UNIVERSIDAD ANDINA DE CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

Carrera Profesional de Derecho

“LA AUTORIA Y PARTICIPACION EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA

TEORIA DEL DOMINIO DE HECHO”
Proyecto de investigación para el curso de Seminario Penal y Procesal Penal

PRESENTADO POR: Xiomara Mayorga Torobeo

CUSCO- PERÚ
2015
 ESQUEMA DEL PROYECTO

CAPITULO I

1. EL PROBLEMA

1.1 Planteamiento del Problema

1.2 Formulación del Problema
1.2.1 Problema principal
1.2.2 Problemas secundarios
1.3 Objetivos de la investigación
1.3.1 Objetivo general
1.3.2 Objetivos específicos
1.4 Justificación de la Investigación
1.5 Delimitación del Estudio /Viabilidad del estudio

CAPITULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la Investigación
2.1.1.Tesis
2.2 Bases Teóricas
2.3 Definiciones de términos
2.4 Variables / categorías de estudio
2.5 Sistema de Hipótesis / Hipótesis de trabajo
 CAPITULO III
3. METODOLOGÍA
3.1 Diseño Metodológico
3.2 Población y Muestra
3.3 Técnicas e instrumentos de recolección de datos

CAPITULO IV
4. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS
4.1 Recursos y Presupuesto
4.2 Cronograma

MATRIZ DE CONSISTENCIA

BIBLIOGRAFIA
PRESENTACIÓN

Es muy grato poder presentar, después de tantos esfuerzos, mi trabajo de

investigación el mismo que lleva el título de “PROBLEMÁTICA DE AUTORIA Y
PARTICIPACION EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORIA DEL
DOMINIO DE HECHO”.
Este trabajo es el resultado de una exhausta búsqueda de información, pero sobre
todo del análisis doctrinario e interpretativo del delito de peculado.
Así mismo aprovecho la oportunidad para agradecer a su persona por incentivar a
la investigación, ya que es una tarea elemental que tenemos como universitarios
y que serán muy útiles en un futuro como excelentes profesionales.
Me siento satisfecha no sólo del esfuerzo desplegado sino también del producto
obtenido.
Por este motivo espero que el trabajo que a continuación le presento sirva para
nutrir nuestros conocimiento de la misma manera esperamos que los mínimos
errores que hayan sepa justificarlos.
ATT.EL GRUPO
INTRODUCCIÓN

Es importante tener una cuestión previa para explicar metodológicamente el delito

de peculado en el contexto de nuestro ordenamiento penal, consideramos necesario
precisar que, a diferencia de otras investigaciones sobre la materia existentes en
donde la citas bibliográficas de autores extranjeros es abundante, en el tratamiento
del tema nos vamos a referir fundamentalmente a la doctrina y jurisprudencia
peruana, toda vez que la redacción del tipo penal 387º del Código Penal es diferente
a los tipos penales de los códigos penales foráneos. Así, por ejemplo, en el Perú los
verbos rectores del tipo penal son apropiarse y utilizar, en tanto que en el Código
Penal de Argentina el verbo rector es sustraer. Igual, el artículo 432º del Código
Penal español utiliza el verbo rector sustrajere. De ese modo, el Código Penal
español de 1995 tipifica el delito de peculado indicando que comete este delito “la
autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro sustrajere o consintiere que
un tercero, con igual ánimo de lucro, sustraiga los caudales o efectos públicos que
tenga a su cargo por razón de sus funciones…”

Al analizar el contenido de nuestro Código Penal y pretender aplicarlo al caso

concreto debemos tomar como referencia principal la doctrina y jurisprudencia
peruana, caso contrario, caemos en tremendos errores al pretender hacer
interpretación de la Ley nacional con comentarios que hacen los juristas foráneos
de sus propios códigos penales. En tal sentido, las citas a los autores argentinos,
españoles o italianos se harán en forma limitada y quizá solamente para efectos de
hacer Derecho penal comparado.
En ese orden de ideas y como cultura general en Derecho penal, resulta
trascendente indicar que el término “peculado” proviene de dos latinazgos: pecus
que significa ganado y latus que significa hurto. En consecuencia, etimológicamente
significa “hurto de ganado”. En Roma, cuando el ganado era el bien más preciado
junto a la tierra, servía como medio de cambio comercial y definía el estatus
socioeconómico de los ciudadanos. En la República ya se utilizó el término peculado
para indicar el hurto de cosas de valor. Es en el Imperio romano donde se llega a
utilizar la frase criminis peculatus que hace referencia al hurto de dinero o bienes
públicos . Esta última definición es la que ha prevalecido hasta nuestros días.

En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una dedicación
exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad jurídica en
general, para tratar de buscar una solución práctica a la problemática que, muchas
veces, se da en la interpretación y aplicación de determinadas instituciones o teorías
al campo del Derecho. Uno de esos temas polémicos son los que derivan de la
“autoría y participación en el delito” y más específicamente la “autoría y participación
en el delito de Peculado” y que también se analizará en la presente investigación.

Pero también se tratará de construir los tipos penales de Peculado, examinando los
múltiples problemas y defectos de la legislación penal actual, tanto en su descripción
típica y en la penalidad que fijan como sanción y estando a las diversas reformas
que ha sufrido el delito de Peculado en nuestro Ordenamiento Sustantivo Penal, se
analizará cada una de las reformas, las últimas modificatorias que han sufrido los
tipos penales de peculado doloso y culposo y peculado de uso, además de
analizarse el Proyecto de Ley decretado con el N° 4187-2010, el Proyecto de Ley
N° 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga la Ley N° 29703
Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos contra la Administración
Pública, el Proyecto de Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos
contra la administración pública por el partido aprista para luego analizarse el
Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
república y la nueva regulación en los tipos penales de peculado atendiendo a los
motivos que llevaron a su reforma.

CAPITULO I

1. EL PROBLEMA

1.1 Planteamiento del Problema

En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una dedicación
exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad jurídica en
general, para tratar de buscar una solución práctica a la problemática que, muchas
veces, se da en la interpretación y aplicación de determinadas instituciones o teorías
al campo del Derecho. Uno de esos temas polémicos son los que derivan de la
“autoría y participación en el delito” y más específicamente la “autoría y participación
en el delito de Peculado”. Como se sabe, fue la teoría subjetiva de la autoría la que
en un inicio explicó la definición de autor y partícipe; poco después, la doctrina
acudió en busca de otros criterios que lograran explicar con mayor corrección la
autoría y participación, dándose pase a la Teoría del Dominio del Hecho (vigente a
la fecha), la que definía como autor a aquél sujeto que tenga dominio del hecho,
aquél que pueda decidir los aspectos esenciales de la ejecución de ese hecho. Sin
embargo, en los últimos decenios se ha comprobado que no todos los tipos de delito
tienen una estructura que permite explicar las cuestiones de la autoría a través de
la teoría del dominio del hecho. Caso palpable ocurre con los delitos contra la
Administración Pública, que son delitos especiales (cometidos por sujetos
cualificados) en donde muchas veces el sujeto activo no tiene el dominio del hecho
pero se vale de otra persona (extraneus) para cometer la conducta descrita en el
tipo penal. Resulta evidente que con la teoría del dominio del hecho, no se podría
explicar si el sujeto activo (funcionario público) es autor o partícipe. Es por ello, que
se hizo necesario la aparición de una teoría que explique la problemática de la
autoría y participación, para los delitos especiales, dándose paso a la Teoría de
Infracción de Deber.
Siendo así, nos encontramos entonces ante dos grandes tendencias o grupos: los
que “tradicionalmente” aplican la tesis y las consecuencias del “dominio del hecho”
también en este grupo de delitos; y los que parten de una concepción distinta
abandonando el “dominio del hecho” para este grupo de delitos y centrándose más
bien en la de “infracción de deber”. A continuación se examinarán estas teorías, sus
propuestas y consecuencias en la solución práctica de casos (especialmente en el
delito de Peculado), y se extraerán algunas conclusiones.

Como se sabe, la realización del hecho punible es sancionada siempre y cuando le

pueda ser atribuida a una persona (sujeto activo); sin embargo la redacción de
nuestro Código Penal se da sobre agentes que actúan individualmente,
advirtiéndose casos en que intervengan dos o más personas, es entonces cuando
toma gran importancia el análisis del sujeto activo y de las personas que
contribuyeron a que ésta realizara el delito. Para resolver el problema que plantea
la intervención de varias personas en la realización de un delito, tradicionalmente el
Dogmático jurídico penal ha hecho la distinción entre categorías de autoría y
participación. La distinción entre una y otra se lleva a cabo utilizando distintos
criterios, entre los que predomina la teoría del dominio del hecho, según la cual
autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la realización de ese
delito, hasta el punto que sin su intervención y decisión el delito no se podría
cometer. El partícipe, en cambio, es sólo, como su propio nombre indica, alguien
quien favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión de un delito, cuya
realización, sin embargo, depende de la voluntad de otra persona que es el
verdadero autor. Para llegar a nuestro cometido, cual es, explicar los problemas
existentes al intentar aplicar la teoría del dominio del hecho en la autoría y
participación del delito de Peculado, es menester que, primero, hagamos un breve
resumen sobre los conceptos de autor y partícipe dados en la Dogmática Penal.

1.2 Formulación del Problema

1.2.1 Problema Principal

 ¿En qué medida la teoría del Dominio del hecho Influye en la
autoría y participación del delito de peculado?
1.2.2 Problemas Específicos

1° ¿En qué medida la teoría de infracción de deber influye en

la autoría y participación del delito de peculado?

2° ¿Cómo es sancionado el hecho punible en el delito de

peculado?

3° ¿Cuáles son los tipos penales en el peculado y como es la

autoria y participación en ellos ?

1.3 Objetivos de la Investigación

1.3.1 Objetivo Principal

Determinar y analizar la autoría y participación del delito de

peculado bajo la teoría del dominio del hecho de acuerdo a la
dogmática penal.
 1.3.2 Objetivos Específicos

1° Identificar las causas que generan la problemática de la

determinación de la autoría y participación en el delito de
peculado.

2° Plantear la teoría de infracción del deber para tratar

objetivamente la autoría y participación en el delito de
peculado..

1.4 Justificación de la Investigación

El presente estudio que se pretende realizar se justifica en las

siguientes razones:

a) Conveniencia

La presente investigación nos permitirá realizar un tratamiento

dogmático jurídico penal de la autoría y participación en el delito
de peculado para determinar la sanción del hecho punible.

b) Relevancia social

El tema es importante desde el punto de vista social y económico,

ya que muchos doctrinarios consideran que en la actualidad el
 delito en el que inciden los funcionarios es el de peculado y que
en muchos casos no son sancionados por no poder determinar su
autoría y participación causando gran indignación socialmente.

c) Implicaciones prácticas

La relevancia práctica se materializa en que a través del distinto

proceso llevados en nuestra ciudad del cusco en los cuales
muchos funcionarios que han sido denunciados por el delito de
peculado observándose el problema de la determinación de la
autoría y participación de los mismo.

d) Valor teórico
En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que
merecen una dedicación exclusiva por parte de los juristas,
doctrinarios y toda la comunidad jurídica en general, para tratar de
buscar una solución práctica a la problemática que, muchas veces,
se da en la interpretación y aplicación de determinadas
instituciones o teorías al campo del Derecho. Uno de esos temas
polémicos son los que derivan de la “autoría y participación en el
delito” y más específicamente la “autoría y participación en el delito
de Peculado”.que me permitiré estudia bajo la teoría del dominio
del hecho o la de la infraccion del deber.

e) Utilidad Metodológica

Mediante el análisis de la presente investigación se busca resolver

un tema tan polémico doctrinariamente y jurídicamente que pueden
 motivar a los juristas a un estudio más profundo para determinación
de autoría en delitos especiales como el peculado.
1.5 Delimitación del Estudio

1.5.1 Delimitación espacial

El ámbito geográfico de la presente investigación se

realizara dentro del contexto de nuestro territorio nacional,
tomando referencia en su conjunto en nuestra región.

1.5.2 Delimitación social

La investigación estará dirigida en su conjunto al
fortalecimiento de la doctrina penal.

1.5.3 Delimitación Temporal

En vista que la investigación será en base a carpetas fiscales así
como expedientes quede procesos que han concluido por ellos
nuestra investigación inicia en el año 2004 y su conclusión será
para el 2016.

CAPITULO II

2. MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes de la Investigación

 2.1.1. Tesis

Antecedente 1º

El primer antecedente de mi investigación lo constituye la tesis que

lleva como título “EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE
INFRACCION DE DEBER” El autor Dr. Raúl B. Pariona, quien
presento dicha investigación en la Universidad Pontificia Católica del
Perú, en enero del 2011.

