Monje, Pablo - Apunte Clases DIDDHH

Derecho Internacional de los Derechos Humanos – Escuela de Derecho – UAHC - 2017
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Profesor: Pablo Monje
Transcripción de la cátedra:
- Romina Ugalde
- Cristian Campos
- Ninoska Cortés
- Macarena Díaz
- Yanka Vergara
- Ayleen Silva
- Carla Vergara
- Victoria Cárdenas
- Belén Olivos
- Erika Muñoz
5to año diurno 2017.
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CLASE 31/10/2017
El fin del curso es lograr entender el contexto de los derechos humanos que se pueden ubicar
después de la segunda guerra mundial.
Ver que ocurrió antes de los derechos humanos, el alcance teórico y las fuerzas en la historia que
impide la consumación.
La paz perpetua: Se puede asociar a la corriente histórica del liberalismo que impulsaba el imperio
británico.
Woodrow Wilson: fue un kantiano promotor de la asamblea general de la sociedad de naciones, los
14 puntos de Wilson fue la propuesta que tiene a nivel mundial Estados Unidos y que está en pugna
con la propuesta de Lenin.
Wilson impulsa la descolonización y la autonomía de los pueblos.
Lenin: propuesta revolucionaria de luchas de clases, se enmarca en una corriente impulsada por la
unión soviética.
Derechos Humanos en Latinoamérica debemos hacernos una idea para ver qué sucede en la guerra
fría.
La lucha de clases fecundada por la unión soviética se encontró en el campo de batalla
latinoamericano y tomó una posición en relación a los derechos humanos pues para ella no era
problema, dado que, no había firmado la declaración universal de los derechos humanos, en cambio
estados unidos era el impulsor de dicha declaración.
Estados Unidos en relación a su posición en Latinoamérica instaura dictaduras militares y vulnera
principios de las naciones unidas.
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La posición ambigua de la izquierda en relación a los derechos humanos en Latinoamérica

representada por el castrismo, porque el proyecto socialista universal entiende que no pueden haber
derechos del hombre sino vamos a la batalla de parte del socialismo para tomar el poder.
Estados Unidos en su confrontación con la Unión Soviética en relación a qué tipo de enemigo se
enfrenta, puesto que en la guerra de guerrillas no hay enemigos regulares, porque no visten
uniforme, es un enemigo civil que ataca (partisano).
Existen guerrillas ocultas contra Estados Unidos y este a su vez realiza una guerra sucia con
torturas, con desapariciones forzadas, con violaciones de derechos humanos. Ellos tienen una visión
instrumental de los derechos humanos, lo que pretende es dejar en evidencia a la unión soviética
que tiene un problema incompatible con los derechos humanos, pues está basado en el concepto de
lucha de clases.
El manifiesto comunista es para terminar hablando de derechos humanos, cuando se quiere
entender la realidad latinoamericana específicamente la guerra fría, donde los derechos humanos se
encuentran con el ideal de la izquierda que tiene un plan que consiste en la lucha armada que es
incompatible con un estado.
En relación a la Revolución Francesa, la izquierda es la impulsora del terror, es la heredera de este
terror para materializar sus fines.
El liberalismo siempre está de acuerdo con los fines de igualdad y fraternidad pero nunca con
que esos fines se impongan de manera violenta, liberal no dispuesto a tocar intereses, Marx
toma esa herencia.
El estado liberal mantiene una violencia estructural, las transnacionales, el saqueo del pueblo, el
analfabetismo, una violencia de clases en términos marxistas contenida por un estado de derecho.
Allende debía tener el ejército pero fue imposible con un derecho irregular lograrlo aunque Fidel
castro logra con la guerrilla el cometido.
Socialismo tienen una posición ambigua en relación a los derechos humanos, funcionan con la idea
de atacar al estado de derecho es incompatible con el concepto de derecho.
Conflictos entre potencias, se resuelven en Latinoamérica por el predominio de la hegemonía
norteamericana, la posición sínica de los derechos humanos por parte de estados unidos, Allende en
chile los había respetado, el socialismo en chile hizo desaparecer a la cúpula y se crea la OEA, una
estructura dominada por los estados unidos, pues es un agencia de intereses norteamericanos,
paralelamente a Kant junto a Marx es un conflicto histórico material no solo una lucha abstracta.
Posición ambigua del socialismo con los derechos humanos, solamente hay libertad y justicia en la
libertad socialista, únicamente instaurar una sociedad socialista por la guerra, si estamos en guerra
como termina esa guerra? Estrategia del proletariado que dio la lucha de clases.
Estrategias son grandes directrices para lograr objetivos políticos y la batalla son actos de fuerza en
la toma del poder.
Lo que legitima la violencia revolucionaria es que responde a un fin determinado.
2
En la paz perpetua se impulsa una paz universal entre las naciones (1795), el manifiesto comunista
de Marx impulsa en la totalidad de la historia una lucha de clases universal cuando se expresa"
proletarios del mundo unidos" (1848).
Kant mira y acepta puntos del concepto estado de naturaleza que expresa el hombre es
intrínsecamente malo y vil, es un estado donde no hay ley, un estado como situación de convivencia
entre los hombres, donde no hay derechos, todos están en guerra con todos, para sobrevivir se
necesitan ciertos bienes esenciales como alimento, agua, abrigo, etc. Pero si estos bienes son
escasos nadie podrá asegurar la vida y cualquier acto de violencia en el estado de naturaleza es
legítimo.
Cuando colapsó la Sabana Africana el hombre debió luchar por su propia existencia, luchar por sus
propios recursos para sobrevivir, los recursos de tierras fértiles de todo tipo eran escasos, las
necesidades superan a la cantidad de recursos. Estamos ante la ley del más fuerte, pero el que no
es fuerte tiene un riesgo absoluto de perder la vida en lo que ha conseguido.
En una localidad geográfica, donde hay poca agua se ubica una comunidad y alcanza toda la
vertiente del agua pero existe otra comunidad por allá que es más fuerte y numerosa, se queda sin
agua esta comunidad y no existe un estado que regule esta situación, ¿qué pasará con la
comunidad que es más débil y tiene el recurso del agua? van a ser atacados.
El hombre en el estado de naturaleza teme por su vida, nadie le asegura la vida porque el más
fuerte tampoco la tiene segura, dado que no puede estar pendiente siempre, en última instancia
tiene que dormir y bajar la guardia. Cualquier acto de violencia será legitimo en el estado de
naturaleza, cualquiera puede matar sin sufrir ninguna consecuencia, todos pueden ser muertos dice
Hobbes "Se produce que los hombres deleguen, el uso de la fuerza a un leviatán "A una
construcción, ya reaccionada y elaborada de la sociedad humana que vendría a ser el estado" por
tanto, es ahora el estado el que va a regular, se ha renunciado al uso de la fuerza individual y el
estado usa legítimamente la fuerza y cualquier uso de la fuerza como se hacía en el estado de
naturaleza queda restringido y los hombres se someten a este estado que les asegura la vida, los
hombres renuncian al uso de la fuerza, los hombres deciden someterse al estado por su seguridad.
Este estado de naturaleza, es una figura teórica para explicar el surgimiento del estado, es decir hay
un contrato entre el individuo que decide renunciar al estado de naturaleza para construir una
estructura de poder donde el monarca detenta el poder porque se le entrega la seguridad de los
hombres a él que debe asegurar la vida que es el primer derecho natural, el monarca no puede dejar
de proteger las vidas si lo hace, su figura no tiene sentido, pues es estructural.
Se organizan las figuras humanas y cada individuo renuncia al poder porque ya los individuos no
tienen poder, se crea figuras institucionales como la policía, una fuerza socialmente organizada.
Se produce una diferencia entre uso legítimo e ilegitimo de la fuerza, pues una es socialmente
organizada y ejercida por un funcionario del estado y la otra fuerza ilegitima no es ejercida por un
funcionario del estado.
Leviatán es un ser poderoso que es capaz de reinar, que tiene soberanía sobre un
determinado estado, donde existe una comunidad de hombres y se proyectan sus fines
individuales que no choquen con los fines del otro y en caso de chocar, el leviatán va a
solucionar el problema eso Kant lo acepta.
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En un territorio geográfico externo no surge un solo leviatán, ni un solo estado sino que las distintas
comunidades están separadas geográficamente, crean estados completamente distintos en la
medida que esos estados crecen se van encontrando, van teniendo conflictos, ciertas ambiciones
por obtener poder, la consecuencia del leviatán es mantener el poder y preservar el poder, el
leviatán no puede perder el poder porque terminaría. Este poder se ejerce policial y
judicialmente, el derecho es esencialmente ley auxiliada por la fuerza, no podemos tener derecho sin
auxilio de fuerza pues en el caso de quebrantamiento de ley el estado es impotente y derecho más
fuerza están intrínsecamente unidos.
El derecho internacional lo que no tiene es fuerza, no tiene mecanismos para hacer
prevalecer derecho ejemplo: guerra Irak y estados unidos, no se pudo intervenir por parte de la
comunidad internacional.
La institución que sale para declarar ilegalidad de la guerra es el consejo de la ONU pero la
comunidad internacional no está representada completamente, no tiene instrumentos para prevenir
la guerra internacional.
Por ejemplo: Argentina en la guerra de las Malvinas no tenía la posibilidad de recuperar esas islas o
debía declarar la guerra, no tenía posibilidad de negociar con Inglaterra la restitución de islas
Malvinas porque nunca iba a negociar con Argentina por lo tanto la guerra es declarada ilegal y
como Argentina no tiene derecho a voto en el consejo de seguridad la comunidad internacional se
pone contra ella, Chile apoya a Inglaterra porque eran una unión de dictaduras solo para reprimir
una organización delincuente.
Estados van teniendo conflictos entre sí, Hobbes es claro en el escenario mundial.
Situación para Kant lamentable que no exista el deber moral en contra de las comunidades políticas
contra la guerra, Kant no está de acuerdo con Hobbes pues reconoce sí que el hombre es malo y vil
por naturaleza es propenso a la guerra, es el derecho el que de alguna manera puede contrarrestar
esta inclinación humana.
Kant por otra parte piensa en la estructura interna de los estados puesto que hay ciertas estructuras
que son más proclives a la guerra neutral, las monarquías fueron sustituidas por una constitución
republicana, Kant dice que el primer paso necesario para lograr la paz perpetua es convertir la
totalidad de estados monárquicos y expandir la constitución republicana totalmente. En la
constitución republicana la soberanía se ejerce por ley y no por la voluntad de una persona.
Kant dice que estado "Es la condición formal por la cual el orden jurídico se hace posible como un
orden objetivo de convivencia" la condición formal es meramente la estructura que da cabida a una
materialidad que va a hacer el derecho y este va a ser entendido como un conjunto de condiciones
por las cuales el arbitrio de uno puede ser compatible con el árbitro de otros por una ley general de
la libertad, es decir, el derecho ya no será formal sino material, el estado se va a formar por una
legislación que tendrá como fin el arbitrio, la liberad de cada uno y de aquellos que son imperados
por la ley y compatible con el árbitro de los otros, la ley da la posibilidad de libertad, esta se
entiende por algo mas no en sentido abstracto.
¿Qué es la libertad? Surge en para Kant como la autodeterminación, el hombre con una ley
general de la convivencia amparada por el estado puede autodeterminarse, tiene esa posibilidad de
perseguir esos objetivos, los que nosotros hemos elegido.
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En una constitución donde el súbdito no es ciudadano la guerra es la cosa más sencilla del mundo,
la guerra no le hace perder lo más mínimo al poderoso.
El estado monárquico es proclive a la guerra, quien debe decidir quién va a la guerra es el soberano
y los que van a la guerra son súbditos de este soberano, decide a su antojo ir o no a la guerra el
soberano.
La constitución republicana está constituida según principios de libertad de los miembros, eso da
una categoría jurídica, hoy todos son personas y esa personalidad es entendida en un sentido más
amplio, jurídicamente son todos iguales y sus actos deberían tener los mismos efectos
legales. Surge la noción de ciudadano cuando hay igualdad entre los mismos, y estos en
derecho equivalen a poder optar a cargos políticos y poder elegir, igualdad en el plano formal por lo
que el estado de derecho funciona formalmente.
Democracia criticada por Platón fundamentalmente porque los que deben gobernar son los que
saben y los que no saben no pueden gobernar y el marxismo va por aquí porque se enfoca en que
existen elite revolucionarias que van a construir el proyecto de clases.
Kant se refiere a 9 artículos en la paz perpetua que son las condiciones necesarias pero no
suficientes de la paz perpetua, una posibilidad de artículos que nos lleven a una paz perpetua entre
ellos el N° 2 se refiere al derecho internacional porque dice que la base debe estar constituida por
un derecho libre delimitado derecho de cada estado.
Kant anterior a la paz perpetua habla de un Estado Universal pero luego se da cuenta que no es
posible.
Problemas del derecho internacional, para crear un derecho internacional hay problemas de base:
1) Los estados tienen que renunciar a una parte de su soberanía.
2) Por otra parte crear un derecho internacional unitario.
Sin embargo Kant piensa que hay un testigo o programa oculto de la razón de la naturaleza que
hace perder a los estados a la creación.
Hay una contradicción en Kant que propone una comunidad de estados libres pero dice que estos
estados libres están en directa negación lo uno de lo otro, porque están sometidos a una soberanía.
Derecho cosmopolita, el derecho interno de los estados que debe ajustarse a condiciones
internacionales de las hospitalidad universal, pero ¿Qué es la hospitalidad universal? son
condiciones que implican que un individuo que pertenece a un estado del que es súbdito debe ser
tratado en el estado anfitrión como en el estado al que pertenece lo trataría y esta es la esencia del
derecho cosmopolita que supone que individuos deben transitar libremente, tiende a ser un derecho
de mínimos.
Los derechos humanos para ser universales se plantea que deberían transformarse en un derecho
de mínimos, no podría contemplar la libertad ni el derecho a elegir solo se reduciría a unos pocos 4 o
5 derechos como el derecho a la vida y a la propiedad entre otros.
El derecho cosmopolita constituye el proyecto de la paz perpetua.
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Concepto de supremacía o hegemonía se convence a otros actores de que sus intenciones e

intereses van en beneficio de la totalidad de la humanidad.
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CLASE 02 – 11 -2017 (1)
Agregar a bibliografía el prólogo de contribución a la crítica de la economía política de Marx.
Remontar hacia el texto la paz perpetua de Kant, 1775 el cual vislumbra la posibilidad de que
mediante el derecho, los distintos estados puedan salir del estado de la naturaleza en el que se
encuentran. 60 años después Marx publica junto con Engels el manifiesto comunista, una
declaración franca y abierta de guerra, no es una guerra que se dé un estado a otro es una
guerra distinta pero universal.
Al leer el tratado de westfalia nos daremos cuenta que plantea una guerra diferente, la cual nunca
penetra hacia la población civil, solo es de carácter militar.
En cambio la guerra que plantea Marx es distinta transversal y mundial, que representa a dos
clases sociales al proletariado contra la burguesía, Marx debe justificar moralmente esta guerra, es
una guerra moral y ética que emprende la humanidad para poder liberarse de la opresión.
La dialéctica del amo y el esclavo de Hegel, es anterior al término de Marx, Hegel dice que dos
subjetividades se encuentra en el mundo sola frente a sí misma, hasta que se encuentra con otra
subjetividad, el hombre se conoce así mismo cuando se da cuenta y ve a otro hombre, y así logra un
contacto con sigo mismo, me veo yo en el otro.
La subjetividad lo que desea es permanecer y acrecentarse y choca con otra subjetividad y genera
una lucha, una primacía de mi derecho por sobre el respecto a las necesidades vitales del mundo, la
denominada “lucha por el reconocimiento”, esto se va a dar hasta que uno de los dos caiga. lo que
se busca con el reconocimiento es precisamente algo más de lo que buscaría un animal que es
instintivo el cual retrocede ante la muerte, pero la naturaleza del hombre no es puramente instintiva
el hombre prefiere morir a solo ser un puro cuerpo físico de manipular la materia, el hombre puede
dar la vida por la patria, por la vida, por un hijo.( es una lucha a morir, uno de las dos partes no teme
a la muerte, y el otro si teme a la muerte y se somete al otro naciendo así el esclavo).
En conclusión cuando el hombre se enfrenta con el hombre, existe una lucha de fuerzas, uno que
pretende vencer y ser amo y otro dispuesto a someterse y ser esclavo. De aquí nace el fenómeno
del amo y el esclavo, el último se somete y pierde voluntad.
El amo sólo le reconoce al esclavo su capacidad productiva, pero no lo reconoce como humano ya
que no fue capaz de llegar a la última consecuencia por la vida. El esclavo reconoce al amo (su
fuerza y poder), pero al amo no reconoce al esclavo (más que como un medio de producción).
Tras años de opresión, comienza la historia, la lucha del esclavo por arrebatarle el reconocimiento
al amo, comienza una lucha humana, lograr ese reconocimiento que perdió.
El esclavo se vincula al trabajo y el amo vive de la servidumbre del esclavo, manteniéndose en su
goce, el amo no es autónomo no puede vivir por sí mismo, está enajenado de la naturaleza y el
esclavo está vinculado al trabajo y transformar la naturaleza, tiene en sus manos y trabajo la
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transformación del mundo, el esclavo al darse cuenta de ese poder, comienza esa lucha en contra
del amo para lograr ese reconocimiento, es el que le va arrebatar el esclavo al amo, se consigue a
sangre y fuego, un proceso de lucha histórico de revelación, con el objetivo de crear una sociedad
en donde los individuos sean iguales.
Marx se da cuenta del análisis de Hegel en una sociedad iguales súbditos de la misma ley, son
ciudadanos iguales, con la calidad de personas.
Marx entra a cuestionar , poniendo en duda que esa opresión del hombre por el hombre haya
terminado, señala que hay otro tipo de opresión del hombre por el hombre, Marx divide este tema,
declarando una guerra al mundo liberal capitalista, tomando en cuenta que el hombre aún se
encuentra bajo presión.
Comenzaremos a analizar la teoría del valor “el capital” la sociedad contemporánea se encuentra
plagada de mercancía, de donde viene todo aquello que aparece en la sociedad contemporánea.
Marx denuncia que la sociedad contemporánea está infestada por una contradicción insalvable,
cómo es posible que en la revolución industrial el hombre haya desatado la tecnología y la riqueza,
creciendo una parte que acumula la riqueza y otros que solo les alcanza para subsistir, existen dos
clases con intereses absolutamente antagónicos, entre más se beneficia la clase burguesa más se
pauperiza el proletariado. Desde este punto analizaremos la plusvalía, es aquello en donde el
capital se acrecienta, el capital paga la fuerza de trabajo, el obrero lo único que tiene es su
fuerza de trabajo, solo posee nuestro propio cuerpo, siendo catalogado también como una
mercancía, el proletariado es una mercancía aparte de la mercancía capaz de crear, situación
que a Marx le indigna profundamente.
Nace la pregunta, ¿qué es el valor que tiene la mercancía? la mercancía fundamentalmente suple
una determinada necesidad social denominada valor de uso, pero existe también un valor de
cambio.
Hay una fuerza social que está produciendo la mercancía que posibilita la necesidad de cambio, lo
que hay en una mercancía es determinada fuerza de trabajo. Marx se da cuenta que lo que posibilita
el intercambio es el trabajo, el cual debe dar como fruto un determinado bien de eso, Marx piensa en
el trabajo útil organizado en base a las fuerzas productivas, tal conjunto es el trabajo social
organizado, una determinada sociedad tiene una determinada fuerza productiva, que llama
trabajo social organizado.
Marx no está viendo el problema desde una perspectiva individualista sino que pone la mirada en las
fuerzas productivas de una sociedad, investigando cual es el modo de producción de esas fuerzas
productivas.
Esa fuerza productiva completa está en una condición de explotación, las mercancías tienen
un valor por sí mismas, como si ellas tuvieran la capacidad de detentar la capacidad de valor
en el mercado, detrás de las mercancías está el fenómeno real, y esto es fundamental para intentar
determinar las categorías de producción capitalista, consiste en que la burguesía es dueña de los
medios de producción y el proletariado no, es una minoría que explota a la mayoría de la
humanidad, Marx hace coincidir los intereses del proletariado con los intereses de la gran mayoría
de la humanidad.
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Surge la interrogante de ¿por qué la mayoría explotada debería mantenerse conforme con dicha
explotación hacia su fuerza de trabajo?, ¿por qué no revelarse si la burguesía se enriquece con el
proletariado?, es el proletariado quien tiene la fuerza para poder revelarse y generar una lucha de
clase.
Hablan del bien común, pero sin embargo lo que tenemos materialmente es la explotación en donde
una minoría explota a una mayoría, Marx ante esa situación señala que en el nivel de las relaciones
sociales que son relaciones de explotación, es la base donde se asienta la política y el derecho.
Tesis:
- la producción social el hombre realiza ciertas reacciones necesarias para su subsistencia
independiente de su voluntad.
- dentro del derecho no se da la libertad sino en ciertas relaciones necesarias.
- relaciones de producción, la figura que tienen estas relaciones necesarias independiente
de la voluntad del hombre está dada por un edificio jurídico material que subsiste por esta
base de producción
- la burguesía es quien impone la ideología, por ende los subyugados no se dan cuenta de
su condición. en la medida en que el capital va quitando la sangre cada vez más al
proletariado, esas situación van a hacer estallar al proletariado
La masificación de la ganancia, al proletariado se le da solo una parte de ganancia y la otra parte va

a incrementar el capital (plusvalor), se le otorga lo suficiente para que el individuo pueda seguir
trabajando, el proletariado toma conciencia que él es la fuerza de trabajo pero recibe un valor
mínimo comparado con la riqueza que produce. estas contradicciones hacen que el proletariado se
comienza a dar cuenta y tome conciencia de la explotación y decide revelarse, Marx hace un
llamado a la guerra en contra a la burguesía, llamando a tomarse los medios de producción, Marx
quería subvertir ese orden político institucional poniendo en práctica la lucha de clase, el hombre es
completamente consciente de esta lucha y genera una estrategia para transformar el mundo y
luchas contra la burguesía, hay que enfrentarlos mediante la guerra civil de los estados, lo que
podríamos denominar lucha de clase, confrontación de la fuerza política, el mecanismo no es
institucional sino revolucionario. Marx no cree en esa institucionalidad, no cree que pueda ser
derrumbada por medios democráticos sino tomándose el estado tomando la dictadura del
proletariado. Supresión violenta en contra del burgués y sobre los que no tienen conciencia de
clases.
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Definiciones relevantes:
1. Fetichismo de la Mercancía: Es creer que las cosas tienen en si misma el calor, proyecta
entre los hombres el carácter social del trabajo como si fuera un don natural de los objetos,
ocultando por lo tanto, las relaciones de producción entre los productores y el mercado, al creer que
el mercado tiene un valor por sí mismo, por lo que no persigue la génesis del mismo, de sus
relaciones.
2. Burguesía: clase de los capitalistas modernos, propietarios de los medios de producción
social y que emplean trabajo asalariado. La clase burguesa tiene su origen en la sociedad feudal;
ella encabezó la revolución anti-feudal y enarboló las banderas de la doctrina liberal.
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3. Capital: Valor que se valoriza. La forma inicial del capital es una masa de dinero cuya
utilización en el proceso productivo capitalista permite a su dueño obtener una cantidad mayor que la
inicial. El dinero sirve para comprar maquinarias y materias primas por una parte, y fuerza de trabajo
por la otra, vale decir capital constante y capital variable. Una vez que posee capital constante y
variable, el capitalista puede organizar la producción de un determinado bien; el valor de una unidad
de ese bien debe ser mayor que la suma de las partes de capital constante y variable que se han
usado en su producción. De esta forma, cuando todo el capital constante y variable adquirido haya
sido gastado, o sea cuando las máquinas estén tan desgastadas que no pueden seguir siendo
utilizadas, cuando hayan sido consumidas las materias primas y cuando haya vencido el contrato de
los trabajadores, el dinero obtenido por la venta de lo producido ha de ser mayor que el invertido
originalmente. En este sentido sostiene el marxismo que el capital es un valor que se valoriza.
4. Clases Sociales: Grupos sociales antagónicos. Uno se apropia del trabajo del otro a causa
del lugar diferente que ocupan en la estructura económica de un modo de producción determinado.
Este lugar está determinado fundamentalmente (no exclusivamente) por la forma específica en que
se relaciona con los medios de producción. Esta relación puede ser de dos tipos: relación de
propiedad y relación de no-propiedad. Los grupos sociales antagónicos han existido siempre, afirma
Marx: en la sociedad esclavista (amos y esclavos), en la sociedad feudal (señores y siervos), y en la
sociedad capitalista (burguesía y proletariado).
5. Conciencia de Clases: Comprensión de la comunidad de intereses que existe entre los
miembros de una clase determinada, así como -siempre dentro del esquema marxista- del
antagonismo de esos intereses con los de la clase adversa. Ejemplo: En el Feudalismo los miembros
de la naciente burguesía toman conciencia de clase cuando comprenden que los intereses
económicos e ideológicos que los unen se oponen con los de los señores feudales. En ese momento
inician la lucha política, su lucha de clases. De igual forma, continúa el análisis marxista, en la
sociedad capitalista los miembros del proletariado toman conciencia de clases cuando comprenden
que la condición de explotados que los identifica está en relación directa con la existencia de
propiedad privada de los medios de producción, es decir con la existencia de la burguesía.
6. Estado: "El Estado, dice Engels, es más bien un producto de la sociedad cuando llega a un
grado de desarrollo determinado; es la confesión de que esa sociedad se ha enredado en una
irremediable contradicción consigo misma y está dividida por antagonismos irreconciliables, que es
importante conjurar. Pero a fin de que estos antagonismos, estas clases con intereses económicos
en pugna no se devoren a sí mismas y no consuman a la sociedad en una lucha estéril, se hace
necesario un poder situado aparentemente por encima de la sociedad, llamado a amortiguar el
choque, a mantenerlo en los límites del "orden". Y ese poder, nacido de la sociedad, pero que se
pone por encima de ella se divorcia de ella más y más, en el Estado"
7. Fuerza de Trabajo: Conjunto de condiciones físicas y espirituales que se dan en la
personalidad viviente de un hombre y que ésta pone en acción al producir bienes de cualquier clase.
En la sociedad capitalista, señala la teoría marxista, la fuerza de trabajo se transforma en mercancía.
Esto se debe a que al no tener acceso a la propiedad de los medios de producción, el hombre, para
subsistir, se ve obligado a vender su capacidad o fuerza de trabajo como mercancía. La fuerza de
trabajo es una particular mercancía cuyo valor de uso es el trabajo y cuyo valor de cambio es el
salario.
8. Fuerzas Productivas: las materias que brinda la naturaleza, las maquinarias e instrumentos
de la producción, sus métodos y técnicas, los hombres y su experiencia, son fuerzas productivas.
