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Derecho Mercantil I

APUNTES DE DERECHO MERCANTIL


CAPITULO I

ORIGEN, EVOLUCIÓN Y FUTURO


DEL DERECHO MERCANTIL

1. Introducción

En una sociedad suficientemente resuelta, vemos de forma muy clara


cómo la regla de derecho siempre sigue al fenómeno social cuya
organización busca, y no al revés; y es que sería inútil la creación de una
ley que no tenga como fin la solución de un problema. Pero para que la
ley consiga su objetivo es necesario que primero el problema o el fenó-
meno social se estereotipe; es decir, que adquiera tal repetición,
persistencia, penetración social y consolidación formal para que sus
orígenes, repercusiones, características y tipología general pueden ser
realmente conocidas y apreciadas por el legislador, por la autoridad
pública encargada de solucionarlo para organizarlo idóneamente de
acuerdo con los intereses del grupo.

¿Cuándo se presenta la estereotipación del comercio?

La estereotipación del comercio se presenta históricamente, en un


momento anterior a los movimientos y adelantos que, en su conjunto, dan
nombre al Renacimiento, que es la época en donde se origina nuestra
realidad actual.

Al concluir el medievo, en los asuntos sociales casi todo era nuevo;


casi todo estaba en formación o en transformación, incluidas la estructura
del Estado y la forma de gobernar. Muy pocas actividades continuaron de
la misma forma que antaño y, consecuentemente, en pocas se tenía
experiencia; una de ellas era el comercio. Entonces, la realidad
imperante consistía por una parte, en que los gobiernos, no obstante tener
interés público en ello, carecían de la experiencia y los conocimientos
para diseñar un derecho propio, especializado por actividad, con
posibilidades de aplicarse exitosa-mente; y por otra, que el comercio
había venido siendo organizado, con altísima eficiencia, por los propios
comerciantes. En tales condiciones, la participación del Estado en la
normativa del comercio no pudo ser otra que la de resumirse a reconocer
la existencia de las legis mercatorias; normas que provenían de la
lógica pura del sentido común, del equilibrio severo de la partida
doble y de cientos de años de tortuosas experiencias, que las
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Dra. Azucena Navas Mendoza

convierten en normas de hechura impecable y, por tanto, de una


importancia insoslayable para el gobernante, aun como fuente
histórica o de inspiración.

En cierta medida y a pesar del nivel de perfección alcanzado en su


forma de gobernar, por el Estado moderno, aquella realidad todavía
permanece en la actualidad. En efecto, no deberá pensarse que el
seguro, las sociedades mercantiles, el crédito bancario, el cheque, el
crédito documentario, o cualquiera de las llamadas figuras del
derecho mercantil son producto de la iniciativa o la inventiva de un
legislador; al contrario, ellas provienen de la imaginación y actividad
de los comerciantes; imaginación que, como veremos, no sólo debiera
ser respetada sino incluso promovida por el grupo gobernante, como
manera de dar participación a los individuos en la solución de algunos de
los problemas de todos. No en vano se afirma que aquello, que realmente
resuelve no es tanto la fuerza o el poder sino la imaginación; talento
fundamental de los que triunfan en el comercio.

Desde un punto de vista estrictamente utilitario y general, el


derecho puede ser visto como la técnica social específica que le ofrece al
hombre en sus relaciones con los demás, ciertos mínimos de seguridad y
de certeza, al apuntar con claridad por la conciencia de que las cosas,
valores y exigencias están suficientemente protegidos; y certeza por la
conciencia de que todos están obligados con la misma forma y con la
misma intensidad. El derecho garantiza con mayor o menor igualdad
determinadas zonas de actuación legal en las cuales cada individuo sabe
con seguridad y certeza cómo conducirse y a qué atenerse. El derecho es
en suma, ausencia de temor (seguridad) y ausencia de duda (certeza). No
hay duda ni temor, por una parte, por saber que lo que se hizo está bien
hecho, por ser lo que se debía hacer, y por otra, porque ofrece la
satisfacción de saber que, al igual que nosotros, los demás deben actuar
de la misma forma.

En todo caso, del derecho nada más debe esperarse creiblemente, que
le ofrezca a la gente contemplada en su hipótesis, certeza y seguridad; es
decir, ausencia de duda y ausencia de temor. En otras palabras, el Estado
debe estar atento a encontrar las causas de la duda y el temor de su
población para diseñar el derecho que las cancele o disminuya.

Si a este logro legislativo se aúna la eficacia de la ley, es decir,


resulta espontáneamente fácil de cumplir, por ser concordante y armónico
con la mentalidad del público destinatario, puede hablarse de un derecho
técni-camente perfecto. A continuación veremos cuáles son los bienes
jurídicos tutelados por el Derecho Mercantil, para entonces poder

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Derecho Mercantil I

responder para qué sirve y, finalmente analizaremos cuál es la actualidad,


en nuestra opinión, del nivel de eficacia de nuestra materia.

2. Bienes jurídicos tutelados por el Derecho Mercantil

Si, por una parte, el comercio es la actividad desplegada por un


individuo al entregar la satisfacción de una necesidad o apetencia a
cambio de dinero; y por otra, si la economía es la ciencia que tiene por
objeto el estudio de los bienes necesitados o apetecidos (demanda) y la
forma de satisfacerlos oferta), se debe concluir que la relación entre uno y
otra, comercio y economía, es evidentemente, muy estrecha. Al extremo,
de que los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Mercantil son en
términos propios, bienes económicos.

Existen dos espacios económicos cubiertos por el Derecho Mercantil


mediante leyes, los que si bien son ambos de vocación mercantil poseen
diferentes bienes jurídicos tutelados; por una parte están las leyes que
organizan la intervención del gobierno en el comercio y en la
industria; y por otra, leyes que organizan la actividad tradicional de
los comerciantes societarios e individuales, la cual, dentro de los
límites señalados, puede desarrollarse de manera similar a como lo ha
hecho siempre. Ejemplos de la primera, citamos la Ley de Inversiones
Extranjeras, Ley de Zonas Francas, la de Protección al Consumidor, la de
Atribuciones del Ejecutivo en Materia Económica, el Código Aduanero,
etc.; y de las segundas, el Código de Comercio, la Ley General de Títulos
Valores. Ambos grupos son de carácter mercantil pero sus bienes jurídicos
a tutelar son de naturaleza distinta: las primeras tutelan la adecuada
intervención del Estado en la economía, como otra forma de procurar el
bien de la comunidad; y las segundas, el comercio tradicional.

Debe aceptarse sin embargo, que en su conjunto, los dos grupos de


leyes tienen básicamente el mismo bien jurídico tutelado, a saber, el
sistema económico del país; porque éste está integrado, tanto por la
intervención del Estado en la economía como por el comercio tradicional,
y nada más. De la misma forma en que sucede en todos los países, el bien
a proteger por el Derecho Mercantil es el sistema económico, cualquiera
que éste sea. Más adelante regresaremos al proceso de publicitación del
Derecho Mercantil.

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Dra. Azucena Navas Mendoza

3. Nivel de eficacia de la materia mercantil en la


Nicaragua actual

Para analizar este nivel de eficiencia, debemos partir de la situación


económica actual de Nicaragua. Nos encontramos en un proceso inicial
de conformación económica en Nicaragua de un sistema de libre empresa.
Antes, el capitalista era un empresario individual, pero actualmente se
observa un incipiente proceso de transformación de propietarios en
acreedores, en dueños de títulos valores. Algunos fenómenos o
instituciones jurídicas que demuestran que estamos en este proceso son: el
auge de las Sociedades Anónimas, la institucionalidad de un mercado
bursátil y la cláusula de mantenimiento de valor del córdoba respecto a la
divisa norteamericana.

En la actualidad, en Nicaragua se transan una gran variedad de


títulos valores en el mercado financiero, como bonos, certificados de
inversión y Letras de Cambio, lo que resulta interesante si se toma en
cuenta que hace unos años ese tipo de operaciones no existía. La
presencia de inversionistas rentistas constituyen un factor importante en
el mercado bursátil, pues sus capitales se dirigen a financiar, al final del
proceso de intermediación, inversiones reales, públicas o privadas. Es
necesario destacar y regresar en la reflexión sobre este tema, que si
Nicaragua quiere vivir en una sociedad capitalista moderna se debe ser
coherente con este sistema económico; es decir, que las instituciones
jurídicas deberán establecer claramente las reglas del juego para resolver
dentro de un marco de seguridad y certeza, los naturales conflictos de
interés económicos.

4. Algunas limitaciones de nuestro sistema legislativo


mercantil

Durante el gobierno de Doña Violeta de Chamorro se conformó la


comisión redactora de un nuevo Código de Comercio. Entre los conside-
randos de ese acuerdo presidencial se afirma que el actual Código de
Comercio está desactualizado debido a "los extraordinarios avances de la
tecnología y de la informática y la vigencia de nuevos principios que han
transformado profundamente el Derecho Mercantil"; a pesar de ello, este
tema sigue pendiente reavivándose el interés en el mismo ante las
exigencias del ESAF. En la carta de Intención y Memorándum de
Políticas Económicas sometido al Fondo Monetario Internacional bajo el
servicio reforzado de ajuste estructural (ESAF) de enero de 1988,
publicada por el gobierno de Nicaragua en los diferentes medios del país,
se señala en el punto número 28: "El Gobierno modernizará el Código
de Comercio, la Ley de Quiebra Financiera, la Ley de Propiedad

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Derecho Mercantil I

Intelectual y hará las revisiones apropiadas a la Ley de Inversiones


Extranjeras"...

Las insuficiencias del Código de Comercio actualmente vigente


(promulgado en 1916) han sido subsanadas principalmente por la vía de
leyes especiales, que norman aspectos específicos concernientes a la
actividad mercantil y que han sido excluidas del Código. Entre las más
importantes tenemos la Ley General de Títulos y Valores promulgada en
1974, moder-nizando en buena parte nuestra legislación. De forma
similar los artículos normativos de las sociedades de Cooperativas
contemplados en el Título Tercero, Capítulo siete del Código de
Comercio, fueron sustituidos por la Ley de Cooperativas de 1983,
normando con énfasis lo concerniente a la cons-titución y funcionamiento
de las cooperativas agropecuarias, forma asociativa que adquirió auge en
la década de los ochenta.

Más recientemente (1994) el Reglamento General sobre la Bolsa de


Valores, adecuó lo normado en la Ley General de Bancos y otras Insti-
tuciones de 1963, sobre este instrumento del mercado, a la liberalización
de la economía que se vive desde 1990.

Esta tendencia de regular mediante leyes especiales que pasan a regir


en materia específica y que sustituyen los aspectos obsoletos del Código
vigente, son una vía de lograr mayor agilidad frente a la dificultad de
presentar un conjunto de reformas viables y la urgencia de adecuarse a las
exigencias de los cambios y desarrollo no sólo nacional, sino también el
de aquellos países con los que Nicaragua sostiene relaciones económicas y
comerciales.

Sin embargo, no sólo encontramos limitaciones en el cuerpo de leyes


que regula esta materia, sino que los principales obstáculos adicionales
son las limitaciones materiales y tecnológicas que vive el país; y en
particular, todas las estructuras del Poder Judicial. Mientras en la vecina
Costa Rica, cualquier abogado puede introducirse en los archivos del
Registro de la Propiedad Mercantil, mediante un sistema computarizado,
en Nicaragua apenas han sido microfilmados la tercer parte de los
archivos correspondientes de Managua.

Uno de los cuerpos que se conserva de forma más íntegra en el


Código de Comercio, es el relativo a las Sociedades Anónimas (Título III,
Capítulo III). Sin embargo el doctor Guy Bendaña, Jurista nicaragüense,
considera que una limitante grave de lo allí establecido es que el volumen
del capital de una sociedad anónima no puede variar sin reformar la
escritura constitutiva.

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Al respecto de las sociedades anónimas, podemos identificar otra


obsolescencia, y es que el Código de Comercio no contempla formas aso-
ciativas que ya son reconocidas en otras legislaciones como el Holding y
el Trust, como figuras jurídicas. En Nicaragua actualmente cualquier
intención de constituir este tipo de sociedades tiene que enmarcarse en
una sociedad de responsabilidad limitada, anónima o comanditaria.

Otra limitante es que Código de Procedimiento Civil vigente rige


tam-bién para los procedimientos e instancias de lo mercantil; ello
significa, entre otras cosas, que las funciones de Tribunales de Comercio
son ejercidas de forma adjunta por los jueces del Distrito de lo Civil.

Lo anterior implica que la retardación de justicia, que es un


fenómeno generalizado en la sociedad nicaragüense, afecta de manera
particular los casos de transacciones comerciales que se ventilan en los
juzgados, y que por su propia naturaleza requieren resoluciones más
expeditas.

En países como El Salvador, fungen Tribunales Mercantiles; sin


embargo su constitución en nuestro país, aunque sería un excelente paso,
parece lejana dado el exiguo presupuesto del Poder Judicial.

Los aspectos señalados antes confirman que el Código actual


demanda una profunda reforma, o la promulgación de uno nuevo, que
permita contar con un instrumento jurídico que contribuya a agilizar las
transacciones comerciales e industriales. No obstante la preeminencia de
lo político en la labor legislativa y de la actividad estatal en general, así
como las limitaciones de recursos son elementos que conspiran en contra
de la demanda de una legislación comercial moderna que contribuya a
propiciar el ansiado despegue económico del país.

5. Futuro del Derecho Mercantil

La comprensión del alcance y delimitación de una disciplina jurídica


como el Derecho Mercantil desde la perspectiva de la realidad presente es
compleja; sin embargo las dificultades se incrementan cuando el
propósito es adentrarse en el futuro de la misma.

Una disciplina que se asienta en una realidad social cambiante nos


ofrece un porvenir incierto, debido a factores derivados del cambio de la
ideología dominante, y del progreso de la ciencia, la técnica, o de la eco-
nomía. Factores que ofrecen serias dificultades para pronosticar con cierta
aproximación cuál ha de ser el futuro del derecho que habrá de ajustarse a
esa realidad social.

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Derecho Mercantil I

Lo que entendemos por Derecho Mercantil no es un producto lógico


sino histórico, en cuya delimitación han influido los hechos
determinantes de la realidad social y los criterios que han ido surgiendo
en el acontecimiento de las distintas disciplinas jurídicas.

Algunos aspectos en debate actual sobre el futuro del Derecho


Mercantil son los siguientes:

A. Abandono y superación del sistema delimitador del Derecho


Mercantil contenido en el Código de Comercio.

En primer lugar hay que referirse al esfuerzo superador de la


pretendida concepción objetiva del Código de Comercio basado en los
actos de comercio objetivos. Algún autor ha dicho que el proceso
mental para alcanzar el acto objetivo de comercio es un proceso de
cirugía, de disección; una operación cesárea consistente en separar el
acto de su autor. Se coge con pinzas el acto, aislándolo como si fuera
un cuerpo químico.

Al superar la concepción del Derecho Mercantil como Derecho de


los actos aislados de comercio propios del Código, se avanza en su
conceptuación como Derecho de la organización económica
proyectada sobre las necesidades del mercado, y es encauzado de
nuevo con su tradición como un Derecho profesional regulador de las
empresas, de forma que la disciplina de éstas y su actividad pasa a ser no
simplemente el centro de las preocupaciones de la nueva normativa, sino
la base de la sistematización del Derecho Mercantil.

B. Preocupación por la tutela efectiva de los intereses en


conflicto.

A lo largo del presente siglo se ha puesto de manifiesto la necesidad


de poner límites a la autonomía de la voluntad, precisamente para tutelar
los intereses de los que a la hora de contratar se encuentran de hecho, en
una situación de inferioridad. En el momento de la codificación se
concedió una amplia autonomía a la voluntad, sólo limitada de forma
excepcional por las leyes, la moral y las buenas costumbres. La
normativa concreta contenida en esos códigos para los contratos era
esencialmente dispositiva. La tutela de la parte más débil hizo
precisa la existencia de normas impe-rativas que se sobrepusieran a la
voluntad de las partes, lo que dio lugar a la publicación de leyes
especiales que reunieren esas características. En múltiples casos se
puso de manifiesto la necesidad de alcanzar de modo efec-tivo, el
principio de equivalencia de prestaciones.

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La igualdad entre todos los individuos, reconocida por los Códigos,


no podía reputarse igualdad de hechos entre esos individuos al entrar en
relación. La igualdad de hecho se consiguió otorgando una tutela al
contratante en situación de inferioridad, y como aplicación práctica de un
supuesto impor-tante en el que se pretende alcanzar esa igualdad surgió la
protección de los consumidores y usuarios. La preocupación por la tutela
del contratante débil tiene su reflejo en diversos campos del Derecho
Mercantil, y especialmente en el campo contractual, principalmente en
una doble vertiente:

a) regulación de las condiciones generales de contratación,

b) regulación de los contratos en particular.

C. El Derecho Mercantil, Público o Privado?

El derecho comercial ha sido tradicionalmente derecho privado, pero


me imagino que habrán oído hablar ya de la publicización del derecho
privado. No es ninguna ciencia oculta, no tiene nada del otro mundo, es
un dato evidente que nosotros hoy en día reconocemos en mayor grado
cada vez, a raíz de la creciente intervención del Estado en la vida privada.

Este mismo fenómeno lo ha sufrido el derecho comercial, tradicio-


nalmente derecho privado, que encuentra día a día que su ámbito es
invadido por el derecho público. Para dar un ejemplo más conocido,
veamos en el campo de la contratación privada, en donde cada día el
Estado interviene más, fijando los precios, por ejemplo: vemos
entonces que el acuerdo en un tipo de contrato como la compra-venta
(que se perfecciona, conforme fundamentalmente al sistema
consensual, con el acuerdo entre precio y cosa) en gran parte no
funciona, porque ya no hay posibilidad de acuerdo en precio. Así, el
Estado, a los artículos de primera necesidad les fija el precio y a los que
no son de primera necesidad no les fija propiamente el precio, pero
interviene para decir, cómo se debe fijar.

Hay una cierta etapa del derecho comercial; no la de su nacimiento


sino posterior, en que el ejercicio de comercio es libre; estamos en el
campo pleno del derecho privado, de la contraposición libre de intereses
económicos, en donde el pez grande se come al pez chico sin
contemplación de ninguna especie; pero paulatinamente el Estado
empieza a intervenir y exige por ejemplo una patente sin la cual no se
pueden ejercer determinadas actividades comerciales; si no se tiene
autorización profesional, no se puede ser corredor jurado; si el
Estado, a través de un procedimiento, no califica al interesado como
tal y le da una autorización no se puede ser representante de casas
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Derecho Mercantil I

extranjeras solamente porque se le ocurra a alguien serlo, porque el


Estado obliga a llenar algunos requisitos profesionales o per-sonales y a
pagar cánones; y hacerlo sin tal permiso implica cometer un delito. Si
llega a casos mucho más sofisticados, no se puede realizar actividad de
bolsa si no se hace a través de una sociedad anónima. No deja posibilidad
de sustraerse a sus mandatos; es la potestad de imperio funcionando en su
mayor grado.

El Estado dicta la norma, y la norma es aplicable coactivamente, aún


contra la voluntad del destinatario. En consecuencia, el derecho
comercial es una de las ramas del derecho privado en donde se nota más
ese fenómeno de publicización, hasta tal grado que hoy en día se habla
de derecho comercial público, lo cual evidentemente, a los comerciantes
de hace ciento cincuenta años se les habría parado el pelo. El derecho
comercial público estudia todo el problema de la intervención del
Estado en la contratación privada, y que abarca un sector mayor.
Incluso hay una gran parte, una rama del derecho comercial, que es
típicamente derecho público; todo lo referente al procedimiento concursal
(a los procedimientos concursales es más propio), es derecho público,
porque es derecho procesal, todo el procedimiento de quiebra es derecho
procesal, luego es derecho público.

D. Su relación con el Derecho Civil

Los autores coinciden, por un lado, en la penetración o


generalización de buena parte de las normas mercantiles en el ámbito del
Derecho Civil (a través del reiterado fenómeno de la "comercialización"
del Derecho Civil) y, por otro, en la necesidad de una coordinación
legislativa que evite del tratamiento doble de instituciones similares. En
segundo término, ha de preci-sarse que la coincidencia existente en los
puntos anteriormente expuesto no impide que se mantenga la existencia
de un Derecho mercantil con sustan-tividad propia, si bien más
íntimamente coordinado con el Derecho Civil, por tener la misma
naturaleza de Derecho Privado.

Resulta conveniente una unificación legislativa del Derecho de las


Obligaciones y Contratos a fin de evitar el tratamiento doble de un mismo
contrato en el Código Civil y en el comercio. Ahora bien, aún cuando se
preconice un tratamiento legislativo uniforme de las obligaciones y de los
contratos, no por ello algunos de estos contratos deberían quedar al
margen del estudio del Derecho Mercantil, por estar vinculados
estrechamente al ejercicio de la actividad empresarial.

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Dra. Azucena Navas Mendoza

E. La eventual disolución del Derecho Mercantil por la presencia


de Derechos Especiales.

Al finalizar el siglo podemos observar, por un lado, que si bien es


cierto que se ha mantenido la cohesión del Derecho Mercantil bajo
criterios no siempre coincidentes; también lo es, por otro lado, y en
sentido opuesto, que se ha producido una tendencia disgregadora del
Derecho Mercantil por medio del fortalecimiento de los derechos
especiales (Derecho de Sociedades, Derecho de Propiedad industrial,
Derecho Cambiario, bursátil o del mercado de valores, de transportes, de
seguros, concursal, marítimo y aéreo); la aparición de los distintos
derechos especiales puede ser una advertencia del triunfo de la tendencia
disgregadora del Derecho Mercantil.

En conclusión podemos señalar, que el futuro del Derecho Mercantil


ha de construirse necesariamente sobre el presente. El Derecho Mercantil
puede seguir considerándose una rama del Derecho Privado cuya
especialidad nace precisamente porque comprende el conjunto de
normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen
en el ejercicio de su actividad económica en el mercado. No hemos de
reducir al empresario con el calificativo de mercantil sino que ha de
ampliar su alcance a todo operador económico organizado que actúe en el
mercado.

Además se hace necesaria la potenciación de la tutela jurídica de los


demandantes de bienes y servicios.

Al mantener el Derecho Mercantil dentro del Derecho Privado y al


centrar su especialidad en la figura del empresario, como operador
económico profesionalmente organizado que desarrolla su actividad en el
mercado, se produce no simplemente una adaptación de ese derecho a las
exigencias de una economía social de mercado, sino que se sientan las
bases de su perdurabilidad.

En pocas cosas los mercantilistas podrán ponerse tan fácilmente de


acuerdo como en el hecho de que la parcela del ordenamiento que
estudian está en una posición de profunda transformación, que obliga al
Derecho Mercantil a seguir el curso de la evolución de la realidad
económica y social. Pero para no perder la orientación, el mantenimiento
del Derecho Mercantil dentro de su unidad en el campo del Derecho
privado, a la larga, más fecundo, que la dispersión en otros Derechos
nuevos (como el de la economía o el del mercado), que refunden de forma
confusa normas públicas e invaden otras ramas del Derecho.

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Derecho Mercantil I

Luego de este breve panorama en el que hemos pretendido resumir


los avatares de esta disciplina dentro de un contexto socio económico
actual que nos ha remitido a encontrar las limitaciones dentro de nuestro
derecho posi-tivo vigente, así como los temas de carácter teórico que
marcan el futuro de esta disciplina, pasaremos a examinar el nacimiento
de esta materia desde una perspectiva histórica.

3. Nacimiento del Derecho Mercantil y las diferentes


etapas por las que ha atravesado

A lo largo de la historia de la humanidad, las relaciones comerciales


no siempre han estado regidas por el Derecho Mercantil. En la
civilización Romana aluden los estudios de esta rama del Derecho
Mercantil, si bien la actividad comercial llevó a los jueces a resolver los
conflictos planteados con nuevos criterios que se fueron incorporando al
Derecho Romano, no consti-tuyó un cuerpo legal independiente. Sí
podemos decir, que la aparición del Derecho Mercantil la encontramos en
la Edad Media como una rama especial del ordenamiento jurídico, al
producirse en los Siglos XIV y XV un incremento del comercio,
especialmente en Italia.

Esta irrupción de la actividad comercial produce el renacimiento de


las ciudades como el principal centro de relaciones mercantiles, lo que
atrae a su vez a los campesinos provenientes de los feudos que buscan
nuevas opor-tunidades de surgir en un ambiente de libertad.

Aparecen las corporaciones formadas por grupos de grandes comer-


ciantes y los gremios formados por quienes ejercían oficios, como los
arte-sanos. Corporaciones y gremios vienen a contribuir en la
reglamentación de la actividad comercial.

Aquel derecho medieval respetado y reconocido por los principios del


Renacimiento fue diseñado por una clase social para ser obedecido, inter-
pretado y sancionado únicamente por sus integrantes - los comerciantes -.
Era un universo normativo que se creaba y aplicaba en función del sujeto,
no del objeto mercantil; se trataba de un derecho subjetivo en términos
propios.

Esta primera concreción del Derecho Mercantil, de corte puramente


subjetivo, se fue modificando de modo dialéctico a través del tiempo, a
fuerza de amoldarse a los imperativos de los sistemas de gobierno y del
desarrollo social de cada época, dando origen a las siguientes formas de
normatividad, las cuales a su vez permiten distinguir las diferentes etapas
del Derecho Mercantil:

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1. Derecho Mercantil Subjetivo


2. Derecho Mercantil Objetivo
3. Derecho de la Empresa.

6.1. Derecho Mercantil Subjetivo.

El derecho subjetivo consistía en la recopilación de las costumbres


que a través del tiempo habían sido probadas y comprobadas en cuanto a
equidad y funcionalidad por alguno de los dos grupos de mercaderes que
reconoce la historia, a saber: los grupos de comerciantes de la misma
especialidad (azulejeros, armadores, banqueros, etc.) o gremios de
actividad; o bien los comerciantes de cualquier especialidad radicados en
la misma región.

Tales regulaciones se conocen en la historia con el nombre de orde-


nanzas. Los tribunales, que estaban integrados por comerciantes
agremiados, de reconocida experiencia, honorabilidad e influencia y en
los cuales se deposita la responsabilidad de crear, interpretar y sancionar
las ordenanzas reciben en nombre precisamente de tribunales de
comercio. Y finalmente, los grupos a los que necesariamente debe
pertenecer todo comerciante reci-ben el nombre genérico de gremios,
cada uno de los cuales disponían de sus propias ordenanzas y tribunales
del comercio y a los que cada comerciante agremiado, por el simple
hecho de serlo, quedaba sometido. Se comprenderá que la posible
semejanza de los gremios medievales con las actuales cámaras de
comercio no es casual; mucho de los impulsos de la asociación siguen
vigentes, las características más importantes de aquel derecho subjetivo
eran las siguientes:

 Estaba necesariamente sustentado en las experiencias vividas por los


comerciantes.

 Las soluciones que proponían eran producto de la imaginación


desple-gada por un comerciante en presencia de un problema
práctico y no potencial.

 En tales condiciones el elenco de hipótesis previstas pretendía ser


exhaustivo y contemplaba todas las posibilidades de actuación de
acuerdo con el pasado.

 Era drásticamente clasista, es decir, sólo aplicable a los agremiados.

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Derecho Mercantil I

 Era atractivo en los dos sentidos: sólo se aplicaba a los agremiados y


también a los no comerciantes relacionados con aquellos cuya
conducta estuviese prevista en la ordenanza.

 Era sacramental en el sentido de que la forma ocupaba un papel


prepon-derante en consonancia con el estrecho contacto personal y de
conducta al detalle que distinguía los intercambios de la época.

En suma, podría decirse que los bienes jurídicos tutelados por aquel
derecho, sustantivamente eran la buena fe, la honra de la palabra
empeñada y la fluidez de los intercambios; y procesalmente, la equidad
aritmética, el sentido común y la practicidad en las soluciones de todo
tipo.

La primera incursión de un gobierno en la normación del comercio


se presenta en las Ordenanzas del Comercio Terrestre (1626) y las
Ordenanzas del Comercio Marítimo (1672) promulgadas durante el
reinado de Luis XIV a impulso de su Ministro de Finanzas, Juan B.
Colbert. Esta legislación oficial continuó siendo aplicable, lo hemos
dicho exclusivamente a los comerciantes.

6.2. Derecho Mercantil Objetivo

El incremento de los contactos entre los comerciantes y los no


comerciantes y la participación de éstos en negocios puramente
mercantiles, como en el de los títulos de crédito y el préstamo con interés,
motivaron que la actividad de los no comerciantes se ubicara en un
espacio legal por no alcanzar a ser cubierta ni por lo civil, por no estar
prevista ni por lo mercantil, por ser éste sólo aplicable a los comerciantes.

Esta importante laguna, dentro de otras razones a las que no son


ajenas las del orden político, es el génesis del primer Derecho Mercantil
Objetivo (en función del objeto -cosa- de comercio) que está contenido en
uno de los siete códigos que, en conjunto, son conocidos como Código
Napoleónico; el de Comercio se publicó el 10 de Septiembre de 1807.

Este ordenamiento inicia el movimiento histórico de reglamentar el


comercio en función de los actos y de las cosas mercantiles, sea quien
fuere el que los realizara; y ya no en función de los comerciantes, como
era hasta esa fecha. Sin embargo, la trascendencia del código no se debió
exclusi-vamente a esta innovación, sino a que logró conjugar en el mismo
orde-namiento los dos criterios. Como se ha visto, reglamentó los actos
de comercio, y también reglamentó la actividad de los comerciantes, si
bien bajo considerandos diferentes. El acento de comercialidad en un
individuo con-sistió en que, para reputarse como tal debía dedicarse,
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Dra. Azucena Navas Mendoza

precisamente, a rea-lizar actos de comercio; de tal suerte que si alguno


que se dijese comerciante no realizaba los actos calificados de mercantiles
por el código, no se le consideraba legalmente comerciante.

Por la innegable solución que procuró a los gobiernos en el control


de las actividades comerciales, considerar a las cosas mercantiles y ya no
a los comerciantes, como el eje de la ley mercantil (las cosas son menos
volátiles que las personas), este método fue rápidamente adoptado por
muchos países, como las repúblicas y señoríos italianos, España, Prusia y
Alemania; los que a su vez, lo trasladan a sus colonias, las cuales
accedidas a su independencia, acaban por adoptarlo como propio; por la
vía mencionada, finalmente, se llega a una legislación que es a la vez
objetiva y subjetiva.

6.3. La Empresa

Los autores saben y reconocen que la empresa es la unidad básica de


la economía y, que seguir hablando de actos objetivos de comercio o de
actos subjetivos de comercio no tiene sentido, por cuanto lo que interesa
al derecho comercial es regular el fenómeno económico, y éste tiene como
célula básica la empresa y es ésta la que hay que regular.

Hoy día, negar la importancia del concepto de la empresa económica


dentro del derecho comercial, es un absurdo.

Legislaciones como la italiana organizan todo un sistema jurídico, no


sólo el mercantil, sobre el concepto de la empresa. Entonces, ésta se
estudia en el derecho civil, en el derecho mercantil y en el derecho
público.

Holanda, Honduras, la legislación más moderna francesa, la


legislación alemana de los últimos dos cuartos de siglo y la doctrina
tratan de desarrollar y organizar el derecho comercial sobre la base de la
teoría de la empresa. Se presenta el mismo caso en México, Colombia,
Argentina y Chile.

6.3.1. ¿Qué es la Empresa?

Como ya lo dijimos, en primer término la empresa es un concepto


económico y a pesar de que los economistas trabajan con él desde hace
muchas décadas, los juristas no descubrieron la empresa sino hasta hace
relativamente pocos años.

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Derecho Mercantil I

Hará unos cuarenta años Wieland, jurista suizo, y Mossa, italiano,


iniciaron el impulso de la teoría de la empresa del Derecho Comercial
como el Derecho de la Empresa.

