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Doctor
ALEXANDER VEGA ROCHA
Consejero ponente
Consejo Nacional Electoral
Avenida Calle 26 No. 51-50
Edificio Organización Electoral -CAN
Bogotá D.C.
Ref.: Recurso del ministerio público contra la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018 que
decidió denegar la solicitud de revocatoria de la candidatura del ciudadano ANTONIO QUINTO
GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, radicado 4101 y 4102 de 2018 CNE.
Esta agencia del ministerio público, en lo que tiene que ver con el fondo de la
cuestión, solicita que se ordene la revocatoria de la inscripción de la
candidatura del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de
Cartagena de Indias, D.T. y C., para la elección que se llevará a cabo el 6 de
mayo del 2018, pues se encuentra incurso en la inhabilidad consagrada en el
numeral 3.º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo
37 de la Ley 617 de 2000, porque:
II. HECHOS
La presente actuación administrativa tiene como finalidad determinar si el
ciudadano candidato ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA se encuentra
inhabilitado, como efectivamente lo está, para inscribirse en las elecciones
atípicas en las que se eligirá alcalde de Cartagena de Indias, D.T. y C, el
próximo 6 de mayo del 2018 y, por tanto, también lo estaría para
posesionarse en ese cargo.
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servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen
subsidiado en el respectivo municipio [Resaltado fuera del texto original]
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inscribirse como candidato a la elección atípica de la Alcaldía de la ciudad de
Cartagena de Indias, D.T y C.
La decisión debía tomarse entonces por las dos terceras partes de los
integrantes de la Corporación, es decir por 6 consejeros; al no lograrse la
mayoría cualificada, el Consejo Nacional Electoral procedió a nombrar dos
conjueces, con la finalidad de que la decisión lograra tomarse por la mayoría
legal cualificada exigida por el Código Electoral. Los conjueces nombrados
fueron los doctores MARIO GONZÁLEZ VARGAS y MAURO ALBERTO APONTE,
quedando la Corporación integrada, para efectos de esta decisión, por 11
consejeros.
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GARCÍA ECHEVERRI y por los conjueces MARIO GONZÁLEZ VARGAS y MAURO
ALBERTO APONTE, el proyecto de la decisión a tomar, en el sentido de denegar
la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del ciudadano
ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T. y
C, inscrito por el Partido Conservador Colombiano para la elección que se
llevará a cabo el 6 de mayo del 2018. A esta sesión no asistieron los
consejeros ÁNGELA HERNÁNDEZ SANDOVAL, BERNARDO FRANCO RAMÍREZ y
GLORIA INÉS GÓMEZ RAMÍREZ.
Por tanto, al no existir ningún contrato suscrito con entidades públicas por
ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA durante el año anterior a la celebración de
la elección atípica para escoger alcalde de la ciudad de Cartagena de Indias,
D.T y C, la cual se llevará a cabo el 6 de mayo del presente año, el
mencionado ciudadano no se encuentra inhabilitado para inscribirse como
candidato a la alcaldía del citado Distrito.
En el presente caso, la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018 fue dictada
por un número de magistrados del Consejo Nacional Electoral que no
constituía la mayoría calificada exigida por el artículo 20 del Código Electoral,
por lo que se emitió sin competencia, lo que configura una irregularidad
sustancial de dicho acto, que genera su nulidad, conforme a las explicaciones
que se expondrán a continuación: I. se explicará la figura del juez competente,
II. se explicará el alcance del artículo 20 del Código Electoral y III. se resolverá
el caso concreto.
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5.1.1 El juez competente
1. Juez legal previamente establecido, subgarantía que tiene que ver con la
competencia.
2. Independencia judicial, que implica que ningún poder puede influir en la
consideración del caso.
3. La imparcialidad frente al caso.
Por su parte, el artículo 20 del Código Electoral señala que: «En las reuniones
del Consejo Nacional Electoral el quorum para deliberar será el de la mitad más uno
de los miembros que integran la corporación, y las decisiones en todos los casos se
adoptarán por las dos terceras partes de los integrantes de la misma». Conforme
a esta norma, el número que se requiere en el Consejo Nacional Electoral
para deliberar es el de 5 magistrados, y para decidir, según el reglamento de
esa Corporación, el número mínimo de votos es 6, pues el artículo 11 de la
Resolución 65 de 1996 «por la cual se dicta el Reglamento de la Corporación»,
dispone: «Quorum. En las reuniones del Consejo el quorum para deliberar será el
de la mitad más uno de los miembros que lo integran y las decisiones se adoptarán
en todos los casos por no menos de las dos terceras partes de los mismos».