I. Fracaso de la intervención criminalizadora y punitiva del

Derecho Penal en el delito de Peculado. En ese contexto, el
Congreso de la República, centró su interés en modernizar los
tipos penales que dan cuenta de los delitos cometidos por
Funcionarios Públicos contra la Administración Pública46,
entre ellos en la SECCIÓN III, que contiene los delitos de
Peculado (que comprende los artículos 387º, 388º, 389º, 390º,
391º y 392º), lo que se ha conseguido, con la modificación
realizada por la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011,
a los artículos 387º (Peculado Doloso por comisión –ahora
también por Omisión- y Peculado Culposo) y 388º (Peculado
por Uso, al cual se ha añadido el elemento normativo
“independientemente del grado de afectación de la obra”),
ajustando sus tipologías a una más racional intervención
criminalizadora y punitiva, dosificando legalmente las penas
con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos
de otorgar así una más enfática tutela penal a los valores e
intereses jurídicos protegidos, sin embargo, esto no ha
resuelto las múltiples interrogantes que aun persisten en torno
a dichas figuras penales. Por tanto, si bien es cierto se ha
pretendido una modernización del Derecho Penal peruano y
ello concretado en los cambios regulados por la Ley Nº 29703,
 de fecha 10 de Junio de 2011, acorde con los principios
constitucionales y político criminales que garanticen un no
exceso e intromisión del derecho penal en esferas que no son
de su competencia, dado que vivimos en un Estado social y
democrático de Derecho y son inaceptables políticas
intervencionistas, volviendo al derecho penal como
mecanismo de primera ratio, y entender la sociedad como un
sistema autopoiético, en aplicación de un derecho penal del
enemigo, cuando la evolución social, política y cultural exige
una vuelta a los principios liberales del Derecho Penal. Por lo
que se debe luchar si contra la corrupción pero no mediante
propuestas irracionales de la realidad que generaría un
precedente de flexibilización de garantías que podrían afectar
posteriormente los ciudadanos, sin perjuicio de establecer
sanciones proporcionales.
II. Si partimos desarrollando la tipología de los delitos de
peculado, no dejaremos de mencionar a CARRARA, quien
habló de dos grandes grupos o tipologías:
a. El peculado propio. Cometido por los funcionarios o
empleados (servidores) públicos que en el contexto de una
vinculación funcional con el caudal o efecto se hallen en
posesión material o jurídica del bien, apropiándoselos
usando o sustrayéndolos de la esfera pública. b
b. Peculado impropio o por extensión. Cuando la apropiación,
uso o sustracción es cometido por particulares que son
equiparados a efectos penales y por disposición normativa
a la condición de funcionarios o empleados (artículo 392
del Código Penal peruano). La impropiedad del peculado
está referida estrictamente a la calidad del sujeto activo,
que para efectos de una mayor tutela del bien jurídico es
objeto de imputación por el delito en referencia.
c. El peculado propio a su vez se subdivide en:
C.1. Peculado por apropiación: Caracterizado por el
apoderamiento doloso de bienes públicos por parte
del funcionario o servidor. Estos bienes públicos son
del Estado o de particulares en disposición jurídica
estatal y se hallan confiados a los sujetos públicos
para los usos y fines de ley. Algunas legislaciones
penales configuran el peculado con base al verbo
rector "sustracción", lo que posibilita flexibilizar la
vinculación funcional a hipótesis más amplias de
delito (casos de España, Argentina).
C.2. Peculado por utilización o distracción genérica.
En esta modalidad el sujeto público usa o utiliza
bienes públicos en beneficio propio o de terceros.
No existe aquí voluntad real de apropiación, sino de
uso.
Peculado culposo. Por lo general no se castiga la
sustracción o apropiación que haga el funcionario
por negligencia, sino que se le castiga en razón a
que por su descuido dio lugar a que un tercero
sustrajera los bienes públicos.
C.3. Peculado por distracción o uso especifico. El
uso (o utilización) de bienes públicos está
circunscrito a determinados bienes muebles
(máquinas, vehículos, etc.) que son destinados o
utilizados en fines distintos a los oficiales en
provecho propio o de terceros. La penalidad es
menor que en el peculado por distracción genérica
en razón a tratarse de máquinas y herramientas.
C.4. Peculado por aplicación distinta o
malversación. Conocida más comúnmente por
malversación de fondos. Consiste en destinar o
invertir fondos públicos o partidas presupuestarias a
fines no previstos. Los fondos o bienes no salen de
la esfera pública pero son aplicados a rubros no
señalados previamente.
C.5. Peculado por aprovechamiento del error de
otro. Se trata de un caso límite, que puede ingresar
en el ámbito concursal entre concusión inducida y
peculado. Se da esta modalidad cuando el
funcionario o servidor se apropia o usa dinero o bien
mueble que ha recibido o retenido por error de otra
persona. El Código penal peruano no contempla
esta hipótesis corno variedad de peculado.
C.6. Peculado por aprovechamiento o empleo de
trabajos o servicios pagados por el Estado. Es el
caso de funcionarios o servidores que utilizan la
mano de obra o los servicios oficiales para usos
personales o de terceros. No contemplada
expresamente por el Código penal peruano.
C.7. Peculado por demora injustificada en los pagos
ordinarios.
C.8. Peculado por rehusamiento a la entrega de
bienes.
El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras
legislaciones penales del extranjero, que emplean
los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha
circunscrito la acción penalmente relevante en los
de apropiar y utilizar, generando así los llamados
peculado por apropiación y peculado por utilización
o uso.
III. LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE
PECULADO BAJO LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO:
Como se sabe, la realización del hecho punible es sancionada
siempre y cuando le pueda ser atribuida a una persona (sujeto
activo); sin embargo la redacción de nuestro Código Penal se
da sobre agentes que actúan individualmente, advirtiéndose
casos en que intervengan dos o más personas, es entonces
cuando toma gran importancia el análisis del sujeto activo y de
las personas que contribuyeron a que ésta realizara el delito.
Para resolver el problema que plantea la intervención de
varias personas en la realización de un delito,
tradicionalmente la Dogmática jurídico penal ha hecho la
distinción entre categorías de autoría y participación. La
distinción entre una y otra se lleva a cabo utilizando distintos
criterios, entre los que predomina la teoría del dominio del
hecho, según la cual autor de un delito es el que domina
objetiva y subjetivamente la realización de ese delito, hasta el
punto que sin su intervención y decisión el delito no se podría
cometer. El partícipe, en cambio, es sólo, como su propio
nombre indica, alguien quien favorece, ayuda, induce o
coopera en la comisión de un delito, cuya realización, sin
embargo, depende de la voluntad de otra persona que es el
verdadero autor. Para llegar a nuestro cometido, cual es,
explicar los problemas existentes al intentar aplicar la teoría
del dominio del hecho en la autoría y participación del delito
de Peculado, es menester que, primero, hagamos un breve
resumen sobre los conceptos de autor y partícipe dados en la
Dogmática Penal.
IV. La teoría de la autoría y la participación presupone la
necesidad dogmática de la distinción entre autor y partícipe90
y a partir de esta dicotomía se ha esbozado diferentes
conceptos de autor. Este sistema constituye la orientación
tradicional y preponderante tanto en la doctrina como en la
legislación. Teniendo dos vertientes principales:
1) Para el concepto extensivo de autor, todo interviniente en
un hecho es en principio autor; constituyen la inducción y
la complicidad solamente supuestos de restricción de la
pena o de la punibilidad. Al respecto, Díaz y García
Conlledo refiere que “al existir cláusulas en la legislación
que distinguen entre autor y partícipe en el Derecho
Positivo, la doctrina se ve obligada a buscar criterios en los
que se base tal distinción”91. Por su parte, Quintero
Olivares refiere que “al no poder designar al partícipe
mediante criterios objetivos se acude a lo subjetivo de
manera que lo importante es el sentimiento de ser autor
del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboración
en el hecho de otro”92. Los preceptos sobre participación
de acuerdo a una visión extensiva de autor tienen un doble
fin; en primer lugar, permitir la punibilidad de un injusto que
de otro modo sería impune a través de su tipificación y, en
segundo lugar, tener en cuenta también el diferente
merecimiento de la pena de tales acciones, a través de un
marco penal diferenciado93. En otros términos, es autor
todo aquel que interviene en el proceso causal que acaba
en la producción de un hecho típico y dada la existencia de
preceptos que describen determinadas formas de
intervención, determinadas acciones salen del ámbito de
la autoría para entrar al de la participación. El concepto
extensivo de autor está asociado a las teorías subjetivas
que señalan que si autoría y participación no pueden
distinguirse objetivamente, pues son causalmente
equivalentes, el criterio de distinción solamente podrá ser
 subjetivo, es decir, en buena cuenta dependen de la
posición interna del sujeto respecto de su contribución al
hecho. Lo fundamental para diferenciar autoría y
participación sería, entonces, según las teorías subjetivas,
el animus del sujeto: animus auctoris y animus socii, querer
el hecho como propio o como ajeno; es decir, la diferencia
sería la motivación interna de los intervinientes. Son
representantes de tener un concepto extensivo de autor:
Zimmer, Mezger y Von Buri. 2) Para el concepto restrictivo
de autor, en cambio, existen diferencias objetivas entre la
conducta del autor y del partícipe pues sólo el que
desarrolla la acción típica descrita en el tipo penal es autor;
sin embargo, hay una extensión de la punibilidad a quienes
realizan aportes.
El elemento central dogmático y piedra angular de un
concepto restrictivo de autor es la accesoriedad. Tienen
una visión restrictiva de autor tanto la Teoría Objetivo
Formal y la Teoría Objetivo Material. Para la Teoría
Objetivo Formal autor es el sujeto que ejecuta, total o
parcialmente la acción descrita en los tipos de la parte
especial; el aporte del partícipe es causal pero no está
dentro del tipo; se critica a esta postura que no da
respuesta a casos de autoría mediata y de coautoría,
donde el coautor no realiza el hecho típico94. “Para la
Teoría Objetivo Material el fundamento de la diferencia
entre la acción del autor y del partícipe es la mayor
peligrosidad de la contribución del autor, es decir será
autor quien realiza el aporte más importante al injusto,
dejando de lado la equivalencia”

Antecedente 2°
 El segundo antecedente de mi investigación lo constituye
la tesis que lleva como título “EL DELITO DE PECULADO EN LA
LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA PERUANA” El
autor es RAMIRO SALINAS SICCHA, quien presento dicha
investigación en la Universidad Nacional de Trujillo, en el año 2008.

I. En Derecho penal, resulta trascendente indicar que el término

“peculado” proviene de dos latinazgos: pecus que significa
ganado y latus que significa hurto. En consecuencia,
etimológicamente significa “hurto de ganado”. En Roma,
cuando el ganado era el bien más preciado junto a la tierra,
servía como medio de cambio comercial y definía el estatus
socioeconómico de los ciudadanos. En la República ya se
utilizó el término peculado para indicar el hurto de cosas de
valor. Es en el Imperio romano donde se llega a utilizar la frase
criminis peculatus que hace referencia al hurto de dinero o
bienes públicos. Esta última definición es la que ha prevalecido
hasta nuestros días.
II. En ejecutoria suprema mucha más reciente, de fecha 13 de
enero de 2004, se considera con propiedad “que en nuestra
legislación penal, en los delitos cometidos por funcionarios
públicos – peculado – no se requiere establecer la naturaleza
penal de los hechos en vía extrapenal, ya que en estos delitos
no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o
ilícitamente utilizados, configurándose este cuando los bienes
estatales son usados para fines ajenos al servicio y realizados
por funcionario o servidores públicos”
III. El objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debe estar
confiado o, mejor, en posesión inmediata o mediata del sujeto
activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la
administración pública. Este aspecto resulta un elemento
 objetivo trascendente del delito en hermenéutica jurídica. Si en
un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de
peculado no se configura así haya evidente apropiación de los
caudales del Estado y este resulte seriamente perjudicado en
su patrimonio
IV. En el delito de peculado es condición sine qua non que el bien
público, objeto de la apropiación o utilización, esté en posesión
del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que
desempeña al interior de la administración estatal28. Estas
atribuciones o competencias aparecen determinadas o
establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de
menor jerarquía como reglamentos o directivas de la institución
pública. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir,
el agente puede estar en contacto directo con los caudales y
efectos públicos o darla por asumida, bastando solamente la
facultad de disposición jurídica o disposición funciona.
V. Este aspecto incluso ha sido establecido como jurisprudencia
vinculante en el Acuerdo Plenario Nº 4-2005 del 30 de
septiembre de 2005. Allí se prescribe: “Para la existencia del
delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se
le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las
formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el
agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que
el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir,
aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley
tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto,
competencia funcional específica. La disponibilidad a que se
hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las
atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la
administración pública”

