Derecho Constitucional II

Apuntes de clases de la cátedra de Derecho Constitucional II, año

2011, impartida por el profesor Eduardo Aldunate Lizana

Christian Paredes Letelier

1
 1. EL SISTEMA DE FUENTES Y NOCIONES BÁSICAS
Las fuentes del Derecho Constitucional. Una cosa es el tratamiento del sistema de fuentes en
general, en el ordenamiento jurídico, y una cosa distinta es el sistema de fuentes de cada rama del
Derecho. Corresponde en este curso estudiar:

a) el sistema de fuentes del propio Derecho Constitucional, y

b) la forma como la C° estructura, en general, el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico. Es
una nota característica de la C°, en sistemas de Constitución escrita y rígida, que ella fije, lo diga
o no expresamente, las bases del sistema de fuentes.

El sistema de fuentes del Derecho Constitucional.

1. Texto de la Constitución Política de la República

2. Otros textos normativos anteriores, precisamente por as diversas vías que plantean las llamadas
disposiciones transitorias. Estas son “disposiciones que modifican el contenido normativo de la
Constitución vigente por contenidos de una Constitución previa”. Son ejemplos importantes las
disposiciones transitorias tercera, cuarta, quinta y sexta.
3. Tratados Internacionales
4. Costumbre (se discute)

Además de estas fuentes –que corresponden a las fuentes formales– existen también otras fuentes en
sentido material, representadas por aquellas disposiciones que regulan la organización y ejercicio del
poder del Estado.

Discusión en torno a los Tratados Internacionales. Una cuestión que ha suscitado amplio debate es
si, junto al texto de la CPR, pueden existir otras fuentes formales que gocen de rango constitucional,
más específicamente, los Tratados Internaciones en materia de derechos humanos. La cuestión sobre
la posición constitucional de los derechos reconocidos por Tratados Internacionales surge en Chile a
partir de la reforma introducida al art. 5 i.II de la CPR por la LRC de 19891. Anterior a la reforma de
1989, del art. 5 i.II figuraba de la siguiente manera:

Art. 5 i.II. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Con la reforma, se agregó una segunda parte al inciso II de dicho artículo:

Art. 5 i.II segunda parte. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

La primera dificultad que tal modificación planteaba consistía en que con ella se debilitaba el carácter
meta-positivo respecto del deber de respeto y promoción de los derechos esenciales por parte del
Estado, los que, a diferencia ahora del evidente carácter iusnaturalista a la base de la primera parte
de dicho inciso –aquel que figuraba antes de la reforma–, comenzarían a ser protegidos sólo en
cuanto se garantizaren por dicha C°.

1Considerada de especial importancia por cuanto fue la adecuación mínima exigida por los partidos opositores a la
dictadura, y de este modo, que las elecciones no se diesen en torno a una asamblea constituyente.
2
Pero el verdadero problema vendría dado por la oración “(…) así como por los tratados Internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, sosteniéndose, al poco tiempo de producida la
reforma, que ella había elevado a rango constitucional los Tratados Internacionales en materia de
derechos humanos. Respecto de tal afirmación es que comienza a ocuparse la expresión “bloque de
constitucionalidad”, nacida de las realidades constitucionales francesa y española, y que hace
referencia al hecho de que cuando el TC respectivo tiene que controlar un determinado elemento no
contemplado por la C°, debe incluir junto al texto constitucional otros textos, que deben ser fuentes
internas y de carácter constitucional, de manera que éstos se consideran parte de la C° vigente.

A raíz entonces de la modificación del art. 5 i.II es que surgen distintas posturas doctrinales:

a) Conforme a una primera postura, no serían los Tratados Internaciones los que tienen rango
constitucional, sino los derechos contenidos en ellos2. Es por ello que, más que hablar de los
Tratados Internacionales como parte de un “bloque de constitucionalidad”, existiría más bien un
“bloque de constitucionalidad de derechos”.

b) Una segunda postura, algo más extremista que la primera, sostuvo que los Tratados
Internacionales en materia de derechos humanos no solo son fuente de Derecho Constitucional,
sino que vendrían a ser incluso una fuente supra-constitucional. Esto se traduce en que los
derechos establecidos en los Tratados se encontrarían por sobre la propia C°, de manera tal que
de darse un choque ambos cuerpos normativos, el órgano jurisdiccional respectivo debiese
preferir los Tratados. Esta tesis supone la desaparición del Estado como entidad soberana.

En 1993, Fernando Saenger publica un libro en que demuestra, desde la perspectiva de la Teoría
Constitucional, lo inadmisible de la tesis de elevación a rango constitucional de los Tratados. Esto lo
hace argumentando fundamentalmente que la C° chilena es una Constitución rígida, vale decir,
incluye procedimientos agravados de reforma y control de constitucionalidad de las leyes. Entonces,
si la C° prevé mecanismos agravados de reforma, lo que se hace es transformar el procedimiento de
adopción de Tratados en un procedimiento de reforma. De este modo, modificaría el procedimiento
agravado de reforma a uno con procedimiento seguido por ley.

A raíz de la tesis de Saenger, en la sentencia en causa rol N° 346, el TC determinó que, si bien los
Tratados Internaciones tienen un rango superior a la ley, se encuentran por debajo de la C°.
Conforme a lo anterior, no sería necesario afirmar que el Tratado Internacional tiene rango
constitucional; solo bastaría que el derecho se encuentre contemplado en el respectivo Tratado para
que surja igualmente el deber de respeto, protección y promoción del mismo, por parte del Estado.
Bajo este contexto, los Tratados Internacionales no tienen rango constitucional, sino que más bien su
contenido está protegido por la C°. Es por ello que la infracción de un derecho contenido en un
Tratado, incluso por el propio legislador, es inconstitucional, aún cuando el Tratado mismo no tenga
el rango de constitucional. Muestra de esto último es el art. 6 i.I, que define o traza el ámbito de
sujeción de los órganos del Estado a “la” C°, entendida ésta de manera genérica, vale decir,
incluyendo el propio texto constitucional, las costumbres constitucionales y otros textos que puedan
formar parte del bloque de constitucionalidad. Y se afirma que es genérica, al considerar que el
mismo art. 6 en su inciso II se refiere a “esta” C°, de manera específica, por lo que incluye sólo el
texto constitucional y actúa, a su vez, como argumento probatorio de la supremacía de ésta por sobre
los Tratados Internacionales.

2
En todo Tratado Internacional se contempla una parte referida a derechos.
3
 Art. 6. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine

la ley.

Funciones de la Constitución.

A) La Constitución como fuente de fuentes. La propia C° fija los rasgos fundamentales del sistema de
fuentes y se sobrepone a ellas tanto en el aspecto de su preeminencia normativa como de su
supremacía material. A grandes rasgos, en virtud de esta función la C° establece las principales
fuentes y sus procedimientos de creación. Son dos las manifestaciones más representativas de esta
función:

1. Regulación del procedimiento formativo de la ley. Contemplado entre los arts. 65 a 75.

2. Distribución de potestades normativas: esto se traduce en que la C° distribuye potestades creadoras

de textos normativos. La principal distribución de potestades normativas en nuestra C° se
encuentra prevista en los arts. 32 n°6, el encabezado del art. 63, y el mismo art. 63 n°20.

Art. 32 n°6. Son atribuciones especiales del Presidente de la República: Ejercer la

potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;

Art. 63 n°20. Sólo son materias de ley: Toda otra norma de carácter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.

El ámbito de materias que puede ser tratada por una potestad normativa se denomina dominio
normativo. Tradicionalmente se ha estimado de importancia delimitar el dominio normativo de
la potestad reglamentaria entregada al Ejecutivo y el dominio legal3, para lo cual existen diversos
diseños.

 Sistema de dominio máximo legal: la C° señala cuáles materias son del domino legal,
quedando todo el resto dentro del dominio de la potestad reglamentaria. En otras palabras,
se fija un tope o límite de materias que podrán entrar a ser reguladas por la ley. Este es el
sistema que la doctrina dominante estima, rige en Chile, a partir del art. 32 n°6, cuando se
otorga al Presidente, entre otras, la facultad de dictar reglamentos en todas aquellas materias
que no sean propias del domino legal (reglamentos autónomos).

 Sistema de dominio mínimo legal: la C° identifica determinadas materias que necesariamente

deberán ser tratadas por ley (“a lo menos esto”). El resto de las materias no contempladas
quedan dentro de un ámbito abierto que puede ser regulado tanto por la ley como por la
potestad reglamentaria del Presidente –facultad de dictar reglamentos–4. Se produce así un
área de concurrencia de potestad reglamentaria y legislativa.
3
La importancia que tiene precisar los dominios normativos radica en que el ejercicio de una potestad normativa en un
ámbito que no le corresponde adolece de inconstitucionalidad.
4
De ahí que se diga que, en este sistema, la ley puede entrar a regular cualquier materia.
4
 A fin de ordenar los posibles ordenamientos sucesivos y contradictorias, se recurre a la
técnica de la norma de clausura, carácter que usualmente se le atribuye a la ley. Se denomina
norma de clausura al “producto de aquella potestad que se encuentra en condiciones de excluir a
otra, una vez que ha entrado a regular una determinada materia”. Así, si en un sistema de dominio
mínimo legal, la ley entra a regular una materia X, el reglamento queda totalmente excluido
de regularla; “la ley clausura esa materia”. A la inversa, si una materia es regulada por el
reglamento, la ley podrá posteriormente volver a regularla. Con esto se evidencia, en este
ámbito, un claro predominio del Parlamento por sobre el Presidente.

Sabiendo esto cabe preguntarse ¿Cuál es entonces el modelo adoptado en Chile? De acuerdo a los arts.
32 n°6 y 63 podría afirmarse que nuestro sistema es sólo de dominio máximo legal. Y era ésta,
precisamente, la intención original de la CPR de 1980. Teóricamente, además, se preveía que las
materias de ley fuesen pocas para que así la potestad reglamentaria del Presidente fuese mayor.
Sin embargo, con la inclusión del n°20 del art. 63 y la amplitud de lo que prescribe, se infiere que
la ley puede entrar a regular cualquier materia, lo que no se corresponde con un sistema de
dominio máximo legal, donde las materias de ley están acotadas o establecidas taxativamente.

Por otro lado, nuestro sistema tampoco se corresponde con un sistema de dominio mínimo legal
en estado puro. La razón de ello estriba en que, si bien a simple vista la ley puede, conforme al
art. 63 n°20, “regularlo todo”, las materias no comprendidas entre los n° 1 y 19 solo pueden ser
reguladas mientras estatuyan “las bases esenciales del ordenamiento jurídico”. No obstante, tampoco
existen criterios claros para determinar el límite de dichas bases. Es por ello que, en opinión del
profesor, es posible denominar nuestro sistema como de “dominio mínimo legal modificado”.

B) Principio de eficacia directa o fuerza normativa de la Constitución. A grandes rasgos, implica

que la C° constituye una fuente directamente aplicable por el juez. Vale decir, es norma justiciable. A
esto alude específicamente el art. 6 i.II.

Art. 6 i.II. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

De acuerdo a esto, un juez debe integrar, al momento de resolver las materias sometidas a su
conocimiento, el texto constitucional dentro de la masa de textos que incorporará como base de su
decisión judicial5.

La función normativa directa de la C° implica rechazar, para nuestro sistema constitucional, la

existencia de las normas denominadas “programáticas”, esto es, aquellas que requieren de un complemento
normativo de rango inferior para poder ser aplicadas. La teoría de las normas programáticas surge para
explicar la razón de la suspensión de la aplicación de parte del texto constitucional, principalmente,
en relación a órganos contemplados en la C°, pero no establecidos aún por la ley. El caso más
conocido es una disposición de la CPR de 1925 que encomendaba la creación de tribunales
contencioso-administrativos a una ley que, sin embargo, nunca fue dictada (ver página 19). En
definitiva, estimar que una norma es programática implica decir que su valor como norma queda
supeditada a un factor externo que, mientras se encuentre pendiente, priva de toda posibilidad de
incorporar a la norma calificada de programática, dentro de un razonamiento que pretenda
establecer consecuencias jurídicas a partir de ella.

5Una cuestión que queda abierta, eso sí, es qué hacer en casos en que un juez encuentre alguna contradicción entre la C°
y una ley, en circunstancias que la C° parece otorgarle la atribución de dirimir tal conflicto exclusivamente al TC en su
art. 93 n°6. Ante tal caso, es posible hablar de una eventual inhibición del principio de eficacia directa de la C°.
5
 Una pregunta distinta es si una norma puede entrar a operar, sin más, en los casos en que los supuestos
que regula, no existen. Así, por ejemplo, las referencias a situaciones a regularse por leyes aún no dictadas.
Se habla aquí de normas no operativas. La diferencia entre estimar una norma como programática o como
norma no operativa es que esta última siempre se le reconoce fuerza normativa, al menos en cuanto se
puede extraer de ella la consecuencia jurídica de un deber para los órganos del Estado encargados de
complementarla: ya sea para cumplir este deber, o para enjuiciar la constitucionalidad de medidas que
pudieran apartarse del mismo.

C) Principio de interpretación conforme. Tiene dos variantes:

1. En aquellos casos en que el juez tenga dudas acerca de la interpretación de la ley, y exista una
línea interpretativa que se avenga más a la C°, deberá el juez optar por esta última.

2. Permite al TC, cuando conoce de la constitucionalidad de algún proyecto de ley, declararlo

constitucional bajo la premisa de que tiene que ser interpretado de una determinada manera,
interpretación que lo hace conciliable con la Carta Fundamental. A juicio del profesor, este tipo
de sentencias exceden la competencia atribuida al TC, y, por otro lado, implican una intervención
grave en las facultades del Legislativo, ya que mientras que la declaración de
inconstitucionalidad deja libre al legislador para acometer un nuevo proyecto de ley en
conformidad a la C° y al sentido normativo que quiera perseguir, las sentencias interpretativas
imponen al proyecto ya despachado un único sentido posible, aquel previsto por el TC –mediante
leyes interpretativas–. El TC actúa, entonces, como una especie de legislador, enviando ordenes
al juez acerca de cómo debe interpretar, lo que podría prestarse claramente para abusos de poder.

La posición de la ley en el ordenamiento constitucional. Dentro del sistema de fuentes que establece
la C° (esto es, el sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, no las fuentes del Derecho
Constitucional) la ley adquiere una posición preponderante. Por lo pronto, rige un extenso principio
de reserva a favor de la ley, donde encontramos una serie de materias que sólo podrán ser reguladas
por ésta. Comenzando por los derechos constitucionales, con una sola excepción.

En muchos aspectos la C° hace alusión a “la ley” o a “la legalidad”. Sin embargo, a lo que ésta
realmente se refiere no es a la ley propiamente tal –o entendida en su sentido formal–, sino que a los
preceptos legales en general, en ciertos casos, y a la juridicidad, en otros. Tales preceptos, si bien no
corresponden a un concepto formal de ley, se les reconocen valor y fuerza propios de esta última6.
Dentro de los preceptos legales quedan comprendidos los distintos tipos de leyes, los DFL, los
Decretos Leyes y los Tratados Internacionales –estos últimos no sin cierta discusión–.

En lo referente a la ley –ahora en su sentido formal– se constata, en nuestra país, que ésta no se define
por su contenido (para lo cual basta observar la amplitud de materias que puede entrar a regular
conforme al art. 63). Sin embargo, lo que sí está claro es que una ley, para ser llamada como tal,
debió haber pasado por un proceso aprobatorio en el Congreso, y conforme al proceso formativo
establecido por la CPR.

Por otro lado, nuestra C° contempla distintos tipos de leyes o, dicho en términos más técnicos, leyes
que difieren en la forma o procedimiento en que han de ser aprobadas (art. 66), cosa que no implica,
sin embargo, una jerarquización entre ellas. Estas son:

a) Leyes Interpretativas de la Constitución (LIC) c) Leyes de quórum calificado (LQC)

b) Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC) d) Leyes ordinarias (LO)
6
La CPR, sin embargo, hace referencia expresa a ellos de forma marginal, específicamente en el art. 19 n°26.
6
a) Leyes Interpretativas de la Constitución. Son aquellas que recaen sobre la interpretación de un
punto controvertido del texto constitucional, a fin de darle solución, y que requieren para su
aprobación de un quórum de 3/5 de diputados y senadores en ejercicio, y control preventivo
obligatorio ante el TC.

La CPR de 1833 no contemplaba este tipo de leyes. Sin embargo, en 1855 don Andrés Bello contempla
en el art. 9 de su Código Civil la existencia de leyes interpretativas de otras leyes. Es en virtud de este
artículo que se dictó una ley interpretativa del art. 5 de la Constitución, que venía a permitir el culto
privado de diversas manifestaciones religiosas, en circunstancias que la CPR de 1833 no autorizaba
otro culto que no fuera el público –católico apostólico romano–.

Las LIC plantean dos problemas:

1) Cuando una ley interpreta otra ley, entendida ésta como una manifestación de voluntad, el
legislador interpreta lo que él mismo quiso decir; “dispone de su propio producto”. En cambio aquí,
lo hace respecto del producto del Poder Constituyente.

2) En la CPR de 1833 no existía un órgano jurisdiccional encargado del control de

constitucionalidad de las leyes. Hoy, sin embargo, tal rol es cumplido por el propio TC. En este
ámbito, al ser el TC el encargado de revisar la constitucionalidad de la Ley Interpretativa, puede
adecuar a su propio criterio interpretativo la interpretación hecha por legislador, en virtud del
control preventivo obligatorio necesario para su aprobación –además del quórum respectivo -. El
problema que ello plantea radica en que, dado el caso, el TC puede “matar” una LIC por
encontrarse el criterio interpretativo que la sustenta alejado del criterio defendido por el TC.

b) Leyes Orgánicas Constitucionales. Son aquellas que, sobre determinadas materias señaladas por
la C°, deben ser aprobadas, por regla general, por al menos 4/7 de los diputados y senadores en
ejercicio, además de control preventivo obligatorio ante el TC. Dos formas de explicar su existencia:

1) En un principio, se pretendió la realización de una CPR no muy extensa, pero que fuese
complementada con normas que, si bien no estuviesen contempladas dentro del texto
constitucional, tratasen materias que no fueran de ley. En este sentido, las LOC vendrían a ser
una especie de regulación adicional a ciertas materias.

2) Se quiso que ciertas materias propias del ámbito legal fuesen reguladas sustrayéndolas del
alcance de la mayoría parlamentaria, por ser fundamentales para la CPR. La lógica que está
detrás del alto quórum7 que exigen para su aprobación (4/7 de diputados y senadores en
ejercicio) es otorgar estabilidad en las materias que son reguladas por éstas leyes, sustrayéndolas
de los cambios que mayorías circunstanciales pudieran impulsar, y otorgando, correlativamente,
poder de veto a la minoría. En esta línea, el hecho de que no puedan ser aprobadas o modificadas
por la mayoría absoluta (50% + 1) de los parlamentarios en ejercicio implica que para su
aprobación o modificación o (a) debe existir una mayoría muy fuerte en cada una de las Cámaras
del Parlamento, o (b) que deberá llegarse a un acuerdo con una parte de la minoría.

Lo anterior se opone abiertamente con la forma de gobierno democrático inspirado en el principio de

mayoría, amparado por nuestra Carta Fundamental, en cuanto no es posible con la mayoría
modificar una LOC8. En consecuencia, si tales leyes constituyen una excepción al principio de
7
“Los quórums son siempre reglas de repartición del poder”
8
A esto se agrega un dato político no menor para evaluar su legitimidad, y es el hecho de que todas las LOC fueron
promulgadas y publicadas antes del 11 de marzo de 1990, vale decir, a que el Congreso entrase nuevamente a funcionar.
En tal fecha se reiniciaron las actividades parlamentarias después de más de 16 años de receso, debido al régimen militar.
7
mayoría, éstas debiesen interpretarse restrictivamente –vale decir, la ley objeto de interpretación se
aplica a menos situaciones de las que ella misma expresamente señala–. Ello porque mientras más
amplio es el criterio interpretativo, mayor será el poder de la minoría para vetarlo. Un ejemplo de
LOC es aquella a la que hace mención el art. 19 n°11 i.V.

Adicionalmente, cabe agregar que hay una LOC asociada a un quórum especial: la LOC sobre
Votaciones Populares y Escrutinios. Hace referencia a ella la disposición transitoria decimotercera en
sus incisos I y II, disponiendo en este último: “Las modificaciones –a la referida Ley Orgánica– que digan
relación con el número de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, requerirán
del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio”, esto es, el mismo
quórum que aquel requerido para una reforma constitucional.

c) Leyes de quórum calificado. Son aquellas que, sobre determinadas materias específicamente
señaladas por la CPR, requieren, por regla general, del voto conforme de la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio, para ser aprobadas; quórum que, a diferencia de las LOC, no
resta poder a la mayoría, sino que, al contrario, permite que la mayoría activa decida libremente, por
lo que existe siempre la posibilidad jurídica de votarla. El sentido de tal quórum es asegurar que
determinadas materias sean reguladas, no por una mayoría transitoria u ocasional presente en el
Congreso, sino que por la mayoría efectiva de ambas Cámaras. En casos especiales se pide un
quórum diferente, como lo es aquel contenido en el art. 63 n°16 i.II

Art. 63 n°16 i.II. Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán
siempre de quórum calificado. No obstante, este quórum será de las dos terceras partes
de los diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el
artículo 9º;

d) Leyes ordinarias. Son aquellas que no presentan ningún rasgo o exigencia distintiva, pudiendo ser
aprobadas por la mayoría de los diputados y senadores presentes en la respectiva sesión de sus
cámaras9. Toda materia en la que no se indica requisitos de ley de quórum calificado o de ley
orgánica constitucional es regulada por ley ordinaria.

¿Jerarquía entre los distintos tipos de leyes? Durante algún tiempo, muchos autores sostuvieron la
existencia de un orden jerárquico entre estas leyes. Sin embargo, de aceptarse esta tesis, sería
perfectamente posible afirmar, por ejemplo, que si una ley ordinaria colisiona con una LOC aquella
sería ilegal, lo que, en todo caso, no es lógicamente posible en circunstancias que los distintos tipos de
leyes regulan materias diferentes unas de otras. No es posible que los distintos tipos de leyes
colisionen en su contenido normativo. Pero de todas formas, suponiendo que ello efectivamente
sucede, es que pueden darse dos alternativas:

a) Que a través de un procedimiento de ley ordinaria se regule una materia de LOC. En este caso, la
ley ordinaria no sería ilegal, sino inconstitucional (“se cambió de potrero”). No hay aquí un
problema de ilegalidad, sino que la ley contraviene a la C°. Frente a ello hay derogación tácita.

b) Que a través de un procedimiento de LOC se regule una materia de ley ordinaria. En este caso no
se plantea problema alguno, pues se reunió igualmente el quórum necesario para su aprobación.
Si ambas leyes llegasen a entrar en conflicto, éste debiese ser resuelto mediante las reglas para
solucionar antinomias, cuya aplicación corresponderá al juez respectivo.

9
Así por ejemplo, si la Cámara de Diputados se compone por 120 integrantes y requiere 1/3 de ellos para entrar en
sesión, para la aprobación de una ley ordinaria se requiere un mínimo de 21 diputados.
8
Clasificación de las materias de ley (art. 63). Para efectos de interpretación y organización es posible
clasificar los numerales del art. 63 en cinco grandes grupos, teniendo como criterio el grado de
precisión con el que se refieren las materias de ley.

A) Referencias genéricas e indeterminadas: se caracterizan porque no resulta posible, a partir de ellas,

determinar con precisión cuál es la materia que quedará dentro den respectivo ámbito
normativo. Caben dentro de este ámbito los n°20 y n°3.

Art. 63 n°20. Sólo son materias de ley: Toda otra norma de carácter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.

Art. 63 n°3. Sólo son materias de ley: Las que son objeto de codificación, sea civil,
comercial, procesal, penal u otra;

Este último numeral, con la expresión “u otra” hace una clara referencia al carácter genérico e
indeterminado que tendría su ámbito regulatorio. Es genérico, en cuanto si no figurase tal
expresión se pensaría que son materias de ley sólo las que se mencionan –y que de por sí son ya
bastante amplias–. Es indeterminado, porque plantea dos alternativas:

1) Que la expresión “u otra” se refiera a otros Códigos existentes al momento de la elaboración

de la C°;

2) Que la expresión “u otra” se refiera a otras ramas del Derecho que en el futuro puedan ser
objeto de codificación sin importar su contenido.

B) Referencias genérica determinadas: es posible, a partir del propio texto de la C°, acotar las materias a
las que se refiere. Cabe dentro de este tipo de referencia el n°14.

Art. 63 n°14. Sólo son materias de ley: Las demás que la Constitución señale como
leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República;

C) Leyes “marco” o “base”: son aquellas que se refieren a una regulación básica de determinadas
materias. Caben dentro de este ámbito sólo dos numerales: el n°4 y el n°18.

Art. 63 n°4. Sólo son materias de ley: Las materias básicas relativas al régimen
jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social;

Art. 63 n°18. Sólo son materias de ley: Las que fijen las bases de los procedimientos
que rigen los actos de la administración pública;

D) Indicaciones concretas del objeto a regular por la ley: son aquellas que señalan de manera
determinada y concreta qué materias han de ser reguladas por la ley. Caben dentro de este
ámbito los numerales 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17 y 19.

Art. 63 n°10. Sólo son materias de ley: Las que fijen las normas sobre enajenación de
bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;

Art. 63 n°12. Sólo son materias de ley: Las que señalen el valor, tipo y denominación
de las monedas y el sistema de pesos y medidas;

9
 Art. 63 n°17. Sólo son materias de ley: Las que señalen la ciudad en que debe residir
el Presidente de la República, celebrar sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar
la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional;

E) Leyes consistentes en una mera autorización al Poder Ejecutivo. No consisten en regulaciones

propiamente tales, sino que el Congreso manifiesta su aprobación para algo que le ha solicitado
el Poder Ejecutivo. Caben dentro de este ámbito los numerales 7, 8, y 15

Art. 63 n°7. Sólo son materias de ley: Las que autoricen al Estado, a sus organismos y
a las municipalidades, para contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a
financiar proyectos específicos. (…)

Art. 63 n°15. Sólo son materias de ley: Las que autoricen la declaración de guerra, a
propuesta del Presidente de la República;

La ley, sin embargo, no es el único instrumento normativo previsto por la C°, por lo que es necesario
establecer en qué ámbitos puede entrar a actuar, y cuáles quedan entregados a otras potestades
normativas.

La potestad reglamentaria. Bajo esta denominación se alude, en un sentido genérico, a la facultad de

dictar normas a un órgano distinto a aquél que ejerce la potestad legislativa. Es así como hablamos de
la potestad reglamentaria del Presidente de la República, de los gobiernos regionales, de las
municipalidades, del Consejo de Seguridad Nacional y de cada una de las cámaras del Congreso.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República. Es posible entenderla en dos sentidos:

 En sentido amplio: la atribución del Presidente de la República para dictar imperativos jurídicos
abstractos y generales u órdenes particulares destinadas al gobierno y administración del Estado. Se
encuentra prevista en el art. 32 n°6.

 En sentido estricto: facultad del Presidente de la República para dictar imperativos de carácter general y
abstracto (reglamentos).
Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;

Esta última disposición fue construida en la misma lógica que el art. 63, que no contemplaba, en un
principio, el n°20. Pero una vez agregado éste, la potestad reglamentaria del Presidente dejó ya de
referirse a la materia, en cuanto la ley podría ahora entrar a regularlo todo (considerando que no hay
consenso respecto al límite de “las bases esenciales del ordenamiento jurídico”), y comenzó a considerarse
referida más bien a la intensidad regulatoria10.

El TC ha sido muy restrictivo en lo referente al reglamento. Es por esta razón que en nuestro sistema
jurídico toman forma los denominados reglamentos subordinados. Estos son reglamentos dictados a la
sombra de la ley, o sea, dictados cuando ya existe una ley sobre la materia que entra a regular. Es por
ello que se dice que, en nuestro país, los reglamentos autónomos pasan “sin pena ni gloria” (ver
acápite “debilitamiento de la potestad reglamentaria autónoma” en página 13)
10
Si quisiere dársele, en términos prácticos, un correcto sentido al art. 32 n°6, este debiese decir “son atribuciones especiales
del Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no deban ser reguladas por la
ley”, con lo que se referiría tanto a materia como a intensidad regulatoria.
10
Análisis del art. 32 n°6. Prevé facultades de dos tipos:

a) La facultad para dictar actos imperativos de carácter general y abstracto. Se corresponde con la
facultad para dictar reglamentos (potestad reglamentaria en sentido estricto).

b) La facultad para dictar órdenes o instrucciones de carácter particular y concreto. Se corresponde

con la facultad para dictar órdenes e instrucciones (dirigidas a un individuo en particular).

La diferencia entre estos dos tipos de facultades radica en la abstracción y la concreción,

respectivamente. La abstracción implica una hipótesis que se va a mantener vigente, abierta para ser
satisfecha un número indeterminado de veces; la concreción, en cambio, supone un imperativo que
se agota en la situación en la que en se da.

Dentro de la facultad para dictar imperativos de carácter general y abstracto, o también llamada
potestad reglamentaria en sentido estricto, es posible distinguir entre:

- Reglamentos autónomos: “son aquellos reglamentos que el Presidente de la República puede dictar en
virtud de la directa habilitación constitucional del art. 32 n°6 sobre materias que no sean propias del
dominio legal”.

- Reglamentos subordinados o de ejecución: “son aquellos preceptos de carácter general y abstracto

dictados por el Presidente de la República a fin de permitir la aplicación o ejecución de una ley, sin agregar
nada al contenido dispositivo de la misma”. Eventualmente complementan la ley en aspectos de
detalle, sin que puedan añadir o modificar elementos normativos al texto legal.

Potestad reglamentaria en sentido estricto (facultad de imponer disposiciones

Potestad reglamentaria de carácter general y abstracto; facultad para dictar reglamentos)
del PdlR (art. 32 n°6)
(en sentido amplio) Facultad para dictar órdenes o instrucciones (facultad de imponer
disposiciones de carácter concreto y particular)

En conclusión, si bien el art. 32 n°6 se refiere a la potestad reglamentaria en sentido amplio, deben
reconocerse dentro de él distintas manifestaciones específicas de ella:

a) Potestad reglamentaria autónoma: son atribuciones del Presidente para “ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal”. Se refiere a los
reglamentos autónomos.

b) Potestad reglamentaria de ejecución: “sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos (…)
que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. Se refiere a los reglamentos de ejecución. En este
ámbito se suele distinguir:

 Potestad reglamentaria de ejecución originaria: es aquella que corresponde al presidente en

virtud de la CPR, y respecto de toda ley.

 Potestad reglamentaria derivativa o delegada: es aquella que se origina en leyes que cometen
específicamente al Presidente la dictación de un reglamento, o le imponen un plazo para ello.

c) Potestad de instrucción: “sin perjuicio de la facultad de dictar los demás (…) decretos e instrucciones que
crea convenientes para la ejecución de las leyes”. Se refiere a las órdenes e instrucciones.

11
Forma de ejercicio de la potestad reglamentaria en sentido amplio. La potestad reglamentaria (en
sentido amplio) se ejerce por el Presidente siempre a través de Decretos Supremos (DS). El DS puede
definirse entonces como “la orden escrita emanada del Presidente de la República y firmada por al menos uno
de sus ministros” (esto último es requisito esencial de un DS, conforme al art. 35 i.I). “Emanada”
implica en este contexto que el DS o bien llevará la propia firma del Presidente, o será dictado con la
mera firma del Ministro, pero “por orden del Presidente” (art. 35 i.II). Hay casos, sin embargo, en que
el decreto necesariamente debe ir firmado por el Presidente, según la jurisprudencia de nuestro TC:
es el caso de los decretos reglamentarios.

Art. 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por
el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.

Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que
al efecto establezca la ley.

Clasificación de los decretos; importancia para sus requisitos. De acuerdo a su contenido, podrá
tratarse de decretos supremos reglamentarios, en los casos en que se trate de la dictación de textos de
aplicación normativa general (vale decir, que contengan reglamentos); o bien de simples decretos
supremos en los demás casos –que no contienen reglamentos–, incluyendo el de las instrucciones.

Cuando su contenido es de carácter reglamentario, conforme a la interpretación que el TC ha hecho

del art. 35 en sentencia recaída en rol N° 153, deben siempre ser firmados materialmente por el
Presidente, además de la firma del ministro correspondiente. Los simples decretos supremos e
instrucciones, en cambio, pueden valer con la sola firma de este último. Así vemos que, si bien la
firma del Presidente puede faltar en los simples decretos supremos, la firma del ministro nunca
puede faltar –lo que se denomina refrendo ministerial–. La razón del refrendo ministerial radica en
que, mediante la firma del Ministro, se ratifica que el Presidente está actuando como tal y no como
particular, de manera que de faltar ésta, el decreto podrá no ser obedecido (art. 35 i.I).

Otros decretos supremos. Más allá de la clasificación general, existen otros decretos supremos que
revisten un carácter especial desde el punto de vista de su regulación constitucional. Estos son:

a) Decreto de emergencia económica (art. 32 n°20), en virtud del cual y concurriendo los supuestos y
dentro del límite señalado por la CPR, se pueden ordenar pagos no autorizados por ley
(excepción al régimen general de legalidad del gasto público). Debe ser firmado por todos los
ministros.

b) Decreto de insistencia (art. 99), en virtud del cual se salva una diferencia de criterio entre el CGR y
el gobierno, respecto de la legalidad de un decreto. Debe ser firmado por todos los ministros.

c) Decreto promulgatorio (de una ley o reforma constitucional)

d) Decreto con fuerza de ley

12
Control del ejercicio de la potestad reglamentaria. Por lo pronto, hay un control preventivo que
realiza la CGR para controlar la legalidad de los actos de la Administración (art. 98 y en especial el
art. 99). En segundo lugar, el TC puede realizar también un control de los actos del Presidente en
diversas atribuciones relativas al ejercicio de su potestad reglamentaria, como lo son, por ejemplo,
aquellos contemplados en el art. 93 i.I n° 4, 5, 8, y 9.

Art. 93 i.I n°4. Son atribuciones del Tribunal Constitucional; Resolver las cuestiones
que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley.

Art. 93 i.I n°5. Son atribuciones del Tribunal Constitucional; Resolver las cuestiones
que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un
plebiscito (…).

Art. 93 i.I n°8. Son atribuciones del Tribunal Constitucional; Resolver los reclamos
en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo
o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda.

Art. 93 i.I n°9. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del

Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya
representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en
conformidad al artículo 99;

Una tercera alternativa de control del ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo
corresponde al recurso a la justicia ordinaria, ello mediante:

a) La nulidad de Derecho Público (art. 7 i.III). La sanción de nulidad de Derecho Público es

definible como “aquella sanción jurídica de invalidez (para algunos, inexistencia) de un acto jurídico
público (vale decir, emanado de órgano publico) por infracción a los requisitos establecidos por la
Constitución”.

Art. 7 i.III. (…) Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.

b) La defensa de los derechos individuales de la persona cuando estos se hayan visto afectados o
perjudicados por un decreto (art. 19 n°3 i.I)

Art. 19 n°3 i.I. La Constitución asegura a todas las personas

3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

c) La defensa de los derechos constitucionales de la persona cuando estos se hayan visto afectados o
perjudicados por un decreto (art. 20)

Art. 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19, números (…) podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su
nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. (…)

13
Debilitamiento de la potestad reglamentaria autónoma. En nuestro país existe un debilitamiento de
la potestad reglamentaria autónoma en relación a la ley. Ello se debe principalmente a:

1. La amplia extensión del art. 63, en especial en sus referencias más generales (n°2, 3 y 20), que
dejan un margen de regulación muy reducido a la potestad reglamentaria del Presidente.

2. Lo restrictivo que ha sido TC respecto al ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente. La

jurisprudencia del TC ha extendido el grado de detalle al cual debe entrar la regulación de una
ley en los casos de materias de reserva legal, y la interpretación de estas materias (art. 63) a tal
punto, que casi no queda espacio para concebir competencias de potestad reglamentaria
autónoma.

3. La disposición quinta transitoria hace que aquellas materias que eventualmente no estuvieren
comprendidas dentro del art. 63, pero que hubieren sido reguladas por ley con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Carta, solo pasarán al ámbito de la potestad reglamentaria autónoma
una vez que las respectivas disposiciones legales sean expresamente derogadas por ley (esto se
conoce como “deslegalización”)

4. Los Presidentes, hasta ahora, no han intentado hacer uso relevante de la autonomía de su
potestad reglamentaria.

Potestades reglamentarias en el ámbito de la Administración Pública. El ejercicio de la potestad

reglamentaria de otros órganos de la administración recibe distintas denominaciones. Asi, los actos
singulares, por lo general, recibirán el nombre de resoluciones. Los actos destinados al cumplimiento
de cometidos funcionarios, sean de carácter general o particular, suelen recibir la denominación de
instrucciones. En el ámbito municipal, el DFL 1/19704, el art. 12 regula la nomenclatura y tipo de
actos imperativos que pueden dictar las municipalidades: ordenanzas, reglamentos, decretos
alcaldicios, instrucciones (leer).

Hay una serie de potestades reglamentarias no previstas en la Constitución, sino en las leyes. Por
ejemplo, las potestades normativas que tienen las superintendencias, sobre las entidades sujetas a su
fiscalización, las potestades normativas del Banco Central (art. 3 Ley 18.840), las del Consejo Nacional
de Televisión (art. 12, literales f, h, j, Ley 18.838), etc. etc.

Otras potestades normativas. Se mencionan aquí en particular la facultad de dictar autos acordados
por parte de los tribunales superiores, al Tribunal Calificador de Elecciones (art. 12 Ley 18460) , a los
tribunales electorales regionales (art. 34 Ley 18.593), al Tribunal Constitucional (art. 90 Ley 17.997)
etc. Igualmente, la suerte de potestad reglamentaria, pero bajo el manto de superintendencia
económica, que corresponde al Fiscal Nacional en virtud del artículo 80 I, y del cual ha hecho
prolífico uso (ver art. 17 , letras a), b), d) de la Ley 19640.

14
 2. EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD11:
CONCEPTO Y CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL
Concepto. Es posible identificar dos tipos de reglas:

a) Reglas orgánicas: reglas constitucionales que establecen las reglas de composición y

procedimiento de los órganos públicos.

b) Reglas materiales: reglas constitucionales que establecen como han de ejercer sus competencias
los órganos públicos. Las principales reglas materiales para el ejercicio de las competencias se
encuentran fundamentalmente en los capítulos I y II de la C°, y en las cuales se encuentra
implícito el principio de juridicidad.

El principio de juridicidad corresponde a una de las dos partes del llamado principio de imperio de la
ley, siendo la otra el principio de libertad y responsabilidad. El principio de imperio de la ley
corresponde a lo que Carl Schmitt denominó como “principio de distribución”, y se vincula con el
Estado al servicio de la persona.
PPO. DE LIBERTAD Y RESPONSABILIDAD
IMPERIO DE LA LEY
(PPO. DE DISTRIBUCIÓN)
PPO. DE JURIDICIDAD

El imperio de la ley es uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho y alude a la idea de
sujeción general de todos los integrantes de un Estado, sean particulares o agentes públicos,
gobernantes o gobernados (art. 6 i.II), a un mismo orden normativo, impersonal y abstracto. Sin
embargo, la forma de sujeción de los particulares y de los órganos públicos al ordenamiento jurídico
no es la misma.

En el caso de los órganos públicos o del Estado como órgano institucionalizado, el imperio de la ley
se traduce o manifiesta en el principio de juridicidad o principio de legalidad, que consiste en el
postulado de que el Derecho es (a) la fuente y (b) el límite de toda potestad pública: las potestades
públicas existen y actúan en la medida en que el Derecho las consagra. Así, la integración y el actuar
de los órganos del Estado se desarrolla dentro de un marco fijado por la propia C°, y regulado por el
ordenamiento jurídico desplegado en conformidad con ella.

El principio de juridicidad se contrapone al principio de libertad y responsabilidad que rige en el

ámbito del actuar de particulares. En principio las personas pueden actuar libremente a menos que
su actuar se encuentre limitado por el Derecho; los límites usualmente se fundarán en la protección
de los derechos de otros, o bien en razones de lo que se estime el “interés común”. Es así como, para
los particulares, el imperio de la ley se manifiesta, no como principio de juridicidad (ya que no
necesitan que el Derecho sea la fuente de su actuar, sino que se reconoce como fundamento de este
actuar su libertad) sino como principio de responsabilidad: el individuo responde sólo en la medida
en que el Derecho establece límites y/o consecuencias para su actuar. Esto se debe a que su libertad
es sustantiva, y se entiende que el Estado es un instrumento al servicio de dicha libertad. Así,
cuando el individuo como tal se enfrenta a consecuencias jurídicas, es precisamente porque el
Derecho ha tomado parte de su libertad y le ha asignado consecuencias. Esto es lo que se denomina
responsabilidad.

11También llamado como “principio de legalidad”. Se mantendrá para estos efectos el nombre de “principio de juridicidad”,
considerando en estricto rigor que dicho principio no se refiere sólo a la ley, sino a todo el ordenamiento jurídico.
15
En cambio, los órganos públicos, en cuanto están constituidos por una titularidad a la que se
atribuyen competencias, sólo existen en la medida en que existe esa competencia, la que a su vez no
existe ‘naturalmente’, sino que es creada por el Derecho. Por competencia entenderemos aquí en un
sentido amplio todas las atribuciones que el Derecho otorga a un órgano oúblico, y en sentido estricto
aquella posibilidad de actuar a la que el Derecho atribuye efectos de creación, modificación o
eliminación de efectos jurídicos. Por tanto, otra formulación del principio de juridicidad es que todas
las potestades públicas deben fundarse en el Derecho, tanto en su origen como en su actuación. Esto
se conoce por algunos, también, como el principio de sujeción integral al Derecho.

Fuente constitucional: art. 6 i.I y art 7. El principio de juridicidad está resumido de manera muy
sintética y general en los dos primeros incisos del art. 7. Tal artículo especifica el principio de imperio
de la ley como principio de juridicidad, en tato precisa este principio delimitando el espacio jurídico
que pueden ocupar los órganos públicos.

Art. 7 i.I y II. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a

pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Se reconocen, en virtud de esta disposición, tres pilares sobre los cuales descansa el principio de
juridicidad:

a) Que el órgano haya sido debidamente constituido. Esto es lo que se conoce como legalidad (o
regularidad) de la investidura previa. Esta es el conjunto de requisitos jurídicos para radicar la
titularidad de un órgano público en uno o más sujetos, según el caso. Los actos dictados o ejecutados
por quien no cumple este requisito son nulos según el art. 7 i.III.

b) Que el órgano actúe en el ámbito de competencias expresamente otorgadas. Esto es lo que se

conoce como legalidad de la competencia, íntimamente ligada al inciso II del art. 7. El respectivo
órgano debe actuar sólo dentro de las potestades que le son atribuidas por el ordenamiento
jurídico, de acuerdo a diferentes criterios: competencia en razón de la materia, en razón del
grado, en razón del territorio (eventualmente pueden existir otros criterios).

c) Que el órgano actúe en la forma prescita por la ley. Esto es lo que se conoce como legalidad de la
forma. En este ámbito es que existe cierta discusión en la doctrina respecto a qué es lo que se
entiende por “forma”. Ello ha dado lugar a diversas interpretaciones:

1) Entendida como el conjunto de procedimientos necesarios para la formación de un acto;

2) Entendida como las formalidades externas o solemnidades de un acto y de su generación

3) Entendida como un modo de comportarse de acuerdo a lo prescrito por el ordenamiento

jurídico, vale decir, que la actuación estatal sea sustancialmente correcta, conforme a
Derecho. En este sentido, se habla de una conformidad sustancial o de contenido, de una
adecuación material del actuar del respectivo órgano estatal a las exigencias del
ordenamiento jurídico12.
12
La mayor parte de la doctrina sólo está de acuerdo con que la exigencia de forma comprende las formalidades y el
procedimiento, no así el contenido sustantivo del acto. Ello no le parece razonable al profesor Aldunate, quien justamente
plantea esta tercera interpretación.
16
 Sin embargo, cabe decir en este último ámbito, que tales exigencias admiten graduaciones. Es así
como el producto del órgano legislativo –la ley– debe adecuarse sólo a la C°, en su procedimiento
y sustancia. No sucede lo mismo con aquellos órganos del Estado que contemplan, además,
reglamentos internos, como lo son en general los órganos de la autoridad administrativa, que
quedan vinculados tanto por la C° como por sus propios actos normativos. Es en este contexto
que surge la figura de la inderogabilidad singular del reglamento, que consiste en que ninguna
autoridad administrativa sujeta a sus propios actos normativos –reglamentos internos– podrá
desentenderse de ellos so pretexto de tener la facultad para modificarlos.

Significado de la exigencia de atribuciones expresas. El art. 7 i.II se refiere a que los órganos
estatales ejerzan su actividad dentro del ámbito de competencias que le fueron “expresamente”
conferidas en virtud de la C° o las leyes. El que las facultades deban ser establecidas “expresamente”
por la ley no supone ni impone que deban serlo “completamente y detalladamente”. El límite aquí sería
una mínima determinación que permita conocer en qué consiste la atribución respectiva;
eventualmente, a través del cometido impuesto a quien debe cumplirla.

La expresión “expresamente” es utilizada en este artículo en oposición a la Teoría de los Poderes

Implícitos, propia del sistema anglosajón, que sostiene que allí donde la C° establece un cometido o
tarea para un órgano estatal, se entiende que le entrega los medios necesarios para cumplirla. Esta
teoría nace en un contexto muy preciso; la distribución de competencias entre el nivel federal y
estadual, en un Estado Federal (caso McCulloch vs. Maryland, a principios del siglo XIX, en EEUU).

Ahora, si bien, en principio, no es aceptable una Teoría de los Poderes Implícitos dentro de nuestra C°,
hay que reflexionar sobre algunos puntos. Encontramos tres formas de atribuir competencias en
nuestra CPR:

a) Casos en que las atribuciones se encuentran, efectivamente, determinadas en forma expresa y

precisa. Por ejemplo, las competencias del Tribunal Constitucional.

b) Casos en que simplemente se señala a una autoridad su cometido, a modo de una finalidad,
como es el caso del art. 24 de la CPR, o bien de una función, como es el caso del rol de garantes
del ordenamiento institucional que la CPR asigna a las FF.AA. (90 i.II CPR). Aquí es más
discutible que puedan derivarse facultades o atribuciones de la mera consagración de esta
finalidad; pero al menos se abre campo a la discusión.

c) Casos en que sólo se consignan atribuciones formales (normar, fiscalizar, resolver, como es el
caso en el art. 102 CPR) sin un contenido sobre el cual actuarlas. En estos casos, se puede afirmar
definitivamente que los preceptos respectivos no atribuyen competencia (expresa) específica al
respectivo órgano.