Como hemos visto, no existe posibilidad en una comunidad media-


namente desarrollada de que haya un fenómeno económico más o menos
im-portante detrás de una transacción directa, ni muchos menos un
fenómeno importante de economía consultiva; es decir, el proceso
económico en que el individuo produce todo lo que consume y consume
solamente lo que produce. En una economía medianamente desarrollada,
todo individuo está inserto dentro del proceso económico de producción y
cambio con el elemento consumo introducido allí.

Por otra parte, el fenómeno económico de hoy en día, dirán Wieland


y Mossa, es la herencia del industrialismo y el maquinismo. El proceso
industrializado de producción y de cambio en masa, y su característica
fundamental es precisamente el hecho de que se realiza en forma masiva.
Las transacciones aisladas, lo que la teoría objetiva llamaría actos de
comercio aislados, tienen una importancia mínima.

Otra característica fundamental dentro de este proceso económico


con el cual los actos aislados tienen ya muy poca importancia, dentro de
esa actividad que se realiza fundamentalmente en masa, es que la
actividad misma se realiza a través de una unidad económica que se
llama empresa.

La empresa, dice la economía, es la célula básica de la ciencia econó-


mica. Diciéndolo en otros términos, el concepto fundamental de la
economía es el concepto de empresa. Todas las ramificaciones de la
ciencia económica salen del análisis de la empresa, básicamente.

La empresa económica es entonces, la organización de los factores de


la producción tendiente a la producción de bienes o de servicios o
tendiente al cambio mismo de bienes y servicios. Con lo primero queda
comprendida toda actividad industrial; con lo segundo queda
comprendida toda actividad comercial en sentido económico, en sentido
estricto.
6.3.2. Aspectos de la empresa regulados por el derecho

a) Aspecto Subjetivo

El elemento subjetivo de la empresa que regula el derecho es el sujeto


de la empresa, la actividad del empresario. Así nos encontramos, que el
empresario tiene la obligación de inscribirse en un Registro, de llevar

15
Dra. Azucena Navas Mendoza

libros de contabilidad, de trabajar bajo una determinada denominación, ya


sea un empresario individual o un empresario social.

Esto que en el derecho nuestro se llama normalmente comerciante, es


el elemento subjetivo, es el perfil subjetivo de la empresa. Cuando el
derecho regula la actividad del empresario, y la actividad del
comerciante, está regulando el perfil subjetivo de la empresa, está
regulando la empresa en sentido subjetivo.

b) Aspecto Objetivo

El otro perfil de la empresa que regula el derecho es el perfil objetivo,


la manifestación objetiva de la empresa, que al igual que el aspecto
subjetivo, que nosotros llamamos empresario, tiene un nombre: hacienda:
La hacienda es entonces la manifestación objetiva de la empresa, que
hace referencia no a sujetos sino a objetos. Todo el conjunto de bienes
organizados por el empresario para la realización de los objetivos de
la empresa constituyen la hacienda.

c) Aspecto Funcional

La empresa puede ser vista también desde un perfil funcional. En


ese sentido se define como un conjunto de actos organizados
funcionalmente, realizado en forma coordinada y organizada. Se
incluye dentro del aspecto funcional todo lo relacionado con actos de
organización o de ejercicio de la empresa. La compra del
establecimiento, del mueble, la compra de materia prima, el
mantenimiento de los inventarios, la contratación del servicio de
auxiliares de comercio de diferentes tipos; todos estos actos que son reali-
zados en forma organizada y coordinada por el empresario para la
realización de la actividad empresarial, constituyen para el derecho el
aspecto funcional de la empresa.

El aspecto funcional implica no solamente la administración de los


bienes, sino incluso la realización de ciertos actos anteriores a la adminis-
tración misma de los bienes, por ejemplo; la simple compra de materia
prima en principio, la compra de muebles, o los actos organizados todos
hacia la consecución de las finalidades de la empresa.

d) Aspecto Corporativo

Es uno de los más importantes. No está considerado todavía por


nuestro derecho; en nuestro sistema escapa un poco del derecho comercial
y se va hacia el derecho laboral. El aspecto corporativo ve en la empresa
una ins-titución y se refiere a la coordinación de los elementos humanos
16
Derecho Mercantil I

dentro de ella. Es la coordinación entre el representante del capital y el


trabajo; entre la actividad de los administradores y la actividad de los
trabajadores; entre la actividad de los tecnócratas en la empresa y los
demás elementos; los capita-listas, los trabajadores, los administradores.

Corporativa viene de corporación, que es un término que tiene su


origen histórico más inmediato en la Edad Media, aunque proviene del
sistema romano. Era un conjunto de individuos en que unos dirigían y
otros obedecían con la finalidad de llevar a cabo una labor coordinada que
los beneficiara a todos. Sobre esa base se asienta el aspecto corporativo de
la empresa, el aspecto institucional, entendido como el conjunto de
relaciones que se producen entre administradores y trabajadores, entre
tecnócratas y dueños del capital, sujetos todos, que se supone deben
realizar una actividad coordinada dentro de la empresa, tendiente a la
obtención o a la consecución de los fines de la empresa misma. Esto no
está claramente regulado en nuestro sistema jurídico, pero sí lo está en el
derecho francés, español, o italiano.

7. Teoría de los actos de comercio y su clasificación

A pesar que en la doctrina y en algunas legislaciones se ha superado


el concepto de acto de Comercio tal como fue planteado desde el código
francés, dejándose a un lado la discusión entre Derecho Objetivo y
Derecho Subjetivo, lo que ya quedó expuesto consideramos necesario
exponer la teoría y clasificación de los actos de comercio ya que son la
base de nuestro Sistema Mercantil vigente.

Actos de Comercio:

El concepto de Acto de Comercio tiene un origen pragmático, no es


una noción tan depurada como la que ha logrado la doctrina en el
Derecho Político en lo referente al Acto administrativo.

El acto administrativo es ante todo un acto jurídico de voluntad que


produce los siguientes efectos jurídicos:

a) Crear obligaciones
b) Modificaciones
c) Extinguen las mismas

Esto lo diferencia del hecho jurídico al estar éste constituido por un


acontecimiento voluntario e involuntario y que la ley le atribuye un deter-
minado efecto jurídico (muerte, delito).

17
Dra. Azucena Navas Mendoza

Además el Acto Administrativo es un acto Unilateral de la adminis-


tración pública dirigido a crear una situación jurídica individual y no una
situación jurídica general; la Ley.

Estos conceptos diferencian el acto administrativo propiamente dicho


de otras declaraciones de voluntad del Estado como serían los Contratos
Admi-nistrativos y la actividad legislativa.

Esta explicación se da porque en la materia mercantil no existe tal


diferencia. Cuando aquí hablamos de Acto de Comercio en esta
categoría se incluyen no sólo Actos Jurídicos propiamente dichos sino
también en gran número de contratos, cuasi contratos, hechos jurídicos y
hechos ilícitos.

Generalmente en los Códigos de Comercio se encuentran regulados


los Actos Unilaterales como sería el protestar una letra de cambio,
interpelación al deudor, denuncia de vicio redhibitorio (C-V-
Mercantil); así también multitud de contratos como el préstamo, depósito,
transporte, prenda, compra venta y cuasi contratos como repetición de lo
pagado indebidamente dentro de una relación mercantil, la gestión de
negocios cuan-do reúna los requisitos de la comisión mercantil, el
enriquecimiento sin causa base de la acción concedida al tenedor de un
título valor, cuando este ha perdido la acción cambiaria y las acciones
causales.

También se regulan los hechos ilícitos como los constitutivos de la


competencia desleal. También se encuentran los hechos jurídicos como la
prescripción. Todos estos se consideran Actos de Comercio.

La diversidad de relaciones jurídicas reguladas bajo una misma


materia ha hecho que gran parte de la doctrina española y
latinoamericana, renuncie a un concepto unitario de Acto de Comercio
por lo heterogéneo de su conte-nido; y es que en realidad, el Acto de
Comercio más que un instrumento de estudio o análisis es una categoría
pensante del Derecho Mercantil que junto a los conceptos de comerciante
y de bienes mercantiles, permite al legislador sustraer del Derecho Civil,
ya sea total o parcialmente un grupo muy variado de contrato de actos,
cuasicontratos, así como de hechos para someterlos a la regulación
especial del Derecho Mercantil. Para una mayor comprensión
elaboramos el siguiente cuadro sinóptico.

-Protestar una letra de


1. Actos Unilaterales cambio.
-Interpelación al deudor
18
Derecho Mercantil I

-Denuncia de vicio
redhibitorio

-Préstamo
2. Contratos -Depósito
-Transporte
Actos

De - Repetición de
lo pagado
Comercio 3. Cuasi-contratos - indebidamente
- Gestión de negocios
- Enriquecimiento
sin causa

4. Hechos ilícitos - Los constitutivos de


la competencia desleal

5. Hechos Jurídicos -Prescripción

Tanto el Derecho Civil como el Mercantil, regulan las mismas


relaciones contractuales; sin embargo, se aplica una u otra norma según
que las relaciones surjan en determinado campo de la actividad
económica. Según el origen de la norma social (su actividad económica)
así será la norma apli-cable. Esto no significa que sean instituciones
diferentes los elementos mate-riales y jurídicos de ambos. Lo que
establece la diferencia es la valoración que le da el legislador a uno o
otro.

Es decir, cuando en un determinado contrato prevalecen los intereses


especulativos o comerciales es un contrato mercantil, si es de
autoconsumo la regulación aplicable es la civil.

Para dar respuesta a este problema, al tratar de delimitar esta materia


se hace necesario que el Derecho positivo establezca concretamente
cuáles son las relaciones sociales a las cuales se va a aplicar el Derecho
Mercantil o en que circunstancias las mismas relaciones reguladas por el
Derecho Civil pasarán a ser reguladas por el Derecho Mercantil
preferentemente. Esta es en definitiva la función del Acto de Comercio
como delimitadora de la materia mercantil.

7.1 Acto de comercio en nuestro Código de Comercio

19
Dra. Azucena Navas Mendoza

El artículo 1 del Código de Comercio estipula: "El presente Código de


Comercio será observado en todos los actos y contratos que en el mismo
se determinan, aunque no sean comerciantes las personas que lo ejecutan.
(Criterio Objetivo).

Los contratos entre comerciantes se presumen siempre actos de


comercio salvo la prueba en contrario, y de consiguiente estarán sujetos a
las disposiciones de este Código. (Criterio Subjetivo).

Así como existen actos que por el sólo hecho de ser realizados por
quienes la ley califica de comerciantes deben ser catalogados como actos
de comercio, también hay actos que son mercantiles por el sólo hecho de
estar regulados en el Código de Comercio, independientemente que los
realicen comerciantes.

Al establecer el Arto.1 del Código de Comercio que este cuerpo legal


regula los actos o contratos que en el se estipulan, aunque no sean comer-
ciantes las personas que los ejecutan, no indica que en esa circunstancia,
no debemos pensar en quién o quiénes están ejecutando el acto son o no
son comerciantes; lo que interesa es que se está frente a una figura
regulada por el Código de Comercio, aun en el caso de que sea un acto
único, aislado que se ejecuta por única vez.

Un segundo concepto parte del calificativo de comerciante que la ley


otorga a determinadas personas, para luego afirmar que los actos que
ellas ejecutan se reputan como actos de comercio salvo prueba en
contraria.

Debe aclararse que no todos los actos que realicen esos comerciantes
se deben catalogar como actos mercantiles; lo son si se presentan en el
ejercicio de su actividad comercial. No podría ser, por ejemplo, un acto
mercantil el matrimonio de dos comerciantes, compra de muebles para su
uso personal. Esto significa que se trata de dar un sesgo objetivo a la
materia mercantil; sin embargo, en el Arto.6 del Código de Comercio,
igual que en el Código Francés establece "son comerciantes lo que se
ocupan de manera ordinaria y profesional en alguna o algunas de las
operaciones que corresponden a esta industria y las sociedades
mercantiles o industriales". (Criterio Subjetivo).

Nuestro Código adopta el sistema de Enumeración Casuística de


los diferentes Actos de Comercio y en el Arto.20 del Código de Comercio
hace una enumeración casuística de las diferentes actividades
mercantiles. Esta enumeración puede ser: 1) Taxativa 2) Ejemplificativa.
Incorporándose otras actividades por analogía, el último acápite del Arto.
20 desecha la primera opción y acepta la 2da. (ejemplificativa) y en
20
Derecho Mercantil I

general, a los que habitualmente ejecuten operaciones regidas por este


Código.

Para nuestro Código: El Acto de Comercio se diferencia del Acto


Civil: por el espíritu de obtener una ganancia, se puede deducir que Acto
de Comercio es: "La manifestación jurídica de cada actividad económica
sea esta industrial, comercial o agrícola; es el espíritu de lucro, salvo por
razones de forma, como los efectos de comercio, el fundamento y el
criterio que debe guiar a los tribunales para diferenciar el Acto de
Comercio del Acto de Orden Civil".

En algunas legislaciones es la sola naturaleza del acto no la calidad


de las personas lo que caracteriza a los actos de comercio. Sin embargo,
nuestra legislación incluye también la calidad de los que interceden en
ellos ya que los contratos entre comerciantes se presumen siempre actos
de comercio.

7.2 Clasificación de los Actos de Comercio

En nuestra legislación no existe diferencia en cuanto a la


clasificación, ya que predomina el ánimo de lucro resultando muy difícil
su clasificación. Sin embargo, en las legislaciones modernas se tratan de
establecer las categorías siguientes: Actos absolutamente mercantiles y
Actos relativamente mercantiles.

Son Actos Absolutamente Mercantiles aquellos regulados solamente


en el Código de Comercio y no se encuentran en el Civil instituciones
análogas.

En consecuencia, estos actos siempre estarán sometidos al Derecho


Mercantil sin importar cualquiera que sea la causa, el objeto y la calidad
del sujeto que la realiza, la forma etc.

Son Actos relativamente Mercantiles o de mercantilidad


condicionada, cuando el acto se considera mercantil si se da alguno de los
elementos o circunstancias que la ley toma en cuenta para tipificarlo, de
lo contrario sería de orden civil. Son actos típicos absolutamente
mercantiles: prenda, sociedad mercantil, fideicomisos y títulos valores.
Estos contratos, indistintamente que se celebren entre comerciantes o
entre personas que no lo sean, siempre van a estar regulados por el
Código de Comercio; e independientemente de cualquiera que sea su
causa u objeto. Son relativamente mercantiles: El préstamo, el Depósito y
la Fianza, porque aunque aparecen regulados por el Derecho Mercantil,
únicamente van a estar sometidos a jurisdicción mercantil cuando se
realicen con ánimo de lucro.
21
Dra. Azucena Navas Mendoza

Si al adquiriente o comprador lo motiva el espíritu de lucro para


venderlo, alquilarlo o para establecimiento comercial la Compra-Venta
será mercantil.

Actos accesorios

Hay algunos actos jurídicos que no pueden existir, sino en atención a


otros a los cuales les puede acompañar, o anexar. No es concebible un
contrato de prenda si no existe un contrato de Mutuo Mercantil al cual la
prenda garantice. Tampoco un contrato de promesa de ventas sin uno de
Compra-Venta que se celebrará con posterioridad.

Son actos Accesorios: prenda y la promesa de venta y son principales


la compra- venta y el mutuo.

Actos de Comercio Mixto o de Unilateralidad Mercantil.

Su existencia es posible tratándose de actos de mercantilidad relativa


por razón del sujeto o de la finalidad; es decir cuando sólo una de las
partes posea la calidad o tenga el móvil tipificado en el Código Mercantil.
Surge de inmediato el problema de determinar la ley aplicable Civil o
Mercantil? Ej. La compra de víveres que realiza un comerciante en la
explotación normal de su negocio, evidentemente la venta desde un punto
de vista de la venta siempre será mercantil, pero para el consumidor si es
para el autoconsumo, no es un acto mercantil sino civil.

Igual sucede con la compra de un inmueble, el cual se adquiere con el


propósito de venderlo en lotes, de parcelarlo y obtener ganancias del acto.

Esta compra-venta es mercantil para quien adquiere el inmueble por


su intencionalidad, pero no lo es para quien adquiere el lote que va a
destinarlo para la construcción de su vivienda. ¿Qué ley es aplicable en
ambos casos, si es un Acto Mixto Mercantil?

Son actos mixtos mercantiles; pues para una de las partes, el acto es
mercantil y para la otra es un acto civil. Se han dado 3 soluciones
respecto a la ley aplicable.

1) Aplicar para una de las partes el Código de Comercio y para la otra


el Código Civil.

2) Aplicar la Ley Civil a ambos contratantes.

3) Aplicar la ley Mercantil


22
Derecho Mercantil I

Crítica a la primera posición:

Es imposible dividir un mismo acto en dos partes: Una Civil y otra


Mercantil. No está de acuerdo a los principios del Derecho que sea
regulado por dos leyes diferentes.

Crítica a la segunda:

Tiene el inconveniente que como la mayoría de los actos de comercio


son mixtos, quedará reducido por ello el ámbito de aplicación del C. de
Comercio.

La mayoría de los Códigos se inclinan a la tercera respuesta. La ley


aplicable será pues la Mercantil.

A continuación se incluye jurisprudencia precisa que he seleccionado


previamente para completar el estudio sobre los Actos de Comercio.

1) Actos de Comercio y ámbito de aplicación del Código de


Comercio.

Corte Suprema de Justicia. Managua, once de Diciembre de mil


novecientos cincuenta. Las nueve de la mañana.
Luis Felipe Venerio vs. Virgilio Alvarado.

Vistos, Resu l ta:

I,

En escrito del quince de octubre de mil novecientos cuarenta y nueve,


don Luis Felipe Venerio, mayor de edad, soltero, negociante y vecino, se
presentó ante el Juez Primero de lo Civil de Managua, exponiendo: que
había comprado por tres mil treinta córdobas al señor Virgilio Alvarado
Valenzuela, mayor, negociante, soltero y vecino, ciento treinta y cuatro
neumáticos, los cuales aunque parezcan buenos, tienen vicios ocultos,
pues son de la peor condición de hule y estallan al inflárseles con aire;
que demandaba al mencionado señor Alvarado para rescindir el contrato
referido con acción redhibitoria, a fin de dejar sin efecto el contrato y
devolver al señor Alvarado los neumáticos y que éste le devolviera el
precio pagado; manifestaba el señor Venerio, que los vicios ocultos de los
neumáticos existían al momento de la venta y los hacen inútiles y, de
haber conocido su estado, no los hubiera comprado. Con esta demanda el
señor Venerio amparaba una retención que había pedido sobre un pagaré
y su valor, que le cobraba el señor Alvarado y que provenía del negocio de
23
Dra. Azucena Navas Mendoza

neumáticos. Acom-pañaba las diligencias de retención.

II,

El señor Virgilio Alvarado, negó y rechazó la demanda y cada una de


sus partes; dijo que nunca había vendido los tales neumáticos al señor
Venerio; que éste confesaba en su demanda que había comprado los
neumáticos al señor Arturo Cuadra. Por el motivo apuntado, o sea no
haber contratado con el señor Venerio, oponía la falta de acción del
demandante. Oponía también la excepción de prescripción, porque
tratándose de dos comerciantes mercantiles, toda acción había prescrito
por no haber sido reclamados los vicios dentro de cinco días. Por último,
oponía la excepción de cosa juzgada, porque el demandante fundaba su
acción en un juicio ejecutivo que por suma de Córdobas había entablado
Alvarado contra Venerio, quien no hizo reservas dentro del juicio
ejecutivo.

El señor Alvarado acompañó más tarde certificación de un escrito


pre-sentado por el señor Luis Felipe Venerio, en el juicio ejecutivo que
contra él promovió el mismo señor Alvarado, por suma de Córdobas. En
ese escrito, presentado el veintiocho de Septiembre de mil novecientos
cuarenta y nueve, el señor Venerio repetía que jamás había tenido
negociación alguna con el señor Alvarado.

III,

El doctor Santiago Vega Villavicencio, quien sustituyó al doctor


Fernando Núñez Matus, se personó por el demandante. El juicio fue
abierto a pruebas. El actor rindió las siguientes:

a) Certificación librada por el Juez Primero para lo Civil de este


Distrito, de unas diligencias de posiciones pedidas por el mismo
señor Venerio al propio señor Alvarado, en el juicio ejecutivo que éste
siguió contra aquél, por suma de Córdobas. En ellas el señor
Alvarado confiesa, que por medio de sus agentes Silvio Wells y
Arturo Cuadra, vendió al señor Venerio unos neumáticos.

b) Posiciones absueltas por don Arturo Cuadra hijo, quien afirma que
por comisión del señor Alvarado vendió al señor Venerio, ciento
treinta y cuatro neumáticos por la suma de tres mil treinta Córdobas;
que éste pagó por medio de un cheque a cuenta del precio, la suma de
quinientos once Córdobas y suscribió un documento con el nombre
del acreedor en blanco por el saldo de dos mil quinientos y
diecinueve Córdobas.

24
Derecho Mercantil I

c) Certificación librada por el Juez Primero Local Civil de Managua, de


unas prejudiciales de reconocimiento de firma de un documento
privado que le opone Alvarado a Venerio y que tiene un valor de dos
mil qui-nientos diecinueve Córdobas, por igual valor recibido a
mutuo. Al reconocer su firma, Venerio aclara que no ha firmado
pagaré al señor Alvarado, ni ha recibido nada de él, ni ha tenido
nunca negocio alguno con él.

d) Declaración de tres testigos que afirman que al ser inflados algunos


neumáticos de los ciento treinta y cuatro que Alvarado vendió a
Venerio, estallaron por no servir para el uso a que son destinados,
debido a su mala calidad, aunque aparentemente buenos.

e) Posiciones absueltas por Alvarado, quien sólo confiesa haber


comprado en el país a Alberto Dhun los neumáticos que más tarde
vendió a Venerio.

f) Prueba parcial, para la cual hubo de ampliarse el término. Afirman


los dos peritos de común acuerdo, que todos los ciento veintiocho
neumáticos son de mala calidad, de hule sintético, con la aparien-cia
exterior de buenos; todos están en muy mala condición, pero algunos
podrían usarse por unos treinta días; que todos están inservibles para
cualquier uso, habiendo cincuenta y siete cuyos defectos están a la
vista, por estar rajados, picados o vulcanizados.

IV,

El demandado presentó las siguientes pruebas:

a) Posiciones absueltas por don Luis F. Venerio, quien confesó que había
comprado los neumáticos para revenderlos y lucrarse en la operación;
que no ejerce el comercio directamente, pero es socio de compañías
que sí lo ejercen.

b) Certificación de una sentencia de pago y adjudicación recaída en un


juicio ejecutivo, entablado por Alvarado contra Venerio por suma de
Córdobas.

V,

Los neumáticos fueron depositados a la orden de Valenzuela. Con


tales antecedentes, el Juez de Primera Instancia falló el diez de Junio de
mil novecientos cincuenta, declarando sin lugar la demanda, sin costas.
El actor apeló de esta sentencia, por lo cual subieron los autos a la Sala
Civil de la Corte de Apelaciones de Masaya, donde se tramitó el asunto
25
Dra. Azucena Navas Mendoza

con intervención del doctor Santiago Vega, como apoderado del actor
señor Venerio y del Dr. Francisco José Acevedo hijo, como apoderado del
reo señor Valenzuela.

VI,

El diez y nueve de septiembre del año en curso, la referida Sala falló


así: “Se confirma la sentencia apelada. En consecuencia, se absuelve de
la demanda al reo”. El perdidoso señor Luis F. Venerio interpuso recurso
de casación en el fondo contra esta sentencia, fundándose en la causal
10ª. Del Arto. 2057 Pr., citando los Artos. 341, y 357 C.C., como
violados, interpretados erróneamente y aplicados indebidamente.
Admitido que fue el recurso, se tramitó en este Tribunal con intervención
del reo y del Dr. Santiago Vega V., en carácter de apoderado del actor y
del propio recurrido Alvarado. Citadas las partes para oír sentencia, es
llegado el caso de resolver, para lo cual,

Se Considera:

El argumento de la Honorable Sala de sentencia es el siguiente: la


compra de los neumáticos con objeto de venderlos, constituye un acto de
comercio al tenor de los Artículos 1º. y 341 del C.C., sujeto por tanto a la
legislación mercantil; como al tenor del Artículo 357 C.C., la acción de
reclamar contra vicios internos u ocultos de la mercancía vendida, debe
intentarse dentro de treinta días; el señor Venerio, al no hacer el rechazo
correspondiente dentro del expresado término, renunció a su derecho a lo
que es lo mismo, permitió que su acción se extinguiera. El Tribunal
Supremo no tiene objeción que oponer a tal razonamiento y observa que
efectivamente, aparece probado en autos por medio de confesión, que el
actor no hizo el reclamo en tiempo ni mucho menos pudo revestirlo de las
formalidades externas que prescriben los Artículos 358 y 359 C.C., de
consignar la protesta ante notario o autoridad local. La interpretación
que el recurrente pretende dar al Arto. 357 C.C., de ser únicamente
aplicable al caso en que las mercaderías compradas deben ser entregadas
y transportadas a población diferente, no tiene ningún fundamento en
opinión de esta Corte Suprema, ya que la referida disposición no hace la
distinción que le atribuye el quejoso. En cuanto a la alegación de que la
compra de los neumáticos no está sujeta a las leyes de comercio, por no
ser comerciante el señor Venerio, el Arto. 1 C.C. citado por la Honorable
Corte de Masaya, es claro en sus expresiones, de que aunque los que los
ejecuten no sean comerciantes, las leyes mercantiles se observarán en
todos los contratos que el C.C. determine, como es el caso de la compra –
venta que se haga con objeto de revender. Artículo 341 C.C.

26
Derecho Mercantil I

En virtud de lo relacionado, la Corte Suprema se ve obligada a


mantener la sentencia recurrida, sin condenar en costas a la parte
recurrente, porque en su criterio, ha tenido motivos racionales para
interponer su recurso.

Por Tanto:

Y de acuerdo con las disposiciones citadas y los Artos. 435, 436, 446
Pr., los suscritos Magistrados dijeron: No se casa la sentencia de la Sala
Civil de la Corte de Apelaciones de Masaya, de las nueve y media de la
mañana del diez y nueve de septiembre de mil novecientos cincuenta. No
hay costas. Cópiese, notifíquese y publíquese; vuelvan los autos a la
oficina de su origen con testimonio concertado. Corregido-hacen-Vale.-
Juez M. López Miranda.- Antonio Barquero.- Adán Sequeira.- G. Adolfo
Argüello.- José Angel Romero Rojas. R. Sotomayor, Srio.

Tomado del B. J. P. 15361 – 15363 de 1950.

Necesidad de invocar la calidad de comerciante de las partes para


operación del código de comercio

Olga Duarte vs. Sucesión de H. Argüello Cervantes

Corte Suprema de Justicia. Managua, D.N., treinta de Junio de mil


novecientos cincuenta y ocho. La diez y treinta minutos de la mañana

Vistos, Resul ta:

I,

El veintinueve de Noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco, se


presentó al Juzgado Primero de lo Civil del Distrito de Managua, la
señora Olga de Duarte, de Oficios domésticos y de este domicilio, y
expuso lo siguiente:

Que el diez y ocho de marzo de mil novecientos cincuenta y cuatro,


celebró con la casa comercial conocida en Managua con el nombre de
“Sucesión de H. Argüello Cervantes”, un contrato para adquirir una
mante-nedora marca “Colmaker”, de un cuarto de caballo de fuerza, color
azul, número 37733, para ser instalada en un pequeño negocio de
pulpería que tiene en su casa de habitación entre la Cuarta avenida S. O.
y la Cuarta Calle Núm. 502.

Que este contrato se llama de arriendo – venta, en el cual el vendedor


retiene el título de propiedad de la cosa vendida, para garantía de los
27
Dra. Azucena Navas Mendoza

pagos, y al completarse estos, extiende al comprador el Certificado de


venta respectivo.

Que por el mismo convenio el vendedor está obligado a entregar la


cosa al locatario o comprador en estado de servir para el uso convenido y
que esa entrega debe hacerse en el tiempo pactado quedando sujeto el
vendedor a las responsabilidades relativas al saneamiento por los vicios
ocultos.

Que el precio del contrato fue la suma de C$8.350,00 de los cuales


expresó haber pagado diferentes cantidades, como prima y abonos, hasta
el total de ocho mil trescientos cinco Córdobas aplicables al valor de la
mantenedora.

Que la casa con quien contrató y los señores Humberto y Jacobo


Argüello Téfel, personalmente y como apoderados de dicha Sucesión, le
aseguraron que el aparato era completamente nuevo y que le daban
garantía de buen funcionamiento, por el término de cinco años.

Que cuando la mantenedora fue instalada por los empleados de la


Casa “Sucesión de H. Argüello Cervantes”, no funcionó de manera
correcta y normal, pues no enfriaba ni helaba lo suficiente para llenar su
finalidad, por lo que inmediatamente avisó a la citada Casa, la que envió
a un empleado, quien después de hacer algunas observaciones y
reparaciones expresó que el aparato quedaba en perfecto estado de
funcionamiento.

Que dos días después observó que la mantenedora tampoco


funcionaba, por lo que dio nuevo aviso a la Casa, la cual envió otra vez a
su empleado, quien después de observar la mantenedora, dispuso
llevársela al establecimiento comercial para que fuese reparada.

Que días más tarde la casa “Sucesión H. Argüello Cervantes”, le


devolvió la mantenedora, mandándosela con unos empleados, y que como
tampoco prestara el servicio propio de su género, dio nuevo aviso al señor
Argüello Téfel, quien le dijo en tal ocasión que el aparato no funcionaba
porque necesitaba un medidor trifilar, el cual compró por la suma de
cuatrocientos Córdobas, fuera de un swich de dos cuchillas, que le costó
ochenta Córdobas, y de un apagador que adquirió en ocho Córdobas, pero
que a pesar de tales cosas, la mantenedora no funcionó con normalidad,
por lo que una y otra vez reclamó a la casa tantas veces mencionada.

Que fue entonces, que el señor Humberto Argüello Téfel, llegó donde
la demandante y personalmente apreció que el artefacto no funcionaba en
forma correcta, ratificándola aquélla en esta oportunidad, que la había
28
Derecho Mercantil I

engañado con un aparato que no era enteramente nuevo y el cual no


funcionaba bien.

Que en su afán de que se quedara con la mantenedora, el señor


Argüello Téfel le aconsejó que para su buen funcionamiento necesitaba
comprarle e instalarle un levantador de corriente, lo que efectuó con un
costo de quinientos cincuenta córdobas, pero que también sufrió
desilusión al ver que no dio el servicio necesario.

Que en tal virtud, la mantenedora no le dio servicio un solo día, pues


no menos de quince veces fue conducida al establecimiento comercial de
dicha Casa, para ser reparada en el taller, en donde permaneció
constantemente; que en la actualidad se encuentra en reparación por
cuenta de aquella, según orden de su apoderado generalísimo señor
Humberto Argüello Téfel, visible en carta del 17 de septiembre de 1955,
cuya firma fue debidamente reconocida por dicho señor.

Que es de observar que constantemente se le prometía que la mante-


nedora daría buen servicio, razón por la cual la exponente seguía pagando
las cuotas respectivas, máxime que se le perentoriaba en ese sentido y se
le amenazaba con el cobro judicial, fuera de que cada vez que el aparato
se encontraba en reparación en el establecimiento de la Casa, debía pagar
el abono o abonos de ese tiempo para que se le devolviera.

Que una de tantas veces, intervino en su favor doña Lucila de Caldera,


en el sentido de que no se le obligara al pago, en vista de no tener servicio
por parte del aparato, pero que no fue atendida en forma alguna.

