You are on page 1of 77

Revista de Derecho Privado

E-ISSN: 1909-7794
mv.pena235@uniandes.edu.co
Universidad de Los Andes
Colombia

Rengifo Gardeazábal, Mauricio


Teorías de la posesión
Revista de Derecho Privado, núm. 36, junio, 2006, pp. 3-75
Universidad de Los Andes
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=360033184001

Cómo citar el artículo


Número completo
Sistema de Información Científica
Más información del artículo Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Página de la revista en redalyc.org Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto
sayc
Necpossessio etproprietas misceri debent

Omnia ut dominum fecisse oportet


Teorías de la posesión
Mauricio Rengifo Gardeazábal'

Resumen
El propósito de este escrito es presentar la polémica sobre la posesión romana que
ha dividido a los más importantes civilistas de la modernidad. La polémica sobre la
posesión reviste especial importancia por ser el origen de las teorías posclásicas del
Derecho Privado Contemporáneo y el comienzo de la reflexión sistemática sobre los
derechos subjetivos. La controversia ejemplifica claramente las limitaciones del formalis-
mo y las ventajas del realismo jurídico. En el texto se examinan en su orden la teoría del
derecho real provisional, la teoría de voluntad y la teoría del interés, al tiempo que se
investiga su recepción e influencia en el Derecho Civil Latinoamericano.
Palabras clave: posesión, tenencia, propiedad, animus possidendi.
Abstract
The purpose of this article is to present the controversy over the notion of possession
in Roman law that has divided the most important civil lawyers of our time.This controversy
is of special importance because it is the origin ofpostclassical theories o f contemporary
private law and the beginning of a systematic discussion on subjective rights. The
controversy clearly exemplifies the limitations of formalism and the advantages of legal
realism. In this text, the following are examined in order: the provisional real rights
theory, the will theory and the interest theory.The reception and influence in Latin
American civil law of these theories is also addressed.
Key words: possession, natural possession, property, animus possidendi.

I Profesor de Derecho Civil de la Universidad de los Andes.


La posesión ha sido objeto de una prolongada controversia entre los civi-
listas modernos. El tema plantea tantas dificultades que las distintas escuelas
del Derecho Civil se han visto obligadas a construir elaboradas teorías al res-
pecto. ¿Por qué es tan difícil entender qué es la posesión? Hay muchos facto-
res que conspiran contra un buen entendimiento de la posesión: la oscuridad
de las fuentes romanas, la abundancia de casos complejos, las ambigüedades
terminológicas y las inconsistencias de las soluciones jurídicas. Ciertamente, la
posesión es un rompecabezas teórico. Pero los obstáculos, lejos de desanimar
a los juristas, han servido de acicate para el estudio del tema. Además, la pose-
sión es una pieza central en el entramado conceptual del Derecho Civil.
La controversia de la posesión ha tenido lugar desde la primera recepción
de las fuentes romanas por parte de los glosadores. Sin embargo, fue durante el
siglo diecinueve cuando alcanzó su momento más alto con la polémica entre
formalistas y realistas. A comienzos de aquel siglo, la concepción dominante
era la teoría de la posesión como derecho real provisional. Sin duda, esta teoría
es fácilmente refutable pero constantemente reaparece como posibilidad expli-
cativa. La posesión romana no fue nunca un derecho real, y si fuera necesario
clasificarla de algún modo, sería más exacto hacerlo del lado de los derechos
personales. En este punto, hizo su aparición la teoría subjetiva de la posesión
(o teoría de la voluntad). La importancia de esta teoría es incuestionable. En
v primer lugar, el método constructivo sistemático de la escuela histórica, mejor co-
nocido como método formalista, se puso a prueba por primera vez con la pose-
sión. El resultado fue tan satisfactorio que el formalismo se convirtió en el
método dominante entre los juristas continentales. En segundo lugar, la teoría
subjetiva sirvió como confirmación de las teorías clásicas del contrato, la pro-
piedad, la responsabilidad y la representación. Como es bien sabido, las teorías
clásicas se caracterizan por estar basadas en la autonomía (o libertad) de la
voluntad.
Durante la segunda mitad del siglo diecinueve, se planteó la teoría objetiva
(o teoría del interés) como parte de una audaz crítica contra el formalismo. La
teoría objetiva es el primer resultado del método teleológico realista. Si bien es
cierto que el realismo no tuvo una influencia perdurable entre los juristas
continentales, jugó un papel decisivo en la cultura jurídica anglosajona. El
realismo, como metodología crítica, abrió la senda para la formulación de las
bien conocidas teorías posclásicas del contrato, la propiedad, la responsabili-
dad, etc. El rasgo característico de las teorías posclásicas es el rechazo de la
libertad de la voluntad. En su lugar, las teorías posclásicas toman como funda-
mento la conducta promedio de los seres humanos.
Por si fuera poco, el debate sobre la posesión es la base de las teorías mo-
dernas de los derechos subjetivos. Existen dos teorías de los derechos subjeti-
v v
vos: la teoría de la voluntad y la teoría del interés. Como el nombre lo sugiere
de antemano, ambas teorías de los derechos están basadas casi completamente
en las correspondientes teorías posesorias. Muchos de los argumentos que se
emplearon en el debate de la posesión resultan aplicables a la teoría de los
derechos subjetivos.
La posesión también es un problema importante desde el punto de vista
práctico. En nuestro tiempo, el problema del acceso y control de los recursos
económicos está estrechamente asociado con la posesión. Buena parte de la
población en estado de pobreza es poseedora. Sin embargo, las dificultades
teóricas y conceptuales antes mencionadas y el descuido del tema en los países
regulados por el Derecho Civil, han dejado a los poseedores por fuera del
marco legal. Como consecuencia de ello, los conflictos más elementales sobre
la tenencia y administración de los recursos carecen de soluciones jurídicas.
Con este escrito me propongo: (a) reconstruir el debate sobre la posesión;
(b) ilustrar en forma aplicada las diferencias metodológicas entre formalistas y
realistas; (c) mostrar las conexiones anunciadas entre las teorías posesorias, las
teorías clásicas y posclásicas mencionadas, y las teorías de los derechos (en
sentido subjetivo); (d) rastrear la influencia de las teorías posesorias en el De-
recho Civil latinoamericano; y finalmente: (e) exponer una nueva concepción
de la posesión basada en las discusiones precedentes. La reconstrucción del
debate se ha organizado del siguiente modo: en la primera sección se presenta
brevemente la teoría de la posesión como derecho real provisional ya que es el
punto de partida del debate. En la segunda sección se examina en detalle la
teoría subjetiva. En la tercera, se hace lo mismo con la teoría objetiva. Por
último, se plantean algunas conclusiones y se ensaya un nuevo planteamiento
sobre el tema. He acompañado este escrito de numerosos casos romanos con
la expectativa de que hagan más intuitiva la lectura.

I. La teoría de la posesión como derecho real


provisional

La teoría de la posesión como derecho real provisional es la más antigua de


todas. Se remonta a los trabajos de Hahn sobre los derechos reales t . Baldo
sostenía que sólo habían cuatro derechos reales: la propiedad, las servidum-
bres, la prenda y la herencia. Hahn propuso aumentar la lista a cinco, agregando
la posesión. Su teoría alcanzó gran notoriedad entre los más importantes juris-
tas de su tiempo, de suerte que durante los siglos diecisiete y dieciocho se

2 Cfr.WESEMBERG, Gerhard yWESENER, Gunter. (I 998). Historia del Derecho Privado Moder-
no en Alemania yen Europa. Valladolid: Lex Nova.
aceptó que los jus in rem eran: la propiedad, las servidumbres (personales y
prediales), la prenda (pignus e hipoteca), la herencia y la posesión. ¿Qué argu-
mentos sustentan esta posición? Desde el punto de vista conceptual, la teoría
estaba fundada en una comparación directa con la propiedad. En término!
generales el argumento era el siguiente:
(1) La posesión tiene todas las características formales de la propiedad. Los propieta
ríos deben ser respetados por todas las personas, trátese de individuos total.
mente ajenos al bien, o de titulares de derechos personales. El dueño tiene
acción reivindicatoria contra asaltantes, invasores, etc. Igualmente puede di.
rigirse contra todo receptor de cosa ajena, cualquiera que sea su calidad (com.
prador, comodatario, depositario, acreedor prendario, precarista, etc.). Lo:
poseedores, cuando son de buena fe, también deben ser respetados por to
das las personas, trátese de individuos totalmente ajenos al bien como de
titulares de derechos personales. El poseedor civil tiene acción publiciana de
origen pretorio para que le sea restituido el bien que ha perdido por el hechc
de un tercero a menos que se enfrente a un propietario. Además, cuenta cor
interdictos de recuperación y conservación contra toda perturbación en e
goce de sus bienes inmuebles.
(2) La posesión tiene todas las características materiales de la propiedad. El propietario
tiene la posibilidad de usar sus bienes libremente, de percibir los frutos, de
enajenarlos o conservarlos a su antojo, etc. El poseedor también puede usa]
sus bienes libremente; si es de buena fe puede percibir los frutos, y en cuantc
a la enajenación, puede entregar su posesión a quien desee. Es más, así como e
propietario puede vender, arrendar, dar en préstamo, el poseedor también pue
de vender, arrendar o dar en préstamo (lo que los juristas romanos denomina
b an respectivamente: emtio possessionis, conductio possessions, precarium possessions).
(3)La posesión no tiene las mismas características temporales de la propiedad. A pesar dt
sus notables similitudes, la propiedad y la posesión no son idénticas. La dife
rencia entre ambos conceptos se encuentra en su dimensión temporal. Mien
tras el bien no perezca, la propiedad es un derecho perpetuo que se traslads
idéntico de titular a sucesor (sea causahabiente singular o universal). Por e
contrario, la posesión es un derecho provisional o temporal por tres razones
primero, toda adquisición de la posesión es originaria por regla general. Si ur
poseedor entrega un bien a otro, quien recibe el bien se considera como titulan
de una nueva posesión a menos que se pacte lo contrario; segundo, la posesión
es provisional porque se pierde en presencia de un mejor derecho, como po:
ejemplo, ante la propiedad; tercero, la posesión es provisional porque está lla
mada a convertirse en propiedad por el paso del tiempo.
(4) Por analogía se sigue que la posesión es un derecho real provisional. Puesto que L
posesión se parece en casi todos los aspectos a la propiedad, excepto por si
vv
duración, se sigue que la posesión es un derecho real provisional. No es posi-
ble concluir que la posesión es una propiedad provisional porque la perpetui-
dad es un elemento esencial en la definición de la propiedad. En cambio, se
sigue la conclusión de que es un derecho real provisional dado que la perpetui-
dad no es un elemento esencial en la definición de los derechos reales (hay
derechos reales temporales como la herencia o las servidumbres personales).
Como corolario de esta conclusión, se ha interpretado que los interdictos
posesorios son reivindicaciones provisionales y preparatorias de un litigio fu-
turo y definitivo sobre las cosas.
La perspectiva resultante de esta concepción de la posesión supone que
existen dos tipos de derechos reales principales: la propiedad y la posesión.
¿Por qué razón establecer dos tipos de derechos reales uno perpetuo y otro
temporal? La respuesta parecería estar en la historia. En Roma, la propiedad
podía ejercerse sobre bienes privados, mientras que no podía ocurrir tal cosa
ni sobre bienes públicos ni sobre bienes provinciales. Con el paso de los años
muchas personas empezaron a vivir en bienes públicos. Como no era posible
concederles la propiedad, se les concedió algo parecido por medio del derecho
pretorio. En el caso de los bienes provinciales tampoco era posible conceder la
propiedad (reservada para los fundos itálicos) pero el derecho pretorio encon-
tró la forma de proteger a los moradores de estas regiones concediéndoles la
posesión. Esta situación es similar a la que existe entre las servidumbres y las
superficies. No hay ninguna diferencia importante entre ambas instituciones
salvo que las servidumbres son de Derecho Civil y las superficies de Derecho
Pretorio. La propiedad sería entonces un derecho real de origen civil y la pose-
sión sería un derecho real de origen pretorio.