Antecedente 3°
El tercer antecedente de mi investigación lo constituye la tesis que
lleva como título “LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL DE
PATRIMONIO PÚBLICO COMO MODALIDAD DELICTIVA
ESPECIAL DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO” El autor es
HERNANDO CHANJAN DOCUMET, quien presento dicha
investigación en la Universidad Pontificia Católica del Perú , en mayo
del 2014.
I. Si bien no todo delito funcionarial supone un atentado
contra el patrimonio del Estado61, algunos de ellos como
el peculado sí lo hacen, por lo que también se deduce de
este precepto que existe un mandato al legislador de
incriminar penalmente ciertos atentados contra la
administración pública. A nuestro juicio, la Constitución
exige una dúplica del plazo de prescripción porque
asume que deben existir delitos contra la administración
pública, algunos de los cuales lesionan el patrimonio
estatal.
II. Esta tesis se condeciría con la teoría que postula que el
bien jurídico específico protegido por el delito de
peculado es la infracción de determinados deberes
funcionales. Es decir, mientras que la finalidad tuitiva o
fundamento de los delitos funcionariales es la
observancia de los diversos deberes que rigen en la
función pública, el delito de peculado protegería
específicamente alguno de dichos deberes.
III. Tendríamos que señalar que el delito de peculado es un
“delito especial”. Tradicionalmente, se ha diferenciado a
los delitos especiales en delitos especiales “propios” e
 “impropios”. Los delitos especiales “propios” serían
aquellos en los que la cualidad especial del autor
(funcionario público) fundamenta la responsabilidad
penal, no existiendo un tipo penal común similar
(subyacente) que pueda sancionar al autor182. Por su
parte, los delitos especiales “impropios” serían aquellos
en los que la cualidad especial del autor sólo es un
elemento adicional que, en la mayoría de los casos,
agrava la responsabilidad penal ya existente en un delito
común similar.
2.1.2. Doctrina y Jurisprudencia

Antecedente 1°

a. Autoría y participación en delitos especiales: graduación

de la punibilidad de los intraneus y extraneus,
accesoriedad limitada, prohibición de coautoría entre
intraneus y extraneus, autoría mediata de intraneus. Pleno
Jurisdiccional Superior Nacional Penal de 11 de diciembre
de 2004 (Tema 5).
b. Delito de peculado: bien jurídico protegido, elementos
objetivos del tipo de peculado, peculado por apropiación y
peculado por utilización, apropiarse para sí o apropiarse
para otro, peculado culposo.Acuerdo Plenario N° 4-
2005/CJ-116 de 30 de setiembre de 2005.
c. Acuerdo Plenario N° 2-2007-CJ/116 de 16 de noviembre
de 2007 Valor probatorio de la pericia no ratificada.
d. Delitos cometidos por funcionarios públicos:
prescripción.Pleno Jurisdiccional Regional Penal de las
Cortes Superiores de Justicia de Lima, Lima Norte, Callao,
Ica, Cañete y Huaura de 11 de abril de 2008 (Tema 1).
 e. Enriquecimiento ilícito: relación causal entre
enriquecimiento y posición funcional del funcionario
público, carga de la prueba.Pleno Jurisdiccional Nacional
Penal de Cortes Superiores de Justicia de 21 de junio de
2008 (Tema II).
f. Complicidad del extraneus en el delito de peculado. 1°
Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal de la Corte
Superior de Justicia de Huancavelica de 23 de octubre de
2008 (Tema IV).
g. Prescripción: delitos de infracción de deber, plazo de
prescripción en el extraneus. Acuerdo Plenario N° 2-
2011/CJ-116 de 06 de diciembre de 2011.
h. Distinción entre los delitos de rehusamiento de entrega de
bienes a la autoridad y delito de peculado por
extensión.Recurso de nulidad N° 2212-2004.
i. Peculado culposo: tipicidad objetiva y subjetiva.Recurso de
nulidad N° 4500-2005.

2.2. BASES TEORICAS

A) SUJETO ACTIVO: AUTORIA Y PARTICIPACIÓN

A.1) AUTORIA

De la lectura del tipo penal 387º del Código Penal se concluye que no estamos ante
un delito especial, como señala la doctrina, sino que se trata de un delito
especialísimo. O mejor, ante un delito especialísimo de infracción de deber. Aquí,
además de exigirse que el agente cuente con la condición de funcionario o servidor
público, se exige que cuente también con una relación funcional ineludible con los
efectos o caudales del Estado objeto del delito. Es lugar común en la doctrina
considerar que tanto en el peculado doloso como culposo solo puede ser autor el
funcionario o servidor público que reúne en su persona la relación funcional exigida
por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la
administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional) en
percepción, custodia o administración los caudales o efectos de los que se apropia
o utiliza para sí o para otro69. El funcionario debe tener los bienes en función de lo
dispuesto por la ley, reglamentos, directivas u órdenes de autoridad competente en
razón del cargo que desempeña. No basta que el funcionario disponga de los bienes
públicos que coyuntural u ocasionalmente le encomendaron.1

La Corte Suprema tiene claro este aspecto. Prueba de ello es la atinada Ejecutoria
Suprema del 18 de julio de 2011 que declaró no haber nulidad de la sentencia
condenatoria del ex presidente Fujimori por el delito de peculado doloso por
apropiación. Allí, ante el argumento de la defensa que a su patrocinado no le
correspondía el título de autor del delito de peculado, se consideró que “el vínculo
con los fondos públicos apropiados se desprende claramente de la disponibilidad
jurídica que sobre los mismos ejerció el procesado Fujimori como administrador de
la Hacienda Pública, evidenciado a través del instrumento legal –Decreto de
Urgencia– que se empleó para concretar la desviación de los mismos, cuya dación
constituye una prerrogativa exclusiva a su cargo como Presidente de la República,
conforme lo establece el artículo 118° de la Constitución Política de la Nación; y aun
cuando con el mismo se haya autorizado el pliego del Ministerio de Defensa a utilizar
dichos fondos públicos para un fin estatal falso, que de antemano había sido
concertado con sus ministros como el medio para conseguir la desviación privada
de los caudales públicos que fueron a parar a manos de Montesinos”2

1
Con propiedad señala Abanto Vásquez: no se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de
confianza en el funcionario (entrega facultativa), o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier
otra circunstancia; el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley (ABANTO
VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 336).
2
R.N. A.V. 23-2001-09- Lima. Los hechos objeto de acusación de aquel público proceso penal en resumen
son los siguientes: el acusado y tres ministros de Estado idearon y ejecutaron acciones con el fin de disponer
y apropiarse de dinero del Estado por la suma de cincuenta y dos millones quinientos mil nuevos soles, a
cuenta del monto autorizado en el Decreto de Urgencia N° 081-2000. El pretexto de ese apoderamiento fue
el pago de una supuesta compensación de tiempo de servicios a la nación al ex asesor del SIN, Montesinos
Torres, quien en esos momentos planeaba su fuga del país. El dinero en cuestión fue recibido por el
Por otro lado, el particular o extraneus, el usurpador del cargo ocasional en
contraposición a normas internas, así como el funcionario o servidor público que no
tenga vínculo funcional con los bienes públicos objeto de apropiación o uso
indebido, no serán autores del delito de peculado, sino serán autores de otro delito
común o en su caso, partícipes del delito de peculado cometido por un funcionario
o servidor público que sí tiene relación funcional con el objeto del delito. No
debemos soslayar que siguiendo la teoría de los delitos de infracción de deber de
Roxin, solo pueden ser autores aquellos que infringen el deber funcional especial
penal; los demás que participan con él, solo pueden ser partícipes del delito de
peculado. La esfera de custodia es la que se refiere a la actividad patrimonial del
Estado, pero cuya titularidad corresponde al funcionario o servidor público, es decir,
se trata de un deber que surge de una competencia funcional. Si el sujeto no es el
titular de dicha esfera, solo puede haber hurto. La esfera de custodia es determinada
por la ley, el reglamento, directivas o la orden legalmente formulada por la autoridad
competente. Usualmente pueden ser sujetos activos el ordenador del gasto, el
custodio de caudales, el administrador de bienes públicos, el titular del pliego, etc.
Es obvio que no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos
activos del delito de peculado, sino también, de acuerdo con el artículo 425º inciso
3 del Código Penal, pueden ser los particulares que han sido contratados para
ejercer la función específica de percibir, custodiar o administrar fondos públicos.3

Esta es la interpretación que se hace en la ejecutoria suprema del 4 de junio de

1999. Allí se sostiene que “el delito de peculado constituye un delito especial que
exige una calificación específica al sujeto activo, que es la de ser funcionario o
servidor público, siendo esta exigencia un aspecto de tipo objetivo, que
necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha
conducta como típica”. Si bien la carta política, en el segundo parágrafo del artículo
40º, indica que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedad de economía mixta”, este dispositivo en ningún

beneficiario y, luego, entregado a terceros para ser depositado en la banca extranjera. La prensa lo etiquetó
como el caso de los quince millones de dólares.
3
ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 329 y ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra
la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 338.
momento deroga el artículo 425º del Código Penal, pues esto se corrobora incluso
con la Ley Nº 26713, expedida por el Congreso de la República el 27 de diciembre
de 1996, cuando preceptúa, modificando el inciso 3 del artículo 425º del Código
acotado, que “es funcionario público todo aquel que independientemente del
régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con 4entidades u organismos del Estado, y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”5

Es acertado afirmar que para efectos de interpretar el delito de peculado no sirve la

definición amplia de funcionario público adoptada en el artículo 1º de la Convención
Interamericana contra la Corrupción. En efecto, allí se prevé que para la Convención
se entiende “por funcionario público o servidor público a todo funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del
Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”. Aquí se asume
un concepto amplio de funcionario público. Abarca a todas aquellas personas que
han sido seleccionadas o elegidas de forma permanente o temporal, remunerada u
honoraria, para desempeñar un cargo público, así aún no haya juramentado y
asumido realmente funciones. Este concepto no sirve para la configuración del delito
de peculado, que por su propia naturaleza exige la concurrencia de una relación
funcional real o jurídica entre el agente y el objeto del delito. Esto es, si el sujeto ha
sido seleccionado o elegido pero aún no ha asumido el cargo y por tanto aún no
tiene la relación funcional real o jurídica, no podrá ser autor del delito de peculado
si eventualmente se apropia de un bien o causal público. Su conducta de
apropiación en tales supuestos será tipificado en otro tipo penal. Pero sin duda, el

4
El Perú, con fecha 29 de marzo de 1995, suscribió la Convención, la aprobó por Resolución Legislativa Nº
26757 del 5 de marzo de 1997 y fue ratificada por Decreto Supremo Nº 012-97-RE del 21 de marzo de 1997,
por lo que forma parte del derecho interno en aplicación del artículo 55º de la Constitución Política vigente.
Parecida definición, pero más amplia, tiene el artículo 2º de la Convención de la Naciones Unidas contra la
Corrupción, en vigor desde el 14 de diciembre de 2005.
5
Exp. Nº 5210-98-Lima (Revista peruana de jurisprudencia, Normas Legales, Trujillo, 1999, Año I, Nº 2, p.
384); en parecido sentido ROJAS VARGAS, Fidel, Estudios de Derecho penal. Doctrina y jurisprudencia,
Jurista, Lima, 2004, p. 249.
concepto amplio de funcionario público sirve, por ejemplo, para interpretar y calificar
los delitos de corrupción de funcionarios que luego analizaremos.