Que siendo la referida Casa comercial, especializada en la venta de


artículos eléctricos y de esta clase de artefactos, tenía perfecto
conocimiento del buen estado y funcionamiento de los mismos, y
precisamente por tal circunstancia la actora siempre creyó las
afirmaciones de la demanda de que la mantenedora funcionaría bien, pues
por su parte carece de experiencia y conocimiento relacionados con tales
aparatos; que siendo conocido por la casa comercial “Sucesión de H.
Argüello Cervantes” el mal funcionamiento y estado de la mantenedora
desde el mismo día de su instalación, o sea desde la fecha del contrato, y
siendo el señor Argüello Téfel uno de los que atiende directamente el
negocio y más capacitado que la demandante para conocer los defectos
ocultos de la cosa, se ha visto perjudicada en la forma expuesta al pagar
la respetable suma de ocho mil trescientos cinco córdobas, más los
crecidos intereses que sufragó sobre los saldos a su cargo; que cansada de
ofrecimientos no cumplidos, hizo formal reclamo por el engaño, y como
respuesta se le trató descortésmente por lo que en vista de la poca
atención con que fue recibida en las últimas ocasiones, resolvió acudir a
29
Dra. Azucena Navas Mendoza

los Tribunales de Justicia para obtener la debida reparación, pues


descubrió que el aparato no era enteramente nuevo, y no le dio servicio
alguno porque estuvo descompuesto todo el tiempo, unas veces en su casa
de habitación en espera de que el técnico llegara a repararlo, y las más
veces en el establecimiento de la Casa Comercial, encontrándose
actualmente en el taller de la sorbetería “Riguero”, por cuenta de la parte
vendedora.

Que el Artículo 2645 C. Establece que todas las disposiciones concer-


nientes a la acción redhibitoria entre comprador y vendedor, se aplica a
cualquier contrato por el cual se haga una adquisición, aún cuando dicho
contrato sea de los conocidos como innominados, siendo aplicables
también esas mismas reglas al Artículo 2831 C. En relación con el
arriendo, si el contrato celebrado entre la compareciente y la citada casa
“Sucesores de H. Argüello Cervantes”, se pretende calificar como tal.

Que esta casa es responsable a la compareciente, por causa de la


mantenedora que le fue entregada con vicios o defectos ocultos, por lo que
la exponente se considera con derecho para pedir que se deje sin efecto el
contrato celebrado el 18 de marzo de 1954, restituyéndosele precio total
que pagó a la firma contratante, sin necesidad de devolver la
mantenedora, porque ésta se encuentra en poder de los señores Argüello.

Finalmente, la misma señora de Duarte expuso: que demanda en la


ordinaria a la “Sucesión de H. Argüello Cervantes” representada por los
señores Jacobo, Humberto y Roberto José Argüello Téfel a quienes
también demanda por sí y como dueños de la casa comercial “Sucesión de
H. Argüello Cervantes”, por doña María Téfel viuda de Argüello a quien
también demanda personalmente y como albacea de la Sucesión y a la vez
como guardadora de sus menores hijos Jorge William y Arnoldo Octavio
Argüello Téfel, todos del domicilio de Managua, comerciantes los tres
primeros y de oficios domésticos la cuarta, para que por sentencia se
declare lo siguiente:

1. Que ha lugar a que se tenga por resuelto el contrato cobrado


entre la casa comercial "Sucesión de H. Argüello Cervantes" y de
Olga de Duarte, el 18 de Marzo de 1954, relativa a la adquisición de
la citada mantenedora por tener un vicio o defecto oculto que la hace
totalmente inservible o impropia para el fin a que se encuentra
destinada, siendo este defecto o vicio anterior o coexistente con el día
de la adquisición;

2. Que se devuelve a la demandante la suma de ocho mil


trescientos cinco córdobas que recibió la indicada casa comercial a
cuenta de dicha mantenedora;
30
Derecho Mercantil I

3. Que los demandados están obligados a pagar los daños y


perjuicios que le han ocasionado con el referido contrato
especialmente las sumas adicionales por gastos que se vio obligada a
hacer, según detalle; ascendiendo tales gastos a la suma de
novecientos cincuenta y seis córdobas;

4. Que también deben pagar la suma de seiscientos noventiun


córdobas y cuarenta centavos por otros gastos que especifica con
motivo de la mantenedora en cuestión;

5. Que los demandados deben pagarle los intereses al tipo legal


sobre las sumas demandadas, desde las respectivas fechas en que las
recibieron, hasta el día en que se las devuelvan y las costas, daños y
perjuicios que le ocasionen;

6. Que en virtud de la resolución del contrato, se le declare


exonerada y libre de todo pago u obligación suscrita por ella a favor
de la Sucesión demandada, con respecto a la misma mantenedora.
Subsidiariamente demando a las personas dichas para que se declare
lo siguiente:

7. Que el contrato del 18 de Marzo de 1954 es nulo por existir


en su celebración error sobre la cosa que fue objeto de contrato, pues
su intención fue de adquirir una mantenedora propia para helar lo que
en ella se guarde y que en el concepto de que la Sucesión celebró el
contrato de arriendo, la demandada no cumplió con la obligación de
entregar la cosa arrendada en estado de servir para el uso convenido
conforme al Arto. 2826 No. 1 C. y que por lo tanto cabe aplicar los
Artículos 2935 y 2936 C. que le dan derecho a pedir que se declare
rescindido dicho contrato, con la correspondiente indemnización de
perjuicios y para que se le devuelva, en consecuencia, las cantidades
que ha pagado a la Sucesión, sin que sea necesario que la exponente
haga entrega alguna, porque la mantenedora debe quedar en poder de
la demandante y que los demandados sean condenados a indemnizar
los daños y perjuicios que a la actora le causaron, rebajándose el valor
de la mantenedora al precio que realmente tenga conforme valoración
pericial, y que se le devuelvan las sumas como partes de tales daños y
perjuicios, que hasta por el total de ocho mil trescientos cinco
córdobas, ha entregado a la Sucesión de que se trata.

Finalmente, añadió, que con la demanda cubría un embargo


preventivo practicado en bienes de la referida Sucesión. El Juzgado
emplazó a los demandados para que dentro del término de seis días
estuvieran a derecho y después los corrió traslado para contestar la
31
Dra. Azucena Navas Mendoza

demanda oponiendo cada uno de ellos las excepciones dilatorias de


petición antes de tiempo y de acumulación de acciones contrarias e
inconexas, que fueron declaradas sin lugar. Esta sentencia fue
confirmada por la Hon. Sala Civil de la Corte de Apelaciones de Masaya,
en virtud de apelación interpuesta, por lo que el Juez ordenó de nuevo
correr traslado para que los demandados contestaran sobre lo principal.

II,

Personado el doctor don José Antonio Duarte como apoderado de la


parte actora, fueron declarados rebeldes, doña María Téfel viuda de
Argüello Cervantes, por sí, y en su carácter de Albacea de la Sucesión y el
menor Arnoldo Octavio Argüello Téfel, ambos en providencia de las
nueve de la mañana del treinta y uno de Agosto de mil novecientos
cincuenta y seis.

El otro demandado señor Humberto Argüello Téfel contestó la


demanda, negándola en todos sus fundamentos de hecho y de derecho:
especialmente negó que la señora de Duarte haya hecho pago a favor de
la sucesión de la suma de ocho mil trescientos cinco córdobas: que le haya
dado un término de cinco años para el buen funcionamiento de la
refrigeradora objeto del debate: que la mantenedora que describe la
demandante se la haya entregado en mal funcionamiento y que ésta haya
estado funcionando defectuosamente en el momento de ser instalada, pues
era un aparato completamente nuevo: que doña Olga dio el aviso a que se
refiere en su libelo de demanda: que la mantenedora haya sido reparada:
que se haya engañado a la demandante entregándole una mantenedora
que no era completamente nueva: que la Sucesión de "Sucesión de H.
Argüello Cervantes" haya conocido de los vicios redhibitorios de ese
aparato y que estos vicios hayan sido anteriores al contrato de compra-
venta y de arriendo-venta o de arriendo con opción de compra, según lo
designó la actora en su libelo; que tales vicios hayan sido coexistentes a la
fecha del contrato; que doña Olga de Duarte tenga derecho a resolver el
contrato: que la Sucesión esté obligada a pagar los daños y perjuicios a
que se refiere la demandante: que el contrato sea nulo por error en su
celebración: que la sucesión esté obligada a reconocer los daños y
perjuicios a que se refiere la acción subsidiaria.

Finalmente opuso la excepción perentoria de prescripción para


reclamar los vicios ocultos o redhibitorios, ya que pasó el tiempo para
reclamarlos si ellos hubiesen existido, fundando dicha excepción en el
Artículo 2647 del Código Civil. También contrademandó para que se
declare rescindido el contrato de arriendo del 18 de marzo de 1954, por
haber violado la deman-dante la cláusula 7ª. de dicho contrato, al no
pagar a la "Sucesión de H. Argüello Cervantes" las mensualidades
32
Derecho Mercantil I

vencidas en las siguientes fechas: 17 de Abril, 17 de Mayo, 17 de Junio,


17 de Julio, 17 de Agosto y 17 de Septiembre de 1955, con valor de ciento
cincuenta córdobas cada una, sin que exista responsabilidad de devolver
cantidad alguna de dinero en relación con el contrato por parte de la
expresada Sucesión. A su vez, los demandados señores Jacobo Argüello
Téfel, Roberto José Argüello Téfel y Jorge William Argüello Téfel,
contestaron la demanda en términos análogos, más el segundo y tercero
no contrademandó a la actora, pero opusieron aparte de la excepción de
prescripción, la perentoria de falta de acción, basados en que no tienen
parte en la expresada Sucesión y en que la demanda debe ser dirigida
contra los que asumieron el pasivo al ser liquidada la Sociedad, según
aparece del Registro de la Propiedad Inmueble del Departamento.
Ordenando el nombramiento de Procurador Común, los demandados
nombraron al doctor Leopoldo Argüello Gil, quien aceptó el cargo y se
personó en los autos.

Restos de la Resulta II, y III del Juicio omitidas.

Considerando:

I,

El Procurador común de los demandados, apoyó su recurso en las cau-


sales 2ª., 7ª., 8ª. y 10a. del Artículo 2057 Pr., y como se trata de una litis
en que la Honorable Sala estima probado el vicio redhibitorio, para dar
por resuelto el contrato y derivar las consecuencias en metálico a que el
fallo se refiere, no se oculta que esta Corte Suprema tiene que examinar
previamente las causales de apreciación de pruebas en que se basa la
impugnación de los propios demandados.

Fundado en la causal 7ª., el recurrido señala como error de derecho,


la afirmación que hace la Sala “de que las reparaciones continuas a que
ha estado sometida la mantenedora, constituyen la prueba de que adolece
de vicios que la imposibilitan para el fin contratado” con lo que deduce
del simple hecho de una reparación, sin más causa o enlace, la existencia
del vicio en la cosa vendida.

Que por este motivo apreció mal la prueba y también, porque dio
como probada la existencia del vicio por simples declaraciones de testigos
y no por dictamen pericial, violando los Artículos 2423, 2424,2426,
2427,2420 C. 1304,1325 y 1364 Pr. El mandatario de los señores
Argüello Téfel, amplió este punto en su expresión de agravios presentada
ante esta Corte Suprema, y sobre el particular expuso: que tanto la casa
comercial “Sucesión H. Argüello Cervantes”, que otorgó el contrato de
“compra-venta a plazos con reserva de dominio”, como la demandante
33
Dra. Azucena Navas Mendoza

señora de Duarte, ejercen el comercio según confesión de la última, hecha


en el libelo de demanda, en donde dice con relación a sus actividades, que
la mantenedora la adquirió para ser instalada en un pequeño negocio de
pulpería que tiene en su casa de habitación, por lo que en síntesis la
compra de ese artefacto constituye un acto de comercio regido por las
leyes mercantiles, motivo por el cual es de aplicación el Artículo 363
C.C., que expresa que los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas
vendidas, así como la diferencia en especie o calidad, siempre será
determinados por peritos arbitradores, no mediando estipulación
contraria” y que sea determinación pericial, nunca la pretendió hacer la
demandante.

El mismo apoderado agrega, que aparte de que sobre este punto hay
confesión del mandatario de la actora al contestar agravios en 2ª.
Instancia, es lo cierto que la prueba de peritos se concretó a evacuar
preguntas en abs-tracto sin tener presente el objeto del reconocimiento
conforme los artículos 1266,1283 y 1294 Pr., los cuales confirman
plenamente su aseveración. Por eso, respecto a este punto, la Corte
Suprema apreciará de previo la naturaleza del contrato celebrado entre
partes, siendo que en dicho contrato se hace descansar la aplicación de
determinada prueba del Código de Comercio, y observa sobre el
particular, que si bien en nuestro Derecho existe como figura jurídica la
venta a plazos con reserva del dominio, debe examinarse detenidamente
la naturaleza del contrato que obra en autos, para apreciar si es mercantil
y como consecuencia, si rige o no en cuanto a la prueba de este juicio el
articulado del Código de Comercio.

Tal cosa puede hacerse con base en la causal 10ª., relacionada con las
causales 7ª. y 8ª. que entre otras apoyan el recurso para establecer de
previo la esencia del contrato y si hubo o no error de derecho por parte de
la Honorable Sala en la estimación de las pruebas rendidas en el juicio,
con lo que es posible definir por esta vía, la materia que conduzca a la
determinación del primer error que se discute. Es indudable que en el
presente caso se celebró un convenio entre el señor Jacobo Argüello Téfel
y la señora de Duarte en los términos del documento de 18 de Marzo de
1954, visible al folio 125 de los autos de primera instancia, que habla de
compra – venta de una “mantenedora de botellas azul”, subordinado a
determinadas condiciones establecidas en cláusulas especiales, entre las
cuales la esencial consiste en que el dominio de la cosa vendida no pasará
al comprador por la entrega de ellas sino que permanecerá en el vendedor
hasta el momento en que aquél haya efectuado todos los pagos de título de
arriendo y que se cumplan las demás condiciones que se estipulan.

II,

34
Derecho Mercantil I

En el caso de autos en que se demanda la disolución del contrato por


vicio redhibitorio, es indudable que militan dos situaciones condicionales,
que consisten una, en la resolución de la venta como consecuencia del
vicio; y otra en la resolución de esa misma venta, si no se cumplen las
condiciones de pago y demás, pero en rigor de la verdad la segunda de
estas situaciones está supeditada a la primera o sea a la resolución del
contrato por vicio redhibitorio con que fue adquirida la cosa, cuya compra
final pudo quedar posteriormente perfeccionada con el cumplimiento de
las otras condiciones que revestían el verdadero contrato perseguido en su
finalidad.

Sentado lo anterior, es claro que en sí mismo tal clase de negocio, no


constituye un acto objetivo de Comercio, como lo constituye el
libramiento de una letra de cambio o de un cheque, etc. Ni puede decirse
que exista ley alguna que le conceda ese carácter a la contratación de
autos, con el fin de someter sus consecuencias y el privilegio de la prueba
con que debe justificarse ese contrato, al articulado especifico del Derecho
Mercantil. Tampoco puede decirse que por el hecho de ser comerciante la
casa vendedora y por circunstancia de expresar la adquiriente en su
demanda, “que el artefacto eléctrico lo adquirió para ser instalado” en un
negocio de pulpería que tiene en su casa de habitación”, se trata de un
acto subjetivo de comercio sometible a las leyes del ramo por la
circunstancia de ser ambas partes comerciantes, ya que los Tribunales de
Instancia no estimaron este aserto como prueba de que la señora de
Duarte se dedique al comercio, para apoyar de este modo la presunción
juris– tantum nacida del Artículo 1 C.C., respecto a que los contratos
entre comerciantes, se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba
en contrario, y someter, así, el convenio de la referencia a las
estipulaciones del Código de Comercio, según ese mismo precepto
relacionado con los Artículos 20 y 82 CC., pues no sólo esa supuesta
confesión no fue invocada como prueba, en forma alguna ante el Juez o
ante la Corte, sino porque también milita el principio del Artículo 2062
Pr., de que no puede ser objeto de recurso ningún punto que no haya sido
propuesto y debatido por las partes con la oportunidad debida.

Realmente, todo lo que se refiere a la prueba de confesión fue


invocada por la parte reo hasta en el escrito de expresión de agravios,
presentando ante esta Corte Suprema, en forma ajena al escrito de
interposición del recurso que es la oportunidad donde debió reclamar la
errada apreciación de dicha prueba, o el error en que pudo incurrir el
Tribunal de Instancia por el rechazo implícito o explícito del indicado
medio probatorio. Siendo esto así, no procede que el recurrente se acoja a
última hora a la discriminación de prueba que hace el Artículo 363 C.C.,
concebido en los términos siguientes: “Los vicios o defectos que se
atribuyan a las cosas vendidas, así como la diferencia en la especie o las
35
Dra. Azucena Navas Mendoza

calidades, serán siempre determinadas por peritos arbitradores, no


mediando estipulación contraria”.

Es tan real e innegable que el cuasicontrato de la litis contestatio fue


trabado en las normas corrientes, que el juez no ordenó a la señora de
Duarte presentar la certificación de estar inscrita como comerciante en el
Registro Mercantil, conforme el Artículo 19, ordinal 3º. C.C., sin duda
porque no estimó que la demandante tuviera notoriamente tal carácter, lo
cual en caso afirmativo, tampoco vigiló debidamente la parte reo, ya que
no efectuó la reclamación del caso ni usó de los medios que difieren el
curso de la acción, la que por el contrario consintió que llegara a su
postrer etapa, dentro del procedimiento creado por el derecho común.

Por lo expuesto, vale decir que en el caso que se discute, la


obligación de justificar los extremos de su demanda, no está restringida a
determinado medio probatorio a cargo de la parte actora, sino que por el
contrario, tiene esta última a su disposición, la amplitud de defensa
permitida para los juicios corrientes, con el fin de justificar el vicio oculto
que motiva su reclamo.

De esta suerte la actora presentó toda clase de pruebas y su


admisibilidad en cierta forma la reconoce el mismo Procurador común de
los demandados en su escrito de expresión de agravios presentado ante la
“Honorable Sala, al manifestar lo que sigue: No basta a mi modo de ver
con la simple prueba testifical o con la documental presentada por la
actora, para justificar la existencia de los vicios ocultos en la mantenedora
vendida por la casa comercial de la Sucesión, pues los vicios ocultos en
esta clase de aparatos consisten en defectos únicamente visibles por
peritos en la materia; de tal manera que la prueba pericial es el
complemento necesario para establecer la existencia de los vicios ocultos
en aparatos eléctricos que como una mantenedora, trae sellada sus piezas,
y la vista de profano no es suficiente para reconocer o indicar si existen o
tales vicios”. Por manera, no estando restringidos los medios de prueba
en el caso sub – judice, a la prueba pericial, no es cierto que la Hon. Sala
haya incurrido en error de derecho, al decir en sus considerandos, “que
son las continuas reparaciones a que ha estado sometida la mantenedora,
la prueba de que tiene vicios que la imposibilitan para el fin que se ha
contratado, deduciendo del simple hecho de una reparación, sin otra
causa o relación lógica, que existen vicios redhibitorios en la cosa
vendida”.

El pretendido error de derecho no es atendible en este caso, porque la


Honorable Sala pudo fundarse legalmente hasta en presunciones humanas
para dar por justificada la demanda, y lo único que cabía, en ese caso, era
impugnar debidamente en el recurso, la indicada presunción, para hacer
36
Derecho Mercantil I

ver lo deleznable de la prueba, cosa que ni remotamente se intentó en el


recurso introducido.

Los demandados agregan en el mismo escrito de impugnación que la


Honorable Sala apreció mal la prueba, no sólo por la razón ya apuntada,
sino también al tener como justificada la existencia de los vicios que
deben ser motivo de dictamen pericial, infringiendo los Artículos 2423,
2424, 2426, 2427, 2420 C. 1304, 1325 y 1364 Pr.

Sobre este particular la Corte Suprema amplía lo expuesto


anteriormente y estima que el mal funcionamiento absoluto o relativo de
determinado artefacto eléctrico, constituye un hecho susceptible de ser
captado por los sentidos, razón por la cual un vicio redhibitorio puede en
autos patentizar con todo género de pruebas inclusive la testifical, pues
cuando menos esta última genera la presunción humana de la existencia
del vicio, la cual es admisible en derecho, siempre que se reúnan los
requisito necesarios para el caso, o sea un enlace natural y más o menos
necesario que existe entre la verdad conocida y la que se busca, dentro de
las circunstancias de gravedad y precisión que ampara la esencia de esta
prueba, sobre la cual y con referencia a vicios redhibitorios, se citará
después una doctrina específica de esta Corte Suprema.

Se agrega a lo anterior que en el presente juicio se produjo además la


prueba pericial conforme el cuestionario del folio 100, sobre el cual dicta-
minaron los peritos señores Avilés y Mestayer y el tercero en discordia
señor Flores M., técnicos en refrigeración, de todo lo cual se concluye que
la Honorable Sala no sólo apreció la prueba de testigos, sino también se
atuvo para formar su criterio sentencial a todas las pruebas del juicio,
como efectivamente sucedió y por tal motivo el recurrente debió
impugnar con la citada prueba de testigos, la documental, la de confesión,
la de peritos y la presuntiva que es dable redargüir, lo que no hizo en
forma pertinente, puesto que los errores de hecho y de derecho en que
pudo incurrir el Tribunal de Instancia en la apreciación de las pruebas,
los limitó a los conceptos abstrac-tos que se transcribieron anteriormente,
en que no contempla otra cosa que la forma de continuidad.

La parte recurrente alega en su escrito de expresión de agravios ante


el Honorable Tribunal de Alzada, que la prueba pericial requiere el reco-
nocimiento por parte de los peritos del objeto sobre cuya calidad se va a
dictaminar, y que este examen no lo pidió la actora, con lo que si fuese
viable no exigirlo, fácil sería para cualquier persona promover una
demanda por vicios redhibitorios y probar su acción con simples
cuestionarios de tipo técnico y general, que sólo conducirían a
conclusiones abstractas.

37
Dra. Azucena Navas Mendoza

Empero hay que ver que la prueba pericial rendida en el presente


juicio, es confirmatoria de la testifical, documental y de confesión rendida
por la señora de Duarte y que de todas ellas se infiere que el aparato
científicamente debe declararse en malas condiciones.
Restos de los Considerandos I y II del Juicio omitidos. Igualmente
omitido el resto de la Sentencia.

Tomado del B. J. Pág. 19061-19064, 19067-19068; 19069-19070. de


1958.

CAPITULO II

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL


1. Las Fuentes del Derecho Mercantil

Fuente es el origen o causa de cualquier fenómeno; el manantial de


donde mana algo, aunque más corrientemente se habla de fuente en el
sentido de origen o causa de algún fenómeno.

Vamos a revisar el problema de las fuentes no sólo para conocerlo,


sino porque el Derecho Mercantil, por su característica de categoría
histórica, presenta algunos problemas particulares con respecto a éstas.

En derecho se suele hablar de diversos tipos de fuentes, básicamente


son las fuentes formales, las fuentes materiales; pero también hay una
clasificación que nos habla de fuentes formales, fuentes materiales o
reales y fuentes históricas.

Algunos autores dicen que las fuentes formales se refieren al pro-


cedimiento de creación de la norma. La fuente formal está constituida
por la diversas etapas a través de las cuales se llega a crear la norma,
partiendo del supuesto de que las normas se crean a través de distintos
procesos.

La fuente real del derecho es el fenómeno social, en sentido amplio,


que hemos dividido en partes y hablamos entonces de fenómeno social,
del fenómeno económico, que en un momento determinado se convierte
en el antecedente que desencadena el proceso de creación de la norma y
que le da contenido a ésta. Es un fenómeno real que obliga a que en una
comunidad determinada se dicten normas para resolver ese problema
social o ese fenómeno social para encuadrarlo, para regularlo.

38
Derecho Mercantil I

Las fuentes formales como proceso de creación de la norma, vienen a


ser una especie de molde, de crisol dentro del cual se introducen pasando
a través de ese procedimiento de creación. Por eso las fuentes formales
son las leyes. En sentido estricto formal, no en sentido material, la
costumbre y la jurisprudencia, según el sistema jurídico. En los sistemas
del common law, la jurisprudencia es la fuente formal fundamental del
derecho. En los sistemas continentales de derecho romanista, la fuente
formal fundamental es la ley, (en sentido formal, no en sentido material,
porque la jurisprudencia es la ley en sentido material), o la costumbre.

En cambio, las fuentes reales, (dentro de esta clasificación) vienen a


ser todos los fenómenos, todos los factores económicos, políticos o
sociales que en un momento determinado ponen en funcionamiento el
proceso de creación de la ley en sentido material, ya sea el proceso que
crea la jurisprudencia en un sistema de jurisprudencia obligatoria o el
proceso que crea la costumbre o la ley en sentido formal. La norma, en
definitiva, lo que pretende es regular una determinada conducta con
respecto a un factor o fenómeno social, económico o político anterior, que
obligó a la maquinaria de creación de la ley, a regular.

Luego dentro de esta clasificación tenemos las llamadas fuentes


históricas que son todos los documentos en los cuales se asienta la norma;
encierran la ley o el conjunto de leyes. Evidentemente la fuente histórica
del derecho consuetudinario se confunde siempre con su fuente formal.
No hay propiamente un documento del derecho consuetudinario, a no ser
que extendamos tanto el sentido de documentos que comprendamos la
expresión oral.

En los casos en los que el derecho consuetudinario no ha sido


recopilado y se sigue trasmitiendo oralmente, es evidente que carece de
una fuente histórica; o más bien, que ésta se confunde con la fuente
formal misma, es decir, con la costumbre misma.

Fuentes formales, fuentes reales y fuentes históricas es una


clasificación de Eduardo García Maynez y la consideramos la más
completa. Aquí estamos hablando de forma y contenido. Las fuentes
formales son la forma que adopta la norma en un momento determinado,
el molde dentro del cual se introduce un cierto contenido, que está
representado por los fenómenos económicos, políticos y sociales que la
norma pretende resolver y que le dan contenido a la norma misma.
Fuente formal viene a ser siempre, la legislación, la costumbre y la
jurisprudencia, según el sistema; y fuentes materiales vienen a ser el
fenómeno social que origina la norma, que desencadena el proceso de
creación de la norma y que le dan contenido a ésta.

39
Dra. Azucena Navas Mendoza

El Derecho Mercantil, por ser una categoría histórica, es decir, un


producto de la realidad muchísimo más espontáneo que otras ramas
del derecho, hace normalmente con las fuentes del derecho una
clasificación suya, particular, dentro de la cual los usos y las
costumbre ocupan un lugar preponderante.

Cualquier Código de Comercio que abramos nos dice eso. Es un


reconocimiento del hecho puro y simple de que el derecho comercial es
una categoría histórica, que es un derecho dinámico, que sigue al
fenómeno económico, que cambia constantemente y que es un producto
de la colec-tividad de los comerciantes, en constante hacerse.

El orden de las fuentes en los códigos, reconoce este fenómeno


poniendo inmediatamente después del Código de Comercio, y las demás
leyes mercantiles, como fuente inmediata, el uso y la costumbres
mercantiles; para poner en tercer término, el derecho civil.

Veremos más adelante que en nuestra legislación los usos y


costumbres van en tercer orden después de la ley civil, desconociendo esta
realidad del Derecho Mercantil.

2. Usos y Costumbres

Los usos se generan normalmente, a través de un proceso de uso


individual o particular, en una determinada región.

Hay un proceso histórico que convierte lo que primero pudo haber sido
una cláusula de un contrato entre dos comerciantes, en uso local; y luego
en uso general, en el campo nacional o en el campo internacional.

Estos usos que se generan a través de este proceso de uso individual,


uso local, uso general, pueden ser interpretativos o normativos.

El uso interpretativo es un procedimiento que permite integrar (ya sea


en un sentido individual o particular, o en un sentido local general) todo
el derecho de la contratación aplicable a un contrato concreto, entre
partes concretas; es lo que entre esas partes o lo que en esa localidad o lo
que en general se considera que se debe integrar como uso. Si el
contrato, por ejemplo, es omiso con respecto un determinado problema
que se plantea entre las partes, debemos acudir básicamente al uso
interpretativo.

Se recurre a lo que se acostumbra en contratos anteriores del mismo


tipo, entre las mismas partes; a la forma en que ellos han resuelto el
problema en casos anteriores. Pero si el uso es local y contrato omiso con
40
Derecho Mercantil I

respecto a la solución de un determinado problema que se plantea entre


las partes, lo que se tratará de ver es: Cuál es el uso local para resolver el
problema? o, cuál es el uso general para resolver el problema?

El uso interpretativo sirve, pues, para interpretar las cláusulas de la


contratación integrando en los puntos en que el contrato es omiso,
(cuando sobre ellos se plantean problemas), las soluciones que entre las
mismas partes, localmente, o en términos generales le han dado a este
problema.

El uso normativo en cambio, es un fenómeno mucho más elaborado


que el uso interpretativo. El uso normativo, o sea la costumbre en sentido
estricto, está constituido de dos elementos.

1. El elemento objetivo que es lo que se llama inventerata consuetudo.

2. El elemento subjetivo que es lo que se llama opinio iuris seu


necesitatis.

El elemento objetivo es lo que constituye el empleo o uso inmemorial.


Esto quiere decir que objetivamente considerado el uso para ser
normativo tiene que haber sido empleado en forma universal durante un
largo período. El problema es cuán largo debe ser este período, y es un
problema de solución del Juez.

El elemento subjetivo hace referencia a que el uso no solamente debe


tener el carácter universal, y haberse realizado durante un largo período
de tiempo, sino que además debe existir en la conciencia de los
individuos, con el carácter de ley cuya violación implica la ampliación de
una sanción aún contra la voluntad del destinatario o de la norma
consuetudinaria; y con-ciencia de su necesidad como un elemento
fundamental para el man-tenimiento de la convivencia social, que es
característica de la ley en sentido material.

La norma entonces, objetivamente debe ser una norma de uso


inmemorial y subjetivamente debe existir en la conciencia del grupo,
primero con el carácter de derecho, es decir, como norma que debe ser
aplicada aun contra la voluntad del destinatario; y en segundo lugar, con
carácter de necesidad; es decir, la necesidad que tiene el grupo de la
norma para mantener la convivencia social. Todas son características
típicas del derecho.

3. Fuentes del Derecho Mercantil según la legislación


vigente. Artos. 2-3-4-5- Código de Comercio.

41
Dra. Azucena Navas Mendoza

Las Fuentes del Derecho Mercantil según el Arto. 2 del Código de


Comercio son: el Código de Comercio, Código Civil y Costumbres
Mercantiles.

El Arto. 2 Código de Comercio establece un orden de prioridad en


cuanto a la aplicación de las fuentes del Derecho Mercantil para suplir el
silencio de la ley; establece que en los casos que no se encuentran
regulados por Código de Comercio, se aplicarán las disposiciones del
Derecho Civil y en defecto, se aplicarán las costumbre Mercantiles
prevaleciendo las costumbres locales y generales.

Haciendo un análisis de cada una de las fuentes, se parte que la


primera es la Ley Mercantil; sin embargo, no hay que equiparar la Ley
Mercantil al Código Mercantil. Existen leyes mercantiles que no están
contempladas en el Código de Comercio, así por ejemplo: La Ley Títulos
Valores, Ley de Prenda Comercial, Ley de defensa del Consumidor, Ley
de Prenda Agraria e Industrial, etc. Dentro de las leyes mercantiles,
existen algunas que son de orden mercantil netamente, surgen dentro del
Derecho Mercantil y no tiene otro origen que el Derecho Mercantil Ej.:
La Ley de Títulos Valores.

Existen otras normas que pertenecen a otra materia del Derecho pero
que por disposición legal forman parte de las leyes mercantiles así,
capacidad, concepto de persona jurídica, arrendamiento etc.

La principal fuente del Derecho Mercantil es el Código de Comercio,


pero cuál es su estructura?. El actual Código de Comercio vigente data de
1916 y su influencia principal proviene del Código Francés de 1805.

3.1. Estructura del Código de Comercio

A. Hace referencia al comercio en general y de los comerciantes y


agentes intermediarios del comercio.