1.1. Adquisición y pérdida de la posesión en la


teoría del derecho real provisional
Como puede apreciarse, la teoría del derecho real provisional está construi-
da con base en un argumento por analogía trazado entre la propiedad y la
posesión. Este hecho ha facilitado la aplicación de preceptos propios de la
propiedad en materia de posesión. Por ejemplo, los preceptos relativos a la
adquisición de la propiedad, han sido frecuentemente aplicados a la posesión.
Naturalmente, tal cosa no ha sido posible en el caso de la pérdida de la propie-
dad, ya que el dominio es un derecho real perpetuo, mientras que la posesión
es apenas temporal. En la teoría del derecho real provisional, se aceptan dos
formas de adquirir la posesión: la ocupación (o aprehensión originaria) y la
tradición. Debido a que la tradición de la posesión es siempre originaria, pues
toda posesión principia en quien la detenta, los juristas modernos asimilaron
la tradición a la ocupación. En consecuencia, utilizaron los siguientes criterios
para determinar la adquisición de los bienes:
(a) los muebles se adquieren cuando se les aprehende manualmente
(b) los inmuebles se adquieren cuando se ingresa en ellos.
Estos criterios parecen funcionar adecuadamente en intercambios o apro-
piaciones elementales de bienes. Pero en intercambios más complejos surgen
las dudas. Consideremos los casos siguientes:
(1)A se compromete a entregar ciertos materiales de construcción al señor
B. El acuerdo establece que A realizará la entrega en la finca de B en un plazo
determinado. A descarga los materiales en el lugar y el momento convenido a
pesar de que B estaba ausente. ¿Ha adquirido B la posesión?
(2)Suponga ahora que A se compromete a entregar cierta cantidad de grano
al señor B. El grano se encuentra bajo llave en un granero. El día de la entrega
A se limita a darle las llaves del lugar en que se encuentra almacenado el grano.
¿Ha adquirido B la posesión?
(3) A vende su finca a B. El día de la entrega B se para en el pórtico de la
finca. Dice que ya conoce el lugar por haber vivido allí cuando niño, así que
rechaza la invitación que le formula A para recorrerla. En cambio, promete
instalarse el mes siguiente. A deja la finca ese mismo día. ¿Ha adquirido B la
posesión?
Si nos atenemos a la teoría del derecho real provisional, la respuesta a los
tres casos sería negativa. Los criterios (a) y (b) exigen una aprehensión física
real sobre los muebles o el ingreso real en los inmuebles. En pura lógica, la
teoría del derecho real provisional excluiría muchas prácticas sociales que se
toman como entregas de la posesión. Para evitar esta objeción, los defensores
de la teoría han agregado un nuevo criterio:
(c) los bienes muebles e inmuebles se adquieren cuando se realiza un acto
que simbolice la aprehensión física del mueble o el ingreso al inmueble.
Con este nuevo criterio, la respuesta a nuestros casos es ahora positiva.
Basta con qué se realicen actos que simbolicen la aprehensión física o el ingre-
so. Pero, ¿qué actos cuentan como tradiciones simbólicas? El legislador deberá
señalarlos expresamente para evitar controversias.
Antes de continuar con la exposición es preciso recordar algunas nociones
básicas sobre los interdictos posesorios. En la tradición civil, los interdictos
posesorios son órdenes emitidas por un magistrado para que cese toda pertur-
bación a la posesión. Desde el punto de vista técnico, el interdicto es diferente
de la acción civil. En el proceso originado en un interdicto, el caso debe deci-
dirse rápidamente, sin mayores dilaciones o controversias. Probada la pertur-
bación, el magistrado emite la orden de inmediato. En el proceso originado en
una acción civil, el magistrado tiene que nombrar un juez para que decida la
controversia. En materia de interdictos, sólo hay lugar al nombramiento de un
juez cuando el demandado prueba sumariamente que está justificado en la
posesión.
Los interdictos posesorios se agrupan en dos categorías. Por una parte es-
tán los interdictos destinados a retener la posesión. Se conceden al poseedor
que está en riesgo de perder la posesión. El más conocido es el interdicto uti
possidetis. Mediante este interdicto, el magistrado ordena que las cosas vuelvan
al estado anterior a la perturbación. Se llama uti possidetis porque el magistrado
pronuncia las palabras uti possidetis, ita possideatis (como habéis poseído, así po-
seeréis). El interdicto procede no solamente en contra de la persona que está
intentando desalojar al poseedor actual sino contra todo aquel que esté prepa-
rando una invasión. Otro interdicto de conservación era el utrubi, el cual servía
para conservar la posesión de los esclavos. Con la abolición de la esclavitud ha
desaparecido por completo. Por otra parte están los interdictos establecidos
para recuperar la posesión. Los más conocidos son: el interdicto de vi, el inter-
dicto clam, y el interdicto precario. El interdicto de vi, se concede a la persona
despojada de la posesión por medio'de la violencia. El interdicto clam, se con-
cede a todo aquel que ha perdido la posesión por medio de un acto oculto o
clandestino (un fundo de gran extensión puede haberse ocupado clandestina-
mente y hasta puede llegar a encontrarse sembrado sin que el dueño tenga
noticia de ello). El interdicto precario, se le otorga a todo aquel que habiendo
tolerado una ocupación precaria de su fundo (sin que medie acto jurídico
alguno), exige la restitución del inmueble y recibe una respuesta negativa del
ocupante. Es importante recordar que los interdictos posesorios, al igual que
la acción reivindicatoria, permiten cobrar perjuicios al perturbador. El Dere-
cho Canónico concedió otros interdictos destinados a proteger al poseedor
natural contra todo despojo violento'. La concesión de estos interdictos ha
sido objeto de debate entre los civilistas. Más adelante veremos que algunos
académicos consideran este punto como una confusión conceptual.
Ahora podemos explicar por qué la teoría del derecho real provisional es
fácilmente refutable. Primero, los interdictos posesorios no son acciones rea-
les. Si no son acciones reales, los interdictos posesorios no conceden al posee-
dor el derecho a perseguir la cosa contra todo el mundo. El poseedor sólo
puede recuperar la cosa cuando está en manos del perturbador. Si este ha per-
dido la posesión, el primer poseedor no puede dirigirse contra el tercero a

3 Me refiero al summarisimum y a la actio spolii (que en Latinoamérica se conocen como acción


de despojo) que permiten defenderse tanto al poseedor como al mero tenedor contra todo
despojo violento.
menos que pruebe un concilio fraudulento. Por ejemplo, que el usurpador de
la posesión entregó la cosa a un tercero para impedir su recuperación. Esta
solución es apenas lógica. Si el poseedor pudiera dirigirse contra todo el mun-
do, habría que conceder excepciones de propietario al demandado, con lo cual,
el debate ya no sería sobre la posesión sino sobre el dominio. Puesto que el
poseedor no cuenta con acciones reales tampoco es titular de un derecho real.
Sólo el poseedor de buena fe tiene una acción real. Pero esta coincidencia ex-
cepcional no permite inferir que la posesión cuenta con las mismas cualidades
formales que la propiedad. Más adelante veremos que la posesión tampoco
tiene las mismas características materiales de la propiedad. Segundo, el hecho
de que la propiedad se vuelva temporal no la hace posesión. La propiedad
fiduciaria es temporal pero por ese sólo hecho no se transforma en otra cosa.
Lo mismo puede decirse de las servidumbres: la regla general es que son per-
petuas pero se pueden pactar por un plazo determinado sin que cambie su
naturaleza jurídica.

2. La teoría subjetiva de la posesión (teoría


de la voluntad)
La teoría de la posesión como derecho real provisional fue la concepción
dominante entre los juristas modernos hasta la aparición del Tratado de la Pose-
sión según los Principios del Derecho Romano (1805)4 de M. F. C. Savigny, el fundador
de la escuela histórica. Savigny abandonó la metodología tradicional (una com-
binación de glosa y Derecho Natural) y en su lugar, empleó las técnicas filológicas
más avanzadas de su tiempo. Su propósito era reconstruir sistemáticamente la
teoría de la posesión de los romanos, haciendo abstracción de las innovacio-
nes medievales y modernas. La teoría de la posesión está basada en una serie de
investigaciones filológicas relacionadas con los siguientes conceptos: ius
possessionis, jus possidendi, possessio civilis,possesio naturalis, possessio, juris quasipossessio,
animus possidendi, animus domini, animus detentionis, entre otros.
Savigny afirma que la teoría del derecho real provisional es falsa s. Para com-
prender su argumento es preciso recordar que toda relación jurídica se deja ana-
lizar en un aspecto material (supuesto de hecho de la relación jurídica) y un
aspecto formal (regla de derecho o disposición normativa) 6. Puesto que la pose-
sión es también una relación jurídica, cabe preguntarse por su aspecto material

4 SAVIGNY, M. F. '7. (2005). Tratado de la Posesión según los Principios del Derecho Romano.
Granada: Comares.
5 Cfr. Savigny, F. R 3.
6 SAVIGNY. M. F.C. (I 908). Sistema de Derecho Romano Actual. Madrid: Reus, 1908. P. 103.
(cuáles son los requisitos para poseer) y por su aspecto formal (qué efectos
jurídicos produce la posesión). Desde el punto de vista material la posesión o jus
possidendi corresponde al ejercicio de hecho de la propiedad. Sin embargo, la pose-
sión también puede estudiarse desde el punto de vista formal, es decir, desde sus
efectos jurídicos. La posesión formalmente considerada ojuspossessionis es el con-
junto de derechos que se confieren al poseedor por el hecho de tener esta cali-
dad. El problema de la teoría del derecho real provisional reside en que se queda
con la posesión material y pasa por alto la posesión formal. En ocasiones, el
error es mucho más grave porque confunde el juspossessionis con el jus possidendi.
Savigny sería el primer jurista en haber emprendido un estudio sistemático de
los derechos del poseedor (en adelante, posesión jurídicaY.
1. Estudio formal de la posesión. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la pose-
sión? Los comentaristas del Derecho Romano solían atribuirle varios efectos:
el derecho a invocar interdictos posesorios, el derecho a adquirir la propiedad
por medio de la usucapión, la presunción de propiedad, el derecho a la legítima
defensa de la posesión, etc. Según Savigny, la mayor parte de estos efectos no
son atribuibles a la posesión y han sido reconocidos por otras causas. Por
ejemplo, el hecho de que todo poseedor se presuma dueño sería la consecuen-
cia de un principio general que exime de prueba al demandado. La legítima
defensa de la posesión sería la consecuencia de un principio general que per-
mite a los ciudadanos defenderse contra una agresión injusta. Para Savigny,
sólo hay dos efectos exclusivos de la posesión: el derecho a usar interdictos
posesorios y el derecho a la usucapión 8. Desde el punto de vista formal, sólo
es posesión jurídica la que concede interdictos, usucapión o ambas. Los demás
efectos son espurios.
Pero el problema no es tan sencillo. En los textos romanos se distinguen
constantemente tres tipos de posesión: la possessio civilis (posesión civil), lapossesio
(posesión) y la possessio naturalis (posesión natural). Así pues, ¿cuál de todas
estas categorías es la posesión jurídica? Los juristas modernos nunca tuvieron
muy claro el punto, en parte por descuido, en parte porque consideraban que la
posesión jurídica producía otros efectos además de los interdictos y la
usucapión9. Para apreciar las discrepancias haremos uso del siguiente cuadro
comparativo:

7Tampoco se debe confundir el jus possessionis con la juris possessio. Este último término se usa
para designarla cuasiposesión o posesión de cosas incorporales. La juris possessio se opone ala
possessio rei o posesión de cosas corporales. Para evitar malentendidos utilizaré la expresión
posesión jurídica para hacer referencia a los derechos de posesión (o posesión formalmente
considerada) y usaré cuasiposesión para hacer referencia a la posesión de cosas incorporales.
8 Savigny, M. E C. Tratado de la Posesión. P. I I .
9 Cfr. Savigny, M. E C. Tratado de la Posesión. P. 88 y siguientes.
El primer grupo de juristas identificaba la posesión jurídica tanto con 1;
posesión civil como con la posesión natural (Bassien, Accursio, Pothier). Ar
gumentaban que la posesión civil siempre producía dos efectos jurídicos: 1,
usucapión y los interdictos. Sostenían que la posesión natural siempre tení a

interdictos. Por lo tanto, ambos tipos de posesión eran jurídicas. Además, opi
naban que cualquier otro tipo de relación con los bienes no era jurídica y I
denominaban detentación. El segundo grupo también identificaba la posesión
jurídica con la posesión civil y la posesión natural (Domat, Zasio). Pero s,
diferenciaba del primero por su concepción de la posesión natural. Opinaba]
que era posesión natural la que producía al menos un efecto jurídico: 1.
usucapión o los interdictos. El tercer grupo, identificaba la posesión jurídic
únicamente con la posesión civil ('Thibaut, entre otros) y trataba a la posesión
natural como posesión no jurídica. Además, entendían por posesión civil
aquEleprodcímnsufetjrdico:lapónsterdico:
Los dos últimos grupos identificaban la detentación con la posesión natura]
Para enfrentar este nuevo problema Savigny reunió todos los textos roma
nos en los que se habla de posesión civil, posesión natural o simplemente d
posesión, y mediante matrices, estableció por primera vez qué categorías cc
rrespondían a la posesión jurídica. El resultado fue el siguiente: para los roma
nos, la posesión civil es siempre posesión jurídica porque produce dos efecto
jurídicos, a saber, la usucapión y los interdictos. La posesión sin más, tambiéi
es posesión jurídica porque produce al menos uno: el derecho a los interdicto
tos. Finalmente, la posesión natural no es posesión jurídica porque no produ
ce ningún efecto. Además, se identifica la posesión natural o posesión no jurí
dica con la detentación o mera tenencia 10. Este resultado se aparta del Derecho
Natural racionalista de Domat y Pothier, ya que para estos juristas, la obliga

10 Cfr. Savigny, M. F. C. Tratado de la Posesión. P. 1 1 y siguientes.


v v
ción, la posesión y la filiación, calificadas como naturales, no son instituciones
extra jurídicas. Por ejemplo, la obligación natural podía producir algunos efec-
tos en Derecho, como la retención de lo pagado. El análisis mencionado tam-
bién se puede apreciar mediante el siguiente cuadro comparativo:

Tipos de posesión Efectos jurídicos

Usucapión
Posesión civil
Posesión e interdictos
jurídica
Posesión Interdictos

Posesión Posesión natural


Nudo
física o detentación

En resumen, la posesión civil y la mera posesión son posesiones jurídicas.


