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1. ANTECEDENTES
Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del
Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las
observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas
parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son
consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones
formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que
considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como tal
antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.
factor “mejora a las condiciones previstas” y otra referida al costo del registro de
participantes; sobre el particular, toda vez que el no acogimiento de la observación de un
tercero y el presentar observaciones nuevas, no se enmarcan dentro de los supuestos
establecidos por el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor no emitirá
pronunciamiento respecto de ellos.
2. OBSERVACIONES
El participante cuestiona que las Bases hayan regulado el factor “Cumplimiento del servicio”
debido a que éste vulnera el principio de trato justo e igualitario, en la medida que las
denominadas “otras penalidades” no se aplican de manera uniforme en el país, y que no todas
las legislaciones tienen este tipo de regulación, lo que hace desventajosa su aplicación; en esa
medida, solicita que se suprima dicho factor de las Bases.
Pronunciamiento
Sobre el particular, el artículo 43º del Reglamento establece que las Bases deberán fijar los
factores, puntajes y criterios que se aplicarán para la determinación de la mejor propuesta.
Asimismo, señala que el Comité Especial es el encargado de fijar los factores de evaluación
técnicos, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria,
debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Dichos factores solo
podrán calificar aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo exigido.
Por su parte, el numeral 2 del artículo 45º del Reglamento faculta al Comité Especial a
evaluar a los postores en función de la real ejecución de un contrato, premiando al postor que
haya ejecutado servicios sin haber incurrido penalidades en la ejecución de su prestación.
En esa medida, toda vez que la finalidad de los factores de evaluación es determinar la
propuesta de mejor calidad, y en tanto es de exclusiva competencia y responsabilidad del
Comité Especial fijar los factores de evaluación, este Organismo Supervisor ha decidido NO
ACOGER la observación formulada.
Sin perjuicio de ello, el factor regulado en las Bases otorgará dos (2) puntos por cada
constancia o certificado que acredite que la prestación se ejecutó sin incurrir en penalidades,
siempre que dicho servicio sea uno de los presentados para acreditar la experiencia del postor.
Al respecto, debe tenerse presente que, si bien el artículo 45º del Reglamento indica que la
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evaluación debe efectuarse en función del número de constancias o certificados que acrediten
que los servicios empleados para acreditar la experiencia del postor se ejecutaron sin incurrir
en penalidades, siempre que no se exija más de diez (10) contratos para otorgar el máximo
puntaje1, del citado numeral se desprende que la normativa en contrataciones ha establecido
un correlato entre la documentación presentada para acreditar la experiencia del postor y la
presentada para acreditar el factor referido al cumplimiento de la prestación.
De esto último, debe inferirse que la vinculación exigida está sustentada en que, para la
normativa, no sólo es importante determinar la experiencia del postor en determinada
actividad sino que además resulta trascendente que la experiencia que determinará su elección
como proveedor, haya sido adquirida a través de prestaciones ejecutadas de manera eficiente y
diligente.
Aquí, resulta importante resaltar, que lo que persigue la normativa con el factor relacionado
con el comportamiento en las prestaciones ejecutadas no es evaluar el número de relaciones
contractuales en las que participó el postor (ya que ello es evaluado por el factor experiencia)
ni su comportamiento en general, sino el comportamiento en las prestaciones que este emplee
para que su propuesta sea considerada la más adecuada para satisfacer las necesidades de la
Entidad, de allí la vinculación exigida entre unas y otras.
En el presente caso, con la metodología prevista por las Bases, podría presentarse el caso en
que un proveedor haya obtenido la experiencia necesaria para obtener el máximo puntaje en
tal factor (y, por tanto ser, en ese aspecto, la mejor opción para la Entidad) con un número de
prestaciones menor al exigido para obtener el máximo puntaje en el factor que evalúa su
comportamiento como proveedor (Cumplimiento en la ejecución del servicio), con lo que, aun
cuando la totalidad de dichas prestaciones se hayan ejecutado sin incurrir en penalidades, no
podría obtener el puntaje que, por su comportamiento como agente de mercado, le
correspondería.