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Así también lo ha entendido el Consejo de Estado, en decisión del 2010, al
señalar que:
Figura que también es desarrollada por el artículo 6.º del Reglamento del
Consejo Nacional Electoral, que dispone: «Conjueces. En caso de
impedimentos, recusaciones o empate y cuando habiendo varios proyectos,
propuestas o tesis sobre un mismo asunto, ninguno haya obtenido el número de
votos requeridos para quedar aprobados, se sorteará conjueces».
1
La forma de calcular esta cifra, cuando la corporación está integrada por un número impar, como
es el caso del Consejo Nacional Electoral, ya fue decantada por la jurisprudencia de la Sección,
quien al efecto ha dicho: “1. Las normas señaladas como directamente infringidas en la demanda
determinan claramente que para la validez de las decisiones que adopten las corporaciones públicas
se exige la asistencia de la mayoría de los miembros que las integran y el voto de la mayoría de los
asistentes, entendiéndose por mayoría, cuando estén integradas por un número impar de
miembros, la aproximación por defecto del número que resulte de dividir por dos el número
de integrantes más uno.” (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Quinta. Sentencia del 21 de septiembre de 2000. Expediente: 2427. Actor: José Antonio Capacho
García. Demandado: Secretario Concejo Municipal de California – Santander. Criterio adoptado por
esta Corporación según sentencias del 23 de noviembre de 1977, Consejero Ponente Carlos Galindo
Pinilla, del 25 de octubre de 1983, Consejero Ponente Eduardo Suescún Monroy, y del 31 de agosto
de 1988, Consejero Ponente Miguel González Rodríguez.).
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Fallo del Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 11001-03-28-000-2009-00051-00. C.P
MARÍA NOHEMI HERNÁNDEZ PINZÓN.
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Nótese que las normas hablan de la no toma de decisión, figura que se da
cuando no se logra la votación requerida legalmente, esto es 6 votos a favor
de una postura; en estos casos, como lo dispone el Código Electoral, se
requiere del sorteo de conjueces para adoptar la decisión que en derecho
corresponda, la cual, se debe tomar con las dos terceras partes de los
integrantes de la sala.
Así las cosas, si frente a una votación de 5-4 como en el presente asunto, el
Consejo Nacional Electoral llama a dos conjueces para poder adoptar la
decisión (previendo justamente que la Corporación se constituya con un
número impar de miembros), la sala se recompondrá por el número de 11
miembros, y la mayoría calificada para decidir corresponderá a las dos
terceras partes de 11, es decir 7 votos, que serán los requeridos legalmente
para tomar la decisión.
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o de quienes pudieron participar en la deliberación, esto es, en función del
número de integrantes de la Sala (titulares más conjueces).
[E]l diseño que en la norma acusada se le dio a los conjueces resulta ser
contrario al artículo 264 Constitucional, puesto que no resulta razonable que
un miembro del Consejo Nacional Electoral sea desplazado de sus
competencias constitucionales y legales por las hipótesis mencionadas en el
acto acusado. En efecto, ni el empate ni la consecución del número de votos
necesarios para adoptar una decisión, son razones válidas para desplazar
de sus atribuciones a dichos funcionarios y entregárselas a conjueces para
que las ejerzan con total independencia de los mismos. Si debiera aplicarse
un símil, bien podría decirse que, según las normas citadas en el acápite
anterior, en esos eventos lo procedente sería designar un conjuez para que
dirimiera el empate, o designar el número de conjueces necesario para lograr
la mayoría requerida, pero de ninguna manera impedir a los titulares el
desempeño de sus funciones, a pesar de que no están impedidos para
intervenir.
Si la decisión se toma con un número menor a las dos terceras partes de los
miembros que conforman la sala, esta habrá sido adoptada sin competencia
para ello, violándose, como se explicó en el acápite anterior, la figura del juez
natural y configurándose una irregularidad de carácter sustancial que genera
la nulidad de dicho acto.