9. Lucha de Clases: Enfrentamiento que se produce entre dos clases sociales antagónicas
cuando luchan por sus intereses estratégicos de largo plazo. Por ejemplo, el interés estratégico a
largo plazo de una clase dominante consiste en perpetuar su dominio, el de una clase dominada en
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destruir el sistema de dominación y el enfrentamiento que se produce entre ambas clases constituye
la lucha de clases proclamada por el marxismo. Hombres libres y esclavos, patricios y plebeyos,
señores y siervos, maestros y oficiales, o sea, en términos marxistas, opresores y oprimidos se
enfrentaron siempre, mantuvieron una lucha constante, velada algunas veces y otras franca y
abierta; lucha que terminó siempre con la transformación revolucionaria de toda la sociedad o el
hundimiento de las clases beligerantes.
10. Medios de Producción: Todos aquellos elementos que participan en el proceso productivo,
a excepción de la fuerza de trabajo. Básicamente intervienen tres: el objeto sobre el cual se trabaja,
los medios con que se trabaja y la actividad humana utilizada en el proceso. El concepto "medios de
producción", como está dicho, abarca a los dos primeros.
11. Mercancía: Objeto apto para satisfacer necesidades humanas, de cualquier tipo que ellas
sean. La mercancía puede satisfacer las necesidades humanas en forma directa o indirecta, vale
decir como objeto de disfrute o como objeto que sirve para fabricar nuevos objetos de disfrute, como
medio de producción.
12. Modo de Producción: Unidad de las fuerzas productivas y las relaciones de producción, en
el proceso de elaboración de los bienes materiales. Este modo de producción determina la
estructura de la sociedad. Por ejemplo, el modo capitalista, basado en la propiedad privada sobre los
medios de producción, determina la división de la sociedad en dos clases antagónicas, el
proletariado y la burguesía. Todas las relaciones sociales de la sociedad capitalista, incluyendo las
concepciones políticas, jurídicas, religiosas o artísticas, así como las instituciones sociales, políticas,
jurídicas y de otro tipo, se hallan condicionadas, para el marxismo, por el modo capitalista de los
medios de producción.
13. Plusvalía: Parte del valor generado por el trabajo del obrero, por la utilización de su fuerza
de trabajo, que queda en poder del capitalista dentro del análisis marxista. La fuerza de trabajo es
una particular mercancía cuyo valor de cambio (salario) es menor que el valor que aporta al
producto. La diferencia entre el salario pagado al obrero y la parte del valor que éste aporta al
producto (valor) se llama plusvalía.
14. Producción: Todo proceso a través del cual un objeto, ya sea natural o con algún grado de
elaboración, se transforma en un producto útil para el consumo o para iniciar otro proceso
productivo.
15. Proletario: La clase de los trabajadores asalariados moderna, que privados de medios de
producción propios deben vender su fuerza de trabajo para poder subsistir.
16. Relaciones de Producción: Las que se establecen entre aquellas personas que de una u
otra forma participan en el proceso productivo y los medios de producción. Se distinguen las
relaciones técnicas de producción (que se refieren al control o no control) de las relaciones sociales
de producción (que implican propiedad o no propiedad sobre los medios). El que los hombres entren
en determinadas relaciones de producción, no depende de su conciencia, sino de las condiciones
materiales de vida. Depende, en última instancia, del nivel de desarrollo de las fuerzas productivas.
El conjunto de las relaciones de producción de un sistema es lo que se llama Base o Infraestructura
económica.
17. Superestructura: conjunto de los fenómenos jurídico-políticos e ideológicos y las
instituciones que los representan. El estado, el derecho, las ideologías, las religiones, las
manifestaciones artísticas, etc., son hechos sociales que se inscriben en el contexto de la
superestructura de una determinada sociedad. La base económica (infraestructura) de la sociedad
determina siempre la superestructura. Marx y Engels postulan que para estudiar la sociedad no se
debe partir de lo que los hombres dicen, imaginan o piensan, sino de la forma en que producen los
bienes materiales necesarios para su vida. La determinación de la superestructura por la
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infraestructura no debe entenderse como una determinación mecánica, sino que como una
determinación de última instancia; vale decir, que las condiciones económicas finalmente
determinan, pero las otras instancias de la sociedad desempeñan también un papel.
18. Valor: El valor de un bien está determinado por la cantidad de trabajo socialmente necesario
para producirlo. La cantidad de trabajo que un bien encierra se mide por el tiempo de trabajo que se
gastó en producirlo.
19. Valor de Cambio: Proporción en que se cambian mercancías de una clase por mercancías
de otra y que varía con los lugares y los tiempos. el valor de cambio de una mercancía no es una
relación cuantitativa meramente casual; el valor de cambio es una expresión del valor.
20. Valor de Uso: Capacidad de un objeto para satisfacer necesidades humanas, de cualquier
tipo que ellas sean. El valor de uso de un objeto es la materialidad del mismo. El valor de uso de un
objeto sólo toma cuerpo cuando éste presta utilidad, en decir, en el momento del consumo. 1
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CLASE 02- 11- 2017- (2)
La Tercera parte de la disminución
El curso está pensado para intentar buscar cuales son los presupuestos ideológicos de los derechos
humanos, donde están los presupuestos ideológicos, cuáles son los presupuestos ideológicos de los
derechos humanos mi parte no es un curso sistemático de derechos humanos, a diferencia es que
las categorías que expongo no son sincrónicos, de serlo sería un curso de categorías sincrónicas.
El curso es de categorías diacrónicas es más o menos un curso que tiene categorías que van
evolucionando a través del tiempo hasta llegar a la declaración de los ddhh, cuyo contenido lo
expondrá sistemáticamente la profesora, fundamentalmente cuales son los presupuestos teóricos e
ideológicos de los ddhh, si es que en realidad hay y no es solo una cuestión práctica de los
derechos humanos surgida después de la segunda guerra como muchos sostienen,
Por ejemplo los ddhh, la iglesia católica estuvo muy reticente a firmar la declaración, dijo ya
firmamos, pero siempre y cuando no se hable de los presupuestos ideológicos de los derechos
humanos, la Unión Soviética no los firmó. No podría firmarlos
La realidad La universalidad de los derechos humanos nos es algo que este absolutamente tan
afiatado, podríamos decir que dentro de la división occidental hay algo así como una universalidad
no es algo que este absolutamente afiatado si entendemos una extensión en el territorio mundial de
los ddhh ahora podemos entender la universalidad, como los derechos fundamentales que pueden
regir en un territorio, en ese sentido por ejemplo en chile los ddhh son universales en cuanto que no
hay ninguna ley por la cual estos pudiesen ser alienados, están garantizados totalmente en términos
legales entonces más o menos si tienen dudas, créanme que vamos a llegar a eso derechos.
Entonces la tercera parte de este curso que se divide en tres momentos teóricos: que son
sumamente relevante es sobre Carl Schmitt uno de los más grandes juristas del siglo XX
independiente de su filiación Nazi, es sin duda uno de los más grandes juristas, los Nazis tb dieron a
uno de los más grandes filósofos del siglo XX que es Heidegger tb se afilió al partido nacional
1
Desde la definición 2 a 20 para mayor conocimiento, https://www.apocatastasis.com/diccionario-glosario-
marxismo-marxista.php
11
socialista, pero no tanto como Carl Schmitt; que era NAZI declaradamente y fanático, aunque
después trató de atemperar esto en los juicios de Núremberg, se le pidió cuenta de si había aportado
base ideológica para el régimen nazi y el trató de mostrarse como un último liberal dentro del
régimen nazi que luchaba en la medida de los posible, frente a un régimen posición absolutamente
sínica, Uds. Como estudiante de derecho deben tener muy presente es teoría de la constitución, es
uno de los mejores libros que hay sobre el tema, también el otro es sobre la dictadura gran textos
que tienen repercusión en el mundo del derecho
Carl Schmitt se inscribe en una época convulsionada donde hay distintas facciones disputándose el
poder.
Hay una constitución republicana y Alemania está en un trance histórico decisivo, después de haber
perdido la primera guerra mundial, ya que fue gravada fuertemente, y fue sometida a una paz
absolutamente vejatoria tuvo que reconocer la responsabilidad por la primera guerra y tuvo que
comprometerse a pagar los daños que surgieron para las grandes potencias.
Estudios contemporáneos dicen que esas condiciones eran completamente imposibles de soportar
para Alemania, como cuando las casas comerciales ofrecen repactar pero hacen que la deuda sea
impagable.
Las potencias vencedoras junto a su archienemigo Kelsen, habían elucubrado la criminalización de
la guerra y Kelsen es el principal impulsor del pacifismo jurídico, Kelsen es un kantiano (declara
ilegal la guerra) cuestión imposible para Alemania, lo que suponía que Alemania no podría
desdecirse de las condiciones del tratado de Versalles.
Como estaba la tendencia internacional en ese tiempo, Wilson crea y promueve la Sociedad de las
Naciones para administrar el orden mundial, crea la Soc. De las Naciones, y así se configura lo que
termina siendo la ONU. Asesorado por Kelsen se declara toda guerra como una agresión ilegal.
Entonces el problema era como Alemania podía salir de las condiciones y de la paz totalmente
injusta a la que se le habían sometido, sino era por medio de la vía armada, diplomáticamente era
imposible, en este contexto Carl Schmitt escribe su libro.
Entonces como la época de Deimer, no es antojadizo que Carl Schmitt adopte la postura que toma,
bajo esas circunstancias no es para nada antojadizo, que haya escrito su texto más influyente y
polémico "el concepto de lo político", aquí emprende una crítica al liberalismo y en contra del
republicanismo que no es puramente oportunista, por decirlo así. EL problema del liberalismo para
Schmitt es el sistema parlamentario en que se discuten las soluciones que una sociedad necesita.
Se supone y esto dice de sí mismo el liberalismo, según el liberalismo es un sistema de deliberación
racional, cuyo objetivo o resultado es el bien común, lo que a su vez, tiene como objetivo x lo tanto
en el sistema liberal republicano de democracias liberales en un sistema parlamentario, es dar
solución a los problemas contingentes que va teniendo una sociedad, en atención al bien de una
sociedad, por ejemplo mats (Marx?) en el problema de la cuestión judía hace un análisis y dice que
en la política hay dos tipos de hombres que pueden ser interpretados de 2 maneras, uno es el
hombre sabio y el otro uno particular; éste tiene que atenerse a los propios intereses vitales,
sobrellevar las circunstancias que tiene que enfrentar en la vida para sobrevivir, su interés particular
el de hombre de carne y hueso.
El otro hombre es universal, es la totalidad, no es de carne y hueso, es la encarnación de la totalidad
de los hombres, en miras del bien común. Este bien común se consigue no tomando en cuenta las
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perspectivas del hombre particular, sino la perspectiva del conjunto de la sociedad, el Estado no
puede atenerse a los intereses de cada uno. ¿Cómo puede haber una deliberación racional si el
conjunto del pueblo no es homogéneo?, es imposible llevar a cabo una discusión racional sin
prejuicios. Por lo tanto lo primero que hay que lograr para que haya democracia y para que cada uno
valga lo mismo, es la igualdad.
Para que cada uno valga lo mismo, se debe buscar la homogeneidad, todos los individuos del
pueblo deben valer lo mismo, lo único que se impone en el congreso es la fuerza, entonces nos
damos cuenta dice Schmitt, que: “… el contenido de la democracia republicana no existe, es
solo un sistema formal sin contenido, lo que existe es un conjunto de procedimientos que
otorga competencias y cargos, sin embargo, no decide sobre ningún punto fundamental con
respecto al contenido permanente debiese tener una sociedad para que todos sus miembros
sean iguales”.
Esto es fundamental, porque lo que está diciendo Schmitt, es que el problema del contenido de la
cuestión política, es plantearse qué tipo de sociedad queremos ser, alojado solamente a la
discusión parlamentaria, lo que hace que el contenido sea absolutamente contingente, es decir,
pueda variar desde una judicatura (parlamento) a otro, lo que arroja a las sociedades a un constante
estado de crisis e inestabilidad. El hecho de no decidir sobre el contenido y solamente ser un
espacio de discusión que no se pronuncia sobre ese contenido, acá vemos que Marx, está
apuntando a una crítica similar, ya que ese espacio de discusión en términos marxistas no es más
que un ejercicio en el aire que no se pronuncia sobre el verdadero contenido de la sociedad que son
las relaciones sociales de producción, entonces ese contenido es más ideológico. Schmitt dice que
el Republicanismo se dedica a hablar pero no toma partido. El marxismo soviético y el fascismo
italiano son 2 opciones históricas que tienen contenido, que han tomado un decisión, pero el
republicanismo quiere diluir esa decisión en un constante dialogo.
Estamos en una época en que se lucha por el dominio total, el fascismo, el liberalismo y el marxismo
son programas de alcance global, sin embargo, el republicanismo de la época de Bergman son
capaces de tomar una decisión al respecto. Carl Schmitt dice que este dialogo acarrea una crisis
constante. Piensa en la discusión sobre las 3 causales, mezclando todos los conceptos, pero nunca
se pronunció sobre el tema, en el tribunal constitucional, en el congreso no se intentó imponer la
razón, era una cuestión visceral, algo así era la república de Bergman y el liberalismo, lo que se
discute ahí son intereses sobre el control de la natalidad, control de fuerzas productivas que se
camuflan, hablando desde la ignorancia.... El republicanismo, el liberalismo y la democracia son
aquellos que se dedican a hablar y no tienen o toman una opción frente al marxismo y al fascismo.
En Chile se da algo parecido, el sistema democrático trató de subvertir el orden institucional a través
del republicanismo, a través de la discusión en el congreso.
El discurso de Xi Jinping, en el 19° del congreso comunista chino, en donde habló 3 horas de la
hegemonía china, del proyecto a largo plazo chino, de las posibilidades que tenía el gobierno de dar
una condición de vida modesta y acomodada para todos los chinos, pues no pueden optar a un
nivel de vida con 4000 dólares per cápita de sólo 13 millones de chinos, es imposible, por lo tanto
racionalmente el estado puede ofrecer una condición de vida modesta y acomodada, fíjense que
aquí no está la mentira, no se les está diciendo a los chinos vamos a hacer un país con 40 US$ per
cápita y la promesa de ser un país desarrollado, todo se reduce a un discurso político que no se
hace cargo de la cuestión política, el discurso fue de 3 horas, donde lo que se mostró fue que el
estado chino ha tomado una decisión, se define y son un país socialista y quieren expandir ese tipo y
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ese modelo socialismo al mundo; constituyendo una confrontación directa a EEUU y las potencias
occidentales "va a existir una opción dentro de unos 8 años, china va a sobrepasar a la economía
estadounidense, china crece a un 7% tiene un pib de 11 millones de US y EEUU 16 millones de pib y
crece a un 1,4%. Rebasará el poder económico, no el poder geoestratégico que detenta EEUU luego
de la segunda guerra mundial, pero seguramente va a ser un competidor que va a dar la posibilidad
a ciertos Estados de configurarse de una manera totalmente distinta con el apoyo chino.
La idea fundamental de Carl Schmitt, es que esa indecisión política de un parlamentarismo
vociferante, en cuanto que no se toma una decisión acerca del contenido y todo se reduce a
procedimientos meramente formales, produce inseguridad e inestabilidad política y social. Si vemos
el caso Chile, es claro que estamos viviendo hace rato un momento de inestabilidad política y social
creciente, el caso mapuche por ejemplo, es tanta la ineficacia de la ley que ésta pierde legitimidad,
porque cuesta mucho aplicarse y, si se aplica produce problemas políticos que son incluso peor.
Estamos en un periodo de indecisión de construcción el sistema, no tiene legitimidad porque pq las
promesas no han sido cumplidas, fundamentalmente en una democracia que funciona bajo la ley de
la oferta y la demanda, esto es lo que ve Carl Schmitt que en la medida que tú te haces
attracted, (atractivo) es que los candidatos tienen que hacer atractivo el discurso, NO tienden y
NO tendrían que decir la verdad aunque no sea atractiva.
Los candidatos que tienen que hacer atractivo el discurso, tienden permanentemente a vivir dentro
de este sistema formal, puramente vociferante y terminan creando expectativas falsas que no son
estructurales pq no se ha invertido en educación, salud, pq no se ha invertido en desarrollo, no
somos capaces de construir un motor, chile no es capaz de construir un motor, la constitución
orgánica del capital (en términos marxistas), no existe. Lo que hace Chile es que tiene una oligarquía
extractivista fundamentalmente, que raja la tierra la saca a palazos y la mandamos al extranjero, no
aplicamos trabajo útil a la materia, lo útil es extraer dividir el cobre, mandar la fruta, exportamos
recursos no aplicamos trabajo útil a la materia no transformamos no innovamos, no creamos etc.
Pero vivimos en un discurso político donde nuestros anhelos están permanentemente siendo
prometidos por la clase política, pero es solo un sistema formal.
Carl Schmitt diría de Chile que en realidad no ha tomado una opción clara de contenido político por
una determinada ruta, para Carl Schmitt este contenido o ruta debe estar planteado en una
constitución, no puede no estar planteado en la constt. Dice como un pueblo se constituye y se da
un rumbo esto depende de una decisión que de alguna manera va a instaurar un estado de
normalidad si nosotros nos vamos a la génesis del derecho veremos que este instaura normalidad,
pero en esa misma Génesis el derecho surge en un momento en que esa decisión fundamental fue
instaurada en un sistema de excepción.
Podríamos decir que el sistema chileno fue instaurado en un estado de excepción que va del golpe
militar, hasta la constitución de 1980, todo lo que vive chile es un sistema de excepción hasta que el
régimen militar con una serie de tejes y manejes instaura un sistema determinado, sistema que es
liberal, un sistema neoliberal con un fuerte componente para la iniciativa privada, después de que lo
había repartido todo, y que había dado ciertos lugares de privilegios a ciertos sujetos de la
población, ahí el sistema pinochetista constituye, este tipo de contenidos. Estas decisiones
fundamentales para Schmitt, son resultado de la historia pq la historia es inabarcable pero estos
contenidos pueden ser cualquiera pero si nos damos un contenido estamos arrojados, lo importante
y curioso es su contexto en su tiempo lo q importaba era un contenido en contra del marxismo
leninismo y se da cuenta tomando a Donoso Cortes, un pensador español se da cuenta que el
sistema republicano parlamentario no puede y está imposibilitado de dar este contenido no pueden
decidir estar en contra del marxismo leninista, pues tienen que incluirlos para el debate en el sistema
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representativo, pero lo que espera el marxista leninista es derrocarlo, espera dar el golpe por fuera si
es marxismo, Carl Schmitt dice que se necesita una decisión fundamental en contra del marxismo
leninismo, Italia ya la había dado con el Fascismo y Carl Schmitt, claramente pide que el fascismo
tome esa decisión. El reichsmark (moneda oficial utilizada en Alemania desde 1924) cae por la
decisión tomada por Hitler, hay una disidencia interna que venía desde hacía mucho, y manda a
matar a todos, en la noche de los cuchillos largos, se le manda una carta a Carl Schmitt preguntando
si es posible una justificación jdca. Indicando que cuando el Estado se encuentra en peligro el Führer
tiene el deber de proteger al Estado, lo que está diciendo es que el führer tiene el deber de
discriminar entre el amigo y enemigo, y esta discriminación es para Carl Schmitt la esencia de lo
político, cuando el estado se ha constituido de una forma determinada tiene que determinar quién
está en contra y a favor y considerar entonces quienes son uno y otro, los conceptos de “amigo y
enemigo y la lucha” están y se mantiene en conexión y con la posibilidad real de matar físicamente,
esta distinción es la esencia del concepto de lo político, no es una distinción exhaustiva en el
contenido de lo político, pero dice que la política empieza con esta discriminación amigo- enemigo.
Concepto de lo político
Diferencia de Kant; para quien es un acto deliberativo y de consenso en que los hombres se dan una
ley a sí mismos para poder vivir en libertad. El surgimiento del estado en T. Hobbes (contractualista),
es un consenso, los hombres cansados de la anarquía crean, por sobre todos, un soberano. Carl
Schmitt cree, junto con Aristóteles, que el hombre es un ser gregario por naturaleza (los hombres se
necesitan los unos los otros para sobrevivir) y que el acto político original es la toma y división de la
tierra, allí nace el derecho, otorgándose cierto status jurídico a esa repartición, allí nacería el estado,
hay una diferencia fundamental, no hay contrato y critica al liberalismo y a la idea de contrato en
donde la esencia de lo político seria la distinción entre amigos y enemigos, para Carl Schmitt esta
distinción sale del margen del Nacismo y el fundamento de la ideología y el surgimiento del estado
está dada por la repartición jurídica de la tierra; esta perspectiva traspasa los límites de Alemania,
los enemigos fundamentales del Nacional Socialismo son el Marxismo, eso se quiere combatir, Hitler
se aventura frenéticamente en vencer al Marxismo.
Schmitt está pensando en la división de la tierra a nivel mundial, en la teoría de los grandes
espacios, dice esta teoría que las grandes culturas tienen que dominar hegemónicamente sobre un
determinado espacio. El interés de quien tiene la hegemonía se reputa no solo de quien tiene el
ejercicio de la hegemonía sino también de la totalidad de los pueblos que quedan bajo esa
hegemonía. Fíjense en la hegemonía norteamericana en latino américa es reputada buena y
beneficiosa no solo por EEUU, sino también por la misma Latinoamérica (entre ellos chile)
dictaduras latinoamericanas, lucha contra el marxismo, ayuda contra el enemigo apátrida del
marxismo, y en el contexto universal de la guerra fría ayuda para esa victoria final contra la unión
soviética.
Schmitt piensa en Inglaterra que va a ser sucedida por EEUU, UK una potencia marítima, que va a
perder su poder hegemónico y lo sucederá EE.UU., como potencia anglosajona y dominante en
Latinoamérica, dominará patio trasero.
Alemania domina sobre todo el centro de Europa, destruye a Rusia y va a someter a esclavitud a
toda la población eslava, y Japón dominará Asia, había tomado toda la Manchuria (llanura del
noreste chino) borde de china y Korea. Así van a haber 3 grandes hegemonías imperiales en el
mundo y van a imponer la típica paz romana.
El problema era como Alemania se encontraba en la 2° guerra mundial, se encontraba en malas
condiciones por la salida de la 1° guerra mundial, y la paz impuesta, el iniciar la guerra significaba
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una declaración de guerra prácticamente universal en contra de la comunidad internacional, EEUU,

FRANCIA, UK y RUSIA, que eran las potencias más activas post 1° guerra mundial, sumado a que
la guerra ya no era legal, y cuando hay una ilegalidad quien la comete se transforma en criminal
porque los estados perdieron esa potestad para declarar la guerra, el IUS IN BELLO el derecho a
declarar la guerra, entonces Schmitt retoma los conceptos de derecho público europeo, que surgen
luego de la paz de Westfalia y denuncia la criminalización de la guerra, lo que la hace absolutamente
inhumana, hace creer que tu oponente no es digno o justo contendiente, no hay caballerosidad,
cualquier medio para sojuzgar a un criminal que comete un delito es licito. La paz de westfalia2, lo
que había hecho el antiguo derecho público europeo, que se crea luego de las guerras religiosas,
siglos XV-XVI los europeos se mataron indiscriminadamente dentro y fuera de sus territorios,
surgiendo un determinado una determinada legalidad de la guerra siendo solo licita en las fronteras,
los estados que se encuentran en estado de naturaleza pueden luchar por sus intereses, y declarar
la guerra pero esa declaración estaba regulada por el derecho público europeo que impedía que la
guerra se saliera de sus límites, las guerras eran expresión de la caballería andante (ejemplo quijote
batalla con un igual- guerras modernas. tomo 2)
Lo que quiere Carl Schmitt es que la guerra nunca salga del campo militar, pero con la tendencia del
D° Internacional, a declarar ilegales las guerras se priva al contendor del hecho que sea digno y se
lo criminaliza, con esto se criminaliza al estado y por tanto todos los medios son válidos para acabar
con el enemigo, surgiendo así el concepto de guerra total.
Guerra total. Implica dos cosas:
1) los medios para acabar con el enemigo no tienen ningún límite, guerra indiscriminada,
deshumaniza a la guerra, transformándola en una verdadera carnicería (en la 2da guerra murieron +
civiles que militares/ gente no involucrada podrían no haber muerto) ejemplo bombardeo de Churchill
a Núremberg "le daremos a Alemania un poco más de sufrimiento de lo que ella le dio al mundo)
éstos actos no fueron castigados por los tribunales (la llamada justicia de los vencedores)
Kelsen que asesoró la creación de los tribunales de guerra, pretendía que se castigara a vencedores
y vencidos, y no la justicia de los vencedores, EEUU desecha la opción, Kelsen renuncia y
denuncia estos hechos.
2) La movilización interna de una nación para llevar a cabo la guerra también es total, en
esas circunstancias tiene que movilizar y concentrar todas sus fuerzas en torno a la guerra.
2
“La Paz de Westfalia dio lugar al primer congreso diplomático moderno e inició un nuevo orden en Europa
Central basado en el concepto de soberanía nacional”; “La Paz de Westfalia fue la paz que en 1648 dio fin a
la Guerra de los Treinta Años, la cual había asolado Europa desde el año 1618. La Paz de Westfalia creó el
primer sistema internacional, abogó por la secularización de la política (lo que de paso acababa con las
guerras de religión que hubieron desde la reforma luterana a inicios del siglo XVI) y edificaba el primer paso
hacia la destrucción de la sociedad corporativa en beneficio del ideario individualista esbozado en el
Leviatán de Hobbes. Para ratificar la paz se firmaron dos tratados: en Osnabrück (15 de mayo de 1648) y en
Münster (24 de octubre de 1648).”
16
No hay limites en los medios para

acabar con el enemigo
Guerra Total
Movilización interna total
En el antiguo derecho público europeo que nace después de la paz de Westfalia, el estado no
tenía que mover todos sus recursos en torno a la guerra, dado que solo tenía que ver si ganaba o no
la frontera, por lo tanto, la ruina que acarreaba la guerra no era tan grande, como en las guerras
totales contemporáneas.
Carl Schmitt ve que esta declaración de criminalidad del contendor de la guerra, ahora su posición
es discutible dado que el plan Nazi para ganar su espacio vital era someter a Rusia a la esclavitud,
desde el inicio de la República de Bergman, esta no consideraban a los ciudadanos soviéticos como
justos contendores. No eran blancas palomas como lo intenta hacer creer Carl Schmitt, sin embargo,
teóricamente si vale el análisis del cambio que provoca la criminalización de la guerra.
Referente a las condiciones armamentistas de la Unión Soviética, Stalin y su disponibilidad a la
guerra, como fuerza opuesta políticamente, daban luces de que el ataque sería inminente para
obtener el control de Europa del Este, así haya sido por Hitler o Stalin, el acuerdo de paz de ambos
cuando se reparten Polonia se parece más a una amnistía.