A.2) PARTICIPACIÓN

En cuanto a la participación en el delito de peculado de particulares o funcionarios

y servidores que no tienen la relación funcional que exige el tipo penal, se presentan
hipótesis interesantes. No obstante, aplicando primero la teoría de los delitos de
infracción de deber, luego los principios de unidad del título de imputación y el de
accesoriedad de la participación, se llega a las siguientes conclusiones:6

 Los funcionarios o servidores públicos que no estén vinculados

funcionalmente con los bienes del Estado no son pasibles de cometer
peculado a título de autores. Sus actos se tipifican como delitos comunes que
pueden ser de apropiación ilícita o hurto.
 Los funcionarios o servidores públicos que no tengan vinculación funcional
con los bienes del Estado que participen con aquellos funcionarios que sí
tienen vinculación con los bienes, serán partícipes en calidad de instigadores
o cómplices del delito de peculado. En este último supuesto sólo en calidad
de cómplices. Es obvio que en los delitos de infracción del deber no se hace
diferencia entre complicidad primaria o secundaria como en la teoría de
dominio del hecho. En la teoría de infracción del deber solo hay partícipes ya
sea como instigadores o como cómplices.
 Los particulares que instiguen o colaboren con los funcionarios que no tienen
vinculación funcional con los bienes del Estado, serán partícipes
(instigadores o cómplices) del delito común perpetrado.
 Los particulares (extraneus) que auxilian o colaboran con los funcionarios o
servidores públicos vinculados funcionalmente con los bienes estatales

6
Al respecto véase con amplitud ROJAS VARGAS, Delito contra la administración pública, cit., p. 348.
 responden a título de complicidad del delito de peculado cometido 7 . Sólo
complicidad. No hay diferencia entre complicidad primaria y secundaria como
se hace en la teoría del dominio del hecho, la misma que no sirve para
explicar los delitos de infracción del deber.
 Esta es la línea jurisprudencial mayoritaria. Como ejemplo cabe citar la
ejecutoria suprema del 14 de enero de 2003. Aquí se argumenta que “la
participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales
está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los
intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser
enmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que
su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo
es inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la
inobservancia del principio de accesoriedad limitada, que rige en el ámbito
penal y que se colige de la interpretación que se hace del artículo 26º del
Código Penal”8. De igual modo, la ejecutoria suprema del 14 de noviembre
de 2003, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, deja establecido
en forma pedagógica que “en cuanto a la calidad de cómplice del
coprocesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos de
manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de
la participación y la teoría del dominio del hecho para efectos de determinar
la autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal,
careciendo de autonomía y estructura delictiva propia [...] por consiguiente la
conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona
particular, se encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de peculado”9
 En el mismo sentido se pronuncia el precedente jurisprudencial del 11 de
octubre de 2004. Aquí, la ejecutoria suprema sostiene que “el tipo penal
previsto en el artículo 387º del código sustantivo es un delito especial que

7
“Los extraneus participantes serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o no el dominio o
codominio funcional del hecho” (ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el
Código Penal peruano, cit., p. 360).
8
Exp. Nº 3203-2002-Lima (SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración publica. Jurisprudencia penal,
cit., p. 231).
9
R.N. Nº 1813-2003-Lima.
 exige como elemento constitutivo para la configuración del tipo penal una
determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera
de los autores está limitado (no está abierta a cualquiera) a determinados
sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal lesionado por la
conducta de los funcionarios o servidores públicos desde adentro, es decir,
por los intraneus. Consecuentemente, el particular, al carecer de un supuesto
de hecho fundamental para la estructuración típica de la conducta, gozar de
la calidad de funcionario o servidor público, no puede ser autor material del
delito de peculado. Que, el Código Penal respecto a la participación, asume
la tesis de la „accesoriedad de la participación‟, es decir, que la participación
es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, pues
la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva
distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la
unidad del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del
título de imputación). Por ende, las personas „extraneus’ que no tengan la
calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de
cómplices de un hecho punible realizado por quien sí posee tal calificación.
Esta calificación no se exige para el cómplice, pues ninguna de estas
personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. Aquel
determina a otro obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho
punible, habiéndose establecido en la doctrina al respecto que en los delitos
especiales [...] (sic) en tanto que no se describe, o no solo se describe, el
alcance de un ámbito de organización, sino un status del autor, las
expectativas de comportamiento conforme a derecho se determinan también
a través del titular del deber. En estos casos, al que no está obligado de por
sí únicamente se le puede hacer responder „en segundo término‟ y por tanto
solo limitadamente”10
 Los otros, a los que hace referencia el tipo penal 387º con la frase “para otro”,
no son autores ni coautores del delito de peculado, pues ellos no consuman

10
R.N. Nº 375-2004-Ucayali (Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 6, Grijley, Lima, 2005,
p. 545). En el mismo sentido se pronuncia la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, R.N. Nº 2976-
2004-Lima, en la misma revista jurídica, p. 548.
 o perfeccionan el delito, pudiendo ser, en cambio, inductores, receptadores
de los bienes o lavadores de dinero sucio.

Por lo demás, resulta claro que en el peculado no hay coautoría. No debe obviarse
que la teoría de la infracción del deber de Roxin, no admite la coautoría que viene
hacer hija de la teoría del dominio del hecho. Y no puede haber coautoría debido
que como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, es imposible
materialmente que dos o más funcionarios se pongan de acuerdo para infringir una
parte del deber especial. Este deber es único no puede dividirse materialmente. Por
tanto, no puede afirmarse con propiedad que en los funcionarios o servidores
públicos ha existido un reparto de roles para infringir un deber especial penal. Ello
es imposible. En consecuencia, si dos o más funcionarios o servidores públicos con
relación funcional se apropian por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden
a titulo de autores.

B) SUJETO PASIVO
Solo es el Estado, que viene a constituir el representante o
titular de la administración pública en sus diversas
manifestaciones: “No puede considerarse como sujeto
pasivo del delito de peculado a los particulares, pues este
ilícito solo puede ser cometido por funcionario o servidor
público en perjuicio del Estado o de entidad dependiente de
este”11. No obstante es necesario dejar establecido que si
en un hecho concreto el afectado es una entidad pública,
solo esta se constituye en agraviado y no el Estado. En
efecto, así lo prevé en forma atinada y pedagógica la
ejecutoria suprema del 18 de agosto de 2005, al argumentar:
“En el delito de peculado objeto de juzgamiento se han
considerado agraviados tanto al Estado como al Proyecto
Especial Plan de Copesco, entidad integrante del Gobierno

11
Ejecutoria suprema del 15 de marzo de 1994, Exp. Nº 1885-92-B-Ancash (ROJJASI PELLA, Ejecutorias
supremas penales 1993-1996, cit., p. 238).
 Regional del Cusco; que, empero, en este delito el sujeto
pasivo es la concreta institución pública cuyo patrimonio se
afecte, y en tanto el gobierno regional es un órgano de
derecho constitucional y el Plan Copesco es una entidad del
citado gobierno regional, solo este es el agraviado y, en
consecuencia, el Estado no puede concurrir en su
afectación”12
C) DELITO DE PECULADO

C.1) ANTECEDENTE LEGISLATIVO

El artículo 387 reproduce in extenso con mínimas

modificaciones y con excepción de las circunstancias
agravantes, el artículo 346 del Código Penal de 1924. Los
cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos
“apropiar” y “utilizar”, empleados en el código actual vigente, así
como el monto de las penas.

C.2) LEGISLACIÓN COMPARADA

Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta

figura son diversas: el Código Penal argentino de 1922, el
uruguayo de 1889, los italianos de 1889 y 1930 y también en
parte los españoles de 1870, 1928, 1973.

C.3) EL JURIDICO PROTEGIDO DEL DELITO DE

PECULADO

Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos

aspectos básicos, por una parte el quebrantamiento al correcto
ejercicio de la función pública y por otro lado, la afectación al
patrimonio público, se tendría que estudiar el Peculado desde
tres perspectivas axiológicas: como un delito de carácter

12
R.N. Nº 106-2005-Cusco (SAN MARTÍN CASTRO, cit., p. 625).
 meramente patrimonial, como un delito que se agota en el
correcto funcionamiento de la administración pública o como un
delito de naturaleza pluriofensiva.

C.3.1) CARÁCTER PATRIMONIAL

Una concepción patrimonial del Peculado puede tener como

argumento a su favor la configuración histórica que tuvo el
crimen de “peculatus” en el Derecho Romano que era
concebido como un hurto de determinados bienes de especial
relevancia, representando un delito contra la propiedad
independientemente de que el autor fuese funcionario o no.

Luis ROCA AGAPITO13 , refiere que en el Derecho Alemán han

sido derogados los preceptos en que se regulaba la
malversación, que aquí conocemos como peculado, de forma
autónoma, optando ahora por su sanción a través de los tipos
comunes de apropiación indebida o de gestión desleal de
negocios ajenos.

En esta línea, CARLOS RODAS VERA, en su artículo sobre

“Consideraciones en Torno al Delito de Peculado”8 analiza el
Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-116 del 30 de setiembre de
2005 de la Corte Suprema de Justicia de la República y
concluye que si el delito de Peculado requiere que el funcionario
público esté en vinculación funcional con los objetos
apropiados, entonces el bien jurídico protegido sólo puede estar
constituido por el patrimonio del Estado y no por un “deber de
fidelidad e integridad de funcionario”, pues la posición de
dominio que ostenta el funcionario es sobre los bienes y
caudales públicos, siendo la infracción de deber una de las

13
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor.
Barcelona – España 1999.
 formas como se puede lesionar este bien jurídico, más no el
bien jurídico protegido en sí.

Refiere que esto se encuentra en consonancia con el hecho de

que el legislador penal duplica el plazo de prescripción de la
acción penal para los delitos cometidos “contra el patrimonio del
Estado”, es decir, se presupone la existencia de delitos de esta
naturaleza. Asimismo, considerar un supuesto “deber de
fidelidad e integridad del funcionario” como bien jurídico
protegido en el delito de peculado no parece corresponderse
con la modalidad de peculado culposo previsto en nuestra
legislación. Para determinar si existe o no un perjuicio del
patrimonio estatal se debe realizar un análisis diferenciado,
dependiendo por ejemplo de organismos del Estado y de los
fines para los cuales estaba destinado el patrimonio confiado;
así, el nivel de riesgo permitido en la administración del
patrimonio estatal puede variar dependiendo de si se trata de
una empresa de economía mixta o de los fondos asignados a
un municipio. De esto, concluye el autor, que el objeto material
del Peculado sólo pueden ser caudales o efectos más no por
ejemplo, los servicios que puede ofrecer otro funcionario o
servidor publico, o cualquier otra persona que tenga
cualesquiera vínculo jurídico o contractual con el Estado.

C.4) CONCEPCION DUAL DEL PECULADO

Finalmente, están los doctrinarios que optan por un concepto

Dual, calificando al Peculado como un delito pluriofensivo.

Entre ellos, el español Luis ROCA AGAPITO14, sostiene que en

la moderna doctrina ningún sector doctrinal ha defendido el
carácter puramente patrimonial del delito sino más bien ha

14
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor.
Barcelona – España 1999.pp.36-37
 concebido su naturaleza desde una perspectiva dual. Por una
parte destacan el aspecto patrimonial, puesto que la conducta
se proyecta sobre caudales o efectos públicos, y de otra parte
se acepta como segundo componente la deslealtad del
funcionario, en cuanto infracción de los deberes específicos de
custodia y gestión de los caudales públicos que tiene el
funcionario. El funcionario no sólo se apodera de lo ajeno sino
que falta a la confianza depositada en él.

SUAREZ MONTES y RODRIGUEZ DEVESA, citados por LUIS

ROCA AGAPITO15, refieren que el desvalor de la acción de la
conducta del funcionario es un elemento integrante del
contenido del injusto a la vez que el aspecto patrimonial, el bien
jurídico protegido en España bajo el título de Malversación, son
los intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio
y en general de los entes públicos, tengan o no autonomía
administrativa y de otro el desvalor de la acción ya que el autor
se prevalece de sus funciones públicas.

CUAREZMA TERAN, citado por Luis ROCA AGAPITO16,

entiende que todo el bien jurídico es de signo patrimonial ya que
lo primero que se ve afectado es la propiedad de la
Administración Pública y la seguridad con que ésta trata de
preservar el patrimonio público y en segundo lugar, el normal
funcionamiento de aquélla en su aspecto patrimonial.

Luis ROCA AGAPITO17, concluye que el bien jurídico protegido

sería la correcta gestión del patrimonio público destinado a la
prestación de servicios públicos. Con ello se acoge, por una

15
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor.
Barcelona – España 1999. p.56
16
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor.
Barcelona – España 1999. 58
17
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor.
Barcelona – España 1999.pp.65
 parte, el aspecto patrimonial y por otra, el aspecto del correcto
funcionamiento de una Administración Pública prestacional.

En el ámbito nacional, FIDEL ROJAS VARGAS18 desdobla el

bien jurídico en dos objetos específicos: a) garantizar el
principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la
administración pública y b) evitar el abuso de poder del que se
halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta
los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el
principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos al
que están obligados los funcionarios y servidores.

Es interesante destacar que si bien el derecho penal toma a la

administración pública como objeto de tutela en su dimensión
objetiva o material, es decir, como actividad funcional, sin
embargo es el Estado como órgano global – y la diversidad de
sus instituciones (dimensión subjetiva) – quien asume la
titularidad de un sujeto pasivo. Se produce así el fenómeno de
la integración de los dos ámbitos de la administración pública a
través del derecho penal.

No obstante, puede hablarse, sin que existan problemas de

contradicción lógica, de un sujeto pasivo genérico: el Estado y
un sujeto pasivo específico (directo): la entidad estatal afectada
o el funcionario (en determinados casos delictivos cometidos
por particulares).

Este concepto es recogido del Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-

11619 del 30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de
Justicia de la República que, tomando como referencia las
Ejecutorias Supremas del delito de Peculado, estableció como
doctrina legal, entre otros, que “el bien jurídico se desdobla en

18
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002. Editorial GRIJLEY
EIRL, p. 327
 dos objetos específicos merecedores de protección legal: a)
garantizar el principio de la no lesividad de los intereses
patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso
del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad”.