La decisión debía tomarse entonces por las dos terceras partes de los
integrantes de la corporación, es decir por 6 consejeros, al no lograrse la
mayoría cualificada, el Consejo Nacional Electoral procedió a nombrar dos
conjueces, con la finalidad de que la decisión se tomara por la mayoría legal
cualificada exigida por el Código Electoral. Los conjueces nombrados fueron
los doctores MARIO GONZÁLEZ VARGAS y MAURO ALBERTO APONTE, quedando
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Fallo del Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 11001-03-28-000-20009-00051-00. C.P
MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN.
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la corporación integrada, para la decisión concreta en el asunto, por 11
consejeros.
Al haberse tomado la decisión con un número menor a las dos terceras partes
de los miembros que conforman la sala, esta se adoptó por unas personas
que no tenían competencia para ello, violándose, como ya se explicó, la figura
del juez natural, configurándose una irregularidad de carácter sustancial que
generó la nulidad, desde ese instante, de dicho acto administrativo.
Resalta el Ministerio Público y los peticionarios que uno de los contratos fue
objeto de un contrato adicional, ya que el otrosí suscrito en realidad fue un
nuevo contrato y no una mera adicional contractual, situación que tampoco
está totalmente probada en el sub lite, razón por la cual, iteramos, es la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la encargada dentro de un
proceso judicial, determinar si en efecto este otrosí constituye o no un
contrato diferente al inicial que pueda o [sic] inhabilitar la candidatura del
ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA.
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implica o no un contrato adicional que genere inhabilidad para el ejercicio del
cargo […]
- Indicar que no hay plena prueba respecto a que el otrosí 1 del 30 de octubre
del 2017 es un contrato adicional.
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aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución
y la ley. En ningún caso podrá declarar la elección de dichos candidatos
Así mismo, el inciso 5.º del artículo 108 de la Constitución Política reconoce
esta competencia, al señalar que: «Toda inscripción de candidato incurso en
causal de inhabilidad, será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto
al debido proceso».
Lo que busca esta facultad es que, como acto previo a la elección, el Estado,
a través del Consejo Nacional Electoral, evite que personas incursas en
inhabilidades puedan llegar a ocupar cargos en corporaciones públicas o de
elección popular, burlando el ordenamiento jurídico. El artículo 265 de la
Constitución Política, finaliza con una prohibición categórica dirigida a los
miembros del Consejo Nacional Electoral, al indicarles que: «en ningún caso
podrá declarar la elección de dichos candidatos».
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Electoral es analizar estos dos actos jurídicos para verificar si es el otrosí 1
un contrato o no. Esta controversia no es de carácter probatorio, es jurídica,
por lo que el Consejo Nacional Electoral se equivoca cuando afirma que no
hay plena prueba, pues confunde la existencia de la plena prueba, con el
análisis jurídico que sobre ella se debe hacer.
A continuación, explicaré cuales son los criterios que debe tener en cuenta el
Consejo Nacional Electoral para determinar si el otrosí 1 del 30 de octubre de
2017 es un contrato y pondré en evidencia que dentro de la actuación existe
plena prueba para llegar a esa conclusión, solicitándole finalmente que tome
postura sobre la naturaleza del otrosí 1.
[L]a identificación que el texto legal transcrito hace entre las nociones de
convención y de contrato tampoco es de recibo en la doctrina que considera
que la primera es el género y, la segunda es una especie dentro de este. En
efecto, el objeto de las convenciones es la creación, modificación o extinción
de relaciones jurídicas de cualquier naturaleza, al paso que el objeto principal
y, generalmente exclusivo del contrato es la creación de obligaciones, o sea,
de esos vínculos jurídicos específicos en virtud de los cuales una persona
llamada acreedor puede exigir de otra denominada deudor la ejecución de
4
Confrontar Guillermo Ospina Fernández, Eduardo Ospina Acosta. Teoría General del Contrato y
del Negocio Jurídico. Sexta edición editorial Temis, 2000 pág. 43.