B. Se refiere a los contratos especiales del comercio y las sociedades


mercantiles, estaban regulados los Títulos Valores, derogado por la
Ley especial de Título Valor de 1971.

C. Se refiere a regular el comercio marítimo. (Derogado).

D. Se refiere al régimen de insolvencias, suspensión de pago y quiebra


de los comerciantes.

Principales reformas al Código de Comercio. La Ley de Títulos


Valores (1974). También han surgido leyes especiales que han venido
42
Derecho Mercantil I

a complementar al Código de Comercio Ej: Ley de Prenda Agraria


Industrial (1937) anexo al procedimiento, Ley de Prenda Comercial
(1992), Reglamento de la Bolsa de Valores (1993), La Ley Creadora
de las Instituciones Financieras, etc. Nuestro Código establece que
además es fuente del Derecho Mercantil, la Costumbre.

3.2. Las Costumbres

Se definen entendiendo por ellas, las prácticas de reglas o formas


jurídicas introducidas por consentimiento general y tácito en la vida del
derecho.

En cuanto a la forma cómo se utiliza la costumbre como fuente,


nuestro Código en el Arto. 3 establece que las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las constituyen son:
repetitivos, uniformes, públicos y generalmente ejecutados en todo el país,
o en determinadas localidades y reiterado por determinado lapso de
tiempo que se deberá apreciar jurisdiccionalmente por los Tribunales.
Establece pues las características que debe tener la costumbre para ser
fuente del Derecho Mercantil.

Según el Arto. 3 del Código de Comercio ¿Qué costumbres se


consideran fuentes del Derecho Mercantil? Las que llevan las siguientes
características:

1. Uniformidad

2. Públicas

3. Generalmente ejecutadas

4. Reiteradas o constantes

 Uniformes: Que cada vez que se presentan se realizan en la


misma forma.

 Públicas: Del conocimiento de los que están en una reiterada


práctica.

 Generales: Aplicado por un sector considerable de los que


están en determinadas actividades.

 Reiteradas: A través del tiempo se conducen las partes por


una determinada regla.

43
Dra. Azucena Navas Mendoza

 Obligatoriedad: Ya que por su carácter constante es algo que ha


pasado ha ser ley en determinada actividad.

La duración de la costumbre en el tiempo, va a producir el arraigo


entre las personas que la realizan. Debe ser observada por la generalidad
de los comerciantes y su práctica debe ser pública y notoria, además el
hecho debe ser lícito.

Las formas de constatar la autenticidad de la costumbre están


especificadas en el Arto. 4 del Código Comercio, se señalan 2 formas:

1) Por el testimonio fehaciente de 2 sentencias dictadas por la


Corte Suprema de Justicia, aseverando la existencia de dicha
costumbre.

2) A través de 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que


motivan el juicio en que debe obrar la prueba, y otorgadas entre
partes extrañas a las que invoque.

3.3 Función de la costumbre dentro del Derecho Mercantil

Las costumbres mercantiles según lo señala el Arto. 5 C.C. se utilizan


no sólo para suplir el silencio de la ley, sino que también se utilizan como
regla para determinar el sentido de la palabra o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos o contratos mercantiles.

Dentro del Código de Comercio se encuentran constantemente Artos.


referidos a la costumbre; así, el Arto. 439, 819, 86, 405 CC.

Ejemplo:

El Arto. 430 CC se refiere al cobro de la comisión, así cuando no se


haya tasado de previo el salario del comisionista, la retribución que se le
enterará, será la costumbre del lugar lo que determinará el porcentaje a
asignar.

Son casos de costumbre las Compra-Venta internacionales. Nuestro


país está acostumbrado a comprar con la cláusula CIF, costo y flete, así el
comprador asume los Costos, Seguros y el Flete y vende FOB (libre a
bordo) mercadería puesta en puerto. Nicaragua compra en Livepool,
Miami etc., corre con todos los gastos, y vende asumiendo todos los
gastos poniendo en el puesto del comprador.

44
Derecho Mercantil I

CAPITULO III

INTERMEDIARIOS DE COMERCIO
1. Nociones Generales y su Clasificación

La complejidad, la intensidad y la dinámica del moderno tráfico


econó-mico son circunstancias que obligan a los empresarios mercantiles
(indi-viduales o sociales) a solicitar la colaboración de un gran número de
personas que directa o indirectamente, les auxilian en la explotación de
su empresa, en la prestación de su actividad de mediación en el mercado.

Ningún empresario mercantil actúa solo; reciben la ayuda de muchas


personas. Colaboración que puede ser de muy variada naturaleza y condi-
ción, que puede tener por objeto prestaciones muy diversas y verificarse
en cumplimiento de contratos de muy distinta naturaleza y duración.

Lo expresado poco revela la verdadera complejidad del tema que ha


ocupado la reflexión de eminentes tratadistas, tanto de la materia
mercantil, como de la laboral procurando limitar o deslindar lo
propiamente mercantil y lo propiamente laboral en estos variados
vínculos o relaciones que se susci-tan en la actividad económica. Las
consecuencias jurídicas de estas relaciones son muy diferentes, ya sea se
trate de una u otra naturaleza lo que ha provo-cado enormes
controversias, incluso dentro de las diferentes instancias que administran
la justicia. Un caso reciente de esta naturaleza que tuvo grandes
repercusiones en todo el país, por los alegatos de una y otra parte, así
como lo contradictorio de los fallos; fue el caso de los concesionarios de
Lotería Nacional. La sentencia del juzgado segundo del Trabajo de
Managua, del dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y siete,
resolvió:

1) No existe relación laboral entre los demandantes y la Lotería


Nacional... Por su parte el Tribunal de Apelaciones de Managua, Sala
de lo Laboral del veintidós de septiembre de mil novecientos noventa
y siete Resolvió:

2) Se revoca la sentencia apelada y en su lugar se declara que


ha lugar a la demanda intentada, por haber existido relación Laboral
durante el tiempo que los demandantes laboraron como "Agentes
vendedores para la empresa demandada, Lotería Nacional. Pueden
consultar estas senten-cias que fueron publicadas en campo pagado
en el Diario "La Prensa" del viernes veintiséis de septiembre de mil
novecientos noventa y siete.

45
Dra. Azucena Navas Mendoza

Expuestas así las cosas, propongo una clasificación de todo este


conjunto de colaboraciones con la que no pretendo agotar el tema sino
presentarlo de forma sencilla y útil al lector.

1 Los que directa o indirectamente le ayudan a producir sus bienes o a


preparar los servicios para su posterior intromisión en el mercado
sometidos por un régimen de dependencia y subordinación jerár-
quica; lo que desde otra perspectiva serían objeto de estudio del
Derecho Laboral por establecerse sus relaciones en un estricto
núcleo jurídico que es la prestación del trabajo. Por ejemplo: Los
traba-jadores que se vinculan de manera directa al proceso
productivo, los empleados de la burocracia administrativa de la
empresa, el per-sonal de servicios que apoyan al sector productivo
y administrativo en su quehacer cotidiano. En este punto se hace
necesario hacer referencia al Arto. 5 del Reglamento de la Ley
General de Instituciones de seguro con las reformas vigentes, el que
en su primer parte caracteriza a agentes de seguros como parte de la
intermediación en los contratos de seguro con la peculiaridad que
estarán sujetos a la Legislación Laboral en tanto en el respectivo
contrato de trabajo se determine: el horario, forma de trabajo y
salario. Finalizando el referido artículo con corredo-res o agentes
independientes en base a una relación mercantil (tratado en el punto
2,2 de esta clasificación).

2 Los que ayudan a introducirlos en el mercado promoviendo su


relación con los clientes y su contratación con ellos, ya sea dentro de
la empresa o fuera de ella. Se ha aceptado una subclasificación de
estos sujetos atendiendo a la naturaleza mercantil de la relación, la
que expondremos de la siguiente manera:

2.1 Aquellos que le prestan colaboración de modo permanente con


carácter mercantil, desde su propia empresa u organización bajo
un sistema de iniciativas propias que inciden en las políticas y
desarrollo de la empresa tal ocurre, con la gestión gerencial y los
factores.

2.2 Por otro lado, se encuentran en una segunda sub-clasificación,


los que en ocasiones y en otros casos permanentemente,
proporcionan su colaboración a las empresas o a los empresarios
conforme un vínculo profesional de carácter mercantil, lo que
configura una relación de empresa a empresa o de empresario a
empresario, ejemplo: Agentes, corredores cuya relación se
estructura bajo un régimen de independencia, o sea carente de
cualquier elemento que delate subordinación.
46
Derecho Mercantil I

2. Disposiciones normativas que regulan la materia

Dada la dispersión normativa existente en nuestra legislación


alrededor de este tema, he considerado necesario hacer un esfuerzo de
sistematización de las mismas con el objetivo de facilitar la consulta a los
estudiosos de la materia.

Este tema está regulado en nuestro Código de Comercio vigente en el


título III, capítulo I de los Artos. 49 al 80 y también en el título IV
Titulado "De los lugares y casas de contratación Mercantil", Arto. 81; así
como el capítulo II del Arto. 435 al 459 “De los factores y dependientes”.
Además de estas disposiciones encontramos que en el Reglamento
General sobre Bolsa de Valores, Decreto 33-93, publicado en la Gaceta
No. 122 del 29 de junio de 1993 se hace referencia no sólo a los
intermediarios de comercio, sino también a los lugares de contratación
Mercantil del siguiente modo: En el capítulo I artículo I y capítulo III “De
los Puestos de Bolsa” Artos. 13 al 17 y capítulo IV "De los agentes de
Bolsa" de los artículos del 18 al 28. En la ley Número 257 "Ley de
Justicia Tributaria y Comercial", publicada en la Gaceta No. 106 del 6 de
Junio de 1997, en el capítulo XIV "Régimen de Comercio exterior,
artículo 24 señala que a partir del Primero de julio de 1998, derógase el
Decreto No. 13 del 22 de diciembre de 1979, “Ley sobre Agentes,
Representantes o Distribuidores de Casas Extranjeras”, publicado en La
Gaceta No. 4 del 5 de enero de 1980.

Es necesario hacer notar que el Decreto anteriormente señalado No.


13 de 1979 sustituyó La Ley sobre agentes, representantes o distribuidores
de casas extranjeras No. 287 conocido también como Ley sobre Agentes,
Repre-sentantes o Distribuidores de Casas Extranjeras del 2 de abril de
1972 y publicado en la Gaceta No. 41 del 18 de abril de 1972 y que se
incluye dentro de las leyes complementarias del Código de Comercio
glosado por el Dr. Aníbal Solórzano Reñazco. En realidad lo novedoso en
relación a este tema, es que con la derogación del Decreto No. 13 del 22
de diciembre de 1979 al que se refiere el Título XIV Arto. 24 de la Ley de
Justicia Tributaria y Comercial, es que se elimina la exclusividad en la
representación, Agencia o Distribución por lo que presumimos que en
nuestro país nos encontramos a partir del 1 de julio de 1998 solamente
con la figura de importadores. El Arto. 2 de la Ley sobre Agentes,
Representantes o Distribuidores de Casas Extranjeras recientemente
derogada reza así: "Para los efectos de esta ley es concesionario toda
aquella persona Natural o Jurídica que mediante contrato, acuerdo
expreso o tácito o simple documento ha sido designado por cualquier
concedente o principal extranjero o exportador de productos originarios

47
Dra. Azucena Navas Mendoza

fuera del país, para la representación, agencia o distribución exclusiva o


no de estos productos o servicios en el territorio de la república".

Otras leyes que hacen referencia a este tema son las siguientes:

La Reforma a la Ley General de Instituciones de seguro Ley 227


Artos. 78 al 81 y su Reglamento Arto. 5, publicados respectivamente en
Gaceta No. 150 del 12 de agosto de 1996 y el Decreto No. 25-96 en
Gaceta No. 26 del 6 de febrero de 1997. Hay que mencionar también por
su alto grado de concreción en la conceptualización "las Normas
Regulatorias para la autorización de Intermediarios de seguros y el
ejercicio de sus funciones de intermediación", publicado en La Gaceta
No. 13 del 20 de enero de 1997, de las que haremos referencia a
continuación.

3. Tratamiento de este tema en nuestra legislación vigente

A manera de ilustración brindaremos algunos conceptos que ofrece


nuestra legislación mercantil vigente. Haremos referencia al capítulo II
Arto. 435 del Código de Comercio en donde se conceptualiza a los
Factores y Dependientes: "Se reputarán factores los que tengan la
dirección de alguna empresa o establecimiento fabril o comercial, o estén
autorizados para contratar respecto a todos los negocios concernientes a
dichos estable-cimientos o empresas, por cuenta y a nombre de los
propietarios de los mismos.

Se reputarán dependientes los que desempeñen constantemente


alguna o algunas gestiones propias del tráfico, en nombre o por cuenta del
propietario de éste.

“Todo comerciante en el ejercicio de su tráfico, podrá constituir


Factores y dependientes".

En el título IV Arto. 81 "De los lugares y causas de Contratación


Mercantil" se hace referencia a: "las bolsas de Comercio, los mercados,
las ferias y demás lugares de contratación, serán regidos por leyes y
reglamentos especiales". Ampliaremos este tema en la segunda parte del
texto cuando hablemos de la Bolsa de Valores.

En relación a Agencias, Agentes y corredores tomaremos como


ejemplo lo contemplado en el Reglamento General de la Bolsa de Valores,
en la Reforma a la Ley General de Instituciones de seguro y su
Reglamento del siguiente modo:

48
Derecho Mercantil I

El Arto. 18 del precitado Reglamento General de la Bolsa de Valores


dice: "Son Agentes de Bolsa, las personas Naturales autorizadas por la
Bolsa e inscritas en la Superintendencia de Bancos que se dedican a las
operaciones de corretaje de Valores en Bolsa. Para ejercitar su cargo
deberán rendir fianza o garantía a favor de la Bolsa que para tales efectos
establezca la Superintendencia de Bancos... Expresa también los
requisitos que deben cumplir.

Para finalizar transcribiremos la resolución de la oficina de la


Superintendencia de Bancos en relación a las normas regulatorias para la
autorización de Intermediarios de seguros y el ejercicio de sus funciones
de intermediación, que ya citamos.

El Arto. 1 punto VI de esta normativa, señala para los efectos de estas


normas se entenderá por... V Por Intermediarios: Las personas naturales o
jurídicas autorizadas, para actuar como intermediarios en carácter de
Agente, Agencia o Corredor y el punto VI del mismo artículo indica las
Actividades de Intermediarios: consisten en los actos que realizan en la
contratación de seguros mediante el intercambio de propuestas entre los
contratantes, aceptación de las mismas, asesoramiento de solicitantes de
dichos contratos y en las gestiones de conservación, modificación,
renovación y cancelación de los contratantes de seguros en que hayan
intervenido, cuando ellas hubieran sido solicitadas por uno de los
contratantes.

Estas mismas normativas expresan los requisitos de capacidad y otras


condiciones que deben satisfacer estos intermediarios; así como el
concepto de cada uno lo veremos reflejado en el articulado siguiente: El
Arto. 10, dice: son intermediarios de seguros las personas naturales o
judiciales, que habiendo recibido autorización de la Superintendencia
para actuar como tales, dispensen su mediación para la celebración de los
contratos de seguros y sin asesoría a los asegurados y contratantes.

El Arto. 11 de esta normativa expresa "Los intermediarios de Seguros


serán autorizados para operar como Agentes, Agencias o Corredores.

El Arto. 12 De Los Agentes. Son agentes de Seguros las personas


naturales que intermedien en la celebración de Contratos de seguros en
representación exclusiva de una Empresa o Institución Aseguradora.

El Arto. 18 se refiere De la Agencia de Seguros. Son Agencias de


Seguros de Sociedades mercantiles de carácter colectivo constituidas por
Agentes de Seguros debidamente autorizados, cuyo objeto exclusivo es
ofrecer seguros a nombre de una o varias Instituciones de Seguros,

49
Dra. Azucena Navas Mendoza

promover la celebración de los contratos correspondientes y obtener su


renovación.

El Arto. 22 habla de los Corredores. Son corredores de Seguro las


empresas nicaragüenses que en forma individual o de sociedad Mercantil
se dediquen por cuenta y en nombre propio a solicitar, negociar y obtener
seguros en Nicaragua, para personas diferentes de ellos mismos con cual-
quiera de las instituciones Aseguradoras autorizadas para operar en el
país.

CAPITULO IV

COMERCIANTE INDIVIDUAL.
OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES

1. Comerciante Individual

El concepto jurídico de Comerciante difiere totalmente de la


acepción económica de comerciante, ya que económicamente se
acostumbra oponer la calidad de comerciante a la calidad de industrial y
agricultor.

Se entiende por comerciante desde el punto de vista económico, la


persona que se ocupa de intermediar entre productor y consumidor para
facilitar la distribución de mercancías sin transformarlo. Por el contrario,
el industrial es el que toma la materia prima y la transforma para vender
los productos resultantes de ese proceso. Si embargo, desde el punto de
vista jurídico son comerciantes no sólo los que habitualmente celebran
contratos de Compra-venta o permuta sino también los que realizan otros
contratos como: préstamos, depósito, comisiones, transporte.

Desde el punto de vista social, para que una persona jurídica se


considere comerciante es necesario que adopte cualquiera de las formas
sociales que establece el Código de Comercio para dedicarse al comercio
Ej: Sociedad Anónima, Sociedad Colectiva etc.

Nuestro Código de Comercio en el Arto. 6, define al comerciante y


dice que lo serán las personas que se ocupan de manera ordinaria y
profesional en algunas de las operaciones que corresponden a esta
industria así como también las sociedades Mercantiles o Industriales.
Esta definición es la que tradicionalmente se ha venido aceptando en las

50
Derecho Mercantil I

legislaciones inspiradas en el Código Civil Francés y en el se destacan


cuatro elementos principales que son:

1. Capacidad
2. Ejercicio a Nombre Propio
3. Actos de Comercio
4. Habitualidad Profesional

1.1. Capacidad: Nuestro Código Civil señala que se ha de entender


por capacidad. Desde el punto de vista jurídico, la capacidad se desdobla
en capacidad de ejercicio y capacidad de goce. La de goce es inherente a
toda persona durante su existencia; es la aptitud general para adquirir
derechos y contraer obligaciones.

El Código Civil se refiere a la capacidad de ejercicio como la propia


de las personas, mayores de edad, emancipados o que no tienen limitante
para poder ejercer sus derechos, con suficiente capacidad civil para
contratar. A falta de este requisito se caería en nulidad.

¿A cuál de esta dos capacidades jurídicas alude el Código


Mercantil? (leer Arto. 6. CC.). De la definición dada por el Código de
Comercio, Arto. 6 no debe deducirse que para ser comerciante se necesita
tener capacidad legal o de ejercicio para actuar u ocuparse de manera
ordinaria, ya que sin tenerla se puede ser comerciante Ej. caso de menores
e incapaces que pueden continuar ejerciendo el comercio a través de sus
representantes. (Arto. 7 CC)

La inexactitud o deficiencia de la definición del Código de Comercio


es la causante de la confusión entre la capacidad para ser comerciante y la
capacidad para actuar como comerciante. El Código de Comercio se
propuso definir esta última o sea la capacidad para actuar como
comerciante; pero empleó la fórmula de la primera. A pesar de su texto
son comerciantes ..., el Arto. 6 no define quién es comerciante, sino quién
puede actuar por sí mismo como comerciantes.

Por último el hecho que los Códigos de Comercio en casos


excepcionales autoricen al menor de edad o al incapaz para continuar el
ejercicio del comercio de su causante a quien suceden pues lo harán a
través de sus representantes legítimos. Lo que no implica que
necesariamente tales menores o incapaces se conviertan así en
Comerciantes.

Cuando el Código de Comercio define al comerciante se refiere a la


capacidad de ejercicio y no de goce. La mayoría de tratadistas ha

51
Dra. Azucena Navas Mendoza

sostenido que cuando la ley menciona la capacidad como requisito para


ser comer-ciante, se refiere a la capacidad de ejercicio.

Nuestro Código hace una excepción en cuanto a la capacidad para


ejercer el Comercio, así lo regula el Arto. 7 CC. “cuando los hijos de
familia y menores adquieren bienes por medio de Letras o de artes
liberales, trabajo o industria y se dediquen al comercio quedarán
obligados solamente hasta la concurrencia de aquellos bienes y podrán
enajenarlos o hipotecarlos sin las formalidades requeridas en el Código
Civil...” (sin la autorización judicial para disponer de bienes de menor y
además podrán comparecer en juicio por sí solos en las cuestiones
relativas al comercio).

La segunda excepción es que los padres de los menores podrán


continuar con el ejercicio del comercio por cuenta del heredero debiendo
obtener previa autorización judicial para continuar con el ejercicio del
Comercio. Es decir, el padre o tutor del menor puede continuar el
comercio del causante de éste; pero por cuenta del menor, esto es el padre
o el tutor no es comerciante por ese hecho. La autorización es limitada
no puede, hacer otra cosa.

Prohibiciones en el ejercicio del comercio: Existen algunas


prohibiciones en el ejercicio del comercio; se justifican por cuanto su
oficio es incompatible con el ejercicio del comercio, Ej.: los comandantes
de Puerto, empleados de Aduana y Cónsules, según lo declara el Arto. 13
de la Ley Consular. También los que hayan sido declarados insolventes
judicial-mente mientras no se les haya rehabilitado. (leer el Arto. 11
Código de Comercio).

Efectos jurídicos de las prohibiciones: El Arto. 12 Código de


Comercio estable que los contratos celebrados por las personas a quienes
está prohibido ejercer el comercio no producen acción contra el
contratante capaz pero confieren a éste, derecho para demandar a su
elección, la nulidad o el cumplimiento de ellos a menos de probarse que
ha procedido de mala fe.

1.2. Ejercicio a nombre propio. Jurídicamente al referirnos a esta


terminología se utiliza para denominar la situación ordinaria del que
actúa o celebra un contrato manifestando personalmente su voluntad con
el efecto de que las obligaciones y derecho provenientes de esa actividad
recaen sobre su patrimonio. Se contrapone esta expresión cuando se actúa
a "nombre ajeno" que sintetiza la actividad característica del
representante (representante directo), que ostentando un poder suficiente
emite por otra una manifestación de voluntad cuyas consecuencias

52
Derecho Mercantil I

jurídicas (Derechos y Obligaciones) afectan sólo el patrimonio del


representado, sin afectar su propio patrimonio.

Se dice por otra parte que se actúa por cuenta propia cuando los
efectos económicos de su actividad contractual, y no sólo los efectos
jurídicos inci-den en su patrimonio; y que alguien actúa por cuanta ajena,
cuando los efectos económicos de su actividad contractual afectan sólo el
patrimonio de otro, aunque los efectos jurídicos se den inmediatamente en
su propio patrimonio. Así por ejemplo el que compra personalmente
cierta mercadería para surtir su negocio actúa por cuenta y nombre
propio, él personalmente va a adquirir los derechos y obligaciones
resultantes del contrato de Compra-Venta; adquiere pues el derecho a
recibir la mercadería y contraer la obli-gación de entregar el precio. El
soportará la pérdida económica si compró caro o disfrutará la ganancia si
compró barato. Sin embargo, si la misma persona compra la misma
mercadería a nombre y por cuenta ajena, como representante de otro Ej.
el gerente de una sociedad que actúa a nombre y por cuenta de ésta, los
derechos (a la entrega) y la obligación (del pago) serán del representado
así como las ganancias o las pérdidas que el negocio ocasione.

Lo que determina que un sujeto sea legalmente comerciante, no es


el que se dedique de una manera más o menos estable a actividades
mercantiles, sino que los efectos jurídicos de esa actividad tanto
activos como pasivos, sean imputables a él, es decir, que incidan
directamente sobre su patrimonio. Por eso es que el que no actúa a
nombre propio, sino a nombre de otro, como el gerente de una sociedad, o
el dependiente que atiende al público, no puede ser considerado
comerciante, aunque, de hecho, ejerza el comercio a diario. En este
supuesto, comerciante sería aquel a quien afecta jurídicamente la
actividad comercial del gerente o del dependiente, es decir, la sociedad
que el primero represente o el dueño del establecimiento comercial a que
el segundo sirve.

1.3. Actos de Comercio: Se denomina a la serie de actos contratos y


otras figuras de diversa naturaleza, las que se identifican porque se
encuentran regulados total o parcialmente por el Código de Comercio y
por ello se habla de Actos de Comercio Absolutos o relativos; y su
relatividad dependen del sujeto, objeto, causa. Ya hicimos referencia de
forma amplia de este aspecto en el capítulo I.

1.4. Habitualidad Profesional: Hay autores que precisan que se cae


en redundancia al hablar de profesión habitual puesto que la profesión
implica precisamente la habitualidad de ciertos actos; aunque esto es
cierto, no lo es la afirmación inversa, dado que se pueden ejecutar ciertos
actos de manera habitual sin realizarlo profesionalmente, Ej. cuando el
53
Dra. Azucena Navas Mendoza

ama de casa, realiza habitualmente la misma actividad de comprar en el


mercado para el gasto semanal. Aquí hay 2 tipos de relaciones: 1)
adquirir los artículos y 2) la relación del ama de casa con el comerciante.

El que vende profesionalmente realiza un acto de comercio; pero el


acto del ama de casa no es un acto mercantil ya que no es profesional. La
idea de profesionalidad implica además de la repetición habitual de
ciertos actos de comercio, el ejercicio privado de una actividad estable
como medio de ganarse la vida. Por consiguiente, no actúa
profesionalmente quien no busca ningún provecho económico. Sin
embargo, la profesión tiene en común con la habitualidad, la repetición de
ciertos actos. Hay que aclarar que el concepto de profesión se compone
además de otros 3 elementos.

Elementos de la Profesionalidad:

1. Explotación conforme a un plan determinado.


2. Un propósito que el lucro lo que constituye un medio de
vida.
3. La exteriorización de esa actividad. Por ello se da la ins-
cripción en el registro público mercantil en los libros I y II
del comerciante.

Este es el sentido que la doctrina mercantil tiene de la palabra


profesión la cual resulta así más expresiva que el término ocupación que
utiliza nuestro código al hablar de los comerciantes en el Arto. 6.

En todo caso el vocablo, profesión se utiliza en el Derecho Mercantil


en el sentido que se ha venido apuntando y no como equivalente de
profesión liberal con lo que se acostumbra calificar la profesión de los que
prestan uno de los servicios para los que normalmente se requiere
preparación académica universitaria.
2. Obligaciones del Comerciante Individual

El comerciante en su calidad profesional tiene obligaciones inherentes


a su oficio; así, hay obligaciones de tipo administrativo fiscal, estadístico,
las que nos interesan son aquellas obligaciones inherentes al ejercicio del
Comercio. El Arto. 19 CC. se refiere a la obligatoriedad del comerciante
a inscribirse en el Registro Público regulado en Artos. 13-27.

La segunda obligación es llevar una contabilidad los Artos. 28 al 48


Código de Comercio establece esta obligación.

2.1. Del Registro Mercantil (Artos. 13 al 27 Código de


Comercio).
54
Derecho Mercantil I

El Registro Mercantil tiene por objeto hacer público ciertos hechos


que tienen importancia para la vida mercantil. La inscripción es
declarativa vale contra terceros; pero en caso de sociedades es
constitutivo. Para asegurar la inscripción se establecen sanciones:
Económicas (multas); falta de eficacia de los contratos.

El Registro Mercantil establece que deben haber 4 libros dirigidos por


el Registrador de la Propiedad Inmueble y mercantil (Arto. 13 CC.).

Libro I: Aquí deben inscribirse todos los que se reputen


comerciantes y las sociedades mercantiles o industriales; si no, tendrán
las sanciones del Arto. 19 CC. En el Arto. 15 y 16 Código de Comercio
se encuentran las menciones que debe tener esta inscripción en el libro
primero.

Libro II: Publicidad en torno a las sociedades; se inscribe cuando se


constituye, modifican o disuelven las sociedades. Se inscriben
nombramientos de gerentes y Liquidadores de compañía; contratos
sociales y estatutos de Sociedad Anónima extranjera que establezcan
sucursales o agencias en Nicaragua; la sentencia que declare la nulidad
del contrato.

En el Libro III: Se inscriben documentos que hacen públicos contra


terceros, las capitulaciones matrimoniales, los documentos justificativos
los poderes que los comerciantes otorgan a sus factores o dependientes.

Libro IV. Los de venta o hipoteca de naves y demás documentos de


comercio marítimo actualmente derogado. Existe un libro especial de
Inscripción de Naves, fuera del Código de Comercio.

Títulos de Propiedad Industrial, también derogado. Actualmente, se


inscriben en el Registro de Propiedad Industrial e Intelectual que
funciona bajo la dependencia del Ministro de Fomento, Industria y
Comercio según Ley No. 290 de Organización, Competencia y
Procedimiento del Poder Ejecutivo, Gaceta No. 102 del 3 de junio de
1998.

Los que no verificaren esta inscripción en el Registro quedarán


sujetos a las penas siguientes:

1. No pueden pedir inscripción de documentos que tengan que


ver con la sociedad en el Registro, ni aprovecharse de sus efectos
legales.

55
Dra. Azucena Navas Mendoza

2. No tendrán personalidad jurídica las sociedades; lo que


evidencia el carácter constitutivo que tiene el Registro para las
mismas.
3. El juez no dará curso a demanda de personas notoriamente
conocidas como comerciantes, sin que se le presente certificación de
estar inscritas como tales en el registro.

Los requisitos de estos libros son:

1. Deben estar debidamente foliados y sellados en cada una de sus


páginas. En el primer folio el Registrador pone la razón de Apertura, esta
razón hace constar el número del libro, el objeto, folios y debe ser
autorizada la razón con la firma del Registrador.

Es necesario aclarar que en el caso de inscripción de las Sociedades


Mercantiles se debe detallar todo lo contenido en los Estatutos, y en el
Acta constitutiva así: domicilio, razón o denominación social, capital
social, como está distribuido el capital social, respecto a la acción, su
objeto social, plazo o duración en que se toman los acuerdos, las causas
por las cuales se puede disolver la sociedad. (Ver Arto. 16 CC.).

La inscripción en los libros 2, 3, 4 es literal es copia fiel de los


documentos a que se refieren y autorizando la copia fiel el funcionario de
Registro.

En el caso de las personas jurídicas deberán llevar además de los


libros, un libro de Actas, registrando los acuerdos tomados por las juntas
generales, tanto ordinarias como extraordinarias, las actas van numeradas
en forma sucesiva y se deja consignado el voto de los socios. De las actas,
se libran certificaciones por el Secretario.

También las cooperativas están obligadas a llevar Actas, la Bolsa de


Valores debe llevar un Registro Especial.

2.2 La Contabilidad Mercantil. Artos. 28, 23, 36, 37, 41 al 47 y


114 Código de Comercio.

El Arto. 28 CC impone esta obligación a los comerciantes ya sea


persona natural o jurídica. Expresando que "los comerciantes llevarán
necesariamente:

1. Un libro de Inventario y Balance


2. Un libro Diario
3. Un libro mayor
4. Un libro copiador de cartas y telegramas.
56
Derecho Mercantil I

Las sociedades o compañías mercantiles o industriales llevarán


también un libro de Actas, un libro de inscripción de las acciones
nominativas y de las remuneratorias y un talonario de las acciones al
portador. Para la segunda parte, lea Artos. 36, 37 y 38 Código de
Comercio.

Hay una excepción en el Arto. 47 CC. por cuanto los comerciantes al


por menor únicamente deberán llevar un libro de Ingresos y Egresos.

¿Cuándo inicia y concluye esta obligación?

La obligación inicia desde que se abren las operaciones y concluye


cuando se practica la liquidación del negocio, pero aún después de la
liquidación los comerciantes están obligados a conservar los libros por 10
años posterior a su liquidación.

2.3 Requisitos de los Libros:

1) Los requisitos externos de los libros y los requisitos internos o


de los asientos.

En general estos requisitos tienen por objeto tratar que los asientos
reflejen la verdadera situación patrimonial del comerciante.