Ahora, surge en segundo término la pregunta ¿Hasta qué punto de detalle debe la ley regular las facultades
que atribuye a los órganos públicos? A modo de respuesta, cabe decir que ni aún en el nivel de la ley
encontramos una regulación total de las atribuciones de los órganos públicos, en especial en el
ámbito de la Administración. Es así que se entra a distinguir entre los aspectos de una atribución que
se encuentran prescritos o normados y aquellos que constituyen el campo de actuación no regulado,
de la respectiva autoridad. A los primeros se denomina competencia o potestad reglada; a los
segundos, competencia o potestad discrecional, la que no hay que confundir con un ejercicio arbitrario
de cualquier tipo de autoridad. Mientras mayor sea el ámbito reglado de la competencia, menor será
el espacio de decisión discrecional, y viceversa.

17
Relevancia del art. 6 i.I. El art. 6 de la C° contiene en su inciso I la afirmación del principio de
juridicidad como vinculación del actuar de todos los órganos estatales tanto al orden constitucional
como al infra-constitucional, con tal de que las normas de rango inferior a la C° se encuentren de
acurdo con ella, en conformidad con ella: aquí se afinca también el principio de supremacía
constitucional, entendido como preeminencia normativa.

Art. 6 i.I. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Existe sí una pequeña imprecisión respecto de esta disposición: no todas las normas son dictadas
conforme a la C°, sino que algunas se adoptan o incorporan conforme a ella. A ello, además, cabe
agregar una crítica a la oración final de dicho inciso, que establece que los órganos del Estado deben
“garantizar el orden institucional de la República”. Anterior a la reforma del 2005, dicha tarea
correspondía a las Fuerzas Armadas13; ahora, sin embargo, al encomendar dicha misión a los órganos
públicos lo que expresa, en el fondo, es que se protejan a sí mismos o que garanticen su propia
existencia.

Por otra parte, el inciso II de dicho artículo es también relevante, pues en él se funda el principio de
eficacia directa de la Constitución.

Art. 6 i.II. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

Así, en virtud del principio de eficacia directa de la Constitución, no pueden los órganos del Estado
en sus obligaciones para con la C° remitirse a lo que dice la ley, pues se aplica directamente –y por lo
mismo, constituye Derecho justiciable, esto es, derecho alegable ante un tribunal y que éste deberá
tomar en cuenta en su sentencia, si procediere en el caso de que conoce14–.

Cabe, por último, agregar que este último inciso tiene un origen más bien político. Tal disposición fue
pensada en contra de ciertos grupos principalmente de izquierda, en el contexto de la Unidad
Popular, que se situaron al margen del orden constitucional vigente aludiendo a que consagraba un
orden burgués y no representativo, tildándola de ilegítima. Este agregado, por tanto, vino a dejar en
claro que la C° obliga a todo el cuerpo político, no pudiendo éste desentenderse de ella.

Tal origen, sin embargo, se encuentra hoy más bien olvidado, interpretándose en el sentido de que la
C° vincula en sus contenidos también a los particulares (vale decir, constituye Derecho aplicable para
ellos), lo que supone que deberán asumir las consecuencias de su actuar. En este sentido, la C° asigna
responsabilidades a los individuos (“usted deberá soportar tales o cuales consecuencias”). Sin embargo,
los casos en que esto efectivamente se da en la C° son muy pocos15. Ello ni si quiera ocurre en el caso
del art. 2216, que podría parecer asignador de responsabilidades, pues a nivel constitucional no se
impone sanción alguna. La vinculación de los individuos a la C° es, entonces, muy distante de la
vinculación de los órganos públicos a ella.
13
Dato adicional: el hecho de que antes la tarea de garantizar el orden institucional de la República estuviese
encomendado a las Fuerzas Armadas podía dar pie para justificar un golpe de Estado.
14
Esto tiene como importante consecuencia la exclusión de la posibilidad de existencia de normas programáticas en
nuestra Carta. Toda norma constitucional obliga y debe ser aplicada; y si, en el caso, faltare el supuesto de hecho que
entra a regular, no por ello podrá excluírsele del razonamiento jurídico.
15 Los únicos casos en que la C° asigna responsabilidad son (i) en las sanciones por delitos terroristas y (ii) en las sanciones

por declaración de inconstitucionalidad de partidos políticos.

16
Así por ejemplo, el inciso I del art. 22 i.I establece “todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas
nacionales”, pero a nivel constitucional, si yo quemase una bandera nacional, no se impone sanción alguna.
18
Consecuencias jurídicas derivadas del principio de juridicidad. Tanto en el art. 6 como en el art. 7
i.III se habilitan consecuencias jurídicas derivadas del principio de juridicidad. El art. 6 i.III deja la
puerta abierta para que las infracciones a dicho artículo “genere las responsabilidades y sanciones que
determine la ley”. En este sentido, el art. 6 i.III constituye una norma habilitante para la imposición de
sanciones y responsabilidades por actuación contra la C° o las normas dictadas conforme a ella, ya
sea por parte de los titulares o integrantes de los órganos del Estado, como del actuar individual.

El art. 7 i.III, por su parte, da lugar a la sanción de nulidad de Derecho Público. Ya definíamos ésta
como “aquella sanción jurídica de invalidez (para algunos, inexistencia) de un acto jurídico público (vale
decir, emanado de órgano publico) por infracción a los requisitos establecidos por la Constitución”.

Art. 7 i.III. (…) Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.

Para una mejor comprensión de la idea original de esta disposición es menester situarnos en el
contexto de la redacción oficial del art. 7, que inicialmente contemplaba sólo los actuales incisos II y
III, preceptos dirigidos a evitar que se les diese valor a los actos revolucionarios que pudiesen
derribar el orden jurídico que hasta 1980 se había logrado construir por parte del gobierno militar. De
este modo, lo que se intentaba expresar con esta disposición era que quién actuase al margen de las
autoridades legítimamente constituidas no vería reconocido sus actos de ninguna manera.

Sin embargo, a raíz del cambio de contexto político y social, este artículo se ha juridificado y
consecuentemente su sanción. Es a partir de su inciso III que una parte importante de la doctrina ha
señalado que aquí la C°, en virtud de su eficacia directa, permite impetrar a los tribunales ordinarios
mediante una acción ordinaria la nulidad de los actos públicos dictados en contravención al art. 7.

Cabe precisar que este camino diseñado por la doctrina para el control judicial de los actos públicos
se refiere fundamentalmente a los actos de naturaleza administrativa17. En otros países, tal labor de
control judicial es desempeñada por tribunales contencioso-administrativos, los inexistentes en Chile.
Es por ello que, anterior al desarrollo de la idea de sanción de nulidad de Derecho Público, la
pregunta era ¿Cómo puedo yo llevar un acto administrativo ante tribunales? Lo que quedaba sin
respuesta, debido a un problema de redacción en la CPR de 1925.

Durante la vigencia de la Carta de 1925, los tribunales ordinarios de justicia se negaron a examinar la
legalidad de los actos de la administración. Uno de los argumentos fue que la misma Constitución
contemplaba, en su antiguo artículo 87, la creación de tribunales contencioso-administrativos, por lo
que, no habiendo sido instalados estos tribunales, no había jurisdicción competente. De esta manera
las normas relativas a la vigencia del principio de legalidad devenían, respecto de la Administración,
en normas programáticas en cuanto a su control jurisdiccional, así como también las que establecían
la creación de los dichos tribunales. Posteriormente, tales disposiciones fueron derogadas, pero la
pregunta seguía aún sin resolver ¿Bajo qué acción puedo yo llevar un acto administrativo ante tribunales?
No había una acción regulada para ello. Es frente tal problema, entonces, que posteriormente surgiría
en la doctrina la idea de sanción de nulidad de Derecho Público.

17 Los actos públicos pueden tener origen en las distintas funciones jurídicas del Estado: actos legislativos, actos de
naturaleza jurisdiccional y actos de naturaleza administrativa. Sin embargo, el desarrollo de la doctrina para el control
judicial de dichos actos se ha referido más bien a este último ámbito, no siendo necesario en los dos primeros. Así por
ejemplo, los actos de naturaleza jurisdiccional tienen sus propias vías para denunciar la nulidad de un acto mediante las
llamadas casaciones –en la forma y en el fondo–.
19
Divergencias doctrinales respecto de la nulidad de Derecho Público. No ha habido, sin embargo,
consenso en la doctrina acerca de la naturaleza y efectos de esta nulidad –en los actos
administrativos, donde el principio de juridicidad de manifiesta en toda su extensión–, ello
principalmente en dos aspectos:

1) En primer lugar, se discute acerca de si esta nulidad tiene efectos declarativos –vale decir, se limita
a constar que el acto es nulo y nunca ha producido sus efectos– o constitutivos –en virtud de la
cual surgen efectos desde el momento en que se declara–.

2) Una segunda cuestión se plantea en relación a cómo opera la acción de nulidad respecto de los
efectos patrimoniales de los actos públicos. El debate se centra en este punto en torno a si la
nulidad, con el paso del tiempo, es o no prescriptible. En este sentido, existe actualmente una
tendencia a separar la nulidad y efectos patrimoniales: conforme a las reglas contenidas en el
Código Civil, la nulidad puede ser imprescriptible, pero los efectos patrimoniales surgidos de
ella pueden ser prescriptibles.

3. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
Introducción. El capítulo “Bases de la Institucionalidad” es el único capítulo de la C° cuyo nombre
aporta un dato normativo a su contenido, en circunstancias que en ninguno de los artículos
comprendidos en él -art. 1 al 9– se nombra tal expresión. Por tanto, lo que viene a hacer el título de
este capítulo es atribuir un determinado carácter al conjunto de disposiciones contenidas en él.

Por otra parte, existe bastante consenso en la doctrina en que las disposiciones contenidas en este
capítulo constituirían lo que se ha venido en llamar como el contenido doctrinario de la C°. El
problema que ello conlleva radica en que, por regla general, nos topamos en este capítulo con
enunciados de ser, respecto de los cuales la construcción normativa de su contenido regulatorio es
metodológicamente compleja: se hace muy difícil, a partir de estas disposiciones, desprender un
contenido normativo basado en un método argumentativo con fundamentos sólidos y que disminuya
el margen de arbitrariedad del intérprete. Así por ejemplo, el art. 1 i.I que dispone “las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos” ¿Pero qué es la libertad?

Es por ello que suele hablarse en este contexto de valores (por ejemplo, la vida, la libertad, la
dignidad humana, etc.), en circunstancias que el Derecho opera con una categoría lógica de mayor
precisión: normas18. De este modo, es fácil caer en un discurso sin fundamento normativo,
tornándose en un terreno peligroso para el Derecho en cuanto existe un amplio margen de
discrecionalidad

En este curso intentaremos darle una interpretación jurídica a las disposiciones contenidas en este
capítulo: o sea, haremos lo posible por encontrarles un contenido normativo que nos oriente hacia un
juicio de lo que debe ser -o no debe ser- la actuación de los órganos constitucionales.

Concepción de sociedad y de la relación entre individuo y Estado. La C° comienza expresando una

determinada concepción del orden social y de la relación entre el individuo, la sociedad y el Estado;
relación que se aparta de lo que llamaríamos una tesis liberal tradicional, por un lado, y de una línea
de pensamiento socialista, por otro (esto último como una forma de reacción frente al proyecto
socialista de la Unidad Popular).

18
Así encontramos que muchos textos de doctrina sobre este capítulo que no son más que meros discursos de filosofía
política.
20
Así, el art. 1 i.I dispone “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, lo que viene a
establecer un principio de libertad en algún grado incompatible con ciertas visiones socialistas. Lo
anterior se ve reafirmado también con el inciso IV de dicho artículo, donde señala “el Estado está al
servicio de la persona humana (…)”19, y que expresa la idea de preeminencia del individuo por sobre el
Estado. Las consecuencias jurídicas de esto último significan que el Estado no puede utilizar a un
individuo para la consecución de fines exclusivamente estatales. Con ello, entonces, se elimina la idea
de cualquier ideología que intente someter al individuo a dichos fines.

Por otra parte, dicho artículo aleja también a la C° de una tesis liberal clásica. El liberalismo clásico
parte de la base de la sociedad entendida como una mera abstracción, por lo que sólo hay individuos
y Estado. Para hacernos una idea, una C° adherente a esta tesis dispondría “el individuo es el núcleo
fundamental de la sociedad”. Pero resulta que no es así, y por el contrario, nuestra C° concibe una
sociedad organizada y estructurada sobre la base de la familia (i.II) y otros grupos intermedios (i.III):
cada uno con una finalidad propia y con una autonomía para cumplirla.

Ahora, como dato adicional, cabe decir que la C° no entrega pistas respecto a qué tipo de familia se
refiere en el art. 1 i.II. Una visión conservadora afirma que se referiría a la familia configurada por el
vínculo matrimonial entre un hombre y una mujer, en una relación de tipo reproductivo, además de
su prole. Frente a esta visión, sin embargo, se oponen ciertas evidencias de la realidad social:

 La existencia de una cantidad importante de núcleos familiares no basados en el matrimonio;

 La existencia de núcleos familiares con una paleta mucho más amplia de relaciones que aquella
entre un hombre y una mujer en una relación de tipo reproductiva, como lo es aquella de tipo
afectivo (ej. un niño criado por sus hermanos).

Principio de subsidiariedad20. A partir de la concepción de sociedad estructurada sobre la base de

núcleos familiares y grupos intermedios recogida por nuestra Carta Fundamental es que se ha
planteado que ésta consagraría el denominado principio de subsidiaridad. Tal principio, entendido
como principio de actuación, contiene dos mandatos o imperativos vinculados, a su vez, con dos
hipótesis:

1. Imperativo de abstención Hipótesis 1. Conecta ambos imperativos. Parte de la base de que

2. Imperativo de actuación el Estado puede abstenerse o puede actuar (“ahora si, ahora no”)

Hipótesis 2. Término de la actuación y regreso a la abstención

En nuestro sistema, este principio ha tomado la forma de principio de distribución de competencias,

utilizado para ordenar las facultades otorgadas a distintos entes, bajo la premisa de que no se debe
asignar a entes de mayor entidad o jerarquía aquellos que los de entidad o jerarquía menor pueden
realizar por sí mismos. Cabe destacar que en este caso no hay un principio de ordenación de
actuación, pues una vez distribuidas las competencias desaparece por completo la dualidad
imperativo de abstención–imperativo de actuación, en cuanto cada órgano ejerce de manera
permanente sus facultades. Por tanto, cabe hacer la distinción clara: es distinto el principio de
distribución de competencias que el principio de actuación.

19
Esto no es obvio, pues existe otra alternativa: que la persona esté al servicio del Estado.
20
Este principio, contrario a lo que se piensa, no tiene su origen en la Doctrina Social de la Iglesia, sino en el contexto de la
reforma protestante, en el siglo XVI, como forma de organización de la Iglesia Calvinista, en la que se otorgaba a los
órganos eclesiásticos superiores aquellas competencias que a nivel local no podían ser ejercidas.
21
Según buena parte de la doctrina, el principio de subsidiaridad se consagra normativamente respecto
del Estado en los incisos III y IV del art. 1, en relación –de forma curiosa– con el art. 19 n°21 i.II.

 “Art. 1 i.III. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.” Es en esta última parte
donde la doctrina reconoce la primera parte del principio de subsidiariedad: el imperativo de abstención.

 “Art. 1 i.IV. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece.” Es aquí donde se afirma estaría la segunda parte del principio de subsidiariedad: el
imperativo de actuación.

 “Art. 19 n°21 i.II. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo
si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deberá ser, asimismo, de quórum calificado”. Como se aprecia, en esta disposición se establece un requisito a la
actividad empresarial del Estado: la autorización por parte de una LQC. Sin embargo, quienes abogan por
la existencia del principio de subsidiariedad en nuestro texto constitucional, sostienen además, como
requisito, que debe tratarse de una actividad económica que no esté siendo desarrollada por particulares.

En este último punto, entonces, es que surge la pregunta ¿Dónde reflautas está esto? ¿Cómo construyen
los partidarios del principio de subsidiariedad esta última afirmación? Pues no aparece en ninguna parte de
manera expresa en dicho artículo. Los adherentes al principio de subsidiaridad argumentan tal
afirmación sosteniendo que la actividad empresarial se desarrolla por grupos intermedios, debiendo
el Estado respetar su respectiva autonomía cuando estén desarrollando sus fines específicos,
conforme al art. 1 i.III y IV).

A la afirmación de existencia del principio de subsidiariedad en la C° es que pueden plantearse

ciertas objeciones:

1) A la luz de los incisos III y IV del art. 1, no existe una hipótesis de conexión entre el imperativo
de actuación y el imperativo de abstención que permita sostener en qué momento debe el Estado
comenzar a actuar. La actuación que se desprende del i.IV no es una actuación que esté
supeditada a una falencia de la actividad de los grupos intermedios, sino que tiene un carácter
permanente. Dicho en otros términos “no hay nada en la Constitución que permita establecer la
relación de que si es autonomía, no es actuación, y que si es actuación, no es autonomía”.

2) En lo referente a la conexión con el art. 19 n°21 i.II ¿Qué premisa habría que asumir para conectar la
actividad empresarial con el principio de subsidiariedad, a la luz del art. 1 i.III? ¿Será una empresa un
grupo intermedio? La C° se refiere a los grupos intermedios entendiéndolos como formas naturales
que intermedian la presencia de un individuo con el Estado (ej. familias, organizaciones
gremiales, clubes deportivos, sindicatos, etc.), por lo que dicho concepto tiene que ver más bien
con la forma en cómo se estructura la sociedad y no con las modalidades productivas. La
actividad empresarial no es, por ende, consustancial a la idea de grupos intermedios y viceversa.
Aún así, si asumiéramos que efectivamente el art. 19 n°21 i.II lleva implícito el principio de
subsidiariedad, debe tenerse en consideración que no todas las actividades empresariales son
desarrolladas por grupos propiamente tales, sino que muchas de ellas son impulsadas y
desarrolladas por empresarios individuales.

22
La importancia de aceptar o no que el principio de subsidiariedad se encuentre consagrado en la C°
es que constituye una importante norma de la actuación estatal. Si se llega a la conclusión de que está
consagrado, el Estado no podría, jurídicamente, entrar a desarrollar ninguna actividad (económica o
no) que pudiesen desarrollar los particulares, sino previa demostración de que existe una deficiencia
en ese campo y que esa deficiencia debe ser paliada por el Estado. Por el contrario, si se estima que la
Carta no recoge el principio de subsidiariedad, la cuestión de en qué ámbitos interviene el Estado
queda entregada a la decisión política del Ejecutivo y el Legislativo, con un límite general de respeto
a la autonomía de los cuerpos intermedios.

Régimen republicano (art. 4). Usualmente esto se define en términos negativos, a saber, como “la
ausencia de una monarquía”. Sin embargo, es posible intentar una conceptualización expresable de
manera positiva: un régimen es republicano cuando encuentra a todos sus integrantes sometidos a
un estatuto jurídico de carácter igualitario y sin excepciones al principio de responsabilidad, no
existiendo privilegios salvo aquellos asociados e imprescindibles para el cumplimiento de una
función pública.

En efecto, jurídicamente la monarquía implica un particular estatuto para el monarca, que no tiene
otra justificación que la de su condición de tal, no basándose en principios de general aplicación. Su
prerrogativa emana de este estatuto, y no lo vincula con una correlativa responsabilidad. En general,
esto puede predicarse de toda situación de tratamiento extraordinario o privilegiado: la forma
republicana del Estado es una opción contra privilegios vinculados a personas concretas: sólo acepta
diferencias de tratamiento de tipo abstracto y vinculadas a cargos, cuando sean funcionales al
ejercicio de dichos cargos (ej. inmunidades parlamentarias), o a otras situaciones de carácter objetivo.

La referencia a Chile como país republicano se encuentra consagrada en el art. 4.

Art. 4. Chile es una república democrática.

Esta norma, sin embargo, no es “ni tan tan, ni muy muy; no somos ni tan república, ni muy democrática”.
Actualmente somos culturalmente un país muy poco republicano. De hecho en Chile existen
diferentes normas que no son conciliables con el principio republicano o abiertamente anti-
republicanas, como lo es, por ejemplo, el art. 30 i.II y ss., que consagra la denominada “dignidad –
calidad– oficial de Ex Presidente de la República”, al Presidente que haya desempeñado este cargo por el
período completo, pagándosele una dieta parlamentaria vitalicia y manteniendo su fuero. En un
régimen verdaderamente republicano, el individuo que deja un determinado cargo público pasa a ser
un ciudadano más, considerándosele como tal.

Por otra parte, no somos tampoco tan democráticos. Nuestra actual democracia es limitada y
militante21. Y es limitada porque en Chile el principio mayoritario se encuentra hoy severamente
restringido: la mayoría no siempre decide ni puede decidir. Ello queda de manifiesto en diversos
elementos de nuestro sistema jurídico-político:

1) A nivel constitucional, esto se manifiesta en la existencia de las LOC, las que, en materias
importantes, requieren de la participación de la minoría parlamentaria para su decisión; o sea, no
basta tener mayoría de parlamentarios en cada cámara para aprobar una modificación a una
LOC.

21La CPR de 1980 asume en sus orígenes una forma de gobierno democrática con ciertas variantes respecto de la tradición
constitucional chilena. En primer lugar, se elimina la expresión “representativa” lo que estuvo motivado por la
introducción de una institución de democracia semidirecta, el plebiscito, y la existencia de senadores no representativos,
los senadores “designados", hoy desaparecidos de la composición del Senado tras la reforma de la Ley N° 20.050.
23
 2) En una combinación de interpretación constitucional y concreción legal, se fija en el art. 3 de la
LOC del Banco Central22 (Ley N° 18.840) su objetivo de velar por la estabilidad de la moneda.
Esta concreción legislativa se conecta con una interpretación constitucional del Banco Central
como organismo autónomo. El problema estriba en que con dicha LOC se fija con ese rango una
determinada política monetaria –monetarismo– al entregarle al Banco Central las atribuciones del
art. 3 de dicha ley, siendo que no se desprende de la fuente constitucional del Banco que la
política monetaria deba quedar sustraída a la decisión mayoritaria, si quisiera ésta modificarla.

3) El diseño del sistema electoral binominal, protegido doblemente por tratarse de materia de una
LOC y además tener un quórum especial de aprobación de 3/5, que otorga el mismo resultado
político a la mayoría que a la minoría electoral, a menos de que la primera duplique a la segunda.
Así por ejemplo, si sólo hubiesen dos listas, equivaldría lo mismo obtener un 60% que un 31% de
los sufragios. Con ello también se altera la regla de la mayoría.

Además de limitada, es una democracia militante (o combativa) porque contiene mecanismos que
permiten marginar o excluir de la vida política a quienes pretendan destruir la democracia desde el
propio sistema. Así lo es aquel mecanismo contemplado en el art. 19 n°15 i.VI, VII y VIII, que consiste
en la declaración de inconstitucionalidad por parte del TC “de todo partido, movimiento u otra forma de
organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y
constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de
la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política”; y en la inhabilitación de las
personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven dicha declaración para
participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización
política, así como para optar a cargos públicos de elección popular o desempeñar aquellos
mencionados en los números 1° a 6° del art. 57 por el término de cinco años, contado desde la
resolución del tribunal. Tal marginación o exclusión de la vida política se produce a través de una
atribución entregada al TC en el art. 93 i.I n°10.

Art. 93 i.I. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

10° Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o
partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran
tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de
inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y
octavo del Nº 15º del artículo 19 de esta Constitución. (…)

De esta manera se contempla en la propia C° un mecanismo que pretende establecer una barrera a
aquellos partidos u organizaciones políticas que, bajo una apariencia democrática, puedan llegar al
poder para una vez ahí derribar la democracia.

Art. 5: principio de soberanía nacional.

Art. 5. La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el

pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las
autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo
alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce único como limitación el respeto a los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

22Artículo 3 LOC del Banco Central. El Banco tendrá por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos.
24
El art. 5 de nuestra CPR establece el principio de soberanía nacional. Al menos a nivel doctrinario,
existe una oposición entre ésta y la “soberanía del pueblo”. La idea de nación supone un cuerpo de
individuos que es algo más que la suma de ellos. En este sentido, tal idea implica dos factores
relevantes no presentes en la idea de pueblo:

1. La nación contempla cierta continuidad histórica, expresada en ciertos valores tradicionales. Algo
de esto hay en el art. 22 i.II.

Art. 22 i.II. Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de

defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores
esenciales de la tradición chilena.

2. A lo largo de dicha continuidad histórica, es posible identificar ciertas instituciones en que la

nación se expresa particularmente o que son constitutivas de la identidad nacional.

La soberanía popular sólo puede ser ejercida por el pueblo; mientras que al radicar la soberanía en la
nación, esta puede ser ejercida no sólo por el pueblo, sino también por sus instituciones, y por ende,
por las autoridades que la C° establece. Ahora, el que nuestra C° opte por este último modelo no es
casual, sino que responde al hecho de que la CPR de 1980 consagraba una serie de autoridades que
no tenían legitimación electoral, como lo era aquella parte del Senado no elegida –senadores
designados, hoy desaparecidos–, y las autoridades del Consejo de Seguridad, de CODELCO, de
CODERES y del Banco Central23.

En íntima relación con la posición que asume la soberanía en el ideario de la CPR de 1980 se
encuentra el art. 2, que señala cuáles son los emblemas nacionales-
Art. 2. Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la
República y el himno nacional.

Cabe decir, sin embargo, que resulta extraña su inclusión como base de la institucionalidad, en especial
si se toma en cuenta que su diseño queda entregado a la ley, en el art. 63 n°6. Además, si hubiese
existido un verdadero afán de protección a estos, según la lógica de la C°, lo razonable hubiese sido
describirlos y no sólo nombrarlos. Lo relevante de los emblemas nacionales es justamente su
contenido. Surge entonces la pregunta ¿Para qué se nombran? Por lo pronto, podría señalarse que la
Carta informe en general el reconocimiento a un cierto grado de nacionalismo.

Art. 3: forma de Estado. El art. 3 determina la forma de Estado de Chile, como organización política.

Art. 3. El Estado de Chile es unitario.

La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o

desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y

el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional.

Un Estado es unitario cuando en el ámbito de vigencia de la C° sólo es posible distinguir una entidad
estatal y que cada función se satisface por un y sólo un nivel de competencias en la estructura estatal:
no existen niveles diferentes al nacional con estructuras propias para cumplir la plenitud de
23
Surge de inmediato la pregunta: ¿Qué ocurre, entonces, con los integrantes del Poder Judicial, quienes nunca tienen
legitimación democrática? Ello carece de importancia, pues no toman decisiones mayoritariamente políticas. Si bien siempre
existe un componente de politicidad en los fallos, estos son –o debiesen ser– siempre conforme a Derecho.
25
funciones radicadas en aquél (como por ejemplo, justicia, legislación, potestad tributaria, poder
constituyente, etc.)24. En otras palabras, todas las funciones que pueda cumplir el Estado las realizará
sobre un principio unitario.

Sin embargo, esta manifestación histórica del Estado unitario hoy, quizás por la complejidad de las
materias administrativas, no se encuentra nunca en su estado puro, presentando hoy alternativas de
descentralización y desconcentración:

 Desconcentración administrativa: consiste en radicar poderes de decisión en niveles inferiores

de la cadena jerárquica, pero conservando su estructura. Se define como la traslación de
competencias resolutivas de los órganos superiores de la administración a órganos inferiores
dentro de la cadena jerárquica. Respecto de las materias que comprenda la desconcentración de
facultades, el respectivo nivel queda desvinculado de la relación jerárquica.

 Descentralización administrativa: consiste en crear personas jurídicas con personalidad jurídica

y patrimonio propio, que constituyen un orden administrativo distinto al de la jerarquía central,
con competencias propias. La autonomía administrativa es el instrumento de la
descentralización, y consiste precisamente en radicar competencias administrativas en entes no
sujetos a jerarquía, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Hay aquí una traslación de
competencias desde la administración central a nuevas personas jurídicas de derecho público. La
descentralización será funcional, si el criterio para establecer este órgano es únicamente la
materia. En cambio, la descentralización será territorial si una misma materia se entrega a
distintos órganos en razón de su competencia territorial. Sobre los órganos descentralizados no
hay control jerárquico, sino sólo control de tutela, un control sobre puntos específicos y que no
permiten, al órgano que ejerce el control, suplantar al ente autónomo en su gestión.

Luego de este recordatorio, cabe señalar que el art. 3 ha ido perdiendo fuerza con el tiempo.
Originalmente este artículo tenía una fórmula de texto distinta a la actual, y rezaba “El Estado de Chile
es unitario. Su territorio se divide en regiones. La ley propenderá a que su administración sea funcional y
territorialmente descentralizada”. Con la reforma de 1991, sin embargo, dicha disposición fue
modificada por la actualmente vigente, la que, pese a tener por objeto reforzar la descentralización,
terminó por debilitarla en dos sentidos:

1) Deja abierta la puerta a una fórmula de desconcentración, la que, por definición, se da al interior
de sistemas centralizados. De esta manera, se debilitó al interior de la C° el mandato de
descentralizar. Si se avanza en desconcentrar, no se avanza en descentralizar.

2) En la fórmula original del texto del art. 3 se imponía al legislador el mandato directo de
propender a una administración descentralizada (“la ley propenderá…”). Con el texto de
reemplazo, en cambio, el mandato constitucional sólo establece el rango legal de la normativa
referente a la descentralización o desconcentración (“en conformidad a la ley”), pero no impone
ningún deber al legislador. Ahora la ley decide.

24
Esto a diferencia del Estado regional, dentro de cuyo territorio se dan autonomías políticas, en las cuales se radican no
sólo competencias administrativas, sino también legislativas y judiciales. La autonomía aquí es una autonomía territorial,
política y administrativa, y se da como una transferencia de facultades del nivel central al nivel regional, a través de
instrumentos legislativos que crean un verdadero estatuto para la colectividad territorial. Es este el caso de España y las
denominadas comunidades autónomas.
26
Luego, el art. 3 i.III señala que los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la
regionalización del país. De acuerdo a lo estudiado con ocasión del principio de juridicidad, esta
disposición tiene, empero, un contenido normativo muy débil, ya que, respecto de las atribuciones
que ya tienen los órganos del Estado, y que puedan incidir en la regionalización, significa tanto como
que éstas atribuciones deben ser cumplidas; y si los órganos del Estado no tienen facultades que
incidan en la regionalización, este inciso no se las atribuye. De manera que, de no tener el órgano
dichas facultades, la promoción de la regionalización del país sólo podrá hacerse por ley.

Antes de la reforma del año 2005, el número de regiones tenía rango constitucional (antiguo art. 45);
después de la reforma, pueden ser creadas por ley (la única región que conserva su rango
constitucional es la Región Metropolitana). Ya se han creado dos regiones nuevas; la región de los
Ríos, y la de Arica y Parinacota. Ahora, el problema central que ello plantea es el siguiente: con la
regionalización se busca distribuir homogéneamente las competencias concentradas en Santiago
(como el gobierno central está en Santiago, el poder de decisión se concentra allí). Sin embargo, cabe
preguntarse si el aumento de regiones cada vez más pequeñas constituye un avance hacia una
verdadera regionalización (art. 3). Antes de la Carta de 1980, Chile llegó a tener 25 provincias y un
régimen muy centralizado ¿Vamos, regresivamente, en esa dirección? ¿Qué peso tiene una región cuya
cantidad de habitantes es mucho menor que varias comunas de Santiago? La experiencia indica que
mientras más se fraccionan las regiones periféricas, más se fortalece la centralización, manteniéndose
el núcleo central. Ya tenemos 15 regiones.

Art. 9: rechazo al terrorismo. En una disposición bastante avanzada para su época, el art. 9 expresa,
en una definición doctrinaria y bastante pobre, que “el terrorismo es por esencia contrario a los derechos
humanos”, entregando en el inciso siguiente a una LQC el determinar cuáles serán consideradas
conductas terroristas, imponiendo consecuencias penales de rango constitucional consistentes, en lo
principal, en la suspensión del derecho de acceso a cargos públicos y restrictivas de la libertad de
trabajo en el ámbito de la enseñanza e información, y del derecho de asociación.

Sin embargo, la ley no puede libremente tipificar conductas y asignar penas sin contar con un marco
de referencia claro; la relación existente entre la C° y la ley no es una relación en que esta última
concrete conceptos constitucionales. Se hace necesario, entonces, antes de entregar la determinación
de las conductas terroristas a una ley, elaborar un concepto constitucional de terrorismo, pues sólo
una vez contando con él será posible evaluar la constitucionalidad de una ley que determine si tales o
cuales conductas se considerarán o no como terroristas. “Con ello se acotan las posibilidades de que la ley
pueda hacer lo que quiera”.

Parece ser que el elemento esencial que hace una acción "terrorista" es la intención de globalidad de
sus efectos, esto es, que se manifiesten sobre la totalidad de un sistema. Inicialmente, el sistema
político, hoy, incluso, el sistema económico. En nuestra Constitución, además, debe tratarse de una
acción que pueda estimarse lesionando derechos humanos -directa o indirectamente-. Esta hipótesis
surge de la constatación que el terrorismo nace como una forma de acción política, esto es, persigue
un efecto sobre el todo del sistema político; la acción delictual aislada, por cruel y violenta que sea, no
es terrorismo; ni siquiera el delito cometido con fines políticos particulares, como podría ser el
asesinato de un determinado personero político. Lo que el terrorismo persigue es un daño, daño que
debe difundirse en el sistema más allá de la lesión concreta contenida en su actuar. En el ámbito
político, persigue una conmoción en los miembros de la sociedad con una finalidad de propaganda -
para poder mover conciencias en pos de su finalidad, cuando la tiene y declara- y con una finalidad
disolvente del orden político en la medida en que introduce el miedo como elemento opuesto a la
conciencia de legitimidad, persiguiendo desvincular a un sector de la sociedad de sus autoridades, al
menos en cuanto ineficientes en proporcionarles un mínimos de seguridad.
27
Art. 8: principio de probidad y publicidad. En su versión original, el art. 8 establecía una regla de
proscripción ideológica que sancionaba la mera expresión de ideas consideradas totalitarias o que
promoviesen la violencia. Dicho artículo fue derogado en la reforma de 1989, incluyendo, a cambio,
las disposiciones contenidas en el art. 19 n°15 sobre las cuales se construyó nuestro concepto de
democracia militante o combativa. Posteriormente, la reforma de la ley 20.050 del 2005,
aprovechando, por así decirlo, el espacio dejado por la reforma de 1989, incorporó en este artículo
dos nuevas bases de la institucionalidad: el deber de probidad y el principio de publicidad de los
actos de los órganos públicos25. Ahora bien, la inclusión de ambos es altamente discutible, ya que su
contenido normativo es pobre (como se verá).

Principio de probidad. Este se encuentra consagrado en el inciso I del art. 8.

Art. 8 i.I. El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar
estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Como primera cosa, debe decirse que la redacción de esta disposición es algo burda, en cuanto no es
el ejercicio, sino la misma función pública la que lleva aparejada este principio. Pero el problema que
se plantea es otro: por definición, la probidad implica un estándar de actuación ética más allá del
Derecho. El principio de probidad es un principio de corrección en el actuar de carácter innominado,
vale decir, aplicado a la función pública, constituye un mandato general o genérico: está abierto a
tantas sean las conductas de lo considerado como correcto. Y éste, para ser realmente efectivo,
requiere de sanciones correspondientes, pero antes, que las conductas sancionadas se hayan definido
jurídicamente. La ley, por su parte, sólo define algunas conductas como contrarias a la probidad,
frente a lo cual existen dos alternativas:

a) Que en el remanente de las conductas contrarias a la probidad no juridificadas, pero de

relevancia desde el punto de vista de la probidad, no adopten ninguna consecuencia jurídica. De
ser así, el principio de probidad consagrado en la C° se torna inútil o meramente nominativo.

b) Que en el remanente de las conductas contrarias a la probidad no juridificadas, pero de

relevancia desde el punto de vista de la probidad, se adopten consecuencias jurídicas o
sanciones. Pero ello es peligroso, pues entrega a la discrecionalidad del órgano llamado a aplicar
este principio los casos y la extensión en que se ha faltado a este principio, lo que no se concilia
plenamente con un Estado de Derecho.

Sin embargo, en opinión del profesor, existe sí un ámbito en que el principio de probidad puede
tener relevancia directa sin entrar en el peligro de la arbitrariedad, y es el ámbito de la acusación
constitucional por parte del Senado en lo referido a la causal de infracción a la CPR –art. 52 n°2 a) b)
y e) –. De este modo, si, por ejemplo, el Presidente mintiese en el ejercicio de su cargo no estaría
siendo probo, incumpliendo el deber contemplado en el art. 8, y por ende, a la C°, pudiendo ser
acusado constitucionalmente en base a dicho principio. A nivel constitucional, entonces, el principio
de probidad incorporó un elemento normativo nuevo, que puede plantearse como “aquellos
funcionarios que puedan ser acusados por infracción a la Constitución se exponen a dicha causal de acusación,
por ejemplo, mintiendo”. Ello es importante porque el Derecho no obliga a decir la verdad.

25
Para el profesor, la disposición hoy contenida en el art. 8 surge como resultado de un cargo de conciencia debido a la
permanencia en el gobierno por mucho tiempo de una misma coalición –la Concertación–, aceptando implícitamente la
carencia de probidad y publicidad en su gobernar.
28
Principio de publicidad. Este se encuentra consagrado en el inciso II y ss. del art. 8

Art. 8 i. II. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando
la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

El objetivo de esta disposición, consagrante de la idea de transparencia, fue que todo ciudadano
pudiese conocer todos los aspectos del actuar del Estado. Ello claro, a excepción de aquellos
contenidos de reserva establecidos por LQC –la denominada Ley de Transparencia–, la que, sin
perjuicio de lo anterior, impone en lo demás un deber de información activa (ej. las remuneraciones
de los funcionarios administrativos). Esta ley, en todo caso, no se aplica ni al Congreso, ni al Poder
Judicial, ni al Banco Central, ni al TC. La justificación que se da para fundamentar la eximición de
estos órganos a la Ley de Transparencia es que “podría afectar su debida autonomía”.

El gran ámbito donde ha tenido aplicación este principio es en ámbito de la administración del
Estado. Sin embargo, la mayor parte de las veces en que la administración dicta un acto, no interesa
el motivo por el cual se me impuso una determinada medida, sino el motivo por el cual se le impuso
una medida distinta a otro en situaciones análogas o similares (ej. ¿Por qué le cobran a la empresa X un
arancel de 0.9 y a mi empresa uno de 1.3?). Ahora, es de esperar que todo ciudadano quiera saber la
forma en que actúan los órganos públicos del Estado. Sin embargo, en cierto momento tanta
información se torna, de alguna u otra forma, irrelevante.

Adicionalmente a lo anterior, cabe mencionar una reforma introducida al art. 8 por la LRC N° 20.414,
agregando a éste los actuales incisos III y IV, y que impone ciertos deberes asociados a la declaración
de intereses y patrimonio de los agentes públicos.

4. LA CIUDADANÍA
Definición. La ciudadanía puede definirse de dos maneras:

a) Aquella condición que permite a un individuo ejercer derechos políticos

b) Estatuto jurídico más pleno que puede alcanzar un individuo

Requisitos. En el art. 13 i.I se contemplan los requisitos para ser ciudadano en Chile:

1. Ser chileno
2. Tener cumplidos dieciocho años de edad
3. No haber sido condenado a pena aflictiva

Estos requisitos, al ser requisitos mínimos, se condicen con un derecho de sufragio universal –para lo
cual no se estimó necesario saber leer y escribir, cuyas razones veremos más adelante (página 32) –.

Conexión con la idea de soberanía. La ciudadanía en su conjunto recibe el nombre de pueblo, lo que
constituye uno de los dos agentes de la soberanía presentes en el art. 5 (el otro es la autoridad).

Derechos que se desprenden de la calidad de ciudadano. Se encuentran consagrados en el art. 13 i.II.

Art. 13 i.II. La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a

cargos de elección popular y los demás que la Constitución o la ley confiera.

29
Conforme a esta disposición, entonces, se desprende que ciudadanía otorga fundamentalmente el
derecho a sufragio –activo y pasivo–:

 Derecho a sufragio activo: es la facultad jurídica de concurrir a un acto jurídico colectivo y público
cuyo objeto es configurar una voluntad política decisoria sobre la persona o personas en que
recaerá la titularidad de órganos públicos, o bien sobre algún acto jurídico público. Son titulares
del derecho de sufragio activo (i) los ciudadanos y (ii) los extranjeros mayores de 18 años no
condenados a pena aflictiva, avecindados en Chile por más de 5 años.

 Derecho de sufragio pasivo: su base es la ciudadanía, y consiste en la capacidad para ser elegido:
otorga el derecho a optar a cargos de elección popular. Estos cargos hoy son los de Presidente de
la República, diputado, senador, alcalde y concejal. En todos estos casos se exige ser ciudadano
con derecho a sufragio.

Pérdida de la ciudadanía. Conforme al art. 17 i.I, la calidad de ciudadano se pierde:

1) Por pérdida de la nacionalidad chilena;

2) Por condena a pena aflictiva, y
3) Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de
estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva.

A simple vista, pareciera que dicha disposición repite la causal de condena a pena aflictiva. Ambas
causales, sin embargo, se diferencian en la forma de recuperar la ciudadanía, lo que viene
determinado por el art. 17 i.II.

Art. 17 i.II. Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal indicada en el
número 2º, la recuperarán en conformidad a la ley, una vez extinguida su
responsabilidad penal. Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el
número 3º podrán solicitar su rehabilitación al Senado una vez cumplida la condena.

Por último, cabe agregar que la ciudadanía es un status: se tiene o no se tiene. No hay suspensión de la
ciudadanía; no hay estados intermedios.

La reforma de la ley 20.050 del año 2005 realizó una modificación importante en materia de
nacionalidad, específicamente respecto del art. 10 n°2, donde se veía aplicado el principio ius
sanguinis. Por una parte, se suprimió el antiguo número 2 del art. 10 que daba como uno de los
casos en que se otorgaba la nacionalidad chilena a los casos en que el nacido en el extranjero sea
hijo de madre o padre chileno, los cuales se encuentren en comisión de servicio de la República,
estableciéndose que adquieren la nacionalidad chilena. Ahora bien, este número fue suprimido
íntegramente y en su lugar se incluyó el número siguiente, pero solamente la primera parte del
mismo, es decir, que los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero,
suprimiendo el requisito de que bastaba con que se encontraran avecindados por más de un año
en nuestro país, y sustituyéndolo por otro requisito que a primera vista puede parecer más
exigente que el anterior, ya que especifica el grado de consanguinidad que debe existir entre los
ascendientes del nacido. Ello adquiere importancia respecto de la ciudadanía, pues el distinto
origen de la nacionalidad condicionaba el derecho de ciudadanía para aquellos hijos de padre o
madre chilenos que habiendo nacido en el extranjero se radicaban en Chile, quienes debían, en
virtud del antiguo art. 10 n°2, avecindarse por más de un año en nuestro país para ejercer
plenamente sus derechos de ciudadano (recordemos que uno de los requisitos para ser ciudadano
es ser chileno).
30
 5. EL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO
Derecho de sufragio como participación política institucionalizada. El derecho de sufragio se
enmarca dentro de un ámbito mayor denominado como “Estatuto Constitucional de la Participación”.
La participación viene a ser, en sentido estricto, la dimensión de la conducta de una persona en el
ámbito de la coordinación de acciones en vistas a un fin. Dicho en otros términos, participación es la
acción consciente de una o más personas dentro de un grupo social determinado tendiente a influir
en él, con alguna finalidad. En este sentido, cuando la participación tiene por objeto incidir en el
proceso de toma de decisiones en el Estado, hablamos de participación política en sentido estricto.

Dentro de la participación política, es posible distinguir entre:

A) Participación política institucionalizada: es aquella participación política regulada

jurídicamente. Esta se subdivide en:

a) Con carácter decisivo o vinculante: es aquella forma de acción destinada a influir de manera
determinante en los procesos de configuración de la titularidad de los órganos estatales y en
la toma de decisiones institucionales a nivel político. Ello se manifiesta principalmente en las
elecciones y plebiscitos a través del sufragio.

b) Sin carácter decisivo o no vinculante: es aquella forma de acción que permite a los individuos
expresarse, debiendo ser oídos, pero sin que tal audiencia implique que lo expresado por
ellos deba ser considerado. En palabras simples, es aquella forma de participación política
institucionalizada que no se realiza a través del derecho de sufragio. Esta forma de
participación se asocia hoy a la idea del principio democrático: la posibilidad que tiene la
comunidad de participar en el proceso de toma de decisiones no necesariamente a través del
sufragio de manera determinante, pero sí a través de procedimientos o mecanismo en los que
la ciudadanía tiene que ser escuchada. Esta es la vía por la cual se juridifica la opinión no
vinculante. En este sentido, la opinión no obliga, pero aporta un elemento que no puede ser
descartado sin buenas razones. Ejemplo de esta forma de participación son los
procedimientos en materia ambiental, en los cuales, frente a determinados proyectos, se
emplaza a la ciudadanía para que haga valer sus observaciones o reparos, debiendo ser
contestados; o los procedimientos de consulta con ocasión del convenio 169 de la OIT sobre
pueblos indígenas, que obliga a consultar a éstos en una serie de decisiones.

B) Participación política no institucionalizada: es cualquiera no expresamente regulada como

participación. Así por ejemplo, manifestaciones por redes sociales, la convocatoria de Tunic, las
cartas al director.

El concepto de sufragio. El derecho de sufragio es, en términos amplios, la facultad de concurrir al

acto de sufragio. El sufragio es “una manifestación de voluntad individual destinada a la formación de una
voluntad colectiva, ya sea para la elección de representantes, o para la adopción de una decisión –como el
plebiscito–”. Aquí existe lo que se denomina un acto colectivo: voluntades que se juntan para la
formación de una voluntad mayor (pero que no necesariamente se cruzan).