La primera da derecho a la usucapión y a los interdictos. Para que pueda dar
lugar a la usucapión se requiere el justo título y la buena fe. La segunda, es
decir, la posesión sin más, tan solo da derecho a los interdictos. La posesión
natural (en adelante, detentación o mera tenencia) no es posesión jurídica debido a
que no produce ninguna consecuencia jurídica.
2. Estudio material de la posesión. ¿Cuáles son los requisitos para ser un posee-
dor? Savigny identifica en las fuentes romanas dos elementos de la posesión: el
corpus y el animus. El problema que debe resolver ahora es qué significan estos
elementos. Podemos reconstruir su argumentación de la siguiente manera:
Premisa 1. La propiedad es la relación jurídica con la cosa.
Premisa 2. Sise quiere ejercerla propiedad es necesario mantener una relación física con
la cosa.
Premisa 3. La posesión material es el ejercicio delapropiedad.
Conclusión: al menos uno de los elementos de la posesión consiste en la relación física
con la cosa.
¿A qué elemento de la posesión corresponde la relación física con la cosa?
La hipótesis de Savigny es que el corpus corresponde a la relación física con la
cosa. Luego razona de la siguiente forma:
Premisa 1. Si la posesión natural no produce efectos jurídicos, entonces es una relación
física con la cosa.
Premisa 2. El corpus es una relación física con la cosa.
Conclusión: la posesión natural y el corpus son lo mismo.
Acto seguido se pregunta: ¿qué le hace falta a la posesión natural para se
posesión jurídica? ¿Qué elemento resulta decisivo para que una relación físic
produzca efectos jurídicos? Lo que le hace falta a la posesión natural entena
da como corpus para convertirse en posesión jurídica es el animas possidendi
voluntad de poseer". Savigny pregunta ahora: ¿En qué consiste esa voluntai
de poseer? El argumento que sigue es la parte central de la teoría:
Premisa 1. El representante directo tiene la cosa en nombre de otro (animas aliet
nomine detinendi)
Premisa 2. El representante directo tiene la cosa en nombre de otro y no es poses
dor jurídico
Conclusión: para ser poseedor jurídico hay que tener la cosa para sí (animas irm si.
habendi).
Quien tiene la cosa para otro es poseedor natural o mero tenedor porque s
voluntad reconoce a otro como dueño. Sólo el propietario tiene la cosa para
puesto que no reconoce a nadie como titular de un derecho superior al suyc
En consecuencia, el animus possidendi es animus domini, esto es, la voluntad d
tener la cosa como propietario 12. ¿Qué es la posesión material? Es la tenenci
de una cosa (corpus) con la voluntad de un propietario (animus domina).
También se sigue de lo anterior que el animus detentionis del poseedor natura
consiste en tener la cosa en nombre de otro (animas alieno nomine detinendi). Pc
lo tanto, el mero tenedor (desprovisto de animus domina) es un representant
del poseedor jurídico. Así por ejemplo, el arrendatario sería representante ch
arrendador y el usufructuario, representante del nudo propietario, en cuanto
la posesión jurídica se refiere.
Por regla general, el animus possidendi se manifiesta como animus domini. Si
embargo, hay cuatro excepciones a esta regla en el Derecho Romano: la prend
la enfiteusis, el secuestro y el precario. En estos casos, el animas possidendi n
puede ser caracterizado de esta manera. No hay animas domini porque el acre
dor prendario, el enfiteuta, el secuestre y el precarista, reconocen a otro co rn
dueño; pero tampoco se trata de poseedores naturales (meros tenedores) po
que el Derecho Romano les concede interdictos (son poseedores jurídicos
Entonces, ¿cómo caracterizar su animas possidendi? La respuesta de Savigny es
siguiente: la posesión considerada como derecho puede enajenarse mediani

I I Véase para todo lo que sigue: Savigny. R67 y siguientes.


12 No hay que confundir el animus domini con la opinio domini. El animus domini es la volunt
de controlar el bien como dueño. La opinio domini es la creencia de ser dueño. Para ser poseed
es suficiente con la voluntad sin que cuente para nada la creencia (salvo en la posesión civil <
buena fe, en la que se requiere una creencia justificada).
v v
actos jurídicos siempre y cuando la ley lo autorice. En los cuatro casos citados,
la voluntad de quien controla la cosa está dirigida a ejercer el juspossessionis. Esta
hipótesis, conduce a la distinción entre dos tipos de posesión jurídica según el
tipo de animus posssessionis: la posesión originaria y la posesión derivada. La
posesión originaria es la detentación de un bien con ánimo de señor y dueño. La
posesión derivada es la detentación de un bien con el ánimo de ejercer la posesión
jurídica. Un ejemplo nos ayudará a entender esto un poco más.
(4) A celebra con B contrato real de prenda. A entrega a B un bien mueble
como garantía de su crédito. ¿Es B poseedor o mero tenedor del bien?
En principio, parecería que es un mero tenedor, ya que su detentación no
está acompañada de la voluntad de poseer como dueño. De hecho, el señor B,
que es el acreedor prendario, reconoce que A es el dueño del bien. Sin embargo,
el Derecho Romano considera que B es un poseedor jurídico (aunque no un
poseedor civil) porque le concede interdictos. ¿Cómo explicar este hecho? La
respuesta es que B no es un mero tenedor sino un poseedor porque tiene
animuspossidendi, aunque no un animus domini. Cuando A y B celebraron el contrato
de prenda, piensa Savigny, el primero transfirió al segundo su posesión jurídi-
ca. De manera que B dirige su voluntad a la recepción de la posesión jurídica.
Podemos resumir el estudio material de la posesión mediante el esquema si-
guiente:

Estudio formal Estudio material de la Efectos jurídicos


de la posesión posesión

Posesión civil:
corpus + animus domini Usucapion e interdictos
justo título y buena fe
(ej: comprador de cosa ajena)

Posesión Posesión originaria:


Jurídica corpus + animus domini
(e): ocupante, ladrón)
Interdictos
Posesión derivada:
corpus + animuspossidendi
(ej : acreedor prendario)

Posesión Posesiónnatural o
detentación Ninguno
(ej.o
arrendatario, comodatario)
De acuerdo con la teoría de Savigny (en adelante, teoría subjetiva o teorí
de la voluntad), son meros tenedores contractuales: el mandatario, e
comodatario, el arrendatario y el depositario (como regla general). Tambiéi
lo son los titulares de derechos reales: el usufructuario, el usuario, el habitado!
el titular del predio dominante y el superficiario. Sin embargo, el Derecho
Romano les concede interdictos posesorios a estos últimos. ¿Es esto un
contradicción? ¿No deberían ser poseedores jurídicos? La respuesta de Savign;
es la siguiente s' : tanto los titulares de derechos reales como los tenedore
contractuales, carecen de animus domini, porque reconocen a otro como due
ño. No obstante, los titulares de los derechos reales están en una posició:
singular. Por una parte, son meros tenedores del bien corporal. Pero por otr
parte, los derechos reales son bienes incorporales y se pueden llegar a posee
de una forma parecida a la que acontece con los bienes corporales. A est
especie de posesión de bienes incorporales se le denomina quasi possessio (est
tipo de calificación no es ajena al Derecho Romano: recordemos que en 1
clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones se usan las nocic
nes de cuasicontrato y cuasidelito).
Ahora bien, cuando se habla de cuasiposesión, ¿estamos haciendo ref(
rencia a una posesión jurídica o a una posesión física? De acuerdo con 1
teoría de la voluntad, en su aspecto formal, el cuasiposeedor cuenta co:
interdictos posesorios pero no con usucapión. Por lo tanto, la cuasiposesió:
es posesión jurídica (pero no posesión civil). La razón por la cual se le ha:
concedido interdictos a los titulares de derechos reales es también práctica
mientras que un arrendatario puede pedirle al arrendador que le protej
contra toda perturbación en su goce de la cosa, un usufructuario, ponga
mos por caso, no siempre puede hacerlo. La eventual enajenación de 1
nuda propiedad a un nuevo dueño, quizás desconocido para el usufructua
rio, le dejaría completamente inerme contra las perturbaciones de tercero:
En resumen, los titulares de derechos reales tienen un animus domini dirig:
do sobre un bien incorporal, razón por la cual su cuasiposesión es juridic
(l'uris quasi possessio).
La distinción entre el aspecto formal y material de la posesión permite:
contestar la vieja pregunta sobre la naturaleza de la posesión: ¿es la posesió:
un hecho o un derecho? Sobre este asunto escribe Savigny:
No nos será difícil ahora resolver dos cuestiones sobre las cuales han estado much
tiempo divididos los pareceres: la primera es, saber si debe atribuirse a la posesió:
el carácter de derecho o de hecho; la segunda es determinar a qué clase de derechc
pertenece si efectivamente lo es. En cuanto a la primera no se negará que la poso

13 Cfr. Savigny. P. 75.


v v
sión en sí misma y según su naturaleza primitiva no es más que un hecho; es
igualmente indudable que produce ciertos efectos legales. Es pues, al mismo tiem-
po hecho y derecho, y este doble carácter es de gran importancia para el desenvol-
vimiento de la teoría. 14
La posesión en su aspecto material es un hecho. Prueba de ello está en
que la posesión se puede adquirir y perder mediante la violencia, nada
más opuesto a un acto jurídico. Además, la entrega de cosas originada en
contratos nulos hace poseedor al adquirente. Pero en su aspecto formal
es un derecho, pues produce dos efectos jurídicos concurrentes o alterna-
tivos: la usucapión y los interdictos. Pero, si la posesión es un derecho,
¿de qué clase de derecho se trata? Al respecto, Savigny escribe:
Así el derecho de los interdictos posesorios pertenece al derecho de las obliga-
ciones y no se ocupa de la posesión sino en tanto que comprende la existencia de
los interdictos. La posesión jurídica (iuspossessionis), es decir, el derecho que
nos da la posesión por sí misma , consiste pues únicamente en que el poseedor
pueda recurrir a los interdictos tan pronto como se introduce en su posesión,
una alteración de cierta especie.15
La posesión formalmente considerada, es decir, la posesión jurídica,
concede el derecho a los interdictos. Como es bien sabido, tales interdic-
tos se dirigen a restablecer la relación de hecho con el bien, sea mediante
el cese de toda perturbación, sea mediante la recuperación del bien, pero
siempre con indemnización de perjuicios. En opinión de Savigny, los in-
terdictos se conceden para proteger a las personas contra delitos y actos
negligentes. Para decirlo en términos contemporáneos, la posesión jurí-
dica concede un derecho de reparación propio de la responsabilidad civil.
Por lo tanto, la posesión jurídica es fuente de derechos personales conce-
didos para proteger a los ciudadanos contra delitos civiles 16 : no es un
derecho real sino un derecho personal.
Ahora podemos apreciar el esquema completo de la teoría de Savigny (ver
página siguiente):

14 Savigny. Íbidem. P 16.


15 Íbidem. P.22.
16 Cfr. Savigny. Ibidem. P.22.
Estudio formal de la Estudio material de la Efectos jurídicos
posesión posesión