*las condiciones de posibilidad para una paz duradera no puede dejar ningún tema sin resolución,
tiene que ser total sino tenemos un armisticio y lo que tenemos bajo la fachada de paz al parecer
sobre todo por las pretensiones de uno y otro, no es más que un armisticio o sea una condición en
donde los enfrentados simplemente reagrupan sus fuerzas, es un tiempo de espera, para
concentrarse para la próxima batalla, o como en la antigüedad ese momento para recoger los
cadáveres y dado la pugna ideológica y por la supremacía territorial por Europa del este, cuando se
reparten Polonia; Stalin manda a matar a la mitad de la oficialidad Polaca y descabeza al ejército, se
ve que lo que hay soterradamente es un juego del gato y ratón. Entonces esta cuestión de amigo-
enemigo, Carl Schmitt; la va a rastrear y dice que la lucha de clase también tiene esta distinción
radical entre amigo- enemigo que también es una declaración total de guerra donde no se reconoce
al otro como un justo contendiente, la guerra de clases por lo tanto es una guerra total mundial, pero
es llevada a cabo por un enemigo completamente nuevo, que no es un enemigo formal vestido de
militar, que no se puede distinguir y ataca desde las sombras, es el guerrillero, es el partisano, quien
emerge de la población civil, que mata y se esconde en la población civil, entonces esto perjudica
nuevamente la posible humanización de la guerra, esta guerra total, ya que los ejércitos pierden el
control y terminan atacando a la población civil donde se esconde el guerrillero partisano.
Según Carl Schmitt el derecho internacional al criminalizar la guerra ha terminado logrando hacer
cada vez las guerras más bárbaras e inhumanas, con calamidades infinitamente peores, culpa al
Marxismo, al liberalismo, a las potencias marítimas de haber criminalizado la guerra, ya que esta
criminalización deshumaniza la guerra y trae consecuencias infinitamente peores con la idea de la
guerra total, que la guerra totaliza los recursos, y consigue sus objetivos indiscriminadamente.
__________________________________________________________________
CLASE 07 – 11 - 2017
17
Las tesis de Kelsen son de entre guerras, o sea, piensen entre 1era y 2da guerra, después
posteriores a la segunda guerra.
Kelsen asesora a EE.UU para el establecimiento de tribunales de Núremberg, justicia de
vencedores, no una justicia imparcial, no con tribunales con extensión amplia…
Cuando Kelsen se da cuenta de lo que provocan estos tribunales, dice que no era lo que pretendía,
ni para el objetivo que asesoró al gobierno norteamericano.
Es el paladín del derecho internacional del siglo XX.
Para que Kelsen abriera el paso al derecho internacional, ha tenido que criticar el concepto de
“soberanía”, o sea, el principio de la soberanía…
En Kant, los artículos definitivos de la paz perpetua, dice que había que crear federaciones de
estados libres, sometidos a una legislación que regulara a estos Estados, que pusiera fin a sus
pretensiones, esta conclusión llega a través de retroceder de la idea de la razón, solucionar la guerra
por medio de un Estado Universal…
Lleva a los Estados de estados de naturaleza, al estado universal… Entonces Kant retrocede y toma
postura por la federación de estados libres, sometidos a una regulación.
Era una contradicción de términos, ya que si son estados libres no se pueden someter a ninguna
potestad que esté sobre ellos, en base al principio de soberanía.
Entonces Kelsen dice que el principio de soberanía es el principal obstáculo para la recreación de
una comunidad jurídica supraestatal, puesto que si el estado es orden jurídico supremo, es imposible
que por encima de este se dé un orden internacional que imponga obligaciones y conceda derechos
a un Estado frente a otros Estados.
La máxima expresión de la soberanía donde esta?
Una expresión es que ejerce el poder legislativo…
Hay una relación directa entre el Estado y creación de leyes, la máxima expresión que existe de
soberanía es esta relación…
El Estado toma una determinada decisión, entonces su máxima expresión, es la Razón de Estado,
es una razón que va más allá de toda la legislación positiva que el mismo ha creado.
El estado vulnera el derecho cuando actúa como soberano, pero también crea el derecho….
El Estado no está al alcance del derecho, él lo crea, es un ente distinto al derecho, es pura fuerza y
poder, a veces hay necesidades que hacen que la voluntad del soberano sea incompatible con las
normas del derecho positivo que él mismo creó, y debe actuar al margen de estas normas, esto es la
razón de Estado, acción del estado que contraviene legalidad positiva y se basa en poder soberano
que tiene el estado.
Pregunta clase: Expropiación funciona bajo ese poder?
No…
18
El estado defiende legitimidad, y sus intereses de estados, por eso si se ve complicado, entonces
por una decisión de estado se vulnera, por algo superior.
Según Kelsen, dice que en la doctrina dominante, en efecto, el estado soberano no se presenta
como un orden jurídico, ni siquiera como sujeto de derecho si no como un hecho real, como poder o
fuerza, se intenta explicar la soberanía como una cualidad de la fuerza del Estado”.
Es una legalidad donde el estado no recurre a un principio legal, independiente de legalidad o no, es
un hecho de fuerza, con la que busca seguir siendo Estado, los “intereses superiores de estados” .
Un caso donde el Estado debe vulnerar ciertos derechos, como por ejemplo el Derecho de
propiedad, como por ejemplo un dique que pertenece a Luksic, y este está en un inminente peligro
de derrumbarse y él no quiere hacer nada, y si se derrumba, puede causar mortandad gigantesca, lo
que afectaría a el Estado, por eso puede intervenir y como tiene monopolio de fuerza, nadie podría
impedirle ejercerla.
La guerra puede ser una razón de Estado, si hay un inminente conflicto interno, como guerra civil,
que podría ser capeado mediante una declaración de guerra a un estado extranjero, ya que
aglutinaría las fuerzas internas, para luchar con el Estado externo, es más llevadero una guerra con
enemigo externo, más que con enemigos internos…Podría declarar guerra, inventando un discurso
legitimador de la guerra, o sea debería buscar una excusa retórica para llevar a cabo la guerra, y
esta sería la posibilidad, y lo importante es que la razón de Estado, funciona al margen de la ley,
vulnerando la ley.
Hay dos cosas, el estado crea ley, entonces es una entidad metajurídica, ya que está más allá de lo
jurídico, tenemos un dualismo, por un lado está el Derecho y por otro el Estado.
El Estado no se identifica con el derecho positivo, y no está necesariamente sometido a él, la
voluntad del Estado crea el derecho y es su fundamento.
Como hacer que el Estado no se precipite en una catarsis de violación constante de la ley que el
mismo crea, lo que deslegitimaría el ordenamiento que está creando.
Teoría clásica de Estado soberano, dice que el Estado se auto limita, crea el derecho y se somete al
derecho que crea, entonces, por una parte, (viene critica de Kelsen) dice que el Estado es un poder
en esta concepción, que está más allá del derecho cuando crea, y también se aparece un segundo
término del Estado como un poder que está sometido al derecho.
Kelsen lo encuentra sumamente contradictorio, y dice que es una manifestación de ideología del
dualismo, entre estado y derecho, que él quiere combatir.
Puesto que el estado es soberano, se entiende como la suprema potestad superior, que no reconoce
otra por encima de él.
Este es el principio de la soberanía
Entonces designa a un Ente que se haya en relación de supraordenación con respecto a cualquier
otro, si el estado es la suprema potestad, que no reconoce otra por encima de él, el Estado tiene una
relación supra ordenada respecto a cualquier otro modelo.
19
Concluyendo las bases, para empezar a criticar esta noción de soberanía material y cambiarla por
una versión formal.
Dice Kelsen, que esta supraordinación, entre ente soberano y todo lo subordinado, solo puede
provenir de orden jurídico- normativo, esta norma que cierra en Kelsen, la cadena de
fundamentación dónde termina?, en la constitución, la cadena culmina ahí, ahora bien, se supone
que el Estado estaría en qué lugar?, si pregunto cómo legitimamos la constitución?, ya que todas las
normas tienen un piso en el cual sentarse, desde las ordenanzas municipales, hasta distintos tipos
de legislación, tienen norma fundante …
¿Dónde se funda la constitución? El Estado crea la constitución.
¿Qué es el poder constituyente? El poder constituyente supuestamente es la voluntad de la ley,
como si hubiese una voluntad de la mayoría donde salga espontáneamente una constitución, que es
la voluntad de mayoría?, Si la voluntad es individual, de individuos que pueden ser operativos con
respecto a la realidad, o sea, que puede escribir una constitución, pero no es la voluntad de la
mayoría la que escribe la constitución.
Si bien la soberanía se supone que está en el pueblo, de esa voluntad soberana, decir que de ella
emerge la constitución, nos saltamos varios pasos.
Carl Schmitt explica que esa voluntad debe ser aglutinada por un líder carismático por ejemplo, o
tiene que ser aglutinada por una asamblea legislativa, pero debe haber un hecho material de cual
emerja una constitución, ya que no emerge de la voluntad del pueblo, sino que debe haber un
canalizador o interprete de esa voluntad, que nunca es algo netamente homogéneo.
Kelsen nos dice para saltarse el hecho de que se crea el Estado, y que el Estado crea constitución,
Kelsen dice que el jurista tiene que interpretar la creación de la constitución, el acto propiamente
constitutivo, el jurista debe presuponer una norma metajurídica no escrita, que otorga una
legitimidad al legislador, que lo constituye como legitimador para que este cree la constitución y esa
autoridad, es solamente en cuanto al legislador y es transitoria.
Este es el proceso que ve Kelsen para el desenlace total del proceso constituyente, y que le permite
a esa norma metajurídica saltarse la supremacía del Estado, como aquel principio creador de la
totalidad del proceso constituyente, puesto que el jurista va a reconocer una norma metajurídica que
va más allá del Estado que le otorgó legitimidad, y por lo tanto, el Estado ya no tiene una potestad
total por sobre la ley, sino que está bajo la normatividad completa, en el sentido que hemos
reconocido.
El Estado queda en una relación de supraordenación bajo la constitución, ya que ella es la que
ordena todos los poderes del Estado.
Cuál es entonces la validez de la norma? Antes teníamos que era el Estado.
Una norma válida pertenece al ordenamiento jurídico positivo, porque ha sido producida conforme a
las normas jurídicas de rango superior que regulan su creación, es decir , una norma valida
pertenece al ordenamiento jurídico completo, porque ha sido producida bajo un orden superior que
regula su creación, bajo preceptos que están puesto en la ley.
De dónde NO pueden venir las normas?
20
De la doctrina, aunque evidentemente vienen de ellas, pero no a priori, lo que se está siendo acá,
es un sistema formal, un sistema jurídico normativo sin contenido, es tratando de explicar, es teoría
pura del derecho, o sea, que no nos estamos refiriendo al contenido interno metería de la
legislación, si no a la arquitectura externa que contiene ese contenido material, solamente a eso.
Entonces las normas no vienen ni de la sociología, ni moral, ni de ningún ordenamiento ético
externo, las normas tienen un proceso de creación estipulado en la ley y es válida siempre que es
conforme a ese proceso formal de creación.
Entonces, la relación entre norma y todo aquello que podría llegar a influir el contenido de una
norma, es indiferente para le teoría pura del derecho.
Cuando Kelsen se exilia y se va a EE.UU, le preguntan si en Alemania Nazi hay derecho, y Kelsen
dice que sí.
O sea, que si cumple con requisitos formales, es derecho y es legítimo.
Carl Schmitt tiene una polémica con Kelsen, sobre quién es el defensor de la constitución.
Para Kelsen es el tribunal constitucional, que es parte de los tribunales de justicia.
Carl Schmitt dice que defender la constitución no es un acto jurídico, si no político, así que la
constitución es defendida por la política.
En la noche de cuchillos largos, donde Hitler mata a los disidentes, Carl Schmitt dice que le
corresponde a Hitler mantener esa unidad, y mantener la ley.
Carl Schmitt no acepta un tribunal constitucional, Kelsen si lo acepta, y esto fundamentalmente
porque para Carl Schmitt la constitución tiene dentro de sí, normas fundamentales que manifiestan el
sentido de unidad de una comunidad política, y eso se debe defender, cualquiera que vaya en
contra, es declarado enemigo, y ¿quién lo declara enemigo? La política.
Un tribunal constitucional no tiene la capacidad para defender ese punto, por eso la política debe
defenderlo con su voluntad de mantenerse.
Son distintas sus posiciones.
Seguimos con la validez de la constitución.
Entonces no depende de un poder político, sino de una metanorma, es posible para Kelsen juridificar
el aparato político y someterlo a la ley, ahora bien, esto fundamentalmente porque las razones de
estado se prestan para darle al Estado un margen muy amplio de uso del poder, por esto Kelsen
golpea la ideología de la razón de estado, pone al estado más allá de las normas y licúa esa
pretensión del estado y lo somete a las normas, y favorece la juridificación del poder político.
Lo que tiene en mente Kelsen, es buscar cuales son las posibilidades para el derecho internacional,
y la soberanía del estado impedía que hubiese un poder por encima de él, con esto Kelsen ha
reducido el estado y lo ha circunscrito a una determinada legislación positiva, por lo tanto, ha
cambiado la materia por la cual está trabajando.
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Veamos cómo se da en este contexto, en que Kelsen intenta avanzar en la soberanía y el derecho
internacional, lo que podríamos denominar el ius intercionalismo, que es la edificación de la unidad
de un orden jurídico sobre la base de la primacía del derecho internacional.
Kelsen, ya no trata con Estados en su teoría, si no, con órdenes jurídicos, cuestión completamente
distinta, porque los órdenes jurídicos están mucho más circunscritos y más determinados que el
Estado, o sea, el Estado tiene un conjunto de seres racionales que pueden llegar a tomar una
determinación entre A,B y C, en cambio, en un ordenamiento jurídico , se puede determinar con
mucha mayor precisión si va a hacer A, B o C, porque el poder del Estado tiene que manejarse
dentro de los cánones que la ley dicta, entonces tenemos por una parte dos conceptos:
Monismo Estatalista y el Monismo Ius internacionalista.
Monismo: se refiere a uno
Kelsen, dice que el M. Estatalista se acopla al egoísmo de una política imperial, ahora bien, ¿por
qué el monismo? está la razón de estado como un todo, se acoplaría mejor con un imperialismo,
pero al no aceptar los Estados ningún tipo de autonomía, solo la suya en sus relaciones con otros
estados, tratarían de imponer sus condiciones en la medida del poder que efectivamente tienen.
Mantienen una convivencia forzada por la fuerza, no es solo la imposición de fuerza de guerra, sino
con peso de supremacía, y con amenaza del uso de la fuerza.
Con esta lógica, se propende a que los Estados más poderosos en el ámbito internacional, busquen
e impongan sus propios intereses a los otros Estados, por no haber una legislación internacional que
haga aparecer esta proyección de los Estados como anti juristas, ahora bien, una legislación
internacional que regule los intereses de los Estados con respecto a los intereses de los otros
Estados, podría hacer aparecer las acciones de injerencias dentro del terreno de otro Estado, como
ilegales, entonces, el monismo Ius internacionalista sería un instrumentos para combatir el
imperialismo, cuestión bastante discutible.
Es la idea de Kelsen para pacificar las relaciones internacionales.
Primero, (1) acabar con el concepto de soberanía, dice que es nefasto, luego quiere (2) emparentar
los ordenamientos jurídicos con uno superior, entonces el orden jurídico de los Estados no
terminaría ahí, es más fácil conectar un orden jurídico con otro, a un Estado con un orden jurídico.
Kelsen crea la conexión para disolver el concepto de soberanía, con esto dice que se puede dar un
paso para la pacificación de las relaciones internacionales del Derecho.
Acá está en pleno Kantismo, Kelsen es heredero de la doctrina de Kant, ya que busca Estados libres
soberanos y una legislación por encima de ellos.
Causas de la guerra para Kelsen:
- Estructura del orden internacional, puesto en que la medida de que los Estados no están
subordinados, tienden a entrar en conflictos unos con otros, pero la comunidad internacional
también, deja la valorización de si se ha producido la violación del orden jurídico
internacional para recurrir una guerra a los Estados, no hay una institución que sea capaz de
pronunciarse al respecto ni que este por sobre los Estados.
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- Ej: si se produce una guerra Alemania con Polonia, cada país puede decir que es legal o
ilegal, ya que no hay un órgano que tenga la competencia para encaminar cuando una
guerra es ilegal, entonces dice Kelsen, que no existirá acuerdo para saber si es legal o no
entre los Estados.
¿Qué es la guerra para Kelsen?
La define generalmente como la ausencia de la paz.
Kelsen dice que la guerra es la diferencia total que hace un Estado en el ámbito de competencia de
otro, por medio de uso de la fuerza bélica, ahora bien, la paz es la ausencia de eso, o sea la paz es
el hecho factico de que no hay guerra entre los Estados, no es la “hermandad universal”, solo es
que no exista la guerra.
Kelsen busca crear un Estado Universal, se explica de alguna manera la salida del estado de
naturaleza por un proceso adjudicativo, porque tenemos Estado de naturaleza en la medida en que
hay una situación pre jurídica donde hay autotutela y por lo tanto descentralización de un poder que
pueda imponer derecho por medio de la fuerza, ahora la centralización de un aparataje jurídico, el
monopolio de una aplicación del derecho, es para Kelsen un Estado, donde se acaba con la
autotutela y se sale del estado de naturaleza.
Kelsen se da cuenta que los Estados están bajo la autotutela, donde no hay centralización, dice por
una parte que es imposible por el grado de homogeneidad político cultural y sería algo indispensable
para el acuerdo, lo que tenemos es el nacionalismo y esto dificulta que se quieran poner bajo el
orden de un Estado mundial o universal.
Habla del estado y el desarrollo socio-cultural, que es muy distinto, hay Estados poderosos y otros
no, que deben aliarse y servir a otro Estado.
Ej: países pequeños que necesitan de un aliado poderoso.
Kelsen habla de las minorías nacionales, o sea, la nación no siempre constituye un Estado.
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Kelsen: Condiciones para un Estado Universal o Mundial:
1. Legislación universal válida para todos (parlamento mundial, Derecho internacional)
2. Homologación de los ordenamientos nacionales.
3. Eliminar las diferencias culturales, políticas y sociales.
(Eliminar la idea de soberanía, Estado y hablar de ordenamientos jurídicos.)
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CLASE 09 / 11 / 2017
En la 2° guerra mundial se intentó regular, por ejemplo, al enemigo que hace frente a los ejércitos
regulares de ocupación o a los ejércitos regulares que portan distintivos, es decir, portan el arma a la
vista, dependen de un mando superior, portan insignia y portan uniformes, sin embargo, la guerrilla,
puesto que se habían realizado distintos fenómenos del partisano, generalmente en contra del
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colonialismo, la guerrilla es un fenómeno que emergía, que había un enemigo que no porta la
insignia y atacaba por la retaguardia, que no llevaba uniforme y se organizaba de forma
absolutamente espontánea, es decir, ese era el partisano.
En la 2° Guerra mundial, se le trata de dar un estatus al partisano (que es difícil), para que no sea
tratado como criminal, la diferencia que existe entre un partisano y un ejército regular, es que con el
ejército regular tu sabes inmediatamente a quien te estas enfrentando, pero el partisano, no sabes
con quien te estas enfrentando, no es parte de un ejército, no es parte de una planificación mayor,
no tiene jerarquía, no porta armas a la vista, entonces, los ejércitos regulares tratan a los partisanos
como criminales; pero, después de la 2da G.M, dado que la lucha (dato que había sacado la Unión
Soviética) en Latinoamérica iba a ser eminentemente por el socialismo y se hace eminentemente
partisano porque iban a tener que enfrentar a los ejércitos regulares que tenían todos compromisos
de clases, se traslada al plano interno, no al plano de la ocupación colonial, sino que al plano de la
lucha por el socialismo, puesto que la unión soviética va a proteger ahora precisamente ahora, hay
una cosa, los estados grandes estaban en contra de reglamentar o darle un estatus jurídico al
partisano como guerrero, sin embargo, el ejército más poderoso del mundo que era de la Unión
Soviética, le quería dar un estatus jurídico al partisano, porque sabía que en Latinoamérica, de
alguna manera, la guerra y el intento de transformar y subvertir el orden institucional
Latinoamericano tradicional pasaba por la guerra partisana, por la guerra de guerrillas. Después de
la 2°G.M tenemos presencia de guerrillas en gran parte de Latinoamérica comandados
fundamentalmente desde Cuba que fue también una guerra de guerrillas, de infante, que tiene por
objeto desmarcar al enemigo que tienen que enfrentar internamente a los ejércitos regulares de L.A
con guerrillas, entonces, lo que pasa, es que en gran parte de los ejércitos regulados de L.A no
están preparados por EE.UU para este tipo de insurgencia , porque a la vez, EE.UU ya se había
dado cuenta que la única forma de enfrentar a la guerrilla era enseñándole al ejército a combatir la
guerrilla, pero ¿cómo combatir a un enemigo que no porta armas, que no tiene insignia, que no tiene
traje militar? Entonces ese enemigo interno que surge (que no es el caso de Chile porque quien
detuvo una posible guerrilla fue Allende, los militares no tuvieron una guerrilla que enfrentar en Chile)
Pufendorf dice que existen 4 causas por las que podríamos entender la guerra o se ha entendido,
(Kelsen no las acepta todas):
1. Para protegernos a nosotros y nuestras pertenencias de una guerra injusta iniciada en
contra de nosotros, es decir, una guerra inminentemente defensiva
2. Para hacer valer nuestro derecho reclamando algo que otro nos debe y que se niega a
entregarlo
3. Para lograr una reparación por injurias u ofensas recibidas, ej: el primer artículo del
Tratado de Versalles culpa en su totalidad a Alemania, es injusto, no puede ser considerado
un tratado de paz, un armisticio.
4. Garantía para el futuro, guerra preventiva, un posible enemigo o un enemigo histórico mío,
se está haciendo demasiado poderoso, y yo le declaro la guerra, porque si se hace más
poderoso que yo, me pongo en peligro, pues él me la va a declarar a mí, lo que impido es
que se siga haciendo más poderoso. Ej clásico el por qué Esparta le termina declarando la
guerra a Atenas.
Kelsen sin embargo, va a restringir este Derecho a la guerra y va a reconocer como legítimas
sólo las guerras defensivas. Con esto, se acaba la neutralidad, la consecuencia de declarar las
guerras de agresión ilegítimas, la juridificación de la guerra terminan con la neutralidad, porque para
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que haya una guerra, un estado debe haber agredido, hay alguien que siempre se lanza primero a
declarar la guerra, el primero que declaró la guerra es el ilegal, con esto, deja de existir el estatuto
de ser neutral, los Estados bajo este ordenamiento jurídico NO pueden ser neutrales, y si no pueden
ser neutrales ¿qué es lo que pasa con el que declara la guerra? Ya no es visto como un enemigo
justo, alguien que me hostila (hostilidad) a mí, pero mantiene cierta dignidad, no lo trato como un
criminal. Pero ahora que la guerra que se ha emprendido es injusta y declarada ilegal por la
comunidad internacional, el enemigo ya no es alguien digno moralmente, sino que esta reducido a
criminal, a mera criminalidad, por lo tanto, (acá Carl Schmitt dice que la guerra se está haciendo
cada vez más bárbara, que ya no es un fenómeno que se da en la frontera, sino que es un
fenómeno que declara ilegal a un país completo, que se pone en contra de una comunidad
internacional que declara la ilegalidad, puesto que él es el primero que agrede, sólo por eso, sin
atender a las causas. Con esto, ya no se pelea en las fronteras con recursos limitados, Schmitt dice
que hay una movilización total, el estado que declara la guerra, debe movilizar la totalidad de sus
recursos en pos de la guerra, es decir, concentrarse en sí mismo y poner toda su capacidad
industrial, sicológica, política, ideológica como fin o meta ganar la guerra (en el ámbito de las fuerzas
internas) y por otra parte, como esto es tan radical, va a ser también una movilización y despliegue
militar y recursos militares y éste ámbito, significa que prácticamente en la guerra debe entrar a
apoyar la comunidad internacional a quien se defiende contra su agresor.
Schmitt dice que la consecuencia de declarar a un enemigo como un criminal o alguien que debe
ser destruido a toda costa, trae como consecuencia esta barbarización de la guerra.
Sin embargo la guerra está igualmente regulada, sigue vigente un derecho en la guerra, un D° que
regula la guerra, lo que dice Carl Schmitt es que la tendencia es a pasar por encima de este
derecho; en la 1° y 2° GM este derecho se reduce a nada.
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Recordatorio:
IUS AD BELLUM Derecho a la Guerra
IUS IN BELLO Derecho en la Guerra
DERECHO EN LA GUERRA O IUS IN BELLO

Lo primero, es que hay que distinguir entre combatientes y no combatientes, por eso las fuerzas
regulares portan uniforme, una insignia, dependen de una jerarquía, y portan el arma a la vista, las
consecuencias de no respetar esto, y de que un ejército enemigo se cambie de uniforme (ej ejércitos
rojo y verde, los verdes se visten de rojo, si son capturados la consecuencia de eso es el
fusilamiento, que son formas más bien partisanas) es un juicio sumario.
La guerra regular, lo que busca es definir a un enemigo, que los que están en conflicto estén
completamente definidos para no confundirlos también con la población civil.
Con respecto a los Objetivos hay que distinguir entre los objetivos militares y los objetivos
civiles.
Por otra parte, hay cierto tipo de armamento que está prohibido, pues sus consecuencias son
inhumanas, ej: fosforo blanco, guerra biológica, bombas de racimo, la bomba atómica no está
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prohibida, es estratégica, todos estos armamentos están prohibidos en la guerra porque depende del
mando militar, son tácticos, con objetivos específicos, la bomba atómica está en manos civiles, no
militares, no están a su disposición, depende de una voluntad/potestad política, no es un armamento
convencional, sino que estratégico (la estrategia es la proyección política completa que hace un
estado o determinada fuerza en torno a cómo va a lograr el objetivo, sino a qué objetivo necesita y la
táctica precisamente es la disposición de las fuerzas en el campo de batalla que van acercando y
cumpliendo esa primera proyección estratégica)
Por otra parte, está el concepto de doble efecto; se diferencian objetivos civiles y obj. Militares,
pero a veces por atacar un objetivo militar (con la intención específica de atacar un objetivo militar)
irremediablemente vamos a tener un doble efecto, es decir, un daño colateral y vamos a dañar
objetivos civiles, este daño colateral está justificado, siempre y cuando, sea necesario para ganar la
guerra y que no haya sido un objetivo primero, sino simplemente secundario de la acción táctica.
Hay un caso excepcional que anula todo el D° en la guerra que es el concepto de emergencia
suprema. Cuando una comunidad política se ve infestada de una emergencia suprema o extrema
necesidad, TODO está permitido, no hay medio que no valga.
Qué es la extrema necesidad o emergencia suprema? Es cuando las consecuencias de perder
una guerra suponen:
1. una masacre de la población
2. la esclavización de la población
3. la desaparición de la comunidad política,
Cualquiera de estos 3 casos es una emergencia suprema, y todos los medios son disponibles, ej
puede tomar rehenes. Es la ley de la legítima defensa, para proteger la propia vida.