Peor aún, podría presentarse el caso en que dos postores acrediten la experiencia necesaria
para obtener el máximo puntaje en dicho factor, siendo que el primero de ellos la acredita con
cinco relaciones contractuales, de las cuales tres fueron ejecutadas sin penalidades, mientras
que el segundo acredita su experiencia con tan solo dos relaciones contractuales, habiéndose
ejecutado ambas sin incurrir en penalidades; en tal supuesto, con la metodología de
evaluación empleada, el postor que presentó un comportamiento menos adecuado en la
obtención de la experiencia que presenta para ser elegido como proveedor de la Entidad,
obtendría un puntaje mayor que aquel que obtuvo toda su experiencia con un comportamiento
ideal.
En virtud a lo expuesto, debe reformularse el factor en cuestión de modo tal que no resulte
necesario presentar un número preestablecido de relaciones contractuales para obtener el
máximo puntaje.
Ahora bien, considerando que, tal como lo señalamos anteriormente, el objeto y razonabilidad
del factor en cuestión es que la experiencia del postor se sustente en contrataciones ejecutadas
de manera eficiente y diligente, se propone la siguiente fórmula de evaluación:
1
Posición adoptada por este Organismo Supervisor en el Pronunciamiento Nº 249-2009 de la que, luego de su
reevaluación, se apartó mediante el Pronunciamiento Nº 278-2009/DTN.
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PCP= PF x CBC
NC
Donde:
PCP = Puntaje a otorgarse al postor
Pronunciamiento
Al respecto, debe indicarse que los factores de evaluación tienen por finalidad determinar a la
propuesta de mejor calidad, y para ello las Bases deben regular “factores” que deben ser
objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Ahora bien, en atención del criterio de congruencia los factores tienen que encontrarse
directamente vinculados a la contratación que se va a efectuar, de lo contrario carecería de
objeto que se asigne puntaje por alguna oferta que no signifique una mejora en la ejecución
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del servicio.
En el presente caso, de la revisión del factor en cuestión se advierte que se asignaría puntaje al
postor que haya desarrollado, ejecutado o aplicado un sistema automatizado para empresas de
saneamiento que permita ejecutar actividades relacionadas con el presente proceso de
selección, siendo que las constancias que se presenten para acreditar este factor deben
referirse a los servicios que se presentó para acreditar la experiencia del postor.
En virtud a lo expuesto, toda vez que es de exclusiva competencia del Comité Especial la
determinación de los factores de evaluación, este Organismo Supervisor ha decidido NO
ACOGER la observación formulada.
Sin perjuicio de ello, deberá publicar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
(SEACE), junto a la integración de Bases, un informe técnico en el que se evidencie la
razonabilidad y congruencia del factor, así como que dicha evaluación no implica la
calificación de la experiencia del postor.
Pronunciamiento
El artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la
definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la
Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el
mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.
Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el
postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y
funcionalidad del servicio requerido.
Por su parte, cabe señalar que de acuerdo con el artículo 27º de la Ley, concordado con el
artículo 13º del Reglamento, la definición del valor referencial es facultad del órgano
encargado de las contrataciones de cada Entidad, el cual será determinado sobre la base de un
estudio de las posibilidades y condiciones que ofrece el mercado.
Asimismo, el artículo 13° del Reglamento establece que el valor referencial de los bienes,
servicios u obras requeridas por la Entidad se calculará incluyendo todos los tributos, seguros,
transporte, inspecciones, pruebas y costos laborales conforme a la legislación vigente,
considerando todos los aspectos que pudieran incidir directamente sobre su costo.
Es el caso que, en el numeral 5.14 de los términos de referencia de las Bases se establece
como parte de las condiciones contractuales que puede darse el caso en que SEDAPAL provea
medidores o válvulas al contratista.
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En tal sentido, toda vez que el cuestionamiento del observante se encuentra referido a que el
costo derivado del suministro de la Entidad de los medidores y válvulas no se encontraría
contemplado dentro del valor referencial, cuya determinación es de exclusiva competencia y
responsabilidad de la Entidad¸ este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la
observación formulada.
En el tercer extremo de la observación manifiesta que las Bases son incongruentes debido a
que indican que el factor va a evaluar la experiencia obtenida en servicios iguales o similares
al objeto de la convocatoria, sin embargo, luego restringen la experiencia a servicios prestados
en sector saneamiento.