Los Requisitos externos de los libros los plantea el Arto. 32 CC de la


siguiente manera: Es necesario que se encuadernen y estén debidamente
foliados y selladas sus páginas. El registrador pondrá en el primer folio de
cada libro una nota sellada y firmada de lo que tuviere el libro expresando
el nombre del comerciante. Se sellará cada hoja y el timbre de ley.
Requisitos internos o de los asientos, el Arto. 41 y 42 CC los señala
así: deben llevar sus libros con claridad de manera que no se presten a
dudas o confusiones, deben realizarse en orden de fechas de manera que
presente por orden cronológico el sucesivo devenir de la Empresa, sin
dejar huecos, sin señales de haber sido alterados.

Tampoco puede hacerse ninguna alteración al asiento lo que significa


que no es lícito, tachar, borrar, entrelinear o sobre-escribir al texto
normal.

Los comerciantes salvarán a continuación, inmediatamente que los


advier-tan los errores u omisiones en que incurrieren al escribir los libros;
explicando con claridad en qué consisten y extendiendo el concepto tal y
como debiera haberse estampado. Si hubiere transcurrido algún tiempo
desde que el error se cometió o desde que se incurrió en la omisión, harán
57
Dra. Azucena Navas Mendoza

el oportuno asiento de rectificación añadiendo al margen del asiento


equivocado una nota que indique la corrección debe quedar la historia y
la explicación de la equivocación.

2.4 Acciones Probatorias de la Contabilidad: Artos. 43, 44, 45


(Código de Comercio).

La contabilidad desempeña una función primordial como medio de


prueba. Existen dos acciones que se utilizan como medio de prueba entre
los comerciantes para exigir la contabilidad:

1. La Exhibición.
2. La Comunicación de los libros de contabilidad Artos. 43, 44,
45 CC. (ambos tratados en los Artos señalados).

Estas dos acciones se utilizan dentro de un proceso, sin embargo se


diferencian por la extensión y por los procedimientos a la que se destina.

La exhibición sólo afecta un punto concreto de la contabilidad, a los


puntos relacionados con la controversia y se realiza para conocimiento del
juez.

La comunicación de los libros de contabilidad alcanza a toda la


contabilidad.

La exhibición se celebra para conocimiento del Juez. El


conocimiento se realiza para conocimiento de la contraparte del dueño de
la contabilidad.

2.5 Contenido de los Libros de Contabilidad

El estudio de los libros más que técnica para saber leer situación de la
Empresa, se estudia como medio de prueba en el juicio mercantil. En el
Arto. CC. se enumeran los libros de contabilidad que deben llevar los
comerciantes. De forma general podemos decir, que el libro de
inventarios o Balances demuestra la situación económica o estado en que
se encuentra el negocio; por el contrario, el libro Diario es la base de la
contabilidad en el que se asientan por partida doble, diariamente
utilizando las formas del debe y haber todo, ingreso u egreso que tenga el
negocio, en orden cronológico.

En el libro Mayor se hace un resumen del estado de cada una de las


cuentas del libro diario, siempre en la misma forma y se transcribe al
libro mayor y éste refleja en todo momento la situación económica de
cada cuenta; así el de Banco, de Proveedores, etc.
58
Derecho Mercantil I

Los comerciantes para que puedan aprovechar en juicio los libros


seña-lados como medios de prueba, deben reunir los requisitos legales
señalados con anterioridad.

Desglose del Libro de Inventarios y Balance:

El Arto. 33 CC. establece su contenido. Este libro se inicia con el


Inventario Inicial estableciendo una columna para el Activo y otra para el
Pasivo. En la primera se relacionan, asignando una valor estimado, los
bienes muebles o inmuebles que posea la empresa; así como también sus
derechos y acciones y todo los que constituye su activo, asignándole su
valor real.

En el pasivo se hace una relación pormenorizada de las deudas con-


traídas para su funcionamiento; al final se hace un Balance entre Activo y
Pasivo y éste será el Capital inicial.

El Libro Diario se inicia con el resultado del Inventario Inicial, luego


se anotan día a día cronológicamente todas las operaciones que realice la
Empresa, siempre en la forma del Debe y Haber.

Cuando las operaciones sean numerosas, cualquiera que sea su impor-


tancia y se hayan realizado fuera del domicilio del negocio, podrán
anotarse en un sólo asiento las que se realicen sobre una misma cuenta,
siempre guardando el orden cronológico.

Contenido del Libro Mayor: las cuentas por objeto o por persona en
particular, se abrirán en el libro Mayor en donde deberán trasladarse los
asientos del diario de forma resumida y por ende de cuenta o persona del
libro Mayor. De las cuentas del diario se hace un resumen pasándolas al
libro mayor, mantenido el procedimiento del Debe - Haber y guardando el
orden cronológico según el Arto. 35 Código de Comercio. y establecer la
situación efectiva de cada cuenta.

Además de estos libros, las personas jurídicas llevan un libro de


Actas. En este libro se consignan los acuerdos que llaman los diferentes
órganos de la sociedad. Se registraron así los acuerdos de la junta
Directiva y las generales. (Ordinarias o Extraordinarios).

Se debe dejar constancia en el acta, de la fecha, lugar, acuerdos


tomados, número de asistentes a la reunión, notas emitidas y demás
elementos que puedan conducir a reconocer lo acordado.

59
Dra. Azucena Navas Mendoza

Las actas deben ir autorizadas con las firmas de los Gerentes o


Directores que estén encargados de la gestión de la empresa; todo de
acuerdo a los estatutos.

3. Valor Probatorio de los Libros de Contabilidad

El Arto. 114 Código de Comercio señala cómo deberá graduar el valor


probatorio de los libros de contabilidad estableciendo una serie de reglas a
fin de graduar la fuerza probatoria de estos libros; y son los siguientes:

- Si de dos comerciantes, uno no lleva contabilidad, o no presenta los


libros; los del contrario llevados con todas formalidades harán fe en
su contra a menos que se demuestre que la falta de los libros procede
de fuerza mayor; o se pruebe lo contrario de lo que demuestren los
asientos exhibidos.

- Lo mismo ocurriría en el caso de que uno de los comerciantes no


lleven su contabilidad con todas las formalidades señaladas en el
C.C.

- Si los libros de las dos partes son absolutamente correctos; pero


contradictorios en cuanto a los asientos, deberá utilizarse un medio
de prueba diferente. Peritaje, testifical.

- Los libros de los comerciantes probarán contra ellos, sin admitirse


prueba en contrario; pero el adversario no pedirá aceptar los asientos
que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen.

CAPITULO V

DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL


(marcas y patentes)

1. Concepto

La propiedad industrial es un conjunto de bienes, más o menos


heterogéneos, cuya característica común consiste en ser el objeto sobre el
cual recae el derecho sobre un bien inmaterial relacionado con la
actividad industrial o comercial de un empresario. Aclara mucho este
punto la clasifi-cación empírica propuesta por H. Allart según la cual las
concepciones del intelecto estarían comprendidas en dos grandes
categorías: una que encierra las manifestaciones intelectuales referentes a

60
Derecho Mercantil I

las ciencias puras y las artes; y otra, las aplicables especialmente a la


industria. Las concepciones de la segunda categoría se subdividirían, a su
vez, en tres clases:

a) Las que crean signos distintivos para la identificación de las


mercaderías y de los negocios que las expenden (marcas de comercio
y nombres comerciales);

b) Las que crean formas especiales para los productos,


adornándolos o mejorando su aspecto (modelos y dibujos
industriales); y

c) Las que crean o modifican productos industriales o


procedimientos para obtenerlos.

El profesor Español, Hermenegildo Baylos Corroza, en su obra


"Tratado de Derecho Industrial" nos dice que se emplea esa expresión
para designar los diferentes tipos de Derechos subjetivos que los
ordenamientos jurídicos modernos atribuyen a los autores de creaciones
espirituales (obras del arte, literatura e invenciones) y a los industriales y
comerciantes que utilizan signos determinados para identificar los
resultados de su actuación y preservar frente a los competidores, los
valores espirituales y económicos incorporados a su empresa (nombres
comerciales y marcas).

Así pues, la propiedad intelectual comprende dos categorías:

(a) El Derecho del Autor, que comprende las obras literarias, científicas
y artísticas (las normativas vigentes están contenidas en el título IV
del Libro II del Código Civil (Artos. 724 al 867); y
(b) El derecho de propiedad industrial que es el objeto de este Capítulo.

De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, los bienes que


integran la propiedad industrial son las patentes de invención, los
modelos de utilidad, los diseños industriales, las marcas de fábrica y de
comercio, de servicios y colectivas, las señales de propaganda, las
denominaciones de origen y los nombres comerciales. También existen
otros bienes inmateriales como Know-how y los secretos industriales
íntimamente ligado a las que regulan la competencia desleal y la
legislación penal en las legislaciones de los países, pero en Nicaragua no
tenemos protección sobre estas materias.

Los bienes que integran la propiedad industrial se caracterizan por


atribuir a su titular la facultad de impedir el uso por parte de terceros del

61
Dra. Azucena Navas Mendoza

objeto sobre el que recae el bien (ius excluendi allios) en la medida en


que la norma de derecho privado no limite ese poder.

Propiedad Industrial

La propiedad industrial consiste en la reglamentación jurídica del


juego de la competencia entre productores. Si se considera que la
concurrencia es la ley fundamental de la economía, es necesario fijarle
barreras que delimiten su curso y constituyan posiciones que no se puedan
remover; esas posiciones son los derechos de propiedad industrial que a
su vez, establecen prerro-gativas en provecho de un estableciendo
industrial, de servicios o comercial, que aseguran a su titular, frente a
todo el mundo, exclusividad de la reproducción de una creación nueva o
de un signo distintivo.

El derecho de propiedad industrial es el conjunto de institutos


jurídicos o leyes que tienden a garantizar los derechos correspondientes a
la actividad industrial o comercial de una persona y a asegurar la lealtad
de la concurrencia industrial y comercial.

Las creaciones nuevas son las patentes de invención, los modelos de


utilidad y los dibujos o diseños industriales.

Los signos distintivos son las marcas, los nombres comerciales, las
señales de propaganda, las enseñas y las denominaciones de origen.

En Nicaragua, la única ley de patentes que se ha dictado es la Ley de


Patente de Invención de fecha 14 de octubre de 1899, la cual ha sido
reformada y adicionada por diversas leyes.

2. Algunas disposiciones relativas a la propiedad


industrial de 1907

En Nicaragua, desde el año de 1907 se han dictado las siguientes


disposiciones relativas a marcas de fábrica y otras formas de propiedad
industrial entre las más importantes, tenemos las siguientes.

1 La Constitución de 1911, en el Arto. 59 del título referente a Derecho


y Garantías de los Ciudadanos, establece que todo autor, o inventor, o
todo dueño de una marca de fábrica, gozará de la propiedad exclusiva
de su obra, de su descubrimiento o de su marca, del modo o por el
tiempo que la ley determine. Por primera vez en la historia
constitucional de Nica-ragua, se hace en la carta fundamental de
1911, expresa relación a la garantía del dominio sobre las marcas, ya

62
Derecho Mercantil I

que en las constituciones ante-riores solamente se hace relación a las


Patentes de Invención y Perfec-cionamiento.

2 La Ley del 30 de Julio de 1926, por la que se modifica la definición


de marca, así como la lista de los signos no susceptibles de uso como
tales marcas, y al mismo tiempo establece reformas de orden procesal
relativas al registro de ellas.

3 Acuerdo Ejecutivo del 8 de abril de 1927, mediante el cual se


adiciona con el Inc. e) el Arto. 18 de la Ley de 1907, y por el cual se
establece como medida precautoria de proceso criminal o de
competencia desleal la incautación por las autoridades de policía, de
los envases, etiquetas, envolturas, etc., en los que hayan sido usadas
sin autorización de su legítimo dueño las marcas ya registradas, para
ser puesto a la orden de las autoridades de lo criminal, ante quienes
el interesado debe formalizar su denuncia dentro de los quince días
siguientes.

4 Decreto Ejecutivo del 25 de Noviembre de 1927, conteniendo ligeras


enmiendas formales.

5 Ley del 23 de Julio de 1935, por la que se establece una oficina


especial encargada de la protección marcaria, y de las patentes de
invención, modelos y dibujos industriales, y de la represión de la
competencia desleal, denominándola Oficina de Patentes de
Nicaragua, como una dependencia del Ministerio de Fomento y
poniéndola a cargo de un experto en la materia llamado comisionado
de patentes, al que se le reconocen las atribuciones que originalmente
la Ley confiaría al Director General de obras públicas. También se
establece un nuevo arancel, relativo al registro y renovación de las
marcas y a la concesión de patentes, así como reglas procesales
relativas a esa materia.

6 Creación del Registro de la Propiedad Industrial de Nicaragua


Realizado en el Salón de sesiones de la Cámara del Senado el 16 de
julio de 1935, Publicado en la Gaceta #14 del 21 de agosto de 1935;
las dos reformas posteriores fueron publicadas en la Gaceta #104 del
5 de abril y del 11 de mayo, ambas de 1968.

7 Entrada en vigencia del Convenio Centroamericano para la


Protección de la Propiedad Industrial el 16 de septiembre de 1975.

8 Reglamento sobre el Origen Centroamericano de las Mercancías.


Entró en vigor el 1 de marzo de 1993 y es un instrumento para
determinar o verificar el origen centroamericano de los productos
63
Dra. Azucena Navas Mendoza

naturales o manu-facturados en la región. Concordancia del Arto. 5


de dicho reglamento con el Arto. 16 del Convenio Centroamericano
para la Protección de la Propiedad Industrial.

9 Protocolo de Modificación al Convenio Centroamericano. El 30 de


noviembre de 1994, los Ministros de Guatemala, El Salvador,
Nicaragua y Costa Rica, bajo cuyas dependencias se encuentran los
Registros de la Propiedad Industrial, firman en San Salvador, El
Salvador, el Protocolo de Modificación al Convenio Centroamericano
para la Protección de la Propiedad Industrial, el cual todavía no ha
entrado en vigencia.

10 Ratificación del Acuerdo por el que se establece la Organización


Mundial de Comercio (OMC): Mediante el Decreto No. 47-95, de
fecha 27 de julio de 1995, publicado en la Gaceta No. 141 del 28 de
julio de 1995. Esta ratificación implica la aceptación del Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio, mejor conocido por sus siglas en
inglés TRIPS.

11 Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial: el 3


de julio de 1996 entró en vigencia. El Decreto No. A.N. 1244, de
fecha 29 de febrero de 1996, que aprobó la adhesión de Nicaragua a
dicho convenio, fue publicado en la Gaceta No. 43 del 1 de Marzo de
1996.
12 Ratificación del Protocolo de Modificación al Convenio Centro-
americano: Mediante Decreto No. 143 del 31 de julio de 1996, fue
publicado el Decreto No. 17-96, en el que aparece el texto completo
de dicho Protocolo que sustituirá al actual Convenio
Centroamericano para protección de la Propiedad Industrial, dos
meses después de la fecha en que un tercer país lo ratifique y deposite
el instrumento de ratificación. Se intentó dar un paso positivo con la
ratificación del Protocolo de Modificación del Convenio
Centroamericano para la protección de la Propiedad Industrial, pero
tal instrumento no ha sido a la fecha, ratifi-cado ni depositado por
ninguna de las demás naciones centroamericanas y por el contrario,
ha sido rechazado por Guatemala y Costa Rica, por lo que es difícil
que entre en vigencia en los próximos años. Es menester empezar un
estudio serio sobre el mismo para su depuración.

En el campo de patentes de Invención, nuestra ley de 1899 necesita ser


sustituida por una nueva que recoja los avances legislativos en esta
disciplina.

64
Derecho Mercantil I

Es evidente la necesidad de modernizar nuestra legislación por lo que


son esperanzadores los convenios firmados por Nicaragua en este sentido
como son la adhesión de Nicaragua a la Organización Mundial del
Comercio (O.M.C.) y a los acuerdos sobre propiedad intelectual
relacionados con el comercio (A.P.D.I.C.) de la misma organización, así
como la suscripción de los Tratados de Libre Comercio con México; y el
acuerdo entre el Gobierno de la República de Nicaragua y los Estados
Unidos de América, acerca de la Protección de los Derechos de Propiedad
intelectual, firmado en Managua el 7 de enero de 1998. Entre los
acuerdos del ESAF también se plantea la modernización del Derecho de
Propiedad intelectual.

3 Derecho Marcario

Concepto

Es el conjunto de normas jurídicas mediante las cuales el Estado


regula los derechos de propiedad industrial sobre los signos distintivos.
En Nicaragua la mayor parte de dichas normas están contenidas en el
Convenio Centro-americano para la Protección de la Propiedad
Industrial, vigente desde el 16 de septiembre de 1975 el que constituirá la
base de nuestro estudio.

3.1Relaciones del Derecho Marcario con otras ramas del Derecho

a) Con el Derecho Administrativo

El Registro de la Propiedad Industrial es una oficina administrativa


que, en nuestro país depende del Ministerio de Economía y Desarrollo,
actualmente el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio según la
Ley; y por ende, los trámites de registro, renovación, oposición, etc. se
siguen en la vía administrativa. Tanto es así que los fallos del
Registrador son apelables ante el Ministro de Fomento, Industria y
Comercio y los fallos de éste pueden llegar al conocimiento de la Corte
Suprema de Justicia vía el recurso de amparo.

b) Con el Derecho Civil

Términos como personas naturales o jurídicas, domicilio, propiedad,


posesión, mandato, bien, etc., eminentemente civiles, son frecuentemente
usados en el Derecho Marcario. Precisamente, uno de los aspectos en que
más de destaca la relación entre el Derecho Marcario y el Derecho Civil,
es el referente a la propiedad de las marcas. El Arto. 17 del Convenio
Centroamericano establece que la propiedad de una marca se adquiere por
65
Dra. Azucena Navas Mendoza

el registro de la misma. Si el derecho sobre las marcas, que el Arto. 31


del Convenio reputa como bienes muebles, es el de propiedad, resulta
lógico pen-sar que el titular de las mismas pueda reivindicarlas. Sin
embargo, el Con-venio no contiene ninguna disposición que permita al
titular de una marca reivindicarla. Por tal razón, el titular de una marca
tiene que solicitar el regis-tro de su marca y demandar la nulidad y
cancelación de la marca infractora de sus derechos. En cambio, el
Protocolo de Modificación establece que: "Cuando el registro de un
signo distintivo se hubiese solicitado u ob-tenido por quien no tenía
derecho a obtenerlo, la persona afectada podrá iniciar una acción de
reivindicación del derecho ante la autoridad com-petente a fin de que
se le reconozca su derecho" (párrafo 1 del Arto. 91).

c) Con el Derecho de Propiedad Industrial

Tradicionalmente se ha considerado al Derecho de Propiedad


Industrial como parte del Derecho Mercantil. Sin embargo, la creciente
importancia del primero lo ha independizado completamente del
segundo. Ejemplo de esto es el hecho de que el inciso j) del artículo 13
del Código de Comercio, derogado por la Ley de 9 de agosto de 1946,
establecía que en el cuarto libro del Registro Mercantil se inscribían:
"Los títulos de propiedad industrial, patentes de invención y marcas
de fábricas expedidos conforme a la ley".
El Arto. 2 del Convenio Centroamericano establece que las
disposiciones del Convenio son aplicables a las marcas, nombres
comerciales y expresiones o señales de propaganda que sean propiedad o
en que tenga interés cualquier persona natural o jurídica que sea titular de
un establecimiento comercial, o de una empresa o establecimiento
industrial o de servicios en el territorio en el territorio de alguno de los
Estados Contratantes o en cualquier Estado distinto de los contratantes.

Conceptos tales como establecimientos, mercancías, comerciantes,


razón social, etc. nos remiten al Derecho Mercantil.

Uno de los puntos de contacto entre el Derecho Marcario y el


Mercantil lo podemos ver en el Arto. 28 del Convenio Centroamericano,
que establece que las marcas constituidas por el nombre comercial del
enajenante, sólo podrán traspasarse con la empresa o establecimiento que
dicho nombre identifica. Sin embargo, fuera del caso anteriormente
expuesto, los titulares de marcas pueden traspasarlas sin ninguna
limitación. Esto es completamente diferente en las legislaciones alemana
y estadounidense, donde las marcas necesariamente tienen que ser
transferidas junto a la empresa.

d) Con el Derecho Internacional


66
Derecho Mercantil I

La proliferación de tratados internacionales sobre esta materia,


conocidos generalmente como Uniones, Convenios y Arreglos, constituye
un campo propicio para el derecho internacional público. Debe así
mismo, tenerse presente la supremacía del Derecho Internacional sobre el
interno, ya que las contradicciones entre ambos se resuelven a favor del
primero, siempre que no vulnere normas constitucionales. El Tribunal
Internacional de Justicia ha puesto de relieve que "el derecho interno no
puede prevalecer ni sobre las obligaciones según el Derecho
Internacional consuetudinario, ni sobre sus obligaciones según el Derecho
Internacional convencional." El mismo Tribu-nal ha manifestado que "un
Estado que ha contraído obligaciones interna-cionales está obligado a
hacer las modificaciones que sean necesarias.

También puede darse casos propios del Derecho Internacional


Privado, cuando es necesario determinar la ley aplicable a un caso
concreto, debido a que entran en juego intereses de titulares de derechos
de propiedad industrial.

e) Con el derecho de la competencia desleal

Cuando la represión de actos de competencia desleal se dirige a


proteger derechos marcarios, la relación del derecho marcario con esta
disciplina, que tiende a constituirse en un derecho autónomo, es íntima
toda vez que es el medio de protección establecido en la ley. En Alemania
la relación entre las dos ramas jurídicas es muy estrecha al extremo que el
Derecho de Marcas se considera regulador de la competencia.

f) Con el Derecho de Patentes

El derecho de patentes es sencillamente otro aspecto del Derecho


de Propiedad Industrial. Lo que hemos expuesto sobre las relaciones
del Derecho Marcario con las otras ramas del derecho es
completamente válido para el derecho de patentes.

Diferencia entre Marca y Patente.

Dado que es muy frecuente que la gente confunda las marcas con las
patentes, al extremo que al referirse a las primeras las llame patentes, es
conveniente destacar desde el punto de vista jurídico sus diferencias. El
titular de una patentes hace de uso exclusivo la explotación industrial
de un invento, de una mejora o de un modelo: En cambio, el titular
de una marca obtiene el derecho exclusivo para aplicársela a los
productos que fabrica o comercia, o, si se trata de una empresa
dedicada a prestar servicios, a utilizarla en conexión con estos.
67
Dra. Azucena Navas Mendoza

Uno de los aspectos prácticos en que se relacionan ambos derechos es


cuanto a que sí se puede registrar como marca una invención, un modelo
de utilidad o un diseño industrial. La doctrina es unánime en cuanto a
que no es posible registrar como marca una invención; sin embargo, se
admite que pue-dan registrarse como marcas los modelos de utilidad y los
diseños indus-triales.

g) Con el derecho de autor

Así como el Derecho de Patentes es otro aspecto del Derecho de


Propiedad Industrial, éste conjuntamente con el Derecho de Autor
conforma el Derecho de Propiedad Intelectual.

Uno de los aspectos de mayor interés, y que ha sido objeto de litigio en


nuestro país, es si una obra artística o el título de una obra literaria
pueden ser usadas como marcas sin autorización de su titular. La doctrina
se inclina por una respuesta negativa, considerando ilegal dicho uso. El
Registro de la Propiedad Industrial falló recientemente con lugar la
oposición a la solicitud de registro de la marca consistente en el dibujo
del conocido comics "Gasparín, el Fantasma Amistoso". El titular de la
propiedad artística sin menoscabo de los derechos de su titular.

4 Características esenciales de las Marcas

Distintividad:

La marca debe individualizar o singularizar la fuente de procedencia,


es decir, ser original y novedosa.

La originalidad:

Se refiere a que la marca no esté constituida por términos genéricos o


descriptivos, ni indicar sus cualidades o su destino. Es preciso que no
tenga ninguna relación con la naturaleza de la mercancía a la que está
destinada, dado que nadie tiene derecho a apropiarse del nombre vulgar
de un objeto o de sus cualidades. No puede concebirse una marca que no
tenga carácter distintivo.

Dado que la marca está destinada a identificar un producto o un


servicio entre los productos o servicios de la misma especie o clase
ofrecidos por los competidores, no debe confundirse con otras marcas
existentes ya registradas. En esto consiste la novedad, lo cual viene a
coincidir con la llamada dis-ponibilidad del signo distintivo en boga de la

68
Derecho Mercantil I

reciente doctrina francesa. Un signo distintivo es disponible si un tercero


no ha adquirido derecho sobre él.

La novedad, en materia de marcas, es de aplicación (relativa) y no de


creación (absoluta) como ocurre en las patentes, modelos de utilidad y
diseños industriales. Esto significa que es posible registrar como marca
el nombre común de una cosa para proteger productos que no tengan
relación alguna con la misma. Por ejemplo, puede registrarse como
marca la palabra "automóvil" para proteger productos lácteos.

Licitud:

La marca no debe ser contraria a la moral, a las buenas costumbres y


al orden público, ni aquello que tienda a ridiculizar ideas o personas.

Veracidad:

El signo elegido como marca no debe contener indicaciones


contrarias a la verdad que puedan inducir al público en error sobre el
origen y calidad de las mercancías o que de cualquier modo constituyan
actos que hagan incurrir en engaño en la selección del producto.

5 Marcas Registrables y No Registrables

El Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad


Industrial vigente, como el Protocolo de Modificación enumeran los
signos que no pueden usarse ni registrarse como marcas. En
consecuencia, son registrables como marcas los signos distintivos que no
estén comprendidos en las prohibiciones. El Arto. 10 del Convenio
Centroamericano Vigente señala: "No podrán usarse ni registrarse como
marcas ni como elemento de las mismas":

(a) "Las Banderas Nacionales o sus colores, si estos últimos aparecen en


el mismo orden y posición que en aquéllas, los escudos, insignias o
distintivos de los Estados Contratantes, sus municipios u otras
entidades públicas".

(b) "Las Banderas, escudos, insignias, distintivos o denominaciones de


naciones extranjeras, salvo que se presente autorización del
respectivo gobierno".

(c) "Las Banderas, escudos, insignias, distintivos, denominaciones o


siglas de organismos internacionales de los cuales uno o varios
Estados Contratantes sean miembros".

69
Dra. Azucena Navas Mendoza

(d) Los nombres, emblemas y distintivos de la Cruz Roja y de entidades


religiosas y de beneficencia legalmente reconocida en cualquiera de
los Estados Miembros del presente Convenio.

(e) Los diseños de monedas o billetes de curso legal; las reproducciones


de títulos-valores y demás documentos mercantiles o de sellos,
estampillas, timbres o especies fiscales en general.

(f) Los signos, palabras o expresiones que ridiculicen o tiendan a


ridiculizar personas, ideas, religiosas o símbolos nacionales, de
terceros estados o de entidades internacionales.

(g) Los signos, palabras o expresiones contrarias a la moral, al orden


público o las buenas costumbres.

(h) Los nombres, firmas, patronímicos y retratos de personas distintas de


las que solicita el registro sin su consentimiento o, si han fallecido,
de sus ascendientes o descendientes de grado más próximo.

(i) Los nombres técnicos o comunes de los productos, mercancías o


servicios, cuando con ellos se pretenda amparar artículos o servicios
que estén comprendidos en el género o especie a que correspondan
tales nombres.

(j) Los términos, signos o locuciones que hayan pasado al uso general y
que sirven para indicar la naturaleza de los productos, mercancías o
servicios y los adjetivos calificativos y gentilicios. No se entenderá
que hayan pasado al uso general las marcas que se hayan
popularizado o difundido con posterioridad o su registro. Ej: Soda,
aspirina.

(k) Las figuras, denominaciones o frases descriptivas de los productos,


mercancías o servicio que tratan de ampararse con la marca, o de sus
ingredientes, cualidades, características físicas o del uso al que se
destinan. Ej: maizarina.

(l) Los signos o indicaciones que sirven para designar la especie, la


calidad, cantidad, valor o época de elaboración de los productos o
mercancías, o de la prestación de los servicios, a menos que vayan
seguidas de dibujos o frases que los singularicen. Repetición del k,
salvo al final.

(m) La forma usual y corriente de los productos o mercancías. Ej: Forma


de pantalones para proteger pantalones.

70
Derecho Mercantil I

(n) Los simples colores aisladamente considerados, a menos que estén


combinados o acompañados de elementos tales como signos o
denomi-naciones que tengan un carácter particular y distinto.

(o) Los envases que sean del dominio público o se hayan hecho de uso
común en cualesquiera de los Estados Contratantes y, en general
aquellos que no presenten características de originalidad o novedad.

(p) Las simples indicaciones de procedencia y las denominaciones de


origen, salvo lo dispuesto en el literal b) del artículo. Ej: francés
para vino y perfumes, inglés para un casimir, suizo para un reloj.

(q) Los distintivos ya registrados por otras personas como marcas, para
productos, mercancías o servicios comprendidos en una misma clase.
(r) Los distintivos que por su semejanza gráfica, fonética e ideológica
pueden inducir a error u originar confusión con otras marcas o con
nombres comerciales, expresiones o señales de propaganda ya
registra-dos o en trámite de registro, si se pretende emplearlos para
distinguir productos, mercancías o servicios comprendidos en la
misma clase. Basta ver la silueta de un mapa para relacionarlo con
un país deter-minado.

(s) Los distintivos que pueden inducir a error por indicar una falsa
procedencia, naturaleza o cualidad.

(t) Los mapas. Estos podrán, sin embargo, usarse como elementos de
las marcas, si corresponden al país de origen o procedencia de las
mercancías que aquéllas distinguen.

5.1 El Nombre Comercial

El Arto. 47 del Convenio Centroamericano define el nombre


comercial como "el nombre propio o de fantasía, la razón social o la
denominación con la cual se identifica una empresa o
establecimiento." En el Arto. 2 del protocolo de Modificación se define
como "un signo denominativo o mixto que identifica y que distingue a
una empresa o a un establecimiento determinado".

El nombre comercial o nombre de comercio sirve para identificar a un


comerciante, su negociación, para distinguir la actividad comercial de
una persona de la otra. Pero es también la representación sintética de un
conjunto de cualidades poseídas por una empresa, como el grado de
honestidad, reputación, la confianza, la seriedad, la eficiencia y muchas
otras. Al mismo tiempo es el correlato de la clientela, pues ésta tiene un
valor económico, se compra y se vende, por lo que puede representarse e
71
Dra. Azucena Navas Mendoza

identi-ficarse por símbolos. El nombre comercial, igual que la marca o el


emblema, es uno de esos símbolos y constituyen un bien intangible. Su
valor reside en la probabilidad de que la clientela continúe el patrocinio.

5.2. Naturaleza jurídica del nombre comercial

La discusión en cuanto a la naturaleza jurídica del nombre comercial


gira en torno a que si constituye un bien patrimonial o algo diferente.
Los que critican la tesis que es un bien patrimonial afirman que existen
muchas dife-rencias entre el derecho de propiedad y el derecho al
nombre. Estas dife-rencias consisten en que un nombre comercial puede
ser detentado por varias personas al mismo tiempo, no existe el ius
abutendi y no hay libre disposición de él. En cuanto al primer aspecto,
afirman quienes niegan el carácter de bien patrimonial del nombre
comercial, que quien lo usurpa no estorba al verdadero propietario, quien
puede seguir usándolo. Sin embargo, se confir-ma el concepto de derecho
de propiedad sobre el nombre comercial, en que el usurpador sufre una
pena. En cuanto al segundo aspecto, cabe señalar que el titular del
nombre comercial puede renunciar a él en cualquier momento. En
relación al tercer aspecto, de que falta de característica de la libre dispo-
sición como a otros bienes, podemos decir que la limitación establecida
en los ordenamientos jurídicos para el traspaso de los nombres
comerciales, obedece al interés público, por lo que esta crítica no tiene
fundamento.