Kelsen se da cuenta que el fenómeno de la guerra es por tanto, dadas estas reglamentaciones, no
es indiferente al D°, pues en la doctrina de la guerra justa, en principio la guerra es una cuestión que
está prohibida y es un caso excepcional que se reduce a una ilegalidad y un delito; Kelsen
criminaliza la agresión, ¿Quién tiene que salir al paso de esta vulneración del D° internacional? Es la
comunidad internacional, ahora bien, ¿qué mecanismos tiene la comunidad internacional para
Kelsen ante una guerra injusta? Son 2:
1. Las represalias
2. La guerra
Kelsen propone para la paz internacional, por una parte retrocede de la idea de un estado
internacional unitario por inviable, pero propone una Corte Penal Internacional, pero absolutamente
imparcial, dado que actúa post factum, después de los hechos, no va a impedir necesariamente la
guerra, pero una corte internacional tendría que actuar no para impedir la guerra sino después de la
guerra, por algo un juez no puede actuar antes del delito, si se declara ilegal una guerra, la corte
debe actuar siempre después de cometido el delito, de cometida la ilegalidad, entonces, la cosa es
quien compone este tribunal, por eso debe ser una corte permanente, no puede ser para Kelsen,
una corte formada ad-hoc como los juicios de Núremberg, ya que no se encuentran representada
toda la comunidad internacional, sino que en este caso, haciendo caso omiso a lo aconsejado por
Kelsen a EEUU, se tradujo solo en la justicia de los vencedores, cuestión moralmente indignante.
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Criminalización de Guerra de agresión (cito a Kelsen) Tribunal Penal Internacional, que actúa ex
post, esto es la comunidad internacional, puede tomar represalias o hacer la guerra (Carl Schmitt ver
apuntes) “Solo un tribunal establecido por un tratado internacional, del cual sean partes contratantes,
no solo los Estados victoriosos, sino también los estados vencidos, no topará con ciertas objeciones
a las cuales debe hacer frente un tribunal nacional. Únicamente un tribunal internacional, no
solamente en relación a su base legal, sino también a su composición puede estar por encima de
cualquier sospecha de parcialidad, la cual se cierne inevitablemente sobre los tribunales nacionales,
y en particular sobre los tribunales militares nacionales, una crítica directa a los juicios de
Núremberg. Acá Kelsen nos dice que el tribunal debe estar compuesto por una legislación
internacional, y por unos jueces que representen a la totalidad de la comunidad internacional. Con
respecto a su base legal, una legislación que no sean las legislaciones nacionales y una
composición que no sea la de los Estados vencedores.
John Rawlls
Es un filósofo del contrato social, él toma una posición desde el estado de naturaleza de Thomas
Hobbes, en este estado de naturaleza está también en Rousseau, quien también toma esta estado
de naturaleza de Hobbes, este concepto de estado de naturaleza, como ya se vio es un estado de
guerra de todos contra todos, da a luz un estado que detenta para si el poder, el poder factico al
que renunciaron los individuos particulares, con el fin de asegurar la vida de la totalidad de una
comunidad política, por lo tanto surge el “Soberano”. Ahora bien Rawlls, se pregunta cuáles son las
condiciones de las cuales surge este “Soberano”, así si yo quiero tener un contrato social que dé
origen a una sociedad libre, igualitaria, liberal, democrática, desde la idea de Hobbes, puedo obtener
tanto una sociedad liberal como también un absolutismo, como una monarquía parlamentaria, es
decir puedo obtener cualquier sistema de gobierno con tal de regir la vida de cada uno de los
individuos. Pero cuáles serían las condiciones para que en ese acuerdo de voluntades que delega el
poder de cada uno al Soberano, en ese acuerdo de voluntades salga una sociedad libre e igualitaria,
que relacione estos dos conceptos desde una perspectiva de reciprocidad, en definitiva de una
sociedad en que salga en bien común, porque de la sociedad que sale después del estado natural,
no se presupone que tenga como único objetivo el bien común, sino que el bien también de una
parte o fracción de esa sociedad, en términos marxistas podrían producir privilegios de clases, esto
puede darse porque la sociedad no es homogénea cuando delga, algunos tienen ciertas ventajas,
algunos son más fuertes que otros, algunos pertenecen a una casta más poderosa que otros y por lo
tanto quedan en una posición de privilegio para dictar las normas por las cuales se va a regir el
Estado, porque al Estado no le va a competer solamente asegurar la vida de cada uno en el
desarrollo de los Estados va ir adquiriendo cada vez más funciones. Entonces Rawlls dice que en la
idea de contrato original hay un vicio, (no está nivelada la cancha), entonces el objetivo debe ser
legislar para nivelar la cancha legislando sobre el bien común, pero ¿Cómo hacerlo? Por ello Rawlls,
debe reconceptualizar el estado de naturaleza. El estado de naturaleza clásica tenía ese vicios, la
posición original para legislar no era homogénea, tenía vicios, en repuesta Rawlls dice que los
representantes que representan al pueblo y que tendrían que legislar con el fin del bien común
deben someterse, ponerse bajo lo que llama Rawlls “el velo de la ignorancia” (la posición original
está bajo el velo de la ignorancia) y esto es, la información que estos individuos tienen con respecto
a todas aquellas cosas que no son realmente relevantes para lograr el bien común mediante una
legislación, por lo tanto el velo de la ignorancia (teoría de lo ideal) es el desconocimiento de los
talentos, habilidades , de la clase, del poder económico que tienen los individuos, del sexo, de la
religión, de su fuerza de su inteligencia, todo eso va a ser absolutamente ignorado, todas esas
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diferencias fácticas tienen que ser absolutamente ignoradas, esto nos permite legislar con vistas y
concentrados solamente en el bien común. Al desconocer todo lo hay detrás nos permite legislar de
una forma absolutamente ideal pero este velo se devela cuando ya se legisla y es por esto que el
sistema de Rawlls se queda en el ideario y es casi imposible llevarlo a la práctica, pero si sirve ya
que viene a ser algo así como un “canon” para el legislador, Rawlls decía que desde acá solo puede
salir una sociedad liberal y democrática, dado que al atomizar al legislador los ha hecho
exactamente iguales a todos los legisladores es decir cada uno es pensado con los mismos
derechos, oportunidades. Sin perjuicio de lo ya dicho el sistema Rawlls, da la espalda a la realidad
por ello se dice que es ideal.
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CLASE 14 – 11 - 2017
Crea una hipótesis, bajo la cual la salida del estado de naturaleza es el principio de justicia,
igualdad, libertad y reprocidad. No está garantizado por que desde el origen había diferencias en
la misma partida, gente que ya tenían ciertas posiciones dominantes, capacidad, fuerza. Lo que
lograba que ciertos grupos tenían posiciones adelantadas, desde ese punto no se podía instaurar
una sociedad igualitaria y tenía que regular las relaciones sociales a través del leviatán. (Hobbes)
La reestructuración de Rawlls, para la salida del estado de naturaleza se tiene que dar ciertos
principios, que ciertos individuos tengan cierta ventaja…. Acá hay un germen de democracia.
La ventaja de someter esto al velo de la ignorancia es el desconocimiento de las cuestiones
irrelevantes para legislar, aquello que no es necesario conocer para legislar entorno al bien común.
Esta concepción política aplicada a los estados se la traslada a la comunidad internacional, choca
con un problema material hay ciertos estados que no tienen condiciones favorables para aplicarle el
velo de la ignorancia. (Teoría no ideal)
Hipótesis de la completa condiciones favorables, se puede aplicar solo a sociedades democráticas,
pero primeramente para garantizar el principio de gentes, solo a sociedades democráticas, porque
no se aplica a sociedades jerárquicas ordenadas.
En el liberalismo la constitución republicana, el derecho era la norma que crea la libertad individual
del individuo para crear su voluntad, el individuo para participar en una constitución republicana,
estos tienen que ser iguales, súbditos de una misma ley, personas y ciudadanos, a esta sociedad se
le puede aplicar el velo de la ignorancia.
Aplica primero a los estados republicanos y las democracias liberales, en el caso que las
condiciones sean absolutamente favorables.
Los derechos que son deducidos por la segunda aplicación del velo de la ignorancia, a los no
liberales a sociedades ordenadas y decentes.
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Estados Republicanos y Democracias

Liberales
VELO DE LA IGNORANCIA
(se aplica en)
No liberales pero sociedades ordenadas
y decentes
Tres puntos que garantizan los estados jerárquicos puedan participar del derecho de gentes.
1. No deben tener fines agresivos, a través de medios pacíficos por medio del comercio y
diplomacia
2. Los estados tienen que garantizar el respeto a los derechos humanos, y que el orden
jurídico someta a todas las personas dentro de su territorio (o sea, sometido a un derecho
objetivo)
3. Que exista la razonable por parte de los jueces que los derechos que están aplicando está
conforme a una idea mínima de justicia y del bien común.
Y hay otros que no son democráticos que pueden ser decentes o indecentes.
El velo de la ignorancia si se aplica a los estados debiese velar solo mirando al bien común, si un
legislador conociera diferencias socioeconómicas, recursos naturales, etc., implicaría un mismo vicio
en el proceso legislativo ya que los representantes debiesen estar inmaculados a las cuestiones
materiales de su país. Derecho de gentes racionalmente liberal.
Rawls la emplea en nivel doméstico y en la comunidad de naciones liberales donde se genera el
derecho de gente y en las sociedades jerárquica y decente que adopten el derecho de gentes. Estos
últimos se refiere, Si ellos pueden o no optar a esta comunidad de naciones.
Reconoce a su vez 8 principios básicos de haber adoptado la posición original: (para ser parte de la
comunidad internacional)
1. los pueblos son libres e independientes.
2. Los pueblos pueden comunicar con otros pueblos, mediante tratados
3. y si son libres para obligarse sin coacción deben cumplir esos tratados.
4. Si los pueblos son libres e iguales, Unos pueblos no pueden intervenir en los asuntos
internos de otros,
5. si un pueblo intervienen los asuntos de otros, a través de la guerra el pueblo agredido tiene
derecho a la autodefensa y declarar la guerra ya que son iguales. La guerra de agresión
queda prohibida.
6. Los pueblos deben respetar los derechos humanos, condición fundamental para ser
miembro de esta comunidad.
7. Los pueblos deben observar ciertas limitaciones específicas en la conducción de la guerra,
unido al respeto de los derechos humanos.
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8. Los pueblos tienen la obligación de asistir a otros que viven en condiciones desfavorables
que le impiden tener un régimen social justo y decente.
Hay dos tipos de estados que están al margen de la comunidad internacional:
1. Estados Proscritos
2. Estados Lastrados
A los Estados Proscritos por esta comunidad ideal, que están pugna directa con estos principios.
Estos estados persiguen sus intereses con fines agresivos declarando guerras de agresión.
Los estados que no respetan los derechos humanos están proscritos, esta comunidad tiene que
reaccionar en contra de estos estados. Y que tienen fines agresivos. Tienden a imponer sus
intereses con la guerra y el terrorismo.
Excepción al principio número 4, esta es una intervención por medio de sancionar o por medio de la
guerra. Las guerras agresivas pueden ser emprendidas en contra de los estados proscritos
Los Estados Lastrados, que por sus circunstancias materiales e históricas es imposible que formen
parte de esta unión de naciones, que tiene miseria política inmadura hacen imposible que nos
representemos como sujetos iguales en el contrato social. Son débiles para las relaciones
internacionales con otros estados. Acá complementa el principio de asistencia para sacarla de esta
situación. Analiza las condiciones formales de sus tesis.
Se puede otorgar derechos que las democracias liberales no pueden rechazar. Todos los derechos
universales tienen que estar reconocidos por los liberales. Para Los estados jerárquico y decente la
totalidad de los derechos universales solo son aplicables algunos y estos tienen que ser restringidos.
Se le aplica un mínimo básico, se va a restringir a los derechos de primera de generación.
1. El derecho a la vida, el estado emprenda acciones positivas para garantizar condiciones de
vida, subsistencia y seguridad. El estado no impedir que él tenga derecho a la vida.
2. Derecho a la libertad, por cuanto debe prohibir a la esclavitud y trabajo forzado y libertad
de conciencia se puede exteriorizar.
3. Derecho a la igualdad formal, que cosa similares sean tratadas en la sociedad de una
misma manera.
4. Derecho a la propiedad.
Respecto a la línea kantiana a Kant, Hobbes, Kelsen, Rawls, doctrinas liberales.
Marx
Cómo el marxismo se materializa en la historia.
Infraestructura y súperestructura se daba en relaciones sociales de producción con las
mercancías a través de las cuales, la sociedad soluciona sus problemas.
Son relaciones de explotación hace un llamado a subvertir este orden histórico con que el
proletariado se vio afectado, es una declaración de guerra. El antecedente inmediato para Marx era
la revolución francesa.
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El terror revolucionario es el antecedente que tenía Marx para implementar la lucha proletaria, que
iba a ser violenta, mediante la imposición de la dictadura del proletariado.
Características fundamentales de la justicia revolucionaria:
1. Es el voluntarismo, es la creencia de que podemos provocar cambios históricos
gigantesco, pasando por encima de los obstáculos objetivos históricos
2. Es el terror, es la voluntad implacable de aplastar al enemigo
3. La justicia igualitaria que hace funcionar los procedimientos sin atenernos nunca a
circunstancias y llevarlo a cabo a través de procesos graduales, Justicia sumaria
4. La confianza en el pueblo y severidad consigo mismo.
El revolucionario tiene un componente que no tiene el radical, comparte los fines pero no los
métodos. En cal revolucionario encuentra legítimo los fines y cualquier medio legítimo.
Robespierre, se atiene a estos principios para instaurar algo como la política de la verdad, la
verdad no admite contradicciones. Una política de la verdad es una política férrea, la verdad es
instaurar la república en la revolución francesa, ese programa emerge como la verdad. Entonces,
que en tiempo de paz el principal resorte del gobierno popular es la virtud, el medio de la revolución
es tanto la virtud como el terror.
Virtud implica ser consecuencia siempre, en tiempos de revolución donde tengo cambiar las
condiciones materiales de la sociedad, tengo q usar el terror para cambiar el orden institucional.
La virtud sin el terror es fatal, el terror sin la virtud es impotente. Es decir, la virtud en tiempos
revolucionarios sin el terror no puede producir efectos, la virtud que quiere instaurar una sociedad
libre de iguales, esa virtud sin el terror, no se podría materializar los principios.
El terror es una justicia severa, rápida e inflexible es la pena de muerte siempre. El sentido de
extirpar los elementos contrarrevolucionarios, están viciados, cáncer social que pueden contaminar.
La pena tiene un carácter depurativo, es más severa porque tiene como fin eliminarlos. Además, es
rápida porque la revolución es apremiante, es un momento rápido, la justicia tiene que ser sumaria
no procedimental. Tiene que ser inflexible acá no hay apelación, es absolutamente rápida. En
resumen es una emanación de la virtud de las necesidades apremiantes del país.
Algo es virtuoso cuando cumple con el canon ideal. La virtud del revolucionario, esa atenencia que
tiene el revolucionario de los fines es la virtud, de las necesidades más apremiante del país.
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Rápida
Terror - Justicia Revolucionaria
Severa Inflexible
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Clase del 16-11-17 (continuación de Robespierre)
Esas necesidades apremiantes cuando se crea e instaura un programa político revolucionario, o
sea, los principios que guían a la revolución, son todas las que tienen por fin materializar la
revolución. Esas necesidades apremiantes, son las únicas necesidades que tiene un país, no son
opinables en tiempos revolucionarios. En cuanto a la política de la verdad, quien la discute es un
contra revolucionario que va la guillotina. Todos los que están en contra de la revolución son
traidores, no existe la imparcialidad.
La igualdad, fraternidad, libertad, son ideales de paz y que no están encarnados, el estado de guerra
revolucionario es para provocar una paz social.
La violencia revolucionaria siempre queda justificada retroactivamente, desde ahí sale una
sociedad más justa que la que había.
Dentro del proceso revolucionario se exige que estos actos sean públicos, en virtud de la justicia
revolucionaria y esta se caracteriza por ser severa, rápida e inflexible, pero siempre se tiene que
culpar de esta forma justa y pública.
La virtud es siempre una cuestión pública, lo que procede del bien general siempre es terrible.
Frase de Robespierre: “los pueblos no juzgan como los tribunales, no dictan sentencias sino que
lanzan rayos, no condenan a reyes, los envían al vacío y esta justicia es tan valiosa como la de los
tribunales”. Es decir, lo que hay que hacer con el enemigo fundamentalmente es hacerlo
desaparecer de la historia.
Según Marx esos conflictos históricos, se materializan en una declaración de guerra abierta, es
franca y pública, están en guerra. Cuando esa guerra llega al fin de intensidad no hay problema para
matar.
¿Cuál es el sujeto revolucionario?
El revolucionario, lo que no es, es un instrumento de la voluntad del pueblo. Entonces, el
revolucionario está caracterizado por tener una decisión personal heroica, tomada solo
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consigo mismo y esta decisión presupone matar, ponerse en riesgo, por lo tanto como se
pone en riesgo, se determina también a morir por la causa.
El revolucionario está investido por un velo de heroicidad. Se compara con ese héroe clásico que
está dispuesto a dar la vida por la causa y desde esa forma sirve el carácter de amo revolucionario.
Sin embargo, la perfección del héroe es la muerte.
Una cuestión es el acto heroico en el que puedo morir, pero no surge todavía el héroe, porque solo
ha cometido ese acto heroico, sino que se convierte en héroe cuando por esa causa que es superior
a él, muere.
Decidir perder la vida por una causa es el rasgo distinto de la heroicidad. Por lo tanto, el
revolucionario está determinado por eso. En cambio, cuando alguien se cree instrumento de un bien
superior, eso es esencialmente perverso.
Tenemos el castigo y fundamentalmente este en la revolución es contra los traidores y los
opresores del pueblo.
Ahora los opresores del pueblo no son traidores, merecen la guillotina porque oprimen al pueblo
pero no han traicionado a nadie. Sin embargo el traidor tiene que venir de las propias filas. Entonces
es complejo determinar quién es el traidor.
Robespierre, señala que es el terror el que lleva a la traición. Entonces, la traición es un agente
externo al flujo de la violencia y el terror revolucionario y por tanto, tener miedo de ser afectado por
ese terror revolucionario.
Si yo decido entrar libremente en ese flujo de violencia, en esas perspectivas de terror y ejercer ese
poder que se me va asignar, si después me veo como un agente externo, estoy traicionando.
Ser afectado por el miedo significa temer a algo externo a uno. Verse como algo externo al proceso
revolucionario. Si temo, es porque no estoy dispuesto a arriesgar mi vida.
Robespierre termina diciendo “Cualquiera que tiemble en este momento es culpable, pues la
inocencia nunca teme al escrutinio público”. Es decir, la revolución es pública en su sentido más
amplio.
Entonces, el miedo a ser culpable nos vuelve culpable, significa que me veo un objeto externo al
proceso revolucionario, esa es la perdida de la virtud revolucionaria.
Por lo tanto, si la intención del revolucionario es arriesgar la vida y estar dispuesto a matar, surge
con una autoridad, porque está dispuesto a llegar a las últimas consecuencias.
Con todo esto calzamos la dictadura del proletariado inculcada por Marx, ya que tiene como meta
histórica aplicar una violencia revolucionaria.
Marx dice “estamos en guerra porque existe una lucha de clases entre el burgués y el proletario,
debido a que sus intereses son antagónicos entre sí”. El burgués solo se puede beneficiar en la
medida que crece el capital y el proletario por eso solo se puede ver perjudicado. El proletario solo
se beneficia cuando participa del capital y distribuye este en una sociedad sin clases.
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Prudont (¿?) dice que los hombres son hermanos y llama a esa fraternidad y escribe su obra la
filosofía de miseria. A diferencia de Marx, este no quería pasar a la actividad conspirativa completa.
Finalmente, Marx toma la praxis revolucionaria de la revolución francesa, es decir, el terror producto
de la praxis.
Entonces, la crítica fundamental que hace Marx a esta filosofía clásica la basa netamente en la
filosofía de la praxis. En la tesis 2 y 11, la posición del conocimiento abstracto. Señala que la filosofía
no sirve solo para determinar el mundo.
Marx termina criticando fuertemente la filosofía del derecho de Hegel, que postulaba al decir aun una
palabra de cómo debe ser el mundo, cuando la filosofía habla y dice una palabra de cómo debe ser
el mundo. La filosofía por lo demás llega siempre demasiado tarde, como pensar del mundo surge
por primera vez el tiempo, después que la realidad ha cumplido su proceso de formación y está ya
realizada, cuando la filosofía piensa ya el plano oscuro, ya respecto de la vida ha envejecido y no se
le puede rejuvenecer, sino solo reconocer, como minerva que solo emprende el vuelo después de
caer la noche”
Hegel, nos dice que la filosofía llega siempre cuando las cosas ya se han asentado, no llega a
cambiar el mundo sino que a estudiarlo, nos da luces para saber qué pasó, nos ayuda a entender
qué es lo nuevo y lo viejo.
Marx dice todo lo contrario: “si al pensamiento humano se le puede atribuir una base objetiva, no es
un problema teórico (viene a ver) sino un problema práctico, es el hombre en la práctica donde tiene
que demostrar la verdad, la realidad, el poderío, terrenalidad del pensamiento”.
La teoría viene a no comprometerse con el objeto de estudio, una cierta imparcialidad. Para Marx
siempre todo es parcial, en todo tenemos parte. Pero se supone que el concepto clásico de la teoría
es algo en que no nos jugamos nuestros intereses, sino que nos ponemos al margen para ver el
objeto libre de prejuicio y someterlo a crítica.
Esta terrenalidad del pensamiento tiene que avocar a cambiar las cosas y ahí es donde tiene que
demostrar la verdad. Entonces, la verdad no es la ecuación de lo dicho de la cosa. Tiene que ver con
la praxis revolucionaria no es solo la definición del objeto, sino que se tienen que dar los
instrumentos para cambiar el mundo. Un pensamiento que no produzca efectos prácticos, es un
problema puramente escolástico. Este pensamiento no tiene ninguna repercusión en el mundo.
Entonces, Marx está pensando en dar los instrumentos teóricos para transformar el mundo y esos
instrumentos teóricos tienen que ser una praxis revolucionaria, organizativa del proletariado. Debe
tener una teoría que lo ayude a pelear en contra de la burguesía y a organizar después una
sociedad sin clases.
La tesis 11, señala hasta ahora los filósofos se han dedicado a interpretar el mundo, pero de lo que
se trata es de cambiarlo.
Atención al apartado número (¿?) del manifiesto comunista. Tengo que producir que el poder público
pierda ese poder que está al servicio de la dominación de clases. Entonces tengo que acabar con el
poder público. Debo barrer la súper estructura porque fue creada al servicio de la burguesía.
En el manifiesto comunista dan una serie de puntos que tiene que lograr el proletariado. Es el plan
de acción concreto, llamado a pasar a la acción.
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Marx termina diciendo que el poder político es la violencia de una clase por sobre la otra, el
proletariado en la lucha con la burguesía va adquirir su conciencia de clase y se constituye como
clases.
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CLASE 21 – 11- 2017
-Texto Walter Benjamín revisar el texto hacia una crítica de la violencia escrito en 1921.
-Filósofo judío/alemán
Este es uno de los textos más representativos que se ha escrito sobre la violencia en el marxismo,
tiene connotaciones que incluso van más allá que el marxismo, con perspectivas más amplias que el
marxismo, con desviaciones teológicas.
Podemos dividir el texto en dos partes, una parte donde ve el carácter eminentemente jurídico de la
violencia y la parte donde ve el carácter teológico de la violencia.
Vamos a ver hoy día la primera parte del texto.
En el texto lo que intenta hacer el autor Benjamín es exponer la relación que existe entre la violencia
con respecto al derecho de la justicia. Entonces podríamos, en la primera definición entender que
“el sentido de violencia es un medio para fines”, lo vimos en la revolución francesa, entonces
tenemos dos perspectivas en torno a este tema, dos perspectivas fundamentales que dividen la
teoría del derecho: Por una parte tenemos el derecho natural y por otra parte tenemos el derecho
positivo.
Benjamín va a analizar estas dos partes, nos va a decir “la violencia como un hecho natural y el
derecho positivo ve la violencia como un resultado histórico.” La violencia es un resultado histórico
puesto que la historia es algo que deviene en el tiempo, donde esa violencia, va a tener un carácter
distinto en la medida del proceso histórico que se desarrolla. Va a tener un resultado distinto
dependiendo del momento histórico que queramos observar, visto desde el conjunto de la historia.
La violencia para el derecho natural es un hecho fundamental ineludible, entonces el derecho natural
teóricamente no ve problema alguno en el uso de medios violentos para obtener sus objetivos.
Entonces la violencia surge como un producto, y este producto es fundamentalmente de la
naturaleza y este concepto de violencia es la base ideológica del terror en la revolución francesa.
Por tanto en el estado de naturaleza, antes de que los individuos o en el acuerdo originario renuncie
al uso de la violencia, hay un supuesto fundamental anteriormente a que surja el estado, a que
renuncien al uso de la violencia.
El hecho es que la violencia que tienen de facto la ejercen también de Iure, ¿qué es la diferencia
entre lo fáctico y lo jurídico?, ¿cuándo lo fáctico y lo jurídico son parte de una misma cosa en el
estado natural?, por ejemplo yo tengo de facto la posibilidad de ejercer violencia en contra de
alguien, la tengo de hecho, tengo los medios y la capacidad para hacerlo, pero no lo tengo de Iure, lo
que no tengo es el derecho, por lo tanto no tengo la legitimidad jurídica para hacerlo. Entonces de
facto “es la posibilidad material de hacerlo”, pero no la tengo de Iure (Derecho).
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Sin embargo en el estado de naturaleza lo que tengo de facto es la violencia ejercida de iure. Acá no
hay derecho aun, estamos bajo el imperio de la naturaleza, y eso es la fuerza. Spinoza en el tratado
teológico político, en el capítulo 16 de la cuestión 8, nos dice “cualquiera que se considere bajo el
imperio de la naturaleza, tiene derecho para desear cuanto le parezca útil sea por la sana razón o
sea por el ímpetu de los deseos”. Es decir esto que a mí me parece útil, puede ser un ímpetu
racional de los deseos o es por una razón sana calculada, yo puedo desear por las dos cosas y dice
que por el ímpetu de los deseos “y le es permitido arrebatarlo de cualquier manera, sea por la
fuerza, con engaños, con duelos con todo los medios que juzgue fáciles y por consiguiente tener
como enemigo a quien quiera impedir que satisfaga esos deseos”.
El estado de naturaleza que se rige bajo el imperio de la ley de ese estado, el presupuesto
fundamental es que, la fuerza que yo uso en el estado de naturaleza está legitimada de iure porque
rige la ley de la naturaleza, al no regir otra, lo que rige necesariamente es la ley del más fuerte.