Posesión civil:
(corpus +
Usucapión e interdictos
+ justo
titulo buena fe)
Comprador de cosa ajena
Posesión originaria:
(corpus + animus domini)
Adquirente

Posesión derivada:
corpus + animuspossidendi
acreedor prendario
enfiteuta
Posesión jurídica Interdictos
P
depositario secuestre

Cuasiposesión:
Usufructuario
Usuario
Habitador
Titular de predio dominante
Superficiario

Posesión natural o
Meratenencia:
corpus + animus detentionis

tenencia contractual:
arrendatario
comodatario
Posesión física depositario Ninguno
mandatario

tenencia sobre derecho real:


usufructuario
usuario, habitador
Titularpredio dominante
Superficiario
1A
3. Sucesión y coexistencia de poseedores. Toda teoría posesoria debe resolver dos
preguntas: ¿puede transferirse la posesión? ¿Pueden existir varios poseedores
sobre un mismo bien? La primera pregunta es relativamente fácil de responder
a partir de la distinción de la posesión como hecho y derecho: si consideramos
la posesión como un hecho, no existe ninguna posibilidad de transferirla. Una
nueva posesión siempre comienza en quien se apodera del bien a menos que se
solicite la accesión o agregación de posesiones. Los contratos que versan sobre
la venta, arrendamiento o préstamo de la posesión, en realidad no trasmiten un
derecho de posesión pero le permiten al adquirente asumir la calidad de posee-
dor. Considerada la posesión como un derecho (en tanto que concede inter-
dictos), sí es posible transferir la posesión jurídica mediante un acto jurídico
en los casos taxativamente considerados por la ley. Tal cosa acontece en la
denominada posesión derivada propia de la prenda, la enfiteusis, el secuestro y el
precario (este último como regla general).
La segunda pregunta es la más compleja. La teoría de la voluntad establece
el siguiente principio: no es posible que varias personas sean poseedoras de la
misma cosa (plures eadem rem in solidum possidere non posunt). En adelante, me refe-
riré a esta construcción como el principio plurium in solidum. La prueba de este
principio básico es la siguiente: algunos juristas modernos pensaban que era
posible la coposesión ya que por doquier veían que sobre un mismo bien
había un poseedor civil y un poseedor natural. Por ejemplo, el arrendador es un
poseedor civil y el arrendatario es un poseedor natural. En este punto el argu-
mento de Savigny es incontestable: la coexistencia de un poseedor natural y un
poseedor jurídico no refuta el principio plurium in solidum porque la posesión
civil es jurídica y la posesión natural, la mera tenencia, es una posesión física.
El cuestionamiento que algunos juristas modernos hacían del principio estaba
fundado en una confusión conceptual seria. El problema que hay que resolver
es si es posible la concurrencia de dos poseedores jurídicos; no es interesante
averiguar si es posible la concurrencia de dos poseedores físicos o un poseedor
jurídico y uno físico. No es claro si dos personas pueden poseer al mismo
tiempo una moneda (podemos imaginar que dos o más la sostengan o la to-
quen pero es difícil saber si la poseen) pero ciertamente es irrelevante. El pro-
blema auténtico atañe a la coposesión jurídica: si la posesión jurídica fuese
posible, tal cosa significaría que dos personas tienen al mismo tiempo el dere-
cho a los interdictos ¿Es eso posible? Y si así fuera, ¿cómo solucionaría el
derecho la colisión entre dos interdictos?
Antes de responder a este asunto es preciso hacer una breve digresión.
Como es bien sabido, en materia de prescripción rige el principio sine possessione
usucapio contingere non potest (no hay prescripción sin posesión). Sin embargo,
no toda posesión permite adquirir la propiedad. Es preciso distinguir la
posesión justa de la posesión injusta. La posesión justa es la que ha sid(
adquirida pacífica y públicamente. La posesión injusta, es la que ha sid(
adquirida por violencia o clandestinidad. También es injusta la posesiói
precaria en la que el poseedor se niega a hacer la restitución al verdader(
dueño. La posesión justa permite adquirir por prescripción. Acompañada d
buena fe y justo título (posesión civil), permite la adquisición por usucapiói
(prescripción ordinaria). La posesión injusta vicia la posesión y no permit
adquirir el dominio. El problema de la coposesión jurídica está relacionad(
con la posesión justa e injusta. Quizá, la posesión justa pueda concurrir col
la posesión injusta, pero, ¿cómo saberlo?
Los juristas clásicos consideraron seriamente el problema". Un grupc
liderado por Trebacio, consideraba que la coposesión jurídica era posible, baj(
la condición de que un poseedor fuese justo y el otro injusto. Otro grupc
liderado por Paulo, negaba esta posibilidad y defendía la generalidad del prin
cipio plurium in solidum. Entre ambas partes había acuerdo respecto de la impc
sibilidad de que dos posesiones jurídicas de igual calidad se dieran simultá
neamente: no puede haber ni dos poseedores jurídicos justos ni dos poseedc
res jurídicos injustos. El primer grupo, sin embargo, opinaba que sí podí
haber un poseedor justo y un poseedor injusto, ya que el mejor derecho de
primero triunfaría sobre el segundo, todo ello sin tener que admitir una con
tradicción entre interdictos. El segundo grupo, consideraba que la coexistenci
de dos poseedores jurídicos era sencillamente imposible, dada la estructur
lógica de los interdictos posesorios. Consideremos este problema mediant
algunos ejemplos:
(5) A ocupa el fundo de B mediante violencia. ¿Continúa B siendo posee
dor o ha perdido su calidad?
Si nos atenemos a la propuesta de Trebacio, tanto A como B conservaría]
la posesión, A como poseedor injusto (no puede adquirir por usucapiói
pero goza de interdictos) y B como poseedor justo (no se ha interrumpid
su posesión respecto de la usucapión). Según la tesis de Paulo, habría qu
negar la coposesión jurídica. A habría adquirido la posesión injustamente
B la habría perdido. Precisamente por eso, al señor B se le han concedid
interdictos para recuperar la posesión, en este caso el interdicto de vi. ¿Qu
sucedería si B intenta recuperar el fundo y A interpone el interdicto uti possidetis
De acuerdo con Trebacio, el juez le concedería la razón a B porque el posee
dor justo tiene un mejor derecho que el poseedor injusto. Según Paulo, e
señor B tendría una excepción contra A. En otras palabras, A no puede ut:
lizar un interdicto para retener la posesión contra la persona que ha despoj e

1 7 Cfr. Savigny, R 114 y siguientes.


AA
do, de lo contrario, estaría alegando la propia culpa a su favor. Consideremos
ahora un caso un poco más difícil:
(6)A ocupa el fundo de B mediante violencia. Tiempo después, C ocupa el
fundo de A sin vicio alguno (suponga que A muere sin dejar descendencia). B
intenta ingresar al fundo tras enterarse de la muerte de A. C utiliza el interdicto
utipossidetis. ¿Cómo debe fallarse este caso? ¿Es B poseedor? ¿Lo es C?
Según Trebacio, habría dos posesiones justas sobre un mismo bien. El juez
tendría que inhibirse de fallar porque ningún poseedor jurídico tiene una me-
jor calidad que el otro. En este punto, Trebacio ya empieza a contradecirse
porque se ve obligado a admitir dos posesiones justas in solidum cuando lo
único que admitía era una posesión justa y otra injusta. Según Paulo, el caso lo
ganaría C porque ha adquirido la posesión sin vicios mientras que B la había
perdido previamente por la acción de A. B no podría oponer una excepción
para enervar el interdicto utipossidetis porque C ganó legítimamente la posesión
sobre el fundo. Consideremos ahora un caso más complejo:
(7) A ocupa clandestinamente el fundo de B (B estaba ausente cuando
ocurrió la ocupación). ¿Continúa B siendo poseedor o ha perdido su calidad?
¿Ha adquirido A la posesión?
En principio, la respuesta de Trebacio sería la siguiente: A habría adquiri-
do la posesión injusta pero B conservaría la posesión justa. Sin embargo, es
preciso recordar que en Derecho Romano, la adquisición de la posesión por
clandestinidad no ocurre de manera inmediata. Por disposición legal se esta-
bleció que el ocupante clandestino no adquiere la posesión hasta que el po-
seedor despojado no se entere de lo sucedido en su fundo. Mientras tanto, la
ley disponía que el ocupante apenas gozaría de la calidad de poseedor natural
o mero tenedor del bien. Imaginemos que B se entera de la ocupación. En
este caso pueden suceder varias cosas: primero, que A reconozca la posesión
del bien abandonando el fundo. En este caso, se considera que B nunca ha-
bría perdido su calidad de poseedor. Segundo, que B intente entrar por la
fuerza en el bien. Si A responde con violencia y conserva el fundo, habría
adquirido la posesión desde ese momento, pero no por clandestinidad sino
por violencia. Tercero, que B se resigne pasivamente a la ocupación y se cruce
de brazos. En este caso, por fin, A habría adquirido la posesión por clandes-
tinidad y B la habría perdido. En este caso, claramente tiene la razón Paulo:
no hay al tiempo un poseedor justo y un poseedor injusto. Consideremos un
último caso:
(8) B es dueño de un fundo. Sin que medie acto jurídico, B tolera la
presencia de A. ¿Es B poseedor o ha perdido su calidad? ¿Ha adquirido A
la posesión? Suponga que B exige la restitución. A se niega. ¿Qué calidad
tiene ahora el señor A?
El caso (8) es un problema típico del precario. En Derecho Romano, si
denomina precaria la adquisición de la posesión sin que medie un acto jurídic(
expreso entre el dueño o poseedor y el precarista. Por regla general, el precarist
adquiere la posesión del bien a menos que se pacte (en acuerdo posterior) qui
el precarista tendrá la posesión natural o mera tenencia del bien. Como no hay
comodato expreso entre las partes, el dueño puede exigir la restitución el
cualquier tiempo. Si el precarista se niega a la restitución, su posesión justa si
torna injusta. En este caso, el antiguo poseedor puede interponer el interdict(
de precario para recuperar su posesión. El caso (8) también fue objeto de contro
versia. Trebacio probablemente opinaba que A y B podían ser al mismo tiem
po poseedores justos. Además, agregaría que la negativa de A para hacer 1
restitución, hacía que de nuevo se presentara la coexistencia de un poseedo
injusto y otro justo. Por supuesto, Paulo sostendría que desde un principio, I
habría perdido precariamente la posesión a favor de A.
¿Qué sucedió con esta discusión? Según Savigny, el Derecho Romano si
guió las opiniones de Paulo y aceptó sin excepción el principio plurium i
solidum. Prueba de ello está en la naturaleza mismo de los interdictos de vi, clan
yprecario. Todos estos interdictos se crearon para recuperar la posesión perdida
no para evitar la coposesión. Un argumento adicional está en la ley romana qu
regula la adquisición de la posesión por clandestinidad. En este caso, el legis
lador negó directamente la posibilidad de la coposesión.
Resumamos los resultados de las páginas anteriores: En primero lugar, 1
teoría de la voluntad niega la transferencia de la posesión como hecho aunqu
permite excepcionalmente la transferencia de la posesión como derecho (limi
tada a los estrictos casos legales de la posesión derivada). En segundo lugar, 1
teoría de la voluntad niega la coposesión jurídica y admite de manera irrestrict
el principio plurium in solidum. Como corolario de esta doctrina, es posibl
afirmar que la posesión resulta ser una situación puramente individual: no e
ni transferible (salvo en la posesión derivada) ni compartible.
Hay un último caso que parece retar la validez general del principio piares i
solidum. Se trata nuevamente del caso de la prenda. Una vez se perfecciona c
contrato de prenda, el acreedor prendario recibe la posesión derivada del bici
(tiene interdictos). Sin embargo, las fuentes romanas admiten que el deudo
prendario no queda interrumpido en su usucapión. ¿Hay en este caso do
poseedores jurídicos sobre el mismo bien? La respuesta de Savigny es la si
guiente 18 : En este caso están en conflicto dos principios, el principio plarium i
solidum (que prohibe la coposesión jurídica) y el principio sine possessione (qu
prohibe la usucapión sin posesión). Hay dos posibles interpretaciones de est

18 Cfr. Íbidem. Cap. 3.


11
situación. Según la primera interpretación, el deudor prendario no pierde la
posesión sino que la comparte con el acreedor prendario, en cuyo caso, el prin-
cipio plurium in solidum no tendría valor general. De acuerdo con la segunda
interpretación, el deudor prendario si pierde la posesión, y por ende, sería el
principio sine possessione el que tendría que ceder. Savigny piensa que ocurre lo
segundo, porque de lo contrario, no sería posible construir una interpretación
sistemática y coherente sobre la adquisición y la pérdida de la posesión.