Por medio del sufragio (activo) los ciudadanos ejercen el derecho a participar en la determinación de
la orientación política general mediante la designación de sus representantes o mediante la votación
de aquellas propuestas que le sean sometidas. De acuerdo a esto se reconocen al sufragio dos
funciones desde el punto de vista de su objeto: una electoral y la otra normativa. En sentido genérico,
se señala que las funciones del sufragio en una democracia son: producir representación, producir
gobierno y producir legitimación.
31
Etimológicamente, el término “sufragar” significa “ayudar”, por lo que detrás de tal concepto se
encuentra la idea de apoyo o respaldo, lo que para ciertos autores debiese considerarse como un
deber.

Características del sufragio. Se encuentran reguladas en el art. 15. Conforme a esta disposición, el
sufragio será:

1. Personal
2. Igualitario
3. Secreto

En el texto constitucional se señala además que el sufragio es voluntario. Sin embargo, la disposición
transitoria vigesimotercera condiciona su entrada en vigencia a la dictación de la respectiva LOC.

DT. VIGÉSIMOTERCERA. Las reformas introducidas a los artículos 15 y 18 sobre

voluntariedad del voto e incorporación al registro electoral por el solo ministerio de
la ley, regirán al momento de entrar en vigencia la respectiva ley orgánica
constitucional a que se refiere el inciso segundo del artículo 18 que se introduce
mediante dichas reformas.

Con tal disposición debilita la fuerza normativa de la C°, pues la supedita a la entrada en vigencia de
una ley. Pero hay algo aún más grave: si bien el texto de la C° vigente ya no señala que el voto es
obligatorio, tampoco es voluntario en estricto sentido, en cuanto solo lo será al entrar en vigor la
respectiva LOC. Las consecuencias prácticas de ello, aunque en el texto constitucional aparezca el
voto como voluntario, es que “nos encontramos en una especie de tierra de nadie”. Lo correcto hubiese
sido que la D.T. vigesimotercera señalara que “mientras no se dicte la respectiva LOC, el voto seguirá
siendo obligatorio”.

Discusiones constitucionales respecto del derecho de sufragio.

1) Voto voluntario vs. voto obligatorio. Tal decisión no es meramente técnica, sino que más bien tiene
que ver con la forma en cómo hacemos política. Cuando el voto es voluntario, el candidato al
cargo público de que se trate debe invertir más recursos políticos, en cuanto debe motivar a las
personas a sufragar. A la inversa, cuando el voto es obligatorio, la motivación por sufragar es
más bien institucional (“si no voy a votar me multan”), por lo que el margen de movilización que
tiene que generar el candidato en los votantes es menor. En opinión del profesor, el voto
obligatorio debilita la democracia, en cuanto permite que un número importante de individuos
inconscientes –vale decir, no motivados por votar– voten de manera irreflexiva.

2) Voto de chilenos en el extranjero vs. no voto de chilenos en el extranjero. En esta discusión,

paradójicamente, quienes abogan por el voto de chilenos en el extranjero en favor de la
democracia son quienes más la perjudican. Cabe ante ello plantearse la pregunta ¿Quiénes dentro
de una comunidad son aquellos legitimados para votar? La respuesta tradicional, desde una
perspectiva verdaderamente democrática, es que voten quienes se verán concernidos o
involucrados por la decisión adoptada. Justamente ahí radica el principio de la democracia: que
participen quienes se verán afectados por la toma de decisiones. Cuando un país permite a sus
conciudadanos votar en el extranjero, tal medida constituye una decisión política asociada al
refuerzo de la nacionalidad y no así al refuerzo de la democracia, en cuanto permite que en una toma de
decisiones –que afectarán a un determinado grupo– participen personas que no se verán
afectadas por el costo de las mismas.

32
3) Voto de analfabetos vs. no voto de analfabetos. En nuestro país, no se exige para ser ciudadano saber
leer y escribir. A favor del voto de analfabetos se señalan esencialmente dos argumentos:

1. “En Chile la mayoría de las personas saben leer y escribir”. Si bien es cierto que en nuestro país
queda ya un número muy reducido de analfabetos absolutos, existe un gran porcentaje de la
población que es analfabeta funcional –el 2009 tales cifras bordeaban los cuatro millones–,
vale decir, personas que, si bien saben leer y escribir, son incapaces de aplicar estas
operaciones de forma eficiente en su vida cotidiana. Según datos recientes, el 57% de la
población chilena entre 15 y 65 años no entiende lo que lee.

2. “El analfabeto puede, de todos modos, formarse un juicio cabal para efectos de participar en las
elecciones”. Tal afirmación presupone que los medios no escritos aportan, a lo menos,
información relevante para la formación de un juicio equivalente al que podría llegar a
formarse una persona mediante los medios escritos. Sin embargo, ello no es cierto; el nivel de
información de los medios no escritos no es equivalente en cantidad, en contenido y en
posibilidades de manejo reflexivo –que es lo más importante– a los medios escritos.

3. “El analfabeto puede querer votar para mejorar su propia situación, por lo que no es legítimo exigirle
que sepa leer y escribir”

4) En Chile se ha perdido el concepto técnico de sufragio. A mediados del s. XX, Chile recibió una
importante cantidad de inmigrantes españoles que se incorporaron a la comunidad nacional, y
respecto de los cuales, en un momento posterior, se consideró legítimo permitirles participar en
las elecciones comunales, específicamente en la elección de regidores (equivalentes a nuestros
actuales concejales). Años después, la CPR de 1980 habilitó a los extranjeros que tuviesen una
determinada cantidad de años de residencia en Chile el derecho de sufragio, proyectando a las
elecciones políticas la posibilidad de participación en las elecciones comunales concedida años
atrás, hecho que representó el primer síntoma de la pérdida de su concepto técnico. Una cosa es
la posibilidad de participación en la elección de autoridades comunales, y otra muy distinta es la
posibilidad de tomar parte de las decisiones políticas a las que apunta el sufragio. Las elecciones
comunales se producen justamente bajo el alero de la decisión política legislativa, por lo que,
aunque puedan tener una connotación política, el plano en que los ciudadanos deciden no es, en
estricto rigor, aquel de la comunidad política; en una elección municipal nunca se va a decidir el
futuro político de la nación. De esta forma se privilegió la participación de la comunidad nacional
–aún cuando no sean chilenos– por sobre el principio de nacionalidad.

El principal problema que ello plantea radica en que, al otorgarle derecho de sufragio a una
persona, debe asumirse que el sufragio de esa persona puede ser relevante para dirimir una
elección político muy estrecha. Por tanto, la pregunta que debemos hacernos como comunidad es
¿Estamos dispuestos a que el voto de, por ejemplo, 100 ciudadanos extranjeros dirima una elección entre
candidatos de posiciones políticas distintas o contrapuestas26?

26
Así por ejemplo, si en una estrecha elección entre dos candidatos, uno de ellos propone devolverle Tarapacá a Perú,
ganando finalmente éste por 500 votos, y en Chile hubiese una cantidad de peruanos con derecho a voto similar a la
diferencia por la cual ganó dicho candidato.
33
Regulación del sufragio.

- Calidad del ciudadano: art. 13 –quiénes son ciudadanos– y art. 17 –pérdida de la ciudadanía–.

Art. 13 i.I. Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y
que no hayan sido condenados a pena aflictiva. La calidad de ciudadano otorga los
derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que la
Constitución o la ley confieran.

- Derecho de sufragio de los extranjeros: art. 14

Art. 14. Los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con
los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13, podrán ejercer el
derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley.

- Derecho de sufragio (sufragio activo): art. 15.

Art. 15. En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario, secreto
y voluntario.

Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos

expresamente previstos en esta Constitución.

Anterior a una reforma del 2009, el art. 15 i.I disponía “En las votaciones populares, el sufragio será
personal, igualitario y secreto. Para los ciudadanos será, además, obligatorio”. Ahora, si bien el sufragio
se entiende voluntario, tal reforma entrará en vigencia una vez dictada la respectiva ley. En este
momento, tal hecho supone un problema, pues la respectiva ley no se ha dictado y en el texto
vigente de la C° no está ya vigente la regla del voto obligatorio.

Por otra parte, el art. 15 i.II es también relevante para la comprensión del sufragio. Una votación
popular es, en general, aquel acto en que los individuos concurren a la formación de una
voluntad colectiva, y por lo tanto, a una toma de decisiones. Años atrás el TC se vio enfrentado a
la figura de las consultas comunales no vinculantes, a las que se les atribuyó el nombre de
plebiscitos, pero que, en el fondo, eran verdaderas consultas a nivel comunal. Ante ello, el TC
resolvió que, al llamarse estas consultas “plebiscitos”, debían estar expresamente previstos en la
C°. Sin embargo, el problema que ello acarreó fue que amplió el concepto de sufragio a
manifestaciones de opinión aun cuando no fueren vinculantes, debiendo entonces incorporarse a
la C° la referencia a los plebiscitos comunales. De esta manera, entonces, es que para el TC el
“sufragio” engloba tanto manifestaciones de voluntad vinculantes para la formación de un acto
colectivo, como también aquellas manifestaciones de opinión no necesariamente vinculantes.

Ahora, la existencia de plebiscitos municipales proviene de una mala comprensión. El plebiscito,

por definición, es una consulta a la plebe, o en términos contemporáneos, una consulta al pueblo,
que es la entidad personal que sustenta a la comunidad política. En este sentido hablamos del
“pueblo chileno”, y como tal, éste no se va a manifestar en una consulta municipal –ni podría
hacerlo–; quien se manifiesta en dicho caso es la comunidad local. Es por ello que, al no ser las
consultas comunales expresión de la ciudadanía en su conjunto –o expresión del pueblo–, no era
necesario que la C° autorizara expresamente tal forma de manifestación. Y es que, en estricto
rigor, no es un plebiscito.

- Causales de suspensión del derecho de sufragio: art. 16

34
Suspensión y pérdida del derecho de sufragio. La suspensión del derecho de sufragio se encuentra
regulada en el art. 16. El derecho de sufragio se suspende:

1. Por interdicción en caso de demencia;

2. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley
califique como conducta terrorista;

3. Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al art. 19 n°15 i.VII, y
que se traduce, en general, en todo acto atentatorio contra los principios básicos del régimen
democrático y constitucional. Los que por esta causa de hallaren privados del ejercicio del
derecho de sufragio lo recuperarán al término de cinco años, contado desde la declaración del
tribunal.

En este punto cabe recordar que lo que suspende es el derecho de sufragio; la calidad de ciudadano,
en cambio, “se tiene o no se tiene”.

Por otra parte, el derecho de sufragio se pierde al perderse las calidades base que le dan origen:
ciudadanía (art. 17), y en el caso de extranjeros, por condena a pena aflictiva y por cancelación de la
visa o permiso de residencia.

6. EL SISTEMA ELECTORAL

Definición. “Conjunto de preceptos que tiene por objeto regular la transformación del ejercicio del derecho de
sufragio en decisiones electorales y, en particular, en decisiones respecto de la representación política”. Lo que
busca el sistema electoral es pronunciarse jurídicamente respecto de las decisiones electorales, o en
otras palabras, qué significa jurídicamente que existan tantos votos.

Fuentes del sistema electoral chileno.

1) La Constitución. El art. 18 señala expresamente que debe existir un sistema electoral público.

Art. 18. Habrá un sistema electoral público.

Una ley orgánica constitucional determinará su organización y funcionamiento, regulará

la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no
previsto por esta Constitución y garantizará siempre la plena igualdad entre los
independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de
candidaturas como en su participación en los señalados procesos. Dicha ley establecerá
también un sistema de financiamiento, transparencia, límite y control del gasto
electoral.

Una ley orgánica constitucional contemplará, además, un sistema de registro electoral,

bajo la dirección del Servicio Electoral, al que se incorporarán, por el solo
ministerio de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por esta
Constitución.

Ahora, existe una particularidad: no hay una sola LOC que regule todas las materias antes
mencionadas, sino varias. Ante tal situación surge entonces la pregunta ¿Infringe el legislador la C°
al regular estas materias en distintas LOC, cuando la C° se remite solo a una? El TC, a modo de
respuesta, ha señalado que lo que el art. 18 quiere decir es que las materias reguladas deben tener
el rango de orgánica constitucional, sin importar que se encuentren en uno o en varios cuerpos
normativos.
35
 El art. 18 i. final se establece el deber de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de resguardar el
orden público durante los actos electorales.

Art. 18 i.final. El resguardo del orden público durante los actos electorales y
plebiscitarios corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique
la ley.

Cabe precisar que, si bien Fuerzas Armadas y Carabineros tienen el resguardo de los locales de
votación, no pueden acercarse a las mesas receptoras de sufragio ni tener contacto alguno con
ellas.

2) La ley. Existen diversas leyes que regulan el sistema electoral público chileno. Estas son:

- Ley N° 18.556: LOC sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral

- Ley N° 18.700: LOC sobre Votaciones Populares y Escrutinios
- Ley N° 18.460: LOC sobre el Tribunal Calificador de Elecciones
- Ley N° 19.884: Ley sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral.

Respecto de esta última ley (N° 19.884) su art. 2 otorga un concepto de gasto electoral; el art. 4 y
ss. se refiere a los limites al gasto electoral; el art. 7 y ss. se refiere al financiamiento de las
campañas; el art. 16 y ss. se refiere a la transparencia del financiamiento –dividiéndola en
anónima, reservada y pública, dependiendo del monto–; el art. 28 y ss. establece sanciones; y por
último, el art. 29 y ss. establece un sistema de control del gasto electoral.

Las elecciones propiamente tales.

a) Elecciones presidenciales. Se encuentran reguladas en los arts. 26 y 27. El PdlR será elegido en
votación directa y por mayoría absoluta (50% + 1) de los sufragios válidamente emitidos (esto es
excluyendo nulos y blancos).

La elección se efectúa conjuntamente con la de parlamentarios 90 días antes de aquél en que deba
cesar en el cargo el que esté en funciones, si ese día corresponde a un domingo. De no ser así, la
elección ha de realizarce el domingo inmediatamente siguiente.

Si a la elección de PdlR se presentaren más de dos candidatos y ninguno de ellos obtuviere más de la
mitad de los sufragios válidamente emitidos, se procederá a una segunda votación que se
circunscribirá a los candidatos que hayan obtenido las dos más altas mayorías relativas y en ellas
resultará electo aquel de los candidatos que obtenga el mayor número de sufragios. Esto es lo que se
conoce como segunda vuelta electoral o balotaje.

La regulación constitucional excluye de forma expresa el retiro de cualquiera de los dos candidatos
en la segunda elección en beneficio de una minoría.

b) Elecciones parlamentarias

b.1) Elección de senadores. Hasta antes de la LRC 20.050 del año 2005, la C° en su antiguo art. 45
establecía que los senadores serían elegidos por circunscripciones senatoriales, señalando que
cada una de ellas correspondería a una de las 13 regiones del país, salvo 6 regiones que se
dividirían en dos circunscripciones. En la actualidad, y con ocasión de la reforma, se eliminó
toda mención de las regiones y de las circunscripciones en la C°, limitándose el art. 49 a señalar
que “la LOC respectiva determinará el número de Senadores, las circunscripciones senatoriales y la
36
 forma de su elección”27. Esta es la LOC N° 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios, en cuyos
arts. 180 y 181 se establecen justamente cuáles y cuántas circunscripciones existen, y la forma
de elección de los senadores. Lo anterior debe concordarse con la disposición transitoria
decimotercera.
DT. DECIMOTERCERA. (…) Las modificaciones a la referida Ley Orgánica sobre Votaciones
y Escrutinios que digan relación con el número de senadores, las circunscripciones
existentes y el sistema electoral vigente, requerirán del voto conforme de las tres
quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. (…)

Nuestro sistema de elección no es mayoritario ni proporcional, sino binominal. El sistema

binominal no se encuentra regulado en la C°, sino en la LOC N° 18.700 sobre Votaciones Populares
y Escrutinios, específicamente en su art. 109 bis. El resultado electoral se calcula sobre la base de
los sufragios o resultados electorales obtenidos por cada lista. Las candidaturas deben ser
presentadas en listas de hasta dos candidatos (de ahí “binominal”). Cuando una de las listas
alcanzare el mayor número de sufragios y obtuviere un total de votos que excediere el doble de
los que alcanzare la lista o nómina que le siguiere en número de sufragios, se proclamarán
elegidos senadores o diputados a los dos candidatos que la componen. Si ninguna de las listas
obtuviere los dos cargos –o sea, doblare en sufragios a alguna de las demás–, elegirá un cargo
cada una de las listas o nóminas que obtengan las dos más altas mayorías de votos totales de
lista o nómina. Existe aquí una equiparación, en caso de que ninguna de las listas doble a la
otra, entre la mayoría y la minoría, lo que supone un quiebre al principio democrático.

d.1) Elección de diputados. Se rigen por las mismas reglas que las elecciones senatoriales, salvo
algunas variantes:

 No existen circunscripciones senatoriales sino que distritos electorales, en los que se eligen
dos candidatos.

 La configuración de los distritos no tiene una base regional, sino que se estructura sobre la
base de comunas o agrupaciones de comunas. Ello se encuentra regulado en el art. 179 de la
LOC N° 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios.

En un comienzo se originó una controversia respecto al tamaño de los distritos en relación al

principio de igualdad del voto, en cuanto se constata que en una comuna con mayor número de
habitantes el voto de un ciudadano vale porcentualmente menos que el voto de un ciudadano
de una comuna con un número de habitantes más reducido. Así entonces surgía, por ejemplo, la
pregunta ¿Por qué el voto del ciudadano de Valparaíso vale lo mismo que el voto del ciudadano de
Puchuncaví? Frente a ello, el TC señaló, a modo de respuesta, que el principio del voto
igualitario sólo implicaba que cada ciudadano tuviese la misma cantidad de votos que el otro
ciudadano, por lo que en modo alguno se atentaba contra tal principio.

c) Elecciones regionales. Se encuentran reguladas en el art. 113 i.II (obra de la LRC 20. 390 del 28 de
octubre del 2009) y se refiere a la elección de consejeros regionales28. Antiguamente los consejeros
regionales no eran elegidos por sufragio popular. El panorama cambió con la reforma del año 2009,
pasando a ser éstos elegidos por sufragio universal en votación directa, de conformidad con la LOC
respectiva, según lo dispuesto en el art. 113 i.II CPR.

27
La importancia de dicha modificación radica en que, a raíz de su antiguo art. 45, era posible extraer el número de
senadores a partir de la propia C°. Actualmente ya no es posible, sino que para ello debe acudirse a la respectiva LOC.
28
En la administración regional existe un órgano denominado gobierno regional, jerarca de la administración en la
región. Este último se compone a su vez por dos órganos: el Intendente y el consejo regional.
37
 Art. 113 i.II. El consejo regional estará integrado por consejeros elegidos por
sufragio universal en votación directa, de conformidad con la ley orgánica
constitucional respectiva. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos.
La misma ley establecerá la organización del consejo regional, determinará el número
de consejeros que lo integrarán y su forma de reemplazo, cuidando siempre que tanto la
población como el territorio de la región estén equitativamente representados.

El problema radica en que, pese a estar señalado en la C°, hasta hoy no se ha regulado en la
respectiva LOC la forma de elección de los consejeros regionales (“es como palabra muerta”). Esto, sin
embargo, no implica que la disposición contenida en el art. 113 i.II carezca de valor jurídico –en
virtud de la eficacia directa de la C°, y la correlativa ausencia de normas programáticas–. La eficacia o
valor jurídico de tal disposición se explica en el hecho de que impone al legislador un deber de
establecer un sistema de elección directa de los consejeros regionales, de manera tal que de establecer
un sistema de elección distinto, tal disposición sería inconstitucional.

Como dato adicional cabe decir que se han presentado ciertos proyectos en vistas a que el Intendente
pueda ser también elegido por votación directa.

d) Elecciones municipales. En esta materia adquiere relevancia el art. 119 CPR.

Art. 119. En cada municipalidad habrá un concejo integrado por concejales elegidos por
sufragio universal en conformidad a la ley orgánica constitucional de municipalidades.
Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos. La misma ley determinará el
número de concejales y la forma de elegir al alcalde.

La última parte de esta disposición se traduce en que la forma de elegir al alcalde no tiene rango
constitucional, sino que queda entregada al legislador su regulación. En este sentido, todo lo que dice
relación con las elecciones municipales se encuentra regulado en los arts. 105 y ss. de la LOC de
Municipalidades (Título V: De las elecciones municipales).

d.1) Elección de concejales. Los concejales son elegidos por sistema proporcional de cifra repartidora,
específicamente regulado en el art. 123 de la LOC de Municipalidades. En virtud de este
sistema, el número de concejales varía de acuerdo al número de electores existentes en la
comuna o agrupación de comunas. Las comunas que tengan hasta 70.000 electores, elegirán seis
concejales; ocho concejales aquellas que tengan de 70.000 a 150.000 electores; y 10 concejales
aquellas que excedan los 150.000 electores.

d.2) Elección del alcalde. Es elegido alcalde el candidato que obtenga la mayor cantidad de sufragios
válidamente emitidos en la comuna (mayoría simple), esto es, excluidos los votos en blanco y
los nulos, según determine en tribunal electoral regional competente (art. 127).

La elección de concejales y la elección del alcalde tienes ciertas reglas comunes. Estas son:

1) Las elecciones se realizan cada 4 años el último domingo de octubre.

2) Las candidaturas de alcalde y concejal son excluyentes entre sí: no puede candidatearse una
persona a alcalde y a concejal al mismo tiempo. Ello tiene una razón histórica, y es que
antiguamente todos se candidateaban a concejal, siendo elegido alcalde el candidato a concejal
que obtuviese la mayor cantidad de votos.

3) El escrutinio general y la calificación de las elecciones municipales es realizado por el tribunal

electoral regional respectivo, así como las reclamaciones de nulidad y de rectificación.
38
Los órganos del sistema electoral público chileno. Se distinguen, en este ámbito, dos tipos de
órganos:

a) Órganos administrativos: son, a su vez, de dos clases:

 Órganos permanentes: son aquellos que se constituyen con independencia de la realización de

un acto eleccionario. Están constituidos siempre. Son tres:

1) Servicio electoral: se encuentra regulado en los arts. 87 y ss. de la Ley N° 18.556 (LOC
sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral). Es un órgano
administrativo descentralizado funcionalmente, y que tiene por funciones:

a) La supervigilancia y fiscalización de los organismos electorales (juntas electorales y

juntas inscriptoras);
b) Formar y mantener el padrón electoral –lista donde figuran todas aquellas personas que
pueden ejercer el derecho de sufragio–, el listado de quienes se les haya suspendido el
derecho de sufragio, así como de quienes hayan perdido la ciudadanía;
c) Ejecutar materialmente todos los actos necesarios para la realización de las elecciones
y plebiscitos;
d) Cumplimiento de funciones relativas a la presentación de las candidaturas.

El servicio electoral está a cargo de un director, nombrado por el PdlR con acuerdo de la
mayoría de los miembros en ejercicio del Senado, pudiendo ser removido de la misma
manera. Los requisitos para ser nombrado director del servicio electoral son:

 Ser abogado
 Tener más de diez años de título profesional
 No haber desempeñado cargos de representación popular o de dirigente de partido
político en los cinco años anteriores a su designación

2) Juntas electorales: se constituyen por provincias. La regla general es que se compongan o

integren por el defensor público de la capital de provincia, un notario público y el
conservador de bienes raíces de la capital de provincia, ambos también de la capital de
provincia. Si la capital de provincia es asiento de Corte, la junta electoral se compondrá
por el fiscal de la Corte en reemplazo del notario público. Tiene por funciones:

a) Proponer al director del servicio electoral la nómina de postulantes para ser

designados miembros de la junta inscriptora;
b) Designar a los vocales de las mesas receptoras de sufragio29.
c) Designar los locales en que funcionará la junta inscriptora y los locales de votación.

3) Juntas inscriptoras: tienen como base de organización a la comuna. Se componen por tres
integrantes: dos son designados por el director del servicio electoral a proposición en
cuaterna de la junta electoral respectiva, y el tercero es designado libremente por el
director del servicio electoral. Tiene por funciones:

a) Inscribir a las personas con derecho a sufragio en los registros electorales;

b) Otorgar un comprobante con los datos de inscripción (“esa cartulina azul ordinaria”).
29
Procedimiento de designación: cada uno de sus tres miembros elige 5 nombres al azar, de lo cual se forma una nómina
de 15 personas. De esas 15, se lleva a cabo un sorteo, del cual salen electos cinco, quienes serán los vocales de mesa.
39
  Órganos ocasionales: son aquellos que se constituyen con ocasión de un acto eleccionario. Son
tres:

1) Delegado electoral: es el encargado de la oficina electoral, ocupándose además de que el

local de votación se mantenga en funcionamiento. Es designado por la junta electoral.

2) Mesas receptoras de sufragio: se constituyen por cinco vocales, aunque pueden funcionar
con un mínimo de tres. Su función es recibir el sufragio, lo que implica verificar (i) la
identidad del sufragante y que este último corresponda al registro de la mesa, (ii) que la
inscripción electoral del votante no se encuentra suspendida, y (iii) que materialmente sea
el mismo voto. Le corresponde además el recuento de los votos y levantar un acta de todo
lo obrado. El presidente de la mesa lleva posteriormente el acta y el recuento de los votos
al colegio escrutador.

3) Colegio escrutador: se compone por seis presidentes de mesa elegidos al azar. Debe
realizar el escrutinio de los votos (o sea, sumarlos). Sin embargo, el colegio escrutador no
puede escrutar los votos de más de 200 mesas; o lo que es igual, por cada 200 mesas
receptoras de sufragio hay un colegio escrutador.

b) Órganos jurisdiccionales: antiguamente las reclamaciones electorales, una de las funciones

primordiales de los órganos jurisdiccionales electorales, eran recibidas y resueltas por los mismos
Parlamentos. Sin embargo, en vistas a que el Parlamento es interesado en dichos asuntos –en cuanto
el sistema electoral tiene justamente por objeto su integración–, tanto en Derecho comparado como en
nuestro país tal atribución comenzó a encomendarse a órganos o tribunales especializados. Estos
órganos, denominados en su conjunto como justicia electoral, tienen por primordial objetivo el
conocimiento de las reclamaciones electorales y el escrutinio y calificación general de las elecciones.

En nuestro país, la justicia electoral se encuentra regulada en los arts. 95 y ss. CPR, disposiciones de
las cuales se desprenden dos niveles de justicia electoral: un nivel nacional y un nivel regional.

1) A nivel nacional: tribunal calificador de elecciones (TRICEL). Tiene por funciones:

a) Conocer del escrutinio general y calificar las elecciones de PdlR y de Parlamentarios.

 Escrutinio general: es el recuento de los votos emitidos a nivel nacional (ej. “hay tantos
votos, tantos blancos, tantos nulos”). Esto jurídicamente significa dar por establecido ciertos
hechos.

 Calificación de la elección: es el pronunciamiento sobre los efectos jurídicos asociados al

resultado fijado en el escrutinio general. Vale decir, sobre quiénes resultan elegidos o
sobre cuáles son los resultados del plebiscito a partir de los datos establecidos en el
escrutinio general. En términos prácticos “se declara electo a Juanito Pérez para el cargo X”.

b) Resolver las reclamaciones electorales señaladas taxativamente en el art. 96 y ss. de la Ley N°

18.700 (LOC sobre Votaciones Populares y Escrutinios). Lo relevante en este punto radica en
que tales causales se rigen por el principio de trascendencia, y por tanto, solamente debiesen
admitirse aquellas reclamaciones que alegan un vicio que, de no presentarse, podría haberse
obtenido un resultado electoral distinto. Respecto de su composición, se encuentra señalada
en el art. 95 i.II CPR.

2) A nivel regional: tribunales electorales regionales. Se encuentran señalados en el art. 96 CPR y

en la Ley N° 18.593 (Ley de los Tribunales Electorales Regionales).
40
 7. EL PODER EJECUTIVO
Concepto de gobierno y administración. Bajo la denominación de “Poder Ejecutivo” se estudian,
tradicionalmente, todos aquellos órganos e instituciones constitucionales no identificables
orgánicamente con el Congreso Nacional ni con los tribunales contemplados en la CPR, a saber:
Presidente de la República y sus ministros, la regulación constitucional de las Fuerzas Armadas, los
intendentes regionales, los gobernadores provinciales, los gobiernos regionales y las
municipalidades; así como el Banco Central y la Contraloría General de la República. Dentro de este
esquema se incluye en nuestra CPR también una institución muy particular, como es el Consejo de
Seguridad Nacional, así como el Ministerio Público aun cuando algunos discutan su adscripción al
Poder Ejecutivo.

Los conceptos que estudiaremos bajo la idea de “Poder Ejecutivo” son los de gobierno y administración.

a) Gobierno: en un sentido estricto, se entiende que al encomendarle la actividad de gobierno al

Ejecutivo se radica en él la conducción o liderazgo político, al radicarse en él la unidad de las
facultades de formulación de políticas nacionales, entendidas como la determinación (decisión) de
objetivos políticos a perseguir dentro del marco constitucional establecido, y del conjunto coordinado de
medidas orientadas a su realización, a nivel nacional. Es justamente por esto último que es el gobierno
quien debe responder ante las decisiones del electorado.

En conjunto con la formulación de políticas asociadas a los fines u objetivos a perseguir a nivel de
país, es que se pone a disposición del gobierno una serie de instrumentos, dentro de los cuales
destacan la posibilidad de aplicar recursos humanos y materiales con el objeto de alcanzar tales fines. A
esto último se denomina genéricamente la actividad administrativa.

El cuerpo de gobierno a nivel nacional son el Presidente de la República, los Ministros de Estado30
y los subsecretarios de gobierno. A nivel regional, los órganos de gobierno son los Intendentes; a
nivel provincial, los gobernadores; todos ellos dependientes de la confianza del PdlR –parámetro
político–, pudiendo ser removidos libremente.

b) Administración: no define objetivos ni prioridades, sino que se encarga de aplicar o ejecutar

decisiones tomadas ya sea por la ley o por el gobierno. En este sentido, la administración se
encarga entonces de la gestión de recursos humanos o materiales para el logro de objetivos
previamente definidos. Es por esta razón que la administración opera con una lógica distinta a
aquella con la cual opera el gobierno: se supone que no debiese responder ante los cambios del
electorado o ante los cambios de política.

La administración está conformada por un cuadro técnico de profesionales sometidos al poder de

instrucción del Presidente o de la autoridad superior respectiva, y por tanto, a principios
organizativos distintos que el gobierno. El poder de instrucción supone básicamente que los
funcionarios administrativos sólo pueden ser removidos de sus cargos ante una falta de sus
deberes funcionarios, lo que está determinado por parámetros jurídicos y no políticos. Dicho en
otros términos, un funcionario de la administración no debiese ser removido de su cargo sino en
la medida en que su actuar es antijurídico. Así, un funcionario administrativo que entiende que
una orden es ilegal y decide no cumplirla, no debiese ser removido de su cargo.

30En este punto, puede prestarse para confusión el hecho de que la CPR se refiera a los Ministros de Estado como
“colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado” (art. 33). Esto se
explica en cuanto la función de gobierno involucra asimismo una función de supervigilancia y conducción de la
administración.
41
 A. ACTIVIDAD DE GOBIERNO
Régimen de gobierno. En Chile existe un régimen presidencialista31, caracterizado principalmente por
un ejecutivo monista políticamente irresponsable ante el Parlamento, y atribuciones exacerbadas o
aumentadas del PdlR. En el caso de Chile, el PdlR tiene iniciativa exclusiva en determinadas materias
de ley (en circunstancias que en un régimen presidencial tradicional el Presidente no tiene iniciativa
legislativa), la posibilidad de que pueda contar con facultades legislativas delegadas, la formula de
aprobación del presupuesto32 y la facultad de calificar y fijar las urgencias de los proyectos de ley.

Ahora bien, se hace necesario desmitificar la afirmación que señala que “Chile siempre ha sido una
república presidencialista”. Tal afirmación proviene del “relato de los triunfantes”, modelo que se
impuso tras la CPR de 1925. Es menester aclarar que si bien es cierto durante las tres primeras
décadas de vigencia de la CPR de 1833 operó en nuestro país un régimen presidencialista, ello se
debió principalmente a la falta de partidos políticos, surgidos los cuales evolucionamos rápidamente
hacia prácticas parlamentarias que, en términos muy amplios, duraron desde 1865 hasta 1924.

A.1. El Presidente de la República

Elección del PdlR (art. 25 y 26). De acuerdo a lo dispuesto en el art. 25, para ser elegido PdlR
requiere (i) ser chileno de acuerdo al art. 10 n°1 o 2 (ii) tener 35 años cumplidos al día de la elección, y
(iii) ser ciudadano con derecho a sufragio. No se exige como requisito el saber leer ni escribir aunque,
por sus funciones constitucionales (ej. firma de los decretos supremos reglamentarios) debe
entenderse implícita esta exigencia.

El Presidente es elegido por votación popular directa, por mayoría absoluta de los sufragios
válidamente emitidos. Si no se da esta hipótesis en la primera elección, procede una segunda vuelta
donde participan los candidatos que hubiesen obtenido las dos más altas mayorías relativas 33. Dura
en el ejercicio de sus funciones por el término de cuatro años y no puede ser reelegido para el período
siguiente.

El hecho de que actualmente el Presidente deba ser siempre elegido por la mayoría absoluta de los
sufragios válidamente emitidos excluye, por tanto, la alternativa otorgada la CPR de 1925 (antiguo
art. 64) que atribuía al Congreso la facultad de elegir Presidente electo a alguno de los candidatos
que hubiesen obtenido las dos más altas mayorías relativas, si ninguno de ellos hubiere obtenido
mayoría absoluta (atribución de la cual se valió el Congreso en las elecciones de 1970).

Nombramiento del PdlR (art. 27). El nombramiento del PdlR se realiza mediante el acto de
investidura. El Congreso Pleno, reunido en sesión pública el día en que deba cesar en su cargo el
Presidente en funciones y con los miembros que asistan, tomará conocimiento de la resolución en
virtud de la cual el Tribunal Calificador de Elecciones proclama al Presidente electo.

En este mismo acto, el Presidente electo prestará ante el Presidente del Senado, juramento o promesa
de desempeñar fielmente el cargo de Presidente de la República, conservar la independencia de la
Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes, y de inmediato asumirá sus funciones.
31
Cabe recordar que los regímenes presidencialistas resultan, en general, de la aplicación del modelo presidencial a los
países de Latinoamérica. Característica común a estos regímenes es un reforzamiento de los poderes presidenciales, en
particular respecto del legislativo.
32
En Chile, el ejecutivo presenta el presupuesto y, si bien es cierto el Parlamento puede modificarlo, si este no lo despacha
en el tiempo previsto por la Constitución, este comienza a regir.
33
Para mayor grado de detalle ver página 36, apartado “las elecciones propiamente tales”.
42
Subrogación del PdlR y reemplazo en caso vacancia. Para estos efectos se debe distinguir entre
Presidente electo y Presidente en ejercicio. El Presidente electo comienza a ser Presidente en ejercicio al
momento del juramento, vale decir, tienen como nexo el acto de investidura.

 Subrogación: implica el reemplazo provisional del titular de un cargo que se encuentra

temporalmente impedido de ejercerlo, o bien, el ejercicio provisional de un cargo que se
encuentra vacante.

 Reemplazo en caso de vacancia: consiste en la provisión de la titularidad de un cargo por faltar su

titular. En este punto se debe ser cauteloso, en cuanto, si el cargo no está provisto por el titular,
puede de todas formas entrar a operar una suerte de subrogación provisional –vale decir, la
ocupación temporal del cargo de Presidente mientras se provee la vacancia–.

Subrogación del Presidente electo. A ello se refiere el art. 28 i.I.

Art. 28 i.I. Si el Presidente electo se hallare impedido para tomar posesión del
cargo, asumirá, mientras tanto, con el título de Vicepresidente de la República, el
Presidente del Senado; a falta de éste, el Presidente de la Cámara de Diputados, y a
falta de éste, el Presidente de la Corte Suprema.

Lo anterior significa que cuando cesa el impedimento del Presidente para continuar en la realización
de sus funciones no será necesario un nuevo acto de investidura, sino que simplemente entra a
ejercer sus funciones.

Impedimento de carácter permanente del Presidente electo (art. 28 i.II). Con todo, si el impedimento
del Presidente electo fuere absoluto o debiese durar indefinidamente, el Vicepresidente, en los diez
días siguientes al acuerdo del Senado, convocará a una nueva elección presidencial que se celebrará
90 días después de la convocatoria, si ese día correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se
realizará el domingo inmediatamente siguiente.

El Presidente así elegido asumirá sus funciones en la oportunidad que señale esa ley y durará en el
ejercicio de ellas hasta el día en que le habría correspondido cesar en el cargo al electo que no pudo
asumir y cuyo impedimento hubiere motivado la nueva elección.

Subrogación del Presidente en ejercicio. En el caso del Presidente en ejercicio la situación cambia en
cuanto ya ha configurado su gobierno, por lo que su subrogación funciona con un orden ya
establecido de sus ministros, fijado por la ley: primero el Ministro del Interior, segundo el de
Relaciones Exteriores, luego el de Defensa, etc. Siempre cuando un Presidente es subrogado, el
subrogante asume el título de Vicepresidente34, con las mismas atribuciones que el primero. A ello se
refiere el art. 29 i.I.

Art. 29 i.I. Si por impedimento temporal, sea por enfermedad, ausencia del territorio
u otro grave motivo, Presidente de la República no pudiere ejercer su cargo, le
subrogará, con el título de Vicepresidente de la República, el Ministro titular a
quien corresponda de acuerdo con el orden de precedencia legal. A falta de éste, la
subrogación corresponderá al Ministro titular que siga en ese orden de precedencia y,
a falta de todos ellos, le subrogarán sucesivamente el Presidente del Senado, el
Presidente de la Cámara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema.

34
En Chile, ser vicepresidente no es un cargo, sino una condición usada para referirse a la persona que subroga al PdlR.
43
Reemplazo en caso de vacancia. La falta de titular de un cargo se denomina vacancia y en el caso del
PdlR puede producirse por las siguientes causales:

a) Muerte
b) Sentencia estimatoria en juicio constitucional (art. 52 n°2 y art. 53 n°1)
c) Declaración de inhabilidad por impedimento o aceptación de la renuncia por parte del Senado
d) Sentencia dl TC, aprobada la respectiva declaración por el Senado
e) Por efecto de una pena por crimen o simple delito si lleva aparejada la inhabilidad para ejercer
cargos públicos

En cualquiera de estos casos, se producirá la subrogación como en las situaciones del art. 29. i.I, y se
procederá a elegir sucesor en conformidad a las siguientes reglas:

 Si la vacancia se produjere faltando menos de dos años para la próxima elección presidencial, el Presidente
será elegido por el Congreso Pleno por la mayoría absoluta de los senadores y diputados en
ejercicio (art. 29 i.III).

 Si la vacancia se produjere faltando dos o más para la próxima elección presidencial, el Vicepresidente,
dentro de los diez primeros días de su mandato, convocará a los ciudadanos a elección
presidencial (art. 29 i.IV).

Art. 24 i.II: atribuciones genéricas del Presidente. Expresión del reforzamiento del poder
presidencial en nuestro régimen de gobierno lo constituye la disposición contenida en el art. 24 i.II,
que describe de manera genérica la función del PdlR.

Art. 24 i.II. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación
del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo
con la Constitución y las leyes.

La consagración de la atribución de carácter genérico de esta disposición ha dado lugar a una

discusión sobre su alcance ¿Solamente son atribuciones del PdlR las expresamente señaladas en el art. 32 –
tesis restringida–, o es posible derivar además otras facultades fundadas en el art. 24 i.II –tesis amplia o
genérica–? La doctrina mayoritaria, en base a un argumento jurídico, se ha inclinado por responder a
favor de la tesis restringida, conforme a lo señalado en el art. 7.II.

Art. 7 i.II. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución
o las leyes.

En este sentido, el art. 24 solamente describe el encargo que la C° hace al PdlR, y el art. 32 la forma en
que ha de cumplirlo.

Atribuciones constitucionales específicas del PdlR: análisis y desglose del art. 32. Es posible
clasificar las facultades o atribuciones del PdlR en los siguientes grupos:

a) Facultades constitucionales c) Facultades administrativas

b) Facultades de conducción política d) Facultades jurisdiccionales
 Facultades de gobierno interior
 Facultades de relaciones exteriores

El sentido de esta categorización de atribuciones radica en que permite su mejor interpretación, y una
mayor comprensión del contexto en que son aplicadas.
44
A) FACULTADES CONSTITUCIONALES. Cabe primeramente señalar que todas las facultades
previstas en el art. 32 son constitucionales en su fuente. Es por ello que en esta categoría nos
referiremos a aquellas facultades constitucionales desde la perspectiva de su objeto. Estas son:

1. Decretar estados de excepción constitucional (n°5). Esta facultad se ha categorizado como una
“facultad constitucional” pues justamente ella implica cambiar o alterar transitoriamente la C°
vigente para un determinado territorio de la República, lo que constituye la decisión política más
intensa: el paso de un estado de normalidad constitucional o uno de anormalidad constitucional.
Y tal decisión es gravitante no sólo por los derechos que se ven afectados, sino también porque
puede generar un clima político que vaya incluso en contra del gobierno mismo.

2. Convocar a plebiscito en los casos del art. 128 (n°4). Conforme al art. 128, el plebiscito sólo procede en
los casos de reforma constitucional, cuando el PdlR totalmente un proyecto de reforma aprobado
por ambas Cámaras y éstas insistieren en su totalidad por las 2/3 partes de los miembros en
ejercicio de cada Cámara. Frente a ello, el Presidente deberá promulgar dicho proyecto o
consultar a la ciudadanía mediante plebiscito. En este caso, si bien no hay una alteración respecto
de la normalidad constitucional, el cambio radica en que se le otorga a la ciudadanía la facultad
de decidir en contra de lo resuelto por el Parlamento. En este sentido, el hecho de que el
Presidente pueda decidir de cara a la ciudadanía, marginando al Parlamento de la decisión,
constituye una cuestión constitucional importante.

3. Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas (n°18). La importancia
constitucional de que las tres ramas de las Fuerzas Armadas no estén radicadas bajo un comando
único en situación de normalidad reside en que, de esa forma, se hace más difícil un concierto
entre ellas para efectos de enfrentar al poder civil, como lo sería en un golpe de Estado. En esta
atribución, sin embargo, se altera en cierta medida la estructura constitucional al ser el caso de
guerra el único momento que todas las Fuerzas Armadas pasan a depender de una misma
jefatura suprema, el Presidente, pudiendo éste dar órdenes a los comandantes en jefe, en
circunstancias que en tiempos de normalidad carece de mando militar.

B) FACULTADES DE CONDUCCIÓN POLÍTICA

a) Conducción personal. Es posible distinguir dos ámbitos:

 Nombramiento de personeros de gobierno: la principal forma en que el PdlR puede determinar

una directriz de gobierno es decidiendo a quienes va a nombrar en determinados cargos que
realizarán tareas de gobierno, y que se encuentran sometidos a su exclusiva confianza. En
este sentido, no se espera que el Presidente formule los planes políticos de cada uno de sus
ministerios, pero sí que nombre ministros en concordancia con una determinada línea de
acción, quienes deberán proponer proyectos en función de la misma. En este ámbito de
conducción personal quedan comprendidos el n°7, n°8 y n°10 primera parte.

 n°7. Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y

gobernadores.

 n°8. Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante organismos
internacionales (…)

 n°10 primera parte. Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su
exclusiva confianza (…) Con esta disposición queda de manifiesto el hecho de que, en

45
 nuestro sistema, el PdlR no sólo nombra como cargos de su exclusiva confianza a
autoridades que corresponden al nivel de gobierno, sino que también a ciertos cargos al
interior de la Administración –hecho que, como veíamos, constituye una figura anómala-.
No obstante, el profesor Aldunate considera que dichos cargos, pese a que su función sea
de naturaleza administrativa, vienen a ser de corte más gubernamental que
administrativo.

Muchos piensan que en un régimen presidencialista “el Presidente manda y los Ministros obedecen, en una relación
jerárquica”. Pero ello no es del todo cierto, pues la única forma en que ello efectivamente ocurra es ante la coincidencia,
por una parte, de ministros con personalidad débil y sumisa, y por otra, de un Presidente con la autoridad personal
suficiente como para imponerse por sobre los primeros. Sin embargo, tal concurrencia de personalidades es bastante
inusual. La primera idea de un gobierno presidencial es que los ministros puedan rechazar medidas propuestas por el
Presidente (“pararle los carros”). Esto tiene fiel reflejo en el refrendo ministerial, institución que, en el fondo, expresa
jurídicamente que es el Presidente quien depende del ministro.

 Marco de influencia personal: corresponde a un segundo aspecto de la conducción personal del

PdlR referida a aquellos cargos que, si bien no se encuentran sometidos a su exclusiva
confianza –pudiendo ser ejercidos con autonomía de la línea presidencial– ni realizan
necesariamente tareas de gobierno, con cuyo nombramiento el PdlR influye de alguna
manera en la configuración del marco institucional. Con tales nombramientos, el PdlR podría
no estar seguro de que el nombrado realizará su labor con total efectividad ni apegado a su
línea política, pero, por lo menos, excluye con ello a otras personas que sí le interesa
efectivamente vetar. En este ámbito de conducción personal quedan comprendidos el n°9,
n°12 y n°16.

 n°9. Nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del Senado.

 n°12. Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y a los jueces
letrados (…), a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal Nacional (…)

 n°16. Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza
Aérea y al General Director de Carabineros (…)

b) Conducción legislativa. Facultades del PdlR para intervenir en el proceso legislativo, las que en
nuestro país son particularmente intensas:

1. Tiene iniciativa legislativa sobre cualquier materia de ley, algunas, incluso, con carácter
exclusivo (o sea, donde los parlamentarios no tienen iniciativa35).

2. Tiene facultades para declarar y calificar las urgencias de los proyectos de ley. Se distinguen
tres grados de intensidad de la urgencia: (i) simple urgencia (ii) suma urgencia (iii) discusión
inmediata; grados que imponen plazos progresivamente más cortos.

3. Tiene facultades para pedir nuevos pronunciamientos a las Cámaras ante una situación de
desacuerdo entre éstas. En este sentido, si un proyecto de ley ha quedado “estancado”, el PdlR
puede activar un mecanismo de insistencia por una u otra Cámara.