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una prestación: dar, hacer o no hacer alguna cosa. En conclusión, bien se
puede decir que todo contrato es una convención, pero no que toda
convención es un contrato5
Analizando el contenido del contrato 329 del 2017, labor que no hizo el
Consejo Nacional Electoral, pues no realizó ninguna valoración probatoria,
observamos que el citado contrato no cuantificó el objeto, basta con
confrontar el texto del contrato, en la cláusula que define el objeto, para darse
cuenta de ello; el otrosí dice al respecto lo siguiente: «OBJETO DEL
COTRATO: Prestar los servicios profesionales para apoyar jurídicamente en los
procesos de gestión de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico,
así como en la estructuración e implementación de los planes, estrategias y políticas
a cargo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio».
El objeto del contrato 329 de 2017, como se ve, es amplísimo. Tan lo es, que
ni siquiera con las estipulaciones de las obligaciones de las partes se puede
cuantificar; el contrato fija, de la siguiente manera, estas obligaciones:
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Num. Pag. 43.
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OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. Para la celebración y ejecución del
presente contrato, el CONTRATISTA dará cumplimiento a los derechos y
deberes consagrados en los artículos 4.º y 5.º de la Ley 80 de 1993, en
especial se obliga a: OBLIGACIONES ESPECÍFICAS: 1. Brindar el Apoyo
Jurídico requerido en los procesos de gestión de proyectos y en el desarrollo
e implementación de los programas de Agua Potable y Saneamiento Básico
en el departamento de Bolívar. 2. Brindar apoyo en la gestión, estructuración
e implementación de esquemas de aseguramiento de la prestación de
servicios públicos de Agua Potable y Saneamiento Básico en el
departamento de Bolívar. 3. Apoyar la Gestión de los procesos y proponer
mecanismos que incentiven la creación de proyectos departamentales en los
cuales se integren políticas de inversión conjunta de la Nación, entidades
territoriales y otras entidades del sector agua potable y saneamiento básico.
4. Participar en las reuniones, convocatorias y eventos, a los cuales sea
designado por parte del supervisor y reportar los resultados y acuerdos de
los mismos, en los formatos aprobados. OBLIGACIONES GENERALES: 1.
Cumplir con los pagos correspondientes al Sistema General de Seguridad
Social Integral, de conformidad con lo establecido por la normatividad
vigente. 2. Afiliarse a la Administradora de Riesgos Laborales y en su calidad
de contratista, cumplir con lo establecido, en el Decreto 1072 de 2015. 3.
Practicarse examen preocupacional anexando el certificado respectivo al
MINISTERIO en los términos y oportunidades establecidas en el artículo
2.2.4.2.2.18 Decreto 1072 de 2015. 4. Cumplir las normas, reglamentos e
instrucciones del Sistema de Gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo
definido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 5. Participar en las
actividades de prevención y promoción organizadas por la entidad, Comité
Paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo y lo desarrollado por la
Administración de Riesgos Laborales y en general cumplir con lo establecido
en el artículo 2.2.4.2.2.16 del Decreto 1072 de 2015. 6. Desarrollar las
actividades y productos materia del contrato bajo los principios, lineamientos
y directrices trazadas en el Sistema Integrado de Gestión y el modelo
estándar de control interno del MINISTERIO. 7. Hacer uso de los formatos
establecidos en el sistema integrado de Gestión, ejecutar sus procedimientos
y efectuar los registros según corresponda a su actividad contractual. 8.
Asistir y participar en los talleres y demás convocatorias del Sistema
Integrado de Gestión y el modelo Estándar de control interno a los que sea
convocado y cumplir los acuerdos y tareas que en ellos se determine. 9.
Salvaguardar y responder por los equipos y elementos que le sean
asignados para el cumplimiento de sus actividades contractuales. 10.