2.1. Adquisición y pérdida de la posesión en la


teoría de la voluntad
Examinemos ahora la doctrina de la adquisición y la pérdida de la posesión
en la teoría de la voluntad. En esta teoría, el problema de la adquisición y la
pérdida está orientado fundamentalmente por el principio plurium in solidum.
En efecto, el principio mencionado implica el siguiente corolario:
(d) toda posesión continúa hasta que no empiece otra posesión y toda
posesión que empieza hace terminar cualquier otra.
Savigny examina una aplicación del criterio (d)19:
(9) A ocupa clandestinamente el fundo de B. C desaloja al señor A por la
fuerza. ¿Ha adquirido C la posesión?
El principio (d) permite concluir que C no ha adquirido la posesión puesto
que A tampoco la había adquirido (se trataba de un mero tenedor). Para que A
la hubiese adquirido habría sido necesario que B se enterara de la ocupación de
A. Por la misma razón, C tampoco ha adquirido la posesión (es un mero tene-
dor). Para que C pueda adquirir la posesión, es necesario que B se entere de la
ocupación y adopte alguna actitud (si es pasiva, C adquiere la posesión por
clandestinidad; si es activa pero es repelido, C adquiere la posesión por violen-
cia; si es activa y triunfa, B nunca habrá perdido la posesión). El criterio (d)
también implica otra consecuencia importante sobre la adquisición:
(e)la posesión debe estar vacante (possessio vacua) para que se pueda ad-
quirir.
El criterio (e) establece una regla muy simple. Puede ocurrir que la cosa no
tenga posesión, sea porque nunca ha sido poseída o porque el antiguo posee-
dor la ha abandonado. En este caso no hay ningún problema para empezarla a
poseer. Pero también puede suceder que ya tenga un poseedor. En este caso,
quien pretenda adquirir una posesión justa deberá negociar con el poseedor
actual para que este se desapodere del bien (cumpliendo así con el criterio

19 Cfr. (bidem. P. I I I y siguientes.


indicado). El resultado de la negociación tendrá que culminar en la tradiciói
del bien. Si lo que se quiere es adquirir la posesión a toda costa, sin contar coi
la voluntad del dueño (d jectio), tendrá que recurrir a la fuerza o la clandestini
dad para dejar a la posesión vacante.
En la teoría del derecho personal subjetivo, es de gran importancia estable
cer el momento exacto en el que se adquiere la posesión. A partir de esta fech.
se puede determinar la época de la usucapión y la oportunidad para acudir
los interdictos. De acuerdo con la teoría de Savigny, la época de la adquisició:
se fija a partir del siguiente principio genera120:
(f)La posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos materiales
la mera tenencia (corpus) y la voluntad (animas possidenda).
Savigny piensa que la realización de ambos elementos se puede dar po
separado. Una persona puede adquirir el corpus sin el animus, o tener el anium
sin el corpus. Sobre la realización del corpus propone el siguiente criterio21:
(g)El corpus se realiza cuando se tiene conciencia del poder físico sobre e
bien
¿Qué quiere decir este principio? La mejor forma de entender su contenid
es apreciarlo en dos momentos. En primer lugar, para que el corpus se realice e
preciso que la persona tenga la posibilidad física de ejercer su influencia inme
diata sobre el bien, sea porque lo ha aprehendido con su mano, sea porque 11
ha guardado, escondido, asegurado, e incluso porque está en disposición d
custodiarlo. Pero además, es preciso que esta persona esté conciente de si
poder, porque una cosa puede haber caído en nuestro jardín pero si no ten(
mos noticia de ello, no habrá forma de que podamos ejercer nuestro pode
físico para custodiarlo. Examinemos algunos casos célebres a la luz del princ:
pio (g):
(10)Un cazador deja una trampa en el bosque durante el fin de semana. E
domingo, un conejo cae en la trampa. El cazador recoge la presa el marre;
¿Cuándo adquiere la posesión el cazador? ¿El domingo o el martes?
(11)Un enjambre de abejas construye un panal y deposita su miel sobre u.
árbol de propiedad de A. El enjambre no pertenece a nadie. El panal está al:
desde junio pero A se entera desde diciembre. ¿Cuándo adquiere la posesión e
señor A? ¿En junio o diciembre?
(12)El dueño de una finca encarga al jardinero cierta cantidad de abono,
leñador una provisión de leña y al pastor una cantidad de ganado. Ninguni
trabaja para el dueño. Cada uno de los contratistas deposita los encargos en 1

20 Cfr. Íbidem. P. 135 y 136.


21 Íbidem. P. 157.
v
finca pero el dueño está ausente en la entrega. ¿Cuándo adquiere la posesión el
dueño de la finca? ¿Desde la entrega o desde que comprueba la recepción de
las mercancías?
En los tres casos puede existir el poder físico sobre el bien desde el princi-
pio, pero es sólo a partir de que se adquiere la conciencia cuando se ha adqui-
rido la posesión. El cazador todavía podría perder la presa en manos de un
tercero. Lo mismo puede suceder con el panal o las mercancías. Consideremos
este otro caso:
(13)A le vende su fundo a B. A deja el inmueble de inmediato. B no puede
mudarse tan pronto, así que fijan la tradición para otro día. Cuando llega la
época de la tradición, B debe acudir al pueblo para hacer una diligencia
impostergable. A le muestra el fundo a B desde una torre cercana. Suponga que
la torre está lo bastante cerca del fundo como para que B pueda apreciar sus
linderos y cultivos. ¿Cuándo adquiere la posesión el señor B?
La respuesta de Savigny es que se ha adquirido la posesión puesto que B ya
identifica el fundo y puede ejercer a partir de ese momento su influencia sobre
el bien. Contrastemos el caso anterior con estos otros:
(14)A persigue a un animal bravío para darle caza. Le ha disparado un par
de veces produciéndole leves heridas. Dos horas más tarde logra atraparlo.
¿Desde cuando ha adquirido la posesión? ¿Desde que empezó la persecución,
cuando le hiere o sólo hasta que lo atrapa?
(15)Un baúl lleno de monedas y joyas preciosas se encuentra enterrada en
una de las paredes de la casa. El dueño de la vivienda se entera del enterramien-
to el primer día del mes. El último día del mismo mes da con el lugar dónde se
había ocultado la caja. ¿Cuándo se adquiere su posesión?
(16)A y B celebran contrato de arrendamiento de vivienda. Como arrenda-
tario, B es un mero tenedor de la vivienda. En la sala de su nueva residencia
encuentra varios muebles del señor A. El señor B empieza a utilizarlos sin
ningún problema. ¿Ha adquirido B la posesión de los muebles? Si es así, ¿qué
tendría que hacer A para adquirir la posesión?
En estos tres casos no se adquiere la posesión hasta que el poder físico
sea real. El cazador podría perder al animal bravío durante la persecución, sea
porque logra escapar, sea porque cae en poder de otro. El dueño de la vivien-
da no tiene el poder físico tampoco mientras no sepa en qué lugar está el
tesoro. Alguien más podría hacer el descubrimiento y hacerse con parte de
las joyas. En el caso (16), es cierto que el dueño ha perdido la posesión y la ha
adquirido el arrendatario. Para volver a poseer, el arrendador tendría que
restablecer su poder físico sobre los muebles. Consideremos finalmente un
último caso sobre este tema:
(17) Un comerciante compra una tonelada de trigo. El día lunes, el vende
dor le entrega las llaves del granero en el que se encuentran 'almacenadas. E
comprador recoge la carga el sábado. ¿Cuándo adquiere la posesión el comer
ciante? ¿El lunes o el sábado?
En la interpretación tradicional, el caso (17) describe un acto simbólico en e
que no hay una verdadera adquisición del corpus. Las llaves sustituirían el acta
material de la aprehensión. Para la teoría de la voluntad, esta interpretación o
es más que una confusión22 . Es cierto que los juristas romanos consideraba:
realizado el corpus con la sola presencia corporal del adquirente. La presenci
corporal le daba al adquirente la conciencia del poder físico sobre la cosa. Si]
embargo, las fuentes también reconocen que la presencia corporal no es sufi
ciente cuando hay obstáculos que impiden ejercer el poder físico sobre la cose
El caso de las llaves ha sido elaborado por los juristas romanos para señala
que la presencia corporal es tan sólo un principio subsidiario del principio (g
mucho más general. En el caso (17) se adquiere la posesión con la entrega d
las llaves, pero no porque se trate de un acto simbólico. En realidad, las llave
confieren un poder físico efectivo sobre cosas que están guardadas. Los juri:
tas modernos leyeron el caso como si se tratara de un acto ritual, análogo a 1
entrega de las llaves de una ciudad o la entrega de la espada de un genere
vencido. La teoría de la voluntad ha elaborado una interpretación mucha má
práctica de esta situación.
Puesto que los elementos de la posesión se pueden realizar por separad(
puede ocurrir que una persona sea mero tenedor, y que luego, mudando s
animus, se vuelva poseedor jurídico. Por ejemplo, un arrendatario puede con-
prar al arrendador el dominio sobre el bien sin que sea necesario hacer un
nueva tradición para que surja la posesión (brevi manca). Lo mismo ocurre cuar
do se realiza la entrega del bien bajo condición suspensiva. Al cumplirse 1
condición el mero tenedor sólo tiene que mudar su animus para volverse pc
seedor jurídico.
En cuanto al segundo elemento de la posesión, opera el principio siguient(
(h) El animus se realiza cuando se dirige la voluntad libre a un objeto detei
minado para ejercer un poder físico sobre él.
Como cualquier persona adulta y racional puede cumplir fácilmente con f
principio (h), su aplicación es más bien negativa. Sirve para establecer qu
personas no pueden poseer. También sirve para precisar qué tipo de bienes n
pueden ser objetos de posesión (porque la voluntad no puede ejercer su ir
fluencia sobre ellos). Sobre el primer punto, la teoría de la voluntad señala qu
los menores y los impúberes sólo pueden poseer por medio de la autoridad d

22 Cfr. Savigny. R 147 y siguientes.


v
sus representantes legales. Por ende, sólo pueden adquirir la posesión cuando
el representante complementa la detentación ejercida por el incapaz con su
autoridad. Para el caso de las personas jurídicas sucede lo mismo: adquieren la
posesión a través de la autoridad de sus representantes legales. De lo contrario,
sólo hay mera tenencia.
Sobre el segundo punto, la teoría de la voluntad prescribe que el animus
possidendi sólo puede tener por objeto la idea de una cosa independiente y deter-
minada23 . Con base en este principio, se extraen los siguientes corolarios: no se
puede poseer una cosa que no sea totalmente independiente de otra (no se
puede poseer la rueda de un carro o el ladrillo de una casa); el que posee un
todo no necesariamente posee sus partes separadas (si se posee un carro, y se
separa una de sus ruedas, empieza una nueva posesión para la rueda; si se
posee un edificio, y se separan sus materiales, empieza una nueva posesión
para los materiales, que por ser muebles, permiten una usucapión más rápida).
Este último corolario tiene algunas consecuencias prácticas de importancia
para la teoría de las restituciones mutuas. Como es bien sabido, el propietario
del suelo lo es de sus frutos mientras están pendientes. Todo ello en virtud del
principio fructus rei fructifere, pars rei est (los frutos son parte de la cosa). Cuando
los frutos se separan casualmente o por acción de terceros, de todas formas el
propietario se hace dueño de ellos en virtud del principio de la accesión (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal). No sucede lo mismo en el caso de los
meros tenedores. Como el propietario es el dueño de los frutos, la aprehensión
que de ellos hacen el usufructuario o el arrendatario equivale a una tradición. A
partir de ese momento adquieren la propiedad de los frutos. Esto significa que
si ellos mismos o sus representantes no toman directamente los frutos, enton-
ces nunca los adquieren. El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos
de la misma forma que el propietario: los frutos pendientes le pertenecen pero
sobre los frutos separados empieza siempre una nueva posesión (y una
usucapión más corta por tratarse de muebles).
En materia de adquisición de la posesión por un tercero, es preciso cum-
plir con tres requisitos 24 : que entre el tercero y el adquirente exista una rela-
ción jurídica precedente de mandato; que el representante adquiera la pose-
sión como si fuera para él mismo (debe tener corpus y animus); y finalmente,
que el mandante o adquirente no ignore lo que está haciendo el mandatario.
En este último punto, rige el principio ignorati possessio non adquiritur (no se
puede adquirir la posesión ignorándolo). El principio de la ignorati possessio
señala que el adquirente debe saber que el mandatario está adquiriendo la