Otros sostienen que el nombre comercial es un bien incorpóreo equi-


parable a los llamados "derechos de autor", pero esa concepción es inad-
misible porque el nombre comercial se ubica dentro de los derechos de
pro-piedad industrial y con él no se crea nada similar a una obra
protegida por el derecho de autor.

También hay quienes sostienen que el nombre comercial no es más


que la simple expresión de la personalidad jurídica del comerciante y
tanto es así que no se puede pignorar ni vender. Sin embargo, la realidad
es que el nom-bre comercial tiene un valor económico y pertenece a
alguien, de manera que no puede prescindirse respecto a él del concepto
de propiedad, aunque con algunas limitaciones.

6. El Registro de la Propiedad Industrial. Regulado en los


Artos. 164 al 221 del Convenio Centroamericano Vigente

Organización y Competencia

Se estipula por el Convenio que todo lo relativo a la Propiedad


Industrial se encomendará a una dirección general denominada Registro
72
Derecho Mercantil I

de la Propiedad Industrial, actualmente de Propiedad e Intelectual, según


la Ley que estará a cargo de un Registrador quien, en los casos que lo
ameriten será sustituido por un suplente. También habrá un Secretario
(Artos. 164 y 165). Para ser Registrador propietario o suplente, se
requiere ostentar el título de Abogado (Arto. 166). Plausible disposición
si se tiene en cuenta que además de admitir o rechazar promociones,
extender certificaciones, constancias y certificados de registro, al
registrador le está encomendado también emitir dictámenes sobre
propiedad cuando así lo requieran las autoridades judi-ciales,
administrativas y contencioso-administrativas; conocer y decidir las
oposiciones (Arto. 167). Atribuciones estas últimas que seguramente
serán desempeñadas con mayor eficacia por personas versadas en derecho
ya que implica no sólo el conocimiento de la ley sino el arte de
interpretarla con un criterio jurídico para su más correcta aplicación. Con
miras a alcanzar la armonía del derecho de la propiedad industrial
centroamericano, también se delega al Registrador la función de
suministrar a los Registros de los demás Estados Contratantes, la
información que necesiten, así como la de canjear, intercambiar
experiencias y emitir dictámenes que puedan cooperar a la solución de
problemas.

Funcionamiento

El registro se compone de una sección para la propiedad de marcas,


otra para la de nombres comerciales y una más para las señales de
propaganda (Arto. 176). Se llevará en libros (Arto. 177), sin perjuicio de
que por resolución del Consejo Económico Centroamericano se pueda
establecer un sistema distinto de llevar el registro (Arto. 178).

Pormenores sobre suministros, numeración y características gráficas


de los libros, sistemas de índices; forma y contenido de las inscripciones,
etc., se consignan en los artículos 180 a 194.

Por su peculiar función es de citarse el libro de Anotaciones


Preventivas, en el que se inscribirá la constancia para acreditar el derecho
de prioridad, así como los juicios de nulidad que versen sobre derechos
relacionados con marcas, nombres comerciales y señales de propaganda.
También se ins-ribirán los Traspasos acerca de dichos elementos
distintivos cuando en el instrumento en el que se hace constar el acto
carece de alguna formalidad subsanable. Estas anotaciones de carácter
provisional se convierten en definitivas con el valor de una inscripción
ordinaria o propiamente dicha, cuando la persona a cuyo favor estuviere
constituida acatara definitivamente el derecho anotado, o cuando las
formalidades del instrumento hayan satisfechos oportunamente (Artos.
194 a 202).
73
Dra. Azucena Navas Mendoza

Las últimas disposiciones reglamentarias del Registro de la propiedad


industrial atañen a la rectificación de asientos por omisiones y errores
mate-riales (Artos. 205, 206 y 207); reposición de libros por pérdida o
destrucción (Artos. 208 a 212); pago de derecho por el registro distintivos
y por la inscripción de actos relacionados con renovación, traspaso,
licencias, cance-lación, reposición etc., de los mismos (Arto. 213) y
efectos del registro y requisitos formales para su nulidad (Artos. 217 a
221). El Protocolo establece las tasas en el Arto. 113, pudiendo ser
modificadas por los Vice-ministros de los Estados Contratantes bajo cuya
supervisión se encuentran las admi-nistraciones nacionales de propiedad
industrial.

7. Derecho de Patentes de Invención, Modelos de Utilidad y


Diseño Industrial

7.1. Definición

Definición, el Diccionario de la Real Academia Española dice que


inventar es "hallar o descubrir a fuerza de ingenio meditación, o por
mero acaso, una cosa nueva no conocida" y en la Academia Francesa se
dice "es encontrar alguna cosa nueva por la fuerza del espíritu o de la
imaginación"

Sin embargo, de tales definiciones no se obtienen las características


intrínsecas de la invención y mucho menos del objeto patentable. En
realidad, no existe una definición de lo que es una invención o de lo que
puede ser un objeto patentable. Por ese motivo es necesario recurrir a las
condiciones que establece la ley para reputar a una invención como tal
desde el punto de vista legal.

7.2. Requisitos de patentabilidad

Los requisitos de patentabilidad son de dos clases: materiales y


formales. Los primeros se refieren intrínsecamente a la invención. Esta
debe ser nueva, original susceptible de explotarse industrialmente. Los
segundos consisten en la sujeción a un determinado procedimiento, en el
cumplimiento de ciertas formalidades específicas.

La aplicación industrial: si se puede fabricar o utilizar en la


industria.

Se considerará que una invención tiene nivel inventivo si, para una
per-sona versada en la materia técnica correspondiente, la invención no

74
Derecho Mercantil I

resulta obvia ni se habría derivado de manera evidente del estado de la


técnica pertinente.

La forma de determinar si la invención tiene nivel inventivo es com-


parando cada reivindicación con el estado de la técnica considerada en su
conjunto. A estos efectos, una reivindicación no sólo se comparará con
cada elemento existente en el estado de la técnica, sino también con las
combi-naciones o yuxtaposiciones de elementos que resultasen obvias o
evidentes para una persona verdadera en la materia técnica
correspondiente.
7.3. Características Principales de la Ley de Patente de
Invención de 1899.

a. Exigencias de novedad relativa (Artos. 5 y 6).

b. Examen de la invención previo a la concesión por medio de un


perito (Arto. 15);

c. Las patentes se conceden únicamente por el procedimiento y no


sobre los productos que pueden obtenerse por un sistema distinto
de elaboración. (Arto. 12).

d. Obligatoriedad de la explotación de la patente y presentación de


prueba al respecto (inciso 2) del Arto. 10 y Arto. 4 de la Ley de
30 de julio de 1926).

e. Tratamiento especial a los inventores nicaragüenses, de confor-


midad con el Decreto No. 10 fecha 20 de marzo de 1925 y su
reglamento de fecha 18 de septiembre de 1925. Este tratamiento
especial, consistente en la exención del pago de gastos e im-
puestos y premio al inventor, se contrapone al tratamiento de
nacional que se debe dar a los súbditos de los países miembros del
Convenio de París, por lo que al entrar en vigencia éste, el
Decreto No. 10 y su reglamento deberán ser derogados.

f. La concesión de la patente es de cinco a diez años. Las conce-


didas a las mejoras de un invento patentado solamente dura el
tiempo que le falte a la principal para caducar (Artos. 2 y 3).

g. La oposición a la concesión y la demanda de caducidad se


tramitan en la vía judicial.

h. No reglamenta los modelos de utilidad y los diseños industriales.

75
Dra. Azucena Navas Mendoza

El procedimiento para el registro de una patente de invención está


contemplado en los Artos. 15, 16 y 17.

7.4. Modelos de Utilidad y Diseños Industriales

a. Modelo de utilidad: Toda forma, configuración o disposición de


elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento,
mecanismo u otro objeto, o de alguna parte del mismo, que
permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o
fabricación del objeto que lo incorpora, o que le proporcione
alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía.

b. Diseño Industrial: Un conjunto de líneas o de colores, una forma


plástica o una combinación de ambos que, aplicados a un
producto industrial o de artesanía le den una apariencia particular
y puede servir de tipo o modelo para su fabricación.

Como la actual Ley de Patentes no contiene disposiciones expresas


sobre los modelos de utilidad y diseños industriales y mucho menos
acerca del procedimiento para la tramitación de las solicitudes de los
mismos, se aplica el mismo procedimiento que se sigue para las
solicitudes de registro de patentes de invención.

8. La competencia desleal regulada en los Artos. 65 al 71 del


convenio centroamericano vigente.

Concepto: según el Arto. 65 del presente convenio Centroamericano:


"Sin perjuicio de lo prescrito en las leyes penales de los Estados
Contratantes, para los efectos de este Convenio, se entiende por
competencia desleal todo acto o hecho engañoso que como los que
contempla el artículo 66, se realice con la intención de aprovecharse
indebidamente de las ventajas que otorgan las marcas, nombres
comerciales y las expresiones o señales de propaganda en perjuicio
del titular de las mismas o del público consumidor".

La Corte Suprema de Justicia, siguiendo las corrientes doctrinarias y


legislativas más modernas distingue la protección a los derechos
exclusivos de propiedad industrial de la protección contra la competencia
desleal pro-piamente dicha, las cuales forman dos círculos concéntricos,
estando en el más pequeños los derechos absolutos y en el más amplio la
protección contra la competencia desleal. En consecuencia, el medio de
protección más fuerte se encuentra en el terreno de los derechos
exclusivos; mientras que el círculo más amplio, pero menos sólido, se da
en los casos de competencia desleal, ya que en este último la protección
depende de las circunstancias y de la forma que actúa el competidor
76
Derecho Mercantil I

desleal en el mercado. Quien viola un derecho exclusivo de propiedad


industrial está incurriendo en un acto ilícito por el solo hecho de utilizar,
sin estar autorizado, un objeto protegido, por ejemplo, una marca
registrada; mientras que en los casos de competencia desleal no se viola
ningún derecho absoluto, siendo ilícito e incorrecto un acto por
circunstancias concretas, por ejemplo, llevar al público a error al atribuir
a una empresa los productos o las prestaciones de otra, error que puede
producirse incluso en ausencia de una posible confusión entre signos. En
síntesis, de acuerdo con esta sentencia tenemos un primer lugar la
ejecución de las medidas preventivas a cargo del Registrador de la
Propiedad Industrial, quien a su arbitrio podrá ejecutarlas, pudiendo el
interesado, si no lo hace, recurrir a la vía judicial para su ejecución. En
segundo lugar, tenemos la obligación del que ha solicitado y obtenido la
ejecución de tales medidas de demandar en la vía judicial correspondiente
dentro de los quince días establecidos en el Arto. 893 Pr.

8.1 Las Importaciones Paralelas

Se producen cuando un producto legítimo es importado por una


persona distinta del distribuidor o al margen del productor local que lo
fabrica con licencia de la empresa extranjera titular de la marca. En los
Estados Unidos de América se conoce también como "gray product". Esto
se debe a que en ese país se acostumbra clasificar los productos en white
(blancos), cuando son absolutamente legítimos; en black (negros) cuando
son falsos y cuando son intermedia entre el blanco y el negro (se le llama
gray). Quienes defienden la legalidad de tales importaciones, alegan que
como se trata de productos fabricados por el titular de la marca y no de
productos falsos, éste ha agotado su derecho y no puede pretender ejercer
ninguna acción, ya que su derecho no ha sido infringido de ninguna
forma.

Quienes la cuestionan alegan que el importador no autorizado


compite deslealmente con el importador autorizado o con el licenciatorio
no sólo porque en la mayoría de los casos sus costos son menores, sino
también porque se aprovecha de la publicidad que el importador
autorizado ha cos-teado en favor de los productos que distribuye, no de la
garantía requerida para ciertos tipos de productos, ni da los servicios de
mantenimiento y repa-ración de los artículos que vende. Por ejemplo, la
empresa XX es importadora autorizada de las computadoras marca YY.
Juan Pérez decide importar diez computadoras de esa marca al margen de
la importación autorizada. Don Juan, probablemente debido al poco
volumen de sus importaciones, tendrá menos costos administrativos que
la empresa XX y si no tiene un taller para dar mantenimiento y reparar
las computadoras, indudablemente sus clientes se verán perjudicados, ya

77
Dra. Azucena Navas Mendoza

probablemente tendrán que hacer efectiva su garantía con la empresa


situada en Miami que vendió a Juan Pérez las computadoras.

El Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad


Industrial no prohibe las importaciones paralelas, pero nosotros
consideramos que debería reglamentarse.

8.2. La Piratería Marcaria. (Caso de competencia desleal).

Puede considerarse como un caso de competencia desleal y consiste


en el registro de marcas de terceras personas. En el derecho
comparado se requiere que quien registró la marca ajena tuviera
conocimiento de su existencia. Así, por ejemplo, el inciso b) del Arto. 23
de la Ley de Marcas argentina considera nulas las marcas registradas" por
quien al solicitar el registro, conocía o debía conocer que ellas
pertenecían a un tercero".

Como relata Jorge Otamendi en su obra "Derecho de Marcas", páginas


313 y siguientes, "generalmente, estos actos de piraterías se han dado con
respecto a marcas registradas en el extranjero y que gozaban fuera de
nuestro país de u cierto prestigio y notoriedad. Desde luego, la norma
protege usurpaciones de marcas extranjeras y también de marcas usadas
en nuestro país, pero no Nicaragua pueden defenderse de la piratería
marcaria invocando los Artos. 10, el inciso q) y 65 del Convenio
Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial.

9. Convenciones Internacionales sobre Propiedad Industrial

Convención de Unión de París de 1883 Entró en vigencia en


Nicaragua el 3 de Julio de 1996.

Acta De Estocolmo De 1967

- La 1o. Conferencia de revisión, de Roma en 1886.

- La 2da. Conferencia de revisión de Madrid en 1890-1891

- La 3ra. Conferencia de revisión de Bruselas en 1897-1900

- La 4ta. Conferencia de revisión de Washington en 1911

- La 5ta. Conferencia de revisión de La Hay en 1925.

- La 6ta. Conferencia de revisión en Londres en 1934.

78
Derecho Mercantil I

- La 7ma. Conferencia de revisión en Lisboa en 1958


- La 8va. Conferencia de revisión en Estocolmo en 1967

- El tratado de Viena relativo al registro de marcas del 12 de julio de


1973.

- El Protocolo de Madrid relativo al registro internacional de marcas


vigente a partir del 1 de abril de 1966.

Convenciones Interamericanas

- Convención Interamericana México 1902.

- Convención Panamericana Río de Janeiro, 1906

- Convención Centroamericana para la Protección de la Propiedad


Industrial Costa Rica en 1968.

- Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, México y Canadá.

- Acuerdo entre el gobierno de Nicaragua y los Estados Unidos de


Norteamérica acerca de la protección de los Derechos de Propiedad
Intelectual Enero de 1998.

CAPITULO VI

SOCIEDADES MERCANTILES
1. Concepto

Es definida como contrato y como empresa, se dan el mismo nombre


para ambas situaciones, sin embargo la Empresa es una consecuencia
jurídica del contrato de sociedad mercantil nuestro Código de Comercio
no define la sociedad Mercantil, y lo remite al dado en el Código Civil
acerca de la sociedad.

Arto. 3175 Código Civil dice: Se llama "Sociedad el contrato en


virtud del cual, los que pueden disponer libremente de sus bienes o
industrias, ponen en común con otra u otras personas, esos bienes o
industrias o los unos y los otros juntamente con el fin de dividir entre sí el
79
Dra. Azucena Navas Mendoza

dominio de los bienes y las ganancias y pérdidas que con ellos se


obtengan, o sólo las ganancias y pérdi-das". Sin embargo se define la
sociedad mercantil de la siguiente manera: Se considera una sociedad
mercantil como "Una asociación voluntaria de personas que crean un
fondo patrimonial común para colaborar con la explotación de una
Empresa con el ánimo de obtener beneficios individuales participando en
el reparto de ganancias que se obtengan".

Esta conceptualización lo determina como:

1) Asociación Voluntaria de Personas: se dice que es voluntaria


pues las personas se vinculan por su libre albedrío.

2) Duradera porque en su duración puede tener un plazo que va a


depender de lo estipulado por las partes en el contrato de sociedad.

3) Esta sociedad es con miras a organizarse y la organización es la


que permite coordinar las fuerzas individuales creando la voluntad
social que decide y ordena en cada caso la actuación de la sociedad.

4) Unión de personas, porque toda asociación descansa sobre una


penalidad de miembros, nuestro Derecho no permite constituir socie-
dades con un sólo socio. Dentro de la definición se determina:

5) Su finalidad que es contribuir a la creación de un fondo


patrimonial. Este capital de la sociedad se conforma con el aporte de
los socios, apor-tes que pueden ser en efectivo o bienes inmuebles.
Otra característica es la Explotación del negocio como su objeto
social. Todos los socios que componen la Empresa deberán colaborar
en la persecución de un fin común y en el desarrollo del objeto social
que es el rubro al cual se dedicará la empresa.

6) En relación a la finalidad del socio es la de obtener un beneficio


individual participando en las ganancias, es decir, en el reparto de
utilidades.

Naturaleza Jurídica y caracteres de un contrato de Sociedad


Mercantil

Hasta principios del S. XX había unanimidad en el sentido que la


sociedad mercantil era esencialmente un contrato. Sin embargo, la
observación de su funcionamiento llevó a la duda de si era un contrato
tipo o normal, pues el que compra acciones poco tiene que ver con los
contratos tipo, pues no conocen los socios su prestación hasta donde va a
llegar y además no hay afectio societatis, o sea, animo de crear sociedad
80
Derecho Mercantil I

o colaboración, ánimo de constituir la sociedad, se traduce en la decisión


de juntarse.

Así la doctrina Alemana llegó a considerar que la naturaleza de la


sociedad que era un acto colectivo complejo de carácter social que
rompe el esquema clásico del contrato (Teoría negativista). En este
sentido algunos autores dicen que es un negocio jurídico de naturaleza
unilateral formado por declaraciones de voluntad paralelas, con el
mismo contenido y efecto jurídico común (es decir una luna de voluntades
o asentimiento, muy diferente con el contrato, que es una síntesis de
voluntades o consentimiento). Eje: La fundación de una sociedad
Anónima, el modo de entrar y salir de ella, su funcionamiento, la separan
del contrato clásico.

Posteriormente se dio una corriente de Teorías Positivistas


(contractuales que distingue el momento del nacimiento y las fases del
funcionamiento posterior. "Las sociedades mercantiles nacen de un
contrato y posteriormente se independizan de él pasando a ser
corporaciones. Para Ascarelli hay que concebir el contrato de sociedad
mercantil como un contrato plurilateral o de organización o de
comunidad de fin.

2. Singularidades del contrato de Sociedad Mercantil

La opinión más aceptada es considerado como contrato, pero su


singularidad estriba en lo siguiente:

a) Para una gran parte de la doctrina en el singular modo de


presentarse la Afectio Societatis, como una voluntad de colaboración
y no de intereses contrapuestos.

b) Para otros en la propia estructura del contrato: en el contrato de


sociedad no hay contraprestaciones entre los socios. Al suscribir el
contrato, los socios no aspiran a ser acreedores entre sí. El acreedor
es la propia sociedad que se crea.

La prestación que realiza el socio no ingresa en el patrimonio del


cosocio, sino que va destinado a la persona jurídica que se crea (con
coincidencia en el destino).

Las prestaciones no son equivalentes entre los socios Ej.: En la


Sociedad Anómina los aportes son diferentes, pues solo coinciden en la
búsqueda de un fin común.

81
Dra. Azucena Navas Mendoza

La comunidad de fin y no de intereses es la peculiaridad negocial del


contrato de sociedad mercantil.

La Doctrina Española que tiene una posición Positivista señala que el


contrato de sociedad se caracteriza por la comunidad de fin, obtención
de lucro y división de ganancias.

A manera de corolarios podemos decir que:

En el contrato de sociedad a diferencia de los otros contratos


estudiados en el Derecho Civil se reconocen tres características:

a. Es un contrato Plurilateral en el sentido que cada socio entra en


relación jurídica con los demás socios a diferencia de los otros
contratos que son contratos bilaterales, pues los intereses son
contrapuestos, en el contrato de sociedad los intereses van en un
mismo sentido: obtener una utilidad y generar múltiples
obligaciones, participar en la administración de la sociedad, entregar
aportes, etc.

b. Es un contrato atípico porque las obligaciones que genera no están


tipificadas a través de formas claras y establecidas. (Puede haber
ganancia o pérdida). Este contrato genera la personalidad jurídica
de la Sociedad que es totalmente diferente de los socios que la
componen.

Algunas consecuencias jurídicas concretas derivadas de la especial


naturaleza de la Sociedad Mercantil:

a. A pesar de ser un contrato, la excepción de incumplimiento de


contrato que permite negarse al cumplimiento de lo pactado mientras
el otro no cumpla, no es aplicable en el Derecho de Sociedades
Mercantiles, porque ya dijimos que el contrato de sociedad le falta la
reciprocidad y equivalencia de pretensiones. Quien puede exigir el
cumplimiento de la obligación no es el socio, sino la sociedad.

- Tampoco le afecta la condición resolutoria tácita del Código Civil,


por la que el que cumple puede exigir al que incumple el
cumplimiento o rescisión con indemnización.

- La Nulidad y Anulabilidad como sanción por vicios en el negocio no


opera en la sociedad mercantil como en el contrato normal. El vicio
en la fundación solo produce una nulidad que se subsana, pero no la
nulidad del propio negocio, pues predomina el Principio de

82
Derecho Mercantil I

conservación de la sociedad: la Afectio societatis. Posteriormente


veremos las Sociedades de Hecho.

3. Elementos del Contrato de Sociedad

(a) Objeto: Fin del contrato es la actividad que se propone desplegar la


sociedad a través de la prestación de los socios o aportación. El socio
al suscribir este contrato se compromete a prestar determinadas
obliga-ciones jurídicas respecto al Patrimonio Social. Puede aportar:
dinero, casa, carro, nombre comercial, Patente de invención con tal
que sea susceptible de apreciación pecuniaria. Algunos pretenden
aportar in-fluencias - no es susceptible de apreciación pecuniaria.

Requisitos de la aportación: determinación, posibilidad, licitud y


adecuación entre lo que el socio se compromete y la promoción del fin
social.

Como consecuencia del incumplimiento de la aportación, tenemos


que el acreedor a la prestación del Socio es la Sociedad que nace; además
que en caso de no recibir el aporte, el acreedor está facultado a rescindir
el pacto con el socio.

(b) Causa: Es la motivación económico social del negocio. Es la


obtención por los socios de las ventajas resultado de la colaboración
en el fin social. La obtención de ganancias y su reparto.

(c) Consentimiento: Se rige entre el Derecho Civil y la Capacidad para


ser comerciante. Se requiere de Capacidad de goce y de ejercicio. El
menor puede ser socio a través de un representante salvo la excepción
del Arto. 7 Código de Comercio.

(d) Forma: El contrato de sociedad es un contrato rigurosamente formal


Arto. 121 Código de Comercio. Deberá hacerse en Escritura Pública.
La publicidad esta en relación con la persona jurídica que nace y que
requiere su inscripción en el Registro Mercantil.

El contrato no existe legalmente sino se otorga por escritura pública.


Es condición ad - Solemnitatem.

Es necesario en estas consideraciones generales señalar a la Sociedad


como persona jurídica. El Arto. 119 Código de Comercio dice: "Toda
Sociedad Comercial constituye una personalidad jurídica, distinta de la de
los asociados. Se le concede el carácter de personalidad siempre que se
de la Escritura Pública y la inscripción en el Registro.

83
Dra. Azucena Navas Mendoza

La Sociedad mercantil tiene capacidad jurídica y de obrar propia


independientemente de la de los Socios que la integran. La Sociedad
mer-cantil se convierte en comerciante o empresario social.

Clasificación de las sociedades Mercantiles: Según el Arto. 118 C.


Comercio existen 4 formas de sociedades Mercantiles, dependiendo de la
envergadura del objeto social.

1. Sociedad en Nombre Colectivo(Arto.133-191 CC).


2. Sociedad en Comandita Simple (Arto. 192 -200 CC).
3. Sociedad Anónima (Arto.201-286 CC).
4. Sociedad en Comandita por Acciones.(Arto.287-299CC).

Las cooperativas ya no están reguladas por el CC Arto. 118 derogado


numeral 5 por Ley General de Cooperativas del 6 de julio de 1971.

4. Características Generales de estas Formas Sociales

4.1. Sociedad o Compañía Colectiva

Es esencialmente personalista, está fundada sobre vínculos de mutua


confianza entre los socios. Gira bajo una razón social integrada por el
nombre de todos o algunos de los socios y ofrece como característica
especial la de que todos sus miembros responden frente a terceras
personas subsidiaria y solidariamente con todos sus bienes, de la gestión
social Arto. 133 y 134 Código de Comercio El Arto. 134 del Código de
Comercio dice: "La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres
de todos los socios, o de alguno de ellos, con agregación de estas
palabras: "y compañía" ". La razón social indica a los terceros quienes
son responsables con todos sus bienes, sin que tenga que examinar la
escritura pública de constitución. La Razón Social, es diferente al
nombre del establecimiento Ej.: "Hildebrando Reyes y Cía (razón
Social) distinto a la Casa de los Tornillos que es el nombre del
establecimiento del cual es dueño aquella compañía. Este nombre del
esta-blecimiento puede registrarse como una marca en el registro corres-
pondiente.- Sólo los nombres de los socios colectivos puede entrar en la
razón social. (Arto. 135 Código de Comercio).

Como corolario podemos señalar que las características de las


sociedades en Nombre Colectivo son:
1) La razón social,

2) Responsabilidad subsidiaria, pero solidaria e ilimitada. La razón


social ya se explicó, pasaremos a ver en que consiste la

84
Derecho Mercantil I

responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada de los


socios: de la forma siguiente:

A diferencia de las sociedades de capital en las sociedades de personas,


la responsabilidad es ilimitada, es decir los socios responden con todo su
patrimonio y por el importe total de las obligaciones, sea cual sea el
monto de las mismas. Como veremos en las sociedades de capitales los
socios res-ponden únicamente por sus aportes. De ahí tenemos otra
clasificación de sociedades según su elemento distintivo: Sociedades de
Personas y sociedades de Capital. Sin embargo los socios colectivos
responden ilimita-damente sólo cuando se dan los otros dos supuestos de
la responsabilidad de los socios colectivos: la subsidiaridad y la
solidaridad. La Subsidiaridad implica que no se puede cobrar el pago
de una obligación a los socios, si primero no se ha hecho el cobro sobre el
patrimonio de la sociedad, si los bienes de la sociedad son insuficientes
para satisfacer la deuda, entonces se exigirá el pago de la obligación a los
socios.

La Responsabilidad Solidaria: implica que a todos los socios por


igual se les puede cobrar la deuda de la sociedad, al estar todos obligados,
el acreedor pude escoger a cual le exigirá el pago de la obligación.

El pago debe hacerse en forma total, la solidaridad implica que al


socio que se le cobre la deuda debe pagarla totalmente y a su vez este
tiene el derecho de exigir a los otros socios el reintegro de la suma que
canceló.

4.2. Sociedad Comanditaria Simple

Es mixta, también personalista; se diferencia de la anterior (Arto.192


Código de Comercio) en que al lado de los socios colectivos -
subsidiariamente responsable con todo su patrimonio - hay otros socios
los comanditarios que sólo responden de las pérdidas hasta la
concurrencia de sus respectivas aportaciones; es decir, con el importe
de los fondos que pusieron o se obligaron a poner en la sociedad. El Arto.
192 nos lo confirma de la siguiente manera: "La Sociedad en comandita
simple es aquella que celebra una o varias personas ilimitada y
solidariamente responsables de las obligaciones sociales, con una o varias
que no son responsables de las deudas y pérdidas de la sociedad sino
hasta concurrencia del capital que se compro-metan a introducir a ella.
Los primeros de denominan “Gestores” y los segundos “Comanditarios”.
Lo que caracteriza a esta sociedad es la coexistencia de dos categorías de
socios.

4.3. Sociedad Comanditaria por Acciones


85
Dra. Azucena Navas Mendoza

La única diferencia con la anterior es que el capital aportado por los


socios comanditarios esta representado y dividido en acciones.

El Arto. 287 del Código de Comercio dice: "La Sociedad en


Comandita por Acciones es la que celebra uno o varios socios gestores
ilimitada y solidariamente responsables de las obligaciones sociales, con
accionistas comanditarios cuya responsabilidad esta limitada al importe
de sus acciones". Como vemos, se caracteriza por la existencia de dos
categorías de socios; los unos llamados "Comanditarios", que no
responden del pasivo social sino hasta la concurrencia de sus acciones o
aportes y los otros que se les llama "Comanditos" o "Gestores"
responsables, personal y solidariamente como los socios colectivos.

4.4. Sociedad Anónima

No toma en cuenta las condiciones personales de los socios, sino las


aportaciones de capital. Gira bajo una denominación, tiene todo su
capital dividido y representado en acciones, y sus socios nunca responden
perso-nalmente de las deudas sociales, quedando limitada su
responsabilidad al importe de la acciones suscritas. En las unidades VII y
VIII estaremos estudiando mas detenidamente este tipo de sociedad por la
importancia que tiene actualmente.

5. Relación o similitud de estas Formas Sociales estudiadas


con las Asociaciones

En el caso de las Asociaciones el aporte no se hace con el fin de


obtener utilidad, sino que el fin es servir a un gremio determinado.

La Sociedad Mercantil persigue utilidades. La Asociación busca


servir a la sociedad, sin fines de lucro.
6.La Sociedad de Hecho (Irregulares) y la Sociedad Mercantil.

En relación a la Sociedad de hecho, estas son instituciones irregulares


que se dan en la formación de una Sociedad Mercantil. Estas
irregularidades son:

1. Irregularidades de forma.

2. No constituirse en Escritura Pública.

3. En la constitución de la Sociedad Mercantil faltan algunos


elementos indispensables para su formación. La ley establece que en
la constitución del contrato deben señalarse una serie de requisitos,
86
Derecho Mercantil I

la omisión de cualquiera de ellos da lugar a la sociedad de hecho.


Ej.: falta del monto del capital social, o la razón. Los Requisitos de
las sociedades en nombre colectivo y En comandita Simple (Arto.
123 Código de Comercio) y los requisitos de la Sociedad En
comandita por Acciones y las Sociedades Anónimas los encontramos
en el Arto. 124 Código de Comercio.

6.1 Diferencia entre la Sociedad de hecho y la Sociedad


Mercantil.

Mientras que la Sociedad Mercantil perfectamente constituida da


lugar a una personalidad jurídica diferente a la de los socios, la sociedad
de hecho no logra conformar esta nueva personalidad jurídica. No existe
realmente sociedad sino una comunidad de Bienes.

En la Sociedad de hecho los socios responden personalmente y


solidariamente con su propio patrimonio a las obligaciones contraídas con
terceros a nombre de la sociedad (Arto. 126 CC) podemos comentar este
ar-tículo con las palabras del Dr. Aníbal Solórzano en sus glosas al
Código de Comercio: “El sistema de la legislación dice Vivante
(refiriéndose a la Italiana T.II. P.76), es darle validez al vínculo social en
aquellas sociedades irregularmente constituidas, mientras la disolución no
ha sido demandada, aceptando el legislador que la sociedad ha existido
hasta la disolución, pero siempre respecto de los socios. Además la
nulidad no puede oponerse a terceros ya que para estos es regular y
dotada de personalidad jurídica, para que exista en estos casos la
solidaridad es indispensable que los socios sobre quienes deba recaer esa
solidaridad, hayan contratado con los terceros, firmando por ejemplos los
documentos si se trata de obligaciones escritas.”