Ahondando un poco más en el tema, EFRAIN MONTES

FLORES19, sostiene que al profesor Bernardo Feijoo le asiste
toda la razón cuando afirma que “el bien jurídico del Peculado
es supraindividual, de tipo funcional, que busca proteger el
correcto funcionamiento de la Administración Pública”. Por ser
el peculado un delito pluriofensivo, éste afecta varios intereses
del genérico “correcto funcionamiento de la Administración
Pública”. Así se tiene que por un lado, se busca proteger el
patrimonio del Estado, la confianza depositada en el funcionario
o servidor público encargado de percibir, administrar o custodiar
bienes del erario nacional, la seguridad con que la
Administración Pública quiere preservar los bienes públicos y
por otro lado, se quiere evitar el abuso de poder del que se halla
facultado el funcionario o servidor público cuando quebranta
deberes funcionales de lealtad y probidad.20

A modo de conclusión, nos quedamos con el concepto emitido

por MANUEL ABANTO VASQUEZ21, que encuadra el bien
jurídico del Peculado como el patrimonio de la Administración
Pública entendido de manera funcionarial. Refiere, que en el
Código Penal peruano parece predominar la protección

19
MONTES FLORES, Efraín. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista Gaceta Penal Nº 3.
Setiembre 2009. pp.143-144
20
MONTES FLORES, Efraín. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista Gaceta Penal Nº 3.
Setiembre 2009. pp.143-144
21
ABANTO VASQUEZ Manuel, “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano”.
Lima 2003. 2º edición. Editorial PALESTRA EDITORES.
patrimonial y también la infracción del deber, pero últimamente
hay una fuerte crítica a la idea del “deber del cargo” por
considerarla propia de una visión autoritaria incompatible con
un Estado social y democrático de Derecho, entonces si hay
una “infracción del deber” ésta no constituye un bien jurídico,
sino sólo un elemento del tipo penal. Luego, el interés
inmediatamente protegido será solamente el patrimonio público
entendido de manera funcionarial. Por eso que en España se
habla ahora de la “correcta gestión y utilización del patrimonio
público por parte de la Administración Pública de cara a servir
los intereses generales de la sociedad”. Esta interpretación,
según el autor, parece ser la más acorde con la sistemática
peruana, sumado a ello que existen otro motivos que respaldan
esa interpretación como son:

1) El patrimonio del Estado se protege de manera especial no

sólo contra su lesión sino también contra el peligro en cuanto a
su destino. Incluso se exige un deber especial de cuidado en el
funcionario público, motivo por el cual se sanciona la conducta
culposa:

2) La importancia del carácter de los bienes públicos destaca

de manera especial en los supuestos de agravación de los tipos
básicos de Peculado Doloso y Culposo, donde la razón de ser
de la agravación radica en la importancia especial de la finalidad
pública para lo cual estaban destinados los bienes: fines
asistenciales o programas de apoyo social.

3) En el artículo 80º último párrafo del código Penal, el

legislador duplica el plazo de prescripción de la acción penal
para los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, es
decir, presupone la existencia de delitos de esta naturaleza.

C.5) TIPOS DE PECULADO

C.5.1) PECULADO DOLOSO

El artículo 387º reproduce in extenso, con mínimas

modificaciones y con excepción de las circunstancias
agravantes, el artículo 346 del Código Penal de 1924. Los
cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos
"apropiar" y "utilizar" empleados en el código actual vigente, así
como en el monto de las penas. Las fuentes extranjeras que
influyeron para la redacción de esta figura son diversas: el
Código Penal Argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los
italianos de 1889 y 1930. Y también en parte los españoles de
1870, 1928 y 1973.

La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos

rectores "apropia o utiliza" para definir los comportamientos
típicos del sujeto activo. Se aparta así de las fórmulas española
y francesa que emplean el verbo "sustraer", pero conserva la
alusión a los conceptos "caudales y efectos" contenidos en las
referidas legislaciones.

A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y

argentinos de la figura de peculado, la misma que es tratada
como una modalidad de malversación, en el Perú el Peculado
constituye el rubro o capítulo jurídico penal que da nombre al
nomen iuris, poseyendo una autonomía conceptual y jurídica
con relación a la malversación, frente a la cual incluso observa
un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo, no
podríamos señalar, en propiedad, que el peculado sea el
género y la malversación una especie de peculado, corno si
acontece con el peculado frente al género de la malversación
en los citados esquemas de derecho comparado.

Si bien la figura básica de peculado del Art. 387 contempla la

modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso
en el Art. 388, se observa en cambio sensibles omisiones al
momento de normativizar los comportamientos relevantes de
los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. Así, no
tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para uso
momentáneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error
de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado
para atenuar o agravar la sanción (vacíos pendientes), como sí
lo hacen otras legislaciones penales (extremo último ya
solucionado con la modificatoria realizada mediante la Ley Nº
29703, de fecha 10 de Junio de 2011). Sensible ausencia de
regulación normativa que al aplicarse permitirá ayudar en gran
manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de
proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de
pena.

Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado

tiene circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la
cuantía del objeto material de delito (como los tienen por
ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo también el
español), esto es, de los caudales y efectos. Carencia que fue
corregida legislativamente, mediante la Ley Nº 29703, de fecha
10 de Junio de 2011. De lo que si carece es de un marco de
atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca
significativamente pena de producirse devoluciones yreintegros
antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la
decisión final. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no
siempre claro y bien entendido ámbito de la individualización
judicial de pena establecido en el artículo 46º del Código Penal.

C.5.1.1) SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal

desarrollo de las actividades de la administración pública. Por
 tratarse el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico
se desdobla en dos objetos específicos merecedores de
protección jurídico-penal: (a) garantizar el principio de no
lesividad de los intereses patrimoniales de la administración
pública, asegurando una correcta administración del patrimonio
público, y (b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado
el funcionario o servidor público que quebranta los deberes
funcionales de lealtad y probidad, garantizando el principio
constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están
obligados los funcionarios y servidores.22

C.5.1.2) PROPUESTAS DE MODIFICATORIAS

Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado

(apropiarse y utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a
que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una
perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de
propiedad del ente público que, en la segunda hipótesis, no se
halla vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica
reconocer un exceso en la penalización de esta modalidad de
peculado, afectándose el principio de proporcionalidad frente a
la cantidad de injusto penal, motivo por el cual debe tener un
tratamiento distinto en cuanto a penalidad.

El mandato, puede generar la obligación en el funcionario o

servidor público, siempre que el mandato provenga de
autoridad competente, por cuanto esta posibilidad no es
acogida por la extensión de punibilidad que sanciona el artículo
392º del Código Penal.

22
Para la jurisprudencia española no basta para ser típico de peculado culposo el simple "desbarajuste
administrativo", el "desorden", la "mala administración" (GRIS BEREGUER, en COBO DEL ROSAL Y otros,
Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491).
Por otro lado, la modificación del delito de peculado, al insertar
el tipo omisivo, no era necesario por cuanto la omisión en este
supuesto típico, así como Por otro lado, la modificación del
delito de peculado, al insertar el tipo omisivo, no era necesario
por cuanto la omisión en este supuesto típico, así como en los
otros tipos penales que protegen la Administración Pública y
demás, son posibles de configurarse esta modalidad a través
de una interpretación del artículo 13 del Código Penal, que
regula la Omisión Impropia, en los supuestos en los que exista
el “deber juridico”; sin embargo, ahora que se encuentra
regulada, creemos que, siguiendo su finalidad, debe
sancionarse con una pena inferior a la prevista para el delito de
peculado en la modalidad comisiva.

Por lo expuesto: es necesario establecer para el caso del

Peculado Doloso Omisivo, la pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de 6 años, misma pena que deberá
imponerse al delito de Peculado en la modalidad de Utilizar y
añadirle a esta modalidad el elemento descriptivo
“momentáneo”.

C.5.2) PECULADO DOLOSO

Art. 387 (tercer párrafo): "Si el agente, por culpa, da ocasión a

que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o
efectos será reprimido con pena privativa de la libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia
agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni
mayor de cinco años [Texto según la modificación efectuada por
el Art. 1 de la Ley Nº 26198 de 13 de junio de 1993, descripción
que ha permanecido con la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio
de 2011]

La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y

una modalidad agravada anexada al texto por Ley Nº 26198 del
13 de junio de 1993. Dicha figura no está referida a la
sustracción por el propio funcionario o servidor público de los
caudales o efectos; más aún, esta hipótesis no está
contemplada expresamente en nuestro Código Penal. El
peculado culposo hace alusión directa a la sustracción
producida por tercera persona aprovechándose del estado de
descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata
de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo
de hecho) un delito doloso de tercero.

El modelo peruano en comparación con el argentino, en una

formulación más genérica y técnica y que deja al ámbito de la
interpretación jurídico-dogmática tal trabajo, no hace mención
expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a la
inobservancia de los reglamentos o deberes de la función
(situación que debe tenerse en cuenta). El Código Penal
Español al igual que otras legislaciones penales no contemplan
esta figura de peculado culposo. El modelo colombiano de
peculado culposo precisa el extravío, la pérdida o el daño
(supuestos que se deben tener en cuenta para una posible
modificatoria) como consecuencia de la conducta del sujeto
vinculado que infringe su deber de diligencia y cuidado en la
preservación del bien.

C.5.2.1) PROPUESTA DE MODIFICATORIA

"Artículo 387.- Si el agente, por culpa o por inobservancia de los

reglamentos o deberes de su cargo da ocasión a que se pierda
o se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o
efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años o con prestación de servicios comunitarios de
veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante
si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la
pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de
cinco años.”

C.5.3) PECULADO DE USO

Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para fines

ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos,
máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo
su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos años ni mayor de cuatro años. Esta disposición
es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados cuando los efectos indicados en el párrafo anterior
pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública,
independientemente del grado de afectación de la obra. No
están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo.

La figura peruana de peculado de uso ha priorizado un ámbito

específico de peculado por utilización que da cuenta de una
generalizada práctica de uso infuncional de determinados
bienes públicos observable en los más diversos niveles de la
administración pública, sin que exista una explicación
coherente del porque haya tenido que privilegiarse esta
modalidad de peculado por utilización de modo que le asista
una penalidad menor.

El tipo penal de carácter específico ha restringido el objeto de

acción del delito a los medios físicos de trabajo, separándose
así del modelo portugués que lo extiende a cosas muebles de
valor apreciable, y diferenciándose marcadamente del modelo
español que lo generaliza a los caudales y efectos. Es oportuna
la extensión normativa de responsabilidad penal a los
contratistas y sus empleados, como igualmente la excepción de
los vehículos motorizados por razón del cargo.

El peculado de uso es conocido como peculado por distracción,

haciéndose alusión de tal modo al hecho que el bien es
distraído de su destino o empleado en usos distintos al oficial.

Hay que reparar la falta de sindéresis que se aprecia en la

penalidad con que se conmina al contratista y sus empleados
que hacen uso de los bienes públicos. Igual pena para el sujeto
vinculado que a quien carece de roles especiales para con la
administración pública representa un exabrupto para corregir,
sin perjuicio de que se evalúe la cuestión de fondo acerca de la
necesidad de dicha "modalidad" de peculado de uso, que
constituyendo un delito de simple actividad, es decir un
adelantamiento de la barrera punitiva, se le atribuya en los
mismos términos de injusto y pena al particular.

C.5.3) PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO

IMPROPIO)

Art. 392: "Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389,

los que administran o custodian dinero perteneciente a las
entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados
o depositados por orden de autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares, así como todas las personas o
representantes legales de personas jurídicas que administren o
custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. [Texto según la modificación
 efectuada la 7a. Disposición Final de la Ley Nº 281 65 de 10 de
enero de 2004].

El artículo 392º del Código Penal peruano tipifica lo que en la

doctrina se conoce como malversación y peculado impropios.

La pregunta que surge es ¿La extensión normativa que hace el

artículo 392, alcanza también a las atenuantes, exclusión legal
y agravantes contenidas en los tipos penales remitidos? Las
determinaciones normativas del artículo en referencia no hacen
ninguna excepción a la regla de remisión, de lo que se colige
que ésta alcanza al íntegro de los componentes y
circunstancias de los tipos penales. AsÍ, a dichos sujetos activos
les es aplicable la penalidad atenuada del delito de peculado
culposo (Art. 387, tercer párrafo); la eximente del uso de
vehículo motorizado en razón del cargo (Art. 388, tercer
párrafo); así como las agravantes del daño o entorpecimiento
del servicio y por el destino de los fondos, contemplados en el
arto 389 (tercer párrafo); o las agravantes del peculado doloso
y culposo (Art. 387, segundo y tercer párrafos). Se han
levantado fundadas voces de crítica a las extensiones
normativas de este tipo, centradas en el argumento de que es
injusto aplicar las penas de los sujetos públicos a particulares
que no tienen para con el Estado deberes especiales de
garante23, además de los peligros que supone una aplicación
extensiva generalizada.