4. Puede realizar indicaciones a cualquier proyecto de ley, sea o no de su propia iniciativa.

35Ojo: frente a la pregunta capciosa ¿Sobre qué materias tiene iniciativa el PdlR? La respuesta es sobre todas, pero solo sobre
algunas tiene iniciativa exclusiva.
46
 5. Tiene facultad de sancionar (aprobar) u observar (vetar, rechazar) un proyecto de ley (n°1). El
veto puede ser total o parcial, lo que otorga un amplio margen de poder (a diferencia de lo
que ocurre en EEUU, donde el veto es total).

6. Facultad legislativa delegada, que permite, previa habilitación por ley o acuerdo aprobatorio,
la dictación de DFL (n°3).

c) Conducción de las relaciones exteriores. Quedan comprendidos en ella el n°15 y n°19.

 n°15. Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y
llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para
los interesas del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo
prescrito en el artículo 54 (…)

 n°19. Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar constancia de haber oído al
Consejo de Seguridad Nacional.

C) FACULTADES ADMINISTRATIVAS

 n°6. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal,
sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecución de las leyes. Debe hacerse una pequeña observación: al hablar de potestad
reglamentaria es discutible si eventualmente pudiese tener también alguna influencia como una
potestad normativa de gobierno –que no tiene una clasificación–, en circunstancias que, al menos
teóricamente36, la potestad reglamentaria autónoma permite un margen de configuración del
Derecho que no es mera ejecución de la ley.

 n°10 segunda parte de la primera oración. (…) y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley.

 n°11. Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes.

 n°13. Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial y requerir, con
tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal comportamiento (…) Esta es una
antigua facultad administrativa otorgada al PdlR, y que hoy se ha visto constitucionalmente
debilitada en cuanto la supervigilencia administrativa del comportamiento de los funcionarios
del Poder Judicial actualmente la ejerce sin contrapesos la propia Corte Suprema. Es inusual que
sea el propio PdlR quien requiera la intervención de la Corte Suprema respecto de alguna falta
ministerial de algún juez.

 n°20 primera oración. Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a
la ley (…)37.

D) FACULTADES JURISDICCIONALES. Es solo una: otorgar indultos particulares en los casos y

formas que determine la ley (…) (n°14), facultad que se extiende sólo al ámbito penal. Hemos categorizado
a esta facultad como jurisdiccional en cuanto lo propio de la función jurisdiccional es que agota el
componente jurídico de una hipótesis de hecho –vale decir, una vez que un tribunal se ha
pronunciado sobre una hipótesis y, por tanto, agotada ya la vía jurisdiccional, dicho asunto ya

36
“Teóricamente” porque los casos de manifestación de la potestad reglamentaria autónoma son muy escasos.
37
De este numeral es importante retener sola la primera oración, pues lo que viene después se refiere al denominado
decreto de emergencia económica, algo más bien accidental o de poca ocurrencia en la vía constitucional.
47
resuelto pasa a estar más allá de todo poder jurídico–, lo que justamente constituye el sentido de la
cosa juzgada. Sin embargo, con la facultad de indulto el PdlR puede disponer del producto de la
función jurisdiccional; o dicho en otros términos, dictar un acto que enerva o priva de sus efectos el
contenido de una sentencia judicial. Así por ejemplo, si una persona respecto de la cual ha recaído
una condena por cinco años con privación de libertad podría, a través de un indulto, ver reducida su
pena a tres años o salir derechamente en libertad.

Ahora, pese a ser el indulto una facultad jurisdiccional, este tiene, sin embargo, un fundamento
político: aplacar eventualmente ciertas situaciones o hipótesis en que el rigor de la ley pueda ir más
allá de otras consideraciones de legitimidad –que son también políticas–. Es ante ello que se permite
al gobernante hacerse cargo de ello y modificar una sentencia. Además, en el caso chileno, con un
sistema de proporcionalidad de las penas evidentemente mal construido, el indulto puede servir, de
alguna u otra forma, para mitigar sus efectos.

Comentarios y críticas adicionales.

 “En Chile existe una fijación morbosa con la realización de elecciones simultáneas”. Así por ejemplo, las
elecciones presidenciales tienen que coincidir con las elecciones parlamentarias; o las elecciones
municipales deben ser todas el mismo día. Sin embargo, no existe ninguna regla constitucional
que establezca que ello debe ser así.

 “En Chile hay un temor enfermizo a las elecciones”. En nuestro país no existen, por ejemplo,
elecciones complementarias. De fenecer un senador o un diputado –aún al inicio de su período–
no se encuentra contemplado un sistema de reemplazo por votación popular, sino que se
nombrará al reemplazante por el partido político de la lista a la cual pertenecía.

 “Un período presidencial de cuatro años favorece una política cortoplacista y efectista”. Con la reforma
del 2005 se redujo el período presidencial a cuatro años, sin posibilidad de reelección, el que es, a
todas luces, breve. Ante ello, el gobernante no tiene ningún estimulo para realizar programas de
mediano plazo o para programar medidas cuyos frutos vayan a rendir terminado su período, por
lo que se concentra en medidas cortoplacistas que den réditos a su conglomerado político. Por
otra parte, la brevedad del período presidencial es perjudicial también desde el punto de vista
político, en cuanto ya desde el segundo año de gobierno se lanza la carrera presidencial,
propendiendo a un sistema político muy focalizado en lo superficial o propagandístico en lo
referente a la elección presidencial siguiente.

 “El status de Ex Presidente de la República y los beneficios que se le conceden como tal representa una
anomalía que representa la degradación de nuestra cultura política republicana”. Tradicionalmente, el
ciudadano que dejaba de ser Presidente, justamente en su calidad de ciudadano, se iba “a patita”
a la calle. Cuando un Presidente concluía su cargo era considerado como un ciudadano más. En
cambio hoy, además de otorgarle el status especial de Ex Presidente de la República, recibe una
dieta vitalicia y mantiene el fuero, no pudiendo ser privado de libertad ni procesado sino por
declaración de la Corte de Apelaciones. Tales beneficios representan una desigualdad abismante
y constituyen una alteración profunda en el concepto de república: el cargo es un servicio, no así
un privilegio. “Entonces en Chile sí hay clases privilegiadas: el ciudadano de a pie, y el ciudadano que fue
presidente, que tiene plata y que tiene fuero por lo que fue”.

48
 A.2. Los ministros o secretarios de Estado
Corresponden a una figura que contiene, de alguna manera, el poder del Presidente. Ello lo hacen a
través de dos instrumentos: el refrendo ministerial –principalmente– y el decreto de insistencia.

El decreto de insistencia es un acto administrativo emanado del Presidente de la República cuyo fin
es obligar a la CGR a tomar razón de otro acto administrativo que ha sido rechazado por ilegalidad,
para lo cual requiere la firma de todos sus ministros. El rol que en este caso juega la firma de todos
sus ministros radica en que, si el ministro tiene carácter, no firmará si estima que está ante una
ilegalidad que puede acarrearle su responsabilidad, de manera tal que el Presidente deba elegir entre
impulsar el acto ilegal y el ministro del que tendrá que prescindir, de llevarlo a efecto.

Requisitos para ocupar el cargo de Ministro de Estado (art. 34). Para ser nombrado se requiere:

1. Ser chileno
2. Tener cumplidos 21 años de edad
3. Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública. Estos requisitos son
aquellos presentes en el estatuto administrativo. En términos prácticos, se exige principalmente
no tener condena en el archivo de antecedentes personales38.

Regulación de los ministerios en la LOCBGAE. Los ministerios en cuanto tales están sometidos al
principio de legalidad (vale decir, solo hay ministerios si son creados por ley), teniendo además una
regulación general en la LOC de bases generales de la administración del Estado (LOCBGAE). El art. 22 de
dicha ley contempla una definición de ministerio39. La parte final de dicha definición, en una
redacción confusa, lo único que quiere expresar es que los ministerios tienen una distribución
competencial de materias. En base a esta definición, el profesor define ministerio como “órganos
superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración en el
ámbito propio de sus competencias”.

En el art. 22 i.II de dicha ley hubo un intento legislativo por definir la función de gobierno
encomendada a un ministerio.

Art. 22 i.II LOCBGAE. Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y
planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su
cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar
las actividades del respectivo sector.

Por excepción, los ministerios pueden actuar como entes administrativos de ejecución. Asimismo, la
ley podrá encomendar alguna de las funciones propias de un ministerio –aquellas señaladas en el art.
22 i.II– a los servicios públicos (art. 22 i.III LOCBGAE)

El art. 23 i.I define la relación existente entre el Presidente y sus Ministros.

Art. 23 i.I LOCBGAE. Los Ministros de Estado, en su calidad de colaboradores directos

e inmediatos del Presidente de la República, tendrán la responsabilidad de la
conducción de sus respectivos Ministerios, en conformidad con las políticas e
instrucciones que aquél imparta.

38 Además, se exige también un requerimiento algo curioso: tener salud compatible con el ejercicio del cargo, lo cual
requiere un examen previo.
39
Art. 22 i.I. Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de
gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en
que deben ejercer dichas funciones.
49
Mientras más generales sean los lineamientos trazados por el PdlR, mayor será el rol de liderazgo y
el ámbito de acción del respectivo Ministro; mientras más se inmiscuya el PdlR, menor ámbito de
acción tendrá el Ministro, y más se expondrá el primero en su autoridad presidencial al momento de
adoptar alguna decisión.

Funciones constitucionales de los Ministros de Estado.

1. Refrendación de los actos presidenciales (art. 35). Constituye la función más importante.

Art. 35 i.I. Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán

firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.

2. Posibilidad del PdlR de encomendar formalmente a uno o más Ministros la coordinación de las
tareas de los Ministros de Estado y las relaciones del gobierno con el Congreso Nacional (art. 33 i.
final).

De ésta función constitucional, sin embargo, no se ha hecho mayor uso, principalmente por dos
sencillas razones: (i) porque cuando el PdlR pretende disponer de tal posibilidad lo hace a nivel
político, no siendo necesario para ello formalizarlo, y (ii) por la existencia de un Ministerio creado
especialmente para la labor de coordinación entre gobierno y Congreso Nacional. Este es el
Ministerio Secretaría General de la Presidencia (SEGPRES).

3. Facultad de los Ministros para asistir a las sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado, y
tomar parte en sus debates, con uso preferente de derecho a voz, pero sin derecho a voto (art. 37).

Deberes constitucionales de los Ministros.

a) Deber de concurrir personalmente a las sesiones especiales que la Cámara de Diputados o el

Senado convoquen para informarse sobre asuntos que acuerden tratar sobre el ámbito de
atribuciones del correspondiente ministerio (art. 37 i. final)

b) Responder la solicitud de antecedentes hecha por la Cámara de Diputados, conforme al art. 52

n°1 letra a, inciso II.

c) Concurrir a las citaciones de la Cámara de Diputados, y responder a las preguntas y consultas

que en ellas se le hicieren (art. 52 letra b, inciso II), así como a las comisiones investigadoras en la
que fueren citados y suministrar los antecedentes e informaciones que se les soliciten (art. 52 c).

Incompatibilidades de los ministros (art. 37 bis).

Art. 37 bis i.I. A los Ministros les serán aplicables las incompatibilidades
establecidas en el inciso primero del artículo 58. Por el solo hecho de aceptar el
nombramiento, el Ministro cesará en el cargo, empleo, función o comisión incompatible
que desempeñe.

La remisión de esta disposición al art. 58, en opinión del profesor, no tiene mucho sentido, por cuanto
las incompatibilidades previstas en el art. 58 están dirigidas a los cargos de diputados y senadores, y
por ende, tienden a preservar la función parlamentaria. Las incompatibilidades fueron originalmente
concebidas para evitar que el Parlamento pudiese verse entre dos líneas de interés: una influida por
su sujeción con el Poder Ejecutivo, y otra por su desempeño como poder fiscalizador en cuanto
parlamentario. En el caso de los Ministros, sin embargo, ¿Qué sentido tiene desvincularlo de relaciones
con el Ejecutivo si justamente el Ejecutivo depende de él? El Ministro es el Ejecutivo.
50
En lo respectivo al inciso II, en cambio, las prohibiciones que allí se contemplan sí tienen sentido,
pues separa el interés público del interés privado.

Art. 37 bis i.II. Durante el ejercicio de su cargo, los Ministros estarán sujetos a la
prohibición de celebrar o caucionar contratos con el Estado, actuar como abogados o
mandatarios en cualquier clase de juicio o como procurador o agente en gestiones
particulares de carácter administrativo, ser director de bancos o de alguna sociedad
anónima y ejercer cargos de similar importancia en estas actividades.

B. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA40
La actividad administrativa se ubica por bajo el nivel de gobierno en sentido amplio, que es quien fija
(decide) las finalidades a que se aplicará la administración, fundamentalmente por medio de
instrumentos legales; y bajo el gobierno en sentido estricto; en cuanto éste articula la estructura
jerárquica superior de la administración, y su control y supervigilancia.

La administración y el principio de juridicidad. Una administración bien constituida sobre el

principio de juridicidad –vale decir, no sometida a la exclusiva confianza del Presidente, sino que al
cumplimiento estricto de los requisitos de juridicidad– representa una garantía a los administrados
frente a la arbitrariedad del Poder. Esta separación en Chile, sin embargo, se da de manera anómala.

Por razones históricas existe una cantidad de cargos superiores de la administración –cargos directos
o jefes de servicio– que son de exclusiva confianza del Presidente, y que, por ende, dependen en su
permanencia en el cargo de la voluntad política del gobierno, tales como el director del SII, el director
de registro civil, el director nacional de aduanas o el director de gendarmería. Es en razón de lo
anterior que se transgrede la separación inicialmente existente entre gobierno y administración no
determinada por patrones políticos, y que termina finalmente por desmedrar el rol de contención que
esta última desempeñaba respecto del ejercicio del poder político del gobierno –en cuanto permite la
libre remoción de sus funcionarios–, aumentando de forma correlativa las posibilidades de que el
poder político amplíe su acción e incurra en arbitrariedades. No es sano, por tanto, que la
administración sea sometida a la exclusiva confianza del Ejecutivo, cosa que debiese reservarse sólo
para aquellos cargos con un carácter político superior.

Administración centralizada y descentralizada. A nivel de la administración es posible distinguir

dos grandes ámbitos:

A) Administración central o centralizada: es aquella que actúa bajo la persona jurídica del Estado (que
para estos efectos asume el nombre de Fisco), y cuyos organismos están sometidos a la
dependencia jerárquica del superior de la administración, que en nuestro país es el Presidente de
la República.

B) Administración descentralizada: debe subdistinguirse entre administración territorialmente

descentralizada y funcionalmente descentralizada, dependiendo de si el criterio para establecer el
órgano administrativo es únicamente la materia o la competencia territorial de la cual goza,
respectivamente. El profesor Aldunate prefiere, sin embargo, utilizar otra terminología.

a) Colectividades territoriales: obedecen al hecho de que los individuos que pertenecen a una
misma entidad territorial comparten necesidades comunes y pueden organizarse para
satisfacerlas (ej. aseo público de las calles, necesidad de hospital, etc.). A las administraciones

40Respecto de esta materia, leer Ley N° 19.880 sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de
los órganos de la administración del Estado, y arts. 1 al 20 de la LOC de Bases Generales de la Administración del Estado
51
 que satisfacen dichas necesidades se les denomina colectividades territoriales, en cuanto dicho
concepto vincula a la noción de administración un territorio y una comunidad. En Chile,
pertenecen a este ámbito las municipalidades y, en menor medida, los consejos regionales.

 Municipalidad: “corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y

patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su
participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna” (art. 118 i.IV)

 Concejo regional: “órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito
propio de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participación de la
ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le
encomiende” (art. 113 i.I)

b) Otros servicios de la administración descentralizada, sea cual sea la forma que tome: lo que
aquí se satisface no es la necesidad local de la colectividad, sino otro tipo de necesidades.
Estos servicios pueden o no estar ordenados territorialmente, pero es un orden distinto. Así
lo es, por ejemplo, una dirección regional de impuestos internos. En este caso, no ocurre lo
mismo que con las municipalidades, en cuanto estas últimas se corresponden con la idea de
comunidad local en un territorio donde la propia comunidad participa en la gestión de sus
necesidades administrativas. En este caso, solo hay servicio, no así comunidad.

La diferencia entre ambos grupos radica, entonces, en que la colectividad territorial el objeto de
la administración tiene que ver con una comunidad que se administra; en todos los demás
servicios descentralizados, en cambio, se identifica sólo el servicio, pero no así la comunidad.

Art. 38: bases generales de la administración del Estado. Corresponde a una disposición general que
trata de fijar ciertas reglas generales para la administración. Contiene dos incisos con contenidos
distintos.

El primer inciso encomienda a una LOC la regulación de ciertos aspectos de la Administración

Pública, la denominada LOC de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE),
presente en el DFL 1/19.653 del año 2001, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de
la antigua ley N° 18.575, modificada innumerables veces.

Art. 38 i.I. Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la

Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus
integrantes.

Se hace sumamente necesario contrastar esta última disposición con el contenido de la LOCBGAE.
La característica más relevante de la LOCBGAE es que fija la estructura básica de los órganos
administrativos. Surge, sin embargo, un problema: cada vez que se crea un órgano de naturaleza
administrativa –y por tanto, no presente en dicha LOC– se altera dicha estructura básica. En
conformidad con lo anterior, se ha estimado, según la jurisprudencia del TC y la práctica
parlamentaria que, si bien esta LOC contiene la estructura básica de la administración pública,
corresponden también a dicha ley todas las excepciones a esa misma estructura. “Esta ley, entonces,
debe ser una de las leyes más mentirosas que hay”, por cuanto se supone que si hay un texto refundido,
coordinado y sistematizado de una LOC, todo el ámbito de materias que corresponde a ella debiese
encontrarse en dicho texto y no dispersas en las leyes de los respectivos órganos que se han creado
con posterioridad. En definitiva, no tiene sentido alguno que una LOC disponga una organización
52
básica cuando pueden “incrustarse” excepciones dispersas en textos diversos, que alterarían esa
misma estructura, pues de ser así, podría haberlo hecho perfectamente una ley ordinaria. “La
LOCBGAE es, entonces, una ley orgánica inorgánica: es orgánica constitucional por su naturaleza, pero
inorgánica respecto al tratamiento de sus contenidos, por cuanto contempla diversas disposiciones no
refundidas en su mismo texto que alteran la estructura por ella establecida”.

El inciso segundo del art. 38 tiene que ver, por su parte, con la posibilidad que tenían los particulares
de reclamar por los actos del Estado. Durante la vigencia de la Carta de 1925, los tribunales
ordinarios de justicia se negaron a examinar la legalidad de los actos de la administración, por cuanto
la misma C° contemplaba la creación de tribunales contencioso-administrativos, por lo que, no
habiendo sido instalados estos tribunales, no había jurisdicción competente –lo que en la cultura
jurídica actual sería inaceptable–. Para evitar esto fue que se introdujo el art. 38 i.II, con ciertas
modificaciones posteriores el año 1989.

Art. 38 i.II. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Al ser ésta una disposición expresada de manera amplia, a falta de tribunales especiales conocerán
los juzgados con competencia común, pues se trata de una reclamación por lesión de derechos, la que
podrá ser dirigida contra el Estado o contra el funcionario administrativo directamente. De
perseguirse, en todo caso, la responsabilidad del Estado, podrá éste último demandar posteriormente
al funcionario negligente, pero no podrá utilizar como excusa la culpa del funcionario para librarse
de su responsabilidad. Así, si un camión destruyó mi casa por error en la construcción de una
autopista, el Estado no podrá excusarse diciendo “demande al funcionario que fue negligente, yo no
respondo”. Ahora, el principal problema que conllevaría el hecho de que tuviese que demandarse
primero al funcionario sería, en términos prácticos, que los daños que el Estado puede llegar a causar
en el ejercicio de sus potestades pueden llegar a ser mucho más intensos que aquellos que puede
llegar a causar un particular, y por tanto, que cuyos costos de reparación alcancen un nivel tal de
elevación que el patrimonio de esta último no permita solventar. Así por ejemplo, yo podré chocar la
casa de mi vecino con mi auto, pero normalmente no estaré habilitado para trabajar con tres
camiones en la vía pública de tal manera de causar un daño muy intenso.

Organización administrativa: nacional, regional y municipal. La propia LOCBGAE se encarga de

precisar el ámbito jurídico positivo de nuestro concepto de administración del Estado, al señalar en
su art. 1 i.II los entes concernidos en los diversos aspectos de la actividad administrativa del país41.

Art. 1. i.II. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

Teniendo en cuenta, entonces, tales órganos, cabe decir que en la administración del Estado
encontramos tres niveles: la administración del Estado a nivel nacional, incluyendo en este concepto
los servicios públicos sean centralizados o descentralizados; el gobierno regional y la administración
comunal. Para evitar confusiones hay que señalar desde ya que los órganos de gobierno ejercen

41¿Qué órgano falta en esta disposición? El Ministerio Público. Existe un cierto rechazo a incluirlo expresamente dentro de la
administración del Estado, pues algunos piensan que podría cambiar su naturaleza. Pero el Ministerio Público no dicta
leyes, ni dicta sentencias, por lo que, como se verá posteriormente, pertenece al ámbito de la administración.
53
tareas de supervigilancia administrativa sobre los servicios públicos existentes, en el ámbito de la
administración central, sin perjuicio de las funciones que puedan cumplir a nivel de administración
local, cual es el caso del Intendente –que, como se verá, es bi funcional–.

Gobierno Administración
Nacional PdlR  Servicios públicos centralizados (ej. SII)
Ministros PdlR  Órganos que están en la propia CPR (ej.
Subsecretarios Ministros FFAA, CGR, Ministerio Público, Banco
Central)
Subsecr.  Servicios públicos descentralizados (ej.
Servicio Electoral)
Regional Intendentes (art. 111 i.I) Gobierno regional (ojo: este nombre induce a error; pese a
llamarse “gobierno regional” ejerce la función de
administración de la región ¡no de gobierno!)
Provincial Gobernadores (art. 116 i.I)
Comunal Municipalidades

B.1. Administración regional: los gobiernos regionales

Perfil básico e integración del gobierno regional. Conforme a lo dispuesto por el art. 111 i.II, el
gobierno regional es un órgano encargado de la administración superior de la respectiva región, y
que tiene por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la misma.

Conforme al art. 111. i.III, el gobierno regional está integrado por el Intendente y el Consejo Regional,
y para el ejercicio de sus funciones goza de personalidad jurídica de Derecho Público y patrimonio
propio (lo que no implica, como se verá, una real descentralización).

El Consejo Regional. El art. 113 i.I define el rol del Consejo Regional.

Art. 113 i.I. El consejo regional será un órgano de carácter normativo, resolutivo y
fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno regional, encargado
de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y ejercer las
atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le encomiende.

El contenido normativo de esta disposición es, sin embargo, muy pobre42. En este sentido, si bien se
señalan las categorías de atribuciones del Consejo Regional –normativas, resolutivas y fiscalizadoras–
la C° es muy poco decidora respecto del ámbito de competencias del gobierno regional dentro de las
cuales estas se desenvuelven (¿Fiscalizar qué?). No existe una precisión en torno a las áreas de
competencia existentes como si se da, en comparación, a nivel comunal. Lo mismo sucede al
encomendar las atribuciones del Consejo Regional al legislador orgánico, las que si bien se
encuentran contempladas en los arts. 16 a 20 de la LOC sobre Gobierno y Administración Regional
(LOCGAR), lo están de una manera genérica y poco acotada. La única atribución constitucionalmente
definida del Consejo Regional es la de aprobar el proyecto de presupuesto de la respectiva región (art.
113 i.VII).

Ahora, sin perjuicio de lo anterior, lo relevante de esta disposición radica en la oración “encargado de
hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional”. Ello implica que el Consejo Regional no es solo
una entidad administrativa encargada simplemente de satisfacer necesidades para un grupo de
42
Esto es como los discursos de los políticos “Estamos tomando las medidas conducentes para llegar a las finalidades que nos
parecen adecuadas con el objeto de satisfacer aquellas cosas en la que todos estamos de acuerdo”.
54
destinatarios, sino que involucra justamente al grupo humano de la respectiva unidad territorial. De
ahí que se ocupe la expresión de colectividad territorial o corporación autónoma para referirse a este tipo
de entes.

Crítica a la descentralización regional. Surgen dos problemas a la hora de analizar las competencias
y atribuciones conferidas a los Gobiernos Regionales:

1) En el plano constitucional, no existe a nivel regional una autentica descentralización, pudiendo

hablarse aquí de una descentralización en sentido impropio. Si bien se cumple con los requisitos
jurídicos de personalidad jurídica y patrimonio propios, y puede apreciarse aunque débil, como
se ha dicho, alguna atribución propia, el ámbito de la misma queda entrada a la LOC. En este
sentido, el problema de la administración regional es que se crea la instancia de
descentralización, pero no se le transfiere competencias, y al llegar el momento de hacerlo, el
legislador orgánico es más bien tímido.

2) En concordancia con el punto anterior, existe, al parecer, un cierto rechazo a la idea de transferir
competencias desde el poder central hacia los Gobiernos Regionales, como debiese ser en una
lógica descentralizadora. En vez de ello, las atribuciones de los Gobiernos Regionales son
colmadas quitando para ello atribuciones a las Municipalidades. Esta forma de operar implica, en
realidad, centralización, pues las competencias de órganos que están “en la periferia”, más
cercanos a la comunidad, se van acercando cada vez más al poder central.

Crítica al art. 114. La CPR, tras la reforma del 2009, encarga a la LOC regular la forma en que el PdlR
podrá transferir competencias a uno o más gobiernos regionales de ministerios o servicios públicos.

Art. 114. La ley orgánica constitucional respectiva determinará la forma y el modo en

que el Presidente de la República podrá transferir a uno o más gobiernos regionales,
en carácter temporal o definitivo, una o más competencias de los ministerios y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, en
materias de ordenamiento territorial, fomento de las actividades productivas y
desarrollo social y cultural.

El gran problema que plantea esta disposición se funda en el hecho de que las competencias de los
ministerios y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa son
competencias entregadas por ley (art. 84 CPR). Esto plantea un serio problema respecto de la fuente
normativa que tendrán las competencias transferidas, de cara a la exigencia del principio de
legalidad en esta materia (art. 7 i.II CPR). Nada habilita al PdlR para por un acto suyo –decretos
supremos– transferir dichas competencias –otorgadas por ley– a los Gobiernos Regionales.

El Intendente. El Intendente cumple una doble función. Si bien el Intendente es, como se dijo,
integrante del Gobierno Regional, junto al Consejo Regional, ejerciendo una labor administrativa (art.
111 i.II), ejerce también la función de gobierno en su calidad de representante del Presidente de la
República en la región. Así lo dispone el art. 111 i.I.

Art. 111. El gobierno de cada región reside en un intendente que será de la exclusiva
confianza del Presidente de la República. El intendente ejercerá sus funciones con
arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su
representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción.

Adicionalmente al art. 111 CPR, la ley 19.175 (LOCGAR) detalla además, en su art. 2, las atribuciones
del Intendente en su calidad de representante del Presidente, y en luego en su art. 24, en su calidad
de órgano ejecutivo del gobierno regional.
55
En la actual composición del Gobierno Regional, el Consejo Regional no tiene iniciativa propia, sino
que debe restringirse a aprobar o rechazar las propuestas emanadas del Intendente. El problema que
tal hecho conlleva radica en que, si bien el Consejo Regional es un órgano administrativo autónomo,
sólo puede actuar sobre la base de las propuestas del Intendente, por lo que la administración
regional queda entregada, en términos prácticos, a un funcionario de exclusiva confianza del PdlR.

Ahora bien, la situación a futuro en este punto no está clara. La actual regulación del Gobierno
Regional todavía contempla la figura del Intendente y del Consejo Regional. Sin embargo, este
último, conforme al art. 113 i.V, deberá elegir un presidente, quien, teóricamente, ostentará
atribuciones que permitiesen al Consejo una actuación autónoma más allá de lo propuesto por el
Intendente. El inciso VI de dicho artículo dispone que “una LOC determinará las funciones y atribuciones
del presidente del consejo regional”. El problema que ello conlleva estriba en que, si bien existe hoy la
LOCGAR, correspondiente a la antigua regulación constitucional, no existe la nueva LOC que
corresponde a la reforma constitucional. En otras palabras, la LOCGAR contiene la regulación actual,
pero no se ha adecuado a la reforma constitucional. A ello se suma el hecho de que tal disposición no
contempla normas transitorias, por lo que no queda claro el momento en que ha de entrar en
aplicación esta reforma, en la medida en que no hay aún LOC que vaya a estar vigente al momento
de la siguiente renovación de consejeros regionales.

B.2. Administración comunal: las Municipalidades

Concepto de Municipalidad. Hoy las municipalidades constituyen el ejemplo de descentralización
territorial por antonomasia, y más específicamente, del concepto de colectividad territorial o
corporación autónoma. Es justamente así como la propia CPR define las municipalidades en su art.
118 i. IV, donde el elemento humano, la corporación, aparece en primer lugar.

“Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el
progreso económico, social y cultural de la comuna”

Desglose y análisis del concepto. Las Municipalidades son:

 Corporaciones autónomas: se aprecia el elemento subjetivo o humano aparece en primer lugar. La

colectividad territorial es ante todo un cuerpo; y un cuerpo dotado de autonomía. Desde la
perspectiva institucional, las municipalidades son corporaciones más antiguas que el Estado.
 de derecho público: la creación de municipalidades responde a una decisión del legislador, no
queda entregada a la decisión del Ejecutivo
 con personalidad jurídica y patrimonio propio: reafirma la autonomía de la corporación, y le otorga la
calidad de sujeto de Derecho.
 cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local: la satisfacción de necesidades es lo
propio de la función administrativa. Pero acá, a diferencia de otros servicios públicos, no se
satisfacen las necesidades de la población en general, sino que aquellas de la comunidad local
como sustrato o destinatario de la actividad municipal. Tal involucramiento de la comunidad
local implica que esta puede, entre otras cosas, generar a sus autoridades43.
 y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.
43
Actualmente se ha adoptado una reforma constitucional consistente en que la ciudadanía regional participe en la
elección de los consejeros regionales. Esta reforma, si bien está contemplada en la Constitución (art. 113 i.II), aún no se
hace efectiva (reforma 20.390 Del 28 de octubre del 2009).
56
Composición de las Municipalidades. Las municipalidades se componen de un alcalde, que es su
máxima autoridad, y un Concejo (art. 118 i.I), que por mandato constitucional (art. 119) se elige por
sufragio universal en la forma que determine la LOC respectiva, hoy el DFL 1-19.704 que fija el texto
refundido de la LOC de Municipalidades (Ley N° 18.695), y duran 4 años en sus cargos.

El Concejo tiene una integración de número de integrantes variables según la cantidad de electores
por comuna o agrupación de comunas; 6 hasta 70.000 electores, 8 de 70.000 a 150.000 electores, y 10
en las de más de 150.000, elegidos por sistema de representación proporcional.

Funciones de las Municipalidades. Las competencias de las comunas no se encuentran fijadas

constitucionalmente. Se señala que el alcalde es su máxima autoridad (art. 118 i.I), que en concejo está
encargado de hacer efectiva la participación local de la comunidad local y ejerce funciones
fiscalizadoras, normativas y fiscalizadoras, pero su contenido queda encomendado a la LOC
respectiva (art. 119 i.II). A nivel constitucional sólo se fija que se requerirá del acuerdo del concejo
para la aprobación del plan comunal de desarrollo, del presupuesto municipal y de los proyectos de
inversión (art. 119 i.III).

A nivel de LOCM, se distinguen funciones privativas (art. 3) y funciones compartidas (art. 4) –vale
decir, aquellas que pueden ser desarrolladas con otros órganos de la Administración del Estado–. Son
funciones privativas de las Municipalidades:

1. Elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo cuya aplicación deberá armonizar
con los planes regionales y nacionales;
2. La planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal, de
acuerdo con las normas legales vigentes;
3. La promoción del desarrollo comunitario;
4. Aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito públicos, dentro de la comuna, en la forma
que determinen las leyes y las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio
respectivo;
5. Aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que determinen las
leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo, y
6. El aseo y ornato de la comuna.

Son funciones compartidas de las Municipalidades:

1. La educación y la cultura;
2. La salud pública y la protección del medio ambiente;
3. La asistencia social y jurídica;
4. La capacitación, la promoción del empleo y el fomento productivo;
5. El turismo, el deporte y la recreación;
6. La urbanización y la vialidad urbana y rural;
7. La construcción de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias;
8. El transporte y tránsito públicos;
9. La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes;
10. El apoyo y el fomento de medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana y colaborar
en su implementación, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 101 de la
Constitución Política;
11. La promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y
12. El desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local.

57
Además de estas funciones, la LOCM señala también las atribuciones esenciales de las
Municipalidades (art. 5). Las funciones son las tareas por cumplir y las atribuciones los medios para
cumplirlas. Estas son:

1. Ejecutar el plan comunal de desarrollo y los programas necesarios para su cumplimiento;

2. Elaborar, aprobar, modificar y ejecutar el presupuesto municipal;
3. Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes
en la comuna (…)
4. Dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular;
5. Establecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que
otorguen;
6. Adquirir y enajenar, bienes muebles e inmuebles;
7. Otorgar subvenciones y aportes para fines específicos a personas jurídicas de carácter público o
privado, sin fines de lucro, que colaboren directamente en el cumplimiento de sus funciones.
8. Aplicar tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local y estén
destinados a obras de desarrollo comunal (…)
9. Constituir corporaciones o fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la
promoción y difusión del arte y la cultura. (…)
10. Establecer, en el ámbito de las comunas o agrupación de comunas, territorios denominados
unidades vecinales, con el objeto de propender a un desarrollo equilibrado y a una adecuada
canalización de la participación ciudadana, y
11. Aprobar los planes reguladores comunales y los planes seccionales de comunas que formen parte
de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal, y pronunciarse
sobre el proyecto de plan regulador comunal o de plan seccional de comunas que no formen
parte de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal.

Memorizar al menos 4 funciones privativas, 5 compartidas y 5 atribuciones esenciales.

Cabe agregar que las Municipalidades gozan además de autonomía financiera (art. 122); y están
sometidas en general a la fiscalización de la CGR (art. 50 y ss. DFL 1-19.704). Por último, el art. 118 i.V
contempla la posibilidad del alcalde de consultar los ciudadanos en consulta no vinculante o
plebiscito, con acuerdo del Concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la
proporción de ciudadanos que establezca la ley.

Territorios especiales. Por reforma constitucional introducida por ley N° 20.193 del 2007, se agregó
un artículo 126 bis a la CPR, que crea los territorios especiales de Isla de Pascua y Archipiélago Juan
Fernández. El artículo señala que “el gobierno y administración de estos territorios se regirá por los
estatutos especiales que establezcan las leyes orgánicas constitucionales respectivas”. A la fecha, sin embargo,
aún no se dicta ningún estatuto especial, así es que rige la legislación común de acuerdo a la
disposición vigesimosegunda transitoria.

D.T. VIGESIMOSEGUNDA. Mientras no entren en vigencia los estatutos especiales a que se

refiere el artículo 126 bis, los territorios especiales de Isla de Pascua y
Archipiélago Juan Fernández continuarán rigiéndose por las normas comunes en materia
de división político administrativa y de gobierno y administración interior del
Estado.

Pero el mayor problema viene dado por lo siguiente: en el proyecto que hoy se maneja en lo referente
a dichos estatutos especiales, se supone que cada uno de estos territorios contará con un Municipio y
con una estructura equivalente a la de un Gobierno Regional. Ello implica que contarán con alcalde,
58
concejo comunal, concejo del territorio especial y presidente del concejo del territorio especial.
Surgen entonces dos preguntas ¿Se justicia tal cantidad de órganos administrativos para un territorio tan
pequeño? “No va a haber nadie en Isla de Pascua que no tenga un cargo público”. Y por otra parte, ¿Por qué
los territorios insulares deben gozar de mayores derechos decisorios?

Ahora, ¿De dónde proviene esto, si dichos territorios se han considerado siempre parte formante de
las regiones? Proviene del Derecho comparado, específicamente del Derecho español, cuyos
territorios insulares se rigen por estatutos especiales.

B.3. La Contraloría General de la República

Origen de la CGR. Este órgano arranca sus orígenes de una misión norteamericana de asistencia en
materia administrativa, encabezada por Edwin Kemmerer, venida a Chile en la década de los ’20. A
ella se debió también la creación del Banco Central en Chile. Desde el punto de vista de sus
funciones, existieron en Chile tribunales de cuentas y otros similares ya desde inicios de nuestra vida
republicana, que diferían, sin embargo, del concepto en cuya virtud fue creado este organismos.
Aquellos tribunales tenían como misión fundamental examinar las cuentas de un funcionario
público. La idea de una oficina general de control o General Accounting Office –como la creada en
EEUU en 1921 y en la cual se inspira la proposición de Kemmerer, a cargo justamente de un
Comptroller General o Contralor General– tenía mayor relación con la idea del control de las cuentas
del gobierno en relación al gasto autorizado por el Congreso. El que, a pesar de este modelo, la CGR
haya sido concebida en Chile como un órgano que, entre otras funciones, centra su actividad en el
control de la legalidad, se debe a una evolución histórica en relación al deber de registro que
originalmente se le otorgó respecto de los actos del Ejecutivo. De esta forma, la CGR nace en nuestro
país en 1927, y desde una reforma a la CPR de 1925, en 1943, tiene rango constitucional. Hoy la CGR
reúne en sí funciones contables, y de control jurídico y financiero.

Regulación constitucional y regulación legal. “Nunca la Constitución reguló tanto con tan poco” dice el
profesor, y es que la CGR está regulada en sólo dos artículos. Pese a incluir el Capítulo X “Contraloría
General de la República” tres artículos –del 98 al 100–, el art. 100 no se refiere precisamente a ella.

Constitucionalmente la CGR está diseñada como un órgano de control autónomo (art. 98), autonomía
que dada esencialmente por el hecho de que el Contralor no está sujeto a las instrucciones del PdlR.

Además de la regulación constitucional, la CGR es regulada también por LOC: la LOC de

Organización y Atribuciones de la CGR (Ley N° 10.336). Esta LOC rige como tal en virtud de la
disposición cuarta transitoria de la CPR.

D.T. CUARTA. Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que
conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o
aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo
que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes
cuerpos legales.

Estatus del Contralor.

 Es el jefe superior de toda la Contraloría, y todos los funcionarios de ésta son de su exclusiva
confianza.

 Requisitos para su nombramiento: (i) tener al menos 10 años de título de abogado (ii) haber cumplido
40 años, y (iii) poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.
59
  Designación: es designado por el PdlR con acuerdo del Senado adoptado por los 3/5 de sus
miembros en ejercicio, por un período de ocho años sin posibilidad de reelección.

 Si cumple los 75 años de edad antes de cumplir ocho en el cargo, cesa en sus funciones.

 El Contralor asegura que la CGR opere una uniformidad de criterio.

Funciones constitucionales de la CGR. Se encuentran previstas en el art. 98 i.I. Estas son:

a) Control de la legalidad de los actos de la administración

b) Fiscalización de ingreso y de inversión de los fondos del fisco, de las municipalidades y demás
organismos y servicios que determinen las leyes (función de control financiero)
c) Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades
d) Llevar la contabilidad general de la nación (función contable)

a) Control de la legalidad de los actos de la administración (art. 99). Corresponde a la principal

función desempeñada por la CGR. Cabe aclarar que se toma aquí el concepto de legalidad como
juridicidad: lo que hace la CGR es controlar si determinado acto de la administración se ajusta o no a
Derecho (y no sólo a la ley).

Esta función se realiza a través del trámite conocido como “trámite de toma de razón” que puede
definirse como “aquel trámite en virtud del cual el Contralor examina la legalidad de un acto, decreto o
resolución de la administración pública”. En principio, todos los decretos y resoluciones van a toma de
razón. Sin embargo, la LOCCGR habilita al Contralor para eximir, por resolución de la toma de razón
a ciertos actos.

La CGR somete el acto, decreto o resolución a tres parámetros de control: (i) la CPR (ii) las leyes y
(iii) los reglamentos respectivos, en el caso de tratarse de actos administrativos particulares44. Tal
control tiene carácter preventivo. Se realiza a priori, por regla general, antes de que el acto nazca a la
vida jurídica, ya que se entiende un requisito para ello. Se circunscribe a la juridicidad del acto, sin
entrar a pronunciarse sobre consideraciones de oportunidad o conveniencia de su dictación.

La juridicidad del acto puede referirse a:

1) La adecuación del decreto o la resolución (i) a los preceptos relativos a la competencia para dictar
una determinada materia, (ii) a la forma y procedimientos que debe respetar la dictación de tal
acto, (iii) y a los elementos de fondo de la regulación vigente en el ámbito constitucional, legal y
reglamentario;

2) La adecuación de un DFL a (i) la CPR y (ii) a la respectiva ley delegatoria o acuerdo habilitante45;

3) La concordancia entre el decreto promulgatorio de una ley o reforma constitucional y el texto de

ella aprobada por el Congreso;

4) La adecuación de los decretos de gastos a las habilitaciones legislativas, y en caso que las
excedan, según el art. 32 n°20, al límite señalado en ese precepto.

44 Recordar en este punto la inderogabilidad singular del reglamento: ninguna autoridad administrativa sujeta a sus
propios actos normativos –reglamentos- podrá desentenderse de ellos so pretexto de tener la facultad para modificarlos.
45
Es posible delegar facultades legislativas al PdlR mediante (i) una ley delegatoria o (ii) un acuerdo habilitante.
60
El trámite de toma razón puede tener tres distintos resultados:

a) La toma de razón, en virtud del cual la Contraloría expresa un juicio favorable respecto de la
juridicidad del acto. La toma de razón no se manifiesta en un acto distinto, sino simplemente en
que al acto controlado se le da curso –para lo cual debe ser timbrado–.

b) La toma de razón con alcance, que implica un pronunciamiento favorable respecto de la

legalidad del acto pero la objeción de aspectos formales que no afectan, sin embargo, su
juridicidad (ej. el nombre de un funcionario está mal escrito en su decreto de nombramiento).

c) La representación, que es el rechazo del acto por objeciones a la juridicidad del mismo. Puede
definirse entonces como el acto en virtud del cual el Controlar General rechaza dar curso a un decreto o
resolución por estimarlo contrario a Derecho. La representación se manifiesta en un acto formal del
Contralor consistente en devolver dicho decreto o resolución al organismo administrativo que lo
emitió.

Si el acto es objeto de toma de razón o de toma de razón con alcance, el acto sigue su curso. Si el acto,
en cambio, es representado, pueden acontecer las siguientes situaciones:

A. La autoridad que emitió el acto puede conformarse, sometiéndose al criterio del Contralor. En este
caso se archivan los antecedentes y no se insiste.

B. La autoridad que emitió el acto, de no ser éste insalvable, podrá enmendar o corregir sus errores y
enviar un nuevo acto para queda tomarse razón de él.

C. La autoridad que emitió el acto puede no conformarse. Para este caso la C° contempla dos vías: la
insistencia o la acción de constitucionalidad.

a) Insistencia (regla general): el Presidente tiene la posibilidad de imponer su criterio por sobre
el del órgano contralor a través de un decreto de insistencia, el cual debe ser firmado por
todos sus ministros. En este caso el Contralor debe tomar razón del acto, y enviar copia de los
respectivos decretos a la Cámara de Diputados, a fin de que esta haga uso de sus facultades
fiscalizadoras si lo estima conveniente. Sin embargo, esta facultad de insistencia tiene
excepciones. No procede la insistencia respecto a:

1. Actos representados por motivos de inconstitucionalidad;

2. DFL, cualquiera sea el motivo de su representación;
3. Decretos de gastos que excedan el límite constitucional. Este límite se encuentra señalado
en el art. 32 n°20: no podrán exceder anualmente del 2% del monto de los gastos que
autorice la Ley de Presupuestos, aún cuando no estén autorizados por ley;
4. Decretos promulgatorios de ley o de reforma constitucional por apartarse del texto
aprobado por el Congreso.

b) Acción de constitucionalidad: en estos casos, la C° otorga, a cambio, al PdlR una acción ante
el TC, para el caso de no conformarse con la representación (art. 93 i.I n°4 y n°9). Es uno de
los pocos casos en que lo que se pretende (por quien pide) es que el TC declare que un acto es
constitucional46. No hay que confundirse: el PdlR tiene la posibilidad de recurrir al TC sólo
cuando no puede insistir.
46
Usualmente lo que se plantea precisamente es que un determinado acto o proyecto de ley va en contra de la
Constitución, o sea, no es constitucional
61
b) Función de control financiero: fiscaliza el ingreso y la inversión de los fondos del fisco, de las
municipalidades y demás organismos y servicios que determinen las leyes. Para el cumplimiento de esta
función, la CGR realiza una función de registro, así como tiene la facultad de realizar sumarios y
auditorias en las distintas reparticiones (con ello, la Contraloría verifica que se haya recaudado lo que
debía de recaudarse, y se haya gasto lo que debía de gastarse).

c) Función jurisdiccional: examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas
entidades –del fisco, de las municipalidades y demás organismos y servicios que determinen las leyes–. En este
último caso ejerce las funciones de un tribunal de cuentas, cuestión bastante anómala si se toma en
cuenta que se trata de un órgano administrativo ejerciendo funciones jurisdiccionales. El antecedente
del juzgamiento es el examen de cuenta (pero ojo: el examen de cuentas no necesariamente lleva al
juzgamiento; éste solo se producirá cuando existan reparos a la cuenta y se presenten cargos).

d) Función contable: llevar la contabilidad general de la nación. En términos prácticos, la CGR no cumple
en realidad esta función, sino que queda entregada a las distintas reparticiones, quienes elaboran su
propia contabilidad de acuerdo a instrucciones que imparte la Contraloría.

Una función legal importante. Otra función importante, que le está encomendada por ley a la CGR,
es la de interpretar el Estatuto Administrativo. En este ámbito, y en general, a lo largo de todas sus
funciones, la CGR puede emitir dictámenes, que son pronunciamientos sobre la forma en que dicho
órgano estima que se debe interpretar determinada disposición, y que por tanto aplica o aplicará, de
ser sometida una materia de esa naturaleza a su conocimiento. La expansión de esta atribución en el
último tiempo, por prácticas de la propia Contraloría, plantea algunos problemas de carácter
constitucional respecto de las competencias entregadas a la administración activa y la potestad
reglamentaria del PdlR.