Mantener la reserva y confidencialidad de la información que obtenga como
consecuencia de las actividades que desarrolle para el cumplimiento del
objeto del contrato. 11. Conocer y acatar lo dispuesto en el Manual de
contratación del MINISTERIO. 12. Informar oportunamente de cualquier
petición, amenaza de quien actuando por fuera de la ley pretenda obligarlo
a hacer u omitir algún acto u ocultar hechos que afecten los intereses del
MINISTERIO. 13. Mantener actualizado su domicilio durante la vigencia del
contrato y cuatro (4) meses más y presentarse al MINISTERIO en el
momento en que sea requerido por el mismo para la suscripción de la
correspondiente acta de liquidación, en caso que aplique. 14. Cumplir con el
objeto del contrato. 15. Adelantar oportunamente los trámites y cumplir los
requisitos para la ejecución del contrato. 16. Defender en todas sus
actuaciones los intereses del MINISTERIO y obrar con lealtad y buena fe en
todas las etapas contractuales. 17. De ser necesario desplazarse a otras
ciudades del país previa aprobación del supervisor. 18. Mantener
actualizado, en el Sistema de Información y Gestión del Empleo Público
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‒SIGEP‒ su hoja de vida con los respectivos soportes. 19. Informar
oportunamente cualquier anomalía o dificultad que advierta en el desarrollo
del contrato y proponer alternativas de solución a las mismas. 20. Atender
las peticiones y/o consultas que le indique el supervisor y se relacionen con
el objeto del contrato. 21. Asistir y participar en los comités, incluidos los de
evaluación de propuesta, reuniones, talleres, juntas y demás eventos que le
indique el supervisor y se relacionen con el objeto del contrato. 22. Utilizar la
herramienta de Gestión Documental GESDOC‒BIZAGY para gestionar,
tramitar y controlar la correspondencia que le sea asignada, en medio físico
y/o electrónico y realizar todas las actividades definidas en la misma para el
proceso de Gestión Documental dentro de los términos legales
correspondientes de cada documento 23. Las demás que determine el
supervisor y que se relacionen con el objeto contractual. 24. Conocer y
aplicar lo dispuesto en la política Antisoborno del MINISTERIO
La premisa jurídica correcta que se debe usar para resolver el presente caso,
es la siguiente:
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de obligaciones, pero sí modificaciones o terminación de obligaciones, nos
encontramos ante una convención diferente a un contrato.
6
Sentencia del 20 de mayo de 2004, radicado interno 3314, Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN.
7
Sentencia 26 de enero de 2006, radicado interno 3761, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta,C.P DARÍO QUIÑONES PINILLA.
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5.2.3.2 Premisa fáctica
De lo anterior se puede concluir que los objetos del contrato 329 de 2017 y
del otrosí 1 del 30 de octubre del 2017 eran diferentes, pues el establecido
en el contrato 329 se había ejecutado en su totalidad. Los dos nuevos
informes correspondían a una nueva obligación.
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No es cierto por tanto, como lo señala el Consejo Nacional Electoral, que no
exista plena prueba dentro de la actuación, lo que no se dio por parte de esa
Corporación fue su debida valoración. Además se están confundiendo los
conceptos de valoración probatoria y las consecuencias jurídicas que se
derivan de la conducta probada.
Se probó la existencia del otrosí 1 del 30 de octubre del 2017, pues copia de
este se aportó a la actuación y una vez aportada la plena prueba, le
correspondía al Consejo Nacional Electoral determinar si el otrosí 1, por su
contenido, era un contrato y no dejarle esta labor a la jurisdicción.
5.2.3.3 Conclusión
Es decir, son las mismas partes en el contrato las que reconocen que se trata
de un otrosí‒contrato.
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Los anteriores hechos llevan a la configuración de la inhabilidad consagrada
en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el
artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que dice:
Esta es una de las razones que expone el ministerio público para que se
cambie el sentido de lo resuelto en la Resolución 0995 del 27 de abril y en su
lugar se proceda a ordenar por parte del Consejo Nacional Electoral la
revocatoria de la inscripción del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA
a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T y C, inscrito por el Partido
Conservador Colombiano para la elección del 6 de mayo próximo.
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ordenamiento jurídico le ha dado a la expresión «celebración de contratos», V.
haré una interpretación constitucionalmente útil de la inhabilidad que surge
de la «celebración de contratos» durante el año anterior a las elecciones, al que
se refiere el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por
el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y, finalmente, con los argumentos
expuesto VI. expondré cuál es la decisión que se debe tomar en el presente
caso.
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5.3.2 Fuerza de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico
colombiano
8
En esta sentencia, se propugna por una teoría fuerte de precedentes. Al respecto pueden
consultarse entre otras, las sentencias C -037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-175 de 1997.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, SU-640 de 1998, SU 168 de 1999, T-009 de 2000 y T-068
de 2000.
