ADIÓS AL “CABALLO DE TROYA” EN EL DL 1323

BY MERCEDES HERRERA
• ABRIL 6, 2017

Como jurista, no puedo sino aplaudir la decisión de la Comisión de Constitución que recomienda eliminar
algunos aspectos del DL 1323, por las siguientes razones:

1. a) En un Estado Democrático de Derecho quien da las leyes es el Congreso. Son los congresistas
elegidos democráticamente, quienes representan y expresan la voluntad popular. Por ello, antes de
aprobar una ley, se da un debate en el Congreso, en el que también participamos los ciudadanos. Sólo
excepcionalmente el Ejecutivo legisla, cuando se trata de temas urgentes, como la seguridad
ciudadana. Por esta razón, el Congreso delegó facultades para dar leyes sobre seguridad ciudadana
(Ley 30506). Uno de los aspectos comprendidos en este ámbito era precisamente el de violencia de
género o violencia contra la mujer. El Poder Legislativo no delegó al Ejecutivo facultades para legislar
sobre un delito de lesahumanidad, como es el delito de discriminación (art. 323 del Código
Penal). Por tanto, no es legítimo que el Ejecutivo legisle, sobre esta materia.
2. b) La redacción del delito de discriminación (art. 323) contraviene un principio penal básico: el de
legalidad, en su manifestación de mandato de certeza de la Ley Penal, conforme al cual, toda norma
penal debe describir de una manera precisa y clara qué se prohíbe a los ciudadanos. Esta exigencia
evita la arbitrariedad en la aplicación de la ley. Si una norma penal no cumple con esta
característica porque contiene definiciones vagas e imprecisas, carece de legitimidad penal.
La conducta de realizar “actos de distinción” referidos a la “orientación sexual “y la “identidad de
género” del DL 1323 es ambigua y confusa, ya que “distinguir” puede significar realizar juicios de valor,
y ninguna ley penal puede limitar de forma irrazonable la libertad de expresión de los
ciudadanos, sobre aspectos tan poco claros como son “la orientación sexual y la “identidad de género”,
y menos hacerlo a nivel penal con un “caballo de troya”, es decir con una norma que ha dado un órgano
no legitimado para ello, excediendo sus funciones.

1. c) No se deja sin protección a la comunidad LGBTI: el delito de discriminación en su redacción

anterior, contenía una cláusula general y permitía sancionar actos de discriminación contra
personas por motivo racial, religioso, o de cualquier otra índole. Nada impide que cualquier
homosexual, transexual, etc. pueda denunciar a alguien por el delito de discriminación.
2. d) La forma tan ambigua como está redactado el delito de discriminación en el DL 1323, puede llevar
a la comunidad LGTBI a ver en el Código Penal, un reconocimiento a derechos tales como
matrimonio, adopción u otros, sin que se haya dado una discusión legislativa y social sobre esos
“derechos” en el Congreso.