23 Cfr. Savigny. P. 171 y siguientes.


24 Cfr. Savigny. P 205.
posesión en su nombre pero no exige que sepa cuándo adquirió la posesión
Un caso puede ilustrar este punto:
(18)A confiere poder especial a B para que adquiera la posesión entre e
lunes y el viernes. A sabe que B ha adquirido la posesión pero no sabe cuándo
(en realidad, la adquirió hasta el miércoles). ¿Ha adquirido A la posesión
Suponga que B le entrega el bien al señor A el lunes de la semana siguiente
¿desde cuándo ha adquirido la posesión?
La respuesta es que A adquiere la posesión desde el martes porque sabí
que B ocuparía o recibiría el bien en su nombre, aun a pesar de que durante 111
tiempo, no supo el momento exacto en que se volvió poseedor (e incluso
pesar de que no supo temporalmente que lo era). Todo esto rige en lo qu
tiene que ver con los interdictos. En materia de usucapión, la ley romana este
blecía que el tiempo no empezaba a correr sino hasta el momento en que
mandante tenía conocimiento exacto sobre la ocurrencia de la adquisición (d
lo contrario, sería muy difícil adquirir la propiedad por usucapión de un fund
cuyo dueño está ausente).
Tratándose de la adquisición de la posesión por representante, existe un
figura importante denominada constitutum possessorum. En este caso, el poseedo
jurídico de un bien, se vuelve mero tenedor, y por ende, representante de
nuevo poseedor jurídico. El constitutum ocurre cuando el poseedor jurídico mud
su animuspossidendi en animus detinendi. Esta figura se produce como consecuer
cia de un acto jurídico y hay que pactarla expresamente para que pueda se
reconocida por la ley. El dueño de un inmueble puede vender su propieda
pero quedarse en calidad de mero tenedor (arrendatario, usufructuario, usu
ario,etc.)
En materia de pérdida de la posesión también rige el principio plurium 2

solidum, y sus corolarios, el principio (d) (toda posesión continúa hasta que n
empiece otra posesión y toda posesión que empieza hace terminar cualquier
otra) y el principio (e) (la posesión debe estar vacante para que se pueda adqu
rir) 25 . La pérdida de la posesión se rige por el principio opuesto al de su adqu
sición:
(i) La posesión se pierde cuando falta al menos uno de sus elementos rm
teriales: la mera tenencia (corpus) o la voluntad de poseer (animus possidends).
Antes de continuar avanzando en la exposición de la teoría, vale la pen
examinar algunos casos. Primero, sobre muebles:
(19)Un equipaje ha caído al río. Su dueño no sabe nadar pero piensa volve
por él una vez llegue a puerto. ¿Se ha perdido la posesión?

25 Sobre este punto véase: Savigny. Ibidem. Capítulo tercero.


v v
(20)El mismo caso pero esta vez el bien ha caído al fondo del mar.
(21)Un grupo de asaltantes despoja a B de doscientos mil pesos en efecti-
vo. ¿Ha perdido la posesión? Suponga que recupera los doscientos mil pesos.
¿Ha adquirido B una nueva posesión o continúa con la misma?
(22)El perro de B se ha extraviado. ¿Ha perdido B la posesión de la masco-
ta?
(23)El señor B olvidó un morral en el bosque. Le toma día y medio reco-
gerlo. Durante el intervalo, ¿ha perdido B la posesión?
Segundo, sobre inmuebles:
(24)El dueño de un fundo no puede visitarlo porque una inundación ha
derribado el puente que conducía a su propiedad. No hay otra vía de acceso, la
reparación se tardará varias semanas y no hay botes para hacer la travesía. ¿Se ha
perdido la posesión? Suponga que la inundación ha anegado completamente
el inmueble. ¿Qué sucede en este caso?
(25)Un fundo no ha sido visitado por su dueño en meses. Tampoco ha
sido cultivado ni mejorado. El poseedor puede visitarlo en cualquier época del
año. ¿Se ha perdido la posesión?
Para solucionar los casos citados, hay que precisar un poco más el momen-
to en que se pierden los elementos de la posesión. En cuanto al elemento
corporal, la teoría voluntad establece lo siguiente:
(j) El corpus se pierde cuando cesa la posibilidad de reproducir a voluntad el
poder físico sobre la cosa
Existen muchas circunstancias que terminan con la posibilidad de repro-
ducir el poder físico sobre la cosa. En materia de muebles, el poder físico
cesa cuando la cosa ha quedado en un sitio inaccesible o desconocido. Cuan-
do se trata de bienes animados, hay que distinguir entre animales domésti-
cos, salvajes y domesticados. La posesión de los domésticos se pierde cuan-
do no pueden ser encontrados, la de los salvajes, cuando se liberan de sus
prisiones; para los domesticados, vale el mismo comentario que para los
domésticos siempre que conservan la costumbre de volver a su dueño. Fi-
nalmente, la aprehensión violenta o clandestina hace perder la posesión de
este tipo de bienes. Por el contrario, la posesión continúa mientras subsista
la posibilidad de reproducir el poder físico sobre la cosa. Así sucede con
todos aquellos objetos que se encuentran bajo algún tipo de custodia, por
haber sido enterrados, guardados, escondidos, encerrados, etc. En materia de
inmuebles, cualquier circunstancia que haga imposible la presencia del po-
seedor en el fundo hace perder la posesión, como inundaciones o avenidas.
Igualmente, el hecho de que un ocupante impida el ingreso o desaloje al
antiguo poseedor por la fuerza, hace perder la posesión. El ingreso clandes-
tino también produce el mismo efecto, pero el ocupante no adquiere la pose-
sión hasta que el antiguo poseedor no se entere de ello.
Volvamos ahora sobre los problemas. En el caso (19) no es posible dar una
respuesta absoluta. Si puede recoger el bien rápidamente, sin mayores dificul-
tades, no habría perdido la posesión. En el caso (20), las posibilidades de
recuperar el bien son tan remotas, que es necesario admitir la pérdida. En el
caso (21) no hay pérdida de la posesión: a pesar de los obstáculos suscitados
por los asaltantes, nuestro poseedor pudo salir airoso. En el caso (22), B pier-
de la posesión sobre el perro. El caso (23) es más interesante. En realidad, B no
ha perdido la posesión mientras otro no lo haya ocupado. El hecho de que se
le haya quedado en medio del bosque oculta el bien de cualquier ocupante. En
el caso (24), el dueño del fundo habría perdido la posesión. Le ha resultado
imposible reproducir rápidamente su poder físico sobre el inmueble. Lo mis-
mo sucede con el caso de la inundación, pero en este caso, además de haberse
perdido el corpus, también opera la prohibición de poseer bienes de uso públi-
co. En el caso (25), según la teoría de la voluntad, no se ha perdido la posesión,
Es obvio que la posesión se pierde por falta de animus possidendi. Sin embar-
go, no es claro qué se quiere decir con la expresión falta de animus. La expresión
podría significar ausencia de voluntad o bien, podría aludir a la existencia de una
voluntad opuesta o diferente a la manifestada al adquirir la posesión. Examinemos
algunos casos al respecto:
(26)El poseedor de un caballo ha perdido temporalmente la razón. ¿Ha
perdido la posesión sobre el animal? Si vuelve en sí, ¿podemos decir que ad.
quiere una nueva posesión o más bien que la conservó todo el tiempo?
(27) C ha olvidado dónde dejó su billetera. ¿Ha perdido la posesión? S:
luego de dos días por fin recuerda dónde la había dejado, ¿podemos decir que
C adquiere una nueva posesión o más bien que la conservó todo el tiempo?
(28)C y B son amigos. C esconde la billetera de B en casa del segundo. ¿Hz
perdido B la posesión del bien?
De acuerdo con la teoría de la voluntad, la expresión falta de animus no hace
referencia a la ausencia de voluntad sino a la presencia de una voluntad opues
ta o diferente al animus possidendi. Por lo tanto, el principio que rige la pérdida de
la posesión establece:
(k) El animus se pierde cuando se tiene una nueva intención opuesta a lz
anterior
Nuevamente, la aplicación de la regla sobre el animus es más bien negativa
Una persona que ha perdido la razón temporalmente no puede manifestar un<
voluntad contraria, y por ende, no puede perder la posesión (por esa razón, se
suspende la prescripción contra este tipo de personas). En general, un incapaz
vv
que ha adquirido la posesión por la autoridad de su representante legal, no
puede perder su posesión, a menos que cese su incapacidad y manifieste una
voluntad contraria, renunciando a la posesión. Aquel poseedor que olvida mo-
mentáneamente dónde está el bien que posee, no ha perdido la posesión. En
consecuencia, en el caso (26) no se ha perdido la posesión. Hay ausencia de
voluntad pero no voluntad contraria. En los casos (27) y (28) sucede algo
parecido. El hecho de que haya ignorancia momentánea del paradero no hace
perder el corpus porque el bien se encuentra seguro en la casa del poseedor.
Tampoco se pierde la posesión por la vía del animus porque no hay voluntad
contraria.
La teoría de la posesión que acabamos de exponer, es la pieza inaugural del
método sistemático de la escuela histórica. Inspirado en la hermenéutica y la
filología neoclásica alemana, el método de la escuela histórica concibe el Dere-
cho como un lenguaje articulado por reglas lógicas y gramaticales. El filólogo
opera de la siguiente forma: descubre los conceptos básicos de un idioma y los
define rigurosamente. Acto seguido, abstrae las reglas lógicas y gramaticales
que rigen sus combinaciones. Al final, el filólogo habrá elaborado un dicciona-
rio de construcción para una gramática dada. El académico del Derecho proce-
de de la misma forma. Debe descubrir cuáles son los conceptos básicos que
juegan en un caso y definirlos con rigor. Luego, debe abstraer los principios
que orientan la aplicación de los conceptos para darle solución al caso. Al final,
el académico del Derecho habrá elaborado un cuadro completo, fácilmente
codificable, de una construcción jurídica dada. Aplicado a la historia del Dere-
cho, y en especial, a la historia del Derecho Romano, el método sistemático
aspira a reconstruir la forma de pensar de los juristas clásicos. La escuela histó-
rica supone que los juristas romanos tenían un método eminentemente lógico
y gramatical para construir soluciones jurídicas.
En el caso de la posesión se ha empleado plenamente el método sistemáti-
co. Primero, se han definido completamente los conceptos involucrados, tanto
formal como materialmente (posesión civil, posesión, posesión natural, pose-
sión jurídica, corpus, animus, etc.). Más tarde, se han encontrado los principios
que rigen su aplicación (Plurium in solidum, ignorati possessio, etc.). Si la escuela
histórica está en lo cierto y el método de los juristas clásicos es eminentemente
lógico/gramatical (saber Derecho Civil es como dominar un idioma), enton-
ces Savigny habría descubierto cuál fue la teoría posesoria de los romanos. La
teoría de la voluntad es el primer resultado firme de esta concepción del Dere-
cho y fue rápidamente acogida por la academia europea. Tal era el prestigio de
la teoría que sirvió como fundamento para la formulación de otra teoría, esta
vez, sobre la naturaleza misma de los derechos subjetivos.
La teoría de los derechos subjetivos, formulada por Bernhard Windscheic
se conoce también como teoría de la voluntad'. El punto de partida de la teoría, a
igual que en la posesión, es el análisis de las relaciones jurídicas. Según 1
escuela histórica, toda relación jurídica consta de dos elementos, el material
el formal. El elemento material es el que realiza el supuesto de hecho o precep
to de la norma jurídica. El elemento formal es la disposición o regla de dere
cho que debe ser aplicada ante la ocurrencia del elemento material. Windschei,
se pregunta si hay alguna nota común a todos los elementos materiales de la
relaciones jurídicas. En otras palabras, Windscheid se pregunta qué clase d
hechos son tomados en cuenta por el ordenamiento jurídico. En los contrato:
las declaraciones de voluntad; en los delitos, la voluntad dolosa, en lo
cuasidelitos, la voluntad negligente. Lo mismo sucede en la posesión: los ir
terdictos se conceden a las personas que ejercen un control sobre las cosa
fundado en una voluntad libre. Por lo tanto, concluye Windscheid, todos la
derechos subjetivos se conceden cuando hay alguna manifestación de la vc
luntad. ¿Qué es entonces un derecho subjetivo? Es un poder o señorío de 1
voluntad reconocido u otorgado por el ordenamiento jurídico27.
En ese orden de ideas, la posesión sería un derecho subjetivo que el Estad
concede a todo aquel que tenga una cosa con ánimo de señor o dueño. ¿Par
qué se ha concedido este derecho subjetivo? Para proteger la libre relación d
las personas con las cosas. Todo aquel que violenta, clandestina o injustamer
te, perturbe a otra en su poder o señorío de la voluntad sobre una cosa, cuent
con interdictos posesorios para protegerse. Claro está, si bien la posesión jur
dica (considerada formalmente) es un derecho subjetivo, no es un derecho re <

ya que los interdictos posesorios sólo se pueden dirigir contra el perturbada


actual y no contra un tercer ocupante. En la posesión, no existe el derecho d
persecución erga omnes que caracteriza a los derechos reales.