- Consecuencias jurídicas de la Constitución de esa personalidad


en la Sociedad Mercantil perfectamente constituida

La personalidad jurídica es un atributo a través del cual se pueden


contraer obligaciones y adquirir derechos esto implica que esta
personalidad jurídica puede con el transcurso del tiempo adquirir su
propio patrimonio, esto no quiere decir que los socios sean copropietarios
de los bienes sociales sino que tienen un derecho en ese patrimonio que le
va a permitir tener opción a una utilidad o una ganancia en proporción a
su aporte. Al disolverse la sociedad tiene derecho a que se le devuelva el
aporte que hicieron a la so-ciedad.

Cuando un socio transfiere un inmueble a la sociedad con carácter de


aporte este tiene que hacerse a través de la figura de la Compra-Venta
transfiriendo el inmueble en carácter de aporte, el acreedor de este socio
87
Dra. Azucena Navas Mendoza

no puede perseguir este bien en manos de la sociedad, ni tampoco los


acreedores de los socios son los mismos de la sociedad, entonces no
pueden embargar a la sociedad por deuda de los socios.

Lo importante de la personalidad jurídica de la sociedad es que van


adquiriendo un patrimonio que sirve de garantía de las obligaciones
sociales.

Los acreedores de la sociedad tienen derecho preferente a pagarse en


los bienes de la sociedad y s acreedores personales de los socios tienen
que esperar hasta que se liquide la sociedad para hacer efectivo sus
derechos, mientras que los otros pueden hacerlo antes de la disolución o
partición de la socieda

88
Derecho Mercantil I

CAPITULO VII

LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS


(Contenidos en los Artos. 201 al 285 Código de Comercio)

1. Introducción

Dentro del amplio aspecto del Derecho Mercantil, difícilmente se


puede encontrar una institución más fecunda y de mayor actualidad que la
Sociedad Anónima, ésta a la fecha continúa siendo el instrumento ideal
por excelencia para la operatoria empresarial.

Prácticamente podemos decir que en la actualidad la Sociedad


Anónima ha dejado de ser un simple recurso jurídico para convertirse en
un factor de poder, y es precisamente esta última característica la que ha
erosionado permanentemente su conformación normativa desajustándola
con una velocidad vertiginosa. Las opiniones más generalizadas señalan
que el antecedente directo de la Sociedad anónima hay que buscarlo en
Holanda concretamente en la Compañía Holandesa de las Indias
Orientales, constituidas el 20 de marzo de 1602 con el objeto de
dedicarse al comercio marítimo. Esta sociedad reunía 4 características
importantes de la Sociedad Anónima moderna: la de existir bajo una
denominación social, la de la responsabilidad limitada de sus socios, la de
la libre transmisibilidad de los derechos de socio y la de incorporación de
estos derechos en títulos denominados acciones.

2. Caraterísticas Generales de la Sociedad Anónima

Según nuestro Código de Comercio estos son los perfiles de la figura:

“La Sociedad Anónima es una persona jurídica formada por la reunión


de un fondo común suministrado por accionistas responsables sólo hasta
el monto de sus respectivas acciones, administradas por mandatarios
revocables y conocida por la designación del objeto de la Empresa(Arto.
201 del Código de Comercio).

En esta definición brindada por el Código de Comercio encontramos


una serie de elementos y peculiaridades que configuran a la sociedad
anónima los que iremos analizando a continuación. Comenzaremos por
preguntarnos: ¿por qué se llama anónima este tipo de sociedad?
La Sociedad Anónima no ejerce el comercio sino a nombre de todos,
con un nombre común, por eso se llama anónima, porque no representa a
ninguno y si al capital, no ejerce el comercio a nombre propio de los

89
Dra. Azucena Navas Mendoza

socios, sino a nombre de la designación que escoge para la persona


jurídica y donde los socios no se conocen. El nombre de la sociedad
anónima es una propiedad exclusiva de la sociedad a quien corresponde.

En la práctica frecuentemente, la designación se forma con el nombre


de los socios y debe agregarse la expresión Sociedad Anónima o su
abreviatura “S.A.” En legislación como la nuestra la denominación se
refiere a la actividad u objeto principal de la compañía, anticipándoles al
nombre de los socios. Ej.: Jabonería Prego S.A., Licores Bell S.A.

De la definición se desprende la personalidad jurídica de la sociedad y


que el fondo común se divide en partes alícuotas que se representan por
acciones; a diferencia de la sociedad de personas a los socios se les llama
accionistas.

La acción determina el monto de la obligación del socio, no responde


mas allá de las deudas sociales, salvo casos especiales donde cada socio
tiene responsabilidad ilimitada. La regla es que el socio responde por lo
que aportó, la sociedad responde contra terceros con todo su patrimonio.
Aunque una sociedad igual que una persona puede responder solo con lo
que tiene.

Volviendo al nombre de la Sociedad Anónima anotaremos lo siguiente:

La sociedad anónima carece de razón social, que el legislador ha


reser-vado para aquellos tipos legales en los cuales existen socios con
respon-sabilidad ilimitada y solidaria. Tiene en cambio Denominación
Social; re-quisito, éste de carácter esencial en todo contrato de sociedad,
existiendo gran libertad en lo referido a su elección ya que puede
integrarse con el nombre de una o más personas de existencia visible
como ya dijimos, sean o no socias de la compañía y sin que ello
signifique responsabilidad alguna respecto de los individuos cuyo
nombre integra la denominación social, o puede consistir también en un
nombre de fantasía. En todos los casos se trata de una denominación
objetiva o subjetiva, debe agregársele la expresión Sociedad Anónima o su
abreviatura “S.A.” penalizándose la violación de este requisito con la
imposición de responsabilidad, por los actos celebrados en infracción a la
norma. El nombre o denominación social es un bien tutelable, es decir
que se traduce en la posibilidad de impedir que otro lo utilice.

Resumiendo lo expuesto se puede caracterizar a las Sociedades


Anónimas del siguiente modo:

1. Su capital se divide en partes ideales llamadas “Acciones”.


A su vez la función del capital es la de privilegiar las tenencias
90
Derecho Mercantil I

accionarias por sobre las cualidades individuales de los miembros de


la compañía

2. La responsabilidad de los socios se limita al valor de sus


aportes, salvo algunas excepciones.

3. La sociedad funciona sobre la base de un sistema


pluriorgánico, ya que están disociadas la administración (a cargo del
Directorio), el gobierno (a cargo de la Asamblea) y la fiscalización
que dependerá del Consejo de Vigilancia.

4. Los derechos de los accionistas se hallan detalladamente


reglamentados.

3. Constitución de La Sociedad Anónima

El Arto. 202 del Código de Comercio expresa: “La sociedad anónima


puede constituirse por dos o más personas que suscriban la escritura
social que contenga todos los requisitos necesarios para su validez según
el Arto. 124.

Para un análisis mas completo de este Arto. 202 Código de Comercio


en lo que se refiere a la cantidad de personas con las que se puede
constituir la Sociedad Anónima debemos completar nuestra lectura con el
Arto. 270 Código de Comercio que a la letra dice “Las Sociedades
Anónimas se disolverán cuando por más de seis meses hubieren existido
con un número de accionistas inferior a tres, si cualquiera de los socios
exige su disolución”. Como dice el Arto. 202 la constitución de la
Sociedad Anónima puede hacerse con dos o más personas, pero la
continuación de ella, por más de seis meses, requiere de un número de
por lo menos tres y cuando uno de los socios no exija a disolución,
puede existir con dos socios si ninguno de ellos ha exigido la disolución.
Debemos señalar que la tendencia moderna es que pueden existir
Sociedades Anónimas Unipersonales, es decir con un solo socio. Ej.:
Costa Rica, México en España y otros.

Este mismo Arto. 202 Código de Comercio. Nos remite a los requisitos
necesarios para la validez de la escritura de Sociedad Anónima expuestos
en el Arto. 124 Código de Comercio. Este artículo 124 Código de
Comercio. Es de vital importancia, debiéndose leer detenidamente, ya
que cada uno de los numerales del Arto. Son temas específico del
funcionamiento de la sociedad a guisa de ejemplo tomaremos el numeral
91
Dra. Azucena Navas Mendoza

5 de este Arto. Que dice: “El modo o forma de elegir el vigilante o los
vigilantes”. Este numeral debe estudiarse cuando se estudie ;a sección
IV de la Administración y Fiscalización” en sus Artos. 246, 293, 294 y
295 del Código de Comercio. Recomiendo estudiar este artículo teniendo
a la vista una escritura de Sociedad Anónima lo que nos permitirá una
mejor comprensión del tema. La parte final del artículo que analizamos
se refiere a que pueden emitirse los estatutos en la propia escritura
constitutiva y aún a continuación en otra escritura si comparecen todos
los fundadores. Los requisitos para la constitución de las sociedades
Anónimas contempladas en el Arto. 124 Código de Comercio. Deben
estar contenidos en la constitución de la escritura o sea el Pacto Social.

- El acto fundacional y su instrumentación jurídica

La fundación de la S.A. se realiza a través del contrato de sociedad, es


la base de la S.A. en el acto contractual el acto principal es el
consentimiento, normalmente hay un asentimiento.

En la escritura de la Sociedad hay dos partes:

- Los Pactos Convenciones de los Socios.


- Los Estatutos.

El conjunto de Pactos es lo que constituye el Contrato Social. El


Estatuto establece las reglas internas de la sociedad. Los Estatutos es el
conjunto de normas mediante las cuales funcionará la sociedad.

Hay que distinguir el pacto entre socios el cual sólo rige entre los
socios y los estatutos que se proyectan frente a terceras personas y sobre
los nuevos socios.

Creo necesario ampliar la conceptualización de Estatuto del siguiente


modo:

Estatuto: es la reglamentación sistematizada y orgánica de las bases


y funcionamiento de la sociedad, que se han impuesto los accionistas, o
en otros términos la norma de Derecho que dentro de los límites que el
Código de Comercio reconoce a la autonomía de la voluntad, regula la
organización, desarrollo, disolución y liquidación de la sociedad.
Constituye por lo tanto el complemento del acto constitutivo y el
núcleo fundamental del mismo; y ambos actos constitutivos y estatuto,
aun teniendo funciones distintas son partes integrantes de un mismo todo,

92
Derecho Mercantil I

ya que si el acto constitutivo es en sí mismo un contrato, los estatutos


representan uno de sus elementos1
El Arto. 203 Código de Comercio. Nos abunda en los requisitos que
deben contener los Estatutos señalando: “En los estatutos se detallarán las
atribuciones de la Junta Directiva, de la Junta de Vigilancia y de las
Juntas Generales Ordinarias o Extraordinarias; se establecerá un régimen
de buena administración, de vigilancia de las operaciones de los gerentes,
el derecho de los socios de conocer el empleo de los fondos sociales, el
número de los socios y participación del capital que habrá de concurrir a
las juntas en que se reduzca o aumente dicho capital, o en que se trate de
la disolución o modificación de la sociedad.” En relación a la reducción o
aumento de capital y la disolución o modificación de la sociedad se
analizará en los temas correspondientes. No obstante puede leer el Arto.
210 y 262 del Código de Comercio para una aclaración previa.

El Arto. 204 Código de Comercio declara abiertamente el carácter


constitutivo del Registro Mercantil en este tipo de sociedades, amén de
que tiene ese mismo carácter para los otros tipos de sociedades. “La
Sociedad Anónima no podrá gozar de personalidad jurídica mientras la
escritura social y los Estatutos no estén inscritos en el Registro Mercantil
correspondiente.

Uno y otro documento (Escritura Social y Estatutos intercalamos para


mayor aclaración) se publicarán en “La Gaceta”, Diario Oficial; pero la
omisión su la publicación afectara únicamente a las sociedades
constituidas por suscripción pública, en los efectos previstos en el inciso
5º. Del Arto. 216. Es interesante destacar que aún con personalidad
jurídica este tipo de sociedades no puede comenzar sus operaciones
mientras no este siquiera suscrita, la mitad del capital social según el
Arto. 206 Código de Comercio “ninguna compañía Anónima podrá
comenzar sus operaciones mientras no tuviere suscrita siquiera la mitad
del capital social...” Recomendamos leer el Arto. 205 Código de
Comercio en donde encontramos que el Registrador se le prohibe inscribir
la escritura o los Estatutos en los casos que ahí se
enumeran, queremos destacar el numeral 2 que dice: “si la escritura no
estuviere formulada conforme al Arto. 124 Código de Comercio.

1
93
Dra. Azucena Navas Mendoza

3.2. Procedimiento de Fundación; Fundación Simultánea y


Fundación Sucesiva. Tratado en los Artos. 216 al 223
Código de Comercio.

Fundación Simultánea: Es aquella en que en un mismo acto jurídico


la sociedad queda fundada

El Arto. 124 del Código de Comercio señala las cláusulas mínimas


que debe contener una escritura pública de sociedad anónima para su
validez. De éstas y de otros que el Notario podrá agregar conviene
destacar las siguientes:

(a) Capital.- Respecto al capital social: La naturaleza, clases,


modalidades de emisión y demás características de las acciones y, en
su caso, su régimen de aumento.

(b) Suscripción e integración del capital.- La suscripción del capital, el


monto y la forma de integración y, si corresponde, el plazo para el
pago del saldo adeudado. Algunas legislaciones señalan que dicho
plazo no puede exceder de dos años.

3.3 Elección de Directores y vigilante o vigilantes

La elección de los integrantes de los órganos de administración y de


vigilancia, fijándose el término de duración en los cargos respectivos.

Todos los comparecientes en el contrato constitutivo, se consideran


socios fundadores.

Ya hemos dicho que el Código de Comercio establece dos sistemas


para constituir una sociedad anónima: el simultáneo o por acto único y el
llamado suscripción pública. La diferencia entre ambos consiste en que
en el primer caso, los fundadores convienen la constitución y suscriben
todas las acciones en un solo acto, mientras que en el segundo, esto no
ocurre, y si bien la norma no define ninguna de las dos modalidades,
indica con minuciosidad el procedimiento a seguir en cada caso.

3.4. Diferentes tipos de capital

(a) Capital autorizado: Se entiende por esto, una cuantía fija que
determine el tope máximo de capitalización de una sociedad. Dicho
monto es fijado por los asociados libremente, con fundamento en las
necesidades económicas de la empresa que se propongan desarrollar
(capital social).

94
Derecho Mercantil I

(b) Capital suscrito: Se ha definido tradicionalmente como la parte del


capital autorizado que los socios se comprometen a pagar. Este rubro
corresponde a los aportes que los socios entregan a la compañía y que
pueden ser pagados al contado o plazo.

(c) Capital pagado: Como su denominación lo sugiere, esta constituido


por la parte del suscrito que se ha ingresado al haber social, esto es,
la suma que ha sido efectivamente cancelada por los asociados.

De los tres conceptos, tal vez el que reviste mayor relevancia es el del
capital suscrito, cada vez que es el que refleja con exactitud la cuantía de
los aportes de que dispone el ente societario para cumplir con el objeto
social de la compañía. El capital suscrito puede cancelarse íntegramente
en el momento de constituir la sociedad o pagarse por cuotas, en algunas
legislaciones, en un término que no puede exceder de un año. Empero, el
hecho de que el capital suscrito no se encuentra íntegramente pagado, tan
sólo significa una situación de carácter contable, representada en un
crédito a favor de la sociedad y en contra del socio que ha optado por
pagar, en un término establecido previamente en el respectivo contrato de
suscripción.

3.5. Constitución sucesiva

La fundación sucesiva, escalonada o suscripción pública es el proce-


dimiento mediante el cual los promotores, que también pueden ser los
fundadores, recurren al apoyo del ahorro privado para obtener capitales,
mediante la suscripción de acciones.

En los países latinoamericanos el sistema constitutivo "Por


suscripción pública" ha quedado reservado a los casos en que se desea
formar sociedades para explotar empresas de gran envergadura, lo que
hace imprescindible recurrir a inversionistas. Este sistema se da también
en sociedades anónimas con mayoría estatal, mixtas o que explotan
servicios públicos o concesiones, y también para los casos de aumento de
capital por suscripción pública.

La Ley y la doctrina nos habla de los "promotores" y de los "funda-


dores." El promotor es la persona que actuando bajo su propio riesgo y
persiguiendo como empresario un fin económico lleva a cabo los trabajos
relacionados con la formación y constitución de una sociedad anónima,
pro-gramando el esquema sobre el cual ha de funcionar, su objeto social;
apor-tando el capital necesario mediante la suscripción de las acciones
pertinentes; formando su directorio. Todos los firmantes del programa se
consideran pro-motores.

95
Dra. Azucena Navas Mendoza

El fundador es aquel que habiendo firmado el contrato constitutivo,


además ha suscrito acciones. El fundador suma dos condiciones: a)
suscriptor de acciones; b) y firmante del acto constitutivo.

Salta, pues, la diferencia entre ambos: el fundador siempre es


accionistas, el promotor puede no serlo.

En cuanto al programa, podemos decir que es el instrumento en el


cual están indicadas las características fundamentales de la futura
sociedad; el objeto, el capital, la participación reservada a los promotores
y el plazo dentro del cual; habrá de ser estipulado el acto constitutivo.

La fundación sucesiva consta de tres fases: En la primera fase los


promotores elaborarán: El Programa Fundacional, el Contrato de
Suscripción y la Celebración de la Junta General que aprueba y ratifica la
constitución de la Sociedad.

3.5.1. El Programa Fundacional

El programa de fundación contendrá, por lo menos, las


estipulaciones siguientes:

 El nombre, nacionalidad, identificación y domicilio de todos los


promotores.

 El proyecto de los estatutos.

 El número, clase y valor nominal de las acciones.

 El monto mínimo al que deberá ascender el capital suscrito, el


número de emisiones, el plazo y demás condiciones para la
suscripción de acciones.

 Cuando se proyecten aportes en especie, se indicarán las


características que deberán tener y las condiciones para su recibo.

 La forma de hacer la convocatoria para la asamblea general


constitutiva y las reglas conforme a las cuales debe celebrarse.

 La participación concedida a los promotores, si fuere el caso.

 La forma como deberán manejarse los rendimientos provenientes del


capital aportado y los gastos en que deben incurrir los promotores.

96
Derecho Mercantil I

Este programa se inscribe en el Registro Mercantil, el Registrador lo


publica y una vez publicado se abre un período de seis meses para que los
interesados expresen su voluntad de suscribir el contrato, pasamos a la
siguiente fase.

3.5.2. El Contrato de Suscripción

El contrato de suscripción debe recogerse en uno o varios ejemplares


del programa de los fundadores y debe contener además lo siguiente:

 El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio del


sus-critor y número de documento de identidad.

 El número de acciones suscritas.

 El anticipo de integración en efectivo cumplido en este acto.

 Las constancias de la inscripción del programa.

 La convocatoria de la asamblea constitutiva, que generalmente se


realiza en un plazo no mayor de dos meses de la fecha de
vencimiento del período de suscripción y su agenda. Una vez
reunidas las suscripciones o sea la obligación de una persona al
ingresar a una sociedad por acciones y de aportar una suma de
dinero.

III. Fase. La celebración de la Junta General que apruebe y ratifique


la constitución de la Sociedad.

3.5.3. La Asamblea Constitutiva; celebración, votación, orden


del día.

La Asamblea constitutiva queda constituida con la mitad mas una de


las acciones suscritas. Si fracasara, se dará por terminada la promoción
de la sociedad y se restituirá lo aportado por los socios. Para proceder a
la constitución de la sociedad deberá ser íntegramente suscrito el capital
social.

En la asamblea constitutiva cada suscriptor tiene derecho de tantos


votos como acciones haya suscrito. Las decisiones se adoptarán por la
mayoría de los suscriptores que representen no menos de la tercera parte
del capital suscrito con derecho a voto.

97
Dra. Azucena Navas Mendoza

La asamblea resolverá si se constituye la sociedad y, en caso


afirmativo, los temas que deberán formar parte del orden del día serán los
siguientes:

1) Gestión de los promotores.

2) Estatuto social. Según el Arto. 217 Código de Comercio: "El


programa redactado y suscrito por los fundadores debe contener
íntegros el proyecto de los Estatutos de la nueva sociedad con todas
las explica-ciones que se juzgaren necesarias".

3) Valoración provisional de los aportes no dinerarios, en caso de


existir.

4) Designación de los directores y vigilantes.

5) Determinación del plazo de integración del saldo de los aportes en


dinero.

6) Cualquier otro asunto de importancia para los suscriptores.

4 El capital de la Sociedad Anónima

El capital social no sólo constituye un elemento fundacional que se


debe expresar en el instrumento constitutivo de la compañía, sino que
también es un elemento funcional, en la medida en que si no existe una
correlación permanente entre aquel y el objeto social, resulta
absolutamente imposible la constitución de la sociedad.

Desde una perspectiva general, existen al menos dos grandes nociones


de capital. La primera de ellas alude a su concepción vulgar,
identificando al conjunto de bienes o al patrimonio que se utiliza en el
giro comercial. Se trata de una noción mas bien económica, que difiere
del concepto de capital que prevalece en materia de sociedades.

Una segunda noción, que da origen a la noción jurídica de capital


social se obtiene a través de la diferencia entre Capital Social y
Patrimonio social.

98
Derecho Mercantil I

4.1 Diferencia entre Capital Social y Patrimonio Social

Capital social: Cifra permanente de contabilidad, no necesita tener


equivalente en el patrimonio social; sólo en el momento inicial de la
sociedad puede haber coincidencia formal entre el patrimonio y el capital.
Pero puede no coincidir realmente con el valor real del patrimonio de la
sociedad. O sea, que es el presupuesto fundamental de la existencia de la
S A. Forma parte del pasivo de la sociedad, deuda que tiene la sociedad
frente a sus socios; no exigible hasta que no haya un saldo favorable.

El Patrimonio: Es el capital efectivo de la sociedad. Fondo de


bienes traducibles a valor patrimonial que tiene la sociedad en un
momento. La cuantía varía según la marcha del negocio. En los
beneficios no distribuidos aumentan el activo, sin que el capital que se ha
fijado en el contrato social, sea por esto aumentado.

En resumen podemos decir lo siguiente:

El Capital Social es diferente al activo social. El capital social puede


ser superior o inferior al activo social. Los elementos de que se compone
el activo disminuye o aumentan cambiando de valor. Es posible también
que ciertos bienes del capital perezcan. Los beneficios no distribuidos
aumentan el activo, sin que el capital que se ha fijado en el contrato social
sea por esto aumentado. El capital social que puede aumentarse por la
admisión de más socios, necesita como modificación al contrato, del
consentimiento de todos. Los beneficios aumentan el activo y no el capital
que está fijo por el contrato.

4.2 Función del Capital Social en la S.A.

1) Garantía de los acreedores, sirve para mantener una correspondiente


masa de valores como patrimonio neto, constituyendo de este modo
la garantía mínima de los acreedores.

2) Fijan el grado de participación de los accionistas en las utilidades y


en las pérdidas. Cuando los miembros de la sociedad son simples
inver-sionistas y no tienen acceso a la administración de la sociedad,
la única garantía de que no se violarán sus derechos resulta del hecho
de que se mantenga la consistencia del capital social y se lo aplique
al cumplimiento del objeto de la compañía.

3) Defensa del capital. Prohibición rotunda a la sociedad que restituya


las aportaciones a los accionistas. La sociedad no tiene obligación de
com-prar las acciones a los socios. Principio de no reembolso es un

99
Dra. Azucena Navas Mendoza

principio rector en la Sociedad Anónima (Arto. 240 Código de


Comercio).

4.3 Principios configuradores del capital

(a) El de Unidad: que hace abstracción de que la sociedad tenga


sucursales, filiales o agencias, considerando que los bienes de todas
estas forman una unidad con los de la matriz. Este principio se
plasma en la práctica en el balance e inventario de la Sociedad
Anónima, del cual resulta que ella tiene un solo capital que responde
ante los terceros por las deudas sociales.

(b) El principio de Determinación: Impuesto imperativamente por el


Arto. 124 incisos 7, 8, 9 del Código de Comercio que establecen que
debe estar determinado en el instrumento constitutivo con aclaración
del número, calidad y valor de las acciones. Plazo y modos en que
debe enterarse el capital suscrito. Su omisión origina la anulabilidad
del contrato constitutivo.

(c) El de Integridad: En virtud del cual el capital debe de estar


íntegramente suscrito. Desde el punto de vista jurídico, es una conse-
cuencia directa del hecho de que en este tipo social la responsabilidad
se restringe exclusivamente al monto suscrito por cada uno de los
accio-nistas, lo que impone la obligación de suscribir todo el capital
en el acto fundacional. Este principio se aplica profundamente en
otros países, en nuestro país sucede lo del Arto. 206 Código de
Comercio.

(d) Invariabilidad del capital. Artos. 210 al 215 del Código de


Comercio. El capital no puede elevarse ni reducirse arbitrariamente,
sino que debe seguirse un procedimiento. Este principio no niega la
mutabilidad del capital sino que la condiciona, ya que ella se
subordina a las decisiones asamblearias adoptadas conforme a lo
dispuesto en la Ley y el Estatuto.

(e) De Intangibilidad: Con esta palabra se identifica al conjunto de


precep-tos, los cuales el legislador ha tratado de mantener a salvo,
durante toda la vida de la sociedad, el valor mínimo representado por
el capital por ser ello de sumo interés para la seguridad de los
Terceros que contratan con la compañía, hay que tener claro que el
capital es la "Prenda común" de los acreedores de la sociedad, y
también para los propios socios que desean que los títulos que poseen
no se queden sin respaldo efectivo.

100
Derecho Mercantil I

Estos principios llevan a determinar que el concepto de capital es


mas un concepto jurídico y no económico. La Ley quiere que exista
capital para fundar la sociedad y que exista cifra de capital que responda
como cifra responsable frente a terceros.

5 El Fondo de Reserva

El Arto. 124 inciso 12 se refiere al importe del Fondo de reserva


ampliado en el 294 Código de Comercio: "Se destinará a la constitución
de un fondo de reserva una cantidad no inferior a la vigésima parte, o sea
5% de las ganancias líquidas de la sociedad hasta que dicho fondo
represente, por lo menos, la décima parte del capital social. El Fondo de
Reserva habrá de reintegrarse cuantas veces se hallare reducido por
cualquier causa. La Ley no desea que los beneficios se repartan en su
totalidad, sino que exista una cierta suma para las necesidades urgentes,
inesperadas y aún para cubrir pérdidas extraordinarias; para eso exige la
formación de un fondo de reserva.

Cuando alcanza a la décima parte del capital, se estima suficiente


para garantía de toda eventualidad. Si se reparten dividendos sin hacer la
reserva, se estima a aquellos como dividendos ficticios. Esta reserva
legal para la formación del fondo, no es la única que puede establecerse;
los estatutos establecen otras destinadas a necesidades, tales como
amortización de los gastos de establecimiento de la sociedad, pagos
eventuales para nuevas empresas complemento de los dividendos en los
años malos, etc. En defecto de los estatutos la asamblea tiene facultad de
constituir fondos de reserva.

6. La Acción

El capital social de las sociedades anónimas está dividido en un


número predeterminado de partes iguales denominadas "acciones".
Consecuentemente cada acción es una porción alícuota del capital, y en
razón de ello tiene un valor aritméticamente correspondiente a una
fracción de este, por lo que todas han de ser de igual monto. Ej.:
C$100.000 es el monto del capital social que se divide en 100 acciones de
C$1000 c/u.

La Sociedad Anónima es capital y a este capital se le da la forma de


persona jurídica y al dividir el capital en acciones, esta persona jurídica
esta representada en títulos Valores o acciones que establece el estatus
jurídico del socio.

El Arto. 224 del Código de Comercio expresa: "El capital de las


sociedades Anónimas se divide en acciones de igual valor, y estas
101
Dra. Azucena Navas Mendoza

confieren a sus poseedores iguales derechos, a no ser que se haya


estipulado lo contrario al constituirse la sociedad".

"Las acciones pueden ser nominativas y al portador" - Señala el


inciso 2o. del Arto. 224 Código de Comercio -. Las acciones al portador
consisten en que la persona que tenga el título en su poder, ese es el
dueño, como los billetes de lotería.

6.1 Triple significado de las acciones

(a) Es parte alícuota del capital.

(b) Es fundamento de la condición del socio, marca sus derechos y


obligaciones.

(c) Es un título o documento.

(a) La acción como parte del capital:

Es una noción fácilmente comprensible, en la medida en que preci-


samente este o sea el capital se divide en acciones que son las partes
representativas y que acreditan además para el suscriptor la aportación
realizada u ofrecida.

La acción se puede ver en este sentido: 1) como suma de dinero,


aportada por el socio; 2) cuota parte del capital social.

Si la acción es suma y cuota se perfila un triple Valor de la acción.

1) Valor nominal o abstracto: figura nominalmente en el título la


cantidad de aportación del socio. Resulta de dividir el importe total
del capital social entre el número de acciones.

2) Valor Real o concreto o valor contable o patrimonial. Depende del


ejercicio económico de la sociedad según su ganancia que resulta de
dividir el monto total del Patrimonio social entre el número de
acciones.

3) Valor del Mercado o de Bolsa: Depende de las condiciones concretas


en el mercado en un momento dado.

102
Derecho Mercantil I

(b) Como fundamento de la condición del Socio

Como Derecho en el sentido cabal de la acción, se otorga un derecho


contra la sociedad a participar en los beneficios y complementariamente a
utilizar derechos de carácter políticos.

La Acción confiere dos tipos de Derechos:

1) Derechos Económicos:

 Derecho a participar en las ganancias o dividendos el dividendo solo


puede ser declarado cuando existan utilidades reales. Si los directores
reparten utilidades ficticias ello: responden personalmente.

 Derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la


liquidación de la sociedad.

 Derecho a participar en la suscripción de nuevas acciones en futuras


ampliaciones.

2) Derechos Políticos y Administrativos:

 Derecho al voto es lo que constituye la base de la condición de socio.


Esta cualidad de socio tiene carácter fungible en el sentido que puede
ser sustituido en virtud de la transmisión de sus propias acciones.

 Todo el complejo de derechos puede ser transmisible, pero esto no


quiere decir que tenga derecho a pedir reembolso a la sociedad, el
socio puede conseguir a un 3o. que le compre las acciones. La ley de
Sociedad Anónima establece la transmisibilidad de la condición de
socio y se realiza por la transmisión de las acciones, los derechos
conferidos por las acciones a sus titulares legítimos habrán de ser los
mismos e iguales. Las acciones de la misma serie o clase deberán ser
de igual valor y conferir los mismos derechos dentro de cada serie el
principio es completo y no podrá ser violado ni por los estatutos
fundacionales, ni por acuerdo ulterior de la Junta General, pero las
acciones de diferente serie pueden ser distintas en el valor Nominal y
en el contenido de Derechos. Ej.: En Nicaragua por uso y costumbre
las acciones se pueden dividir en diferentes series o clases, así
tenemos:
Clase A - Voz y voto
Clase B - Voz sin voto
Clase C - ni voz ni voto Ej.: acciones remuneratorias (Ver Arto. 225
Código de Comercio).

103
Dra. Azucena Navas Mendoza

Se puede pactar que las 3 clases tengan utilidades iguales o unas más
que otras.

(c) La acción como Título:

Desde el punto de vista de su naturaleza, la acción es un título-valor


incompleto con características propias, ya que su causa son todos los
documentos mediante los cuales se instrumenta la sociedad (Acta
constitutiva, estatutos, constancias etc.) faltándole el requisito de la
Abstracción, es decir, que la acción no este vinculada al negocio que le da
origen y obviamente con la Acción sucede todo lo contrario.

La acción se exterioriza en un documento: La acción es un documento


al que se incorporan derechos, el título vale en sí mismo, ya que se le han
incorporado derechos que le son inherentes. La acción como título - valor
documenta la participación del socio y acredita la pertenencia de este a la
sociedad, legitimándolo para el ejercicio de sus derechos Patrimoniales o
económicos y políticos.

La acción como título - valor cumple dos funciones:

1. Función Probatoria de la existencia de los derechos.

2. Función Dispositiva de sus derechos, es decir, que es un titular


apto para la transmisión. Transmitiendo los derechos con la
circulación del documento y legitimando al adquiriente para
el ejercicio de los mismos.