Exención del trámite de toma de razón. En lo que respecto a la función de control de la legalidad de
los actos de la administración, la LOCGR señala que todos los actos administrativos deben ser
controlados por la CGR, salvo aquellas que ésta misma declare exentos de dicho control. Tales actos
“exentos” no pasan, por ende, por el trámite de toma de razón. Ahora, ello no implica, sin embargo,
que la CGR no pueda revisarlo o que no pueda ser llevado ante tribunales. La exención se refiere al
trámite de toma de razón, pero no constituye un privilegio del acto como para que no pueda ser
controlado conforme a Derecho.

Problemas constitucionales: control débil y expansión de sus potestades. Constitucionalmente la

CGR está diseñada como un órgano de control autónomo (art. 98), autonomía que está dada
esencialmente por el hecho de que el Contralor no está sujeto a las instrucciones del PdlR, –lo que
instrumentalmente está garantizado con la inmovilidad, durando ocho años en su cargo– ni a algún
otro medio de contención institucionales. El único mecanismo de control que se ha utilizado es de
carácter personal o subjetivo47: la acusación constitucional por notable abandono de deberes (art. 52
n°2 c). Sin embargo, la práctica indica que cuando se tiene solo un mecanismo de control, y ese
mecanismo es de tan drástico calibre como una acusación constitucional, suele no utilizarse
precisamente por la drasticidad que conlleva48.

Ahora, si bien la CGR tiene competencia dictaminadora –esto es, facultades para pronunciarse sobre
si un acto es o no válido de acuerdo a si se conforma o no a Derecho–, no tiene, en teoría, facultades o
poder de instrucción sobre los demás entes de la administración (no puede ordenarles cómo actuar),

47Control objetivo: a los actos que ejerce el Contralor / Control subjetivo: a la persona del Contralor.
48A ello se suma, dice el profesor, que el Contralor ha tenido tradicionalmente una “buena prensa”. “Se le ve como el adalid
de la transparencia y la legalidad”.
62
sino que ello sólo se da a su interior, esto es, aquel que tiene el Contralor respecto de sus propios
funcionarios (¡pero no respecto de los demás órganos!). Sin embargo, como se encuentra sometida
controles débiles, la CGR ha visto expandidas sus propias potestades asumiendo paulatinamente un
rol de administración activa, con poder de instrucción. Y ello porque cuando la CGR emite un
dictamen sobre determinado acto de la administración, y concluye que ese acto es ilegal, puede
ordenar al órgano administrativo respectivo la dictación de un acto de reemplazo. De este modo, la
Contraloría ya no dice “este acto está mal hecho”, sino que “este acto está mal hecho y hágalo así”. Y para
ello no tiene facultades y, sin embargo, nadie lo se lo reprocha.

Lo anterior acarrea algunos problemas: por lo pronto, nadie realiza un control del acto que la CGR
considera como “correcto”. Pero queda aún un problema práctico: la CGR debe muchas veces decidir
sobre temas respecto de los cuales no tiene un mayor conocimiento. Surge entonces la pregunta
¿Cómo quienes “no tienen idea” dan instrucciones de cómo actuar a los expertos en la materia?

B.4. El Banco Central

A nivel constitucional, se encuentra regulado en el Capítulo XIII “Banco Central”, que incluye los
arts. 108 y 109.

Art. 108. Existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico,
denominado Banco Central, cuya composición, organización, funciones y atribuciones
determinará una ley orgánica constitucional.

El contenido normativo de esta disposición es muy pobre y sumamente criticable, pues si bien la C°
reconoce la existencia de un organismo autónomo con patrimonio propio denominado Banco
Central, deja entregada a una LOC su composición, organización, funciones y atribuciones. Por tanto,
no queda definido a nivel constitucional ni la titularidad –la LOC podría otorgarla a cualquiera– ni las
competencias de este órgano –lo que acarrea que dicha LOC quitará atribuciones a otro órgano que por
mandato constitucional le han sido otorgadas–49. Lo dispuesto por este artículo es como un “ring ring
raja jurídico”. A ello se suma, además, lo dispuesto en el art. 109, aún más curioso: lo único que
contiene son restricciones.

B.5. Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública

Las FF.AA. y de Orden y Seguridad Públicas no pueden ser calificadas como órganos públicos, en
cuanto no están dotados de competencias que puedan afectar a todo el sistema institucional. Si la
tienen los respectivos funcionarios al interior de cada uno de los cuerpos armados, pero son más
propiamente reparticiones de la Administración Pública al servicio del gobierno. De hecho, su
existencia se justifica como ejecutores de las medidas adoptadas al amparo de las competencias de
órganos públicos de gobierno. Por excepción, miembros de las FF.AA. pueden pasar a constituirse en
órganos públicos (ej. el Jefe de Plaza en los casos de estados de excepción constitucional).

Regulación constitucional. A nivel constitucional, las FF.AA. y de Orden y Seguridad Pública se

encuentran reguladas en el Capítulo XI, que lleva justamente por título “Fuerzas Armadas, de Orden
y Seguridad Pública”, e incluye desde el art. 101 al art. 105. A nivel de ley orgánica, además, las
FF.AA. se encuentran reguladas en la LOC de las Fuerzas Armadas (Ley N° 18.948).

49Por tanto, conforme a lo aprendido en primer año en la Teoría del Órgano Público, no queda consagrado a nivel
constitucional ninguno de los dos elementos de todo órgano público: titularidad y competencia.
63
Desde el punto de vista del constitucionalismo tradicional, no es usual que las FF.AA. estén
reguladas de forma sistemática en la C°. Esto cambió en la CPR de 1980 por dos razones:

a) En respuesta de las propias FF.AA. y de su comprensión en el marco constitucional frente a la

experiencia del gobierno de la Unidad Popular (1970-1973). Los factores relevantes de dicha
experiencia y cuyo rechazo se ve plasmado en la regulación constitucional fueron:

1. La existencia de fuerzas paramilitares (presuntas o reales).

2. La politización de las FF.AA, y particularmente la politización del cuerpo de Carabineros.
3. La estrecha vinculación experimentada entre las FF.AA. y el gobierno de Salvador Allende,
integrando militares a su gabinete.

b) Razón política vinculada con su autoría. Además de recoger elementos de la experiencia del
gobierno de la Unidad Popular, la CPR de 1980 era expresión de la forma en que el propio
gobierno militar concibió su función (y el de las FF.AA.) en relación al sistema político. Esto se
manifestaba en diversos aspectos: por una parte, en la función asignada a las Fuerzas Armadas y
a Carabineros de ser garantes del orden institucional, en la redacción original del art. 6 i.I CPR50.
En segundo lugar, su ubicación al margen de la conducción personal del PdlR (‘inamovilidad’ de
los comandantes en jefe y del Director General de Carabineros), y especialmente, en la creación
de un órgano que, en esencia, sólo tuvo por finalidad ser una instancia para permitir a sus
integrantes militares una participación política: el Consejo de Seguridad Nacional (sus demás
integrantes tenían atribuciones fijadas y no precisaban de esta instancia para hacer valer sus
opiniones ante el PdlR). La única función visible para el COSENA era que, en el ámbito de sus
competencias, permitía a sus integrantes militares el verter –oficialmente– opiniones que, o bien
les hubiesen estado prohibidas en virtud del principio de no deliberancia, o bien hubiesen tenido
que someterse a las del Ministro de Defensa, en virtud del principio de obediencia.

Composición, funciones y dependencia de las FF.AA. y de Orden y Seguridad Pública. Estas se

encuentran consagradas en el art. 101 i.I y II, respectivamente.

Composición. En primer término, el art. 101 consagra, además de otros principios –como se verá, en su
i.III–, el principio de exclusividad, en virtud del cual se prohíbe a la ley la creación de otras ramas de las
FF.AA. o cuerpos integrantes de las FOSP que difieran de las constitucionalmente reconocidas.

a) FF.AA.: se constituyen única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, cada
una a cargo de un comandante en jefe. Sólo en caso de guerra se reúne el mando de todas las
FF.AA. en una sola mano (la del PdlR).
b) FOSP: están compuestas por Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones51.

Funciones.

a) FF.AA.: La CPR les asigna lo que tradicionalmente se ha considerado su función: la defensa de la

patria, siendo por tanto esenciales para la seguridad nacional.
b) FOSP: sus funciones son: (1) dar eficacia al Derecho (2) garantizar el orden público, y (3)
garantizar la seguridad pública interior.

50 Hoy esta función queda entregada a “los órganos del Estado”, como se vio en el apartado “relevancia del art. 6 i.I”,
página 18.
51
Ello debe concordarse con el art. 76 i.III, donde se alude a la fuerza pública entendida justamente como Carabineros e
Investigaciones
64
Dependencia.

a) FF.AA.: dependen del Ministerio encargado de la Defensa Nacional.

b) FOSP: dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública.

La última parte del art. 101 i.II, que hace dependientes las FOSP al Ministerio encargado de la
Seguridad Pública fue agregada por la reforma del 2005, en tanto que la versión oficial de la CPR
de 1980 las hacía dependientes del Ministerio de Defensa –en cuanto se creía que de esa forma
estarían menos propensas a su politización–. Tal cambio puede explicarse por la siguiente razón:
la lógica de defensa no hace un reproche ni ético ni jurídico, sino que incluye un deber de
aniquilar al enemigo. La seguridad pública, en cambio, persigue un reproche antijurídico hacia el
actuar del ciudadano, pero no busca aniquilarlo, sino que ponerlo a disposición de la justicia. El
problema que impulsó tal cambio radicó, entonces, en que la CPR de 1980 ponía también a las
FOSP bajo una lógica de defensa y no bajo aquella que busca imputar al ciudadano un actuar
antijurídico. De ahí también se explica, en parte, la militarización de nuestras FOSP.

Control de armas como norma a nivel constitucional. Esto surge en rechazo a la existencia de
grupos armados paramilitares, producto de la experiencia del gobierno de la UP.

Art. 103 i.I. Ninguna persona, grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros
elementos similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin
autorización otorgada en conformidad a ésta.

Por otra parte, el inciso II de dicho artículo, recientemente modificado (D.O. 27.04.2011) encomienda
a la propia ley la determinación del Ministerio u órganos de su dependencia encargado de la
fiscalización de las armas.

Art. 103 i.II. Una ley determinará el Ministerio o los órganos de su dependencia que
ejercerán la supervigilancia y el control de las armas. Asimismo, establecerá los
órganos públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas a
dicho control.

Anterior a esta última reforma, se encomendaba por mandato constitucional al Ministerio de Defensa
Nacional o un organismo de su dependencia (FF.AA.) dicho rol, lo que implicaba que las fuerzas
policiales y la PDI, al no ser dependientes de dicho ministerio, no podían ejercer el control de armas
–en circunstancias que son ellas las que se encuentran más a menudo con particulares poseedores de
armas–, pudiendo sólo ser llevado a cabo por las FF.AA., siendo que ellos se encuentran
relativamente alejados de dicha realidad.

Antiguo art. 103 i.II. El Ministerio encargado de la Defensa Nacional o un organismo

de su dependencia ejercerá la supervigilancia y control de las armas en la forma que
determine la ley.

Experiencia histórica: el intento de no politización de las FF.AA. A raíz de la experiencia histórica

del gobierno de la Unidad Popular, es que en la CPR de 1980 se intentó tomar ciertos resguardos para
evitar una nueva politización de las FF.AA. y del cuerpo de Carabineros. Ello creyó lograrse
introduciendo ciertos mecanismos:

1) Regulando la atribución presidencial para nombrar a los Comandantes en Jefe de cada una de las FF.AA. y
al Director General de Carabineros, designación que debe darse actualmente de entre los cincos
65
 oficiales generales de mayor antigüedad, por cuatro años no renovables (art. 104 i.I).
Antiguamente, esta era una atribución de libre disposición del PdlR, pudiendo elegir para ello
cargos de cualquier antigüedad. Esto traía como problema que, de ser elegido una persona con
menor antigüedad, normalmente los de antigüedad mayor renunciaban (pues no aceptaban ser
mandados por una persona con antigüedad menor).

2) Dotando de inamovilidad a los Comandantes en Jefe y al Director General de Carabineros. Antiguamente

en nuestro país se daba una fórmula curiosa: si bien las FF.AA. eran dependientes del poder civil,
el PdlR no podía pedir la renuncia de sus Comandantes en Jefe. Esto fue agregado a la CPR de
1980, pero –y he aquí el problema– sin regular el poder de instrucción del Presidente sobre las
mencionadas autoridades, por lo que no podía darle órdenes. De esta manera, desde la CPR de
1980 hasta la reforma del 2005 los Comandantes en Jefe “podían hacer lo que querían”, “tenían chipe
libre”. Esto, sin embargo, cambió con la reforma del 2005, y al art. 104, que contemplaba sólo el
actual inciso I (hasta “...inamovilidad en su cargo”), se agrego un segundo inciso que vino, en
definitiva, a debilitar (o más bien a invalidar) la inamovilidad de los Comandantes en Jefe y del
Director General de Carabineros en cuanto permite al PdlR, mediante decreto fundado e
informando previamente a la Cámara de Diputados y al Senado, llamarlos a retiro. “De modo que
dichas autoridades son inamovibles, pero no tanto”.

Art. 104 i.II. El Presidente de la República, mediante decreto fundado e informando

previamente a la Cámara de Diputados y al Senado, podrá llamar a retiro a los
Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea y al General
Director de Carabineros, en su caso, antes de completar su respectivo período.

3) Regulando la forma en que ha de llevarse a cabo los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las
FF.AA y Carabineros. El art. 105 señala que tales actos “se efectuarán por decreto supremo, en
conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente”.

Principios constitucionales de las fuerzas dependientes de los ministerios de defensa nacional y

de seguridad pública (art. 101 i.III).

a) Profesionalismo: alude al carácter que tienen los cargos al interior de las FF.AA. y de orden y
seguridad pública. Esto implica que los cargos exigen por una parte dedicación completa y
primordial por parte del respectivo funcionario; por otra parte, le proveen de su fuente de
sustento y le permiten desarrollar una carrera progresiva de acuerdo a su comportamiento y a
sus méritos.

b) Jerarquía: alude a una estructura constituida por distintos grados jerárquicos estrictamente
regulados, en una estructura de mando absolutamente vertical. No pueden existir, por este
principio constitucional, sistemas ni de desconcentración ni de descentralización al interior de
estas fuerzas. La jerarquía implica superioridad del jerarca –y por lo mismo, responde por los
errores de sus subordinados–, poder de instrucción y deber de acatamiento por parte del inferior.

c) Disciplina: estas fuerzas están sujetas a reglamentos de disciplina que no sólo les imponen
deberes formales (como por ejemplo, llevar uniforme en el caso de las FF.AA. y Carabineros) sino
también de comportamiento, tanto al interior de los cuarteles y oficinas, como en su vida
cotidiana. En algunos casos, la regulación a que están sometidos es contraria a la CPR y a los
Tratados Internaciones (ej. aplicación de una sanción disciplinaria a un miembro de las FF.AA.
por conductas impropias imputables a su cónyuge).

66
Principios organizativos comunes a las FF.AA. y Carabineros.

a) Principio de obediencia: se refiere al deber de acatamiento o sujeción de las FF.AA. y

Carabineros, como cuerpos armados, respecto del poder civil (ojo: como cuerpos armados, pero no
individualmente considerados). Tras este principio está el hecho de que ellos al utilizar las armas
sean obedientes, y que no las usen para abusar de su poder.

b) Principio de la no deliberancia: en términos jurídicos, se refiere a una prohibición a los miembros

de las FF.AA. y Carabineros para deliberar criterios de acción política, como cuerpos armados.
En este sentido, deliberar al interior de un cuerpo es “toda acción dirigida a obtener los de los
integrantes de un cuerpo algún tipo de posición, acuerdo o criterio respecto del actuar político propio o de la
autoridad, que pudiera aparecer ante la opinión pública como un juicio político respaldado por el respectivo
cuerpo”. Obviamente, esta exigencia se intensifica en la medida en que se asciende en el grado,
por cuanto mientras más alto grado tiene un oficial más arriba se encuentra situado en la
jerarquía, y por lo tanto, más representativas de las FF.AA. pueden estimarse sus opiniones.

El origen de este principio lo encontramos en el contexto de la Revolución Francesa, donde las

personas que deliberaban utilizaban armas. Posteriormente ello fue cambiado en dirección a una
deliberación que estuviese exenta de coacción, por lo que se buscó que quienes formaran parte de
los cuerpos armados no participasen en las asambleas deliberativas. “Cuando hay FF.AA. que
tienen acceso a la coacción, y al mismo tiempo, un grupo de la sociedad civil no militar, es polémico que las
FF.AA. deliberen”.

c) Principio de exclusividad de ingreso: implica la inexistencia de mecanismos que permitan

incorporar a las plantas y dotaciones de las FF.AA y Carabineros a personas que no hayan
pasado por sus propias Escuelas (con excepción de los escalafones profesionales y de empleados
civiles que determine la ley) (art. 102).

B.6. El Ministerio Público

El MP es un organismo jerarquizado y autónomo, y se dice que es un organismo porque no forma

parte de los órganos que participan en la toma de decisiones del Estado; al menos no al nivel de los
otros poderes. Técnicamente, su tarea corresponde al ámbito de la función ejecutiva, aunque por
encontrarse estrechamente vinculado al ejercicio de la función jurisdiccional en el ámbito criminal, se
le suele relacionar con ésta. Esta relación es simplemente funcional y no conceptual: claramente la
propia C° se encarga de dejar en claro que el MP jamás puede ejercer funciones jurisdiccionales. Por
su parte, la LOCBGAE no lo incluye dentro de la Administración del Estado: parecería que queda sin
un nicho de poderes en el cual ubicarlo. Sin embargo, desde el punto de vista conceptual, y en
relación a lo que sucede en el Derecho comparado, la persecución criminal siempre se estima parte de
la función ejecutiva.

Antecedentes del actual Ministerio Público. En el COT, el MP correspondía antiguamente a la

actual figura de los fiscales judiciales, y tuvo siempre como función intervenir ante la justicia en
defensa de los interesas de la sociedad en su conjunto. Tal interés público en la justicia se asocia con
el cumplimiento del Derecho, de manera tal que el MP actuaba allí donde estimaba que era necesario
para que el Derecho fuese efectivamente cumplido, labor que se extendía a diversos ámbitos. Así por
ejemplo, el MP podía pedir el nombramiento de un tutor para un menor huérfano, o la declaración
de una herencia yacente. También el MP intervenía para la persecución de los delitos, con la
diferencia de que tal participación se llevaba a cabo en el contexto de un procedimiento penal que, en

67
el esquema de a principios del siglo XX, era inquisitivo: correspondían al juez las funciones de
investigación de los delitos, de levantar y sostener la pretensión punitiva (acción penal, manifestada
en la acusación) y luego dictar sentencia. Tal hecho –tribunal como impulsor de la persecución
criminal– se entendió representativo del interés social en la aplicación de la ley penal y en el castigo
al delincuente, por lo que la competencia del MP en materia penal fue reducida sólo a segunda
instancia para efectos de que se pronunciase sobre la sentencia emanada de los tribunales de primera
instancia52.

A mediados de la década del ’90 comenzó a cuestionarse fuertemente el procedimiento inquisitivo

penal, en el sentido de que una misma persona –el juez– se encargaba de recolectar todos los
antecedentes necesarios para acusar a una persona; luego, lo acusaba, y a continuación se
desdoblaba, ya que, a pesar de haber investigado y acusado en su contra, debía juzgarlo
“presumiendo su inocencia”53. Con ello se atentaba gravemente con una característica que debe tener
todo juzgador al momento de fallar: la imparcialidad.

Este cuestionamiento llevó a una reforma en dos ámbitos:

a) A nivel legal: la reforma procesal penal, que tuvo su expresión en la dictación del Código Procesal
Penal en reemplazo del Código de Procedimiento Penal54. Con la reforma al procedimiento
penal, y la instauración del nuevo proceso penal, se deja al juez (tribunal oral en lo penal) sólo la
función de juzgar, y la tarea de investigar y acusar, si lo estima procedente, se encomienda al MP.
La reforma si, no se extiende al ámbito de la justicia militar, que queda sometida al régimen
antiguo.

b) A nivel constitucional: se estimó que el órgano persecutor penal debía tener status constitucional,
introduciendo la figura del MP inicialmente en el capítulo VI bis (hoy regulado en el VII debido a
la reforma del 2005). Desde la perspectiva estrictamente constitucional, sin embargo, no había
razón alguna para que una de las partes del proceso penal –el Ministerio Público– debiese tener
rango constitucional. La razón política que se acuño para sostener su inclusión al texto
constitucional fue que el MP era un órgano que debía gozar de un mayor grado de autonomía (y
específicamente, de autonomía constitucional), de modo que fuese objeto de instrumentalización
política, especialmente por parte de gobierno de turno.

Una cosa que no puede permitirse en Derecho es ser ingenuos. El MP puede no ser objeto de
instrumentalización por parte del gobierno, pero puede sí serlo por parte del mismo organismo.
Con su inclusión a la CPR no deja a salvo que un determinado fiscal pueda usar el MP no para
perseguir cualquier delito, sino delitos con un determinado sesgo u orientación, con una finalidad
política. La instrumentalización puede darse de todas maneras, pero como goza de un cierto nivel
de autonomía, el mecanismo de control por parte del gobierno se hace más difícil.

Cabe también agregar que como al órgano persecutor penal se le atribuyó el nombre de Ministerio
Público, hubo que cambiar el nombre al tradicional Ministerio Público, pasando a llamarse en el COT
como Fiscalía Judicial. Esta última si bien todavía existe, conserva actualmente funciones muy
reducidas a las que en un principio le fueron atribuidas.

52
Fuese o no fuese apelada, dicha sentencia debía siempre pasar a segunda instancia para que el MP se pronunciase sobre
ella.
53
En palabras del profesor Aldunate “es como cuando Mr. Bean se manda a sí mismo las tarjetas de navidad”.
54
Para evitar confusiones, se atribuyó el nombre de Código Procesal Penal. En strictu sensu, sin embargo, no hay códigos
“procesales”; los códigos regulan procedimientos.
68
Comentario adicional: si bien se introdujo la figura del MP en la C°, ésta no se modificó para efectos
de hacer congruente su lenguaje con el de la reforma procesal penal. Es por ello entonces que muchos
términos hoy presentes en nuestra C° quedaron vinculados al antiguo procedimiento penal. Así
ocurre, por ejemplo, en el art. 19 n°7 letra i) con la expresión “el que hubiere sido sometido a proceso”, en
circunstancias que la sumisión a proceso como figura hoy no existe, sino que existe la acusación.

Fuentes. Su fuente constitucional es el capítulo VII CPR (art. 83 y ss.); y su fuente legal, orgánica
constitucional, por disposición de la Carta (art. 84), es la LOC del Ministerio Público (Ley N° 19.640).
Para efecto de su funcionamiento interno está dotado de una potestad reglamentaria de la cual el
Fiscal Nacional ha hecho prolífico uso.

Status del MP (art. 83 i.I).

1) Organismo autónomo. Por lo pronto, la autonomía de la cual goza el MP es una autonomía

constitucional (no así administrativa, por lo que no tiene ni personalidad jurídica ni patrimonio
propio). Lo anterior implica que las demandas al MP por los daños que pudo haber causado por
su equivocación se dirigen al fisco –actividad patrimonial del Estado–, y que el Fiscal Nacional,
jerarca del MP, no se encuentra sometido a instrucciones de ningún otro órgano en el sistema
institucional, o dicho en términos sencillos, está desvinculado del poder de instrucción.

2) Jerarquizado en su interior. Esto significa que entre funcionarios pertenecientes a distintos niveles
al interior del MP se da una relación de subordinación directa. Esto debe relacionarse con la
disposición contenida en el art. 91 CPR.

Art. 91. El Fiscal Nacional tendrá la superintendencia directiva, correccional y

económica del Ministerio Público, en conformidad a la ley orgánica constitucional
respectiva.

En esta disposición se toma la misma expresión que presenta problemas a nivel de Corte
Suprema –“superintendencia directiva, correccional y económica”– en cuanto al hecho de que si bien
no supone que el Poder Judicial sea un ente jerarquizado, se aplica plenamente respecto al Fiscal
Nacional en su calidad de jefe del MP.

Funciones del MP. La CPR encomienda tres funciones esenciales al MP en su art. 83 i.I. Estas son:

1) “Dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la
participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado”. Lo que está detrás de esta
disposición es que, si bien el MP debiese investigar los hechos que determinen la participación
punible, debiese estar también abierto a la posibilidad de que su línea investigativa sea refutada.
Sin embargo, bajo la forma en que se redactó dicha disposición, ello se hace muy complicado. Lo
lógico es pensar que la investigación de los hechos que acrediten la inocencia del imputado
corresponda a la defensa, y no así el mismo órgano que debe reunir las pruebas para llevar
adelante la acusación en su contra.

Por otra parte, cabe resultar la expresión “dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos
constitutivos de delito”. Tal expresión se explica teniendo en cuenta que existen también otras
entidades que aparecen desarrollando actividades de índole investigativa o pseudo-investigativa,
y que según esta disposición, no sería lícito. Así ocurre, por ejemplo, cuando SII pide
antecedentes para realizar una declaración tributaria, y con ellos se constata un fraude.

69
2) “Ejercer, en su caso, la acción pública en la forma prevista por la ley”. Lo que está detrás de esta
disposición es que la pretensión punitiva corresponde a la sociedad. La acción penal pública se
opone a la acción penal privada. La acción penal pública es aquella que se ejerce en nombre del
interés público por determinadas personas habilitadas para ello (en nuestro sistema, por el MP
principalmente). Ésta no debe ser confundida con la denominada acción popular: aquella que
puede ser ejercida por cualquier persona con capacidad procesal. Es necesario tener en cuenta
esta distinción, sobretodo porque la misma C° confunde en ocasiones ambos conceptos.

En este punto adquiere relevancia la disposición contenida en el art. 83 i.II que establece “el
ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción
penal”. A este respecto, la expresión “igualmente” induce a error, en cuanto puede entenderse
referida a la acción penal pública, cuando justamente lo que ejerce el ofendido y las demás
personas que la ley determina es la acción penal privada. Ocasionalmente la ley otorga a un
particular la opción de ejercer la acción penal pública, pero a lo que este artículo esencialmente se
refiere es a la posibilidad de ejercer la acción penal vía querella.

3) “La adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos”.

El inciso I del art. 83 termina con la prohibición “(el Ministerio Público) en caso alguno podrá ejercer
funciones jurisdiccionales”, correspondiente a la única parte en la C° donde aparece la expresión
“función jurisdiccional”, y que implica que determinar su contenido es constitucionalmente relevante.

Art. 83 i.III: atribución del MP de impartir órdenes a la fuerza pública. El art. 83 i.III es de mucho
interés pues otorga al MP la facultad de impartir órdenes directas a la fuerza pública, atribución que
tradicionalmente pertenencia al Poder Ejecutivo, y que posteriormente, con la reforma de 1980, pasó
a los tribunales pertenecientes al Poder Judicial.

Art. 83 i.III. El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de
Orden y Seguridad durante la investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al
imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o
lo restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial previa. La autoridad
requerida deberá cumplir sin más trámite dichas órdenes y no podrá calificar su
fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibición de la
autorización judicial previa, en su caso.

En segundo término, esta disposición es de especial relevancia pues rescata lo que podríamos llamar
“la regla de oro” en materia de intervenciones en los derechos fundamentales: cualquier autoridad de
naturaleza administrativa o gubernamental que busque adoptar una medida que en concreto
implique la afectación de un derecho –como por ejemplo, privación de libertad o la interceptación de
llamadas telefónicas– requiere de autorización judicial previa; autorización judicial que, por lo
demás, debiese sólo darse bajo la constatación de que dicha intervención se encuentra legalmente
autorizada y de que existen fundamentos de hecho que la respaldan.

Art. 83 i.IV: exclusión del ámbito de la jurisdicción penal militar. El art. 83 i. final adquiere
importancia en materia penal pues excluye de las atribuciones del MP todo el ámbito de la
jurisdicción penal militar. En este sentido, se da una especia de desconstitucionalización de la
persecución penal en materia militar.

Art. 83 i.IV. El ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las

investigaciones de los hechos que configuren el delito, de los que determinen la
participación punible y de los que acrediten la inocencia del imputado en las causas
que sean de conocimiento de los tribunales militares, como asimismo la adopción de …

70
 … medidas para proteger a las víctimas y a los testigos de tales hechos corresponderán,
en conformidad con las normas del Código de Justicia Militar y a las leyes respectivas,
a los órganos y a las personas que ese Código y esas leyes determinen.

Estructura orgánica del MP. Se distinguen tres grandes niveles de estructura jerárquica:

1) Fiscal Nacional (a nivel nacional).

 Se encuentra regulado en el art. 85.

 Designación: es nombrado por el PdlR a propuesta en quina de la Corte Suprema realizada
por concurso público de antecedentes. El Senado debe aprobar dicho nombramiento por 2/3
de sus miembros en ejercicio.
 Dura 8 años en su cargo, sin posibilidad de reelección.
 Cesa en su cargo a los 75 años de edad (al igual que los jueces)
 Requisitos para ser Fiscal Nacional: (a) 10 años de título de abogado (b) 40 años de edad, y (c)
ser ciudadano con derecho a sufragio.
 Funciones constitucionales del Fiscal Nacional:
a) Nombrar a los fiscales regionales a propuesta de las Cortes de Apelaciones, y a los
adjuntos a proposición de los fiscales regionales
b) Puede pedir la remoción de los fiscales regionales de acuerdo al procedimiento del art. 89
c) Le corresponde además la superintendencia directiva correccional y económica del MP
(art. 91 CPR)

2) Fiscales regionales (a nivel regional)

 Se encuentran regulados en el art. 86.

 Les corresponde el ejercicio de las funciones y atribuciones del MP en la región
 Existe, por regla general, un fiscal regional en cada región, pero la ley puede disponer la
existencia de más de uno por razones de población o extensión geográfica (art. 86 CPR).
Actualmente la única región en que existe más de un fiscal regional es la Región
Metropolitana, que cuenta con cuatro (fiscalía norte, sur, poniente y oriente).
 Designación: son nombrados por el Fiscal Nacional, a propuesta en terna de la Corte de
Apelaciones respectiva, previo concurso público de antecedentes. Cada ministro tiene dos
votos para proponer a un candidato (art. 87 CPR).
 Duran 8 años en sus cargos, y no pueden ser nombrados fiscales regionales para el período
siguiente, pero sí para otros cargos en el MP.
 Cesan en sus cargos a los 75 años de edad.
 Requisitos para ser fiscal regional: (a) 5 años de título de abogado (b) 30 años de edad (c) ser
ciudadano con derecho a sufragio, y (d) no estar inhabilitado para ejercer el cargo.
 Funciones legales de los fiscales regionales:
a) Dictar normas e instrucciones necesarias para el funcionamiento y organización de la
Fiscalía y para el adecuado desempeño de los fiscales adjuntos cuando deban intervenir
b) Conocer y resolver las reclamaciones que cualquier interviniente en un proceso formule
respecto de una actuación de un fiscal adjunto que se encuentre a su cargo
c) Supervisar y controlar el funcionamiento administrativo de la Fiscalía Regional y
Fiscalías Locales
d) Velar por el eficaz desempeño del personal a su cargo y por la adecuada administración
del presupuesto
e) Proponer al Fiscal Nacional la ubicación de las fiscalías locales y fiscales adjuntos
71
3) Fiscales adjuntos.

 Se encuentran regulados en el art. 88.

 Las fiscalías locales son unidades operativas de las fiscalías regionales. Las fiscalías locales
cuentan con varios fiscales adjuntos, funcionarios profesionales y personal administrativo. El
fiscal adjunto es el que “hace el trabajo” fundamental del MP.
 El fiscal adjunto no tiene una atribución territorialmente predefinida, como sí la tiene el fiscal
regional. Es el propio fiscal regional quien establece las unidades de trabajo de los fiscales
adjuntos. En los centros urbanos de mayor población, sin embargo, la tendencia es hacia una
distribución más bien funcional que territorial (ej. fiscales encargados de delitos sexuales,
otros de delitos contra la propiedad, etc.)
 Designación: son nombrados por el Fiscal Nacional a propuesta en terna del fiscal regional,
previo concurso público de antecedentes.
 Requisitos para ser fiscal adjunto: (a) tener título de abogado (sin límite de tiempo) (b) calidad
de ciudadano con derecho a sufragio, y (c) no estar inhabilitado para ejercer el cargo.

Art. 89: forma de remoción del Fiscal Nacional y los fiscales regionales. El art. 89 es de especial
relevancia, pues se relaciona con la forma de hacer efectiva la responsabilidad del Fiscal Nacional y
de los fiscales nacionales.

Art. 89. El Fiscal Nacional y los fiscales regionales sólo podrán ser removidos por la
Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la República, de la Cámara de
Diputados, o de diez de sus miembros, por incapacidad, mal comportamiento o
negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte conocerá del asunto
en pleno especialmente convocado al efecto y para acordar la remoción deberá reunir el
voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio.

La remoción de los fiscales regionales también podrá ser solicitada por el Fiscal
Nacional.

Sin embargo, debe dejarse en claro que tal mecanismo de control sobre los fiscales es más bien débil.
Las causales de remoción señaladas en esta disposición son: (a) incapacidad (b) mal comportamiento,
y (c) negligencia manifiesta en el ejercicio de funciones. Cabe entonces preguntarse ¿Bajo cuál de estos
tres ítems podría tratar de convencerse a la Corte Suprema de que un determinado fiscal está realizando una
labor investigativa o una persecución criminal relativamente sesgada? Bajo el ítem de incapacidad no, pues
la incapacidad normalmente se ha entendido como un impedimento para el ejercicio de la función.
Tampoco bajo la causal de mal comportamiento, pues no existe un estándar constitucional que
establezca bajo qué criterios de oportunidad debe realizar el fiscal las persecuciones penales. Por
último, tampoco responde a esta pregunta la causal de negligencia manifiesta, que consiste más bien
en un hacer mal o no hacer, en circunstancias que lo que aquí se le reprocharía al fiscal no es un
actuar negligente, sino un exceso de diligencia. En consecuencia, la ineficacia práctica de estas
causales y el hecho de que sea un juicio ante la Corte Suprema –que es un órgano de Derecho, a
diferencia del juicio constitucional que tiene un componente más bien político al desarrollarse ante la
Cámara de Diputados y el Senado– terminan por debilitar el control sobre la actividad de los fiscales.

Relación entre el fiscal y los jueces. Durante el proceso de investigación, el fiscal se relaciona con el
juez de garantía que lo autoriza para realizar una serie de actividades durante la investigación, que
podrían atentar contra las garantías fundamentales. Entonces, el juez actúa como una especie
“supervisor” del fiscal. Para realizar actuaciones de la investigación que impliquen intervención de
derechos fundamentales la medida adoptada por el fiscal debe cumplir tres requisitos:

72
1) Debe ser pertinente, vale decir, que sirva al fin de la investigación que se busca obtener.
2) Debe ser fundada, vale decir, que existan antecedentes que justifiquen la intervención, y que no
sea una intervención “por si las moscas”.
3) Debe ser proporcionada, vale decir, que exista adecuación de los medios solicitados a los fines
perseguidos.

Cuando el fiscal acusa se pasa al juicio oral, ante el tribunal oral en lo penal.

Comentarios adicionales.

 A través de la investigación se determina si se va o no a acusar. El “índice de eficacia” de los

fiscales se va a medir en relación a cuantas acusaciones se conviertan en condena. Es por ello que
muchas veces el fiscal no va a acusar para no bajar su índice de eficacia.

 Es curioso que en el nuevo proceso penal, que incorpora un órgano persecutor autónomo tras la
constitucionalización del MP, no se haya creado un órgano equivalente para la Defensoría Penal
Pública, en circunstancias que la idea que justamente subyace al nuevo proceso penal es la de un
modelo garantista. En este sentido, la Defensoría Penal Pública se encuentra en una situación
desmedrada desde la perspectiva de lo que puede hacer, en relación con el MP. Así por ejemplo,
este último puede ordenarle a la fuerza pública que realice investigaciones en determinados
ámbitos para efectos de la acusación, cosa que no puede hacer la Defensoría Penal Pública para
efectos de la defensa.

8. LA JUDICATURA
El concepto de “tribunal”. En palabras simples, la judicatura es el estudio de las reglas constitucionales
que se aplican a los tribunales. La pregunta que surge entonces es ¿Qué entenderemos por “tribunales”? o
dicho de otra forma, ¿A qué tipo de órganos son aplicables las disposiciones que la Constitución prescribe
para los tribunales? La respuesta a dicha pregunta podría parecer obvia: aplicaremos tales
disposiciones a los órganos que la ley justamente llama “tribunales”. Ello, sin embargo, no es así, y es
ahí justamente donde radica el problema. Históricamente en nuestro país se han presentado dos
situaciones anómalas:

1) La ley denomina “tribunales” a órganos cuya cualidad de tal es discutible desde una perspectiva
constitucional.

2) La ley entrega la resolución de ciertos asuntos a entes que, si bien no los denomina como
tribunales ni les impone las reglas del debido proceso, sus decisiones no son recurribles ante la
justicia.

1) La ley denomina “tribunales” a órganos cuya cualidad de tal es discutible desde una perspectiva
constitucional. Un ejemplo paradigmático de esta anomalía viene representado por el “tribunal
tributario”, órgano administrativo reconocido por la antigua legislación tributaria, encargado de
resolver las reclamaciones de los particulares frente a determinados giros o liquidaciones tributarias.
Así por ejemplo, la reclamación por un cobro adicional de impuestos a causa de la obtención de
utilidades económicas no conseguidas vía ingreso laboral, sino que, por ejemplo, a través de un
depósito de dinero debido. En este caso, tal reclamación antiguamente sólo podía hacerse ante el
Director Regional de Impuestos Internos, que encarnaba justamente en su persona el órgano de
“tribunal tributario”. La relevancia para el Derecho de aceptar o no la calidad de “tribunal” a dicho
ente radica en que, de aceptarlo como tal, quien recurre a él para efectos de reclamación, con esa sola
73
acción ve ya satisfecho su derecho de acceso a la justicia y de tutela judicial de sus derechos –previsto
en el art. 19 n°3 i.I55–, por lo que de ser rechazada tal reclamación, no podrá ésta ser impugnada en
cuanto el afectado ya ha “agotado” su derecho a ser oído por un tribunal. Lo relevante, entonces, no
radica en el hecho de que el ciudadano pueda ser oído por un órgano que meramente conserve el
nombre “tribunal”, sino por un órgano que cumpla con determinados requisitos capaces de conceder
a quien recurre a él un cierto status de protección –como se verá, independencia, imparcialidad, y el
reconocimiento de ciertas garantías–. Ante tal consideración, si el Director Regional de Impuestos
Internos es justamente el jefe de los funcionarios que emitieron el giro o liquidación tributaria contra
la cual se reclama ¿Estará capacitado, en consecuencia, para otorgar a quién recurre a él en su calidad de
tribunal las garantías subyacentes al derecho de acceso a la justicia? ¿Será, en este sentido, un órgano
independiente e imparcial? La respuesta es evidente: no.

El meollo del asunto viene representado, entonces, por la respuesta a la pregunta ¿Qué
características tiene que tener un órgano, independientemente del nombre que la ley le atribuya, para
que quien recurra a él pueda ver realmente satisfecho su derecho de acceso a la justicia previsto en el
art. 19 n°3 CPR? Actualmente se sostiene, a grosso modo, que tribunal es aquel órgano que ejerce la
función jurisdiccional. Esta última idea –función jurisdiccional– corresponde en su contenido al
ámbito descrito en el art. 76.

Art. 76 i.I. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas

y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos
por la ley.

Esta disposición implica una primera reserva: la facultad de conocer las causas civiles y criminales,
juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales. Sin embargo, no
termina allí la naturaleza jurisdiccional de la actividad, pues perfectamente podría argüirse que ello
lo podría hacer cualquier órgano. A raíz de ello es que surgen dos interrogantes:

1. ¿Qué es lo propio de la función jurisdiccional? ¿Cuándo es que el conocimiento, juzgamiento y

ejecución –aunque principalmente los primeros dos– se transforman en función jurisdiccional, y
no simplemente en un acto que pudiese realizar cualquier otra autoridad?

2. ¿Qué es lo propio de un tribunal? ¿Qué características debe tener la autoridad que realiza la
actividad de conocer y juzgar para que pueda atribuírsele a la misma el carácter de función
jurisdiccional?

Debe recordarse, conforme a lo aprendido en primer año, que existen tres formas de resolver un
conflicto: la autocomposición (las partes se ponen de acuerdo), la autotutela (una parte por cualquier
medio se impone a la otra) y la resolución por un tercero no concernido. Es en esta última donde se
sitúa la función jurisdiccional. En esta línea, el profesor Aldunate define función jurisdiccional como
“aquella función encargada de pronunciarse de manera vinculante y definitiva sobre los efectos jurídicos de
determinada situación, por parte de un tercero no concernido”.

Volviendo al caso del deudor tributario que se le intenta cobrar más de lo que efectivamente debe,
quien dirimía antiguamente dicha controversia resolviendo sobre la procedencia o no de su reclamo
era el Director Regional de Impuestos Internos, quien encarnaba en su persona el órgano de “tribunal
tributario”. No había, por tanto, en la resolución de tal conflicto dos partes y un tercero no
concernido, sino que dos partes, resolviendo una de ellas bajo el nombre de “tribunal”. Desde esta
perspectiva, entonces, para que un órgano actúe como tribunal requiere una nota imprescindible de

55 Art. 19 n°3 i.I. La Constitución asegura a todas las personas: la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
74
imparcialidad. Si un órgano no es imparcial no es tribunal, aún cuando la ley lo califique como tal. Y
no es tribunal pues, si aceptamos que la función jurisdiccional se reserva a los tribunales y que ésta
conlleva imparcialidad, un órgano que no es imparcial no ejercerá funciones jurisdiccionales, y en esa
medida, no podrá ser denominado estrictamente como tribunal. He aquí el problema esencial, hasta
el día de hoy no resuelto56.

¿De dónde proviene este problema? Proviene de una doctrina pobre, generadora de estándares
argumentales deficientes y debilitando el Derecho. La doctrina aceptada como estándar en esta
materia en la década del ’80 fue aquella que vinculaba el ejercicio de la función jurisdiccional o
juzgamiento con todo caso en que se resolviese una controversia y se viesen involucrados derechos de
particulares. Tal concepto de función jurisdiccional es bastante pobre, pues significó que una cantidad
importante de resoluciones de naturaleza administrativa pasarían a ser resoluciones de naturaleza
jurisdiccional. Siempre que se resuelve una controversia adjudicando derechos –decía la doctrina–
estaríamos en presencia de jurisdicción. Así entonces, cuando un órgano administrativo, como la
Inspección del Trabajo, aplicaba una multa a un empleador, tal acto correspondía para esta doctrina
ejercicio de función jurisdiccional, concepto bajo el cual se concluía que con la sola imposición de la
multa se veía satisfecho el derecho del afectado de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva.

2) La ley entrega la resolución de ciertos asuntos a entes que, si bien no son tribunales, no los
denomina como tal, ni les impone las reglas del debido proceso, hace que sus decisiones no sean
recurribles ante la justicia. Aquí ocurre la situación inversa al problema anterior: la ley constituyó un
órgano el cual, si bien no lo denominó tribunal, las decisiones emitidas por éste –frente a los reclamos
presentados ante él– son vinculantes y contra ellas no procede recurso alguno. El problema radica
aquí en que tal órgano, en términos prácticos, es tratado por la ley como tribunal –pese a no
denominarlo como tal–, pero sin otorgar las garantías del debido proceso. En este sentido hablamos,
concretamente, de los páneles.

Así por ejemplo, el pánel de expertos en materia eléctrica. Éste es un conjunto de cinco personas (dos
abogados y tres ingenieros) que deciden las reclamaciones de las concesionarias de servicios de
distribución eléctrica, principalmente por los actos de la autoridad que incidan en criterios para la
determinación de precios de la energía. El cuento es el siguiente: en materia eléctrica existen temas
que requieren del manejo de criterios técnicos muy sofisticados, por lo que al producirse una
diferencia respecto a la manera de calcular los precios se estima más conveniente entregar dicha
decisión al pánel, antes de llevarlo a tribunales. El argumento esgrimido para sostener la
innecesaridad de la resolución por parte de tribunales en estos casos consiste en la afirmación de que
“no hay comprometida aquí una cuestión de Derecho, sino una cuestión meramente técnica”, y como se trata
de una cuestión meramente técnica, debe ser resuelta por los expertos, con criterios técnicos. Esto es
una soberana estupidez, pues implica afirmar que “en todos los casos donde exista una controversia
jurídica con componentes técnicos, el Derecho se hace a un lado, primado lo técnico”. Pero lo técnico en el
ámbito del Derecho sólo tiene sentido como resultado de la aplicación de reglas jurídicas; y por
tanto, siempre que hay cuestiones técnicas que han sido reguladas por reglas jurídicas el problema es
jurídico. Así por ejemplo, si afirmamos que “el precio por unidad de energía en el nudo de distribución
tendrá que involucrar los costes de reposición de activo fijo y valor estimado en los siguientes tres años”, los
costes de reposición de activo fijo y valor estimado, por muy técnico que sea, es un estándar jurídico,
y como tal, podrá discutirse y decidirse jurídicamente.

56
Nuestro propio TC, en sentencia del año 2006, justamente en el contexto en que se discutía la naturaleza de tribunal del
Director Regional de Impuestos Internos afirmó tal carácter, desechando la objeción que apuntaba a la imparcialidad
como elemento esencial del ejercicio de la función jurisdiccional, y por tanto, como característica inherente a todo
tribunal.
75
Los páneles se pronuncian mediante dictámenes, los que al ser vinculantes, cierran el acceso a los
tribunales de justicia a aquellos afectados por la decisión. Así entonces, si un pánel resuelve que X
empresa puede cobrar por cada megawatt X pesos, la controversia queda ya zanjada. ¿Y si la empresa
pensaba que podía cobrar el doble? ¿No debiese existir, acaso, una instancia jurisdiccional donde se dirima la
controversia de forma definitiva?