Acá “de iure” hace referencia a la legitimidad en esta concepción, es una concepción distinta a la
que hemos venido aceptando, porque hemos visto que el estado de naturaleza es la ausencia del
derecho, pero en la ausencia del derecho, se supone que hay un imperio en el estado de la
naturaleza, donde se imponen ciertas condiciones sobre los individuos donde hay una determinada
estructura social, hay una comunidad, que todavía no está bajo el imperio de la ley, sino que está
bajo el imperio de la naturaleza, y la ley de la naturaleza se entiende “como la imposición que
podría llegar a hacer aquel que es más fuerte y esa imposición es la legitimidad”, es quien tiene más
fuerza. Por ejemplo es como el león que gana es el que puede vencer a los otros animales (profesor
hace una crítica a los veganos en torno a que plantean que los animales tienen personalidad y que
son cada vez más respetuosos entre ellos y en sus propias comunidades y que al decir que tienen
personalidad serían capaces de ejercer derechos, que según lo que plantea es prácticamente
imposible). Dentro del miso ejemplo con los leones vemos que al interior de la manada existe un
enfrentamiento entre un león y otro y es por quién va a inseminar a la leona y quien derrota en la
lucha, después mata a todos los hijos del león. Esa es la ley de la naturaleza, la ley del más fuerte,
no hay un derecho.
Se supone que lo que estamos diciendo es que la violencia que ejerce el león la ejerce de iure, en el
sentido de que es efectivamente el más fuerte y tiene derecho a esa violencia, porque acá lo que
nos dice Spinoza es “que tengo derecho a entender por enemigo a quien quiera impedir esa
violencia”. Esta violencia no es mediada por el Estado ni por la ley, porque acá yo tengo derecho a
considerar enemigos.
Entonces fundamentalmente dice que esta violencia, fíjense que acá hay un dogma porque se pasa
del estado de naturaleza a la filosofía del derecho, según la cual adecuada a los fines naturales es
violencia justa (en el darwinismo social por ejemplo), las aspiraciones naturales del hombre es
siempre una violencia justa, entonces como los fines son justos la violencia adecuada a esos fines
va a ser siempre justa. (Por eso podríamos entender al liberalismo en última instancia como que
mantiene un reducto permanente de esta violencia, pero ese es otro tema).
Un ámbito permanente no regulado por el estado de lucha de todos contra todos, se ve en el
mercado por ejemplo, la mano invisible, porque en esa lucha de todos contra todos se produce en
que todos van en la persecución de sus propios intereses en contra de los intereses de los otros.
Muchas veces esa lucha produce un determinado equilibrio, se supone que ahí lo que dice Adam
Smith hay una mano invisible que lo está ordenando todo.
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Entonces tenemos que para el derecho natural solo puede juzgar el derecho existente criticando sus
fines, la validez de los medios que yo use va a depender de la justicia de los fines, la única forma de
juzgar el derecho existente va a ser pronunciándose no por los medios sino por los fines, si son
justos o no lo son.
Sin embargo el derecho positivo en donde la violencia es un resultado histórico, juzga el derecho de
una manera completamente distinta, porque solo puede juzgar al derecho que se va desarrollando
en la historia criticando los medios, no los fines.
Tenemos por una parte que con respecto al derecho natural el concepto de justicia surge como
un criterio propio que se aplica a los fines, no se aplica a los medios, y tenemos por el derecho
positivo que en el concepto de legalidad, que es un criterio que no se aplica a los fines sino
que a los medios.
Entonces el derecho natural (esto es importante) justifica a los medios mediante la justicia de
los fines, si hay fines justos los medios para llegar a esos fines justos van a quedar siempre
justificados, por eso ésta es la base ideológica del terror revolucionario. Y el derecho positivo
garantiza la justicia para los fines con la correspondiente legitimación de los medios,
completamente distinto a lo anterior, porque los fines van a ser justos siempre y cuando los
medios sean legítimos, solamente por medios legítimos puedo obtener fines justos.
Pero hay una contradicción que tenemos que saldar, hay un punto en que podemos llegar a un
problema irresoluble (irremediable) si los medios legítimos y los fines justos se enfrentan de una
forma insuperable.
Piensen en la revolución francesa ¿Qué es lo que nos dice?, la revolución francesa cuando la
analizamos en el terror revolucionario, surge una contradicción cuando los medios legítimos se
enfrentan contra fines justos, cuando hay un problema irresoluble entre medios legítimos y los fines
justos. Se enfrentan estos dos de una forma insuperable, por ejemplo desde la perspectiva del
derecho positivo, los fines de la revolución francesa son indiferentes, lo que les importa son los
medios, y no hay legitimidad de los medios, donde hay un derecho instaurado que nos de legitimidad
para la aplicación de esos medios. En el terror revolucionario, acuérdense como la ley impera, vimos
la característica de la ley y las características del terror revolucionario que son, por ejemplo, juzgar al
enemigo, la justicia rápida e inmediata, todo eso desde la perspectiva del derecho positivo, surge
como una ilegitimidad de los medios, sin embargo desde la perspectiva del derecho natural que se
pregunta solamente por los fines, lo importante es que esos fines son legítimos.
Entonces ahí hay una contradicción que debe ser saldada. El problema que ve Benjamín en su
artículo y el objetivo que tiene, es que no puede entonces hacer una crítica a la violencia desde la
perspectiva del derecho natural, porque el derecho natural se atiene a los fines y justifica la violencia
por los fines, y como justifica la violencia por los fines, dice Benjamín, eso los conduce a la
casuística “a fines justos, cualquier medio” y por tanto el derecho natural no hace una diferencia
entre los medios, entonces no crea una concepción analítica, ni una perspectiva crítica para ellos
mismos, nos conduce siempre la casuística, es decir nos vamos a preguntar siempre por los fines,
fines justos, medios justos.
Pero el derecho positivo le sirve a Benjamín para hacer una crítica a la violencia, porque el derecho
positivo distingue dentro de la violencia y distingue una violencia sancionada y una violencia no
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sancionada, y de lo que se trata es del sentido de esta distinción que la puede hacer solamente
el derecho positivo.
Entonces la perspectiva con que Benjamín va a abordar este tema no es la aplicación de la violencia
sancionada que es la violencia históricamente reconocida y la no sancionada que es la violencia que
no está reconocida.
Nos dice “una crítica a la violencia no aplica el criterio, sino que solamente enjuicia el criterio” es
distinto cuando yo hago un estudio tomando unos criterios y aplicarlos a un objeto para obtener un
resultado, como un método a pronunciarme sobre los criterios mínimos y analizar de forma critica los
criterios mínimos.
Lo que va a hacer Benjamín por lo tanto es una crítica a la violencia, es sobre la crítica a estos
criterios.
Por tanto tenemos dos criterios fundamentales que son una violencia sancionada y una violencia
no sancionada.
La violencia sancionada es la históricamente reconocida, bajo este respecto entonces surge la
violencia con respecto de los fines de esta forma, el criterio es la ausencia o carencia del
reconocimiento histórico de los fines”. Volvamos a Kelsen, y el derecho positivo. [recuerdan que les
dije que las fuentes del derecho de Kelsen no tienen que ser entendidas como fuentes externas al
derecho sino que tienen que ser entendidas de la fuente de legitimidad del derecho mismo y el
derecho en su conjunto, no tiene un carácter determinado, un contenido determinado, sino que el
único contenido que tiene el derecho es el predilecto por el cual se van a crear las normas y esas
normas tienen una legitimidad que no la tiene dada ni de la antropología, ni de la sociología, ni de la
psicología ni de la moral ni de las buenas costumbres, de ningún fenómeno externo al derecho].
Dado esto, lo que tiene que hacer Benjamín para pronunciarse sobre el derecho históricamente
reconocido, sobre esos fines que son materiales, que los tiene el derecho contingentemente en un
determinado momento, todo derecho tiene un contenido evidentemente, pero para la teoría pura del
derecho ese contenido no importa, puede ser cualquiera, pero en la historia siempre el derecho tiene
contenido. Estamos hablando del derecho positivo, el derecho positivo tiene su estructura, que es
donde está analizando Benjamín y dice que tiene una determinada estructura, que es la violencia
sancionada y la no sancionada, va a decir que la violencia sancionada es la que históricamente
reconocida, pero cuando ustedes tienen el derecho positivo, tienen una entelequia abstracta sin
contenido, pero ese derecho positivo está en un momento de la historia, esta sin contenido en
cuanto derecho formal, pero es material en cuanto a histórico porque va a tener el contenido de una
época histórica determinada que le haya dado. Esto es relevante porque obliga a Benjamín para
poder hacer ese análisis y poder pronunciarse, a salirse del derecho natural y del derecho positivo.
Dice Benjamín que debe adoptar una perspectiva distinta desde afuera del derecho positivo porque
el derecho positivo lo obliga a quedarse en la mera formalidad donde podría pronunciarse sobre los
fines que protege el derecho, porque esos fines que protege el derecho corresponden a un momento
histórico, a un momento histórico de desarrollo, del estado de la sociedad.
Para que se entienda, cuando hablamos de Kelsen vimos que la teoría pura del derecho era una
teoría puramente abstracta, que no tenía contenido. Ahora, Kelsen no está diciendo que el derecho
no tiene contenido, porque o sino nos quedaríamos sin fines jurídicos que protege el derecho, lo que
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está diciendo es que estos fines jurídicos que en un momento histórico protege el derecho son
contingentes por la época. Pero Kelsen no lo plantea así, porque dice que eso no tiene que influir en
la creación de la norma, eso se discute fuera del derecho en la discusión parlamentaria que le va a
dar un contenido determinado al derecho, que en un momento de la historia va a decir por ejemplo
“surge el derecho del habeas corpus”, o cuál es el determinado procedimiento de Kelsen para crear
el derecho que se discute en el parlamento? Hay una norma que dice que crea un parlamento, hay
una norma propia del derecho, después se discute, se sanciona hasta que la norma del “habeas
corpus” entra en el derecho. ¿De dónde venía esa legitimidad? esa norma que instaura como crear
las normas, no nos preguntamos sobre el contenido. Por eso Benjamín dice que para hacer el
enjuiciamiento tiene que salir de la perspectiva interna del derecho positivo y del derecho natural, y
situarse en una perspectiva externa. Es decir mirarlo desde la historia, qué derechos durante la
historia del ordenamiento positivo, ha ido incorporando, a eso se refiere con sancionada, es
decir, históricamente reconocida. La ausencia o carencia del reconocimiento histórico de ciertos
fines, el contenido del derecho positivo, por ejemplo en chile la estructura del derecho no ha ido
cambiando, yo puedo poner o sacar un contenido, son los momentos históricos que van
incorporando objetivos jurídicos que el derecho tiene que proteger.
Entonces Benjamín va a decir que hay que salir del derecho natural y el derecho positivo, a la
perspectiva de la filosofía de la historia para poder enjuiciar esa diferencia, de la violencia
sancionada y de la violencia no sancionada y nos va a decir que el criterio es la ausencia o la
carencia del reconocimiento histórico de ciertos fines.
La violencia no sancionada es la violencia que el derecho va a permitir, tiene que ver con el
nivel de la violencia aplicada en estos fines naturales. Por ejemplo la violencia que se va a aplicar en
el proceso educativo está permitida, ciertos castigos, ciertas protecciones, siempre y cuando la
violencia no sea tan grande que choque con ciertos fines que está protegiendo el Estado.
Tenemos por una parte cierta violencia que carece de sentidos naturales y la que no carece de
fines naturales. Las que carecen de fines naturales son las jurídicas, tenemos que hay cierta
violencia que es aplicada a fines naturales y cierta violencia que es aplicada a fines jurídicos. El
Derecho discierne este uso de la violencia y por lo tanto deja un ámbito para la aplicación de la
violencia siempre y cuando esta violencia no desafíe el derecho. Si esta violencia que el Derecho
permite crece y vulnera un derecho, es decir el castigo es tan grande que vulnera el derecho a la
integridad que está protegiendo el Derecho, que vulnera el derecho a la salud psíquica que está
protegiendo el Derecho, esa violencia, entra en confrontación con la violencia del Derecho y por lo
tanto el Derecho tiene que actuar para someter y aplacar esa violencia.
Entonces Benjamín nos da una definición sobre el estado histórico de este concepto en la sociedad
europea de su tiempo en 1920, dice que cuando “los fines naturales de las personas
individuales entran en colisión con los fines jurídicos, si son perseguidos con violencia más
o menos grande, es una cuestión de cantidad, dependiendo con la cantidad de violencia que
persigo, los fines naturales puedo llegar a entrar en colisión con el derecho”.
Existen sociedades más o menos permisivas con la violencia, por ejemplo en estados unidos y el
derecho a portar armas, el ámbito de la legítima defensa esta entendida incluso ante la posibilidad
de un estado opresor y ante la defensa de los bienes jurídicos como la propiedad o la defensa de un
bien jurídico como la vida. En la legitima defensa por ejemplo (veíamos el candidato kast en chile
que quería ampliarla) el individuo puede ejercer de iure toda la violencia que puede ejercer el estado,
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la tiene para sí completamente, la máxima violencia que podría ejercer el estado que es la pena de
muerte, la puede ejercer en el concepto de legítima defensa el individuo, no solamente de facto sino
que también de iure, porque es legítimo, es legítimo matar a otro que me quiere matar a mí. Ése es
el concepto de la legítima defensa y necesita una serie de condiciones por ejemplo proporcionalidad
en los medios, etc. Entonces esto muestra que es posible la legítima defensa, que estaba ejerciendo
su derecho.
Bueno pero esto también nos muestra que el Estado tiene un límite para el ejercicio de la violencia
natural y que este límite es la colisión con los fines jurídicos que están sancionados por el derecho.
Muestra que el interés del derecho es la monopolización de la violencia en última instancia, la
violencia que va a permitir el derecho es una violencia residual, pero fíjense que este acto de
monopolio de la violencia no tiene el objetivo de salvaguardar los fines jurídicos, puesto que los fines
jurídicos podrían quedar salvaguardados por la violencia que ya está permitida. Muchos fines
jurídicos quedan salvaguardados por la violencia que les entregamos a los individuos, por ejemplo la
violencia que no sanciona, el derecho por ejemplo cuando hay un robo menor a cierto monto, o la
detención ciudadana, restituye esa situación.
Entonces nos hemos dado cuenta que hay un interés del estado en la monopolización de la
violencia y dijimos que esta monopolización tendría que tener la intención de salvaguardar ciertos
fines jurídicos. Benjamín dice que no, primeramente que no tiene esta intención, esta
monopolización de la violencia, tiene la intención de salvaguardar el derecho completo como
tal, que sin este monopolio lo que no hay es derecho.
La intención por parte del derecho de monopolizar la violencia no tiene primeramente como objeto
salvaguardar los fines jurídicos, eso es una consecuencia indirecta de la intención de salvaguardar el
derecho mismo, entonces Benjamín va a ver cuáles son los derechos en la violencia, por ejemplo,
que van a entrar en contradicción con el derecho, como cuando una determinada violencia que
otorga el derecho al individuo entra en contradicción material con el derecho, y esa violencia está
avalada, dentro de una concesión que le hace el derecho histórico sancionado a la lucha de clases
(el concepto marxista), Benjamín dice que esa concesión que le hace el derecho a la lucha de
clases, es precisamente el derecho como una garantía universal para todos los trabajadores, el
despliegue de la violencia que podrían ejercer los trabajadores, el derecho la tiene que regular,
porque en cierto sentido la tiene y por lo tanto, les tiene que otorgar un determinado derecho del uso
de la violencia con el que puedan perseguir los fines naturales. Los fines naturales que persigue el
trabajador, por ejemplo, todos los fines que otorga el código del trabajo como jornadas laborales,
salarios, condiciones de seguridad, descanso, etc. Todos esos fines naturales, el estado con el
derecho a huelga le otorga al trabajador un determinado derecho al uso de la fuerza para que
persiga sus intereses. Entonces hay un sujeto jurídico que es el trabajador al que se le da este
derecho, pero puede tener a su lado una objeción y esa objeción que se le da no es para ejercer
violencia sino que es un derecho a abstenerse de realizar determinadas labores, una omisión de
acciones.
Nos dice entonces Benjamín que del choque con el empresario ese derecho le otorga al trabajador
la posibilidad de extorsionarlo, porque está intentando dominar la voluntad del empleador, él hace
una cosa que no haría sin la extorsión, porque si el trabajador no trabaja genera una merma del
capital del empresario, entonces lo afecto directamente. Por tanto la extorción va a ser entendida
como un tipo de medio puro.
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Sin embargo acá entra en una contradicción con el concepto de huelga general revolucionaria, es
decir, una contradicción objetiva, no porque el derecho choca contra un derecho, sino porque una
norma choca contra una norma, habría que decidir qué norma tiene carácter superior porque no
coincide una con otra. Aquí Benjamín dice que no es una contradicción entre normas, sino que es
una contradicción que tiene el derecho con la realidad la cual se aplica. En la huelga general
revolucionaria todos los trabajadores al unísono entran en huelga, un derecho legítimo que les
otorga el derecho, sin embargo ante esto el estado tiene que reaccionar y calificarla de abuso, un
estado no puede permitir una huelga general con el objetivo revolucionario. El objetivo
revolucionario es subvertir la totalidad del derecho mismo, y en este caso es mediante un derecho
que le otorga la misma legislación, es decir, que el derecho lo que estaría haciendo es subvertirse a
sí mismo, mediante la otorgación de un derecho, por lo tanto el estado tendría que salir al paso de
esta acción revolucionaria en donde todos de común acuerdo al unísono emprenden una huelga
general, donde todos los trabajadores paralizan el país. Entonces el estado de alguna manera debe
reclamar esto como algo absolutamente injusto, entonces tiene que promulgar medidas especiales,
porque la creación de este derecho no estuvo creado con el objetivo revolucionario sino que para la
protección de los intereses naturales de los trabajadores y esos intereses naturales son
principalmente la participación para obtener más parte de la torta del capital, incluso los derechos de
seguridad que pareciera no tener nada que ver con el capital pero es también una participación
mayor en el capital, en cuanto a seguridad que es más cara que la inseguridad, tiene que tomar más
medidas el empresario, asegurar y entregar dinero a la familia del trabajador en caso de muerte por
ejemplo.
Pero, no es subvertir el orden institucional, esta es la contradicción objetiva en que el estado
reconoce una determinada violencia cuyo fines le resultan indiferentes, no importa para que usen
estos fines, pero en caso grave de uso de la violencia que el estado le otorga al sujeto, el estado la
tiene que enfrentar de forma contundente y ahí está la contradicción, es una contradicción objetiva,
aquí estamos viendo que hay una cuestión activa y una cuestión pasiva.
La cuestión pasiva es simplemente el intento del trabajador que en prosecución de sus fines
naturales desiste de sus responsabilidades laborales, es decir, no echar andar la máquina para
producir.
Pero hay una cuestión activa que es la huelga general revolucionaria, donde estamos en un
momento avanzado de la historia del proletariado en 1929, donde el proletariado se reconocía como
una clase y podía actuar a través de partidos, podía actuar de común acuerdo bajo una dirección
unitaria y por lo tanto podía llevar a cabo una huelga general revolucionaria.
Entonces nos dice que cuando ese comportamiento se ejerce con la intención de subvertir el
ordenamiento jurídico que otorga el mismo derecho, se puede calificar como violencia. Ahora,
dice benjamín, esto nos muestra que la violencia es instauradora de derechos, puesto que
puede modificar las situaciones jurídicas. Esta huelga general revolucionaria a la que el estado le
sale al paso, tiene que contenerla de alguna manera, pero también tiene que negociar y por lo tanto
los fines. Los logros de una huelga general revolucionaria tendrían que quedar materializados en el
cambio de condiciones que el estado y con eso el derecho haya tenido que otorgar a esta huelga
general revolucionaria que ya no es contra un determinado empresario, sino que es contra el
derecho mismo, el derecho vigente. Entonces este movimiento, esta violencia que ejercen los
sindicatos de común acuerdo cambia las condiciones del derecho.
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Por lo tanto, tenemos una violencia que instaura derecho. Y acá va a hacer otra diferencia, porque
hay una violencia que por una parte instaura el derecho y hay otra violencia que mantiene el
derecho, (en la historia no hay derechos que se hayan ganado sin violencia, no hay derechos que
hayan ganado los movimientos sociales o la sociedad civil sin un proceso de violencia. Por ejemplo
¿cómo ganan los negros en estados EEUU la igualdad de derecho con los blancos? Con violencia.)
Lo que debemos entender es que la violencia tiene esta capacidad de instaurar esta situación nueva
que previamente no existía, ejemplo de eso las marchas masivas que hizo Luther King en EEUU, la
presión gigantesca hacia el derecho que establecía esa diferencia, lo que hizo que el derecho se
modificara.
La violencia modifica el derecho e instaura otro nuevo, uno que antes no había, y hay que entender
que la legitimidad de un derecho va a estar dada por la mantención de ese derecho (y no por
ejemplo cuando queda caduco) por eso la función de la violencia no es solo instaurar un
derecho sino que también es mantener el derecho, esa es la cuestión fundamental, entonces la
legitimidad propia que da el derecho mediante ciertos mecanismos que son los mecanismos de
coerción.
Entonces podemos decir que la violencia produce cambios y efectos en el sistema jurídico,
entonces acá salen dos funciones de la violencia, una instaura el derecho y la otra mantiene el
derecho.
Instauración del derecho:
Benjamín recurre a un argumento de carácter antropológico para analizar esto, y ve que la violencia
suprema que puede aplicar el derecho, es la violencia sobre la vida, la pena de muerte, que es la
máxima pena porque no hay una pena superior a esta.
Benjamín se da cuenta de que en ciertas sociedades que están recién saliendo del estado de
naturaleza que está instaurando un estado determinado de derecho, no hay un estado de
proporcionalidad entre la pena de muerte y el bien jurídico protegido, por ejemplo, aplicar la pena de
muerte ante un robo menor que fuera sin violencia, aquí no estamos ante un delito de sangre,
estamos frente a un delito en contra de la propiedad y sin embargo se aplica la pena capital a través
del derecho. Benjamín se da cuenta de que la violencia instauradora del derecho se da en este
sentido, en que el derecho con la pena de muerte no quiere proteger un determinado bien jurídico
primeramente, sino que lo protege solo de forma colateral, lo que quiere proteger el derecho con la
instauración de la pena de muerte es la instauración del derecho mismo, el derecho tiene este
carácter absolutamente severo porque de alguna manera tiene que darse a conocer como algo
infinitamente serio y gravoso para el individuo que vulnera el derecho, es tan gravoso que lo puede
llevar a la muerte, por lo tanto esta es una forma de instauración del derecho, donde el derecho con
el tiempo puede ir rebajando o acomodando estas penas y dando una determinada categoría al bien
jurídico que está siendo violentado en un determinado momento. Así el derecho se asegura no ser
desafiado y de esta forma instaura todas estas normas materiales.
Ahora bien Benjamín acá se da cuenta de que por otra parte hay una forma de institución que surge
del derecho en los estados que es la policía y dice que en la policía hay un carácter “ominoso” (que
es abominable y merece ser condenado y aborrecido), que en ella ésta separación entre la
instauración del derecho y la protección del derecho no están aisladas. Tendríamos que tender
a pensar que están anuladas, que la policía debería estar para cuidar el derecho no para crearlo. Sin
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embargo Benjamín, que es marxista, nos va a decir que la policía esta diferencia esta anulada, y que
estas tienen un carácter ominoso, porque la policía publica edictos con el respaldo de la ley, esto lo
veremos ahora en detalle porque se aplicaba más fuertemente en 1920 en el tiempo de Benjamín
que en los tiempo nuestros, pero también lo vemos aplicado ahora. Mantiene el derecho, se pone a
disposición de los fines del derecho, de los fines de la mantención del derecho.
Entonces dice Benjamín que los fines policiacos no son los mismos que los fines jurídicos, no
está anulada la separación entre crear derecho y proteger el derecho. Sin embargo, los fines de
la policía no son los mismos que los fines jurídicos, dice benjamín “el derecho de la policía designa
ese punto en el que el estado sea por impotencia o por las conexiones inmanentes que son propias
de todo ordenamiento jurídico ya no puede garantizar sus fines empíricos a través de dicho
ordenamiento, queriéndolo lograr a toda costa”. Los fines empíricos, piensen ustedes para que lo
podamos graficar, ¿qué es lo que pasa en la acción del estado en la Araucanía? ¿Cuál es la
manifestación ultima del poder del estado en la Araucanía? ¿A quién le compete? A la policía, es la
policía la que está preocupada del orden civil y por lo tanto, de hacer valer la soberanía del estado,
la soberanía del estado llega hacia la Araucanía a través de la policía, a nosotros en todo tiempo no
nos llega la soberanía del estado a través de la policía como en una situación como ésta, porque
ésta situación es importante y es porque hay una actuación de la policía donde la situación jurídica
nunca es clara, un allanamiento de la policía por ejemplo al lado de la moneda tiene que estar
absolutamente claro, tiene que tener una orden o alguien tendría que haber estado disparando para
que la policía entrara, pero en la Araucanía hay situaciones donde no se sabe nunca quién disparó
primero, si hay alguien que efectivamente disparó, si hay alguien que disparó contra la policía o si
fue la policía la que disparó primero, siempre va a haber una situación jurídica en donde la actuación
de la policía nunca es completamente clara, siempre es absolutamente oscura.
Dice benjamín también de que la policía somete y regula la vida del ciudadano mediante
reglamentos, piensen ustedes por ejemplo, en la noción en el ámbito de discrecionalidad que
tiene la policía, todo el ámbito de discrecionalidad que le daba a la policía el ordenamiento jurídico
penal anterior que era por el concepto de la moral y la buenas costumbres, ¿qué era la moral y las
buenas costumbres? Era un ámbito de discrecionalidad gigantesca que se le daba a la policía, la
policía por ejemplo si yo andaba con zapato de mujer en la calle me podían llevar detenido porque
estoy atentando contra la moral y las buenas costumbres, o si un travesti andaba en la calle se los
llevaban detenidos, porque atentaba contra la moral y las buenas costumbres era todo un ámbito de
discrecionalidad que tenía la policía en donde actuaba y la acción misma creaba derecho, porque el
criterio que aplique la policía vale como ley, si la policía tiene el criterio de que un travesti
caminando por la calle vulnera la moral y las buenas costumbres, ese criterio es precisamente la
creación legal de la policía por lo tanto es poco clara y ambigua esta separación entre la protección
del derecho que debía hacer la policía y la creación del derecho. Por ejemplo ahora en el ámbito de
la discrecionalidad, el estado se lo amplió a la policía al aplicarse la detención por sospecha, ¿Quién
le otorga el criterio para la detención por sospecha? Es por la discrecionalidad, al final crean sus
propias normas con criterios para cumplir y emanan de una potestad que se les otorga a las policías.
Esta separación entre la protección del derecho y la separación del derecho en la policía no
está clara porque no es tajante.
Tenemos todo el otro ámbito que denuncia benjamín que es el ámbito de la vigilancia a la que son
sometidos los ciudadanos, ese es otro ámbito que le compete a la policía, por ejemplo hoy día
tenemos las cámaras de seguridad, los drones, etc. Son medios con que la policía se inmiscuye en
la intimidad de los ciudadanos. El problema que ve Benjamín es que la violencia siempre está al
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servicio del derecho en todo ámbito, desde lo más básico, por ejemplo, en el contrato de mutuo
acuerdo. En el contrato de mutuo acuerdo ¿por qué tendría que tener de base la violencia? si yo me
estoy obligando por voluntad propia, sin recurrir a la violencia. En caso de que yo no quiera cumplir
el acuerdo, puedo recurrir a la violencia siempre, entonces por ejemplo tengo un contrato de
arriendo, dura hasta diciembre y llega diciembre y no se quiere ir, puedo sacar a las personas con la
fuerza pública, siempre en el contrato hay un ámbito de violencia y el contrato es un elemento básico
de voluntad en la sociedad.