6.2 Requisitos que deben contener las acciones

Estos títulos acciones tienen una serie de requisitos formales


contenidos en el Arto. 226 Código de Comercio de la forma siguiente:

"Las acciones nominativas y las remuneratorias deberán ser suscritas


por los Directores que determinen los Estatutos; y expresar:

1. La denominación de la Sociedad y el lugar de su domicilio;


2. Las fechas de su constitución e inscripción en el Registro
Mercantil;
3. El importe del capital social y el número total de acciones que
esté dividido;
4. El valor nominal del título, la persona en cuyo favor se expide, y
los pagos efectuados;

104
Derecho Mercantil I

5. Si las acciones fuesen remuneratorias, deberá expresarse que no


están sujetas a pagos y tienen sólo los derechos que les acuerdan
la escritura social y esta ley.

Estos requisitos se pueden clasificar de la siguiente manera:

(a) Personales: afectan tanto a la persona jurídica sociedad como a los


administradores y al notario autorizante de la Escritura y son los
siguientes: Denominación de la Sociedad, su domicilio, la fecha de la
escritura de constitución y el nombre del notario autorizante, la fecha
de inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil y la firma de
uno o varios de los administradores.

(b) De carácter Real: hace referencia a la cifra del Capital Social, al


valor Nominal de la acción, al número y a la serie a que pertenece.

(c) De carácter Funcional: por referirse al régimen interno de la


sociedad, la mención del carácter ordinario o privilegiado de la
acción y la indicación del objeto del privilegio cuando exista.

7 Los órganos de la sociedad: Artos. 243 – 262 del Código


de Comercio.

La Sociedad Anónima como entidad jurídica dotada de


personalidad necesita valerse de órganos para el despliegue de su
actividad interna y externa. Los órganos sociales son personas investidas
por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente o de ejecutar y
cumplir esa voluntad, desarrollando las actividades jurídicas necesarias
para la consecución de los fines sociales.

La Sociedad Anómina se regula por tres clases de órganos:

1) La Junta General de accionistas: órgano deliberante que expresa con


sus acuerdos la voluntad social.

2) Los Administradores órgano ejecutivo y encargado de la Gestión


permanente de la sociedad y de representar a la misma en sus
relaciones con terceros.

3) El órgano de Fiscalización y Vigilancia: de la gestión administrativa


realiza su función a través del examen y revisión de las cuentas
sociales.

7.1 Junta General de Accionistas

105
Dra. Azucena Navas Mendoza

Problemas a dilucidar en la Junta General de Accionistas:

 ¿Quiénes la integran?
 ¿Dónde se reúnen?
 Requisitos de la convocatoria
 Como se toman las decisiones
 Consecuencias de esas decisiones

La Junta General de Accionistas: Es una reunión de accionistas, la


integran los socios quienes pueden asistir personalmente o por medio de
representante. Es una reunión convocada y no espontánea, que se celebra
con una convocatoria previa. La reunión tiene como finalidad la de
deliberar y decidir, los acuerdos que deben tomarse han de ser sobre
asuntos previamente determinados por el orden del día, las decisiones se
toman por mayoría de votos, la junta de este modo funciona bajo el
principio democrático de la mayoría de capital. Los asuntos a tratar en la
Junta han de ser de naturaleza Social, o sea relativos a la sociedad. Se
reúnen en el domicilio de la sociedad y oficinas principales del domicilio
social o donde todos estén presentes. La Junta General es un órgano
necesario que no puede faltar en ninguna sociedad Anónima, con carácter
no permanente ya que los accionistas solo se reúnen en Junta
esporádicamente. (Ver Arto. 251 del Código de Comercio).

Como vimos las Juntas Generales pueden ser Ordinarias y Extra-


ordinarias pero en el fondo no existen diferencias sustanciales entre una
y otra. La única distinción se funda en la periodicidad legal o Estatutaria
de la reunión. Con la excepción de que la aprobación de las cuentas y el
Balance es materia en principio reservada al conocimiento de la Junta
General Ordinaria, ambas tienen la misma competencia y pueden resolver
tanto los más graves asuntos como los más mínimos.

La Junta General Ordinaria será convocada por los Directores y la


Junta General Extraordinaria además de los administradores cuando lo
pidan por escrito y con expresión del objeto y motivo los accionistas cuyas
representaciones reunidas representen, al menos la vigésima parte del
capital social.
En relación al funcionamiento de la convocatoria, leer Artos. 253, 254
y 255 Código de Comercio.

En cuanto a la naturaleza del Acuerdo Social. La Junta decide o


acuerda por mayoría de votos y sus decisiones expresan la voluntad
social. Las decisiones y acuerdos tomados por la Junta deberán ser
recogidos por escrito en un acta que se transcribirá en el correspondiente
libro previsto por el Código de Comercio en el Arto. 256.

106
Derecho Mercantil I

7.2 Junta Directiva. (Administrador de la Sociedad)

Para ser administradores de una Sociedad no es necesario ser socio de


ella pues se prevé que el administrador no sea accionista de la sociedad,
salvo que los estatutos expresamente señalen que debe ser accionista. Los
adminis-tradores son nombrados por la Junta General de Accionistas.

Las Facultades de los administradores son de: 1) Gestión y 2)


Representación.

Arto. 243 "La administración de las Sociedades Anónimas estará


confiada a una Junta Directiva nombrada por la Junta General o conforme
lo disponga la escritura Social".

Los miembros de la Junta Directiva son los mandatarios de la


Sociedad que tienen por misión representarla y ejecutar las operaciones
en su nombre. Son responsables por los actos practicados en contra de la
ley, de los estatutos o de las disposiciones de las Juntas Generales. Para
que se obligue a la sociedad se requiere obrar dentro de las Facultades de
sus poderes.

Una vez nombrados, tienen una autoridad propia fundada en la ley y


pueden resistir a las resoluciones ilegales de la asamblea. No pueden
delegar sus facultades por consiguiente no pueden hacerse representar por
apoderados deben ejercer personalmente sus funciones.

7.2.1. Responsabilidad de los Administradores

El Arto. 245 expresa: "Los Directores de los Sociedades Anónimas


no contraen obligación alguna persona ni solidaria por las obligaciones de
la sociedad; pero responderán personalmente y solidariamente para con
ella y para con los terceros por la inejecución del mandato y por la
violación de los Estatutos y preceptos legales. De esta responsabilidad
quedarán exentos los Directores que no hayan tomado parte en la
respectiva resolución o hubieren protestado contra los acuerdos de la
mayoría en el acto o dentro del tercero día.

Los Directores de cualquier sociedad anómina no podrán hacer por


cuenta de la misma, operaciones de índole diferentes a su objeto o fin,
considerándose los actos contrarios a este respecto, como violación
expresa del mandato. Queda expresamente prohibido a los Directores de
estas Sociedades negociar por cuenta propia directa o indirectamente con
la sociedad cuya gestión les está confiada: "Los Directores deben de
actuar dentro de los límites de sus poderes de lo contrario no se obliga la
sociedad. Estos poderes deben estar contenidos en los estatutos si no fuese
107
Dra. Azucena Navas Mendoza

así los Directores pueden ejecutar todos los actos necesarios para la
marcha de la sociedad y representarla ante los tribunales de justicia; pero
no pueden vender inmuebles ni hipotecarlos si no es con autorización
especial; para que puedan ejecutar actos fuera de sus facultades generales,
debe estar autorizados por la Asamblea General, especialmente cuando se
trata de actos extraños al objeto de la sociedad. La responsabilidad es
personal y solidaria.

7.3 Órgano de Fiscalización y Vigilancia

Los vigilantes no son parte de la Junta Directiva es un fiscal o


supervisor, generalmente es un tercero ajeno a la Sociedad Anónima o
puede ser un accionista. Tienen las atribuciones que determinen los
Estatutos siéndoles en todo caso aplicables las disposiciones de los Artos.
293 y 295 CC.

Entre las obligaciones de los miembros los libros, la caja, la cartera y


valores de la sociedad, deben presentar cada año a la Junta General un
informe de las irregularidades e inexactitudes que haya reconocido en los
inventarios y balances, también pueden exponer los motivos que se
opongan a la distribución de los dividendos propuestos por el socio o
socios gestores.

Un mes antes de la celebración de las Juntas Generales estarán a dis-


posición de los accionistas el balance, inventario e informes del Consejo
de vigilancia. La responsabilidad de los miembros del Consejo de
vigilancia se limita a las responsabilidades de un mandatario conforme el
derecho común.

108
Derecho Mercantil I

CAPITULO VIII

FUSIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS


SOCIEDADES ANONIMAS
1. Concepto y Clases de Fusión: (Ver Artos. 263 al
268 Código de Comercio.)

La nota definitoria más características de la Fusión es la unificación


de todas las Sociedades en lo que en adelante será una sola persona
jurídica. Es confusión de Patrimonios, suprimiendo personalidades para
formar una nueva.

Concepto: La Fusión es un acto de naturaleza corporativa o social por


virtud del cual, dos o más sociedades mercantiles, previa disolución de
alguna o de todas ellas, confunden sus patrimonios y agrupan a sus
respectivos socios en una sociedad.

Ventajas de la Sociedad constituida por fusión:

(a) Mayor posibilidad de obtener crédito.

(b) Dirección unificada que hace más fácil el control interno.

(c) Extensión del ámbito geográfico de actuación, menores gastos y


mayores beneficios.

A partir de cierto tamaño se dificulta notablemente la gestión de la


empresa y posibilidades de adaptación a las coyunturas del mercado. Se
incrementan gastos en forma gravosa. El excesivo tamaño preocupa a los
poderes públicos, en tales condiciones resulta conveniente realizar la
operación inversa: Escisión.

El Arto. 263 del Código de Comercio expresa: "La Fusión de dos o


más sociedades deberá preceder el acuerdo por parte de cada uno de ellos.

Este acuerdo se publicará debidamente".

111
Dra. Azucena Navas Mendoza

1.1 Clases de Fusión: Por absorción y por Creación

Cuando una de las sociedades se mantiene y las otras sean absorbidas


por esta, entonces hay disolución de las absorbidas y sólo aumento de
capital de la absorbente, estamos en presencia de la fusión por Absorción.

Cuando las dos o más sociedades que se fusionan se disuelven para


crear una nueva que recibe la universalidad de los bienes de las
desaparecidas, existe la fusión por Creación. Cuando hay creación de una
nueva sociedad se deben llenar todos los requisitos para la constitución de
una sociedad.

Es necesaria que el capital de la sociedad o sociedades disueltas,


entre como capital o complemento de capital en la sociedad absorbente,
solo así las sociedades se transfusionan y unifican, si el capital no entra
como aporte social, existiría cualquier otro contrato, pero no fusión; la
forma práctica es representar el capital de la que desaparece en acciones
de la sociedad disuelta en reemplazo de las acciones que estas tengan, así
estas acciones que eran de la disuelta pasan a ser de la absorbente.

Por eso se diferencia la fusión del trust, porque con este la


personalidad de cada sociedad persiste y sus capitales están separados.

Arto. 264 del Código de Comercio dice: "La fusión sólo tendrá efecto
transcurridos que sean los tres meses desde la publicación del referido
acuerdo; a no ser que conste de modo auténtico que se hayan "satisfechas"
todas las deudas de cada una de las sociedades que tratan de fusionarse, o
que se ha puesto a la orden del juzgado de comercio respectivo, el importe
de dichas deudas depositado en las cajas de la compañía o que se ha
obtenido el consentimiento de los acreedores".

Acordemos que no hay Juzgado de Comercio, sino que es el Juzgado


Civil de Distrito el competente.

Pretende el legislador garantizar a los acreedores de las sociedades


para evitar abusos y fraudes; transcurridos los tres meses de la
publicación en La Gaceta Oficial del acuerdo.

Se recomienda continuar la lectura del Código en los Artos. 265,


266, 267 y 268 del Código de Comercio.
2. De la disolución y liquidación de las Sociedades
Anónimas contemplada en los Artos. 269 al 286
Código de Comercio.
112
Derecho Mercantil I

En este tema se hace necesario delimitar perfectamente la disolución y


la liquidación, el modo de proceder en cada una de ellas así como hacen
notar la importancia de una clara y completa redacción de los Estatutos a
fin de agilizar este proceso, ya que es en el Contrato Social donde se
estipulan las reglas que deben aplicarse para la liquidación y partición de
cualquier sociedad mercantil y solo en defecto de ellas, por los acuerdos
de las Juntas Generales, si no se opusieren al código.

¿Cómo se disuelven las Sociedades Anónimas?

1. Transcurrido el tiempo porque hayan sido constituidas, no


mediando prórroga.

2. Por la extensión o cesación de su objeto.

3. Por haberse realizado el fin propuesto, o no ser posible


realizarlo.

4. Por quiebra de la sociedad.

5. Por la disminución del capital en más de dos terceras partes, si


los socios no efectuasen nuevas aportaciones que mantengan, por
lo menos en un tercio el capital social.

6. Por acuerdo de los socios.

7. Por la fusión con otras sociedades, cuando conforme al contrato


de fusión no subsista una de ellas.

En general la ley protege la existencia de las sociedades, la disolución


puede operarse de derecho: como por la expiración del tiempo o cumpli-
miento de su objeto. Esto produce efectos inmediatos, para los socios
como para terceros, sin necesidad de publicaciones; los administradores o
liqui-dadores no pueden emprender ninguna negociación y si la hacen es
por su cuenta. En los otros casos la disolución es facultativa, esto es, si
ellos no deciden la disolución, la sociedad continúa.
La disolución anticipada debe proponerse de antemano a la
deliberación de la asamblea. Excluyendo los casos de disolución por el
transcurso del tiempo, por la realización del fin propuesto o por la
pérdida del capital, que tiene lugar de derecho la disolución no procede
sino por decisión de la asamblea.

113
Dra. Azucena Navas Mendoza

Una vez producida la disolución, en virtud de la ley o por la


publicación, sus efectos se mantienen en todo sentido; se les prohibe a los
administradores hacer nuevas operaciones so pena de responsabilidad
solidaria e ilimitada. La disolución por quiebra tiene un procedimiento
especial tratado en el Título II de los Artos. 1062 al 1149 del Código de
Comercio que no examinaremos en esta oportunidad por estar fuera de
nuestro objetivo planteado. Nos limitaremos a decir que para que exista
el estado de quiebra se requieren dos condiciones: que la persona natural
o jurídica sea comerciante y que haya cesado de hacer sus pagos, toda vez
que no goce del beneficio de la suspensión de pagos.

La constitución de una sociedad puede hacerse con dos o más


personas, pero la continuación de ella, por más de seis meses, requiere de
un número de por lo menos tres y cuando uno de los socios no exija la
disolución. Puede existir con dos socios si ninguno de ellos a exigido la
disolución. Sin embargo la tendencia moderna es que la sociedad no se
disuelve por la reunión de todas las acciones en una persona.

En lo concerniente al Arto. 271 del Código de Comercio podemos


decir que son los acreedores de la sociedad y no de los socios, ni los
socios mismos, los que pueden pedir la disolución en este caso, pero
probando que después de la existencia de sus contratos la mitad del
capital social se ha perdido. No se trata de quiebra, ni debe procederse a
ella por este motivo, es derecho a disolución si se prueba disminución del
capital. Es la mitad del capital social y no del suscrito o activo social.

3. Liquidación

En términos generales se entiende por liquidación de las sociedades


mercantiles el conjunto de actos jurídicos encausados a concluir los
vínculos establecidos por la sociedad con terceros y con socios. Los actos
en cuestión reciben el nombre genérico de operaciones de liquidación y se
desarrollan en dos etapas sucesivas:

1) La que comprende las operaciones de liquidación propiamente


dichas.

2) Las que tienen por objeto la división y distribución del haber social
entre los socios Arto. 280 Código de Comercio.

3.1 Clases de Liquidación. Puede ser Judicial y no Judicial

114
Derecho Mercantil I

Es en el contrato social donde se estipulan las reglas que deben


aplicarse para la liquidación y participación de cualquier sociedad
mercantil, y sólo en defecto de ellas, por los acuerdos de las Juntas
Generales si no se opusieren a las leyes de este código.

En relación a la escogencia del liquidador, pertenece en principio a


los socios por medio de los estatutos, a falta de éstos lo harán la mitad de
los socios y que tengan 3/4 partes del capital y en su defecto el Tribunal
de Justicia.

¿Qué significa ser liquidador? Es un gerente especial designado para


ejecutar las operaciones propias del estado de liquidación, es un
mandatario que actúa en nombre y representación de la sociedad disuelta,
representa a la sociedad y no a los socios ni acreedores.

Es obligación de los administradores someter a la aprobación de la


Junta General, el Inventario, cuentas y balance de su gestión final.
Aprobadas las cuentas de la gestión, así como el inventario y balance, los
administradores harán entrega a los liquidadores de todos los
documentos, papeles, fondos y haberes de la sociedad, a fin de dar
comienza a la liquidación.

3.2 Competencia de los liquidadores

1. Representan a la sociedad en juicio y fuera de él.

2. Promover y realizar el cobro de las deudas de la sociedad.

3. Vender los valores mobiliarios de la sociedad.

4. Pactar con los deudores o acreedores, en juicio o fuera de él,


sobre el modo de realizar el pago de sus respectivas deudas,
pudiendo con este objeto librar, endosar y aceptar letras de
cambio o títulos de cambio.
5. Dividir los haberes líquidos de la sociedad.

Sin autorización expresamente concedida en Junta General no


podrán los liquidadores:

1. Continuar con el comercio de la sociedad hasta la liquidación de


ésta; pero podrán proseguir hasta su conclusión las operaciones
pendientes;

115
Dra. Azucena Navas Mendoza

2. Tomar dinero a préstamo para el pago de las deudas de la


sociedad.

3. Obligar hipotecar o enajenar bienes inmuebles y transigir sobre


ellos.

4. Desistir de cualquier pleito en que la sociedad sea parte.

5. La enajenación de bienes inmuebles deberá efectuarse en pública


subasta, salvo autorización social.

Terminada la liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación


de aquellos a quienes deban su nombramiento, las cuentas finales y un
informe explicativo del desempeño de su mandato, acompañado de todos
los documentos que esclarezcan y justifiquen su gestión.

El actor de la aprobación final de las cuentas de liquidación y


partición o la sentencia judicial dictada sobre ellas, se publicará en el
periódico oficial del gobierno, y se inscribirá en el respectivo Registro.
Esta publicación e inscripción es para que tenga efectos contra terceros,
además se constata la extinción de la Sociedad con la inscripción con lo
cual concluye la sociedad. En la última reunión o Junta General de
socios, designarán éstos en poder de quien han de quedar los libros,
papeles y documentos de la sociedad para efectos legales.

116
Derecho Mercantil I

SEGUNDA PARTE

DERECHO MERCANTIL II

117
Dra. Azucena Navas Mendoza

118
Derecho Mercantil I

CONTENIDOS

Capítulo IX: Títulos Valores Pág. 123

1. Introducción
2. Concepto
3. Características
4. Excepciones que pueden oponerse a la Acción derivada de un T.V.
5. Clasificación de los T.V.
6. El fundamento de la Obligación Cambiaria
7. El Endoso

Capítulo X: Títulos Valores en particular 147

1. Disposiciones Legales de la Letra de Cambio, El Cheque y Pagaré


2. La Letra de Cambio

Capítulo XI: El Pagaré y El Cheque 165

1. El Pagaré
2. El Cheque
3. Diferencias entre la Letra de Cambio, el Cheque y el Pagaré

Capítulo XII: Bonos Públicos y Privados 181

1. Introducción
2. Consideraciones Básicas de los Bonos
3. Naturaleza Jurídica de los Debentures o Bonos
4. Puntos de vista desde los cuales se puede estudiar
una Obligación, Debenture o Bono.
5. Características de las Obligaciones, Debentures o Bonos
6. Formas de extinción de las Obligaciones, Debentures y Bonos.
7. Analogías y Diferencias entre la Acción y La Obligación
8. Clases de Obligaciones o Debentures.
9. Bonos Privados y Públicos

119
Dra. Azucena Navas Mendoza

Capítulo XIII: La Bolsa de Valores de Nicaragua,


como centro de negociación de Títulos Valores. Pág. 196

1. Antecedentes históricos
2. Surgimiento de la Bolsa de Valores en Nicaragua
3. Mecánica de Negociación por Mercado
4. Nacimiento del BOLCEN
5. CENIVAL
6. Títulos Valores negociables en la Bolsa de Valores de Nicaragua

Capítulo XIV: Los Contratos Mercantiles,


Consideraciones Generales 210

1. Introducción
2. Aspectos Generales de los Contratos Mercantiles
3. Negocio, Operación y Contrato

Capítulo XV: La Compra Venta Mercantil 215

1. La Compra Venta Mercantil


2. Concepto
3. Derechos y Obligaciones
4. Elementos del Contrato de Compra Venta
5. En cuanto al contenido del Contrato
6. Derechos del comprador
7. Obligaciones del Comprador
8. Compra Venta Internacional
9. Doctrina sobre los riesgos

Capítulo XVI: La Comisión Mercantil 222

1. Concepto
2. Forma y Formalidades de la Comisión Mercantil
3. Elementos Personales
4. Características
5. Estudio comparativo del Mandato Civil y
la Comisión Mercantil.
6. Efectos Inmediatos de la Comisión.
7. Obligaciones del Comisionista

120
Derecho Mercantil I

8. Obligaciones del Comitente


9. Naturaleza Jurídica de la Comisión Mercantil.
10. De la extinción de la Comisión Mercantil.

Capítulo XVII: El Seguro 227

1. Concepto
2. Naturaleza Jurídica
3. Elementos Personales de los Contratos de Seguro
4. Contenido de los Contratos o Pólizas de Seguro
5. Nulidades de todo Contrato de Seguro
6. Del Seguro Contra Daños
7. Del Seguro Contra Incendios
8. Obligaciones de los Asegurados en Caso de Incendio
9. Del Seguro de Transporte Terrestre
10. Del Seguro Sobre la Vida
11. De las demás clases de Seguros

Capítulo XVIII: EL Contrato de la Leasing


o arrendamiento Financiero
y la Legislación nicaragüense 240

1. Antecedentes
2. Elementos Personales del Leasing
3. Elementos esenciales de este Contrato
4. Modalidad de arrendamiento o Leasing
5. Razones del arrendatario para preferir
el arrendamiento
6. Bienes objeto de arriendo
7. El Contrato y sus elementos
Capítulo XIX: El Reporto 247

1. Concepto
2. Naturaleza Jurídica y características
3. Elementos personales que intervienen en el Reporto
4. Diferencias del contrato de Reporto con otras figuras

121
Dra. Azucena Navas Mendoza

Capítulo XX: Contratos que involucran elementos de


Propiedad Industrial. 252

1. Contrato Know – How


2. Contrato de Licencia
3. Contrato de Franquicia

122
CON AMOR:

A mi esposo, Arnoldo Montiel Castillo

A mi hijo, Arnoldo Montiel Navas

“Bienaventurado el hombre que ha encontrado


la sabiduría, el hombre que ha adquirido la
inteligencia, porque adquirirla vale más que
adquirir plata, y poseerla más que poseer oro”.

Proverbios 3:13 y 14

123
AGRADECIMIENTO

Con todos mis buenos sentimientos, es


imperativo dejar constancia con sencillez de
mi gratitud imperecedera a los
excelentísimos maestros: Dr. Edgardo
Buitrago Buitrago, ejemplo viviente de
sabiduría y magisterio permanente y al Dr.
Ernesto Castellón Barreto, quien con su
peculiar verbo me alentó a realizar este
trabajo, que como gran maestro y jurista
supo percibir de la necesidad de ordenar y
exponer la información y las ideas que ahora
presento.

124
PRESENTACIÓN

No puedo negar que el germen y motor de este


trabajo han sido mis años de docencia y mi
deseo de brindarle al estudiantado un texto
básico en la materia de Derecho Mercantil que le
sirva de brújula para orientarse en este mundo
tan complejo y dinámico de las transacciones
económicas en su gran diversidad sustantiva y
variedad formal.

Resulta una exigencia impostergable, para los


estudiosos del Derecho el ponerse a tono con las
transformaciones acaecidas en la práctica
mercantil y conocer como éstas obligan a una
modernización de todo nuestro sistema jurídico,
el que busca afanosamente su acomodamiento,
dentro del movimiento constante de la sociedad.

De manera especial, el perfeccionamiento de


la legislación mercantil nacional propiciará un
desarrollo armónico de nuestra sociedad y su
adecuada inserción en el mercado mundial. Es de
sobra conocido que una correcta protección
jurídica a los diferentes agentes económicos
estimulan el tráfico comercial, la inversión
extranjera, la innovación en la creación de
nuevos productos, etc.
125
Los temas tratados en este modesto trabajo
pretenden brindar una panorámica general de los
aspectos más relevantes del quehacer mercantil ,
presentándolo en una apretada síntesis de
categorías, teorías e instituciones básicas y
ajustando este estudio a la legislación mercantil
vigente, desde nuestro centenario Código
Mercantil hasta las diferentes disposiciones
normativas de este mismo carácter que se han
venido promulgando y están vigentes a la fecha.

Es mi pretensión adecuar este contenido a las


necesidades actuales de los estudiantes de la
carrera de derecho ávidos por conocer
categorías nuevas, integrándolas y
sistematizándolas en su formación general, así
como el dotar a los estudiosos de la disciplina
mercantil de un instrumento de consulta útil y a
su vez que constituya una motivación para
nuevos estudios de la materia en nuestro país.

Es imperativo explicar la estructura de la obra,


en razón de los aspectos metodológicos y la
facilidad didáctica de su manejo, de tal suerte
que la división en dos parte es la siguiente:

La Primera Parte consta de ocho capítulos; en


el Primer Capítulo tratamos con mirada atenta el
origen, desarrollo y futuro del Derecho Mercantil,
así como el desenvolvimiento de la categoría
acto de comercio y su clasificación.

En el Segundo Capítulo, examinamos las


fuentes del Derecho Mercantil, a estos efectos
revisamos la legislación mercantil vigente, el

126
Código Civil de la República en su carácter
supletorio, y de manera especial se destaca la
importancia de la costumbre como fuente de
donde brotan felices las prácticas mercantiles.

En el Tercer Capítulo, titulado “Intermediario de


Comercio”, pretendo introducir algunos aportes
en el plano conceptual, deslindando la relación
propiamente mercantil de la laboral en un
sinnúmero de relaciones necesarias para el
empresario en su quehacer. He hecho un esfuerzo
por sistematizar las normas que regulan y
precisan la figura del intermediario mercantil
dada su actual dispersión normativa.

El Cuarto Capítulo, se aproxima al estudio del


comerciante individual, sus requisitos y
obligaciones.

El Quinto Capítulo, El estudio del derecho de


Propiedad Industrial, nos sumerge en un mundo
novedoso en el que juega un papel importante la
competencia entre los productores y la tutela
que la norma jurídica proporciona a la obra
creadora del intelecto aplicados a la industria,
comercio y servicios.

Los Capítulos Seis, Siete y Ocho con los que


concluye la primera parte están dedicados al
estudio de las Sociedades Mercantiles, con
énfasis especial al análisis de la Sociedad
anónima dada la gran importancia de esta forma
social en el mundo y principalmente en la
Nicaragua actual. Este estudio parte de la
constitución de la misma hasta su disolución y
liquidación.
127
La Segunda Parte, consta de XII capítulos
abordados de la siguiente forma:

Los Capítulos IX, X, XI y XII, están dedicados


al estudio del derecho cambiario; es decir, al
estudio de los Títulos Valores en general, y en
particular, de la Letra de Cambio, Cheque y
Pagaré. Se introduce el tema de Bonos Públicos y
Privados tomando en cuenta que estos títulos
valores han adquirido gran importancia en
nuestra economía.

El Capítulo XIII, La Bolsa de Valores de


Nicaragua como centro de negociación de
Títulos Valores, brinda al lector información sobre
el marco jurídico que regula la bosla; su
estructura y funcionamiento, así como su actual
nivel de desarrollo.

Los Capítulos XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX y


XX, están dedicados al sistema contractual
mercantil donde se expone de la manera más
sencilla posible algunos aspectos sobre los
principios y peculiaridades de la contratación
mercantil los que en general han respondido a
las necesidades del Mercado Internacional
adoptando principios del Derecho Anglo-Sajón, lo
que introduce elementos ajenos a nuestro
sistema clásico de contratación romanista.

La clasificación de estos contratos es otro


esfuerzo que he realizado a fin que el estudiante
capte la compactación contractual, atendiendo
sus características propias, habida cuenta de la
inmensa cantidad de contratos nuevos (según la

128
expresión romana, de naturaleza innominada) que
irrumpen en el mundo de los negocios de la
sociedad contemporánea.

De manera particular se abordan contratos


como Compra Venta Mercantil e Internacional, la
Comisión Mercantil, Seguros, El Leasing o
Arrendamiento Financiero, El Reporto (Bolsas de
Valores), así como contratos que involucran
elementos de propiedad industrial tales como:
Know–How, Licencia y Franquicia.

De lo expuesto es fácil inferir que este texto


trata de subsanar la ausencia en nuestro país de
un material didáctico en la ciencia jurídica
mercantil que de forma sistemática y ordenada
exponga los contenidos de la asignatura
matizados con doctrina y legislación nacional.
Este trabajo no constituye una obra acabada; por
el contrario, es un primer paso que espero sea
enriquecido con las críticas y comentarios de
mis lectores y dé pie a nuevos intentos
científicos en Nicaragua.

La Autora

León, octubre de 1998

BIOGRAFÍA

129
Azucena Navas Mendoza, Licenciada en
Derecho (UNAN, León, 1980), Abogada y
Notario Público. PhD en Ciencias
Económicas (Instituto Plejanov, Moscú);
Especialista en Derechos Humanos
(CSUCA, febrero 1998); Actualmente cursa
la Maestría en Derecho Privado con la
Universidad de Barcelona, España). Ha
realizado estudios a nivel de Post Grado
en Metodología y Técnicas de la
Investigación, Pedagogía y Metodología de
la Enseñanza; Derecho Bancario; Dercho
Mercantil Internacional y Comparado;
Sociedades Anónimas; Derecho de
Propiedad Industrial y Títulos Valores.

Ha ejercido la docencia durante


diecinueve años en la UNAN-León,
impartiendo Cátedra de Economía,
Introducción al estudio del Derecho,
Derecho de Obligaciones y Derecho
Mercantil.

130
Actualmente se desempeña como
Directora del Departamento de Derecho
Privado en la UNAN-León.

BIBLIOGRAFÍA

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impartido del 3 al 28 de febrero de 1997, UCA.
2. Broseta Pont Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Sexta
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3. Corrales Solano, Carlos. Nociones de Derecho Mercantil.
Edit.Universidad Estatal a distancia. Octava Impresión, 1996.
San José de Costa Rica.
4. Dávalos Mejía, Carlos Felipe. Derecho Bancario y Contratos
de Créditos; Edit. Harla, Segunda Edición, 1984, México.
5. Dávalos Mejía Carlos Felipe. Títulos de Crédito. Edit. Harla
1984, México.
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7. Dejtena Felipe. Derecho Mercantil Mexicano. Editorial
Porrúa S.A., 1967.
8. García rondón Manuel. Sociedades Mercantiles. Editorial
Harla, 1993, México.
9. Ghersu Carlos Alberto. Obligaciones Civiles y Comerciales.
Edit. Astrea. 1994. Buenos Aires.
10. Leyes sobre la Propiedad Industrial. Fondo Editorial de lo
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11. Martorrel, Ernesto Eduardo, Sociedad Anónima. Ediciones
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12. Mora Fernando. Introducción al Estudio del Derecho
Comercial. Juritexto, 1991. San José Costa Rica.

131
13. Principales Leyes Económicas y Sociales de Nicaragua (Leyes
Bancarias y Financieras) Tomo I, 3ra. Edición, 1997. Banco
Central de Nicaragua.

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