La judicatura en la CPR. A nivel constitucional, es posible distinguir judicatura correspondiente a:

 Tribunales “comunes”, vale decir, aquellos a los cuales les está encargada la pronta y cumplida
administración de justicia. Son a estos tribunales donde accede el ciudadano común.

 Órganos que ejercen jurisdicción contemplados en disposiciones especiales de la CPR: estos son
el TC, el TRICEL, los Tribunales Electorales Regionales, el Senado y sus competencias
jurisdiccionales, y en un caso de sus atribuciones la CGR –en el caso del juicio de cuentas–. Estos
órganos que ejercen una jurisdicción a la cual regularmente el ciudadano común no tendrá
acceso, dentro del contexto de las controversias posibles que se pueden plantear.

La estructura de los tribunales “comunes” o jurisdicción común, la propia CPR la divide en su art. 76
(i.III), entre tribunales integrantes del Poder Judicial y tribunales que no lo integran (como se verá).

El capítulo VI induce error, pues tiene como epígrafe “Poder Judicial”, en circunstancias que no solo
contiene reglas referidas a su propia organización básica, sino que también reglas que atañen a todos
los tribunales de la república y a todos los jueces que reúnan las características señaladas por la
Constitución –estén o no dentro del Poder Judicial (ver art. 5 COT) –. Así por ejemplo, el art. 79, sobre
la responsabilidad de “los jueces”, y no solo de aquellos que integran el Poder Judicial. Y se afirma
que no se refiere sólo a “los jueces” del Poder Judicial, sino a todos, pues el art. 81especifica los jueces
que lo integran (“y los jueces letrados que integran el Poder Judicial”). De manera que, si aquí se
especifica los jueces que integran el Poder Judicial, significa que era necesario hacerlo. Por lo tanto, la
referencia a “los jueces” en este capítulo no se entiende por sí misma circunscrita a los jueces del
Poder Judicial, pues de lo contrario, no hubiese sido necesaria su especificación; por ende, debe
entenderse que allí donde la especificación no está, el ámbito de aplicación de la expresión es amplio.

A lo anterior se suma la disposición contenida en el art. 77, referida al ámbito en que deben ser
regulados los tribunales en todo el territorio de la república: “una ley orgánica constitucional determinará la
organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de
justicia en todo el territorio de la República”, lo que debe entenderse bajo la forma establecida en el
art. 76 i.III.
Art. 76 i.III. Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los
actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los
especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la
fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los
demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine.

Así entonces, concordando los arts. 76 i.III y 77 es que es posible construir la estructura de nuestros
tribunales: tribunales ordinarios al interior del Poder Judicial, tribunales especiales al interior del
Poder Judicial, y otros tribunales fuera del Poder Judicial. Vale decir, la misma estructura del art. 5
COT se replica en estas disposiciones. Es por ello que se ha llamado a este acápite “La Judicatura” y
no “Poder Judicial”.

76
Adicionalmente, es posible nombrar como fuentes constitucionales del tratamiento de la judicatura el
art. 19 n°3, principalmente en sus cinco primeros incisos, y el art. 19 n°7 letra i), relativo a la
indemnización por error judicial.

Principios constitucionales aplicables a la judicatura. Existen ciertos principios constitucionales

aplicables a la judicatura. Adicionalmente, existen también principios doctrinales –o incluso legales–
que no encuentran consagración constitucional.

A) Principio de legalidad orgánica constitucional y “especial”. Se encuentra previsto en el art. 77. La

organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida
administración de justicia debe darse por ley orgánica constitucional.

Art. 77 i.I. Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones

de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de
justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las calidades que
respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber ejercido la
profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces
letrados.

Ahora, la LOC a la que hace alusión esta disposición requiere de un trámite especial para su
modificación –de ahí “especial”–: oír previamente a la Corte Suprema para que se pronuncie sobre
esta modificación a la organización y atribuciones de los tribunales establecidos en ella. Esto se
encuentra contemplado en el inciso II, en relación con la regulación del trámite en los incisos
siguientes.

Art. 77 i.II y ss. La ley orgánica constitucional relativa a la organización y

atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte
Suprema de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva.

La Corte Suprema deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la
recepción del oficio en que se solicita la opinión pertinente.

Sin embargo, si el Presidente de la República hubiere hecho presente una urgencia al

proyecto consultado, se comunicará esta circunstancia a la
Corte.

En dicho caso, la Corte deberá evacuar la consulta dentro del plazo que implique la
urgencia respectiva.

Si la Corte Suprema no emitiere opinión dentro de los plazos aludidos, se tendrá por
evacuado el trámite. (…)

B) Principio de legalidad competencial. La C° exige que la competencia de los tribunales se

encuentre prevista de manera general y abstracta para efectos de radicar la causa en un tribunal
específico. Esto es lo que se conoce en Derecho comparado como el derecho al juez natural, más
conocido en nuestro sistema jurídico el derecho al tribunal predeterminado por ley. Este derecho proviene
de una práctica de los tiempos en que el monarca, en la evolución del Estado Occidental, ya no juzga
personalmente las causas pero aún así se niega a abandonar completamente su intervención en
materia judicial. A este respecto, existen dos formas en que una persona puede intervenir al
momento del juzgamiento sin juzgar directamente:

1) Provocar la radicación de una causa en un tribunal determinado. Así por ejemplo, “no quiero que
la X la vean los tribunales de Viña, pues tienen una práctica jurisprudencial muy blanca; prefiero
que la vean los tribunales de San Antonio”. Así, se elige a un tribunal que juzgará de una
determinada manera o con una determinada tendencia.
77
2) Enviar a un tribunal determinado jueces especiales

Ambos casos tienen en común lo siguiente: la intervención de la voluntad humana para designar un
juzgador concreto en un caso determinado. Es frente ello, entonces, que se consagra la garantía del
derecho al juez natural (o “derecho a la viroca: al que le toca le toca”), y que se traduce en que ante la
generación de una hipótesis contenciosa, el tribunal que conocerá de ella se determina de acuerdo a
reglas generales y abstractas. No puede ser nominadamente vinculado un juzgador concreto a una
causa determinada, ni por el Ejecutivo, ni por el Legislativo. Tal principio se encuentra previsto en el
art. 19 n°3 i.IV, aunque de manera imperfecta.

Art. 19 n°3 i.IV. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el
tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a
la perpetración del hecho.

Las comisiones especiales eran los encargos a personas concretas para que se constituyesen en
calidad de tribunal para un caso determinado. En Chile, cuando se habla de la prohibición a ser
juzgado por comisiones especiales, se han entendido tradicionalmente estas últimas como la creación
de un órgano distinto (“así como una comisión de examen”), en circunstancias que la comisión especial
no requiere de ello. Basta con enviar a un órgano ya existente una composición de sujetos nuevos. Así
sería comisión especial, por ejemplo, si dijéramos “ustedes tres, jueces del tribunal oral en lo penal de
Temuco, vayan a constituirse en el tribunal oral en lo penal de La Serena para este juicio”. Lo que realmente
interesa en esta garantía es que no se produzca una vinculación entre un juzgador concreto con un
caso determinado, pues ello –elegir al juzgador– implica una forma de intervención en la justicia.

Ahora, como se mencionaba, este derecho al juez natural o al tribunal predeterminado por ley se
encuentra consagrado de una manera técnicamente imperfecta, pues con ocasión de la reforma del
2005, en el intento de aclarar una duda interpretativa, terminó de restringirse su ámbito de aplicación
sólo a materia penal. Antes de la reforma, la disposición contenida en el art. 19 n°3 i.IV señalaba:
“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare
establecido con anterioridad por ésta (Constitución)”. La pregunta que surgía era ¿Con anterioridad a
qué? ¿A la sentencia? ¿Al inicio del juicio? ¿Al inicio de la controversia? Fue, entonces, que ante tal
duda interpretativa, la reforma del 2005 agregó “a la perpetración del hecho”. Y la primera idea que
surge de dicha expresión es que tal garantía queda circunscrita únicamente a materias penales. Con
la redacción actual de dicha disposición, se hace muy difícil pensar en una interpretación que a partir
de la expresión “perpetración del hecho” permita incluir en esta garantía otras materias que no sean
penales. Así por ejemplo, en materia contractual no hay “perpetración del hecho”, sino que celebración
del contrato.

C) Principio de legalidad procedimental. Significa que los tribunales deben llevar adelante o
desarrollar el proceso en la forma prevista por la ley. Se encuentra previsto en el art. 19 n°3 i.V
primera oración.

Art. 19 n°3 i.V. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en
un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre
las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

La expresión “proceso previo legalmente tramitado” se refiere a que el procedimiento debe estar fijado por
ley, y no por otras figuras como reglamentos o autos acordados. De este modo, según esta figura sería
inconstitucional el auto acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección.

78
D) Principio de legalidad del juzgamiento (o ¿legalidad del juzgamiento?). Si bien los tres principios
anteriores tienen expresa consagración constitucional, no existe en lo referente a este principio una
regla expresa respecto de si los tribunales deben o no fallar siempre conforme a la ley. Lo que sí
existe es una regla que llama a fuentes supletorias a falta de ley (art. 76 i.II57), pero ninguna que
obligue a los tribunales a fallar conforme a la ley. Ello, sin embargo, no significa que los tribunales a
falta de esta referencia constitucional a la ley fallen “como quieran”, o que se les deje “en libertad de
acción”. Pese a la no consagración del principio de legalidad del juzgamiento a nivel constitucional,
los tribunales deben igualmente fallar de acuerdo a las reglas que las propia ley les dije –sea
remitiéndolos a la ley sustantiva o a otras fuentes– pues se encuentran de todas formas cogidos por
el principio de juridicidad, consagrado en el art. 7 i.I (“en la forma que prescriba la ley”). Aquí la ley
otorga soluciones distintas. En materia civil, el art. 170 n°5 CPC da la posibilidad de fallar conforme a
los principios de equidad.

Art. 170 CPC. Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de
segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales,
contendrán:

5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con

arreglo a los cuales se pronuncia el fallo;

La única materia donde sí queda consagrado a nivel constitucional el principio de legalidad del
juzgamiento es en materia penal, conforme al art. 19 n°3 i.VII (de manera tal que no podría el
legislador, por ejemplo, remitir al juzgador un criterio de equidad)

Art. 19 n°3 i.VII. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.

La CPR, entonces, no establece de manera general que los jueces deban fallar conforme a la ley. Pero sí
existe esta restricción en materia penal para efectos de condena.

E) Principio de la exclusividad. Este principio se traduce en que la función jurisdiccional –facultad

de juzgar, conocer y hacer ejecutar lo juzgado– sólo puede ser encargada a tribunales, o sea, es
exclusiva de ellos. Ello queda consagrado en el art. 76 i.I.

Art. 76 i.I. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas

y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos
por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno,
ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o
contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

Esta disposición proviene de un tiempo en que efectivamente todo el gobierno y la administración

del Estado quedaba bajo la jerarquía del PdlR, por lo que la referencia a este último cubría todos los
órganos de gobierno y administración. Es por ello que no sería posible, conforme a esta disposición,
entregar funciones jurisdiccionales a órganos que estén bajo el concepto de gobierno y
administración del Estado (a menos que la excepción esté habilitada por la propia C°, como en el caso
de la CGR). Lo anterior se hace extensible también al Congreso, sin perjuicio de sus atribuciones
constitucionales (como se verá en el caso del Senado).

57
Art. 76 i.II. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán (los tribunales)
excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.
79
Ahora, cabe agregar que si bien el principio de exclusividad está consagrado en el sentido de que
sólo puede ser encargada la función jurisdiccional a tribunales, no está consagrado a la inversa. Así
como está consagrado, el principio de exclusividad prohíbe ejercer funciones jurisdiccionales a otros
órganos que no sean los tribunales, pero no se les prohíbe a los tribunales ejercer funciones
distintas a la jurisdiccional. Esto trae aparejado un grave problema: si los tribunales ejercen
cualquier otra función que no sea la de juzgar, y en el ejercicio de la misma se generan conflictos,
¿Quién conocerá de esos conflictos si surgen de la propia actividad del tribunal? No podrían conocer de ellos
los mismos tribunales, pues afectaría su imparcialidad. La razón, entonces, para que los tribunales
ejerzan sólo la función jurisdiccional y ninguna otra radica en que, en el ejercicio de cualquier otra
función, podrían generarse conflictos que comprometan el orden jurisdiccional.

Un claro ejemplo de ello es el siguiente: respaldada por el argumento de que “los fallos son públicos” la
Corte Suprema publica ciertos fallos en la página web del Poder Judicial. Pero existe un matiz no
menor: son cientos de fallos los que se dictan todos los días, por lo que cuando la Corte Suprema
publica un fallo, lo selecciona de un universo de fallos y lo expone en un nivel en que no expone los
demás. Ante ello, más de un par de veces las personas afectadas han pedido eliminar la publicación
del fallo en que ésta aparece, por la publicidad negativa que pudiese ocasionarles. Pero si la Corte
Suprema niega dicho reclamo ¿Ante quien reclama esa persona?

Principios aplicables a la judicatura no constitucionales.

F) Principio de independencia. Hay algo curioso: la jurisprudencia uniforme del TC afirma que existe
el principio de independencia de los tribunales en la C°. Pero no está. Lo que sí está, aunque mal
consagrado, es uno de los instrumentos al servicio del principio de independencia: la inamovilidad.
El principio de inamovilidad consiste en que un juez solo podrá ser removido de su cargo por falta
de buen comportamiento, declarada en juicio. Tal instrumento pareciese estar bien consagrado en
nuestra C°, en el art. 80 i.I y II.

Art. 80 i.I y II. Los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen
comportamiento; pero los inferiores desempeñarán su respectiva judicatura por el
tiempo que determinen las leyes.

No obstante lo anterior, los jueces cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de

edad; o por renuncia o incapacidad legal sobreviniente o en caso de ser depuestos de
sus destinos, por causa legalmente sentenciada. (…)

La expresión “en caso de ser depuesto de sus destinos, por causa legalmente sentenciada” hace alusión
justamente a la idea de que la inamovilidad cesa por pronunciamiento judicial por falta de buen
comportamiento. El problema viene dado por sus incisos siguientes:

Art. 80 i.III. En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la
República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los jueces
no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de
Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría del total de
sus componentes. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la República para su
cumplimiento.

Cuando se discutió la CPR de 1925, el grave problema era que nadie se atrevía a seguir un juicio de
inamovilidad contra los jueces por falta de su buen comportamiento, pues si perdía el juicio debía
quedarse con el mismo juez al que había intentado deponer. Ante tal situación, la comisión
constituyente de 1925, para controlar a aquellos jueces que faltaran a su buen comportamiento,
generó un procedimiento en que la destitución quedase entregada a la propia Corte Suprema. El
cambio estuvo aquí en que se radicó la competencia en la Corte Suprema para conocer de este tipo de
80
asuntos, y no así para conocer de este tipo de juicios. Una cosa es resolver un asunto, y otra distinta
es conocer de un juicio. La Corte Suprema actualmente resuelve los casos de inamovilidad sin forma
de juicio. Entonces, la garantía de la inamovilidad –que es la garantía al juez de no ser removido de
su cargo sino por falta de buen comportamiento declarada en juicio– ahora ya no existe, pues un
juez puede ser removido de su cargo por falta de buen comportamiento no declarado en juicio, sino
en un mero trámite administrativo. No hay recepción de pruebas ni formulación de cargos.

Como si ello fuera poco, tampoco está consagrado el segundo instrumento de resguardo de la
independencia de los jueces: la prohibición de traslado no consentido (no confundir con deposición).
Traslado no consentido es, por ejemplo, si un juez que ejerce sus funciones en Valparaíso es
trasladado a Combarbalá –sin su voluntad–; este sigue siendo juez, pero en otra ciudad. Se prohíbe el
traslado no consentido pues puede eventualmente acarrear consecuencias gravosas para el juez
trasladado; la idea es que este último pueda decidir si se traslada o no. No obstante ello, la C° faculta
a la Corte Suprema para imponer el traslado sin la voluntad del trasladado (pero conservando
siempre sí su categoría de juez). Y de hecho, una forma sutil de sancionar a los jueces ha sido
tradicionalmente el traslado.

Art. 80 i. final. La Corte Suprema, en pleno especialmente convocado al efecto y por

la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, podrá autorizar u ordenar,
fundadamente, el traslado de los jueces y demás funcionarios y empleados del Poder
Judicial a otro cargo de igual categoría.

En consecuencia, no sólo no está consagrado el principio de independencia, sino que también carecen
de protección constitucional los dos instrumentos que le sirven de resguardo: la garantía de
inamovilidad y la prohibición de traslado no consentido. Los únicos aspectos donde podría
entenderse como mínimamente consagrado el principio de independencia de los jueces son:

1) El reconocimiento del imperio de los tribunales del Poder Judicial;

2) La consagración del fuero de los jueces o fuero judicial, que implica que los jueces del Poder
Judicial sólo podrán ser privados de libertad por orden de otro juez (pues es eventualmente
posible ser privado de libertad por orden de otras autoridades que no sean jueces). Se encuentra
previsto en el art. 81.

Derecho a la tutela judicial efectiva. En relación con el principio de legalidad procedimental

contenido en el art. 19 n°3 i.V, es que debe conectarse un segundo principio, conocido en Derecho
comparado como el “derecho a la tutela judicial efectiva” y que en Chile debiese enunciarse como el
“derecho a la igual protección en el ejercicio de los derechos”, contemplado en el art. 19 n°3 i.I.

Art. 19 n°3 i.I. La Constitución asegura a todas las personas:

3°.- la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

A simple vista, la idea inicial que surge al enfrentarnos a lo literal de esta disposición es la idea de
igualdad. Sin embargo, al estudiar el contenido del art. 19 n°3, su sintaxis y su historia, es posible
concluir que lo que se garantiza, en realidad, es la protección en el ejercicio de los derechos. Esto se
complementa con dos cosas:

1. En condiciones igualitarias. Esta distinción del énfasis no es trivial. Si ponemos el énfasis en la

igualdad, por muy malo que sea el nivel de protección, se cumple con el art. 19 n°3 i.I con tal de
que sea para todos igualmente mala. En cambio, si ponemos en énfasis en la protección, no
cualquier protección, aun cuando sea igualitaria, satisface el estándar constitucional mínimo. No
se satisface la garantía con cualquier nivel de protección.
81
2. A través de una serie de instrumentos que provee el ordenamiento jurídico. Cuando el art. 19 n°3 i.I se
refiere a “la ley”, ésta es entendida más allá de la mera fuente del Derecho; se refiere a la
antiguamente llamada “igualdad ante la justicia”. Al referirse esta disposición a la igual protección
“de la ley” en el ejercicio de los derechos, a lo que se alude es a que el Ordenamiento Jurídico en
su conjunto es el que tiene que proveer de esta protección. Pues de lo contrario, quedaríamos con
una garantía bastante débil si tal disposición se refiriese a la ley como mera fuente del Derecho.

¿En qué consiste, entonces, el contenido de este derecho? Es aquí donde se recurre al Derecho comparado,
específicamente al Derecho español, y a Tratados Internacionales, para tener una base a partir de la
cual afirmar el contenido de esta protección. En lo referente al Derecho comparado, nuestro “derecho
de igual protección en el ejercicio de los derechos” es conocido es España como el “derecho a tutela judicial
efectiva” que cubre tanto el igual acceso a la justicia como las garantías procesales que debe tener
quien recurre a ella. En lo referente a Tratados Internaciones, es posible recurrir a dos textos de gran
importancia:

a) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14. “Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

b) Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8. “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Los textos citados son sólo los que a este respecto interesan, pero ambos artículos son más
extensos y de lectura obligatoria (anexo del apunte). Hacer un paralelo entre ambos artículos (ej.
el art. 14 PIDCP no se pronuncia sobre el plazo razonable; el CADH sí).

La idea central, entonces, es el acceso igualitario a la justicia, pero no a cualquiera, sino a una justicia
en la que el tribunal cuente con determinadas características: imparcialidad e independencia. Y esto
se recalca pues actualmente no hay garantía constitucional de independencia ni garantía
constitucional de imparcialidad explícita.

Es resumen: es en base (1) al Derecho comparado, específicamente al Derecho español (2) a las
exigencias contenidos en los Tratados Internacionales y (3) al recurso a la historia del texto
constitucional, que es posible completar la garantía de la “igual protección en el ejercicio de los derechos”,
y por esta misma vía, a nivel constitucional, exigir indirectamente que el tribunal, además de estar
establecido por ley (conforme al art. 19 n°3 i.IV), sea imparcial, independiente y juzgue dentro de un
plazo razonable.

Garantía del debido proceso. Tradicionalmente, el art. 19 n°3 i.V segunda oración ha sido
identificado con la garantía del debido proceso.

Art. 19 n°3 i.V. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en
un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre
las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

La garantía del debido proceso tiene sus antecedentes más remotos en la Carta Magna. Tal cuerpo
normativo, originalmente escrito en latín, contemplaba una expresión que aludía a que “nadie podía
ser juzgado, privado de sus bienes, o perjudicado de manera alguna si no era por juicio legal de sus pares de
82
acuerdo a la ley (entiéndase, de acuerdo al Derecho) del país”. Tal expresión, en la traducción que se hizo
del latín al inglés, fue sintetizada con la denominación “due process of law”, lo que posteriormente se
traduciría al castellano como el “debido proceso de la ley” o simplemente “debido proceso”.

La idea de “due process of law” nace en Inglaterra, en algún momento entre el siglo XII y XV, en el
contexto del Derecho común. Como este último era un Derecho en permanente evolución judicial, la
garantía a la que aludía el denominado “due process of law” no tenía un contenido fijo o taxativo, sino
que contemplaba en forma genérica todas aquellas exigencias dirigidas al tribunal de racionalidad y
juego limpio en el proceso. Más que un listado de requisitos, constituía más bien un concepto. Y lo
relevante del carácter abierto o englobante del mismo radicaba justamente en que las situaciones que
pueden producirse en un proceso son también abiertas; no sería posible hacer una enumeración
taxativa de los elementos que corresponden a racionalidad y juego limpio, sino que pueden
producirse distintas situaciones (sin perjuicio de que, posteriormente en los sistemas occidentales,
fuese decantando esta garantía en ciertas exigencias mínimas). En esta variante, la garantía del
debido proceso en Inglaterra y EEUU ha sido desarrollada jurisprudencialmente como un estándar
conforme al cual pueden eventualmente corregirse, o incluso anularse, ciertos juicios, cuando no se
cumple con las exigencias mínimas de racionalidad y juego limpio en el proceso, ello, por ejemplo, en
cosas tan técnicas como la exclusión de la prueba ilícita –esto es, la obtención de una prueba en una
forma que contraviene al Derecho58–, o en general, por cualquier otro vicio del procedimiento. En
estos países, entonces, son las propias cortes las que examinan las distintas situaciones y las
contrastan con los requisitos de un correcto y debido juzgamiento (ej. las cortes reconocen si “los
plazos no fueron suficientes”, o si “el juez tuvo que haber sido recusado”, etc.).

Ahora, curiosamente siendo uno de los pilares del constitucionalismo occidental, es más bien una
tradición del constitucionalismo anglosajón. Hasta a mediados del siglo XX no había existido en el
Derecho continental un término equivalente en cuanto a riqueza al de “due process of law”. Así
constatamos que en Alemania se hablaba de “procedimiento de acuerdo a Derecho” o en Francia del
“derecho a defensa”, pero no del debido proceso en su conjunto. En nuestro país nunca había existido
una garantía de esta naturaleza, y sólo recién con ocasión de la CPR de 1980 se discutió la idea del
debido proceso. Se propuso en la comisión constituyente incluir expresamente la garantía del debido
proceso, ante lo cual, sin embargo, se objetó que tal término –“debido proceso”– era contrario a nuestra
cultura jurídica y que los jueces lo interpretarían de una manera muy literal (como el debido proceso
tal como se debe según la ley), por lo que finalmente se resolvió poco conveniente utilizar tal
expresión. De ahí que la oración que se incluyó en la versión original del art. 19 n°3 i.V fuese
“Corresponderá siempre al legislador establecer las garantías de un justo y racional procedimiento”. De esta
forma se quiso incorporar la garantía del debido proceso con una terminología más expresiva de su
carácter justo y racional, más allá de lo que fuese o no debido simplemente por ley. No obstante, la
incorporación de dicha terminología suscitó algunos problemas:

1) Con la incorporación de la nueva expresión el destinatario del deber de establecer las garantías
de un procedimiento justo y racional, a diferencia de la idea original del debido proceso, no es ya
el juez, sino el legislador, cosa que terminó, en definitiva, por debilitar la garantía. Por eso ahora
quien se ve perjudicado por un error de diseño del procedimiento que culmina en un trato injusto o
irracional, no podrá nunca reclamar al juez la anulación de la sentencia que le da término, sino a
lo más reprochar el acto legislativo.

2) En la mayor parte de los casos, los problemas que se plantean en torno al justo y racional
procedimiento no surgen a causa de leyes que directamente infrinjan la garantía del justo y
58
Así por ejemplo, si la fiscalía requisase un computador que se presume guarda pornografía infantil sin orden judicial.
83
 racional procedimiento (ej. que el legislador prescriba “usted será juzgado sin derecho a prueba”),
sino a raíz de situaciones no previstas por la ley (o sea, de omisiones), por lo cual se hace más
difícil reprochar el acto legislativo, en cuanto el reproche a inconstitucionalidades por omisión es
particularmente complejo.

El típico caso de falta al debido proceso es la privación de prueba. Así por ejemplo, si el
legislador admitiese en el proceso penal solo cinco pruebas, omitiendo una sexta que podría
eventualmente servir para exculparme. Por mandato legal, tal prueba no podría ser utilizada por
cuanto hay un régimen de prueba taxativa, ante lo cual el juez no puede hacer nada. En este caso,
no podría decírsele al legislador que la admisión de sólo cinco medios de prueba sea
inconstitucional. “Aquí la ley es inconstitucional no por lo que tiene, sino por lo que no tiene”.

Por otra parte, existen también casos en que el legislador o bien se equivoca, o la praxis
institucional converge en resultados contrarios al debido proceso. Así por ejemplo, como ocurrió
con la regla del doble conforme en el nuevo proceso penal. El proceso penal reformado fue pensado
para que el imputado pudiese reclamar la nulidad del juicio por lesión a sus derechos. Conforme
a tal principio, contemplaba una institución denominada “regla del doble conforme”, en virtud
de la cual el imputado sobre el cual recayó sentencia condenatoria, pero que estimaba que tal
resolución fue dictada pasando a llevar alguno de sus derechos, podía pedir la realización de un
segundo juicio que, en todo caso, no podía volver a ser anulado si nuevamente recaía sentencia
condenatoria sobre el imputado. Pero por una praxis institucional se ha tendido a aceptar que sea
el propio MP el que pida la nulidad del primer juicio, circunstancia por la cual, si en el segundo
juicio recayese sobre el imputado sentencia condenatoria por una pena mayor que en el primero,
no podría éste pedir su nulidad –aún siendo la primera vez que lo hace–, pues como la ley
impide pedir la nulidad después de la anulación de un juicio previo, el sujeto queda sin recursos;
con dos sentencias condenatorias se produjo el doble conforme (“ya se gastó el cartucho”). En este
caso, el diseño legal unido a la praxis institucional da como resultado la privación del derecho al
recurso, para el imputado.

Ahora bien, si en los países de tradición anglosajona los estándares de un debido proceso se han ido
construyendo jurisprudencialmente, en el mundo del Derecho continental la fijación de tales
estándares ha quedado en cierta medida entregada a la ley, siendo desarrollada por los Tribunales
Constitucionales. En el caso chileno, nuestro TC ha demostrado tener una paupérrima concepción del
contenido de un justo y racional procedimiento, llegando incluso a afirmar en sentencia recaída en
rol N° 968 algo más o menos como “frente a una determinada opción legislativa de carácter procesal, la
decisión que tome el legislador deberá entenderse constitutiva de un procedimiento racional y justo”.

Por último, es menester hacer algunas observaciones:

 La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos (PICDCP) consagran estándares mínimos de un justo y racional procedimiento
en materia penal, en el art. 14 n° 2 a 7 en el caso del PICDP, y en el art. 7 n° 2 a 5 en el caso de la
CADH (lectura obligatoria).

Se pide ser capaz de enumerar a lo menos cinco garantías mínimas en materia del proceso penal.

 Dentro de los contenidos de la garantía de un justo y racional procedimiento, sea lo

consideremos dentro del i.I o V del art. 19 n°3, y del derecho a la igual protección de los
derechos, se entienden incorporadas además las disposiciones presentes en los incisos II y III del
art. 19 n°3, que han venido a consagrar lo que se denomina como “derecho a defensa”.
84
 Art. 19 n°3 i.II y III. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que
la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la
debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los
integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se
regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas
pertinentes de sus respectivos estatutos.

La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no
puedan procurárselos por sí mismos.

Debe aclararse que la disposición contenida en el art. 19 n°3 i.III no hace necesariamente alusión a
la garantía contenida en la ley o en los Tratados Internaciones de nombrar un defensor pagado
por el Estado cuando la persona carece de los medios económicos suficientes como para
procurarse uno por sí mismo. Antiguamente tal defensa se hacía por la vía de la denominada
Corporación de Asistencia Judicial. Hoy este derecho a defensa viene dado por el sistema de
Defensoría Penal Pública esencialmente en materia penal, conservándose para otras materias las
Corporaciones de Asistencia Judicial.

 Anteriormente se señaló que la oración incluida en la versión original del art. 19 n°3 i.V fue
“Corresponderá siempre al legislador establecer las garantías de un justo y racional procedimiento”. Sin
embargo, la CPR hoy dice “Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”. Este cambio se introdujo pues se estimó que
la actividad investigativa de persecución criminal desarrollada por el MP debía quedar también
sujeta al estándar de un justo y racional procedimiento. Pero el MP no es un órgano
jurisdiccional, sino que es el órgano persecutor penal, y como tal, pese a encontrarse sometido al
denominado principio de objetividad, no es ni puede ser imparcial, en cuanto su actividad se
dirige a reunir pruebas o a verificar una hipótesis que ya se tiene contra alguien; el MP es parte.
El problema que acarrea, por tanto, el meter a los tribunales y al MP “en un mismo saco”, radica
en que la garantía de un procedimiento raciona y justo puede parecer debilitada.

La responsabilidad de los jueces. Debe, en primer lugar, distinguirse la responsabilidad de la

persona que ocupa el cargo de juez de su responsabilidad ministerial, vale decir, aquella en la que
puede incurrir quien ocupa el cargo de juez en el ejercicio de su cargo. Se reconocen distintos tipos de
responsabilidad ministerial:

a) Responsabilidad constitucional: es aquella en la que incurren los integrantes de los tribunales

superiores de justicia por notable abandono de deberes, haciéndose ésta efectiva por acusación
constitucional.

b) Responsabilidad administrativa: alude a las sanciones de las que pueden ser objeto los miembros del
poder judicial producto del ejercicio de las facultades disciplinarias por parte de sus superiores
jerárquicos.

c) Responsabilidad ministerial propiamente tal: consiste en la separación del cargo por falta de buen
comportamiento, previo juicio. A entender del profesor Aldunate, debiese ser ésta la única
aplicable a los jueces.

d) Responsabilidad civil: es aquella en la que incurren los jueces por daños causados en el ejercicio de
su cargo. La doctrina predominante afirma que el juez incurre en esta responsabilidad sólo
cuando a su vez incurre en responsabilidad penal. Dicho en otros términos: no sería posible
demandar a un juez por daños o perjuicios causados en el ejercicio de su cargo si su
85
 comportamiento, por el cual se deduce la demanda, no es constitutivo de delito. Pero si el juez
causa un perjuicio sin haber incurrido en delito (por ejemplo, dictó una resolución errónea), y
luego tal perjuicio es reparado (por ejemplo, el juez corrige la resolución), no podría ser
demandado por el perjuicio causado.

e) Responsabilidad ministerial de carácter penal: se encuentra prevista como principio general en el art.
79.
Art. 79. Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta
de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento,
denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación
en que incurran en el desempeño de sus funciones.

Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo
de hacer efectiva esta responsabilidad.

El i.II tiene que ver con el status de los ministros de la Corte Suprema. Cabe hacer presente lo
curioso lo curioso de esta última disposición en relación a dos cosas:

1) En nuestro sistema de reserva legal, la ley determina los casos y el modo de hacer efectiva
esta responsabilidad tratándose no sólo de ministros de la Corte Suprema, sino de todos los
jueces (en lo referente al tipo penal del delito de prevaricación).

2) Lo que al parecer se quiso expresar con esta disposición fue que la ley puede eximir en
ciertos casos de responsabilidad penal a los ministros de la Corte Suprema. En este sentido,
lo que al parecer se quiso hacer con el art. 79 i.II –sin quedar muy bien logrado– fue dar
cobertura o legitimación constitucional a la disposición contenida en el art. 324 COT, que
exime de responsabilidad penal a los ministros de la Corte Suprema en cierto tipo de delitos:
en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento, a la denegación y a la
torcida administración de justicia. Por tanto, si la C° establece que “la ley determinará los casos y el
modo de hacer efectiva la responsabilidad penal” no queda tan claro que esté habilitando una
excepción en estos casos para los jueces de la Corte Suprema. Los argumentos que
tradicionalmente se han argüido en lo relativo a la regla contenida en el art. 324 COT son dos:

a) El argumento que tradicionalmente se ha esgrimido en lo relativo a la regla contenida en

el art. 324 COT es que no existiría tribunal competente para juzgar a los ministros de la
Corte Suprema en los casos previstos por dicha disposición, en cuanto ésta es ya el
tribunal de más alto rango en la República. Pero este argumento es falaz, por cuanto el
juez acusado de delito está siendo acusado en su calidad de ministro por una conducta
específica suya, y no así al tribunal o a su forma de juzgar.

b) Un segundo argumento aún más estúpido expone que “las exigencias que se tienen para
llegar al cargo de ministro de la Corte Suprema serían suficientes para asegurar que las personas
que lo ocupen actuarán de buena forma, vale decir, serán probas, dignas y no cometerán este tipo
de delitos”, premisa que es absolutamente incompatible con la idea de un Estado
constitucional, que contempla justamente derechos fundamentales, división de poderes y
reglas sobre responsabilidad por cuanto parte de la base de que hay que cuidarse de la
autoridad, por cuanto mientras más se acerca al poder, más posibilidades hay de que se
corrompa.

86
La configuración de la Corte Suprema y las particularidades que tiene para nuestro ordenamiento
judicial. A modo de prefacio, cabe señalar que esta materia se encuentra directamente vinculada a un
modelo o paradigma de organización judicial que permita mantener la independencia de los jueces,
junto con la función de distintos tribunales conectados entre sí. Y tal paradigma tiene que ver con la
forma en cómo graficamos el Poder Judicial. La realidad chilena es anómala: existe un orden de
tribunales donde la Corte Suprema aparece jerárquicamente supraordenada a otro tribunal.

CS

CAs

Trib. de instancia

Un sistema de tribunales realmente “sano” se concebiría de la siguiente manera:

 Tribunales que no reconocen una ordenación jerárquica;

 Tribunales separados entre sí; no en una única estructura. Esto es de suma relevancia, pues al
encontrarse los tribunales separados, el “poder” judicial (entendido efectivamente como poder
del Estado, y no como el conjunto de tribunales) se manifiesta íntegramente en cada tribunal, y
no en una misma estructura.

En definitiva, el modelo o paradigma ideal es entonces una coordinación de órganos jurisdiccionales

simplemente unidos o conectados por un orden de recursos, y no así por una relación institucional
(“un sistema de tribunales en donde simplemente se manden papelitos, pero que no van tomados de la mano”).
Es justamente ésta la forma en que debiese entenderse un sano sistema de tribunales: completamente
separados de una organización mayor, que no reciben instrucciones, y cuya relación viene dada
simplemente por aquella dispuesta por la ley respecto de los recursos que pueda conocer un tribunal
respecto de lo resuelto por otro tribunal –lo que no es estrictamente una relación entre tribunales,
sino el ejercicio del ámbito competencial de uno y otro–.

Apelación C. en la forma
Tribunales Corte de Corte
C. en la forma C. en el fondo Suprema
de instancia Apelaciones

¿Por qué razón, entonces, nuestro sistema de tribunales es concebido como piramidal? Principalmente por
razones históricas: en Chile la estructura de tribunales corresponde también a una estructura
administrativa; o dicho en otros términos, los tribunales no solo se relacionan en nuestro país a través
del orden de recursos, sino también a través de facultades normativas y especialmente disciplinarias
que tienen ciertos tribunales –los “superiores”– por sobre otros. A partir de lo anterior es posible,
entonces, distinguir dos estructuras:

a) Una estructura propiamente jurisdiccional, en que los tribunales se relacionan a través de

recursos;

b) Una estructura administrativa, en que los tribunales son en cierta medida administrativamente
dependientes de otro tribunal, en cuya cúspide se encuentra la Corte Suprema, con un
reconocimiento constitucional expreso de sus facultades administrativas en el art. 82.
87
 Art. 82 i.I. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y
económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal
Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales
regionales.

Ahora, ¿Por qué es tan poco conveniente una estructura jerárquica de tribunales? Por la eventual conexión
que puede darse –y de hecho se da– entre la estructura estrictamente jurisdiccional y la estructura
administrativa. Aunque pueda pensarse que el tribunal podrá seguir siendo independiente en lo
jurisdiccional, se encuentra sujeto a una estructura administrativa en calidad de subordinado. Es ahí
justamente donde radica el problema: que la configuración o diseño administrativo de la actual
estructura de tribunales en Chile, con una Corte Suprema a la cabeza de las funciones
administrativas al interior de los tribunales, puede afectar el orden jurisdiccional donde los
tribunales debiesen vincularse sólo por orden de recursos.

Frente a la crítica anterior surge entonces la pregunta: ¿Quién tendrá la superintendencia de los tribunales
en un sistema judicial “ideal”? Existen respuestas diversas:

a) La creación de un órgano para el solo efecto de lo que se llama “gobierno judicial” –que
comprende el reclutamiento de jueces, disciplina y carrera judicial– que, con diversas
composiciones, recibe el nombre de “consejo de la magistratura”, “consejo de la judicatura” u
otro similar, y cuya función es justamente este: la supervigilancia de la disciplina de los jueces.
Entonces, cabe preguntarse ¿Quiénes lo integrarán? ¿Lo deben integrar solamente miembros del
parlamento? ¿Debe ser un órgano de composición plural, que incorpore al Ejecutivo, al
parlamento y a la judicatura? ¿O debe integrarse solamente por miembros de la magistratura que
“salen” de su función jurisdiccional? Ante tales interrogantes nadie ha encontrado una fórmula
plenamente satisfactoria.

b) (1) Que todas las cuestiones disciplinarias queden entregadas a la idea de un juicio por mal
comportamiento, (2) que el aspecto administrativo propiamente tal de los tribunales se
mantengan bajo el Poder Ejecutivo pero con ciertas restricciones legales, de manera tal que este
última no pueda manipular la gestión administrativa como forma de manipular los tribunales, y
(3) que la carrera judicial se descentralice, vale decir, que existan diversos procedimientos de
nombramiento para los distintos tipos de jueces –jueces de primera instancia, ministros de Cortes
de Apelaciones, y ministros de Corte Suprema–.

Estructura de la Corte Suprema. Primeramente, cabe mencionar ciertos datos:

 La estructura jerárquica del Poder Judicial proviene de un relicto histórico: la estructura del
Poder Judicial fue lo único que no se modificó después de la independencia, ni se ha modificado
hasta ahora. De modo que se decidió por conservar la estructura existente: un órgano superior de
justicia que al mismo tiempo era el órgano de gobierno judicial. El actual modelo jerárquico de
tribunales no se explica, por tanto, en una razón de diseño elegido, sino en una razón de diseño
heredado y no cambiado.

 La estructura jerárquica del Poder Judicial corresponde a un modelo que se ha ido acentuando
gradualmente en el tiempo. La Corte Suprema tiene más poder hoy que el que tenía antes. Así
vemos, por ejemplo, que la facultad de la Corte Suprema de remover a un juez de su cargo sin
forma de juicio la adquiere recién en 1925.

88
Composición. Dentro del capítulo “Poder Judicial”, el único órgano descrito y configurado en su
integración es precisamente la Corte Suprema, compuesta por veintiún integrantes. En 1997 se
incorpora una modalidad especial en el sentido de que, de esos veintiún integrantes, cinco deberán
ser abogados extraños a la administración de justicia; los otros dieciséis son ministros provenientes
del Poder Judicial, y más específicamente, de la segunda categoría del escalafón primario –o sea,
ministros de Cortes de Apelaciones y relatores de Corte Suprema– (art. 78 i.II y IV).

Nombramiento. Conforme al art. 78 i. III, todos los ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema
tienen un procedimiento de nombramiento común: son nombrados por el Presidente de la República,
eligiéndolos de una nomina de cinco personas –o quina– que, en cada caso, propondrá la misma
Corte59, y con acuerdo del Senado. Este adoptará los respectivos acuerdos por los dos tercios de sus
miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto. Si el Senado no aprobare la
proposición del Presidente, la Corte Suprema deberá completar la quina proponiendo un nuevo
nombre en sustitución del rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe un
nombramiento. La formación de una nueva quinta busca evitar que el rechazo del Senado sea una
forma encubierta de elección. Ahora, tratándose de proveer una vacante correspondiente a abogados
extraños a la administración de justicia, la quinta se conforma por una lista de nombres obtenida
previo concurso público de antecedentes (hay proceso de postulación al cargo) (art. 78 i.V).

Por su parte, los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones (estos últimos en
extinción) son designados por el PdlR, a propuesta en terna de la Corte Suprema (art. 78 i. VI); y
los jueces letrados son designados por el PdlR a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de
la jurisdicción respectiva (art. 78 i. VII).

Conforme al art. 80, los jueces cesan en sus funciones al cumplir 75 años de edad; o por renuncia o
incapacidad legal sobreviniente o en caso de ser depuesto de sus destinos, por causa legalmente
sentenciada. La norma relativa a la edad, sin embargo, no rige respecto al Presidente de la Corte
Suprema, quien, aún cuando cumpla 75, continúa en su cargo hasta el término de su período.

Contenido de la superintendencia directiva, correccional y económica. El carácter de la Corte

Suprema como superior jerárquico de la estructura de tribunales queda consagrado en el art. 82,
justamente con la concentración de “la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los
tribunales de la Nación”. El contenido de tal superintendencia ha estado tradicionalmente establecido
por ley, por lo que se ha considerado que no es posible, a partir del propio texto constitucional,
desprender atribuciones comprendidas dentro de ella que sean inmodificables por la ley. Esta
afirmación es relevante, pues más de una vez la Corte Suprema ha sostenido que concentra
atribuciones que arrancan directamente de la superintendencia de rango constitucional.

a) Superintendencia correccional o disciplinaria: corresponde a la facultad de imponer sanciones, o más

precisamente, a la facultad de supervigilar la forma en cómo se ejerce la facultad disciplinaria de
otros tribunales.

b) Superintendencia económica: alude a las atribuciones de organización “domestica” que la Corte

Suprema tiene al interior del Poder Judicial. Se manifiesta en su facultad de dictar autos
acordados.

59
Esto rige tanto para los abogados extraños a la administración de justicia, como para los jueces provenientes del Poder
Judicial.
89
 Dentro de la superintendencia económica de la Corte Suprema, debe reconocerse que se ha
producido gradualmente una hipertrofia en lo que respecta particularmente a su facultad
reglamentaria, y que viene representada por la dictación de una gran cantidad de autos
acordados que han llegado a regular incluso materias que podrían estimarse propias del dominio
legal, frente a la omisión legislativa. La interrogante que queda abierta es entonces ¿Cómo
deslindar el ámbito regulatorio de los autos acordados frente al dominio legal?

c) Superintendencia directiva: se suele describir de manera genérica como la facultad de dar una
orientación a los tribunales, por ejemplo, a través de la atribución que tiene la Corte Suprema de
opinar respecto de los proyectos de ley sobre organización y atribuciones de los tribunales, y de
la facultad que tiene el Presidente de la Corte Suprema de hacer ver al PdlR los vacíos y
dificultades que ha encontrado en la inteligencia de las leyes de acuerdo al art. 5 CC.
Antiguamente, se decía que formaba también parte de la superintendencia directiva el
conocimiento del recurso de inaplicabilidad, y la intervención que tiene la Corte Suprema en el
nombramiento de los ministros de las Cortes de Apelaciones.

Cabe aclarar que varias de las atribuciones mencionadas dentro de esta superintendencia,
tradicionalmente consideradas de contenido legal, se han constitucionalizado. Pero la idea esencial es
que el contenido de esta superintendencia, en lo que no está previsto por la C°, se considera quedaría
entregada a la ley.

Manifestación de la superintendencia disciplinaria o correccional. Esta superintendencia se expresa

fundamentalmente a través de dos vías:

a) Queja disciplinaria: vía de reclamación que tiene por finalidad corregir una falta o abuso cometido
por un juez, pero que no se manifiesta en la dictación de una resolución judicial (art. 547 COT).

b) Recurso de queja: vía de reclamación que tiene por finalidad corregir una falta o abuso cometido
en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria respecto de la cual no proceda
recurso ordinario o extraordinario (art. 545 COT).

El recurso de queja desarticuló durante mucho tiempo el sistema de los recursos procesales, en
cuanto estos últimos constituyen controles objetivos –es decir, a los actos de los tribunales (ej. si una
sentencia ha sido dictada con vicios de forma)– mientras que el recurso de queja corresponde un
control subjetivo –es decir, a la propia persona del juez y a la forma en cómo este resuelve–. Así, este
último fue durante mucho tiempo utilizado como vía de escape frente a lo que sucedía en la vía
recursiva ordinaria, de tal modo que si una de las partes ganaba, por ejemplo, el recurso de
apelación, recurso de casación en la forma, o recurso de casación en el fondo, pero la contraparte
interponía recurso de queja, la Corte Suprema podía dictar una sentencia de reemplazo.

Ahora, lo más curioso consistía en que, si bien la Corte Suprema acogía el recurso de queja, no
aplicaba medidas disciplinarias; o dicho en otros términos, la Corte Suprema utilizaba el argumento
de que “el juez había cometido falta o abuso” para dictar una sentencia de reemplazo, pero luego
afirmaba que “no había causa suficiente para aplicar medidas disciplinarias”. Ello explica la curiosa
redacción actual del art. 82 i.II.

Art. 82 i.II. Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades

disciplinarias, sólo podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y
forma que establezca la ley orgánica constitucional respectiva.