Entonces nos plantea si ¿hay opción de solucionar conflictos sin violencia?
Dice que en las relaciones privadas entre personas hay medios puros de acuerdo, recuerden
cuando dijimos que la huelga por extorsión es un acuerdo puro, que se contraponen a los legales e
ilegales, los ilegales son siempre por la fuerza y los legales son por la coerción socialmente
organizada, y dice que la técnica para la resolución de estos conflictos es precisamente la
conversación, porque la conversación es la técnica que tienen los hombres para alcanzar acuerdos,
muchas veces partimos de cuestiones que son absolutamente contraria, pero mediante la
conversación nos ponemos de acuerdo y eso lo hacemos todos los días, pero una cosa es que lo
hagamos y otra cosa es que no nos pongamos de acuerdo y no podemos reclamar.
Dice que la exclusión de la violencia se muestra en la impunidad de las mentiras, por ejemplo,
se da cuenta benjamín, que en la totalidad de las culturas no está penada en última instancia la
mentira, piensen en las relaciones sociales que tienen. Sin embargo yo no puedo recurrir en este
engaño a una instancia externa para que restituya algo quebrado por el engaño, por ejemplo yo
puedo decirle a un amigo que hoy no voy a salir sin embargo salgo con otro que es el enemigo de mi
amigo y le miento, si él se entera no puede ir a los tribunales para que se castigue la mentira,
entonces la mentira está permitida y esto es una constatación, este no castigo a la mentira nos
indica que hay una esfera del acuerdo humano a tal punto carente de violencia que es por completo
inaccesible a la violencia jurídica y que es la auténtica esfera del entendimiento.
Dice que la esfera del entendimiento del lenguaje, el lenguaje sería el campo sobre el cual
acontece el entendimiento y es completamente distinto a la violencia, la violencia es un hecho
sobre la materia, el lenguaje es etéreo, abstracto, inmaterial, por lo tanto se contrapone
completamente a la materia. Por ejemplo hay un momento en el Libro la Ilíada que llevan a pelear a
los héroes y uno estaba dando su discurso y el otro dice dejémonos de palabras y enfrentemos
nuestras picas, ahí se pierde todo entendimiento. Otro ejemplo es que hay un momento en la Ilíada
donde hay dos personajes que a través del lenguaje llegan a un entendimiento porque tenían un
antepasado común amigo y desisten de luchar y se van a luchar con otros, y ahí por el lenguaje se
llegó a un entendimiento y no se llegó a la violencia, ese ámbito del lenguaje es irregulable por el
derecho.
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CLASE 23 -11 - 2017
Para una crítica de la violencia” Walter Benjamín 1921
Relación de la violencia con el Derecho y la justicia. Se pregunta Benjamín si es posible resolver los
conflictos sin violencia.
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Dice que existen medios puros de acuerdo que se contraponen con los medios legales e ilegales de
acuerdo. Benjamín llega a la conclusión de que existe una técnica como medio puro de acuerdo que
sería el lenguaje o la comunicación. Estos medios puros de acuerdo excluyen completamente la
violencia, un ejemplo es la impunidad de las mentiras y el engaño. La mentira no es alcanzada por el
Derecho, no la prohíbe. Dice B. que no hay legislación en todo el mundo que la castigue
originalmente.
El Derecho va a ir en contra del engaño, pero no por razones morales si no por miedo a los actos de
violencia que el engaño podría provocar en la persona engañada. Al Derecho no le interesa la
moralidad, la licitud o la ilicitud del engaño, lo declara ilícito porque puede provocar eventualmente
brotes de violencia y como el Estado lo que pretende es monopolizar la violencia, tiene que prohibir
el engaño, penarlo.
Como el Estado vislumbra que el engaño es la causa de una violencia mayor, el Estado allana esa
esfera que antes era una esfera de entendimiento entre los seres humanos que era pura del
lenguaje porque el engaño es algo que se hace a través del lenguaje, no es una violencia física, sino
que intelectual. El derecho allana esa esfera que antes no estaba regulada por él. Como el engaño
puede provocar acciones violentas, el Estado allana estas acciones y por lo tanto delimita el uso de
los medios no violentos. Si el engaño se ejerce fundamentalmente con el lenguaje y el entendimiento
a través del lenguaje es un medio no violento de solución de conflictos y la mentira no estaba
penada primeramente y no está penada en todos los casos nunca, el engaño va a estar limitado por
el Derecho puesto que puede provocar arrebatos de violencia.
Esta tendencia ha influido en la concesión del derecho a huelga. El derecho reacciona ante el
engaño para no tener que reaccionar a una violencia que es mayor que el engaño, puesto que la
persona que se siente engañada, no reacciona con otro engaño si no que reacciona con violencia
física y esta es mayor a la astucia y al engaño. El Estado otorga el derecho a huelga para evitar las
reacciones más violentas de los trabajadores en la prosecución de sus intereses naturales, como a
través del incendio de las fábricas y el sabotaje. Si el trabajador destruía la maquinaria entonces
saboteaba la cadena de producción o podía quemar todo. Es a esto a lo que no quiere enfrentarse el
Estado, concediéndole el derecho a huelga.
El derecho a huelga es un medio puro no violento de solución de conflictos parecido al
engaño. Consiste en un dejar de hacer, no en un hacer efectivo y tiene la estructura de la extorsión.
El obrero mediante el derecho a huelga somete al empresario a una presión al disminuir la
capacidad productiva de la empresa y por lo tanto merma su patrimonio y su capital.
Por el temor a estas reacciones violentas es que el Estado concede este medio para la negociación.
El Estado no se involucra en el conflicto de interesas que las partes puedan tener bajo este estatuto
legal del derecho a huelga.
Se supone que no están llevados a cabo por la violencia, sin embargo, había una contradicción
material u objetiva, entre los trabajadores y el Estado, cuando los trabajadores hacían uso abusivo
de este derecho a huelga.
Benjamín echa un vistazo a las concepciones políticas de Soler, quien dice que hay 2 tipos de
huelga: la huelga general política y la huelga general proletaria.
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La huelga general política se da dentro del marco institucional del Estado este es el medio de
presión política de los socialistas moderados. Se fundamenta en un poder fuerte, centralizado y
disciplinado que en un momento determinado es capaz de tomarse la mayoría parlamentaria y
tomarse el gobierno con los métodos institucionales. Sin embargo, adoptan una posición frente a la
oposición, no van a aceptar la crítica de la oposición en ningún caso, sino que la van a denunciar
constantemente, la oposición serían los liberales o los conservadores.
La denuncian fundamentalmente en su compromiso de clases.
Respecto a esto, Marx, en la cuestión de la lucha de clases, vimos que habían 2 facciones
enfrentadas y generalmente este ataque de la huelga general política tiene que ser una
confrontación de argumentos morales puesto que están por la explotación, por someter al
proletariado, por someter a la humanidad a condiciones de explotación.
Cuando vimos la superestructura y la infraestructura, vimos que en esta última hay ciertas relaciones
sociales que se daban a nivel de los medios de producción y estas relaciones eran de explotación
del hombre por el hombre.
Y en la superestructura era el Estado del Derecho y esta superestructura ideológica está al servicio
de garantizar la permanencia de ese estado de cosas que se dan en la infraestructura, es decir, al
servicio de una clases para explotar a otra y esto es precisamente lo que denuncia la huelga general
política y lo que pide es un cambio de condiciones pero no afecta el poder del Estado. Lo que hay en
la huelga general política es una reforma del Estado, pero éste queda indemne, no se viene abajo
porque no se pretende acabar con él, sino que reformarlo. Entonces aquellos que tenían una
posición de privilegio en un Estado son cambiados por otros simplemente. El Estado no pierde
fuerza y el poder se transmite de unos a otros privilegiados.
En tiempos de la Unidad Popular podríamos haber estado en presencia de fenómenos propios de
una huelga general política, por ejemplo, el divorcio completo del gobierno y la oposición, entre ellos
no había diálogo, la Democracia Cristiana quiso ser mediador fracasando completamente; Allende
envía una carta a Aylwin para dialogar, pero Aylwin no contesta. En esto consiste una huelga
general proletaria, en un problema a nivel de un proceso puramente político. Para los marxistas es
un conflicto a nivel de la superestructura, de la política. Para que hubiese un conflicto a nivel de la
infraestructura, tendría que haber un conflicto directo en los medios de producción porque aquí está
la base económica que sustenta a una determinada sociedad.
Benjamín ve que en la huelga general proletaria se da a nivel de los medios de producción con un
objetivo distinto, no se propone reformar al Estado, sino que se propone la destrucción total del
Estado, suprime todas las consecuencias ideológicas de cualquier política social posible, pues sus
partidarios consideran burgueses hasta las reformas más populares, está al servicio de acabar con
la lucha de clases.
Cuando vimos la lucha de clases nos dimos cuenta de que el proletariado debe instaurar la dictadura
del proletariado para subyugar a la burguesía y acabar con ella y con todas sus ideas. Una vez que
el proletariado ha destruido la burguesía, el proletariado en su concepto es un término relativo ya
que sólo tiene sentido si existe la burguesía, ambos están relacionados en un conflicto histórico en
donde los intereses de uno son antagónicos con los intereses del otro. Unos que son los dueños del
capital y de los medios de producción explotan a otros que son la mayoría y que son sólo dueños de
su fuerza de trabajo y no de los medios de producción. El proyecto marxista consiste en tomar esos
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medios de producción y una huelga general proletaria tiende por naturaleza a tomarse todos los
medios de producción y hay una lucha en contra de la burguesía. Como el Estado está
ideológicamente determinado por la clase burguesa, lo que hace entonces es tratar de reprimir esta
huelga general proletaria y tratar de restituir la posesión de los medios de producción que ha sido
arrebatada de los burgueses a sus dueños y de los bienes que les han sido arrebatados por la
huelga general proletaria y esta huelga general proletaria tendría que reaccionar.
Lo que pretende la huelga general proletaria no es volver al trabajo después de determinadas
concesiones, sino que se plantea frente al Estado con el fin de derrotarlo.
Pretenden reanudar el trabajo, pero bajo condiciones completamente nuevas. Benjamín se da
cuenta de que Soler rechaza toda clase de programas utópicos. Dice: Con la huelga revolucionaria
desaparece todo aquello tan bonito, la revolución se nos presenta como una revuelta muy simple y
no reserva un sitio a los sociólogos ni a la gente de mundo, quienes tratan siempre de dialogar y de
resolver políticamente los problemas, que es siempre tan unida a las reformas sociales, ni tampoco a
los intelectuales que han elegido la profesión de pensar por el proletariado.” Una revuelta pura y
simple.
Benjamín con este análisis quiere apuntar a la relación que hay entre la violencia y el Derecho con
respecto a la justicia
En la huelga general política la violencia se aplaca con la reforma, porque hay un programa político
de ciertos grupos que quieren reivindicar ciertas condiciones como la revolución pingüina, ellos no se
plantean la destrucción del Estado sino que ciertas concesiones. Es una reforma desde el interior del
Estado, este otorga estas concesiones.
La huelga general proletaria tiene un carácter distinto, se plantea otro fin distinto que es acabar con
el Estado para llegar a una sociedad comunista. No hay un mediador entre el Estado y el
proletariado, no puede el Estado otorgar nada, ninguna concesión porque no se acepta nada de él,
el proletariado quiere su destrucción para retomar el trabajo en condiciones completamente nuevas y
que están dadas por una sociedad comunista donde no existe ya la lucha de clases, esto presupone
por lo tanto acabar con el estado y acabar con el sistema de dominación burguesa. Si el proletariado
se define en relación a la clase burguesa, entonces ante la desaparición de la burguesía desaparece
también el proletariado como clase. Ya no existen clases.
Surgen otros problemas.
Hay un núcleo duro de violencia ontológica que es reductible, hay un excedente de violencia, este
excedente puede ser aniquilado si se acaba con la lucha de clases, pero esto no va a acabar quizás
con la violencia que se da en las relaciones interpersonales, no va a acabar con la mentira o con el
engaño. Si acaba con el excedente de violencia propia de la lucha de clases. Esta es la diferencia
entre una lucha que se propone acabar con el estado y la otra que sólo busca reivindicaciones por
parte del Estado.
Benjamín se pregunta cómo enjuiciar la violencia y dice que sobre la violencia de una acción no se
puede juzgar ni de acuerdo con sus consecuencias ni de acuerdo con sus fines, sino sólo de
acuerdo con la ley de sus medios.
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Cuando vimos la segunda tesis sobre Feuerbach vimos que en Marx había una filosofía de la praxis,
no bastaba para Marx hacer sólo el análisis abstracto o teórico del estado en que se encontraba una
sociedad. Lo que había que hacer era intentar transformar la realidad, por lo tanto, la violencia sólo
puede ser juzgada de acuerdo a la ley de sus medios.
¿Qué pasa con el dogma fundamental del derecho de que se pueden alcanzar fines legítimos con
medios justos?
¿Qué pasa cuando medios y fines se confrontan de manera insuperable?
Cómo el derecho resuelve esta disyuntiva: se puede querer fines justos, pero se tiene que usar
medios ilegítimos; por otra parte puedo usar sólo los medios legítimos, pero con éstos medios es
imposible instaurar fines justos.
La legitimación de los medios y la justicia de los fines son 2 cosas connaturales al Derecho, esto es
lo que está en pugna.
La cuestión de si el Derecho puede pensar o no hasta las últimas consecuencias, este conflicto, ¿es
entre fines y medios o no es pensable ya por el Derecho? O ¿hay que salir del Derecho para pensar
esto?
El Derecho en cierto momento histórico debe ocupar la violencia para proteger ciertos fines. Hay un
momento histórico incompatible con sancionar ciertos fines o sea, ¿puede el Derecho sancionar
ciertos fines que sobrepasan la legitimidad de sus medios para asegurarlos?
Lo que busca benjamín es la relación del derecho con la justicia. Si para imponer fines justos el
derecho debiera ocupar medios incompatibles con el Derecho.
Benjamín dice que hay un ámbito de medios puros de acuerdo donde no se necesita la violencia,
pero en la medida en que esos medios puros de acuerdo se podían ejercer con mayor o menor
cantidad de violencia, la medida en que esa violencia superaba ciertos límites puestos por el mismo
Estado, el Estado entonces prohibía estos medios puros. El Estado reaccionaba.
Los fines naturales de las personas individuales entran en coalición con los fines jurídicos si son
perseguidos con violencia más o menos grande, o sea los medios con los que se persiguen los fines.
El Estado permite usar la violencia pero hasta cierto límite, se puede castigar a un hijo pero no
dejarlo en el hospital porque esto ya vulnera el costo de violencia que el Estado permite en la
consecución de los fines naturales de cada uno.
Benjamín dice: “si es posible pensar una violencia de otro tipo que para dichos fines justos no podría
ser medio legítimo ni ilegítimo. Por lo tanto, pensar la violencia desde una perspectiva externa a lo
jurídico. Entonces el problema de la legitimidad de los medios y la justicia de los fines no lo decide
nunca la razón jurídica, por lo tanto, los problemas jurídicos no tienen solución. Dice benjamín que
estos problemas los resuelve la violencia de destino y sobre ésta violencia de destino está Dios.
Para esto Benjamín habla de una violencia original que es la violencia pura como manifestación, un
brote de ira, un arrebato de violencia que no está regulado por el Derecho, es inabarcable, no
persigue fin necesariamente, generalmente es una reacción totalmente irracional.
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La forma de manifestación de ésta violencia es la violencia mítica, la violencia mítica es la forma de

manifestación de los dioses. No es un medio para los fines de los dioses, sino que es una
manifestación de su existencia, hacerle ver a los hombres que son más fuertes.
Benjamín recurre al mito griego de Nióbe, quien desafía a los dioses. Artemis debía asistir a una
conmemoración y le pide a las mujeres que se pongan un cintillo en subordinación a ella. Artemis
tenía 2 hijos y Niobe tenía 8 hijos y 6 hijas, era más fecunda que Artemis. Entonces Niobe la desafía
y dice que no se va a poner el cintillo, Artemis se encoleriza y en este arrebato Niobe se encuentra
realmente con la diosa. Artemis manda a Apolo a que mate a todos los hijos e hijas de Niobe y
finalmente Apolo convierte a Niobe en una estatua de piedra.
No existía un derecho preestablecido que mandaba a Niobe a tener respeto ante los dioses, sino
que se entera que tiene que tener respeto en el acto mismo de desafío de los dioses que provoca un
acto violento en respuesta y surge ahí un derecho, porque Niobe queda como estatua para
recordarle a los hombres cómo deben comportarse ante los dioses.
El Derecho se impone con la pura fuerza y no es algo que quisieran imponer los dioses, sino que la
manifestación de la fuerza impone el Derecho.
La arrogancia de Niobe no vulnera un derecho preestablecido y desata esta fatalidad y en este
desate es que queda como consagrada una determinada conducta de los hombres. Para recordar
cómo deben comportarse los hombres con los dioses queda la estatua.
La violencia de destino es esta violencia que es absolutamente irreductible con el hombre, el
destino es lo necesario, aquello que no puede ser de otra manera, se impone al hombre con un
poder aplastante, no puede hacer nada frente a esto, en esta lucha con el destino que hace Niobe es
que surge el Derecho. El mismo acto de violencia que instauró un Derecho no se retira sino que
permanece en el Derecho, lo mantiene.
El acto de instauración del derecho lo ve Benjamín en términos marxistas, entonces es un acto de
instauración del poder a los hombres. Ya se ve el concepto de lucha de clases, un rival también es
un término relativo, necesita otro rival, pero el rival que impone el derecho es el más poderoso, por lo
que hay una imposición arbitraria por la fuerza de un derecho. El Derecho es la regulación de toda la
violencia el monopolio de la violencia, en términos marxistas y no en términos de contrato social.
La violencia se instaura en la historia. Benjamín dice que esta violencia se corrompe, que éste
contenido del derecho, de los fines sancionados y no sancionados, esos fines sancionados por el
Derecho se corrompen. El derecho va adaptándose a la corrupción de los fines, según esto se
entendía una violencia en contra del derecho que reacciona modificándose
Lo que se convierte en tarea es buscar una fuerza que sea capaz de aniquilar la totalidad del
derecho. Todo derecho es prerrogativa del poder y seguirá siéndolo todo el tiempo que exista el
derecho. Tener la prerrogativa del derecho es tener la prerrogativa de tranzar la violencia y de
administrarla. Pues desde el punto de vista de la violencia no hay igualdad, a lo más hay fuerzas
iguales. Un estado contra otro estado.
La violencia que se le opone a la violencia mítica, a la violencia instauradora del derecho, es la
violencia divina. Benjamín es judío y está adoptando una posición a favor de Israel en contra de
Atenas. La diferencia fundamental que hay entre la religión mítica y la religión divina monoteísta, es
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que en la mítica los dioses conviven con los humanos. En el mito de la Ilíada se reparten el mundo.
Una parte del mundo se la dan a Zeus que va a reinar sobre la totalidad de los aires, Poseidón va a
reinar sobre la totalidad de los mares y Apolo sobre la totalidad de los ínferos, pero hay un lugar que
es en específico el reinado de un sólo dios que es la Tierra, un lugar de comunidad y encuentro que
está entrecruzado con estos 3 poderes. Los dioses pueden tener descendencia con los hombres, no
hay un abismo en la comunicación entre estos. Los dioses son más poderosos, no mueren, en
cambio los hombres si mueren.
El dios hebreo no se muestra a los hombres o todos ellos morirían. Hay un abismo absoluto entre
hombre y dios, es un dios que no es de este mundo. La majestad divina es tan grande que no puede
comparecer frente al hombre, porque el hombre está caído, disminuido, en pecado, expulsado del
paraíso, expulsado de la unión con dios, dios tiene que venir a morir para tratar de reestablecer este
vínculo.
Tenemos un dios todopoderoso que esté en todas partes, pero en ninguna en específico, que es
capaz de crear la totalidad de la realidad. Dios dice que se haga la luz y se hace la luz, tiene una
categoría de poder que no tenían los dioses griegos.
Por sobre esta categoría de poder estaba para los griegos el destino, porque el destino era lo que
afiataba la totalidad del mundo, los dioses y los humanos.
Qué pasa si el sol se quiere salir de su curso, Heráclito dice que las erinias rápidamente correrían a
encausarlo nuevamente en su curso, todo está afiatado por el destino. Todo es un engranaje lógico
perfecto para los griegos. En los judíos no hay un orden preestablecido.
Heráclito dice este Universo uno y eterno es, fue y será fuego eternamente vivo y ninguno de los
dioses ni de los hombres lo ha creado.
Benjamín entonces dice que, si la violencia mítica instaura derecho, la violencia divina lo aniquila. Si
la violencia mítica pone límites y confines, la divina destruye sin límite, si la violencia mítica culpa y
castiga, la violencia divina exculpa. Si la mítica es sangrienta, la divina es letal sin derramar sangre.
Entonces sobre qué impera la violencia jurídica o la mítica. En el mito de Niobe la violencia ejercida
es una violencia cruenta, de sangre que quiere arrebatar la mera vida de los hijos de Niobe, por lo
tanto, lo que enjuicia la justicia es la mera vida y símbolo de la mera vida es la sangre. Por lo tanto,
al derecho se le entregan los seres vivos a la expiación, pero no de la culpa sino solamente del
derecho. La culpa es una cuestión interior que no podemos expiar con un castigo jurídico, puesto
que el castigo jurídico sólo ve exterioridades. El proceso de una expiación de los pecados para llegar
al perdón de Dios o el proceso para llegar al perdón del derecho en el derecho no nos podemos
saltar el castigo, el derecho puede perdonar o expiar previo al castigo, ya que es como si no
hubiéramos cometido ningún acto. El derecho sólo quiere mantener un orden externo, no se
preocupa del orden interno espiritual del sujeto y por eso cuando castiga, castiga la mera vida, que
significa castigar al cuerpo. El derecho toma al cuerpo lo recluye o lo somete a una pena de azotes,
por ejemplo.
¿Hasta dónde llega el reino del derecho? llega hasta la mera vida, no puede penetrar en el alma o
en la humanidad.
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La forma de violencia divina es muy distinta porque es un momento de consumación fulminante y

redentor, es una ausencia de toda posible instauración del derecho, solamente es destructiva,
(diluvio universal), una violencia radical que acaba con una instauración previa que le es
completamente injusta. Se critica diciendo que es letal y cruenta en contra de los hombres.
¿Estará permitido matar?, hay un mandamiento que dice no matarás. pero este mandamiento no
juzga la relación de dios con el hombre, no hay un castigo específico para quien mata. Por lo tanto
de este mandamiento no se sigue un juicio respecto a la acción de matar, simplemente un pauta de
conducta para la comunidad o para la persona que en solitario tiene que arreglárselas con él y en
casos tremendos asumir la responsabilidad de no observarlo, ejemplo de la no observación de éste
mandamiento es la legítima violencia, ésta no rige el no matarás, por lo tanto no es un mandamiento
absoluto, es un mandamiento para la relación entre los hombres, pero no para la relación con dios,
que no anticipa un juicio ya a priori de dios con respecto al hecho de matar, si hay un homicidio, dios
se va a tener a las causas del homicidio y eso va a establecer una determinada relación con dios, no
está entonces, a priori prohibido, en todos los casos matar.
Hay otra objeción, se dice que toda vida es sagrada, es un problema que el derecho tampoco puede
solucionar. El asesinato revolucionario de opresores, si lo mato no establezco el reino de la justicia y
si la vida es sagrada y debo considerarla así, no se puede establecer el reino de la justicia. Por
encima de la dicha de la existencia, está la existencia en cuanto tal, es decir que es preferible una
existencia miserable a una dicha futura que cueste la muerte, sin embargo, acá a lo que se está
ateniendo el derecho al proteger esta situación es a la mera vida, este es su límite no puede ir más
allá que la protección del cuerpo.
Es más terrible para el derecho, el no ser del hombre, su muerte, que el hecho de que el hombre no
sea aún justo. El principio revolucionario invierte esto.
Benjamín, dice que hombre no coincide en ningún caso con la mera vida, que hombre es una
cuestión que trasciende completamente la mera vida. ¿Cuál es el origen de la sacralidad de la vida?,
dice que lo que el derecho da como sagrado acá es al portador de la inculpación, para el derecho el
portador de la inculpación es el puro cuerpo, las puras funciones vitales o fisiológicas de la mera
vida, que se confunden con la vida animal y vegetal, no hay primacía del hombre sobre estos dos.
Entonces Benjamín afirma que el hombre está más allá de la mera vida o del mero cuerpo, es
una cuestión que no está hecha aún, está por hacer y el que está por hacer a ese ser humano,
completarlo y sacarlo de la mera vida, aniquilando el derecho, es el proceso revolucionario.
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CLASE 28/ 11/ 2017
El partisano
En primer lugar hay que determinar que hay dos ejércitos regulares en tierra, que es el partisano y el
ejército regular, es el partisano quien va hacer una fuerza levantada políticamente, a medida que va
luchando contra este ejército, y un tercer momento de la lucha partisana que es el momento de la
guerra fría, donde el partisano no estará en lucha de un ejército de ocupación, sino que estará en
una lucha de apoyo a otros ejércitos, como fuerza paralela a otros ejércitos, tendrá un objetivo, y la
ideología de base de lucha de clases.
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Se establecen tres momentos evolutivos, primero el nacimiento de la guerra partisana, la lucha que
da el pueblo español, en contra de un ejército regular que invade territorios en contra del ejército de
ocupación.
Es una lucha fundamentalmente regular, se entiende que se enfrentan dos ejércitos regulares que
de alguna manera representan de un estado y tienen una cadena de mando y son fáciles de
diferenciar, tienen uniformes y están las armas a la vista, además, se encuentran en el campo de
batalla, y luchan hasta que uno de los dos sale vencedor, tienen ciertas reglas, tienen ciertos
derechos relativos a los contendientes, determinando cual es cual, a quien están enfrentados, por lo
tanto la enemistad es clara y distinta, el soldado porta uniforme, tiene armas a la vista, pertenece a
una determinada organización, que es la organización militar compleja, donde existe una cadena de
mando, el soldado no está nunca a su libre arbitrio, lo que responde fines tácticos con respecto a la
relación superior de la jerarquía, a un plan táctico, que es puramente militar, además de la política, la
estrategia de la política.
La guerra que representa los intereses de un Estado, representa una ejecución de la política por
medios violentos, algunos determinan que la política cesa con la guerra, y que no es más que el
fracaso de la guerra.
Lo que conocemos como amigo y enemigo, la política tiende, hacia la guerra, sin embargo se
pueden pacificar las relaciones humanas por el Derecho, la guerra sería el fracaso mismo de la
política, ya que es algo que hay que evitar.
La lucha de clases del Partisano va dar una teoría de la guerra, completamente nueva, ya que el
partisano abre nuevos espacios de guerra, hay nuevas nociones de amigo y enemigo, y las que
antes existían se hacen engorrosas, porque existe más pasividad, lo que da una nueva teoría de la
guerra, y de la política.