2.2. Recepción de la teoría de la voluntad en e:


Derecho Civil Latinoamericano
La teoría de la voluntad fue acogida en Latinoamérica principalmente pc
Andrés Bello. Este jurista elaboró su propia teoría de la posesión con base e
dos fuentes: la teoría de la voluntad y el régimen de la posesión del Código d
Napoleón28. Ademas, agregó algunas reglas de su propia autoría que buscaba

26 Cfr.W I N DSCH El D, Bernhard (I 976). Tratado de Derecho CivilAlemán. Bogotá: Externado


27 Ibidem. P. 135.
28 El régimen de la posesión del Código de Napoleón sigue principalmente las ideas c
Robert Joseph Pothier en su Tratado de la posesión.
V v
hacer compatible los conceptos civiles tradicionales con los modernos siste-
mas de registro. La mejor prueba de que la teoría de la voluntad fue acogida
por Bello es la definición que hace de la posesión en su Código Civil:
762. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño,
sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo,o por otrapersona que
la tenga en lugaryanombredeél.
En la definición entiende el animus possidendi como animus domini, siguiendo
literalmente la interpretación de Savigny.
La separación entre el corpus y el animus le permite plantear la adquisición de
la posesión por un mandatario, al tiempo que admite el principio de la ignorati
possessio:
782. Si una persona toma la posesión de una cosa, en lugar o a nombre de otra de
quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado
principia en el mismo acto, aun si su conocimiento. Si el que toma la posesión a
nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino
en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momen-
to en que fue tomada a su nombre.
Sin embargo, la teoría no fue completamente acogida por Bello. En primer
lugar, Bello adopta un vocabulario ligeramente distinto al de Savigny. En la
exposición de motivos del Código escribe:
Acerca de la posesión, se ha creído conveniente adoptar una nomenclatura menos
embarazosa y ambigua, que la que al presente existe. Toda posesión es esencialmen-
te caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio: no es poseedor de una
finca, sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o
en poder de otro que le reconoce como dueño de ella. Pero como los derechos
reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un derecho de
usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un derecho de
prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la
cosa fructuaria, es decir, no inviste, ni real ni ostensiblemente, el dominio de ella;
posee sólo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente, suscepti-
ble de posesión. Pero el arrendatario de una finca nada posee; no goza más que de
una acción personal para la conservación de los derechos que le ha conferido el
contrato. El que a nombre ajeno posee, no es más que un representante del verda-
dero poseedor, ni inviste más que la simple tenencia. Así los términos posesión
civil, posesión natural, son desconocidos en el proyecto que os someto; las pala-
bras posesión y tenencia, contrastan siempre en él; la posesión es a nombre propio,
la tenencia a nombre ajeno. Pero la posesión puede ser regular o irregular, aquélla,
adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe; la segunda, sin
alguno de estos requisitos. Toda posesión es amparada por la ley, pero sólo la
posesión regular pone al poseedor en el camino de la prescripción adquisitiva. Tal
es el sistema del proyecto; sus definiciones señalan límites precisos a cada una de las
dos especies de posesión, conservando siempre unay otra el carácter genérico qu
consiste en la investidura de un derecho real."
Como puede apreciarse, Bello pretende evitar confusiones terminológica)
sustituyendo posesión civil por posesión, y posesión natural por mera tenencia. En este
punto, Bello no es muy exacto. En realidad, lo que hace es sustituir posesió
jurídica por posesión, posesión civil por posesión regular, y posesión por posesión irregula)
En este párrafo admite la existencia de la posesión de cosas incorporales ((
cuasiposesión) porque la concede a cualquier titular de derechos reales. El
efecto, el código de Bello establece:
972.Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión d
bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos.
973.Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbre
inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria.
978. El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación son hábiles par
ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar(
goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario e
obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido
efecto. Las sentencias obtenidas contra el Vio, el usuario o el que tiene derech
de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de laposesión del dominio d
la finca o de derechos anexos aél; en este caso no valdrá la sentencia contra el propieL
rio que no haya intervenido en el acto.
En segundo lugar, Bello no acoge la parte más discutida de la teoría de 1
voluntad: la posesión derivada. Al respecto, el código dispone:
775. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino ea
lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, (
usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñad
secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. (El subrayado es mío).
En lugar de otorgar la posesión derivada, trata al acreedor prendario y
secuestre como meros tenedores. Pero en compensación, les concede accione
reales:
2418. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contr
toda persona en cuyo poderse halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.
2278. Perdiendo la tenencia podrá el secuestre reclamarla contra todapersona, inclus
cualquiera de los depositantes, que lahayatomado sin el consentimiento del otro, o si
decreto del juez, según el caso que fuere.
La concesión del petitorio pero no del posesorio parece un descuido gray
por parte de Bello. Lo único que parece mitigarlo es la posibilidad de que (

29 Bello,Andrés. Exposición de Motivos del Código Civil. En: Obras Completas, Caracas, 1969.
V v
acreedor prendario alegue ser poseedor incorporal de su derecho de prenda. En
consecuencia, el acreedor prendario podría recurrir a los interdictos en caso de
perturbación del deudor o de terceros. De ser esto cierto, se habría separado
manifiestamente de las fuentes romanas.
En tercer lugar, Bello parece vacilar respecto del principio plurium in solidum.
Por una parte, establece:
790. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.
Pero por otra, dispone:
779. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía pro indiviso, se entenderá
haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el
tiempo que duró la indivisión.
¿Admite o no la coposesión? ¿Se refiere en el artículo 779 del código a la
posesión física o a la posesión jurídica? En mi opinión, Bello reemplazó el
principio plurium in solidum por una ficción: la coposesión jurídica es posible en
la práctica, pero una vez se divida el bien, se entenderá que la coposesión
nunca tuvo lugar. Los efectos de esta modificación son de gran importancia:
todos los principios que regulan la adquisición y la pérdida de la posesión
quedaron fuera del código, salvo por la breve alusión del artículo 790. Es pro-
bable que Bello considerara demasiado casuístico o arcaico este tema. Pero la
motivación más fuerte para haber dejado este vacío la encontramos en el párra-
fo siguiente:
La transferenciaytransmisión de dominio, la constitución de todo derecho real,
exceptuadas como he dicho las servidumbres, exigen una tradición; y la única forma
de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el registro conserva-
torio. Mientras esta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningún derecho real, ni tiene respecto de terreros existencia alguna. La inscripción es
la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su título, no posee; es un mero tenedor. Como el registro conservatorio está
abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputa-
ble que la inscripción. En algunas legislaciones, la inscripción es una garantía, no
sólo de la posesión sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario
obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a
inscribirse justificando previamente la realidad y el valor de sus títulos; y claro está que
no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas,
y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la
inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión
conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que sola-
mente podrían extinguirse por la prescripción competente. Pero como no sólo los
actos entre vivos, sino las transmisiones hereditarias, están sujetas respecto de los
bienes raíces a la solemnidad de esta inscripción, todos los referidos bienes, a no ser
los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto número de años se hallarán
inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripción sería desde entonces un título
incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar
desde luego; sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que producirían
un grave sacudimiento, en toda la propiedad territoriaL
Son patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas: la posesión de los
bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que
inscripción, posesión, ypmpiedad, serían términos idénticos; la propiedad territorial de
toda la república a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así,
instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada
sobre base sólida; el crédito territorial vigorizadoysusceptiblede movilizarse.
Bello pensaba que la propiedad y la posesión sobre inmuebles podían cir-
cular parejas mediante un sistema de registro. En consecuencia, dispuso como
regla general en el código:
785. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de
instrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas, sino por este medio.
789. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfie-
re su derecho a otro, o por decreto judicial.
De esta forma, si un poseedor civil (o regular, en la terminología del códi-
go) inscribe su posesión, ésta sólo podría circular por medio de otra inscrip-
ción. Si el poseedor es al mismo tiempo propietario, el dominio y la posesión
circularán simultáneamente. Si no coinciden, la usucapión terminaría por iden-
tificar dominio y posesión. El problema con este sistema es que deja por fuera
al poseedor (llamado irregular en el sistema de Bello). Como el poseedor irre-
gular no puede inscribir ningún título, desde el punto de vista del registro, no
posee. Es un mero tenedor (a pesar de que tiene animus domina). Por si fuera
poco, Bello no establece regulación alguna ni para la circulación ni para la
solución de controversias entre poseedores irregulares, dado que no consagra
expresamente el principio plurium in solidum. Históricamente, la combinación
entre la teoría de la voluntad y el sistema de registro de la posesión, terminó
por marginar a los poseedores (meros tenedores para el registro) de toda pro-
tección jurídica. Buena parte de los conflictos posesorios en países como Co-
lombia, se arreglaron en su momento por medio de la `justicia' privada, debido
a esta improvisación legislativa.
Más afortunada fue la adopción de todo un sistema de presunciones so-
bre la adquisición y conservación de la posesión. Este sistema, inspirado en
el Código de Napoleón, y ampliado por Bello, facilitó la difícil prueba del
v v
corpusy el animus domini. Entre las presunciones contenidas en su código se
cuenta la siguiente:
780. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega. (Artículo 2230 del Código Civil Francés)
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del
mismo orden de cosas. (Artículo 2231 del Código Civil Francés).
Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la
posesión en el tiempo intermedio. (Artículo 2234 del Código CivilFrancés).
En Colombia, donde se adoptó el Código Civil de Bello, la teoría híbrida
de la posesión habría de permanecer intacta hasta la segunda mitad del siglo
veinte.

3. La teoría objetiva de la posesión (teoría


del interés)
La siguiente teoría de la posesión fue elaborada por Rudolph von Ihering
en dos importantes obras: La Teoría de la posesión: el Fundamento de la protección
posesoria30 (1867) y La Voluntad en la posesión con la crítica del método reinante" (1889).
Ambos libros han sido concebidos para refutar la teoría de la posesión domi-
nante y proponer una teoría alternativa. Pero el propósito central de estos
escritos es exponer las debilidades del método formalista o conceptualista
empleado por algunos juristas (en especial, por los miembros de la escuela
histórica) y al tiempo, sustituirlo con un nuevo método denominado teleológico
o realista. Al respecto, escribe Ihering:
Si a pesar de todo, me he decidido a elaborar la teoría de que se trata, es sólo con el
propósito de hacer resaltar la diferencia que existe entre dos métodos de la teoría del
derecho: el método formalista o dialéctico y el método realista o teleológico 32
La teoría de la posesión elaborada por Ihering, es la primera aplicación
relevante del realismo. Este método consiste en explicar las instituciones jurídi-
cas con base en el fin práctico para el que se instauraron, dejando a la lógica, la
dialéctica y la filología como meros auxiliares de investigación. En el primer
libro, aparece una explicación realista de la posesión. En el segundo, se presen-
ta una explicación realista de la tenencia. En ambos textos, en capítulos inter-