Pronunciamiento
Por su parte, el artículo 19º del Reglamento dispone que en el caso de contrataciones que
involucren un conjunto de prestaciones el objeto principal del proceso se determinará en
función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el costo.
encuentra en la ejecución del servicio, en caso contrario, se habría incurrido en un vicio que
acarrearía la nulidad del proceso de selección.
Respecto del segundo, tercer y cuarto extremo de la observación cabe acotar que, conforme se
indicó al absolver la observación Nº 32, es de exclusiva competencia y responsabilidad del
Comité Especial fijar los factores de evaluación, lo que incluye la determinación de los
criterios que acreditan la experiencia, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER
estos extremos de la observación formulada.
Sin perjuicio de ello, deberá registrar en el SEACE, con ocasión de la integración de Bases,
un informe en el que sustente técnicamente las razones por las que solo pueden ser
considerados como similares aquellos servicios prestados a empresas de saneamiento.
Pronunciamiento
Por su parte, como ha sido indicado en al absolver las observaciones Nº 34 y 76, la Entidad es
la que define su requerimiento, lo que, por ende, incluye las prestaciones que deberá ejecutar
el contratista.
En el presente caso, el literal B.4 de los requerimientos técnicos mínimos se establece que
para el reconocimiento el pago, el contratista deberá cumplir, para cada medidor, con las
siguientes consideraciones: i) medidor operativo, ii) activo de facturación, y iii) facturado por
lectura de medidor.
En tal sentido, toda vez que el pago se efectuará luego de ejecutadas las prestaciones, las
cuales son definidas por la Entidad, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER
este extremo de la observación formulada.
Sin perjuicio de ello, a fin que la ejecución de la prestación efectuada por el contratista y su
respectivo pago, no se vean perjudicados por la actuación de terceros, deberá precisarse en las
Bases las medidas de seguridad que va a adoptar o suele adoptar la Entidad para que
cuestiones externas no afecten el normal desenvolvimiento y continuidad del contrato, de lo
contrario, si el riesgo de la afectación de terceros ha sido considerado como un concepto al
momento de la determinación del valor referencial.
Pronunciamiento
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De acuerdo con la normativa, tanto el valor referencial como las propuestas que formulen los
postores deben incluir todos los costos que incidan en el servicio a contratar, lo que incluye
todos los tributos que resulten aplicables; sin embargo, puede suceder que pese a haberse
observado tales disposiciones, durante la ejecución contractual el gobierno cree nuevos
tributos que influyan en el costo del servicio contratado o eleve la remuneración mínima vital.
Para ello es pertinente establecer modificaciones a algunas cláusulas del contrato debido a que
es necesario restablecer la justicia contractual originaria, manteniendo de este modo el
equilibrio económico y financiero del contrato.
El participante cuestiona que para acreditar la experiencia del postor solo se considere los
servicios prestados a empresas de saneamiento, debido a que los servicios prestados a
empresas eléctricas o de gas son similares al objeto de la convocatoria; motivo por el cual
solicita que se permita acreditar experiencia en servicios de actividades comerciales prestadas
a empresas de gas y electricidad.
Pronunciamiento
2
Esta es la posición adoptada por Miguel MARIENHOFF. Véase su obra: Tratado de Derecho Administrativo.
Buenos Aires: T. III-A; 3° ed. Abeledo - Perrot. Pág. 493 y 494
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Pronunciamiento
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 56º del Reglamento el participante que
presente observaciones tiene la obligación de formularlas por escrito y deben ser debidamente
fundamentadas.
El observante cuestiona que en las Bases no se haya previsto la entrega de adelantos, debido a
que por la naturaleza de las prestaciones resulta necesario proveer al contratista de un anticipo
o adelanto a fin de evitar algún desequilibrio financiero del contrato.
Pronunciamiento
El artículo 38º de la Ley establece que siempre que se haya establecido en las Bases, la
Entidad podrá entregar adelantos al contratista. Por su parte, el artículo 171º del Reglamento
dispone que las Bases pueden establecer entregas de adelantos directos al contratista.
Pronunciamiento
El artículo 166º del Reglamento dispone que en las Bases se podrán establecer penalidades
distintas a la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, siempre y cuando sean
objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria.