El partisano se característica por llevar una lucha regular, cinética, como antes era simétrica un
duelo de armas, donde ambos sabían que estaban luchando, lo que sabían del otro, en cambio el
partisano será lo contrario de esto, comenzando con la falta de uniformidad, la falta de jerarquía, de
mando, el partisano es un fenómeno emergente y caótico para los ejércitos, como en los ejércitos de
ocupación, donde tienen determinados territorios jerárquicos, esa administración y ocupación, es
continuamente desafiada por el tipo de lucha partisana, que se interna detrás de las pupilas del
enemigo, una lucha rápida, donde el partisano tiene la capacidad de emerger de la noche como una
guerra de emboscada.
El partisano en la guerra no está delante ni detrás, ni al lado, ni en ningún lado de la guerra enemiga,
aparece por cualquier parte, no hay frente, su cambio de acción es mucho más amplio que el de un
ejército regular, existe una diferencia entre el partisano y un criminal, no tiene el ánimo de robar, el
hábito de robar, ya que el partisano tiene que ver con el arraigo, es decir que el partisano lucha
contra las capas altas de la sociedad, intentan dar la pelea contra el ejército napoleónico, por lo tanto
partisano es quien toma partido por una causa determinada, hay un componente político que lo
diferencia radicalmente del criminal, el partisano lucha por su tierra, y su diferencia con el derecho
clásico de guerra( la distinción de amigo y enemigo) con el partisano este relación no se puede
distinguir, ya que realiza una guerra complicada, cuando ya los ejércitos ya han terminado, e incluirlo
en el derecho de guerra es complicado introducirlo, porque es alguien que está al margen de la ley.
El colonialismo es un factor principal del partisano, los demás ejércitos no tienen armas para atacar
a los partisanos, por tanto, lo que realizan, es atacar su población civil como su punto más débil, de
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donde emergen los partisanos propiamente tal, porque es en su territorio donde se oculta, y donde
trata de protegerse, la única forma de que la lucha partisana termine, es que el ejército opresor se
retire, sino estará constantemente expuesto a esta lucha, y no es ilegítima porque no puede ser
comparado ni confundido en ningún caso con un criminal, ya que tiene un componente político, un
componente de liberación, que es prácticamente un derecho natural, y lo que es difícil de lograr es
contemplar una reglamentación para el trato que los demás ejércitos le deben dar al partisano, la
diferencia entre un poblador común y corriente que me ataca, ya que al momento de atacar
comienza hacer un guerrero, se saca el disfraz de civil, tiene una ventaja, ya que lo consideré un
civil, y le permití acercarse a mí, es una estrategia (Como en palestina, Israel), y los derechos
humanos se violan y los crímenes de lesa humanidad se cometen cuando yo le aplico a esta
población civil, la ataco, policía puntos de control, allanamientos permanentes, para tratar de mermar
su capacidad de atacar un ejército regular, todo debe ser proporcional, (un tanque pasa por encima
de 1200 personas, estas personas realizan bombas caseras para defenderse y mueren 3 personas
del ejército, existe desproporcionalidad de los ejércitos, los excesos), el ejército si debe defenderse
en este caso de la población civil, del partisano, pero esto aun así debe guardar cierta
proporcionalidad, cierta mesura, porque lo que podría hacer el ejército sería aniquilar la población
civil, pero no en todos los casos es así.
La lucha partisana es difícil de regular, y siempre es en contra de un ejército regular, la segunda
evolución de este movimiento partisano, nace cuando hay un conflicto en un frente de batalla, y la
población civil comienza apoyar a un ejército en contra de otro ejército, tiene esa capacidad de
traspasar la línea enemiga, lo que le permite atacar de diferentes puntos de vista, el partisano agota
a los ejércitos, y esto comienza en la segunda guerra mundial, este movimiento tiene como objetivo
estratégico apoyar a otro ejército de acción rápida, ya que es un enemigo invisible que surge cuando
ataca, y esta posición cambia, ya que es más rápido, esto cambia con Stalin, se forma una alianza,
aunque el partisano se encuentre arraigado en su lugar.
El estatus de este partisano es complicado de determinar, porque puede participar en diferentes
tipos de guerra, y es aquí donde evoluciona porque es creado con fuerzas de ocupación de otros
ejércitos, ya que no son enemigos por naturaleza, ya que luchan por el honor, ya que es siempre
tratado como un delincuente, porque no es la legislación quien lo establece porque se ha diluido en
las guerras, los estados que tienen ejércitos regulares, los que tienen colonias, que presionan en el
cambio del Derecho internacional, las grandes potencias, lo consideraban un delincuente, en
cambio las potencias menores, luchaban porque se reconocieran los partisanos, y es aquí donde
surge una tercera evolución, son los países pequeños que son acreedores de una invasión de
países grandes, por lo tanto son ellos quienes luchan, por esta lucha partisana, estos países
pequeños son los que buscan este reconocimiento, cuando la Unión soviética al apoyar la lucha y la
legitimidad de la lucha partisana en la guerra mundial, lo que busca una estrategia general como
programa general, lo que existía en la guerra fría era el equilibrio del terror, la destrucción mutua
asegurada, al atacarme a mi es atacarte a ti mismo, es por esta razón que Stalin amplía la guerra
partisana, ya que se convierte en que crea una guerra partisana ofensiva como no era antes,
(MIR,MONOLO, RPP, eran grupos marxistas que combatían por la lucha de clases, no solo por el
imperialismo, porque era internamente dentro de cada acción, y eso implicaba luchar contra ejércitos
regulares, que pertenecían a la burguesía), el partisano pierde una connotación telúrico, comienza a
darle curso a esta lucha revolucionaria, como pasaba en América latina, con la población civil, con
sus guerrillas.
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La lucha de clases lo que busca es acabar con la burguesía, el momento ofensivo defensivo es lo
que cambia totalmente el enfoque de la lucha partisana, tras el proyecto de Stalin, EEUU entabla
otro proyecto lo que conocemos como las dictaduras, para fomentar el terror revolucionario, lo que
provoca en definitiva, una contra revolución, una contra reacción, que son los militares los que
organizan en defensa de la burguesía ya que tenían un compromiso de clases, es por esta razón
que la perspectiva de la guerra civil es que vaya a surgir una facción, ya que es la policía y el
ejército quien debe luchar contra esta facción, y si no es aniquilable surge como una facción regular,
que se haya podido instaurar, por lo tanto el Estado pierde soberanía, pierde poder políticamente,
por lo que se ve obligado a dialogar con él.
El costo de salir a luchar en contra de un ejército regular lo pagarán otros, al atacar la población civil,
se ataca al partisano propiamente, porque castigaban en la carne de otros al revolucionario.
Carl Schmitt determina que surge un enemigo nuevo, un enemigo absoluto y lo que debo hacer es
aniquilarlo.
Por lo tanto es el partisano se refiere a combatientes organizados como guerrillas que generalmente
se oponen a un ejército regular, donde su principal objetivo es la lucha de clases, es un individuo
que se diferencia del soldado regular porque:
El partisano puede ser irregular esto quiere decir que puede o no porta armas, no hizo una carrera
profesional, no porta uniforme, no tiene una función definida.
Además es telúrico, ya que está vinculado a un lugar determinado, no necesita la logística de una
batalla regular, actúa generalmente dentro de su propia gente que lo ayuda.
Es de Extrema Movilidad ya que tiene una gran facilidad de movimiento en el campo de batalla, no
tiene tácticas establecidas, y es de Intenso Compromiso Individual, ya que posee un intenso
compromiso con su causa que lo llevan a morir por ella.
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CLASE 30 – 11- 2017
… PREGUNTAS PARA LA PRUEBA ORAL…
En el texto “la paz perpetua” hay que poner atención a como Kant desarrolla ciertas nociones
preliminares que son condición necesaria para la posibilidad de una paz perpetua. Esos son seis
puntos, los artículos preliminares de la paz perpetua. Fijarse también la importancia que da Kant al
comercio; a la opinión pública; el estado de naturaleza; los conceptos de estado y libertad; la crítica
de Kant a Hobbes. Los artículos definitivos de la Paz Perpetua; la constitución republicana, en el
derecho internacional y el derecho cosmopolita.
En Marx, tenemos el manifiesto comunista. La bibliografía hay que complementarla con conceptos
de lucha de clases, capitalismo. Para Marx el capitalismo es una fuerza revolucionaria. Revisar
distinción entre burguesía y proletariado. Las medidas (8) que da Marx; Concepto de Lucha de
clases; la finalidad de la lucha de clases, a quien ataca, que quiere hacer; cual es el objetivo final.
Concepto de valor de uso, de cambio, teoría de valor trabajo; el fetichismo de la mercancía;
estructura, superestructura. Concepto de explotación y donde se da explotación. Concepto de
materialismo histórico que todos los cambios históricos acaecen en infraestructura, no en
superestructura, por ahí va expresada la tesis fundamental del materialismo histórico, expresada por
Marx en prólogo a la contribución a la crítica de la economía política.
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Carl Schmitt. La crítica que se hace al liberalismo, y a democracia. Concepto de lo político no entra.
Hay conceptos claves como distinción amigo-enemigo; en la teoría del partisano Schmitt trata
concepto de enemista y beligerancia. Pero lo importante en el concepto de lo político es manejar los
conceptos de decisionismo y cómo surge concomitantemente el concepto de amigo y enemigo. Para
Schmitt, igual que para Clauswitz la guerra es la continuación de la política; no hay una diferencia.
La distinción amigo-enemigo llega en su máxima intensidad a la posibilidad de matar. Hay dos
conceptos fundamentales en Schmitt, el Derecho Público Europeo, desde la paz de Westfalia en que
surge el derecho de guerra, y que según Schmitt después de la religión surge la humanización de la
guerra; otro concepto es la movilización total, consecuencia de haber declarado ilegal la guerra, y de
haber restringido la potestad omnímoda de otros estados para declarar la guerra, y solo aceptar
guerra defensiva en el derecho internacional, hacía surgir como delincuente o transgresor del
derecho a quien iniciaba una guerra de agresión, sin atender al contexto. Recordar que Alemania
había quedado en una situación sumamente gravosa después de primera guerra mundial; las
grandes potencias beligerantes se repartieron la torta y prohibieron la guerra, y como quedo
prohibida, esto implicaba en derecho internacional, mantener el estatus quo que había surgido
después de primera guerra, y critica de Schmitt a Kelsen va por ese lado. Surge por tanto concepto
de movilización total, es decir, una nación concentra la totalidad de sus fuerzas en la producción de
la guerra, y la extensión de la guerra, que ya ha perdido el enemigo el estatus de Iustus Hostis, que
es el contendiente justo. Esta tendencia a la criminalización a la guerra acaba y empieza a mermar
el ius públicos europeo, después de la guerra de religión en la paz de Westfalia. Todo esto se
analiza en relación con Kelsen.
Kelsen. Importante es la diferencia con Schmitt. Kelsen no es en relación en contexto, sino que a
través de parlamento y diplomacia se podían solucionar los conflictos post guerra mundial. La crítica
al principio de Soberanía, esta tiene un objetivo fundamental, que es potenciar completamente la
soberanía del estado en pos de una legislación supraestatal, pensando en el Derecho Internacional.
El concepto de soberanía tiene estipulado el concepto de razón de estado. La crítica viene de noción
jurídico-formal de soberanía. Y como viene de esa noción, tiende a subsumir bajo una normativa el
poder del estado. Ahí hablamos hasta el golpe de gracia, que venía dado con norma hipotética
fundante, que investía de autoridad a legislador, pero que era transitoria, en cierto sentido, porque la
autoridad del legislador seguía permanentemente en la constitución que legisló. Analizar de donde
procede y de donde no la validez de una norma; que es un sistema formal, lo que no remite a la
teoría pura del derecho, en que el derecho se entiende sin contenido alguno, pero como vimos en
Walter Benjamín, para analizar ese contenido hay que salirse del derecho. Soberanía y derecho
internacional; el monismo estatalista, que tendía hacia la imposición de condiciones internas a
mundo externo, lo que Kelsen veía como tendencia hacia imperialismo. Y el monismo Ius
Internacionalista, que hacía que esa tendencia -ya que había una legislación superior a los estados-
pareciera como una acción antijurídica. Los presupuestos del pacifismo jurídico es que la guerra está
conectada con la estructura del orden internacional. Le definición de la paz como una ausencia de
guerra. Hay un presupuesto en que se entiende todo hacia el estado universal, pero Schmitt, ve que
este estado universal no es posible porque no se cumplen ciertas condiciones, estas son las
condiciones para un estado mundial (grado de homogeneidad, desarrollo socioeconómico, etc.)
Quien decide en última instancia la enemistad y beligerancia, es el estado. Este estado que decide
enemistad, termina cohesionándose, se hará una sociedad racial, por ejemplo, es la unidad la que
se va a formar la comunidad política, y sobre la cual se va a guiar. La crítica de Carl Schmitt al
liberalismo es que no hay uniformidad como condición necesaria para la democracia, una
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uniformidad de carácter material. Una vez producida uniformidad, solo arios entran, todo lo que
queda fuera, puede ser declarado con mayor o menor grado de enemistad. El ultimo grado de la
declaración de enemistad esta la muerte, lo que le toco a judíos, gitanos, deficientes mentales.
El concepto de hegemonía también es importante. Se da cuando aquellos que quedan subsumidos a
hegemonía de estado poderoso, hegemonía que va en beneficio de la totalidad del área donde el
estado la ejerce. Hay un asentimiento implícito en aceptación de hegemonía, desde la convicción de
que intereses propios están siendo propugnados por hegemonía.
El programa del pacifismo jurídico (Kelsen) es precisamente, el que culmina con la creación del
tribunal internacional. Acá tenemos al derecho a la guerra y el derecho en la guerra. El ius ad bellum,
que es un rescate al concepto de guerra justa; y el ius in bello. Tenemos las nociones de Pufendorf,
donde están las causas de una guerra justa (4), y que Kelsen va a restringir, y Schmitt va a aceptar.
Otro a analizar, la doctrina del doble efecto; las normas de distinción; la extrema necesidad, etc.
Para Kelsen entonces, la guerra es un fenómeno juridificable y por tanto criminalizable. La
comunidad internacional debe sancionar guerras de agresión, y los medios que tiene son las
represalias y la guerra misma. La guerra contra un criminal es justa. Hay una excepción. Finalmente,
la característica de este tribunal internacional que aplica el derecho, esta es con relación a la base
legal y su composición (amplia, en que hay jueces de distintos países).
En John Rawls, la posición que adopta frente a concepto de estado de naturaleza de Hobbes y la
reconceptualizacion que hace con el velo de la ignorancia, para darle un carácter de imparcialidad a
la posición original con la cual se hace el estado. La aplicación del velo de la ignorancia a los
estados, pero solo este velo para deducir el derecho internacional, es aplicable a os estados
liberales democráticos, y después pueden entrar otros estados que no son liberales ni democráticos,
pero son sociedades decentes, bien ordenadas, jerárquicas. Las condiciones para que naciones
entren, es que no persiga fines de forma agresiva, y hay tres fenómenos que son características que
debe cumplir, que son internas, como el respeto a los derechos humanos; una legislación igual para
todos; que los jueces que apliquen legislación crean que está orientada al bien común. De la
aplicación del velo de la ignorancia de los estados salen ocho normas.
Tenemos la teoría ideal, que implicaba que las condiciones eran completamente favorables para la
comunidad internacional, también está la teoría no ideal, que implica la materialidad del mundo, en
que hay naciones que no pueden entrar a comunidad internacional. De los estados que cumplen las
condiciones, están los estados proscritos y los estados lastrados. Tenemos que los derechos
humanos por haber hecho ingresar a estos países jerárquicos, decentes y bien ordenados, se
reducen a un mínimo.
La dictadura del proletariado, la revolución francesa; el conflicto con Robespierre. Vimos las
características de la justicia revolucionaria: voluntarismo, terror, justicia igualitaria y confianza en el
pueblo. Después vemos la posición que tienen los conservadores de los liberales y los radicales en
torno a la revolución francesa; después hablamos de la política de la verdad en Robespierre. El
proceso revolucionario. La relación entre virtud y terror. Cuáles eran las características de la justicia,
manejada por el terror: rápida, severa, inflexible. Vemos la cuestión del terror y el temor, que nos
hace verlo como agente externo al proceso revolucionario. Después vimos qué es lo especifico del
sujeto revolucionario, que no es que sea instrumento del pueblo, sino que es una decisión que se
toma a solas consigo mismo, en que revolucionario decide salir a matar y poder morir; el pathos
heroico que conlleva esa decisión. Vimos en que consiste la traición a esa decisión original. Cuál es
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la diferencia entre traidores, o que implica ser un traidor, el temor, el miedo a ser culpable. Vimos de
donde viene la autoridad de Robespierre en última instancia, en que no teme a morir.
Luego vimos a Marx, y la tesis numero dos sobre Feuerbach. La tesis sobre Feuerbach (n°2), son
nueve tesis. Donde vemos que Marx lo que pide del pensamiento, no es pensar la realidad, sino
transformarla. En Marx es importante Teoría y Praxis, está ahí la dictadura del proletariado. No se
trata de interpretar el mundo, sino que cambiarlo.
Vemos para una crítica a la violencia de Walter Benjamín. Distinción entre violencia mística o
violencia divina.
Hay tres puntos fundamentales. Hay un momento en que el derecho no puede dar más respuesta a
conflicto entre medios y fines. Hay un momento en que el derecho empieza a fracasar, como en la
huelga general proletaria, en que esta hace mermar la totalidad del derecho, pero los medios eran
legítimos, venían del mismo derecho, terminan atacado al mismo derecho, porque hay un fin, que es
precisamente acabar con el derecho. La huelga proletaria a diferencia de la huelga general política,
es que intenta acabar con el poder del estado, no intenta transformarlo. Esa es la diferencia entre
revolución y transformismo, la revolución esta antes.
En algún momento fines y medios chocan, lo que no es solucionable desde la perspectiva del
derecho, por eso, Benjamín, habla de la violencia del destino. Sale del derecho hacia el fenómeno
puro de la violencia. Los problemas jurídicos no tienen solución jurídica, sino que se decide al nivel
de una violencia que está por encima de la razón jurídica; Benjamín se pregunta si hay alguna
violencia de otro tipo, que tenga que ver con la legitimidad, derecho positivo. Sobre esta violencia,
decide el destino, es una violencia de destino. Benjamín nos encausa para que entendamos la
violencia como una manifestación pura.
La violencia como manifestación pura, es propia de la violencia mística, porque la violencia de los
dioses, la forma en que manifiestan su ser es pura violencia. Cuando Benjamín dice esto, es anterior
al derecho, porque como no están buscando con la violencia los dioses, proteger un bien jurídico
preexistente. Lo que nos dice precisamente es que esta violencia de destino, es anterior al derecho.
La cuestión es si esta violencia pura, sin objetivo, es capaz de instaurar derecho. Nos da el ejemplo
de Níobe, que no sigue a la diosa, que no se pone el cinto, y que desafía y ofende a la diosa con
soberbia; la diosa se entiende como el destino, que para los griegos es el límite de las posibilidades
del hombre, el destino fundamental es la muerte. Entonces, la diosa se indigna, pero no hay un
derecho establecido, que por su vulneración reciba un castigo; aplica el concepto de impiedad, que
es el no respeto a los dioses. La diosa simplemente se venga en un arrebato de violencia, matando
a los hijos e hijas, y convierte a Níobe en una estatua. No hay derecho escrito, solo un desafío al
destino, que fue castiga por el poder del dios. La consecuencia no buscada por esta manifestación
de poder, es que la memoria del acontecimiento está representada ahí por la estatua.
Benjamín dice que en última instancia el derecho completo es una manifestación del poderoso, que
impone los límites a aquellos que se van a relacionar con él, por eso el derecho es la prerrogativa de
los reyes y los poderosos. Acá ya estaba perfilando desde un punto de vista teológico, una
concepción marxista del poder, una concepción de poder como dominación, que se estructura como
un determinado derecho. Ese acto de violencia es el origen del derecho. Estamos en estructura y
superestructura marxista. Entonces, este acto de violencia, prerrogativa de los poderosos. Esta
imposición de violencia es la instauradora del derecho. Esto desde esta instauración, la violencia y el
poder permanece, lo instaura pero también lo protege. La violencia sigue siendo activa. El derecho
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necesita del poderoso, por tanto, es la imposición del poder. Benjamín dice que esta violencia
instauradora, siempre comienza a corromperse, cuando aparece la lucha de clases, que disputa el
poder, con vistas a subvertir la noción misma de poder. Entonces, surge un poder que se le opone
desde perspectiva teológica al poder mítico, y ese que se le opone es la violencia divina.
La violencia divina está por sobre la violencia mítica. Benjamín va a relacionar con el fundamento de
la violencia revolucionaria que intenta acabar con el poder del estado. Si violencia mítica instaura
derecho, la violencia divina lo aniquila. Si aquella pone límites, la violencia divina destruye
ilimitadamente. El derecho pone límites en torno al uso de violencia y la persecución de fines
naturales de los hombres, que podían ser llevados a cabo con violencia más o menos grande, pero
que el estado iba a actuar, si violencia era más grande. Recordar definición de estatus del derecho,
Benjamín dice: los fines naturales de las personas naturales entran en colisión con los fines jurídicos
si son perseguidos con violencia más o menos grande, es decir, lo que tenemos es que el derecho
pone límites, pero la violencia divina borra la totalidad de los limites. Por ejemplo, la forma de
organización que existía en Sodoma y Gomorra, o la forma de organización que existía en sociedad
pre-diluviana, que no fueron reformadas, sino que arrasadas y destruidas, y toda la totalidad de la
organización política, dominación de clases y derecho, desapareció completamente, por el diluvio
universal, y por la violencia divina. Esa es la característica fundamental. Una violencia que se opone
a violencia mítica, pero que tiene que soltar ciertas objeciones, fundamental, es la objeción del No
Mataras, puesto que la violencia divina también es una violencia que aniquila lo humano, como la
violencia revolucionaria, y Benjamín distingue entre Vida y Mera vida, y nos dice que el ámbito
completo del derecho llega solo hasta la Mera vida.
La mera vida está representada fundamentalmente por el cuerpo, por la actividad fisiológica de un
cuerpo, y es hasta ahí donde puede llegar y regular el derecho, la capacidad de moverse, o de
mantener el organismo vivo, y el derecho lo que puede hacer es proscribir esa capacidad, someter
ese cuerpo a tormentos, o aniquilar el cuerpo. El derecho no puede penetrar ese cuerpo.
La violencia mítica, inculpa y expía al mismo tiempo. La violencia mítica culpa de transgresión del
derecho y expía transgresión del derecho. Inculpa y castiga. Una vez que ese proceso se ha dado,
quedamos libres del derecho. El derecho es algo que siempre está amenazando. La violencia divina
redime, y eso va más allá de la mera vida. El concepto de redención penetra las conciencias. Si se
lee el relato del diluvio universal en Génesis, podemos dar cuenta que la acción divina que provoca
el diluvio universal es algo que está instalado en la conciencia de los hombres, es una tendencia
constante, no es el acto material, la norma, la conducta típica, antijurídica y culpable, que es un acto
de trasgresión material de una norma, sin embargo, lo que castiga dios es una tendencia del corazón
de los hombres hacia el mal. Esa tendencia, no es precisamente los actos afectivos, sino que es de
donde los hombres se organizan.
La violencia mítica trata de ir más allá que la mera vida. Lo que hace el derecho, cuando violencia
divina dice que no mataras, ante el no mataras no hay un castigo prescrito a priori por dios, sino que
cada caso será juzgado en su contexto, esa es la idea fundamental. Y la prueba de eso es que no
todos los homicidios están penados por la sociedad judía antigua, sino que está permitido el
homicidio en legítima defensa, como excepción al no mataras. El juicio de dios no es un criterio, no
hay un pronunciamiento sobre el no mataras, es un mandamiento, como pauta de conducta. Acá
volvemos al problema de la esencia del sujeto revolucionario, asumimos la responsabilidad de
observarlo. Esa responsabilidad la está asumiendo ante dios, pero la está asumiendo, por eso sabe
que está vulnerando el mandamiento. Desde el concepto de la sacralidad de la vida, Benjamín dice,
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tiene como génesis la comprensión que lo sagrado del derecho es solo la mera vida, y como es solo
la mera vida, lo sagrado del derecho, al no ser del hombre, es más terrible que el no ser aun del
hombre justo.
El no existir aun del hombre justo, es que sociedad comunista, no se ha materializado en la tierra,
pero que la única forma de materializarla, es por medio de la violencia, pero tenemos que salir, para
poder justificar la violencia revolucionaria, salimos del derecho, y estamos en una perspectiva
teológica, donde la diferencia es la mera vida y la vida. La vida plena del hombre es entendida desde
perspectiva marxista y revolucionaria como una vida sin clases, y por tanto, una vida justa. Y el
revolucionario invierte, no es importante la mera vida, sino que el hombre sea justo. Queda así
demostrado como se hace posible la violencia revolucionaria
Otros conceptos importantes, es diferenciar la violencia general proletaria, con violencia general
política en Benjamín; la cuestión respecto de los medios, en el derecho natural y derecho positivo,
respecto de que es la violencia, en el derecho natural y positivo, como el derecho natural nos lleva a
una casuística infinita de los medios, y como el derecho positivo sirve como desencadenante de este
análisis, porque el derecho positivo, hace una diferencia en la violencia, la sancionada y no
sancionada. Que es la huelga, también manejarla.
En la teoría del partisano, lo que importa es hacer especial énfasis, qué es el partisano, es un
concepto relativo; cuando surge históricamente el partisano, y cuales han sido las modificaciones
que ha sufrido el partisano, distingue interés, y que es fenomenológica. Diferencia entre partisano y
criminal; cuales son los problemas que tiene un ejército regular, que está enfrentado por una guerra
partisana; que es lo que sufre la población civil; relación entre una guerra partisana y un ejército de
ocupación; como un ejército regular puede ser apoyado por el partisalismo, en el segundo
movimiento del partisano; y el tercer momento del partisano en que pasa a una ofensiva mundial.
Cuál es la relación entre partisano y poderoso, buscar bien el concepto, de que es lo que provoca el
revolucionario profesional que es Lenin, con respecto a concepción del justo contendiente, que es lo
que provoca esta ideología de la guerra mundial proletaria, que es una guerra universal, cuya
perspectiva es la lucha de clases, y cuyo fundamento ideológico es la lucha de clases. Los
conceptos de enemigo absoluto y enemigo relativo. Por ejemplo, que es lo que quiere la guerra
partisana en España, cual es el objetivo de esa guerra. El objetivo de la guerra en contra del ejercito
de napoleón, será estar en contra de la ocupación, y lo que se busca materialmente es que se retire
la ocupación, eso busca la guerra partisana, entonces, el enemigo es relativo. Pero la guerra
partisana, propuesta por Stalin y Lenin, es una guerra sin cuartel en la totalidad del escenario
mundial, recordar que la unión soviética pretende el dominio mundial, en contra del capitalismo. Son
fuerzas antagónicas.