90
Esta disposición nace a su vez de una reforma anterior en la cual se intentó controlar tal invalidación
de sentencia vía recurso de queja, donde se señalaba que la invalidación debía ir necesariamente
acompañada de la aplicación de una sanción disciplinaria, de manera tal de establecer una
congruencia entre la “falta o abuso” utilizado como argumento para la dictación de la sentencia de
reemplazo y la consecuencia para el juez –control subjetivo–. Frente a ello, la Corte Suprema
respondió que no se le podía imponer tal deber, pues las facultades comprendidas dentro de su
superintendencia disciplinaria arrancaban directamente del texto constitucional, no pudiendo ser
modificadas por ley (cosa que, como se vio al principio de este apartado, constituye un garrafal error,
por cuanto siempre se entendió que el contenido de la superintendencia venía establecido por ley),
declarando inaplicable la LOC que acotaba el ejercicio de su facultad disciplinaria (facultad que
posteriormente pasaría de manera exclusiva al TC). Para corregir lo afirmado por la Corte, se dictó
entonces el inciso II del art. 82, viniéndole a decir “ojo: aquí manda la ley, no usted, de manera que sólo
podrá invalidar una resolución jurisdiccional en las condiciones que ésta establezca”.

9. LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

Comentarios previos.

1. A raíz del régimen presidencialista, el parlamento cuenta con facultades disminuidas. Se le

reconocen facultades fiscalizadoras, facultades legislativas, y en alguna de sus cámaras,
facultades moderadoras. Concentra, por tanto, muy pocas facultades políticas. En nuestro
régimen presidencialista, el Congreso ha visto particularmente disminuidas sus facultades
legislativas.

2. Es un Congreso bicameral60. Hay una cámara de representación popular –Cámara de

Diputados– y otra que, si bien hoy también es representativa, al menos en la CPR de 1980 fue
pensada como de representación regional –Cámara de Senadores–, de manera tal que las
regiones tuviesen una representación importante, paritaria respecto de la representación de
Santiago61. Esto último, sin embargo, se ha ido diluyendo.

3. Tanto el funcionamiento como la composición del Congreso se han ido desconstitucionalizando.

Así por ejemplo, hasta la reforma del 2005 la composición del Senado se encontraba fijada en la
C°, al igual que los períodos de funcionamiento del Congreso, cosas que hoy han desaparecido.
Actualmente la composición del Senado queda entregada a la LOC del Congreso parcialmente, y
a la LOC de Votaciones Populares y Escrutinios el remanente.

Modalidades de funcionamiento del Congreso. El Congreso es un órgano complejo tanto en su

composición –bicameral– como en su funcionamiento. En este último sentido, se dice que es complejo
por cuanto admite tres modalidades distintas de funcionamiento como órgano público:

A) CONGRESO PLENO: corresponde a la forma más sencilla de funcionamiento. Se disuelven las

cámaras. “Es la reunión de los parlamentarios en un solo cuerpo, donde la presencia de Diputados y
Senadores se contabiliza sin distinción”. Así por ejemplo, si se hablase de una sesión del Congreso
Pleno con la mayoría de los parlamentarios en ejercicio, daría lo mismo que tal mayoría estuviese
constituida exclusivamente por diputados o por una fracción de diputados y senadores; lo único
que cuenta son los parlamentarios. Antiguamente, el funcionamiento del Congreso Pleno

60
Cada una de las Cámaras recibe también el nombra de corporación.
61
lo que solo dio lugar a las correspondientes triquiñuelas porque los senadores durante mucho tiempo han sido
personas de stgo que se presentan como senadores de alguan región.
91
 adquiría relevancia por cuanto quedaba entregada a él la atribución de aprobar las reformas
constitucionales. Hoy la relevancia de esta modalidad de funcionamiento es menor, a excepción
de su función de recibir la cuenta anual, y del nombramiento del PdlR por vacancia, cuando ésta
se produjere faltando menos de dos años para la próxima elección presidencial (art. 29 i.III).

CONGRESO PLENO

Cámara de Senado
Diputados

B) FUNCIONAMIENTO DE CADA UNA DE LAS CÁMARAS POR SEPARADO, EJERCIENDO

SUS ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS: cada una de las cámaras puede producir los actos en los
que consiste su competencia sin la intervención de la otra (ojo: ello no significa necesariamente
que lo que haga una cámara será irrelevante para la otra). Así por ejemplo, el Congreso funciona
bajo esta modalidad en la acusación constitucional, donde el hecho de acusar queda entregado a
la Cámara de Diputados, mientras que el posterior juzgamiento de dicha acusación queda
entregado al Senado. Bajo esta modalidad de funcionamiento se diferencian ambas Cámaras,
pues la Cámara de Diputados tiene o debiese tener una función esencialmente fiscalizadora,
mientras que el Senado una función más bien moderadora.

Cámara de Senado
Diputados

C) FUNCIONAMIENTO DE AMBAS CÁMARAS INTERACTUANDO EN EL EJERCICIO DE

SU COMPETENCIA: se encuentra asociado en Chile esencialmente al proceso formativo de la
ley y al procedimiento de reforma constitucional. Corresponde a la modalidad de
funcionamiento más propia del Congreso.

Cámara de
Senado
Diputados

Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados (art. 52).

1. FISCALIZACIÓN DE LOS ACTOS DEL GOBIERNO (n°1). El hecho de que se aluda a los actos
“del” gobierno no es irrelevante. En el Derecho Público de parte importante del siglo XIX y mitad del
siglo XX, una gran discusión fue acerca de en qué medida la autoridad Ejecutiva quedaba sometida al
control de los tribunales. Tal disputa sobre el control de los actos del Ejecutivo, proveniente del
Derecho francés, se estructuró sobre la base de una distinción en el actuar de dicho Poder: los “actos
de gestión administrativa” y los “actos de gobierno”.

 Actos de gestión administrativa: son aquellos que correspondían a una actuación administrativa,
como la que podría en el mismo contexto realizar cualquier particular, susceptibles de control
ante tribunales. Así por ejemplo, si la administración mantuviese un hospital, y un paciente
muriese por negligencia del médico que lo atendió, ello sería susceptible de ser reclamado ante
tribunales.
92
 Actos de gobierno: son aquellos que corresponden al Poder Ejecutivo en cuanto autoridad o poder
público. Respecto de ellos, se aplicaba la doctrina de separación rígida de poderes para sostener
que los tribunales no pueden controlar las decisiones del Ejecutivo como poder político.

Lo relevante entonces es que la expresión “actos de gobierno” era, en este contexto, diferencial de los
“actos de gestión”. En cambio, en la expresión del art. 52 n°1 no está presente esta distinción. Los
“actos del gobierno” son todos aquellos emanados del gobierno que pueden vincularse a actuaciones
del PdlR, sean gubernamentales, políticas o administrativas; y por lo tanto, cuando la C° alude a
ellos, se refiere a un ámbito amplio de fiscalización. Si la disposición constitucional se hubiese
referido a la fiscalización de los “actos de gobierno”, podría haberse sostenido su remisión a la
distinción antes expuesta, y circunscribir el control ejercido por la Cámara de Diputados solamente a
las actuaciones del gobierno de tipo político, en circunstancias que el actual art. 52 n°1 permite un
ámbito de fiscalización bastante más amplio. Para esta fiscalización de los actos del gobierno, la C°
contempla hoy tres instrumentos:

a) Adopción de acuerdos y solicitud de antecedentes al gobierno;

b) Citación a Ministros de Estado, a fin de formularle preguntas en relación con materias
vinculadas al ejercicio de su cargo (interpelación);
c) Creación de comisiones especiales investigadoras con el objeto de reunir informaciones
relativas a determinados actos del gobierno.

a) Adopción de acuerdos y solicitud de antecedentes al gobierno. Del art. 52 n°1 a) pueden

desglosase dos atribuciones fiscalizadoras de la Cámara de Diputados: (i) la adopción de
acuerdos o sugerencia de observaciones; y (ii) la solicitud de antecedentes al gobierno. Respecto a
la primera, se refiere el inciso I de dicha disposición.

Art. 52 n°1 a) i.I. Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría
de los diputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la
República, quien deberá dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que
corresponda, dentro de treinta días.

En relación a lo anterior, el inciso III establece que “en ningún caso los acuerdos, observaciones o
solicitudes de antecedentes afectarán la responsabilidad política de los Ministros de Estado”. Esto último
significa que cualquiera sea el contenido de la respuesta o de los antecedentes solicitados, de
ninguna manera ello podrá servir de base para pedir la renuncia de un ministro de Estado. Esta
era una formula ya presente en la CPR de 1925 para “amarrar” el régimen presidencial y evitar
el régimen parlamentario.

Entonces, si no puede perseguirse la responsabilidad política de los Ministros de Estado ¿Para

qué sirve en términos prácticos la atribución de adoptar acuerdos? Adquiere importancia en cuanto
puede afectar la opinión pública. Sin embargo, allí donde la opinión pública es pasiva o
indiferente, estos acuerdos son como palabras que se lleva el viento.

Ahora, de lo que debe preocuparse el gobierno –para no infringir el mandato constitucional– es

de dar respuesta al acuerdo, por más “chanta” que ésta sea, la que deberá darse por escrito, por
medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de 30 días. De no darse respuesta al
acuerdo, el Presidente no incurre en responsabilidad política, sino en responsabilidad
constitucional, por omisión de un deber que impone la C°.

93
 En lo que respecta a la atribución de solicitar antecedentes al gobierno, se refiere el inciso II del
art. 52 n°1 a).

Art. 52 n°1 a) i.II. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto
favorable de un tercio de los miembros presentes de la Cámara, podrá solicitar
determinados antecedentes al Gobierno.

Actualmente, cuando cualquier ciudadano puede pedir cualquier antecedente público –con tal de
que no caigan dentro del espectro de reserva de la Ley de Transparencia– esta atribución ha
perdido cierto “dramatismo”. Antiguamente, bajo el régimen público establecido por la CPR de
1833 y 1925, esta atribución tenía un sentido mucho mayor, por cuanto eran los diputados los
únicos que podían pedir antecedentes públicos, con tal de que contaran con 1/3 de apoyo de los
miembros presentes en la Cámara; hoy, sin embargo, cualquiera puede pedir antecedentes al
gobierno, en virtud del principio de publicidad de los actos y procedimientos públicos, contenido
en el art. 8. Esta atribución hoy solo tiene relevancia para el caso de que los diputados pidan
antecedentes a los que no pueda acceder el ciudadano común, en circunstancias que la Ley de
Transparencia afecta a las peticiones que hacen los ciudadanos, pero no inhibe el ejercicio de la
facultad constitucional de los diputados para pedir antecedentes. No obstante lo anterior, como
tales materias son reservadas, deberán ser tratadas también de forma reservada en la Cámara.

c) Citación a Ministros de Estado, a fin de formularle preguntas en relación con materias

vinculadas al ejercicio de su cargo. Tal atribución se encuentra prevista en el art. 52 n°1 b).

Art. 52 n°1 b). Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de

los diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias
vinculadas al ejercicio de su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado
para este efecto más de tres veces dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de
la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio. La asistencia del Ministro será
obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas que motiven su citación.

Desde el punto de vista jurídico, la regla general de quórum para citar a un Ministro de Estado es
la mayoría absoluta de diputados en ejercicio. Sin embargo, las tres primeras citaciones a un
Ministro dentro de un año calendario están sometidos a la regla especial de quórum de a lo
menos 1/3 de los diputados en ejercicio.

Esto es lo que se ha venido en llamar vulgarmente como “interpelación”. Sin embargo, esta
denominación es imprecisa pues, en sentido estricto, la palabra “interpelar” tiene no sólo una
connotación de pregunta, sino esencialmente de reproche, y por lo tanto, se encuentra siempre
asociada a una eventual consecuencia recaída sobre el interpelado; consecuencia que no tiene, en
cambio, esta citación. En los regímenes parlamentarios, la interpelación efectivamente reviste una
connotación de reproche, pues si la pregunta no es respondida satisfactoriamente puede dar
lugar a una moción de censura o, eventualmente, al surgimiento de responsabilidad política. En
nuestro caso, si la respuesta el Ministro interpelado no es satisfactoria, por regla general no se da
lugar consecuencia alguna, y por tanto, tal forma de fiscalización constituye no una
“interpelación”, sino una mera pregunta.

En segundo término, debe señalarse que cuando sólo se tiene la facultad de preguntar, para que
la “interpelación” sea efectiva y cumpla su objeto, se hace necesario desarrollar una estrategia
que “acorrale” al interpelado, lo que se logra mediante la construcción de formas de interrogación
encaminadas a ello. “Así, si yo quisiera saber si alguien se comió las manzanas del árbol, no voy y le
pregunto ¿Se comió la manzana?”. En Chile, tales técnicas interrogatorios o bien no se conocen, o no
94
 se aplican a cabalidad. De ahí, entonces, que se diga que las interpelaciones y las correlativas
declaraciones formuladas por los Ministros son deficientes (“si no sabe preguntar, no se queje”).

c) Creación de comisiones especiales investigadoras con el objeto de reunir informaciones relativas

a determinados actos del gobierno (art. 52 n°1 c). La creación de tales comisiones sólo podrá
llevarse a cabo a petición de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio. Cabe aclarar
que, contrario a algunas prácticas adoptadas por la Cámara de Diputados, esta última no puede
crear comisiones investigadoras de actos de particulares; sólo actos de gobierno.

2. PRIMERA ETAPA DE ACUSACIÓN DEL JUICIO CONSTITUCIONAL. (n°2). El procedimiento

completo del juicio constitucional contempla dos etapas: una primera etapa de acusación, ante la
Cámara de Diputados, y una segunda etapa de juzgamiento propiamente tal, ante el Senado.

En ciertas ocasiones, el juicio constitucional es denominado como “juicio político”, pero esta
denominación solo es correcta si aludimos a un tipo de juzgamiento cuyo componente político es
muy alto. Ahora bien, sea que denominemos a este mecanismo como juicio constitucional o juicio
político, no puede ni debe ser confundido con la idea de responsabilidad política; a través de él se
trata de hacer efectiva una responsabilidad constitucional, por causales previstas en la propia C°, y
que permite un reproche de juridicidad al actuar de aquellos contra los cuales se dirige. No se busca,
por tanto, cuestionar la línea de conducción política seguida por el acusado. No se trata de un
reproche político, sino un reproche por haber incurrido en una conducta indebida, conforme a las
causales de acusación establecidas por la propia C°.

Art. 52 n°2 i.I. Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más
de veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas: (a) del
Presidente de la República; (b) de los Ministros de Estado; (c) de los magistrados de
los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la República; (d) de
los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la
Defensa Nacional; (e) de los intendentes, gobernadores y de la autoridad que ejerza el
gobierno en los territorios especiales a que se refiere el art. 126 bis.

Debe aclararse que la etapa del juicio constitucional correspondiente a la Cámara de Diputados no
constituye un procedimiento juzgatorio, sino encaminado a decidir si ha o no lugar la declaración de
acusación.

Ahora, ¿Por qué razón se limita en el art. 52 n°2 i.I el número de diputados que pueden pedir la acusación (“no
menos de diez ni más de veinte”)? No menos de diez, por cuanto se pretende que tales acusaciones
cuenten con algún grado de sustento, en base a una minoría relativamente relevante. No más de
veinte, pues la idea es que exista un cierto debate al interior de la Cámara respecto de la decisión
sobre la acusación; si se permitiese que la petición de acusación fuese presentada por 40 o 50
diputados, el asunto vendría muy probablemente ya definido62.

Ahora, existe un motivo práctico o razón estratégica por la cual es preferible interponer la acusación
con el mínimo de diputados posible, y es que una vez interpuesta ésta, se forma una comisión de cinco
diputados elegidos al azar, pero con exclusión de aquellos que han firmado la solicitud de acusación.
Por tanto, si, por ejemplo, veinte diputados quieren acusar, conviene que sólo diez participen en la
acusación y los diez restantes queden dentro del universo sorteable para integrar la comisión.

62
Objeción: siempre existe la posibilidad de que uanque lo presenten 15 diputados el asunto venga ya cocinado, pero la
C° al menos intenta al menos resguardar el aspecto formalmente ritual de la discusión.
95
Es importante destacar que dentro de los funcionarios acusables, el procedimiento de acusación
contra el PdlR difiere en algunos aspectos de aquel seguido respecto de los demás funcionarios.

Presidente de la República Resto de los funcionarios

Es acusable mientras está en el cargo, y hasta los Por regla general, son acusables mientras están
seis meses siguientes a su expiración en el en el cargo, y hasta los tres meses siguientes a la
mismo. expiración del mismo.
Dentro de dicho período de seis meses donde el Tal especie de “arraigo” solamente opera
PdlR es susceptible de ser acusado, este no cuando la acusación haya sido interpuesta ante
puede ausentarse de la República sin acuerdo de la Cámara de Diputados.
la Cámara.
Para la aprobación de la acusación contra el Para la aprobación de la acusación contra
PdlR se requiere la mayoría de los diputados en cualquier otro funcionario se requiere la
ejercicio. mayoría de los diputados presentes en la
respectiva sesión.
La doctrina mayoritaria –y, al parecer, según lo Si la Cámara declara ha lugar la acusación, el
indicado en el art. 52 n°2 i. final– sostiene que funcionario queda suspendido en el ejercicio de
no operaría respecto del PdlR el efecto de su cargo.
suspensión en el cargo, si la Cámara declarase
ha lugar la acusación en su contra.
Se discute si la regla aplicable a los demás Una vez declarada haber lugar a la acusación, el
funcionarios es aplicable también al PdlR, por la acusado no puede ausentarse del país en ningún
forma en cómo está redactado el art. 52 n°2 caso.
i.III63.

Funcionarios acusables y causales de acusación. La mayor parte de los funcionarios acusables

pertenecen al Poder Ejecutivo.

a) Presidente de la República: “por actos de su administración que hayan comprometido gravemente el

honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes” (art. 52 n°2 a).
Con esta última expresión se quiere se quiere manifestar la idea de que aquellas infracciones
basadas en meras interpretaciones a la C° o a las leyes no cabrían aquí, sino solamente aquellos
actos que las hayan infringido abiertamente, impúdicamente. Por otra parte, queda abierta la
posibilidad de interpretar qué es lo que se entiende por “actos que comprometan gravemente el honor
o la seguridad de la Nación”. Respecto de ello, no hay parámetros clarificados, sino que constituye
una cuestión de apreciación meramente política. Es justamente aquí donde radica el componente
político de la C°.

b) Ministros de Estado: “por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por
infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de traición,
concusión64, malversación de fondos públicos y soborno” (art. 52 n°2 b). Aquí las causales son
evidentemente menos exigentes que para el PdlR. En lo referente a la expresión “por infringir la
Constitución o las leyes” se omite, a diferencia de la disposición referida al Presidente, la

63
Art. 52 n°2 i.III. (…) Las acusaciones referidas en las letras b), c), d) y e) podrán interponerse mientras el afectado esté
en funciones o en los tres meses siguientes a la expiración en su cargo. Interpuesta la acusación, el afectado no podrá
ausentarse del país sin permiso de la Cámara y no podrá hacerlo en caso alguno si la acusación ya estuviere aprobada por
ella.
64
La concusión es un tipo de exacción ilegal, o dicho en términos generales, cualquier cobro indebido.
96
 expresión “abiertamente”, por lo que la infracción, en este caso, puede ser más sutil. El Ministro
podrá ser también acusado por “haber dejado las leyes sin ejecución”, lo que, en general, se traduce
en la no dictación del reglamento que le da ejecución a una determinada ley. Ahora bien, si un
Ministro deja sin ejecución una ley por no haber dictado el reglamento respectivo, ello no
significa que necesariamente será acusado, y de serlo, que será encontrado culpable; todo
dependerá del apoyo que el Ministro tenga de las Cámaras.

c) Magistrados de los tribunales superiores de justicia y Contralor General de la República: “por

notable abandono de deberes” (art. 52 n°2 c). Acerca del significado del notable abandono de
deberes, es posible identificar en la doctrina distintas posturas:

1. Solo se referiría a los deberes formales de estos magistrados, tales como asistir al despacho,
dictar sentencia en el plazo previsto por la ley, o no aceptar dádivas ni regalos. Bajo esta
postura, no podría por acusación constitucional entrar a revisarse el contenido de las
sentencias, pues de ser así, el Senado se transformaría en una suerte de tercera instancia
judicial. Corresponde a la tesis más aceptada.

2. La acusación constitucional por notable abandono de deberes permitiría entrar a revisar el

contenido de las decisiones de los magistrados y del Contralor, en su caso. Tratándose de
tribunales, ello no implicaría una tercera instancia judicial porque el procedimiento de
acusación y juzgamiento no alteraría o incidiría de ninguna forma en las sentencias dictadas
por los tribunales.

3. Tesis de Alejandro Silva Bascuñán: por regla general, no podría evaluarse el notable
abandono de deberes a la luz del contenido de las resoluciones dictadas por los tribunales
superiores de justicia, pero sí se podría excepcionalmente en casos graves de alejamiento de
la C° o la ley, y, en particular, tratándose de los magistrados de la Corte Suprema en aquellos
que el art. 324 COT excluye como casos de responsabilidad penal de los ministros de la Corte
Suprema (“falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento, denegación de justicia y
torcida administración de justicia”).

d) Generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa Nacional 65:
“por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación” (art. 52 n°2 d). La tentación
más cercana a la que podría verse expuesto un general o almirante de las Fuerzas de Defensa
Nacional es el intento por hacerse del poder –pues tienen las armas–, lo que se conoce como el
delito de sedición: levantarse contra el gobierno constituido. Pero ello no se encuentra previsto
aquí, por lo que no podrían ser estos acusados por sediciosos66.

e) Intendentes, gobernadores y la autoridad que ejerza el gobierno en los territorios especiales a que
se refiere el artículo 126 bis: “por infracción de la Constitución y por los delitos de tradición, sedición,
malversación de fondos públicos y concusión” (art. 52 n°2 e)

Datos adicionales respecto del procedimiento de acusación.

 El procedimiento de acusación es tramitado conforme a la LOC del Congreso.
 Cada uno de los motivos que da lugar a la acusación se tramita por separado, y se
denominan “capítulos de la acusación”.

65Ojo: aquí no entra el General Director de Carabineros.

66No hay que ser suficientemente genio para encontrar la evidente razón política por la cual el constituyente del ’80 no
contempló la sedición como causal de acusación; sería como una forma de auto acusarse.
97
Atribuciones exclusivas del Senado (art. 53). Pueden clasificarse en 3 grupos:

a) Funciones consultivas
b) Atribuciones de naturaleza jurisdiccional
c) Atribuciones políticas o moderadoras

A) FUNCIONES CONSULTIVAS. Queda comprendida dentro de ella la atribución contemplada en

el art. 53 i.I n°10.

Art. 53 i.I n°10. Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que
éste lo solicite.

“Actualmente, esta atribución suena muy linda y de una inocencia casi infantil”. Esta atribución tenía lógica
en un tiempo en que los mejores ciudadanos estaban en el Senado, pudiendo al PdlR resultarle útil
contar con su opinión. Hoy, sin embargo, ningún Presidente haría esto. De pedir un dictamen al
Senado podrían darse dos alternativas:

a) Que el dictamen sea favorable. Sin embargo, el Presidente tiene muchos otros funcionarios que
dependen de él y a los que puede delegar dicha función, distintos de los Senadores. Por tanto,
pudiendo el Presidente delegar el dictamen a otro, lo razonable es pensar que no se expondrá a
deber favores políticos por haber dictado el Senado un dictamen proclive a su línea política.

b) Que el dictamen sea desfavorable. Sin embargo, como muy difícilmente el Presidente sabrá el
resultado o “salida” del dictamen que pida, por lo general no se arriesgará a tener dictámenes
contrarios a la línea política que posteriormente quiera seguir.

B) ATRIBUCIONES DE NATURALEZA JURISDICCIONAL. En estos casos, el Senado actúa como

tribunal o de manera muy similar a ello. Quedan comprendida dentro de ellas las atribuciones
contemplada en el art. 53 n°1, 2 y 3.

1. Pronunciamiento sobre la acusación constitucional (n°1 i.I a V). Conforme al i.I, es atribución
exclusiva del Senado “conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al
artículo 52”. Conforme al i.II de dicha disposición “El Senado resolverá como jurado y se limitará a
declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa”. Cuando se
declara ha lugar la acusación en la Cámara de Diputados, esta pasa al Senado generalmente en
forma de documento, el que procederá a discutir y luego a resolver cada uno de los capítulos de
la acusación. Lo relevante aquí radica en que el Senado resuelve como jurado: se limita a
pronunciar un veredicto de culpabilidad o inocencia, no estando obligado a fundamentar su
decisión.

Ahora bien, esta calificación hecha por el Senado al momento de juzgar tiene un componente
político importante. De ahí que ciertos autores afirmen que, aunque no se trata de hacer efectiva
la responsabilidad política –es decir, la responsabilidad por mala conducción del gobierno–, la
acusación constitucional tendría el carácter de un juicio político. Pero el hecho de que la
operación intelectual de calificación de los hechos esté fuertemente marcada por apreciaciones de
tipo político, no significa que tenga el carácter de un mero juicio político. Una cosa es que exista
un fuerte componente político al juzgar, y otra distinta es que el juzgamiento se fundamente en
causas puramente políticas (como ocurre, por ejemplo, con la censura en los sistemas
parlamentarios).

98
 Conforme al inciso III “La declaración de culpabilidad deberá ser pronunciada por los dos tercios de los
senadores en ejercicio cuando se trate de una acusación en contra del Presidente de la República, y por la
mayoría de los senadores en ejercicio en los demás casos”.

Conforme al inciso IV “Por la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de su cargo, y no

podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no de elección popular, por el término de cinco años”.

Conforme al inciso V “El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por el
tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer
efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al estado o a particulares”. Respecto
de esta disposición, algunos autores sostienen que aquí el juicio constitucional constituiría un
requisito para hacer efectiva la responsabilidad civil o penal del funcionario declarado culpable,
si las hubiere. Otro grupo de autores –entre los que figura el profesor Aldunate– sostiene, en
cambio, que ello no sería necesario, pues los criterios aquí utilizados para condenar o absolver
son de índole meramente político, por lo cual, de ser absuelto el funcionario, no debiese verse
éste beneficiado por ellos a tal punto de no poder perseguir su responsabilidad civil o penal ante
tribunales, si las hubiere. De ser así, se estaría generando un beneficio o privilegio de
procesabilidad, lo que conllevaría una alteración al principio de igualdad ante la ley. Una cosa es
la sujeción a la ley común, y otra distinta es que si el sujeto ha sido condenado pueda ser puesto
posteriormente a disposición de los tribunales correspondientes.

El gran problema que se plantea en lo referente a la etapa de juzgamiento correspondiente al

Senado, dentro del juicio constitucional, estriba en si éste ejerce (o no) realmente “funciones
jurisdiccionales”, pues es parte, en circunstancias que en su calidad de juzgador debiese ser
imparcial. Pero ante la Constitución nadie es ni puede ser imparcial.

2. Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda
iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber
sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo (n°2). Así por ejemplo, si un
Ministro dictase un decreto que me quita una concesión, y considero que ello me ha provocado
un perjuicio injustificadamente, puedo perseguir su responsabilidad demandando ya no al
Estado, sino que al Ministro mismo. Para ello, se requiere un pronunciamiento previo por parte
del Senado, que actúa como una suerte de filtro para evitar que los Ministros sean llevados a
responsabilidad personal por actos de su cargo67. Se califica esta función como jurisdiccional
pues, de declararse la acción inadmisible, esta se extingue con características de cosa juzgada, no
pudiendo volverse a reclamar la responsabilidad del Ministro por el mismo asunto.

Por otra parte, la redacción de este artículo es interesante, pues se refiere a un perjuicio sufrido
injustamente por una persona, de manera tal que dicha disposición permitiría afirmar que existen
perjuicios justificados. Así, el componente para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción
será si la persona debe o no soportar el perjuicio. Esto es de suma relevancia teniendo en cuenta
que la regla en Derecho Civil en lo referente a la regla de responsabilidad es que, por lo general,
la persona que ha causado perjuicios a otro debe indemnizar por todos ellos. La razón de esta
dicotomía estriba en que en Derecho Privado las relaciones son entre sujetos que gozan de
posiciones jurídicas que se estiman igualitarias, de tal modo que no hay ningún argumento por el
cual deba soportarse “gratuitamente” el perjuicio causado por otro. En el ámbito privado, el

67Cabe recalcar que la norma se refiere a perjuicios que pueda haber sufrido injustamente una persona por acto del
Ministro en el desempeño de su cargo. Por lo tanto, si el Ministro me choca o no me paga el arriendo podré acudir
directamente ante tribunales, pues actúa no en cuanto Ministro, sino en cuanto particular.
99
 perjuicio constituye un ilícito per se. En el Derecho Público, en cambio, pueden darse perjuicios
que deben ser soportados por el afectado precisamente porque se acepta que la autoridad, para
ejercer sus funciones, puede eventualmente provocarlos, por lo que no siempre constituyen un
injusto. Muchos de tales perjuicios son provocados por el privilegio que la autoridad otorga al
interés común por sobre el interés particular de determinado individuo, sacrificando este
último68 (ejemplo paradigmático: las expropiaciones).

3. Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o
administrativas y los tribunales superiores de justicia (n°3). Tradicionalmente, la resolución de
las contiendas de competencia entre órganos del Estado ha sido una de las atribuciones de la
justicia constitucional. De hecho, esta atribución quiso, con la reforma del año 2005, ser
traspasada al TC. Sin embargo, como la reforma debía ser aprobada por ambas Cámaras del
Congreso, este rechazó la posibilidad de desprenderse de esta cuota de poder. De ahí que
actualmente sólo las contiendas de competencia de menor envergadura o relevancia se radiquen
en el TC, en una consagración más bien residual de esta atribución69. En los últimos veinte años,
lo que ha ocupado al Senado en estas contiendas han sido aquellas suscitadas entre la Corte
Suprema o las Cortes de Apelaciones versus la CGR, con ocasión de la toma de razón del recurso
de protección70.

C) ATRIBUCIONES POLÍTICAS

1. Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en los casos de pérdida de la misma por condena por
delitos que la ley califique como terroristas o por delitos relativos al tráfico de estupefacientes
(caso del art. 17 n°3 CPR) (n°4). La redacción de esta disposición no es del todo adecuada, en
cuanto pareciese que existe en ella un imperativo en el sentido de otorgar efectivamente la
rehabilitación. Sin embargo, la competencia no es otorgar siempre la rehabilitación ciudadanía,
sino que decidir o no si otorgarla. Como comentario aparte, el art. 17 n°3, al referirse a los
estupefacientes viene a constitucionalizar el tema de las drogas, específicamente como algo
antijurídico. Sin embargo, el limitar el tema de las drogas solamente a los estupefacientes denota
una técnica legislativa ignorante, por cuanto existen drogas que en sí son aún más peligrosas y
dañinas para quien las consume.

D) ATRIBUCIONES MODERADORAS. En estos casos, el Senado actúa como órgano moderador

del ejercicio de las facultades presidenciales.

1. Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos en que
la Constitución o la ley lo requieran (n°5). Dentro de esta atribución puede entenderse
subsumida la del n°9, consistente en “aprobar, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto

68 Esto se relaciona con la denominada “teoría de las cargas públicas”. La existencia del Estado se justifica, desde un punto
de vista jurídico, en un estatus distinto entre la autoridad y los particulares que aquel que resulta de un orden meramente
contractual. Históricamente, el Estado ha funcionado como una especie de distribuidor de cargas: los individuos en
determinados casos han de soportar ciertas consecuencias gravosas en aras del bien común. Así lo son, por ejemplo,
los impuestos.
69 Art. 93 n°12. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre

las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado.
70 Explicación: sea que la CGR haya o no tomado razón de cierto acto, en ciertos casos se ha interpuesto recursos de

protección contra dicho actuar. Ante ello, la CGR ha llevado el asunto a contienda de competencia ante el Senado,
señalando que por vía de recurso de protección los tribunales no tienen competencia para juzgar los actos de la CGR, o en
otras palabras, la forma en cómo esta se pronuncia respecto de la adecuación a Derecho de los actos impugnados.

100
 conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio, la designación de los ministros y fiscales
judiciales de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional”.

2. Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de
treinta días o en los últimos noventa días de su período (n°6). El acuerdo se requiere en el primer
caso –ausencia por más de treinta días–, pues implica que el PdlR no ejercerá sus funciones en un
período más o menos considerado; el acuerdo se requiere en el segundo caso –ausencia en los
últimos noventa días del período presidencial–, pues en dicho período el Presidente podría verse
tentado a evadir sus responsabilidades constitucionales quedándose en el extranjero. “Así, si me
tratan de juzgar constitucionalmente yo me puedo quedar en las islas Bahamas y nadie me puede hacer
nada”.

3. Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un

impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo,
cuando el Presidente de la República haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan
son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deberá oír
previamente al Tribunal Constitucional (n°7). En el caso de la renuncia o dimisión del cargo por
parte del Presidente, esta no produce efectos automáticos, sino que la declaración de vacancia le
corresponde siempre al Senado, ya sea (a) por la vía de la acusación constitucional, (b) de
declaración de inhabilidad, o (c) por el pronunciamiento sobre su renuncia. En este caso, el
pronunciamiento del TC no es vinculante, como sí ocurre en el n°8. El objetivo del
pronunciamiento previo por parte del TC es garantizar, en lo posible, que la declaración de
inhabilitación del Senado no estará regida por criterios políticos (ej. en el caso de el Senado
declare loco al Presidente, no estándolo).

Ahora, el hecho de que el Senado califique la renuncia del Presidente tiene su justificación en que
con ello, el Senado hace efectivo el principio de responsabilidad. Así, si el Presidente se ve
afectado por una situación familiar muy dolorosa (ej. la muerte de un hijo), lo más razonable es
que el Senado apruebe su renuncia. Pero si el Presidente ante una crisis dice “¿saben que más?
Me tiene chato esta cuestión ¡Renuncio!”, lo más probable es que el Senado rechace su renuncia,
argumentando que su incapacidad para solucionar dicha situación político no es motivo
suficiente. Así, si el Senado no acepta su renuncia, sigue haciendo responsable al Presidente por
lo que haga o no haga hasta el término de su mandato.

4. Aprobar, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la declaración del Tribunal Constitucional
a que se refiere la segunda parte del nº 10º del artículo 93 (n°8). La segunda parte del art. 93 n°10
se refiere a responsabilidad individual asociada a la declaración de inconstitucionalidad de un
partido político, por haber participado en el hecho que motiva la declaración de
inconstitucionalidad, y que se traducen básicamente en actos impulsados por el partido que
vayan en contra de los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, o propugnen o inciten a la violencia como método de
acción político. Si el afectado por la declaración de inconstitucionalidad fuera el Presidente71 (ya
sea electo o en ejercicio), la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado
adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio.

71Por ejemplo, si el Presidente convoca a una marcha por la supremacía blanca, y el partido es declarado inconstitucional
por incitar a la violencia y a un régimen totalitario.
101
Tercera modalidad de funcionamiento del Congreso: ambas Cámaras interactuando en el ejercicio
de su competencia. El funcionamiento coordinado de ambas Cámaras se encuentra esencialmente
asociado a:

1. El proceso formativo de la ley

2. Las atribuciones del art. 54
2.1. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la
República antes de su ratificación (n°1)
2.2. Pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepción constitucional
(n°2)

A) ATRIBUCIONES DEL ART. 54

A.1. “Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República
antes de su ratificación” (art. 54 n°1 i.I primera parte). A raíz de de una práctica institucional y de
ciertos dictámenes de la CGR se entiende que el PdlR debe requerir la aprobación del Congreso
cuando los tratados se refieren a materias propias de ley. Esta idea quedó plasmada tras la reforma
del 2005, en el art. 54 n°1 i.IV.

Art. 54 n°1 i.IV. Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos
que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva
aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán
de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en
el ejercicio de su potestad reglamentaria.

Entonces, la idea que hace muchos años venía decantando es que hay tratados que se refieren a
materias propias de ley y que deben contar con la aprobación del Congreso y hay otros, en cambio,
que no versan sobre materias propias de ley, y que, por lo tanto, no requieren de la aprobación del
Congreso. Sin embargo, esta idea plantea un error de concepto. Los tratados internacionales tienen
una lógica distinta a la de las fuentes internas: no hay tratados internacionales que versen sobre
materias propias de ley o sobre materias propias de reglamento; el tratado, como instrumento de
DIP, y sea cual sea su objeto, impone una obligación internacional que vincula al Estado en su
totalidad, esto es, que afecta a todos los poderes del Estado. Así las cosas, podría decirse que el
tratado es siempre materia de Constitución, materia de ley, materia de reglamento, etc. El tratado
internacional “captura” una disposición aunque sea de nivel reglamentario (y que, de acuerdo a la
C°, no debió pasar por el Congreso), por lo que si en un futuro se quisiera constitucionalmente
cambiar dicho estado regulatorio no podría hacerse sin infringir el propio tratado. No hay ningún
tratado que no obligue al estado completo y que no signifique, a lo menos, un límite al poder
constituyente. Por lo tanto, no hay materias que no estén abiertas a ser reglamentarias, legales o
constituyentes, desde el punto de vista de lo que el tratado está regulando.

Como demostración de este concepto erróneo del tratado asimilado plenamente a las leyes cabe
analizar el art. 54 n°1 i.I parte final que dispone “La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara,
de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66 (…)72”, vale decir, esta disposición viene a
decir que los tratados deben ser aprobados con quórums de ley ordinaria, de quórum calificado o de

72
Esta disposición continúa con “(…) y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley”. Esto significa que el tratado
debe ser aprobado por ambas Cámaras. El acto por el cual una Cámara aprueba un tratado que ha sido cometido a su
conocimiento se denomina acuerdo aprobatorio. Por lo que cada una de las Cámaras debe dar su acuerdo aprobatorio. El
acuerdo aprobatorio, junto con aprobar un tratado, puede ser fuente de delegación de facultades legislativas para dictar
DFL. Así lo dispone el art. 54 n°1 i. final.
102
orgánica constitucional. Incluso, podríamos llegar a pensar que hay tratados a los que puede
asignárseles, de cara a esta disposición, carácter de interpretativos de la C°, debiendo ser aprobados
por 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio. Así, a raíz de la asociación que hace la C° del
tratado a un precepto legal “nos vemos en una situación algo bipolar”, pues el TC ha reconocido que
los tratados internacionales han de considerarse preceptos legales para efectos de solicitar su
inaplicabilidad para un caso concreto, pero no para solicitar su inconstitucionalidad cuando ha sido
previamente declarado inaplicable, en cuanto “el tratado constituye una obligación internacional, que
sólo puede ser dejada sin efecto de acuerdo al DIP”. Entonces, todo el art. 54 está algo permeado por
esta confusión, y por una cuestión no resuelta por la reforma del 2005: la forma de incorporación de
los tratados al derecho interno o nacional.

Además de lo anterior, la reforma del 2005 incorporó una “disposición media mística”.

Art. 54 n°1 i.V. Las disposiciones de un tratado solo podrán ser derogadas, modificadas
o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas
generales de derecho internacional.

A esta disposición cabe hacer ciertas correcciones:

1. “(…) sólo podrán ser derogadas”. Los tratados no se derogan. La derogación es un acto
potestativo unilateral del legislador que tiene por finalidad privar de validez a una disposición.
En materia internacional se puede resciliar, en cuanto se priva de validez de mutuo acuerdo a
una disposición.

2. “(…) o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”. Las normas de derecho
internacional relativas a los tratados son la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados,
normas consuetudinarias, el ius cogens emergente sobre el derecho de los tratados, etc. Entonces,
¿A qué se refiere esta disposición con “las normas generales de derecho internacional”? Habría
que entrar al propio DIP para esclarecer este problema.

Como último aspecto, cabe mencionar el tema de las denuncias y reservas a un tratado, presente en
los incisos II, III y VIII del art. 54 n°1.

 El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado,

así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle (i.II).

 El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado

internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de
conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho
internacional (i.III).

 El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo en
consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo
de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. El Congreso
Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del
oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se
tendrá por aprobado el retiro de la reserva (i. VIII).

A.2. Pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepción constitucional, en la

forma prescrita por el inciso segundo del artículo 40.
103
B) PROCESO FORMATIVO DE LA LEY (ARTS. 65 A 75)

Ideas generales. La formación de la ley es la función más evidente del Congreso actuando como un
órgano bicameral. De hecho, la función tradicional que normalmente se le asocia al Congreso es la
función legislativa73. Esta función no aparece en el art. 54 como “atribuciones del Congreso”, pero la
C° la da por supuesta.

El proceso formativo de la ley se trata de un procedimiento político regulado tanto en la CPR como
en la LOC del Congreso Nacional, y, respecto de algunos procedimientos internos, en los
reglamentos de cada una de las cámaras. Las ideas básicas que subyacen al procedimiento legislativo
en nuestro país son dos:

1. Para que haya ley, un proyecto debe necesariamente haberse aprobado por ambas cámaras del
Congreso;
2. De los tres actores en el proceso legislativo (ambas Cámaras más el Presidente) la acción
mancomunada y calificada –o sea, con quórums o requisitos especiales– de dos de ellos, puede
forzar a un tercero en el trámite legislativo. Así, por regla general, si el Presidente y una de las
Cámaras –en la que cuenta con un especial quórum– están de acuerdo, pueden forzar la
aprobación de un proyecto por la otra Cámara. En otra hipótesis, si ambas Cámaras cuentan con
quórums especiales pueden eventualmente obtener del Presidente la promulgación de un
proyecto que este desaprobó.

En nuestro país no hay una distribución genérica regular de las Cámaras del Congreso entre cámara
de origen y cámara revisora. En otras palabras, no existe una cámara fija a la que siempre tengan que
entrar los proyectos ni una segunda cámara que siempre deba revisarlos. Y ello porque, como las
Cámaras tienen distintos principios de composición y distinto tamaño, el hecho de definir una
cámara como cámara de origen y otra como cámara revisora, condiciona el proceso legislativo. La
elección de que exista o no una cámara de origen fija y una cámara revisora fija tiene consecuencias
en la forma en cómo ha de estructurarse la estrategia del proceso legislativo74. En general, se ha
tendido a afirmar que las cámaras bajas –en nuestro caso, la Cámara de Diputados– son más
populistas, y que las cámaras altas –el Senado– refleja un órgano más reflexivo75.

Sin perjuicio de lo anterior, y aún cuando no exista una regla general, la C° establece ciertas
excepciones respecto de ciertas materias que sí deben ser originadas en una u otra Cámara. Así
ocurre en el caso del art. 65 i.II.

Art. 65 i.II. Las leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza que sean, sobre los
presupuestos de la Administración Pública y sobre reclutamiento, sólo pueden tener
origen en la Cámara de Diputados. Las leyes sobre amnistía y sobre indultos generales
sólo pueden tener origen en el Senado.

La iniciativa legislativa. Una cuestión distinta a lo anterior es la denominada “iniciativa de ley” o

“iniciativa legislativa”, entendida como una “facultad constitucional que permite poner imperativamente

73 De hecho, suele mencionarse (algo impropiamente) al Congreso como el Poder Legislativo, siendo que en nuestro país
el Poder Legislativo está compuesto a lo menos por dos poderes: el Congreso y el Presidente en su calidad de órgano
colegislador.
74 Así, por ejemplo, si la cámara de origen fuese conocida por ser ultra conservadora ¿Tendría algún sentido que el Presidente

ingresare allí un proyecto de ley de matrimonio entre personas del mismo sexo? Claramente no.
75 Cosa que se ve hoy bastante debilitada con la reducción del requisito de edad a 35 para presentarse a candidato a

Senador.
104
en marcha el procedimiento legislativo”, entendido esta “puesta en marcha” como actos subsecuentes
que llevan aparejados deberes de tramitación76.

La iniciativa legislativa en nuestro país está distribuida asimétricamente entre el Presidente y los
parlamentarios. El PdlR tiene iniciativa sobre todas las materias de ley, algunas incluso con carácter
exclusivo, mientras que los parlamentarios tienen iniciativa legislativa sobre todas las materias de ley
que no sean de iniciativa exclusiva del PdlR. Y obviamente, los parlamentarios no tienen iniciativa
legislativa respecto de materias en las cuales su cámara no tiene origen. Así, un Senador nunca va a
poder iniciar un proyecto de ley sobre presupuestos, porque es de origen de la Cámara de Diputados;
o bien, un Diputador nunca va a poder iniciar un proyecto de ley sobre amnistía o indulto general,
porque es de origen del Senado.

El origen se refiere a la Cámara dónde puede ser iniciado un trámite legislativo. La regla general en
Chile es que los proyectos puedan ser presentados ante cualquiera de las dos Cámaras, salvo los
casos expresamente señalados en el art. 65 i.II. La iniciativa, en cambio, no dice relación con el dónde,
sino con el quién: quién puede dar inicio al proceso legislativo.

La iniciativa del PdlR corresponde a un rasgo atípico del régimen presidencial, y es propio de los
presidencialismos latinoamericanos, en cuanto reflejo del exacerbado poder conferido al Ejecutivo.
En EE.UU. el PdlR no tiene iniciativa legislativa y, por lo tanto, cuando allá se habla de los mensajes
presidenciales, con ello se quiere significar simplemente llamados al Parlamento para que legisle. En
Chile, en cambio, la situación es distinta. En nuestro país, el mensaje “es el acto por el cual el presidente
da inicio al procedimiento legislativo”. De esta manera, el ejercicio de la iniciativa legislativa presidencial
se da a través del mensaje, mientras que el ejercicio de la iniciativa legislativa parlamentaria se da a
través de la moción. La moción corresponde a una facultad de cada parlamentario, de tal forma que
basta con un solo parlamentario para presentar un proyecto de ley. Sin embargo, se encuentra sí
sujeta a límites máximos: la moción puede ser presentada por un parlamentario, pero por no más de
10 diputados ni 5 senadores. Este límite se justifica en la inocente idea del constituyente y del
legislador del siglo XIX de que los proyectos de ley no se presentaren “pre aprobados”. La idea era
que la ley fuese discutida de cara al público77.