Por otro lado, teniendo en cuenta que “el objeto de la tutela

penal (al hallarse comprometidos en la mayoría de las hipótesis
delictivas patrimonios particulares, pero destinados a fines de
utilidad social), es el cautelar bienes de utilidad o uso común

23
Afirma Francisco Muñoz CONDE que sólo metafóricamente pueden considerarse tales personas
funcionarios o servidores públicos (Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 876).
 que llegan a adquirir interés público, coincidentes equiparables
o supletorios a los fines de la administración pública, evitando
posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la
administración pública por especiales roles no estatales. Se
cierra de esta manera el ámbito de intervención de la esfera
penal en relación al patrimonio público y privado social”24

D) EL FUNCIONARIO PÚBLICO DEL PECULADO

El funcionario público es el agente más importante de la

estructura jurídica estatal de un país que ocupa determinados
estatus institucionales y tiene asignados específicos roles que
debe desempeñar y con relación a los cuales responde tanto
positiva o negativamente. En el primer caso con la aprobación
y reconocimiento de la Nación y la ciudadanía; en el segundo
frente a los órganos de control del Estado25. De acuerdo a las
diversas legislaciones de los países asume distintos nombres o
se halla confundido en una denominación común. Funcionario
Público es aquella persona física que prestando sus servicios al
Estado se halla especialmente ligada a éste (por nombramiento,
delegación o elección popular) y que premunido de poder de
decisión determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a
través del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden
a fines de interés social o estatal. En una concepción amplia
“funcionario público” es todo aquel que en virtud de designación
especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y
condiciones determinadas en una esfera de competencia,
constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la

24
Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administración Pública. ob cit.
25
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002. Editorial GRIJLEY
EIRL, pp. 39
voluntad del Estado, cuando éste se dirige a la realización de
un fin público pero la gran heterogeneidad de funcionarios
públicos y de funciones que muestran las administraciones
contemporáneas no permiten, o dificultan en gran modo, la
existencia de un concepto administrativo conglobante y de
consenso de funcionario.

D.1) CLASES DE FUNCIONARIOS

Más allá de órdenes o niveles comprendidos en el artículo 425,

la ley penal peruana no hace mayores distinciones al respecto.
Sin embargo abordaremos sucintamente la temática.

Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de

gestión, para referirse con la primera clasificación a los de
mayor nivel en la jerarquía del funcionario público y que poseen
facultades de “imperium” o mando sobre los demás. Son
funcionarios de procuración los que representan al Estado y a
sus diversos órganos en defensa de sus intereses. Los
funcionarios de administración (la denominada clase o
estructura burocrática) son aquellos que gerencian o dirigen
técnicamente y se hallan repartidos en todas las instancias del
Estado; los de gestión, aquellos que contratan a nombre del
Estado. Asimismo, es dominante hoy la clasificación entre
funcionarios de carrera y de empleo (o contratación), donde los
primeros tienen una vinculación estatutaria con la
Administración Pública y gozan de los derechos y privilegios
legales (titulación, permanencia, retribución a cargo del
presupuesto estatal, ascensos, previsión social), mientras que
los segundos (generalmente eventuales e interinos o
suplentes), en constante incremento, son contratados por
tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones,
previsión social, etc. hallándose en todas las ramas y
reparticiones de la Administración Pública.

Otras clasificaciones: funcionarios políticos (los electos por

votación popular: Mandatarios, Vice presidentes, Congresistas,
Alcaldes, presidentes de Región, etc.), de confianza política o
técnica (cubren puestos de gran importancia y de decisión: Vice
Ministros, Directores Generales, Secretarios de Estado,
Secretarios Generales, Administradores, etc.), interinos
(quienes cubren plazas temporalmente o hasta que
desaparezca la causa que le dio origen), accesitarios (quienes
cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares).
Igualmente, se clasifica a los funcionarios con base a las
reparticiones territoriales y a los alcances de sus facultades
(nacionales o locales, de gobierno central, regional, comunal) o
conforme al régimen jurídico administrativo de carrera al que
pertenecen (funcionarios de régimen general y de regímenes
especiales; son graficadores de estos últimos el personal militar
policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de
los organismo autónomos, los funcionarios municipales, entre
otros). No es infrecuente que un funcionario de confianza
técnica o política (por ejemplo un Secretario general o un
Ministro) tengan de origen un puesto de carrera o de elección
política o que un funcionario interino al cesar la interinidad o
provisionalidad retorne a su cargo titular. Es más suele
promoverse temporalmente a funcionarios de carrera a cargos
superiores (Un juez que es promovido a Vocal provisional).

A estas clasificaciones se suma otra que diferencia entre

funcionarios de iure y funcionarios de facto, según se hallen
legítimamente investidos de tal calidad o adolezcan de
 deficiencias o irregularidades en el título que sustenta la calidad
de funcionario público.

Es funcionario de facto aquél que tiene irregular su investidura.

Esta irregularidad puede ser de nacimiento o sobrevenida. En
el primer caso debido a la no observancia de los requisitos
legales exigidos para el cargo suscitada en circunstancias de
buena fe; en el segundo caso a consecuencia de cese,
destitución, terminación (funcionario con plazo fijo de ejercicio)
o abandono. En esta segunda hipótesis el funcionario ha
perdido su calidad de “iure” donde elhecho de continuar
ejerciendo funciones lo convierte en funcionario de facto, o en
caso extremo en un usurpador; es de facto, según que existan
causas de interés funcional que justifiquen la permanencia en
el cargo si dicha permanencia no obedece más que al libre
arbitrio del agente. Se es también funcionario de facto cuando
la normatividad en que se fundamentó la elección o
nombramiento haya sido declarada ilegal o inconstitucional, o
en el caso de quien accidentalmente asume o se arroga la
facultad funcional al detener al delincuente que comete un
hecho delictivo (por sólo colocar un ejemplo) o que lo persigue
al huir éste y lo detiene.

LUIS ROCA AGAPITO26, expresa que el funcionario de hecho

es el que sin ostentar los requisitos exigidos por la ley para ser
considerados funcionarios de derecho ejerce funciones
públicas y el lugar adecuado para el tratamiento del funcionario
de hecho es el que corresponde al requisito del Título
habilitador.

26
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor.
Barcelona – España 1999. p.99
En el Perú ocurre usualmente que los funcionarios de facto son
tolerados o propiciados por los gobiernos, en situaciones
difíciles o en estado de necesidad o por fines netamente
políticos irregulares. Tanto el funcionario de iure que cumple
con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos, como
el de facto (funcionario formalmente disminuido), son
responsables penalmente por sus actos lesivos a los bienes
jurídicos penalmente protegidos. Son casos típicos, entre otros,
de funcionarios de facto aquellos interinos, provisionales o
accidentales. Lo mismo cabe decir de los funcionarios
suplentes, caracterizados y definidos por su interinidad.

Para el Derecho Penal ser funcionario de facto o de derecho no

trae como consecuencia ninguna diferenciación en el trato
punitivo, pues maneja criterios amplios y abiertos de
funcionario, cuestión que sirve para diferenciarlo de los
constructos al respecto desarrollados en el derecho
administrativo, que es donde interesa propiamente tal
clasificación.

El caso del usurpador no ofrece mayores problemas. Se trata

de aquella persona particular, militar o también puede ser otro
funcionario público que sin título o investidura asume de hecho
el cargo o desarrolla actos propios de él sin que exista causa de
justificación suficiente. Se puede ser usurpador de función
pública por tres vías: a) cuando el funcionario ha cesado o
terminado en sus funciones y sin que exista justificación legal,
administrativa o de estado de necesidad continúa de hecho
ejercitando el cargo, ya sea firmando resoluciones, ejecutando
actos, disponiendo de fondos públicos, etc., aquí la diferencia
con el funcionario de facto se halla en que éste prosigue
actuando como funcionario justificado por circunstancias
 excepcionales o en todo caso con la complacencia comprobada
de las entidades públicas en igualdad de circunstancias; b)
Cuando por vía de hecho un particular allegado o no a las
autoridades/funcionarios ejerce o controla el ejercicio de
funciones públicas, sin que posea ninguna vinculación con la
administración pública o la que mantiene no le da derecho a
dicho ejercicio; y c) cuando la persona particular accede al caro
violentando las formalidades, en situaciones de conmoción
política o social (revoluciones, toma de poblados o ciudades,
motines, etc.) o ante la ausencia de autoridad o funcionario.27

En tales casos los efectos derivados de los actos “funcionales”

del usurpador carecen de validez jurídica, sin embargo, bajo
circunstancias de transformaciones políticas por vía violenta, el
poder triunfante, como órgano generador de derecho, termina
por lo común, legitimando los actos de usurpación.

D.1.1) SERVIDOR PUBLICO

En otras legislaciones la frase servidor público engloba por igual

a funcionarios y a empleados y el término empleado define
también al de funcionario.

Servidor público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad

de significado con la frase empleado público usada
anteriormente. Tanto el funcionario y el servidor público sirven
al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias
están, según opinión mayoritaria, en el hecho de que el servidor
no representa al Estado, trabaja para él pero no expresa su
voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal
mediante contratación voluntaria (en el caso del funcionario le
rige una base estatutaria unilateral); el empleado o servidor

27
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002. Editorial GRIJLEY
EIRL, pp. 39 y 40
público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos
técnicos, profesionales o para profesionales para tareas o
misiones de integración y facilitador de la de los funcionarios
públicos. En definitiva un empleado no ejerce función pública y
se halla en situación de subordinación en relación a los
funcionarios. La importancia para el derecho penal de la
distinción entre funcionario y servidor público radica en el
régimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro,
o existente para uno e irrelevante para otro.

D.1.2) LA AUTORIDAD

El Código Penal peruano usa a menudo el término “autoridad”

para aludir a un sujeto público que resulta afectado en la
funcionalidad de sus actos con el comportamiento delictivo (Ej.
Artículos 365, 370, 372, 375, 378, 379, 391, 407). Sólo en el
artículo 410 se refiere a la “autoridad” para titularizar al sujeto
activo del delito. Fuera del Código Penal el uso del término es
igualmente apreciable en otros cuerpos normativos y en leyes
especiales.

Toda autoridad por definición es un funcionario público, sólo

que dotado de mando y jurisdicción, ya sea a título personal o
institucional, es decir, de un especial poder de decisión que lo
sitúa en una relación de supremacía en relación a otros
funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coerción,
dar órdenes y exigir obediencia en base a normas de derecho
público en un contexto territorial determinado. No todo
funcionario público se halla premunido de dichos poderes,
menos aún el empleado o servidor público. Son autoridad en el
Perú el gobernante o presidente de la República, los Ministros
de Estado y aquellos funcionarios públicos con rango de
Ministros, los Magistrados del Poder Judicial en todas sus
instancias, los miembros del Tribunal Constitucional, los del
Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de
Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes
de las fuerzas militares policiales, los Prefectos, Sub Prefectos,
Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros.

D.2) FUNCIONARIO PUBLICO DEL PECULADO

El funcionario público autor del delito de Peculado tanto doloso

como culposo será el funcionario o servidor público que reúne
las características de relación funcional exigidas por el tipo
penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito
de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o
administración las cosas (caudales o efectos) de los que se
apropia o utiliza para sí o para otro. El empleado o servidor
público que se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado
vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor de
peculado, tampoco lo será el funcionario público en las mismas
condiciones. Tampoco puede ser autor el detentor de hecho de
caudales o efectos, así tenga el control de facto o el dominio
funcional no legitimado de algún sector público o de toda la
administración pública.

La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la

organización empresarial asuma características o formalidades
propias del sector privado, en la medida que el patrimonio siga
siendo público, esto es, del Estado o de las administraciones
locales, esto posibilita entender que los funcionarios de
empresas mixtas en las cuales bajo formas de sociedades
comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales
de origen y naturaleza pública.
 En esta misma línea escribe EDUARDO ARSENIO ORE
SOSA28, quien al analizar el artículo 387 del Código Penal
advierte la vinculación funcional que debe unir al funcionario o
servidor público con los caudales o efectos que constituye el
objeto material: los caudales o efectos le deben estar confiados
por razón de su cargo. Cuando ello no es así el funcionario o
servidor que se apropie de los caudales responderá como
cualquier particular por las figuras comunes de apropiación
ilícita o hurto.

Por su parte CARLOS RODAS VERA29, apunta que la

responsabilidad penal del funcionario público no se fundamenta
en la infracción de un deber especial extrapenal, sino en la
posición de dominio que ostenta el funcionario público frente a
los bienes jurídicos que se ven involucrados esencial u
ocasionalmente con el ejercicio de sus funciones y que en
buena cuenta han sido puestos en manos del funcionario en
virtud de un acto de confianza por parte del propio Estado,
confianza en que se desempeñará correctamente en el ejercicio
de sus funciones. Es precisamente esta posición de dominio el
fundamento material del delito de peculado.