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igualdad y la consistencia de sus precedentes, como ha ocurrido, por
ejemplo, con las sentencias de reiteración y las providencias denominadas
SU en materia de tutela. En igual sentido, la sentencia SU-1219 de 2001
(M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA) precisó que fue el propio constituyente quien
estableció el mecanismo de revisión de fallos de tutela, como un dispositivo
perfilado para “controlar las sentencias de tutela de los jueces
constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones” a fin, no sólo de
“unificar la interpretación constitucional en materia de derechos
fundamentales, sino erigir a la Corte Constitucional como máximo Tribunal
de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las controversias
sobre el alcance de los mismos.”9
Esa misma sentencia, sin embargo preciso en qué casos y bajo qué
circunstancias los jueces de instancia se podían separar del precedente
jurisprudencial, indicando que:
7
Por no ser relevante en esta oportunidad, no se analizará a profundidad el alcance del precedente
horizontal de la Corte Constitucional. Sin embargo, a título de ilustración, debe señalarse que
existen mecanismos ante la Sala Plena, dirigidos a obtener la nulidad de fallos proferidos por las
Salas de Revisión de la Corte Constitucional, cuando éstos desconocen precedentes
constitucionales establecidos por la Corporación con anterioridad. Al respecto, pueden consultarse,
entre otros, los siguientes autos: A-006 de 2004 (M.P Alfredo Beltrán Sierra); A-096 de 2004 (M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes); A-070 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy). Sobre los alcances
generales de estas nulidades pueden verse entre otros también los siguientes autos: Auto 063 de
2004 (M.P. Manuel José Cepeda); Auto 031 A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y Auto
232 de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
10
Sentencia T-566 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
11
Sentencia T-292 de 2006. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
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En la sentencia C-836 de 2001 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL)12 relacionada
con la obligatoriedad de la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia,
la Corte Constitucional resaltó que la “igualdad de trato frente a casos iguales
y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales,… obliga
especialmente a los jueces”. Esta sentencia, por lo tanto, hizo especial
énfasis en la fuerza obligatoria de la doctrina probable, para los jueces y
tribunales de instancia, justificando tal obligatoriedad en que: proviene “(1)
de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de
establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carácter
decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo del
ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a
la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de: a) la igualdad
frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del
principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional,
prohibiéndole actuar contra sus propios actos”. 13
12
En este caso, se estudió el tema de la doctrina probable en relación con el artículo 4 de ley 169
de 1.896, que reza lo siguiente: “Artículo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema,
como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los
jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en
caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”
13
Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil (Aclaración de voto de Manuel José Cepeda
Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra y Salvamento de Voto de Jaime Araujo Rentería, Alfredo
Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas). En esta ocasión la Corte resolvió declarar
exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, “siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema
de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al
apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y
razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los
numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.”
14
Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Si bien la Corte Constitucional no se
pronunciará esta oportunidad sobre los atributos de la carga argumentativa para desligarse del
precedente, por no ser un tema pertinente en este caso concreto, es importante tener en cuenta
algunos de los siguientes elementos en el caso del precedente vertical: en la sentencia T-688 de
2003 M.P. (Eduardo Montealegre Lynett) se dijo precisamente que: “para efectos de separarse del
precedente por revisión son necesarios dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior
y, por otra, ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito es
respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues sólo puede admitirse una revisión de
un precedente si se es consciente de su existencia.” Con respecto a los argumentos plausibles para
separarse del precedente generado por la Corte Suprema de Justicia, dijo la sentencia que se cita,
lo siguiente: “Dado que la Corte Suprema de Justicia se encuentra en el vértice de la justicia ordinaria,
imponen un precedente vertical del cual los jueces pueden apartarse, siempre y cuando se expongan
razones poderosas. Tales razones no pueden apoyarse en meras reflexiones individuales del
fallador, sino que tienen que ser el resultado de un análisis y reflexión sobre los argumentos
expuestos por la Corte Suprema de Justicia. Ello demanda (i) que expresamente se considere el
criterio de la Corte Suprema y (ii) que se ofrezcan razones para separarse del precedente, que
pueden ser: (a) que se establezca que la ratio no se aplica al caso concreto, por existir elementos
relevantes en el caso que obligan a distinguir; (b) que la Corte Suprema no haya considerado
elementos normativos relevantes, que alteran la admisibilidad del precedente; (c) que desarrollos
dogmáticos posteriores al pronunciamiento del tribunal de Casación, basados en la discusión con tal
decisión, lleven a la convicción de que es posible adoptar una postura que mejor responde a la
institución jurídica; (d) que tribunales superiores, como la Corte Constitucional o la Corte
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ámbito interpretativo, garantizada en el artículo 228 de la Constitución, tiene
sus límites, que son entonces los derechos constitucionales de las personas
que acceden a la justicia, y la estructura funcionalmente jerárquica de cada
jurisdicción (artículos 234, 237 y 241 C.P.)15
El principio de unidad del ordenamiento jurídico implica que todas las normas
derivadas de la misma norma fundamental tienen estrecha relación entre sí y
que por ello, en su interpretación, existe una estrecha conexión que ha de
eliminar, a la hora de resolver un supuesto concreto, las posibles o aparentes
antinomias o vacíos de una particular rama del derecho, así como ha de
integrar las lagunas existentes con normas procedentes del mismo
ordenamiento o de otros superiores o parciales.