Materias de ley de iniciativa exclusiva del Presidente. El art. 65 i.III dispone que ccorresponderá al
Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con:

1. La alteración de la división política o administrativa del país;

2. La administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la
Ley de Presupuestos;
3. Las materias señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63;
 Art. 63 n°10. Sólo son materias de ley: las que fijen las normas sobre enajenación de bienes
del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;
 Art. 63 n°13. Sólo son materias de ley: las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de
mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de
tropas extranjeras en el territorio de la República, como, asimismo, la salida de tropas
nacionales fuera de él.

76
Es importante aclarar este punto, pues cualquiera puede pedir a un diputado, a un senador, o al Presidente que tramite
un determinado proyecto de ley, pero ello no pone en marcha el procedimiento legislativo.
77
Inocente idea, pues de todas las leyes importantes dictadas en el último tiempo, la mayoría se han negociado, para
entrar a discutir en el Congreso sólo temas menos relevantes en relación a las mismas.
105
El i.IV del art.65 prosigue con la enumeración, señalando que corresponderá, asimismo, al Presidente
de la República la iniciativa exclusiva para:

4. Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos (…) (n°1);

5. Crear nuevos servicios públicos (…), suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones (n°2);
6. Contratar empréstitos (o sea, tomar prestado) o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que
puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado78 (n°3);
7. Fijar las prestaciones de quienes componen el sector público, tanto en lo activo como en lo
pasivo, así como fijar estándares mínimos para las prestaciones del sector privado (síntesis) (n°4);
8. Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y determinar los casos
en que no se podrá negociar (n°5);
9. Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector
público como del sector privado (n°6)79.

Frente a todas estas materias de iniciativa exclusiva del Presidente, el inciso final del art. 65 traza el
ámbito de facultades del Congreso.

Art. 65 i.final. El Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los
servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas
sobre la materia que proponga el Presidente de la República.

Comentario adicional: esta cantidad de materias de ley de iniciativa exclusiva del Preside, con la
correlativa limitación a las facultades de los parlamentarios, es reflejo de un rasgo más de nuestro
presidencialismo excesivo. Respecto del sistema presidencialista se han gestado ciertos mitos en
nuestra historia, frente a los cuales deben decirse ciertas cosas:

1. El sistema presidencialista no ha sido siempre el modelo chileno;

2. No es la única realidad con la que podemos vivir;
3. Un modelo presidencial tan exacerbado como el nuestro es políticamente débil porque al centrar
un sistema político en torno a una figura, la debilidad de esa figura debilita, a su vez, la
legitimidad de todo el sistema.

El trámite constitucional. Cuando la C° habla de “trámite constitucional” se refiere a “cada una de las
etapas completas de discusión y decisión que tiene lugar en cada cámara”. Por lo tanto, como cada proyecto
de ley para ser ley requiere de la aprobación de ambas Cámaras, habrán dos trámites
constitucionales: uno en la cámara de origen y otro en la cámara revisora.

Antes de entrar a las etapas propiamente tales del trámite constitucional, se hace necesario, para su
cabal entendimiento, dejar en claro que un proyecto siempre se tramita en dos etapas de discusión y,
por tanto, de pronunciamiento o despacho:

78Alguien compromete su responsabilidad financiera cuando debe.

79
En este punto, tiene relevancia lo que entendamos por normas de seguridad social. Tradicionalmente, dentro de la
seguridad social se entendían incorporadas las reglas relativas a prestaciones de salud. Hoy, la salud está, al menos
parcialmente, en manos privadas bajo la modalidad del seguro. Entonces, si, por ejemplo, una regla modifica los
contratos con las isapres ¿Se incluye o no en el n°6? De afirmarse que la salud sigue formando parte conceptualmente de la
seguridad social, se incluiría, lo que correlativamente significaría que un parlamentario no puede iniciar un proyecto de
ley en esta materia. Si se sostiene, en cambio, que la salud no forma ya parte de la idea de seguridad social, un
parlamentario sí podría iniciar un proyecto de ley en la materia, porque estaría simplemente en el ámbito de los contratos
privados de seguros.
106
 1. Discusión en general: se refiere a la idea de legislar. Cuando un proyecto se discute en general, lo
se discute es la idea de legislar. Esta etapa tiene dos objetivos:

i. Aprobar o rechazar la idea de legislar. Cuando se rechaza un proyecto en general, lo que con ello
se expresa es que sobre esa materia no hay que legislar, sin llegar a entrar a ninguno de los
detalles del proyecto. Cuando se aprueba un proyecto en general, en cambio, es porque se
está de acuerdo con la idea de legislar, pasándose entonces a la etapa de discusión en
particular.

ii. Preparar la discusión para el caso de que se apruebe la idea de legislar. Inmediatamente un proyecto
ingresa para su discusión en general los parlamentarios pueden formularle indicaciones u
observaciones para el caso en que se apruebe la idea de legislar. Pero si en esta etapa nadie
formula indicaciones u observaciones al proyecto (o sea, “el proyecto nos gusta tal como
viene”), en tal caso la aprobación en general implicará, al mismo tiempo, su aprobación en
particular, pues carecerá de sentido discutir algo que nadie ha puesto en discusión.

2. Discusión en particular: es el articulado del proyecto. El proyecto es estudiado artículo por

artículo, haciendo las indicaciones pertinentes.

Señalado esto, abordaremos ahora las etapas del trámite constitucional.

1. Examen de admisibilidad. Se presenta una moción o un mensaje presidencial en la oficina de

partes de la respectiva cámara, iniciativa que se hace llegar a la presidencia de la cámara. La
presidencia de la cámara observa algunos antecedentes de admisibilidad del proyecto de acuerdo a la
LOC del Congreso y a los requisitos exigidos. Estos son:

a) Que no se trate de un proyecto que no pueda ser presentado en otra cámara;

b) Que no se trate de un proyecto de exclusiva iniciativa del Presidente, si es presentada
por los parlamentarios;
c) Que la moción, en el caso de los parlamentarios, no haya sido presentada por más de 5
senadores o por más de 10 diputados.

2. Etapa de discusión en general. Si el proyecto pasó el examen de admisibilidad, este se envía a la

respectiva comisión en etapa de discusión en general80. La comisión adopta un acuerdo que plasma
en un informe. Este informe contiene:

a) Una recomendación a la sala sobre si aprobar o no la idea de legislar.

b) Indicaciones que se han hecho llegar al proyecto de ley en esta etapa.

El informe pasa a la sala, donde la respectiva cámara votará si se aprueba o no la idea de legislar81.
Los parlamentarios, en todo caso, podrán formularle indicaciones u observaciones al proyecto para el
caso en que se apruebe la idea de legislar82.

a) Si la sala rechaza la idea de legislar, el proyecto se archiva y las indicaciones “pasan a mejor vida”.

80
Cabe recordar que el Congreso se organiza sobre la base de comisiones especializadas.
81 El informe de la comisión NO vincula a la sala. Es simplemente un informe.
82 Conforme al art. 69 CPR, toda indicación, independientemente del momento en que se produzca, debe siempre estar

relacionada con las ideas matrices del proyecto.

107
 b) Si la sala aprueba la idea de legislar, hay que distinguir:

- Si se han formulado indicaciones: el proyecto vuelve a la comisión para discutir las

indicaciones que pudieron haberse hecho, esto es, para su discusión en particular.

- Si no se han formulado indicaciones: el proyecto se entiende aprobado en general y en

particular. Naturalmente, el proyecto no tendrá que volver a la comisión para la discusión en
particular, pues carecerá de sentido discutir algo que nadie ha puesto en discusión.

3. Etapa de discusión en particular. Si la sala aprueba la idea de legislar y se han formulado

indicaciones por los parlamentarios, el proyecto vuelve a la comisión para discutir las indicaciones
que pudieron haberse hecho. La comisión emitirá un segundo informe, el que es enviado
nuevamente a la sala para su aprobación o no en particular. Este proceso entre la comisión y la sala,
dentro de la etapa de discusión en particular, puede repetirse varias veces, dependiendo si se
formulan o no nuevas indicaciones en sala. Finalmente, la respectiva cámara despachará el proyecto.

Análisis de los arts. 68, 70 y 71. Como anteriormente se señaló, para que haya ley, un proyecto debe
necesariamente haberse aprobado por ambas cámaras del Congreso. Sin embargo, de los tres actores
en el proceso legislativo (ambas Cámaras más el Presidente) la acción mancomunada y calificada –o
sea, con quórums o requisitos especiales– de dos de ellos, puede forzar a un tercero en el trámite
legislativo. Así, por regla general, si el Presidente cuenta con el apoyo –esto es, con un especial
quórum– en una de las Cámaras, y puede, al menos, manejar una cierta minoría de la otra, puede
forzar la aprobación de un proyecto por esta última, aún contra su mayoría.

El sistema está construido para que el Presidente pueda seguir legislando. Esto se ve reflejado en tres
hipótesis, que se reflejan correlativamente en los arts. 68, 70 y 71, y que tienen en común un mismo
principio subyacente: en caso de desacuerdo entre las Cámaras, el Presidente podrá “pasar” el
proyecto que le interesa si tiene el apoyo de los 2/3 de una cámara y 1/3 + 1 de la otra.

I. Primera hipótesis: la cámara de origen desecha en general el proyecto (art. 68)

1. “El proyecto que fuere desechado en general en la Cámara de su origen no podrá renovarse
sino después de un año”.

2. Excepción: “Sin embargo, el Presidente de la República, en caso de un proyecto de su

iniciativa, podrá solicitar que el mensaje pase a la otra Cámara y, si ésta lo aprueba en general
por los dos tercios de sus miembros presentes, volverá a la de su origen y sólo se considerará
desechado si esta Cámara lo rechaza con el voto de los dos tercios de sus miembros
presentes”.

Explicación de la excepción: el Presidente podrá lograr la aprobación de un proyecto de su iniciativa

con una mayoría fuerte, superior al 50% + 1 en una de las cámaras, y en la otra, con, al menos, 1/3 +
183 (cámara de origen). Pero si la cámara de origen logra los 2/3 de sus miembros presentes para
rechazar el proyecto una vez devuelto el proyecto a ella por la otra cámara (esta última que lo aprobó
en general), el proyecto se considerará desechada. Si la cámara de origen devuelto el proyecto a ella
no lo rechaza por el voto de sus 2/3 de sus miembros presentes, regirá la aprobación anterior de la
otra cámara y en general. Conclusión: si el Presidente duda de su aprobación en general, le
convendrá iniciar un proyecto en la cámara donde tiene apoyo más débil.

83 Ojo: 1/3 + 1, pues si el Presidente sólo controla 1/3, se lo pueden rechazar por los 2/3 restantes.
108
II. Segunda hipótesis: la cámara de origen aprueba el proyecto, y la cámara revisora lo rechaza en
general (art. 70)

1. El proyecto que fuere desechado en su totalidad por la Cámara revisora será considerado por
una comisión mixta –de igual número de diputados y senadores–, la que propondrá la forma
y modo de resolver las dificultades.

2. El proyecto de la comisión mixta volverá a la Cámara de origen y, para ser aprobado tanto en
ésta como en la revisora, se requerirá de la mayoría de los miembros presentes en cada una de
ellas84.

3. Si la comisión mixta no llegare a acuerdo, o si la Cámara de origen rechazare el proyecto de

esa comisión, el Presidente de la República podrá pedir que esa Cámara (cámara de origen) se
pronuncie sobre si insiste por los 2/3 de sus miembros presentes en el proyecto que aprobó en
el primer trámite.

4. Acordada la insistencia (vale decir, si aprueba por 2/3), el proyecto pasará por segunda vez a
la Cámara que lo desechó (cámara revisora), y sólo se entenderá que ésta lo desecha si
concurren para ello los 2/3 de sus miembros presentes. Si la cámara revisora cuenta con
menos de los 2/3 de sus miembros presentes, el proyecto es despachado en la versión de la
cámara de origen.

Conclusión: para que el Presidente logre la aprobación del proyecto requiere tener un apoyo de los
2/3 en la cámara de origen y, a lo menos, un apoyo de 1/3 + 1 en la cámara revisora.

III. Tercera hipótesis: la cámara de origen aprueba en general y en particular, y la cámara revisora
rechaza en particular (art. 71)

1. El proyecto que fuere adicionado o enmendado por la Cámara revisora85 volverá a la de su

origen, y en ésta se entenderán aprobadas las adiciones y enmiendas con el voto de la mayoría
de los miembros presentes.

a) Si las adiciones o enmiendas fueren aprobadas se pasa a las sanciones.

b) Si las adiciones o enmiendas fueren reprobadas, se formará una comisión mixta86 y se
procederá en la misma forma indicada en el artículo 70.

2. En caso de que en la comisión mixta no se produzca acuerdo para resolver las divergencias
entre ambas Cámaras, o si alguna de las Cámaras rechazare la proposición de la comisión
mixta, el Presidente de la República podrá solicitar a la Cámara de origen que considere
nuevamente el proyecto aprobado en segundo trámite por la revisora87.

84Esta es la regla general en esta materia: un proyecto para ser ley debe contar con la mayoría de ambas cámaras.
85Cuando la cámara revisora enmienda o modifica un proyecto original, aprobado en particular por la cámara de origen,
ni siquiera se requiere que se conserve parte del texto original. Así, por ejemplo, puede ser que si un proyecto venía con
tres artículos desde la cámara de origen, la cámara revisora modifique o suprima los tres. Entonces ¿Qué es lo queda del
proyecto original? Algo queda: la idea de legislar sobre esa materia, aun cuando se haya cambiado todo o gran parte del
proyecto original.

87A diferencia de la hipótesis del art. 70, en este caso el Presidente no le pide a la cámara de origen que se pronuncie
directamente sobre su propio proyecto, sino que se pronuncie sobre el proyecto despachado por la cámara revisora. Y se
109
 3. Si la Cámara de origen rechazare las adiciones o modificaciones por 2/3 de sus miembros
presentes, no habrá ley en esa parte o en su totalidad; pero, si hubiere mayoría para el rechazo,
menor a los dos tercios, el proyecto pasará a la Cámara revisora, y se entenderá aprobado con
el voto conforme de los 2/3 de los miembros presentes de esta última.

Comentario: lo que aquí se genera es una especie de efecto inverso, en cuanto el Presidente, en vez de
pedirle a una de las Cámaras que insista en su propuesta y esperar que la otra no se resista, le pide a
una que rechace, y si no hay fuerza para rechazar, le pide a la otra que se pronuncie con 2/3 de sus
miembros presentes. El proyecto que, en el fondo, le interesa aquí al Presidente es el proyecto
modificado aprobado por el segundo trámite. De lo contrario, no actuará.

Etapa de sanción presidencial. En Derecho, “sancionar” algo no solamente significa castigar, sino
también “aprobar”. Entonces, una vez que ambas Cámaras hayan despachado el proyecto en sus
respectivos trámites constitucionales, siendo aprobado, se pasa a la etapa de sanción. Esta puede
tener dos salidas:

a) Sanción (aprobación) del proyecto, la que puede ser expresa o tácita;

b) Observación (llamado normalmente veto).

A. SANCIÓN DEL PROYECTO

La sanción de un proyecto es expresa cuando se manifiesta en el decreto de promulgación del

mismo. Ahora, el acto de promulgación normalmente consiste en la sanción, pero, en esencia, es una
cosa distinta: la promulgación de la ley es el acto a través del cual se ordena su cumplimiento. Así,
entonces, una fórmula típica en que se contiene la sanción dentro del decreto promulgatorio ha sido
“y por cuanto he tenido por bien aprobar el presente proyecto de ley (sanción), ordeno que se cumpla como ley
de la República (promulgación)”88. De ahí que el soporte de la sanción sea el decreto promulgatorio, en
cuanto no se requiere de un acto distinto.

La sanción de un proyecto es tácita cuando al Presidente se le vence el plazo para sancionar

expresamente o para devolver el proyecto. En este sentido, el art. 75 i.I dispone “Si el Presidente de la
República no devolviere el proyecto dentro de treinta días, contados desde la fecha de su remisión, se entenderá
que lo aprueba y se promulgará como ley”. En este caso, en estricto rigor, la sanción no emana de la
voluntad del Presidente, pues si este no devolviere el proyecto dentro de treinta días, la sanción del
proyecto viene dada por la propia C°, el efecto sancionatorio emana de ella. Luego, el art. 75 i.II
dispone que “la promulgación deberá hacerse siempre dentro del plazo de diez días, contados desde que ella sea
procedente”. La promulgación será procedente cuando:

1. El Congreso devuelva al Presidente un proyecto una vez que se va a tramitar el veto;

2. Transcurridos treinta días de remitido el proyecto al Presidente y este no lo devolviere89
(supuesto del art. 75 i.I)

le pide que se “considere” para rechazarlo. Aquí lo que se está pidiendo, en el fondo, es que la cámara de origen
manifieste con fuerza su rechazo (por 2/3).
88
En esta materia hay un verdadero “despelote conceptual”. Así nos encontramos con decretos promulgatorios que en
este sentido señalan “por cuanto he tenido por bien aprobarlo y sancionarlo (o sea, súper aprobado), promúlguese (es el
Presidente mismo quien lo promulga; aquí pareciese que pide a otro que lo promulgue algún día) y llévese a efecto como ley
de la Republica (lo que es impreciso, porque la promulgación es una orden de cumplimiento)”.
89
Aquí la C° dice “ok, usted ya sancionó, ahora lo que corresponde es que promulgue”.
110
En el caso de que el Presidente se niegue a promulgar –aparte de poder ser acusado
constitucionalmente– la CPR contempla el mecanismo de la voluntad sustitutiva, contemplado en el
art. 93 i.I n°8.

Art. 93. i.I n°8. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: Resolver los reclamos
en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o
promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda;

Art. 93. i.XIII. En los casos del número 8°, la cuestión podrá promoverse por cualquier
de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los
treinta días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los sesenta
días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió efectuar la
promulgación de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la
ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta.

En cuanto a esta última disposición, es el TC el que manda a cumplir la ley –es decir, la promulga–.

Entonces, más allá de la gesta literaria, es importante distinguir entre sanción y promulgación ya que
son constitucionalmente conceptos distintos. Esto se ve también reflejado en que existe una cierta
crítica a que sería un acto “hipócrita”, por parte del Presidente, señalar, en aquellos casos en que no
ha sancionado una ley dentro de los 30 días, entendiéndose esta sancionada tácitamente, señalar en
un decreto promulgatorio “por cuanto he tenido por bien sancionar el presente proyecto de ley”. Lo que
debiese decir es “por cuanto por mandato constitucional esta ley se entiende sancionada, procedo a
promulgarla para que se cumpla como ley de la República”. Por su parte, la fórmula constitucional de
promulgación del TC debiese ser “y por cuanto habiendo sido sancionada esta ley por mandato de la
Constitución, y no habiéndose promulgado por el Presidente de la República, procedo a promulgarla para que se
cumpla como ley de la República”.

B. OBSERVACIÓN DEL PROYECTO O VETO PRESIDENCIAL

Como primera observación, cabe advertir que la C° no habla de “veto”, sino de “observación”,
conforme al inciso I del art. 73. El inciso II, por su parte, viene a someter las observaciones a la misma
regla que las indicaciones.

Art. 73 i.I y II. Si el Presidente de la República desaprueba el proyecto, lo

devolverá a la Cámara de su origen con las observaciones convenientes, dentro del
término de treinta días.

En ningún caso se admitirán las observaciones que no tengan relación directa con las
ideas matrices o fundamentales del proyecto, a menos que hubieran sido consideradas en
el mensaje respectivo.

Posteriormente, en los incisos III y IV se señala el trámite al cual se someterán las observaciones
hechas por el Presidente, en caso de aprobarse o desecharse estas, respectivamente.

Art. 73 i.III. Si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá
fuerza de ley y se devolverá al Presidente para su promulgación.

Debe constatarse que el inciso III no habla de que se devolverá el proyecto al Presidente para su
sanción, sino que habla inmediatamente de su promulgación. Esto se explica en cuanto, en la medida
que ambas Cámaras del Congreso aprueban las observaciones, el proyecto se entiende sancionado.

111
 Art. 73 i.IV. Si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e
insistieren por los dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte del
proyecto aprobado por ellas, se devolverá al Presidente para su promulgación.

Para una cabal comprensión de esta última disposición, cabe tener en cuenta que las observaciones
del Presidente pueden ser de tres clases, dependiendo de los distintos efectos que la C° les asigna a
cada una. La posición del Congreso frente a cada uno de estos vetos producirá, a su vez, distintos
resultados. Las observaciones pueden ser:

a) Supresivas: son aquellas que buscan eliminar parte del proyecto original. Si el Presidente envía
una observación supresiva y el Congreso la rechaza por un quórum menor a los 2/3 requeridos
para insistir en el proyecto original (o sea, rechazan pero no insisten), se impone la observación
del presidente, pues no habrá ley en esa parte.

b) Aditivas: son aquellas que buscan agregar o añadir algo al proyecto original. En este caso, si el
Congreso rechaza la observación aditiva, aún cuando no reúna el quórum de 2/3, pierde el
Presidente, pues el mero rechazo del artículo propuesto produce la imposición de la voluntad
parlamentaria.

c) Sustitutivas: son aquellas que buscan sustituir o reemplazar parte del proyecto original por una
nueva. Si el Congreso rechaza la sustitución de un artículo del proyecto original por un quórum
menor a los 2/3 requeridos para insistir (o sea, rechazan pero no insisten), perderá tanto el
Congreso como el Presidente; el artículo no llegará a convertirse en ley ni en la versión aprobada
por el Congreso, ni en la versión propuesta por el Presidente, pues no hay acuerdo sobre el
artículo que se trata de sustituir90.

90
Nada garantiza que el procedimiento legislativo tenga un resultado técnicamente adecuado, en cuanto a la congruencia
que se espera de las distintas leyes y de los artículos contenidos en ellas. Así, surgen problemas cuando se envían
indicaciones sustitutivas respecto de un artículo que se encontraba relacionado con otro. Usualmente sucede que se
dictan leyes que en su entramado interno no calzan, debido, entre otras cosas, a problemas internos en el procedimiento
legislativo, o porque no calzan con otras instituciones existentes.
112
(faltó por ordenar)

Algunos comentarios globales sobre esto.

1-. En muchos casos en este proceso de insistencia, nosotros hemos visto

mecanismos en los que el presidente puede recurrir a una de las cámaras en el
caso que no le guste la propuesta o una de las cámaras rechazo la propuesta.
En estos casos se habla de 2/3 de los diputados y senadores presentes, esto trae
un problema ya que se ha entendido que estas disposiciones de quórum en los
casos de insistencia no excluyen la ampliación de las reglas de quórum de los
distintos tipos de ley. Por ejemplo cuando se dice que un proyecto de ley deba ser
insistido por los 2/3 de los miembros presentes en la cámara, eso no obsta a que
esa insistencia además deba cumplir con los requisitos de quórum de la LOC.

Esto se soluciona de manera bastante sencilla, se ha señalado que ambos

requisitos deben concurrir simultáneamente, ósea, si en algún momento
tratándose de un proyecto de ley orgánico constitucional estamos ante la
posibilidad de insistir, es decir el presidente le pide a una cámara que se
pronuncie por los 2/3 de sus miembros presentes, pues bien lo que significa es
que estos 2 /3 de miembros presentes además deben dar el quórum de los 4/7 de
los miembros en ejercicio.

En contra de lo que ustedes puedan pensar, no siempre por que tenga los 4/7 de
los miembros en ejercicio en una votación, tendré los 2/3 de los miembros
presentes. Si tengo pocos miembros presentes que le dan los 4/7 de LOC es
probable que las cifras coincidan, pero si tengo todos los miembros presentes
resulta que 4/7 es menos que 2/3 entonces ahí por una parte va a ser el quórum
más alto va a ser el de los miembros presentes. Si yo tengo por ejemplo 120
diputados, 2/3 de los 120 diputados están presentes en este momento van a ser
80 pero 4/7 son 68, si yo en cambio tengo 70 diputados presentes tengo que
primero pensar en los 4/7 para llegar a la LOC que son 68 y con eso tengo mucho
más de los 2/3 de los miembros presentes. El criterio es que se deben cumplir
ambos requisitos los 2/3 de los miembros presentes que además representen los
4/7 de los miembros en ejercicio para la Ley Orgánica Constitucional y así
respectivamente con los demás tipos de leyes.

2-. Las urgencias: ¿Que es la urgencia legislativa? Tiene que ver con tiempo y
con la modalidad que tiene el proceso legislativo en nuestro país, ya que los
proyectos de ley pueden tener larga vida, es decir, no hay una disposición
constitucional, legal o reglamentaria que mate un proyecto de pleno derecho bajo
determinadas circunstancias de prueba, los proyectos no caducan por si mismos
en algún momento pueden quedar durmiendo en una comisión legislativa cuando
no se avance en su trámite o puede mandarse a archivar cuando definitivamente
no prospero o falto algún antecedente, etc. Pero no existe una disposición que
diga que un proyecto terminara con el cambio de legislatura, tres años de iniciada
su tramitación, por lo que el ritmo de los proyectos está dado por ciertas normas

113
internas, de la constitución ( LOC del congreso y los reglamentos de ambas
cámaras) aquí se encuentra la razón del por qué se afirma que el presidente de la
república tiene el control de la agenda legislativa.

Por una parte el presidente tiene iniciativa legislativa pero además puede
determinar qué proyectos van a estar afectos a urgencias, Art 74CPR.

Artículo 74.- El Presidente de la República podrá hacer presente la

urgencia en el despacho de un proyecto, en uno o en todos sus trámites, y
en tal caso, la Cámara respectiva deberá pronunciarse dentro del
plazo máximo de treinta días.

La calificación de la urgencia corresponderá hacerla al Presidente

de la República de acuerdo a la ley orgánica constitucional relativa al
Congreso, la que establecerá también todo lo relacionado con la
tramitación interna de la ley.

Entonces ¿Qué es la urgencia? Un plazo para despachar un trámite

constitucional, un plazo dentro del cual la cámara debe completar la discusión de
la ley en comisión y comisiones mixtas. Lo importante es que cuando se califica la
urgencia para un trámite constitucional de un proyecto de ley existe un plazo para
despacharlo, la constitución dice que son 30 días sin embargo la Ley Orgánica,
divide las urgencias en

 Simple urgencia: La cámara debe despachar el proyecto en 30 días

 Suma urgencia: La cámara debe despachar el proyecto en 10 días
 Discusión inmediata: La cámara debe despachar el proyecto en 3 días.
Con la particularidad de que en la discusión inmediata el proyecto se debate tanto
en particular como en general de manera simultánea, como hay muy poco tiempo,
no hay tiempo para este ir y venir entre las comisiones, por lo que la comisión
despacha un informe sobre el proyecto tal cómo podría discutirse tanto en
particular y general, luego la cámara aprueba la y comienza a debatirse artículo
por artículo.

Ahora bien ¿Qué es lo que pasa si el congreso no despacha el proyecto en el

plazo? No pasa nada, no hay sanción desde el punto de vista de los
parlamentarios, sin embargo las urgencias determinan el lugar que ocupan los
proyectos de ley, en las materias que deben ser tratadas en las sesiones del
congreso por lo tanto, si yo tengo un proyecto con urgencia, aunque sea simple
urgencia y todos los demás proyectos sin urgencia, en la tabla de los respectiva
comisión o de la respectiva sala sólo voy a poder debatir el proyecto que tiene
urgencia, y una vez que lo he despachado puedo pasar al siguiente ítem. Por lo
tanto si yo me demoro en despachar el proyecto de todas maneras no hay quien
me pueda desviar a otras cosas, el proyecto sigue ahí, está como primer tema de
la tabla de trabajo de la respectivas sesiones de las comisiones o del pleno de las
cámaras en su caso, por lo tanto no hay sanción para los parlamentarios en el
caso de que no aprueben el proyecto de ley en el plazo, sería un poco absurdo “ si
no aprueban el proyecto de ley en el plazo de la urgencia, nos quedamos sin
parlamentarios” o aplicarle otro tipo de sanciones hoy todo el mundo dice multa,
114
eso los llevaría a tramitar apurados para no recibir la multa ( doy mi voto para que
no me apliquen la multa).

La sanción de órganos democráticamente elegidos para que prevalezca el

principio democrático, es solamente la no reelección o la sanción del partido. Si yo
elijo un representante en las asambleas de derecho, y se dice que dependiendo
de lo que este alumno diga o haga se le aplicara una sanción con multa , yo puedo
decir – Sabe que no quiero que me represente ya que no tiene amplias facultades
para representarme ustedes están incorporando otro criterio - Las multas,
sanciones son debilitamiento de la única sanción que debiese tener, si yo elijo a
un parlamentario para que esté sentado en la plaza pública y me escuche cada
vez que yo voy a la plaza pública y no va nunca al congreso, bueno eso es
democracia.

Volviendo al tema de la agenda legislativa, lo que en términos prácticos genera la

urgencia como no hay sanción, permite en concreto al PdlR estructurar la agenda
legislativa: decir qué proyecto se tiene que discutir antes de que se puedan
comenzar a discutir los demás proyectos

¿Por qué razón se dice que el GRAN legislador en nuestro país es el PdlR?
Principalmente por dos razones:

1) Porque los proyectos de iniciativa del PdlR gozan de preferencia en la tabla de

trabajo de las comisiones y de las salas (ojo: los proyectos del PdlR gozan
siempre de preferencia, tanto respecto de los proyectos con urgencia como sin
urgencia).

2) Porque además el PdlR puede decidir en qué lugar pueden quedar los demás
proyectos en la medida que puede administrar el recurso de las urgencias. No
solamente determina lo que hay que hacer, sino que también su orden.

Para el caso de los proyectos que tienen un igual rango de urgencia estos se
ordenan en la tabla de trabajo por orden de ingreso, pero una vez que comienzan
a conocer de ellos las respectivas comisiones, como tienen ritmos de trabajo
distintos, la sala conocerá en el orden que se le vayan presentando los proyectos
desde las comisiones.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL

¿Por qué tratarla con ocasión de este tema?

La idea de una constitución rígida parte por una separación conceptual básica:
entre poder legislativo y poder constituyente. El poder legislativo regula aquello
que es producto de nuestra divergencia y nuestro cuerpo político cotidiano (ej.
“queremos esto, queremos lo otro”); el poder constituyente regula aquellas cosas a
115
partir de las cuales nuestra convivencia política pudiese eventualmente verse
afectada, está vinculado a la solución de divergencias fundamentales.

Esto se dice porque uno pudiese pensar entonces que estos dos poderes se van a
reflejar en procesos sociales y políticos muy distintos al interior del país, de tal
manera que como la C° es el acuerdo fundamental, nosotros estuviésemos
dispuestos a que el procedimiento para modificarla sea también un proceso de
particular dificultad o de una naturaleza que requiere de mayor dialogo y reflexión;
y el procedimiento legislativo, por su parte, quizá no tan exigente. Entre otras
cosas – y aquí lo fundamental– porque la C° es más que una “súper ley”; no es
simplemente una ley de más alto rango, sino que representa algo cualitativamente
distinto. En Chile, en cambio, se ha ido rebajando el concepto de Constitución
hasta el punto de hacerla simplemente una especie de “súper ley”, vale decir, una
especie de ley con mayores requisitos de aprobación. No estamos conscientes del
componente de politicidad que conlleva, sino que nuestro concepto de supremacía
constitucional es esencialmente normativa; y esto se ve también alimentado por la
forma en cómo la CPR de 1980 contempló la tipología de las leyes. Si graficamos
en estructuras distintas o separadas la ley abajo, y la C° arriba, es muy fácil
establecer que cualitativamente son cosas distintas. Pero si graficamos en una
misma estructura, a modo de pirámide, la ley ordinaria, luego la LQC más arriba,
luego LOC, luego LIC y en la cúspide la C°, vemos aquí no una diferencia
cualitativa, sino cuantitativa o de grados. Es como una especie de escala, donde
en el peldaño superior está la C°, y lo único que cambia en esta escalera si bien
son un poco las materias, son esencialmente los quórums.

Demostración empírica: desde el 2005 a la fecha se han dictado más de 10

reformas constitucionales, y desde 1980 hasta hoy, más de 20. O sea, la C° se
modifica a cada rato. Surge la pregunta entonces: si realmente fuera un texto
fundamental que contempla nuestros acuerdos básicos de convivencia ¿Se
modificaría a cada rato? NO. Entonces la explicación que aparece más plausible
es que simplemente tenemos una C° no porque para nosotros sea fundamental,
sino porque a partir de ella es posible resguardar o proteger ciertas materias a
partir de su jerarquía normativa. O sea, la usamos para asegurar normativamente
ciertas materias (ej. como ocurrió con el Ministerio Público).

Esto traspasado a regulación, nos lleva al capítulo XV (“Reforma de la

Constitución”) donde, en el fondo, poco queda de un poder constituyente que
pudiese distinguirse cualitativamente del poder legislativo.

¿Cuáles son las únicas diferencias que distinguen hoy al ejercicio del poder
legislativa al ejercicio del poder constituyente?

1. Una cuestión de quórums. Las reformas constitucionales, por regla general,

tienen una exigencia de 3/5 de los miembros en ejercicio en cada una de las
cámaras.

116
 2. Hay un mecanismo especial para solucionar la divergencia entre el Congreso
y el PdlR, cuando este última veta un proyecto e insistencia del Congreso.

Sólo estas son las diferencias, las que claramente no son muy contundentes.

Hay una regla especial de quórum de 2/3 de diputados y senadores en ejercicio para la reforma a
ciertos capítulos, básicamente “Bases de la Institucionalidad”, “Derechos Constitucionales”,
“Reforma a la Constitución”, “Tribunal Constitucional”, “Fuerzas Armadas” y “Consejo de
Seguridad Nacional”. En esos casos se necesitan 2/3 de diputados y senadores en ejercicio pero
salvo esa diferencia no hay mas diferencias con la […]

ASAMBLEA CONSTITUYENTE VIA REFORMA CONSTITUCIONAL

Ante la posibilidad de una eventual Asamblea Constituyente a partir de una reforma constitucional
(tema planteado con ocasión de una pregunta de un compañero, y a partir el cual el profesor da
un ejemplo cotidiano), aquí cabe distinguir, entre si dicha hipótesis se consagra a nivel
Constitucional o no, y aquí la respuesta es no. La pregunta es ¿y no se podría hacer?, y en este
caso se debe acotar la pregunta, ya que si bien jurídicamente no se podría hacer, esto sí puede
tener lugar con ocasión de una reforma constitucional, y por dos mecanismos alternativos; uno de
ellos es la a) modificación del Artículo 15, si aquí se estableciere expresamente la posibilidad de
convocar a reforma constitucional por un órgano de reforma constitucional especifico. Sin
embargo, se debe tener mucho cuidado, ya que una vez abierta esta vía por un órgano distinto
del congreso, se desconoce en qué terminará.

Artículo 15. En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario,

secreto y voluntario.
Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos
expresamente previstos en esta Constitución.

Otra fórmula, dejando intacto el Artículo 15, viene dada b) por la implementación de una
disposición transitoria que señale, por ejemplo, para efectos de resolver, en una reforma
determinada y con ocasión de preguntas especifica, se admitirá la convocatoria a un plebiscito o a
una asamblea constituyente. Estas son las dos formas o vías por las cuales se podría incorporar a
la Constitución un mecanismo de esa naturaleza, por lo tanto, no es imposible desde un punto de
vista factico, es imposible desde el punto de vista normativo. Por ejemplo, hoy se pide un
plebiscito para resolver el problema educacional, lo que no posible, en nuestro país no es posible
convocar a plebiscito nacional si no es en la especifica hipótesis (que Aldunate aprovecha de
señalar inmediatamente, vale decir adelantándose), cuando el Congreso ha aprobado un proyecto
de ley, el Presidente lo veta, ya sea total o parcialmente, a lo que el Congreso insiste por 2/3, ante
esto el Presidente o promulga o consulta a la ciudadanía, este caso es el único de Plebiscito y el
Constitucionalmente aceptado.
Todo lo ya mencionado, obviamente se entiende dentro del marco constitucional, ya que la
posibilidad de que la Constitución se caiga y el llegar a una Asamblea constituyente es una
situación que siempre es posible, lo que sucede es que esto no necesariamente siempre va a ser
lo deseable; por muy mala que sea la Constitución, nos constituye. Si el día de mañana se llega a
la determinación de hacer una Asamblea constituyente, sabremos de dónde partir, pero no
tendremos idea dónde vamos a terminar.
Obviamente no hay materias de iniciativa exclusiva, porque no se está ante una ley, por lo tanto,
es el único caso en que los diputados pueden plantear las reformas que quieran.

117
PROBLEMAS QUE PLANTEA UNA REFORMA CONSTITUCIONAL
El único problema constitucionalmente interesante de la reforma constitucional (Aquí el profesor
previamente procede a leer el Capítulo XV, relativo a la Reforma de la Constitución), que se
deduce de la lectura del Capítulo, viene dado por una situación que no está resuelta, y que puede
deducirse a partir de las siguientes disposiciones:

Articulo 127 i. segundo, segunda oración

Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada
Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en
ejercicio.

Artículo 54.- Son atribuciones del Congreso:

1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente
de la República antes de su ratificación.
La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que
corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los
trámites de una ley.

Si agrego a este numeral “los tratados aprobados, sobre materias de DDHH se entenderá que
modifican la Constitución desde el momento de su publicación en el Diario Oficial.” La pregunta
que surge a partir de las disposiciones citadas es ¿qué quórum necesito para aprobar esta
reforma; 3/5 o 2/3?, para estos efectos, de aplicarse dicha norma hipotética seria 3/5.

Esto da cuenta del problema del Art 127 i segundo, por cuanto remite los quórums no por
materia, sino por geografía. Por lo tanto, de no contar con 2/3, radicar la reforma a la
Constitución en un capítulo distinto de la Constitución. Otros ejemplos de la misma situación
son, el Capitulo III, referente a los Derechos Constitucionales, está protegido por 2/3, pero los
Estados de Excepción Constitucional, están en el Capítulo IV con ocasión de la aprobación del
Presidente de la Republica. Si yo quisiera alterar el estatus de un derecho constitucional y no
tuviera los 2/3 que me exige el Capítulo III, lo que podría hacer por ejemplo, es incorporar una
disposición ya sea al Articulo 40 o 41 que señale, por ejemplo, que el Presidente de la Republica
podrá disponer restricciones distintas a las previstas en este Articulo sin que existan Estados de
emergencia o de excepción constitucional por determinados plazos y cuando las circunstancias
mostraren que ello es conveniente.91 Si bien está disposición resultaría peligrosa, lo que se
quiere indicar es que aquí habrá una modificación general o los Derechos Constitucionales y sin
embargo, no se ha modificado el Capítulo III. O si se dijese, se introducirá en el Capítulo VI,
relativo al poder judicial, algunas disposiciones que en el fondo van a implicar una modifican a la
garantía del acceso a la tutela judicial efectiva, por ejemplo, “no se debe impugnar la
imparcialidad de los tribunales, en causas en que se discuten valores menores a tanto” lo que si
bien resulta absurdo, es perfectamente posible, y afectaría al deber de establecer las garantías
de un justo y racional procedimiento del art 19 nº 3.

El segundo problema, respecto a la regulación atinente al plebiscito, es que cuando la reforma

es resistida por el Presidente e insistida por el Congreso, el veto aquí puede ser total y por lo
tanto ante un plebiscito se votaría por un sí o no a la reforma (“Usted quiere reforma; sí o no”). Si
el veto ha sido parcial, o sea, el Presidente vetó algunas de las partes de la reforma o bien si
habiendo vetado varias, la insistencia del Congreso se da respecto de solo algunos puntos de la
reforma, un punto importante es que si el Presidente optare por ir a Plebiscito, las preguntas
deben ser planteadas de manera separada, de acuerdo al principio de la singularidad de la
decisión del sufragio; cuando uno consulta a la ciudadanía, la opción que debe responder la

91
No logre captar en que hipótesis son, pero la idea sustancial es esa.
118
 ciudadanía debe ser simple (o esto o lo otro), pero no debe estar integrada por preguntas que
tengan un sentido distinto. Por ejemplo, en Chile en el año 1978 hubo en Chile un plebiscito
porque Naciones Unidas había condenado la situación de los DDHH en Chile, el plebiscito
estaba formulado de la siguiente manera: ¿Rechaza usted la resolución de Naciones Unidas por
la que se condena a Chile y por lo tanto aprueba al Presidente Pinochet?, aquí, perfectamente
un sujeto puede aprobar la resolución y rechazar a Pinochet o a la inversa. En materia
plebiscitaria al menos, está bien expuesto en el Articulo 129 inciso segundo

Art. 129 i segundo. El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el

proyecto aprobado por ambas Cámaras y vetado totalmente por el Presidente de
la República, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya
insistido. En este último caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deberá
ser votada separadamente en el plebiscito.

INTERVENCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y TRIBUNAL CALIFICADOR DE

LECCIONES
¿Qué pasa si el Presidente intenta hacer una “cuchufleta” en la convocatoria al plebiscito y
presenta mañosamente las cuestiones en desacuerdo para favorecer la opción que él prefiere,
por ejemplo, cosas que debiesen estar separadas las plantea unidas y viceversa?. La fórmula
para solucionar este problema viene dada por el Tribunal Constitucional, órgano que dentro de
las competencias que se le atribuyen, se contempla la resolución de controversias que no se
manifiestan en un acto normativo; aquí no va a decir que el plebiscito estaba mal convocado,
sino que en su sentencia fija el texto de la convocatoria. Nótese que se está ante una mera
controversia entre órganos, no hay un control normativo.

Art 93 Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a
la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan
al Tribunal Calificador de Elecciones;

Inciso siguiente (segunda parte). En el caso del número 5º, la cuestión podrá
promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de
diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la
consulta plebiscitaria.
El Tribunal establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta
plebiscitaria, cuando ésta fuera procedente.
Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaran menos de treinta días para la
realización del plebiscito, el Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida
entre los treinta y los sesenta días siguientes al fallo.

Luego, si hay disputa en lo referente a cómo se está haciendo la consulta, existe

la posibilidad de pedir al Tribunal Constitucional que vigile el texto de la consulta.
Por otra parte, dentro de su facultad de calificación de elecciones, el Tribunal
Calificados de Elecciones se pronuncia sobre los efectos jurídicos del acto
eleccionario o plebiscitario. Esto implica que en su sentencia, el Tribunal en caso
de elecciones, genera el título para la investidura (esta persona fue elegida), y en
el caso de los plebiscitos, en el fondo es un pronunciamiento vinculante sobre el
texto constitucional que resulta aprobado. Esto último, si bien en un principio
puede resultar obvio, pero a veces puede suceder que especialmente con ocasión
119
 de una reforma parcial, puede suceder que el texto constitucional requiera de ver
exactamente qué texto sale de la Constitución y que texto entra y cómo se
conectan entre sí ambos, aquí el Tribunal señala en su sentencia el texto definitivo
que resulta aprobado.

Art 129 inciso tercero. El Tribunal Calificador comunicará al Presidente de la

República el resultado del plebiscito, y especificará el texto del proyecto aprobado
por la ciudadanía, el que deberá ser promulgado como reforma constitucional
dentro de los cinco días siguientes a dicha comunicación.

De todo esto se desprende que son dos sentencias distintas, dictadas por
tribunales distintos y en determinados momentos. Uno de ellos es con ocasión de
la consulta misma, para determinarla, estando a cargo del Tribunal Constitucional
y al momento final de la consulta plebiscitaria, el Tribunal Calificador procederá a
dictar sentencia que fije el texto de reforma aprobado por la ciudadanía.
INTERPRETACIÓN DEL ART. 129 E INCORPORACIÓN DE TT.II. A LA
CONSTITUCIÓN
Un último comentario, a propósito de la hipótesis inicial y de todas las discusiones
que se han tenido respecto al rango de los Tratados internacionales de DDHH.
Ante la posibilidad de que los tratados se incorporen o no a la CPR, el profesor es
de la opinión de que nuestra Constitución está definida como un texto de carácter
formal y por tanto, la reforma de la Constitución es al texto de la misma y no
tenemos una especie de “bloque teórico metafísico” o como sea que se llame. Al
respecto, un argumento que avala dicha postura vendría dado por el art 129 i final.

Art. 129 i final. Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia,
sus disposiciones formarán parte de la Constitución y se tendrán por incorporadas
a ésta.

¿Por qué serviría en apoyo de esta postura?, porque el procedimiento final no solo implica un
cambio en lo que podríamos llamar una dimensión normativa; en el sentido que se le puede
atribuir a un aspecto, sino que implica que las disposiciones del proyecto ya promulgado
formaran parte del texto de la Constitución y se tendrán por incorporadas a ésta (sin perjuicio de
que existan diversas formas de interpretar esta disposición). Pero, al menos lo que puede
percibir el Profesor de la asignatura es que se está aduciendo a una modificación al texto, al
conjunto constitucional. Por lo que dicha disposición permite construir argumentos.
NOTA: Una cosa es saber una norma, y otra es la que viene dada en la medida en que se ejerce
la profesión y que obliga a crear argumentos propios.
Ahora bien, cabe señalar que la disposición citada al hablar de “la” Constitución, también puede
ser un contraargumento de la postura que afirma el profesor Aldunate, por cuanto incurre en el
mismo error que el Art. 6 i I al no hablar de “esta” Constitución, refiriéndose a ella de manera
genérica y luego en términos particulares, lo que nos remite a una Constitución en sentido
material. A éste argumento, el Profesor Aldunate responde que existe sin embargo una
diferencia, porque la idea de Constitución en sentido material tiene un significado que viene dado
por su contenido y no puedo afirmar que son las disposiciones las que formalmente se
incorporan, la idea de Bloque de constitucionalidad (más que de CPR en sentido material) es
que lo relevante no es la cantidad de textos sino lo regulado, por ejemplo, en el caso de los
Tratados internacionales, no son incorporados a la CPR por ser tal, sino por los Derechos que
consagra. En cambio, en el Art 129, la idea de incorporar disposiciones formalmente a la CPR
120
habla de un cuerpo de textos, más que de un conjunto de contenidos (aún así, el profesor admite
que ésta postura fue una estocada a su argumento).
Hoy en día, sin embargo, el gran problema que surge de las Reformas Constitucionales no es la
cantidad de las mismas sino el hecho de queden supeditadas a la dictación de la respectiva ley.
Como es el caso de la entrada en vigencia de la reforma atinente al voto voluntario e inscripción
automática, que está supeditado a la dictación de la respectiva ley, así como los Territorios
especiales de Isla de Pascua y Juan Fernández que ya llevan 3 o 4 años reposando, lo cual es
demasiado, esto a juicio del profesor es peligroso; reformas constitucionales sin voluntad
política, que simplemente queden ahí.

121