Siendo así, el autor señala que las razones que justifican el

delito de Peculado son: 1) la defraudación de la confianza
depositada en el funcionario para el desempeño de una función
pública, 2) el abuso de la posición de dominio que ostenta el
funcionario sobre los caudales en virtud de esa confianza

28
ORE SOSA, Eduardo Arsenio. “La Ley Nº 29703 y la Reforma de Algunos Delitos contra la Administración
Pública”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Nº 24. Junio 2011. pp.13-27.
29
RODAS VERA, Carlos. “Consideraciones en torno al Delito de Peculado”. Revista Gaceta Penal y Procesal
Penal. Tomo 05. Noviembre 2009. Lima – Perú. pp.177-184
 pública y e) la producción de un perjuicio al patrimonio en el
contexto del desarrollo de la función pública encomendada.

Igualmente, EFRAIN MONTES FLORES30, escribe que el

sujeto activo es el funcionario o servidor público que tiene una
relación funcional (vinculación funcional) con el caudal o efecto,
cuya percepción, administración o custodia le son confiadas a
él en razón de su cargo. Citando a Abanto Vásquez, dicho autor
afirma que la delimitación estricta del sujeto activo tiene su
derivación de la interpretación correcta del bien jurídico tutelado
y que este solo se verá afectado cuando el funcionario infrinja
un deber especial que nace a raíz del cargo en el aparato
estatal, de ahí que estemos frente a un delito de infracción de
deber. En la relación funcionarial específica no solamente están
incluidos los funcionarios de la burocracia estatal sino que
también pueden estar aquellos que se desempeñan en
empresas estatales del régimen privado, siempre y cuando sea
parte de su labor percibir, administrar o custodiar bienes del
Estado.

FIDEL ROJAS VARGAS 31acota que en la perspectiva del

ámbito de tutela del tipo penal de Peculado y de la amplitud de
la noción penal de funcionario público contenida en el artículo
425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto
activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas
del concepto administrativo de funcionario público, pues basta
que se halle desempeñando función pública y que exista
vinculación funcional entre el cargo y los caudales o efectos que

30
MONTES FLORES, Efraíni. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista Gaceta Penal y
Procesal Penal. Tomo 03. Setiembre 2009. pp. 141-149
31
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 4º edición. Editorial GRIJLEY EIRL.
 posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma
contempla.

Finalmente, MANUEL ABANTO VASQUEZ acota que el tipo

penal de Peculado exige un funcionario público con
competencia funcionarial específica.32

La administración, percepción o custodia de los bienes públicos

deben haber sido confiados al funcionario en razón de su cargo
(relación funcionarial específica). No se trata de una simple
entrega de bienes como una cuestión de confianza en el
funcionario (entrega facultativa) o derivada de la costumbre o
del consenso o de cualquier otra circunstancia (por Ej. que se
haya llegado a la tenencia por engaño, abuso, etc.), el
funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por
la ley. Esta exigencia de “relación funcionarial específica” se
debe a que el peculado es la “especial violación de los deberes
del cargo y únicamente se puede dar cuando la entrega de los
bienes quede comprendida en la competencia propia de aquél”.
Nada impide que la “relación funcionarial” también exista para
el sujeto que pese a que trabaja en el régimen laboral privado
hubiese sido contratado precisamente para “percibir, custodiar
o administrar” bienes públicos.

E) TEORIA DEL DOMINIO DE HECHO

Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 habló por primera
vez del concepto de “dominio del hecho”, no obstante el sentido
que él le dio en aquél momento poseía un contenido más
referido a la culpabilidad del autor; por lo tanto, diferente de lo
que hoy se conoce como dominio del hecho. Fue Welzel quien,
en 1939, en conexión con su conocida teoría finalista de la

32
ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano.
Editorial PALESTRA EDITORES. Lima 2003. 2º Edición. Abril 2003.
acción, otorgó a la autoría un contenido propio fijando el
dominio del hecho como el criterio determinante del concepto
de autor. Según este nuevo entender, el dominio del hecho
pasaba a ser ahora un elemento general de la autoría donde el
autor se presenta como señor de un hecho: “autor es el señor
del hecho, donde él es señor sobre la decisión y su ejecución;
quien lo instiga o colabora con él, participa ciertamente en el
hecho, pero no es señor sobre el hecho”. Posteriormente, a lo
largo de su vida académica Welzel se encargó de perfeccionar
su teoría del dominio del hecho. En la última edición de su
clásico Tratado de Derecho penal precisó: «señor de un hecho
es quien en razón de su resolución de voluntad final ejecuta el
hecho. La configuración del hecho mediante la voluntad de
realización conducida conforme a un plan convierte al autor en
señor sobre el hecho. Es importante también destacar el aporte
de Maurach en este punto, porque a él se debe probablemente
el estudio más desarrollado del concepto de dominio del hecho:
“dominio del hecho es tener en las manos, abarcado por el dolo,
el curso típico del suceso» y «tiene dominio del hecho todo
interviniente que se encuentre en la situación fáctica por él
conocida, que pueda, conforme a su voluntad, dejar transcurrir,
detener o interrumpir la realización del tipo”. Con todo esto
queda claro que el dato de la voluntad de la teoría subjetiva está
presente en el dominio del hecho, pero con la diferencia de que
además en su contenido ocupa un lugar la aportación exterior
del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea
del autor como dueño y señor del suceso delictivo. De esta
manera, el dominio del hecho logró aplacar una vieja aspiración
de encontrar un criterio de autoría que cobijara en su seno tanto
lo subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un único
criterio de imputación.
Por su parte, el doctor José Hurtado Pozo96, que conforme
a esta teoría, es autor quien controla la toma de decisión y
la ejecución de la misma. El instigador y el cómplice,
intervienen en la ejecución del comportamiento, pero no
tienen el dominio de su realización. En algunas decisiones
de la Corte Suprema, se recurre, aunque de manera un poco
confusa, a este criterio, al que se le denomina “la moderna
teoría del dominio del hecho”. Así en una de ellas se admite
que el procesado es autor del robo agravado que se le
imputa porque “ha sostenido las riendas del acontecer típico
o la dirección final del acontecer, teniendo a la vez la
posibilidad de evitar el resultado”97. También ha sido
aceptado por el Tribunal Constitucional, siguiendo de cerca
criterios expuestos por Welzel y sus seguidores. Por esta
razón no es casual que la teoría del dominio del hecho
lograse imponerse rápidamente como postura dominante en
la doctrina y en la jurisprudencia alemanas, incluso hasta
nuestros días, al punto de identificarse usualmente la autoría
con el dominio del hecho.
De acuerdo a esta teoría, se puede calificar de autor al
agente si:
 La persona sabe el qué, el cómo y cuándo se va a
realizar el hecho delictivo. O si realiza la acción típica
personalmente (dominio de la acción).
 Si hace ejecutar el hecho mediante otro cuya
voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o
que no conoce el sentido objetivo de la acción de su
comportamiento o lo abarca en menor medida que el
sujeto de atrás o que es sustituible a voluntad en el
marco de una maquinaria de poder organizada
(dominio de la voluntad).
 Debe dar una contribución objetiva al hecho (dominio
funcional del hecho)
 Si intervienen varias personas se tiene que dar un
acuerdo previo a la realización del hecho delictivo
(plan delictivo).

E.1) PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN LA AUTORÍA Y

PARTICIPACIÓN DEL DELITO DE PECUADO BAJO
ÉSTA TEORÍA

El problema que se presenta aquí consiste en cómo

deben aplicarse las reglas de “autoría y participación” en
este delito cuando intervienen en la ejecución de los
hechos tanto sujetos que reúnen la cualidad exigida por
el tipo penal (intranei) como otros que no la poseen
(extranei). Es esta participación del extraneus en los
delitos especiales la que ha generado mucha polémica
en la doctrina penal, llevando a soluciones de lo más
dispares que van desde la impunidad total del extraneus
(y en muchos casos también la del intraneus) hasta su
punibilidad como partícipe del hecho punible del
intraneus, o incluso como autor del delito común
subyacente (en los delitos especiales impropios). En
resumen existen dos posibilidades para llevar a cabo la
delimitación de la autoría y la participación en este delito
especial: emplear –como se hace en los delitos
comunes- la teoría de “el dominio del hecho”, o recurrir a
la relativamente nueva teoría de la “infracción del deber”

F) TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER.

La existencia de regulaciones típicas (algunos
delitos) cuya autoría no podía ser explicada
convincentemente mediante la categoría del dominio
del hecho era la muestra más evidente, para que
haga su aparición la teoría de la infracción de deber.
Existen tipos penales que perse no precisan de
ningún dominio del hecho para su realización, como
es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la
posición del autor en el mundo de los deberes. Es
decir, tipos penales que sólo son imaginables
mediante la infracción de un deber especial del
actuante, como ocurre, por ejemplo, en pos delitos
de funcionarios, en los que sólo el intraneus puede
ser autor105. En estos delitos no es la calidad de
funcionario ni el dominio fáctico de la situación típica
lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el
deber infringido por el actuante como portador de un
deber estatal de comportarse correctamente en el
ejercicio de la administración pública. Por esta razón,
«el obligado es siempre autor, y ciertamente
independiente de que él ostente el dominio del hecho
o no». Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado
que se sirve de un tercero para recibir un donativo de
una de las partes que sólo quiere obtener la
sentencia a su favor, comete un delito de infracción
de deber (corrupción de funcionarios, Art. 395 CP),
no obstante no tomar él personalmente el donativo.
Aquí el dato del dominio y la calidad de magistrado
no son el fundamento del injusto, sino la infracción
del deber de administrar justicia con imparcialidad y
honestidad que constituyen la expectativa elemental
de justicia en un Estado de Derecho, que debe ser
garantizada mediante la aplicación correcta de la ley
por todos los jueces. La tesis de la infracción deber
ha sido planteada como núcleo totalizador de la
autoría en los delitos cometidos por funcionarios
públicos de modo que carece de importancia que el
sujeto especial domine materialmente el hecho
delictivo106. El profesor Raúl PARIONA ARANA107
señala que “es recién con la teoría de los delitos de
infracción de deber, que la problemática de la autoría
y participación, encuentra una solución clara y
convincente. Según los postulados de esta teoría, el
hombre de atrás intraneus es el autor (mediato)
mientras que el hombre de adelante extraneus es
solo cómplice (por carecer de la cualificación típica).
Una solución así se basa en que solamente la
infracción del deber jurídico especial en que incurre
el intraneus (el obligado) puede fundamentar la
autoría. Aquí, por supuesto, no juega ningún rol el
dominio del hecho”
F.1) LOS DELITOS INFRACCIÓN DEL DEBER
SEGÚN ROXÍN.
Según el planteamiento de Roxín, el centro de los
delitos de infracción de deber lo constituye el deber
especial del autor. Este deber no se refiere al deber
general de respetar la norma, que afecta a todas las
personas, sino más bien a deberes extrapenales que
se encuentran como realidades previas al tipo y que
son necesarios para su realización: «se trata siempre
de deberes que están antepuestos en el plano lógico
a la norma del Derecho penal y que, por lo general,
se originan en otros ámbitos del Derecho». Roxín cita
como ejemplos de esta categoría a los deberes
públicos de funcionarios, los deberes de ciertas
profesiones que imponen un mandato de cuidado,
las obligaciones jurídico-civiles de alimentos y de
lealtad. En todos estos delitos el obligado tiene una
especial relación con el contenido del injusto, el
deber que porta lo convierte en «figura central» del
suceso de la acción. Pero más allá de ello Roxín no
fundamenta en qué consisten esos deberes
extrapenales conformados como realidades previas
al tipo, dejando más bien al legislador la tarea de
regular los tipos, bien en función de delitos de
dominio o de infracción de deber, porque, a su juicio,
finalmente es una cuestión que atañe a la decisión
valorativa del legislador.
F.2) LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DEL DEBER
SEGÚN JAKOBS.
Si bien la categoría de los delitos de infracción de
deber fue descubierta por Roxín hace ya cuatro
décadas, sin recibir de parte de él un desarrollo
posterior, la evolución de dicha categoría es
impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs
quien, en el marco de un pensamiento normativista
del sistema del Derecho penal, en los últimos veinte
años ha orientado su potencia dogmática a una
fundamentación ampliada de los delitos de infracción
de deber. En Jakobs la distinción entre delitos de
dominio y delitos de infracción de deber se explica
mediante el criterio del ámbito de competencia del
autor108. Según esto, la persona vive inmersa en un
mundo regido por normas donde debe satisfacer una
diversidad de deberes que van dando forma a una
competencia personal. La infracción de aquellos
deberes mediante la incorrecta administración del
ámbito de competencia personal fundamenta
precisamente su responsabilidad jurídicopenal. Así
el primer fundamento de la responsabilidad penal lo
conforma la lesión de los deberes generales de
actuación, los mismos que en la terminología
jakobsiana se conocen como deberes en virtud de
competencia de organización, cuyo equivalente en el
lenguaje de Roxín lo constituirían los delitos de
dominio. Cuando Jakobs habla de que el primer
fundamento de la responsabilidad se relaciona con
los deberes generales de actuación, se está
refiriendo al hecho de que cada persona, por ser
persona, está obligada a cumplir deberes generales
que incumben a todos en igualdad de condiciones,
siendo el deber más general, y el primero que
antecede a todos, el de no lesionar a los demás en
sus bienes; al mismo tiempo el estatus más general
es el de persona en Derecho. La observancia de este
deber general permite a la persona la configuración
de un segmento de la sociedad donde ella vive y se
desarrolla en un espacio de libertad posibilitándose
para sí, y para los demás, una convivencia pacífica.
La existencia de los deberes generales hace que la
libertad general de configuración que tiene cada
persona no sea ilimitada, y de hecho tiene que haber
a la libertad. Los límites a la libertad surgen de la
posición jurídica que ocupa cada persona en la
sociedad, es decir, de un haz de derechos y
obligaciones al que debe ajustar su conducta en un
mundo socialmente configurado (nadie que viva en
 sociedad se comporta como un ermitaño que sólo
respeta las normas de su conciencia). Cuando la
persona vulnera los deberes de su estatus está
haciendo un uso arbitrario de su libertad, está
configurando un estado de cosas que el Derecho
desaprueba. Si la configuración del segmento
personal se hace dañando los bienes de los demás
es evidente que al infractor se le atribuye una
responsabilidad jurídico-penal.
El segundo fundamento de la responsabilidad viene dado por
la inobservancia de deberes especiales, esto es, deberes en
virtud de competencia institucional, a los que pertenecen los
delitos de infracción de deber. Estos deberes, a diferencia de
lo anterior, no tienen que ver con la violación de los límites
generales de la libertad, sino con la inobservancia de los
límites trazados por un estatus especial. Un estatus especial
como el de padre, policía o juez fija una determinada forma
de comportarse, pues en el fondo existe un deber de corte
institucional que convierte a la persona en un obligado
especial. Por ejemplo: se espera que el policía vigile al
detenido y no que lo torture, igualmente es normal pensar
que un padre deba cuidar de su hijo menor cuando lo lleva a
jugar al parque en vez de abandonarlo a su suerte. Tanto el
policía como el padre son portadores de deberes especiales
y, en cada caso, de deberes estatales propios de la función
pública y de la patria potestad respectivamente, que son la
expresión de instituciones positivas que se gestan en la
sociedad para garantizar su funcionamiento. La cualidad de
los autores no desempeña ningún papel sino únicamente la
especial relación institucional entre el obligado especial y el
objeto de bien jurídico. En este sentido, en la lesión del deber
 radica para Jakobs el fundamento de la imputación jurídico-
penal, a diferencia de Roxín, para quien la lesión del deber
es sólo un criterio que determina la autoría del hecho.33
2.3. Definición de términos
2.3.1. Autoría
El autor es señalado en la norma con la fórmula “EL QUE”, para
significar con ello que cualquier persona con capacidad de
culpabilidad puede ser su protagonista principal. Así; El que mata a
otro…., del Art.106, es autor del delito de homicidio simple. No
requiere el dispositivo cualidades especiales del autor como puede
fácilmente advertir el lector.
el tipo penal exige un autor en particular, alguien con características
o cualidades especiales para quien el legislador ha querido un
tratamiento punitivo especifico, sea porque la cualidad suscita
misericordia, y criterio de política criminal impone una
consecuencia jurídica magnánima, tal el caso del infanticidio
perpetrado por la madre sufriente de un estado puerperal, en
agravio de su hijo naciente o recién nacido, sea que la cualidad, por
el contrario, estimula un mayor reproche de la sociedad pues de la
cualidad surgen deberes especiales cuyo incumplimiento son
intolerables y la consecuencia jurídica ,por tanto, debe ser severa,
tal el caso del delito de peculado que perpetra el funcionario
público a cuyo cargo están los caudales públicos que se pierden por
su lenidad o se los apropia por codicia en flagrante infracción de
deber.34
2.3.2. Participación
En cuanto a los partícipes, la cuestión de si estos responden como
tales en los delitos comunes no ofrece complicación. En efecto el
cómplice de robo lo es del autor que robó. La cosa se complica sin