Se reitera, todo lo que allí se consagra abarca lo que debe entenderse por
celebración de contratos. Bajo esta esfera de interpretación, que se hace a
partir de la unidad del ordenamiento jurídico, es absolutamente contundente
el espectro que cubre el concepto de celebración de contratos en el artículo
410, que, como ya se dijo, tipifica la conducta punible de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales en los siguientes términos: « El servidor
público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia
de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento
de los mismos incurrirá en prisión […]». En tal sentido la celebración de
contratos cubriría su tramitación precontractual, su suscripción, su ejecución
y su liquidación y este es el alcance que legalmente se le debe dar al concepto
de «celebración de contratos» que trae el numeral 3º del artículo 95 de la Ley
136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.
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5.3.4 El alcance que se le debe dar al concepto «celebración de contratos»
para que sea útil constitucionalmente
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En cuanto a las finalidades constitucionales que cumplen las inhabilidades,
en especial la que se refiere a la celebración de contratos en interés
particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-618 de 27 de noviembre
de 1997, señaló que ella pretende:
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Debe tenerse en cuenta además, para la correcta interpretación de la
inhabilidad objeto de estudio, lo expuesto por la Sección Quinta del Consejo
de Estado y que fue resaltado por la Resolución impugnada, al indicar que:
Atendiendo a los anteriores principios, que son los que irradian la función
electoral, por encima de aquellos que favorecen al elegido, debe tenerse en
cuenta que, ciertamente, el contrato puede llegar a ser una plataforma para
el candidato que, prevalido de los logros que con este se consiguen, generen
un impacto positivo en la comunidad.
La sociedad termina, entonces, asociando los logros del contrato con los del
candidato, lo que lo pone en ventaja frente a los demás contendores,
resquebrajando la igualdad electoral.
16
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, radicado n.º
11001-03-28-000-2015-00051-00 ALBERTO YEPES BARREIRO.
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- Que en el presente caso existen razones debidamente fundadas que le
permiten al Consejo Nacional Electoral separarse de la jurisprudencia del
Consejo de Estado, en lo que tiene que ver con el alcance de la inhabilidad
consagrada en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado
por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.
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Esta es una de las razones que expone el ministerio público para que se
cambie el sentido de lo resuelto en la Resolución 0995 del 27 de abril y en su
lugar se proceda a ordenar por parte del Consejo Nacional Electoral la
revocatoria de la inscripción del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA
a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T y C, inscrito por el Partido
Conservador Colombiano para la elección que se llevará a cabo el 6 de mayo
del 2018.
VI. PETICIÓN
De acuerdo a lo explicado en la presente sustentación de recurso, esta
agencia del ministerio público le solicita a esa Corporación que:
- Una vez decretada la nulidad y en todo caso que se pronuncie sobre esta
materia, se le solicita al Consejo Nacional Electoral que revoque el numeral
primero de la parte resolutiva de la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018,
y en su lugar ordene la revocatoria de la inscripción de la candidatura del
ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de
Indias, D.T. y C., inscrito por el Partido Conservador de Colombia para las
elecciones que se llevarán a cabo el 6 de mayo de 2018.
Atentamente,
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