Lo importante en Schmitt es diferenciar entre enemigo relativo y absoluto, cuales son las
consecuencias. El partisano después de guerra nuclear, cumple un rol importante, porque si se llega
a una guerra nuclear, en esa, lo que queda de mundo es uno donde nace una nueva ocupación del
territorio, lo cual cree Schmitt la hará los partisanos post-nucleares. Ver Mad Max!
La movilidad acentuada, como fenoménicamente, partisano, pueda confundirse con población civil;
el concepto de lo telúrico.
Analizar el problema que tiene un ejército regular, para dar la pelea a un partisano.
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BONUS * (Clase repetida)

Clase 28/11/17
Carl Schmitt Teoría del Partisano
Del texto hay que poner énfasis en:
- La introducción
- El concepto de partisano
- La relación del partisano con las luchas coloniales, relación con el marxismo
- Enemigo absoluto
- Cómo va mutando la idea de partisano
Hay 3 momentos de la guerra partisana:
Un primer momento de la guerra partisana, su nacimiento se ubica en la lucha que da el pueblo
español en contra de un ejército regular que invade el territorio, en contra de un ejército ocupación.
La lucha del partisano es irregular, según lo que se entiende por regular, porque hay algo que le
sirve de canon para ser irregular que es precisamente lo regular Lo regular es que se enfrenten 2
ejércitos profesionales que representen los intereses de un Estado, que tienen una cadena de
mando, se diferencian, tienen uniforme, portan armas a la vista y se enfrentan en el campo de
batalla hasta que uno sale vencedor; luchan con ciertas reglas, según el ius in bello, el principio por
el que parte este ius in bello es precisamente que los contendientes se puedan diferenciar uno
respecto del otro recíprocamente. Cada uno sabe a quién está enfrentado. La enemistad es desde el
punto de vista fenomenológico clave distinta. El soldado tiene uniforme, porta arma a la vista,
pertenece a una determinada organización propia de una estructura militar completa que obedece a
una cadena de mando, nunca el soldado está por las suyas a su libre arbitrio, responde a una
jerarquía, a un plan táctico, este plan táctico es puramente militar y lo otro es la política, la estrategia
de la política
Clausewitz dice que la guerra es la extensión de la política, pero por otros medios. Un ejército
regular que representa los intereses de un Estado, representa una ejecución de la política por
medios violentos y armados.
Hay otros autores que dicen que la política termina cuando comienza la guerra o que la guerra es el
desacato de la política, como Kelsen. Carl Schmitt y Clausewitz no dirían esto. En Carl Schmitt, el
mundo de lo político se divide entre lo amigo y lo enemigo, la política desde el principio tiende hacia
la guerra. En cambio, Kant, Rawls y Kelsen, creen que las relaciones humanas puedes pacificarse a
través del Derecho, la guerra sería el fracaso de la política, la guerra es algo que hay que evitar.
La teoría del partisano va a dar a la teoría de la guerra, connotaciones completamente nuevas,
puesto que el partisano abre nuevos espacios de guerra o nuevas nociones de beligerancia. Nuevas
nociones de amigo y enemigo, crea una nueva teoría de la guerra y una nueva teoría de la política.
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El partisano lleva a cabo una lucha al borde de lo regular. La lucha que llevaban anteriormente
(Derecho público europeo) era una lucha simétrica una lucha con armas, donde ambos sabían que
estaban luchando, era un duelo caballeresco. El partisano hace lo contrario, no hay uniforme, no hay
jerarquía clara, ni estructura de mando, es un fenómeno emergente y caótico para un ejército regular
como el de napoleón, que es un ejército de ocupación de un determinado territorio que es
continuamente desafiado por la lucha partisana que es una lucha interna detrás de las filas del
enemigo, el partisano tiene la capacidad de encubrirse en la noche, es una guerra de
emboscada.
En Grecia había una lucha entre una línea divisoria con una formación rígida espartana de dos
ejércitos que chocaban con sus escudos para romper la línea, para poder atacar en una zona mucho
más amplia. Cuando el enemigo penetra la línea lo que hace es dividir al ejército y ya no se tiene
una sola línea de ataque. El ejército al ser separado empieza a caer hasta que el otro ejército
comienza la estampida.
El partisano no está en ningún lado de la línea enemiga, simplemente aparece por cualquier
parte, no hay un frente, su campo de acción es mucho más amplio que el de un ejército
regular. Si el frente en el que pelean estos dos bandos cede lo que hay es una invasión, pero si el
frente no cede como en la primera guerra mundial en donde hubo un frente de trincheras durante 3
años, se mantiene en un status quo.
El partisano es cuando ese frente ha cedido y hay un ejército de ocupación, éste ejército de
ocupación tiene que darle
Entre el partisano y un criminal hay una diferencia sustancial, el partisano no tiene el animus
furandi, el ánimo de robar, quiere la liberación nacional. Durante la guerra partisana no se puede
expulsar a un ejército regular lo que hace es hacer que la ocupación sea inviable para que los altos
mandos decidan retirarse. El partisano es un fenómeno telúrico de la tierra, alguien que lucha
por la liberación nacional, como en las guerras partisanas contra napoleón, en donde los altos
mandos de la sociedad influenciados por los principios de la Ilustración y la Revolución Francesa no
tenían mayor convicción para repeler al ejército de napoleón. Aquí surge el partisano con un ideal
político que no tiene el pirata o el corsario. El partisano lucha por su territorio.
La primera distinción en el derecho clásico de guerra es que la distinción entre amigo y enemigo
distingue quienes son los beligerantes y en el partisano no se puede distinguir. Entonces cómo darle
status jurídico a la lucha partisana, cómo impedir que los ejércitos regulares traten al partisano como
un vil delincuente, porque a esto es a lo se ha arriesgado el partisano con este tipo de guerra, ya que
realiza una guerra arriesgada atacando por la retaguardia. No hay cabida para el partisano en el
derecho de guerra, está al margen de la ley.
Mientras haya colonias existirá el partisano. El colonialismo es el canto de cultivo del partisano, ya
que este está arraigado a una tierra y se confunde en una población, entonces los ejércitos regulares
lo que tienden a hacer para acabar con el partisano invisible es atacar a la población de donde es él.
Por lo que el partisano no se arriesga sólo a él, sino también a la población civil de la cual emerge y
la que también oculta al partisano. Como los ejércitos no tienen instrumentos para reaccionar en
contra del partisano reacciona contra el conjunto de la población civil sobre la cual emerge y la cual
oculta al partisano.
61
La condición bajo la cual el partisano dejaría de luchar es que el ejército invasor se retire, si no
estará sometido permanentemente a esta lucha partisana que no es ilegítima, ni puede
confundirse con un criminal, ya que el partisano tiene un componente político y partidario de
liberación que es prácticamente un derecho natural. Lo que no se puede lograr es una
reglamentación respecto al trato que deben dar los ejércitos al partisano, porque no hay diferencia
entre un poblador civil y un partisano, puede emerger en cualquier momento. Hay un límite de
proporcionalidad, para combatir la lucha partisana hay que intervenir a la población civil a través de
la represión con policías, allanamientos, vigilancia, etc., para mermar su capacidad de ataque de
manera proporcional. El ejército podría aniquilar a una población civil.
La guerra partisana es muy difícil de regular y la sufren precisamente los ejércitos regulares, un
movimiento partisano siempre ataca a un ejército regular.
La segunda evolución del movimiento partisano es el que ocurre en la segunda guerra mundial. El
partisano es un movimiento que tiene como objetivo estratégico apoyar a otro ejército, uno
regular, surge como una fuerza de acción rápida, como un comando, un partisano es más barato,
siempre el partisano tiene la categoría de ser invisible y ambiguo que surge cuando ataca, cuando
no ataca ya no es enemigo.
Su característica principal es la rapidez y la movilidad, los cambios bruscos de ataque y retirada,
todo esto se pone en marcha en el frente oriental de la segunda guerra mundial organizado por
Stalin.
La guerra partisana se dio también por los mismos rusos contra napoleón, cuando intento invadir
Rusia. Defienden la propia tierra el partisano está arraigado a una tierra.
¿Cuál es el status del partisano? Puede actuar también en la guerra civil como en España.
Este es el tercer momento del partisano.
Un primer momento es el partisano defensivo, se activa cuando hay una invasión, no surge antes, es
creado por fuerzas de ocupación. En la guerra partisana se pierde la categoría de justo
contendiente, donde ambos se enfrentar en igualdad de condiciones en una guerra caballeresca, no
importa quien salga vencedor, ninguno pierde la dignidad, siempre hay uno que la mantiene, pero
¿Cómo el ejército regular le otorga esa dignidad al partisano que lo está atacando por la retaguardia,
cuando este está concebido para atacar a otro ejército regular no para enfrentar a una fuerza
irregular? De esto depende el honor y la moral desde donde se deduce todo el derecho clásico de
guerra, ya que al contendiente no se le quita la totalidad de sus atributos morales, no se toma nunca
como un delincuente al que hay que destruir. El destino los puso en esa situación sin siquiera ser
enemigos por naturaleza, son hombres de arma donde se busca siempre el honor, no se le puede
dar este status al partisano. Este toma un riesgo: el ser tratado como un delincuente.
En la guerra partisana la legislación no existe, se ha diluido, 3 entonces, ¿cómo darle status al
partisano para que no sea tratado como un vil delincuente?
Los estados regulares, los imperios que tienen colonias, las grandes potencias eran los que
presionaban en el ámbito del derecho internacional para no darle estatus legal al partisano y las
potencias menos grandes presionaban para sí darle estatus legal y no fuera considerado
delincuente, ya que un ejército regular lo mataría ahí mismo. Los fusilan en un juicio sumario. Para
62
prohibir esto había que darle status internacional al partisano. Los países que pueden ser dominados
por otros son los que propician a legitimar la lucha partisana, por ejemplo, EEUU lucha contra
partisanos. El ejército de la Unión Soviética que era el más poderoso del mundo, apoyó la lucha
partisana. Aquí hay un momento de inflexión. ¿Cuáles eran los intereses de la unión soviética para
apoyar esta lucha partisana? La Unión Soviética cuando apoya la lucha partisana estaba en plena
Guerra Fría y en ese contexto, la perspectiva es la lucha de clases, no tan sólo en el ámbito interno,
sino que hay una estrategia o programa general, existen proyectos de alcance mundial y la Guerra
Fría es la guerra que están dando estos 2 proyectos por hacerse hegemónicos en el mundo, cada
uno quiere acabar con el otro, pero no pueden luchar abiertamente, hay una lucha soterrada y
lampada, frente a la amenaza de un ataque nuclear. Existe un equilibrio del terror, la destrucción
mutua asegurada. (es imposible acabar con un misil balístico). Había que crear otro modo de lucha
dado el poder destructivo de EEUU y la URSS, se amplía a la guerra partisana. Antes era
eminentemente defensiva y los partisanos luchaban contra los ejércitos regulares, entonces luchan
contra la lucha de clases, para acabar con la burguesía. Todos los ejércitos regulares eran de la
burguesía.
Ahora lo que Stalin crea es una lucha partisana ofensiva, ya no es un movimiento telúrico arraigado
a un territorio como la lucha partisana defensiva del momento anterior del partisano.
En chile, el Frente Patriótico, el MIR, Lautaro, en Perú, Sendero Luminoso, la perspectiva de estos
era la lucha de clases. Lo que busca ahora el partisano es atacar y buscar espacios políticos en el
ámbito internacional. La connotación de lo defensivo a lo ofensivo es lo que caracteriza el último
momento de la lucha partisana.
Ante este proyecto de Stalin, EEUU reacciona con otro proyecto de instaurar dictaduras con la
contrarrevolución en contra del proletariado, organizando a los milicos para proteger a la burguesía,
es por esto la necesidad de crear, para la doctrina marxista, de armar un enemigo que pudiera hacer
frente a un ejército regular. No se podía ganar con guerra irregular, si con una guerra regular y
política.
(Hugo Chávez tenía ejército popular por esto nunca pudieron hacerle un golpe de Estado).
En términos de Schmitt, la perspectiva de la guerra civil es que surja una facción no reconocida
como facción, se va a declarar un estado de sitio y se va a echar a la policía y al ejército a aniquilar a
esa facción, si no es aniquilable, surge inmediatamente como facción regular. En Chile no hubo eso,
no hubo facción regular del MIR por ejemplo. En Colombia, no se pudo aniquilar por lo que el
Gobierno perdió soberanía sobre ese territorio y surgen evidentemente como facción con la que hay
que dialogar políticamente porque tienen el poder.
Luego de Stalin entonces surge el enemigo absoluto en donde se debe aniquilar completamente y
no tiene este enemigo ninguna garantía ni puede ser considerado como un justo contendiente. La
lucha partisana es lo que pasa entonces en España, el terrorista surge de la población civil deja una
metralla y mata a cien, no le importa morir, su causa es el Islam, Alá. Salen de Europa, de la
población a atacar a la misma población civil. Hay una lucha de clases, una lucha partisana con un
componente religioso, ya que la población musulmana está sometida a explotación en Europa,
entonces Europa tiene un enemigo externo e interno, oriente y los musulmanes en la población civil
de Europa. Se comunican estos dos enemigos y así el externo no tiene que movilizar recursos para
atacar.
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Datos relevantes del partisano:
4 Criterios del Partisano:
1. Irregularidad.
2. Acrecentada movilidad.
3. Intensidad del compromiso político.
4. Carácter telúrico.
Carácter telúrico: apego a la tierra, ligado a una comunidad asentada en un territorio, donde el
partisano desarrolla su acción.
Derecho internacional europeo: es una guerra interestatal, conducida por 2 ejércitos estatales
regulares.
1° en contra de un ejército
regular de ocupación
Evolución
2° Apoyando a otro ejército

Partisano regular
3° Lucha/acción en la guerra
fría
________________________________________________________________________
CLASE 11/ 01/ 2018
Explica lo que iba a entrar en el examen del día 18 de enero y explica un par de consultas de la
materia.
Kant
Estado de naturaleza, de esto surge la idea de derecho fundamental. La salida de este estado de
naturaleza implica el reconocimiento de un derecho fundamental que es la vida. El derecho
fundamental e concede universalmente y puede otorgar una determinada prestación o a no dañar o
a proteger la vida en caso de que otros la amenacen (derecho positivo y negativo).
Crítica de Kant al estado de naturaleza de Hobbes.
En un Estado con una constitución republicana y un estado monárquico sin una constitución
republicana cuál es la posición de cada uno respecto a la guerra
Artículos definitivos de la paz perpetua.
64
Marx
La infraestructura y la superestructura, concepto de lucha de clases relación entre ambos.
(Relaciones sociales de explotación)
Prólogo a la crítica de la economía política, tesis del materialismo histórico
Kelsen:
Condiciones para un Estado mundial, por qué no podemos llegar a esto.
Respuesta: por el grado de homogeneidad político cultural que es distinta, las minorías nacionales
no coinciden con los Estados ej mapuche no tienen estado, curdos, palestinos. Las condiciones son
todas positivas y como esa positividad no se cumple de facto en el mundo, la posibilidad de un
estado mundial es inviable para Kelsen.
Concepto de ius in bello y ius ad bellum
Causas de Puffendorf del ius ad Bellum que no son las mismas que da Kelsen.
Normas del ius in Bello, normas que distinguen entre combatientes y no combatientes, entre
militares y civiles, entre objetivos militares y objetivos civiles, normas que prohíben por ejemplo que
prohíban el uso de cierto armamento, doctrina del doble efecto o el daño colateral. Extrema
necesidad como emergencia suprema, el ius in bello completo queda suspendido bajo 3
características. Cuando el enemigo pretende uno de estos 3 objetivos: masacrar, esclavizar o acabar
con la comunidad política; todo está permitido.
Rawls
Requisitos para que las sociedades jerárquicas entren a la comunidad política internacional, al
derecho de gentes. Hay sociedades no liberales pero al menos bien ordenadas. Requisitos para que
estas puedan entrar: Que no tengan fines agresivos, que pretendan alcanzar sus fines por medios
pacíficos mediante el comercio y la diplomacia. Esto tiene que ver con la constitución interna de los
estados. Hay otro requisito que tiene que ver con la constitución externa de los estados. El derecho
internacional en última instancia es la proyección de la interioridad de una nación hacia el mundo
exterior donde hay otras naciones que también se están proyectando y ese ámbito crea el derecho
internacional. Dentro de lo interno esta la garantía de los derechos humanos que el sistema jurídico
imponga derechos y deberes a todas las personas pertenecientes a su territorio y que exista la
creencia razonable por parte de los jueces y administradores del sistema jurídico que el Derecho
está orientado por una idea de justicia como de bien común. Esto es lo interno.
8 puntos del derecho de gentes
Teoría no ideal cómo la comunidad internacional debe relacionarse con estos estados que no
lograron entrar a participar de esta comunidad.
Los estados que no pueden participar son de 2 tipos: proscritos que son los que tienen fines
agresivos y los lastrados por condiciones adversas. Relación de la comunidad internacional con
estos una es positiva y otra negativa. Le da posibilidad a la comunidad internacional de tomar
represalias en contra de los estados proscritos y estas represalias pueden ser una suspensión del
65
artículo 5 que es el derecho a autodefensa de no declarar la guerra, es decir la guerra de agresión

que inicia un estado en contra de otro está prohibida, solo está permitida la guerra defensiva. Los
pueblos deben respetar que hay una suspensión del articulo 5 porque la comunidad internacional
podría declarar la guerra a un estado proscrito ciertas condiciones. Puede haber otro tipo de
represalias que pueden ser económicas como la suspensión de cuentas en el extranjero, no venta
de determinadas materias primas como sustancias sensibles que por lo general van a dar a la
industria bélica ejemplo, pólvora, petróleo que son materiales que le podrían servir a este estado
para sus fines agresivos según la comunidad internacional.
Estados lastrados por condiciones adversas. La comunidad internacional tiene el deber de ayudar a
estos estados para que puedan entrar a la comunidad internacional, el problema por el cual no
podrían entrar es porque no es posible imaginarlos como sujetos de derecho capaz de tomar
decisiones autónomas por las condiciones lastradas en las que se encuentra.
Terror revolucionario
Justicia revolucionaria, tiene 4 puntos voluntarismo, terror, justicia igualitaria y la confianza en el
pueblo, esta última tiene que ver con algo reciproco, la justicia revolucionaria confía en el pueblo,
pero también espera que el pueblo confié en ella, entonces necesita ser severa consigo misma.
La justicia revolucionaria es rápida porque no es procedimental no es un conjunto de pasos jurídicos
para dilucidar una hipótesis, tiene un alto grado de error. Es severa, siempre se aplica la pena
máxima que es la muerte, inflexible no hay más instancias de apelación ni de revisión.
Concepto de terror y virtud de Robespierre, para esto hay que analizar la frase: “si en tiempos de
paz el principal resorte del gobierno popular es la virtud, en medio de la revolución es tanto la virtud
como el terror, la virtud sin la que el terror es fatal y el terror sin el que la virtud es impotente. El
terror no es más que la justicia severa, rápida e inflexible, por tanto, es una emanación de la virtud.
Es menos un principio especial que una consecuencia del principio general de democracia (es la
radicalización del principio) aplicada a las necesidades más apremiantes de nuestro país (explorar
en internet). Las necesidades más apremiantes del país son los objetivos de instaurar los fines de la
revolución, el medio para instaurar objetivos de justicia es la violencia revolucionaria con
determinadas características.
Subjetividad propia del sujeto revolucionario, actitud que debe tener el revolucionario frente a la
revolución y al flujo de violencia. El revolucionario es quien decide salir a matar, ponía en riesgo su
vida, sabe que puede morir, es severo consigo mismo. En el proceso revolucionario lo fundamental
es que el revolucionario no puede verse nunca como un agente externo a la revolución, porque si se
ve como un agente externo a la revolución significaba que ya no estaba dentro de ella y que veía a
la revolución como algo que estaba en contra de él y que podía hacerle daño y eso era considerado
como traición.
La virtud propia de Robespierre es que no le teme a la muerte, acepta su destino, tiene una actitud
heroica frente a la muerte como consecuencia de una decisión consciente y racional.
El estado de naturaleza es un estado donde no existe el derecho y existe la autotutela y esto implica
que cada uno por sus propios medios es capaz de obtener lo que desea y de defenderse de
aquellos….
66
En este estado el más fuerte gana, es un estado animal no hay normas. Ejemplo del león que mata a
otro león, luego mata a los hijos del león y luego se queda con las mujeres del león muerto.
Para que haya normas se necesita que el hombre se someta, que sus impulsos sean
contrarrestados con la misma fuerza, se necesita un Estado, una organización supraindividual, que
reclama para sí el uso de la fuerza. Esto se necesita. ¿Cómo surge esta organización
supraindividual? Para Hobbes esta organización supraindividual, si uno se comporta éticamente con
el otro sin esperar que este se comporte así también lo que hago es poner en riesgo mi vida, porque
no puedo conseguir los recursos para sobrevivir o no puedo proteger lo que ya he conseguido. Por lo
tanto, no depende de que algunos pocos aisladamente comiencen a adoptar cierta posición al
respecto, sino que tiene que haber una organización que sobrepase a los individuos, esta
organización surge por el constante estado de stress y de temor en el que se encuentra el hombre
en el estado de naturaleza, donde el bien más preciado que es la vida coincide con el instinto más
fuerte. En el estado de naturaleza donde la mayoría de las cosas son instintivas, el instinto más
poderoso es el de la conservación de la vida, por lo tanto, lo primero que tiene que proteger esta
organización supraindividual es precisamente este instinto, el derecho a la vida. El primer derecho
fundamental es el derecho a la vida, el Estado específicamente se crea para proteger este derecho.
Es el derecho que más está en peligro en el estado de naturaleza y es el que más se quiere
resguardar, porque es el más caro para el individuo porque está constituido por el hecho de estar
vivo(buscar Spinoza) “así cualquiera que se considere bajo el imperio de la naturaleza tiene derecho
para desear cuanto le parezca útil sea por la sana razón, sea por el ímpetu de las pasiones y le es
permitido arrebatarlo de cualquier manera sea con la fuerza, con el engaño, con juegos o con
cualquier medio que le parezca fácil y por consiguiente tener por enemigo a quien quiera impedir que
satisfaga sus necesidades. En el estado de naturaleza rige de facto la fuerza que tenga cada uno,
rige también de iure entendiendo que estamos bajo algo así como el imperio de la naturaleza. La
fuerza entonces rige de facto porque es un hecho y de derecho porque coincide con la norma que
manda que aquel que pueda conseguir por cualquier medio lo que estime necesario para satisfacer
sus necesidades y deseos sea lícito que lo haga.
El primer deber moral que se le impone al hombre, según Kant es salir del estado de naturaleza. El
hombre sale de este estado de naturaleza, se va a un estado se va a una ley, independientemente
de cómo sean los estados republicanos, monárquicos, no importa, lo importante es que el estado
cuide y por eso el segundo derecho natural más importante incluso que la propiedad privada es el
derecho a rebelión porque el tirano no respeta la condición fundamental del pacto originario que es
proteger la vida y cuando el tirano no cumple con el mandato original del contrato por el cual surge el
soberano y es capaz de trasgredir la norma fundamental que es la protección de la vida surge
concomitantemente con eso el derecho a rebelión, este también es un derecho natural puesto que si
el soberano no cumple con este pacto original por el cual este es instaurado en el poder, el súbdito
tiene derecho a rebelarse.
Después lo que surge es una comunidad de estados porque hay ciertas comunidades naturales que
están aisladas y diferenciadas en un territorio geográfico. Estos estados en vista de satisfacer sus
propios intereses y necesidades de su población y de proyección estratégica para mantener el poder
comienzan a crecer y sus fronteras se empiezan a tocar con las de otros estados. ¿Dónde termina la
soberanía que tiene cada estado sobre un territorio geográfico determinado?? Eso está por verse, un
estado tiene inmediatamente una delimitación sobre la que ejerce una soberanía, esta delimitación
nunca es exacta y tiende a expandirse en búsqueda de recursos naturales de tierras fértiles de
recursos hídricos, y por lo tanto los estados naturalmente tienden a abarcar un territorio geográfico
67
que pueda satisfacer las necesidades internas de la población y estas van a coincidir
necesariamente con la mantención del poder del mismo soberano, es cuestión sustancial a la
estrategia de un estado darle satisfacción a estas necesidades.
Hay un estado sobre una determinada comunidad y tiene el deber de proteger la vida de los súbditos
que comienzan a encontrarse con otros súbditos de otros estados en la lucha por ciertos recursos
considerados esenciales para los dos estados.
Entre los estados se replica lo que tenemos en el estado de naturaleza original entre los individuos,
pero ahora entre los estados. Surge la necesidad entonces de crear un estado internacional, otro
leviatán, que este por sobre lo estados que están en pugna.
Hobbes dice que es imposible crear esta supra ordenación y dice que los estados van a estar en paz
dependiendo de la fuerza relativa que tengan unos con respecto a otros, esta fuerza relativa en la
historia se transforma en alianzas entre estados más chicos y más grandes. Cualquier desequilibrio
implica que un estado pueda atacar a otro estado. Lo único por lo cual un estado no ataca a otro
estado es porque puede pensar que ese estado es tan poderoso como él o quizás eventualmente en
el lance para quitarle sus recursos pueda salir perjudicado. Tal como sucede en la guerra fría donde
EEUU y la URSS nunca pelearon porque tenían la destrucción mutua asegurada.
El hecho de que en el mundo no haya grandes guerras, la paz que se da ahora es precisamente
porque existe un leviatán que no sería un supraestado sino que sería la capacidad de misiles
balísticos intercontinentales que tienen algunos países como china, EE.UU. Entrar en guerra podría
acabar con la comunidad política.
Una vez que se den las condiciones, la guerra es irreversible.
Kant dice que esto es inaceptable, lo de Hobbes y que el hombre tiene el deber moral de crear una
comunidad internacional para acabar con el flagelo de la guerra y para esto es necesario un estado
universal, pero las condiciones históricas lo hacen muy improbable y aquí Kant opone a la tesis de
Hobbes la posibilidad de crear una federación de estados libres e independientes pero supeditadas a
una normativa internacional que no posee el poder coercitivo para hacer valer el derecho
internacional.
Kant se opone a Hobbes en cuanto a que esta paz consistente en un mero equilibrio es una paz
absolutamente contingente que podría depender de las circunstancias históricas. Lo que quiere Kant
es una paz duradera, el deber moral del hombre es sobrepasar esas circunstancias y asegurar una
determinada legislación para que los estados se relacionen en el ámbito del derecho de gentes,
artículos preliminares condiciones de posibilidad de la paz perpetua. Los artículos definitivos son los
necesarios para la paz perpetua. Lo que puede moralizar las relaciones internacionales es el
derecho. Hay una contradicción porque a esta federación de estados libre se entra voluntariamente,
pero una vez adentro, ¿siguen siendo libres? Al tener una legislación que deben acatar.
Kelsen es el último gran kantiano.
ONU federación de estados libres por eso Kant es el primer teórico del derecho internacional
contemporáneo.
68
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