Sobre el particular, debe indicarse que las denominadas “otras penalidades” tienen por
finalidad disuadir al contratista del cumplimiento defectuoso de las prestaciones a las que se
comprometió al momento de presentar su oferta o que incumplan parte de la oferta
presentada.
De la revisión de las penalidades reguladas en el numeral 2.14 de las Bases y el literal E del
numeral 5.11 de los términos de referencia, se advierte que tienen por finalidad disuadir al
contratista de ejecutar el servicio sin cumplir con los requisitos establecidos para ello en las
Bases, así como que no cumpla con la meta ofertada, que pudo ser objeto de asignación de
puntaje, lo cual resulta razonable.
El participante solicita que para el presente factor de evaluación se considere los montos de
facturación de los certificados que acreditan que no hay penalidad, y no en función al número
de contratos presentados.
Pronunciamiento
El observante cuestiona que en las Bases no se haya previsto la entrega de adelantos, lo cual,
por las características financieras del negocio, restringe la participación de potenciales
postores; motivo por el cual solicita que se regule la entrega de adelantos.
Pronunciamiento
El observante cuestiona que en el numeral 4.7 de las Bases no se haya definido con claridad el
inicio del servicio, lo cual, a la larga puede perjudicar la ejecución del contrato; en esa
medida, solicita que se precise dicha información en las Bases.
Pronunciamiento
El artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, dispone que el área
usuaria debe definir con precisión la cantidad, calidad y características del servicio que se
pretende contratar.
Por su parte, debe indicarse que en atención a lo dispuesto por el Principio de Transparencia 3
las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores.
En tal sentido, toda vez que en las Bases no se ha precisado las condiciones que deben
cumplirse para el inicio de la prestación del servicio, este Organismo Supervisor ha decidido
ACOGER la observación formulada, por lo que corresponderá al Comité Especial, en
coordinación con el área usuaria, efectuar las precisiones del caso.
3
Artículo 4.- Principios que rigen a las contrataciones.-
[…]
h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones
objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a
la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La
convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.
[…]
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los trabajos se dependa del horario de servicio y esquema de racionamiento implementado por
SEDAPAL, dado que ello puede generar pérdidas al contratista puesto que puede darse el caso
que el contratista vaya a efectuar labores de inspección e instalación y que en esas fechas haya
razonamiento del servicio.
Pronunciamiento
Sin perjuicio de ello, a fin que la ejecución de la prestación efectuada por el contratista no se
vea perjudicada por los racionamientos efectuados por SEDAPAL, deberá precisarse en las
Bases las medidas que va a adoptar la Entidad para que los racionamientos no afecten el
normal desenvolvimiento del contrato.
De otro lado, debido a que el valor referencial debe incluir todo aquel costo que incide en la
contratación, deberá publicarse en el SEACE, junto a la integración de Bases, un informe
técnico en el que sustente que todas las actividades que debe ejecutar el contratista, como
parte de su prestación, se encuentran incluidas en el valor referencial.
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 58° y 59º del Reglamento, la integración de
Bases se produce luego de la notificación del Pronunciamiento que emita el OSCE. Por tanto,
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Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53° del
Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de
selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases;
por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser
modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración.
3.2. Garantías
En esa medida, si el postor presenta una o más garantías cuyo monto sea equivalente al
establecido en las Bases, se estaría cumpliendo la finalidad de la garantía de seriedad de
oferta; motivo por el cual deberá dejarse sin efecto la absolución de la observación Nº 60.
Al absolver las consultas y observaciones presentadas por los participantes, se advierte que el
Comité Especial ha efectuado una serie de modificaciones a los requisitos mínimos. Al
respecto, cabe señalar que el Comité Especial carece de competencia para autorizar, de
manera independiente, la modificación de dichos requisitos, por cuanto su determinación
corresponde al área de dónde provienen los requerimientos.
En esa medida, el Comité Especial deberá verificar, bajo responsabilidad, que las
mencionadas modificaciones cuentan con la autorización del área usuaria.
4. CONCLUSIONES
4.11. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3
del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que
hubiere a lugar.
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4.13. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto
original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas
en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y
en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60º del Reglamento.
4.14. Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial
implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente
Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del
proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de
nulidad de todos los actos posteriores.
MVL/.