33
CARO JHON José Antonio. Citando a SANCHEZ- VERA. Ob. Cit. p. 05.
34
PLENO JURISDICCIONAL PENAL SUPERIOR celebrado en la ciudad de Trujillo el 11 de diciembre del año
2004
 embargo, tratándose de delitos de infracción de deber ,pues en este
supuesto la obligación-el deber- no tiene porque afectar al cómplice
extraneus, es decir a quien no tiene la cualidad del autor obligado –
intraneus-por no ser vg. Funcionario público en el supuesto típico
de peculado. Así tenemos que el reproche que merece el intraneus
no tiene porque padecerlo el extraneus cooperador si se es
coherente con un tratamiento político criminal robusto del bien
jurídico. El legislador peruano ha optado por el rompimiento del
título de la imputación cuando en el Art.26 del CP nos dice que las
cualidades del autor no se transmiten a los partícipes. Así ocurre
con la jurisprudencia también cuando en el crimen conocido como
DOÑA BELLA la víctima lo fue de su esposa quien actuó con su
amante Harry. A ella se le sentenció por parricidio, a él, por
asesinato se rompió pues el título de la imputación.

2.3.3. Delito de peculado

El tipo penal 387º regula el delito de peculado tanto en su
modalidad dolosa como culposa. Al delito de peculado doloso
podemos definirlo como el hecho punible que se configura cuando
el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para
beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales
o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le
estén confiadas por razón del cargo que desempeña al interior de
la administración pública. En tanto que el delito de peculado
culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por
culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un
tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos
que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla
para el Estado.

2.3.4. Teoría de la infracción del deber

 Según el planteamiento de Roxín, el centro de los delitos
de infracción de deber lo constituye el deber especial del
autor. Este deber no se refiere al deber general de
respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino
más bien a deberes extrapenales que se encuentran
como realidades previas al tipo y que son necesarios
para su realización: «se trata siempre de deberes que
están antepuestos en el plano lógico a la norma del
Derecho penal y que, por lo general, se originan en otros
ámbitos del Derecho». Roxín cita como ejemplos de esta
categoría a los deberes públicos de funcionarios, los
deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato
de cuidado, las obligaciones jurídico-civiles de alimentos
y de lealtad.
2.3.5. Teoría del dominio de hechos

La configuración del hecho mediante la voluntad de realización

conducida conforme a un plan convierte al autor en señor sobre
el hecho. Es importante también destacar el aporte de Maurach
en este punto, porque a él se debe probablemente el estudio
más desarrollado del concepto de dominio del hecho: “dominio
del hecho es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso
típico del suceso» y «tiene dominio del hecho todo interviniente
que se encuentre en la situación fáctica por él conocida, que
pueda, conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o
interrumpir la realización del tipo”. Con todo esto queda claro
que el dato de la voluntad de la teoría subjetiva está presente
en el dominio del hecho, pero con la diferencia de que además
en su contenido ocupa un lugar la aportación exterior del
ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea del
autor como dueño y señor del suceso delictivo. De esta manera,
 el dominio del hecho logró aplacar una vieja aspiración de
encontrar un criterio de autoría que cobijara en su seno tanto lo
subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un único criterio
de imputación.

2.4. Categorías de Estudio

Considerando que la presente investigación es de carácter cualitativo, el estudio

no requiere operacionalizar variables y medirlas estadísticamente; es así que de
acuerdo con la epistemología, el presente estudio sólo consigna categorías
temáticas
2.5. Variables

V1: LA AUTORIA Y PARTICIPACION DELITO DE PECULADO

V2: LA TEORIA DEL DOMINIO DE HECHO

2.6. HIPOTESIS
EN QUE MEDIDA LA TEORIA DEL DOMINIO DE HECHO
INFLUYE EN LA AUTORIA Y PARTICIPACION EN EL DELITO
DE PECULADO

CAPITULO III: METODOLOGIA

 3.1. NIVEL DE INVESTIGACION Y DISEÑO
METODOLOGICO

Mixto:
Enfoque de Utiliza recolección de datos con medición numérica para
investigación descubrir o afinar preguntas de investigación y puede no
35
probar hipótesis en su proceso de interpretación .En
este sentido nuestra investigación por su naturaleza
jurídica debe ser estudiada desde dicho enfoque.
Dogmático de carácter Histórico:
Tipo de diseño de la El objeto de este método es reconstruir un análisis de la
investigación posible voluntad del legislador histórico, es decir del
legislador el transcurso y sentido que se le dio a la
herramienta, a saber y exponer sus motivos, para
complementarla. 36
Descriptivo e Interpretativo:
Tipo investigación Buscan especificar Autoría y la Participación del delito
jurídica de peculado bajo la teoría del hecho Punible tiene que
ser sometido a análisis. Miden y evalúan diversos
aspectos, dimensiones o componentes del fenómeno o
fenómenos a investigar. En un estudio descriptivo se
selecciona una serie de cuestiones y se mide cada una de
ellas independientemente, para así describir lo que se
investiga37.

35
SAMPIERI HERNANDEZ Roberto; Collado Fernández Carlos y Lucio Baptista. “Metodología de la
Investigación”. McGraw-Hill Interamericana. México. D.F. 2003. Pág. 11. (En línea) Fuente visitada el
13/4/2015. http://metodos-comunicacion.sociales.uba.ar/files/2014/04/Hernandez-Sampieri-Cap-1.pdf
36
PENA Sergio, UNAB. Metodología de la investigación jurídica. 2011 Pág. 12. (En línea) Fuente visitada el
13/4/15.
http://www.academia.edu/1741486/Metodolog%C3%ADa_de_la_Investigaci%C3%B3n_Jur%C3%ADdica_
Tercera_Parte
37
Dankhe, Metodología de la Investigación. (En línea) Fuente visitada el 13/04/2015.
http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lad/jasso_b_m/capitulo3.pdf
 3.2. POBLACIÓN Y MUESTRA

Realice este estudio con el propósito de:

 Ahorrar tiempo, ya que al estudiar a menos individuos nos tomara menos
tiempo que si estudiáramos al total.
 Como consecuencia del punto anterior ahorraremos costes
 Estudiar la totalidad de las personas con una característica a en común, en
ocasiones puede ser una tarea titánica e imposible de realizar.
 Me permite aumentar la calidad de estudio al disponer de más tiempo y
recursos

CAPITULO IV: CRONOGRAMA Y PRESUPUESTOS

4.1. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES

TIEMPO

ACTIVIDADES Septiembre Octubre Noviembre Diciembre

1. Formulación y X
aprobación del
proyecto
2. Organización e X
implementación del
proyecto
3. Ejecución del X
proyecto
3.1.Reajuste del
proyecto X
3.2.Aplicación de
instrumento X
3.3. Procesamiento
de datos X
3.4.Análisis e
interpretación
de resultados X
 4. Informe final y X
parcial
5. Evaluación y X
control del
proyecto

4.2. Presupuesto:

A. Remuneración del Personal

 Apoyo especializado : 2,000.00

 Apoyo administrativo : 500.00

 Otros : 900.00

B. Bienes

 Material de escritorio : 500.00

 Material de impresión y procesamiento : 1,000.00

 Otros : 300.00

c. SERVICIOS

 Movilidad de escritorio : 300.00

 Alimentación y estadía : 800.00

 Servicios de comunicación e impresión : 300.00

 Servicios de computación : 300.00

 Otros : 100.00

Total 10,900.00

MATRIZ DE CONSISTENCIA
 PROBLEMA OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLES INDICADORES METODOLOGÍA
General: General: Variable 1 Tipo:
No se puede V1: LA LA AUTORIA Dogmático de
¿En qué medida Determinar y
evaluar la AUTORIA Y Y carácter Histórico
la teoría del analizar la PARTICIPAC PARTICIPACIO
Dominio del autoría y autoria y ION DELITO N DELITO DE Enfoque:
hecho Influye en participación participación DE PECULADO
PECULADO Mixto
la autoría y del delito de bajo la teoría
participación del peculado bajo V2: LA --------------
del dominio LA TEORIA
TEORIA DEL
delito de la teoría del de hecho en DEL DOMINIO
DOMINIO DE
peculado? dominio del HECHO DE HECHO
en el delito
hecho de LA TEORIA DE
Específicos: de peculado
acuerdo a la INFRACCION DEL
1° ¿En qué dogmática DEBER
medida la teoría penal.
de infracción de Específicos:
deber influye en
1°
la autoría y
Identific
participación del
ar las causas
delito de
que generan la
peculado?
problemática
de la

2° ¿Cómo es determinación

sancionado el de la autoría y

hecho punible en participación

el delito de en el delito de

peculado? peculado.

3° ¿Cuáles son 2°

los tipos penales Plantear la

en el peculado y teoría de

como es la infracción del

autoria y deber para

participación en tratar
ellos ? objetivamente
la autoría y
participación.