30 IHERING, Rudolph. (2004) La teoría de la posesión: el fundamento de la protección posesoria.


Madrid, Reus.
3 I IHERING, Rudolph. (2003). La voluntad en la posesión con la crítica del método reinante.
Madrid: Reus.
32 Ihering. Rudolph. La teoría de la posesión. R 10.
calados, aparece desenvuelta la nueva teoría de la posesión. Para hacer referen
cia a esta nueva concepción, que según Ihering era la concepción de la mayo]
parte de los juristas romanos, utilizaremos la expresión `teoría del derechc
personal objetivo', o simplemente, `teoría del interés' (más adelante explicaré e
por qué de esta denominación).
La mejor forma de acceder al punto de vista del realismo es examinar la:
críticas a la teoría de la voluntad. Ihering formula cuatro tipos de críticas
la crítica lógica o interna, la crítica histórica, la crítica práctica, y la crític.
didáctica. Las reconstruiremos una por una, de la forma más exacta posi
ble:
a. Crítica lógica o interna. Este tipo de crítica consiste en plantear paso
paso cada uno de los argumentos que conducen a la teoría de la volunta
para poner en evidencia sus faltas lógicas. En lo que sigue expondremos lo:
argumentos que sustentan la teoría de la voluntad acompañadas por las crí
ticas de Ihering".
1. Comprobación del animus rem sibi habendi en las fuentes. De acuerdo con Ihering
el punto de partida de Savigny son las opiniones del jurista romano Paulo. Er
efecto, Paulo niega la posesión al representante directo y el arrendatario rura
(colono). Paulo habría sido el primero en ensayar un principio general par,
explicar porqué la ley romana niega la posesión en ambos casos: no son posee
dores porque les falta el animas possidendi.
¿Por qué es necesario darle explicación a una disposición legal romana? Lo.
juristas clásicos interpretaban las normas para orientar a la comunidad sobn
su correcta aplicación. Además, debían solucionar casos nuevos no regulado
manifiestamente por la legislación, proporcionando soluciones coherentes. Coi
el tiempo, los juristas romanos desarrollaron una técnica jurídica propia qu1
consistía en realizar construcciones jurídicas. ¿Qué es una construcción jurídica? Si
trataba de explicaciones de la ley y la jurisprudencia, suministradas en form
de principios generales. Tales explicaciones servían para organizar las fuentes
facilitar la aplicación de los textos legales a casos complejos y transmitir t
cultura jurídica a los nuevos juristas.
Pero no todos los ensayos de construcción jurídica son afortunados
Algunos principios funcionan bien mientras que otros se abandonan prontc
En el caso de Paulo, por ejemplo, hay muchos ensayos de construcción
fallidos. Ihering cita el caso de la Lex Scribonia que prohibió la prescripción
de las servidumbres34 . El motivo práctico para establecer esta ley parea

33 Para todo lo que sigue en este punto véase: Ihering, Rudolph. La voluntad en la posesiór
Capítulo 13 y 14.
34 Cfr. Capítulo 13.
vv
haber sido el de evitar mayores conflictos entre los titulares de fundos.
Paulo sin embargo, propone una construcción jurídica para darle una justi-
ficación lógica a la prohibición: es lógicamente imposible la prescripción
en materia de servidumbres por falta de continuidad en la posesión. El
problema con este ensayo de construcción no es sólo su distancia con rela-
ción al verdadero motivo de la ley sino sus implicaciones ulteriores. Si
Paulo estuviera en lo cierto, nadie podría adquirir por prescripción casi
ningún fundo. Lo que Ihering quiere decirnos con este ejemplo es que, en
muchos casos, las construcciones conceptuales pueden hacer pensar a los
juristas que muchas soluciones convenientes prácticamente son teórica-
mente imposibles.
Otro ejemplo de construcción jurídica fallida se encuentra en la compara-
ción efectuada por Paulo y Papiniano (maestro de Paulo) entre la obligación
contractual y la posesión 35 . Ambos juristas parecen haber concebido la teoría
de la posesión en función de esta comparación. Es cierto que en ambas ins-
tituciones la voluntad juega algún papel pero Paulo parece forzar las cosas.
En materia de adquisición es posible contraer una obligación por la sola
voluntad. En cuanto a la extinción de las obligaciones, se requiere de una
voluntad positiva del acreedor para liberar al deudor. Paulo no vacila en apli-
car estos principios a la posesión: en ocasiones se puede adquirir la posesión
por la sola voluntad pero para perder la posesión se requiere una voluntad
positiva contraria. Paulo construye así la tesis de que sólo se pierde la pose-
sión no por ausencia de voluntad sino por la voluntad opuesta. Pero es claro
que la posesión también puede perderse por simple falta de voluntad. Ihering
nos muestra con este ejemplo que muchas construcciones de Paulo, como
también de Papiniano, Celso, etc., no son verdades inconmovibles. Pues bien,
la tesis de Ihering es que el animus possidendi de Paulo establecido para separar la
posesión de la tenencia, no es una verdad dogmática sino un ensayo de construcción jurídica
que no fue nunca acogido por la legislación o por la jurisprudencia 36 . Prueba de ello es
que en otras recopilaciones de la legislación romana (Ihering menciona el
caso de las Basílicas) no aparece el animus possidendi por ninguna parte. Ade-
más, como veremos a continuación, existe una mejor explicación para negar
la posesión al colono y al arrendatario.
2. el animus possidendi debe definirse como animus rem sibi habendi. El argumen-
to de Savigny es el siguiente: como el representante no puede tener la cosa
para sí sino para el representado, tal y como lo establece Paulo, entonces la
voluntad del poseedor debe ser la de tener la cosa para sí (animus rem sibi

35 Cfr. Capítulo 13.


36 Ibidem. R 225.
habendi). Por lo tanto, no puede haber posesión en aquella persona que
tiene la cosa para otro.
He aquí la crítica del argumento". Según Ihering, el fin subjetivo de las
personas no ejerce sino un influjo muy limitado en las relaciones jurídicas. En
la representación indirecta, el representante adquiere para sí la posesión, sépalo
o no, quiéralo o no. En la representación directa, el representante adquiere para
otro, sépalo o no, quiéralo o no. La razón por la cual el representante directo
no puede adquirir la posesión para sí no es la falta del animus possidendi sino la
necesidad de hacer valer el principio plures in solidum. Si el representante directo
adquiriese la posesión para sí, habrían dos poseedores: la del representante y la
del representado. Algunos casos concebidos por Ihering pueden hacernos ver
su punto:38
(29) A es representante directo de B en una provincia lejana. Ha sido comi-
sionado para adquirir la posesión sobre cuarenta cabezas de ganado. Por co-
rreo se entera de la muerte de B. De todas formas, A recibe las cabezas de
ganado para él. Más tarde se entera que B no ha muerto. ¿Adquiere la posesión
para él o para el representado?
(31) A es representante indirecto de B pero cree ser representante directo. A
adquiere la posesión pensando que lo hace para B. ¿Para quién ha adquirido la
posesión A?
(30) A es vendedor y B es comprador. El vendedor ha recibido el precio
pero aún está por entregar la cosa. A tiene la cosa para el comprador. ¿Es A
poseedor o mero tenedor?
En los casos (29) y (30) el representante adquiere o no la posesión sin que
se tengan en cuenta sus creencias o sus deseos. En el caso (31) el vendedor
tiene la cosa para otro pero sigue siendo poseedor. Su voluntad no resulta
relevante para el derecho. Ahora bien, Savigny podría responder que la volun-
tad del representante también quiere que se produzcan las consecuencias jurí-
dicas impuestas por la ley para cada tipo de representación, salvando estas
objeciones.
Para replicar a esta astuta respuesta, Ihering introduce uno de sus argu-
mentos más célebres: la respuesta de Savigny y sus seguidores incurriría en
una grave falacia. Aunque Ihering no le da nombre, la denominaré en ade-
lante falacia de la voluntad completa 39. La falacia consiste en pensar que si la

37 Cfr. R250 y siguientes.


38 Cfr. 8252 y siguientes.
39 Este argumento de Ihering será la clave para la demolición de la teoría clásica del
contrato por parte de los realistas jurídicos norteamericanos. La teoría clásica del contrato
In
V v
voluntad quiere realizar el acto (a) y del acto (a) se siguen una serie de
consecuencias jurídicas (c), entonces la voluntad quiere también esas con-
secuencias (c). En los casos mencionados lo único que quiere el represen-
tante es obrar para otro. Por ese sólo hecho, la ley establece consecuencias
diferentes según se trate de una representación directa o de una representa-
ción indirecta. Pues bien, Savigny parece pensar que la voluntad también se
dirige a aceptar las reglas de la representación directa e indirecta. Pero esto
no es más que un non sequitur. Las personas de carne y hueso que celebran
contratos no saben qué consecuencias jurídicas tienen. Decir que quieren
estas consecuencias no es más que una falacia.
Se sigue de lo anterior, tal y como lo habíamos anotado ya, que la voluntad
no ejerce sino un influjo muy limitado en las relaciones jurídicas. He aquí
otros ejemplos de Ihering:
(32)A es tradente y propietario de una cosa mueble. B es adquirente. El
adquirente piensa que el tradente no es propietario. ¿Qué adquiere B? ¿La
propiedad o la posesión?
(33)A se cree incapaz por sufrir de adicción a las drogas. La ley no contem-
pla la adicción como un caso de incapacidad. Celebra contrato bajo esta creen-
cia. ¿Está obligado o no el señor A?
En (32) se adquiere la propiedad y en (33), A está obligado. Nuevamente, la
voluntad y la creencia no tienen casi ninguna influencia en el Derecho. En
conclusión, el animus possidendi no sirve para establecer la diferencia entre pose-
sión y tenencia en materia de representación.
3. En todos los demás casos de tenencia, la voluntad de poseer es la misma que la del
representante. De acuerdo con el Derecho Romano, haciendo abstracción de las
diferentes formas de actuación por otro, las calidades de poseedor y mero
tenedor se reparten de la siguiente forma:

atribuye a la voluntad de las partes todas las consecuencias jurídicas establecidas por la ley.
Sobre la teoría clásica recomiendo la lectura de: Holmes, OliverWendell. (2004). The Common
Law. Barnes and Nobel Books. Sobre las nuevas teorías del contrato véase: Gilmore, Grant.
(1994). The Death of Contract. Ohio University Press.

Posesión Jurídica Posesión natural


Poseedor civil Arrendatario:
(de buena fe) Colono
Inquilino
Poseedorcomún
(sin justo título o buena fe) Depositario
Comodatario
Poseedores derivados: Precarista sin posesión
Acreedorprendario

Enfiteuta
Precarista
Depositario secuestre

CL,asiposeedores:
Usufructuario
Usuario
Habitador
TrmlardeServidumbre
(continuay aparente)
Superficiario
,

En materia de actuaciones por otro, las calidades de poseedor y mero tene-


dor están repartidas de la siguiente forma:

Posesión jurídica Posesión natural

Representante indirecto (sustituto) Representante directo


Agente oficioso Servidores de la posesión
Inventor de buena fe (conductor, enviado al correo,
(o poseedor de bien perdido) empleadas, etc.)
Vendedor

Si la teoría de la voluntad estuviera en lo cierto, la diferencia entre mera


tenencia y posesión estaría dada por el animus. El poseedor tendría la cosa
para sí y el mero tenedor tendría la cosa para otro. Por lo tanto, todo mero
tenedor es representante del poseedor. Es esto cierto? Según Ihering, la
explicación que ofrece la teoría de la voluntad no coincide con la clasifica-
v v
ción de las calidades efectuada por los romanos 40 . Si la teoría de la volun-
tad fuese cierta, entonces todos los miembros del primer cuadro serían
poseedores, ya que el arrendatario y el comodatario tienen la cosa para ellos
y no para el dueño (salvo el depositario que tiene la cosa para beneficio del
dueño). Algo parecido sucede con el segundo cuadro. Si la teoría de la
voluntad estuviera en lo cierto, todos los miembros del segundo cuadro
deberían ser meros tenedores ya que el representante indirecto, el vende-
dor, etc., tienen la cosa para otro. Por lo tanto, la analogía entre la represen-
tación directa y la mera tenencia es incorrecta: no es cierto que el mero
tenedor sea representante del poseedor.
Lo que si es cierto, piensa Ihering, es que el tenedor ejerce la posesión de
otro. Esto no es nada extraño. En Derecho Civil, es posible que una persona
ejercite los derechos de otro. Así ocurre con el cesionario de un crédito o el
comprador de 'un usufructo. El cesionario ejerce los derechos de crédito del
cedente y el comprador del usufructo ejerce el derecho de usufructo de otro.
Finalmente, Ihering señala que en el Derecho Romano algunas personas pue-
den adquirir la posesión para otras pero no porque sean representantes de
éstas, sino porque sirven como instrumento para la adquisición de la pose-
sión, como los esclavos y los hijos de familia".
4. La voluntad del poseedor es tener la cosa definitivamente, la voluntad del mero
tenedor es tener la cosa temporalmente. Para Ihering este argumento no es más
que una falacia. El hecho de que una institución sea temporal no modifica
su naturaleza42. Por ejemplo, la propiedad puede constituirse fiduciariamente
mediante una condición resolutoria y ello no transforma la propiedad en
otra cosa. Lo mismo sucede con las servidumbres prediales. En principio
se establecen a perpetuidad pero nada impide que se establezcan por un
plazo extintivo determinado. Esta limitación no transforma la servidum-
bre en otra cosa. El hecho de que la posesión sea temporal no la vuelve
mera tenencia. El mismo error se comete con la teoría de que la propiedad
temporal se vuelve posesión, entendiendo por posesión una especie de
derecho real provisional.
5. El mero tenedor reconoce el derecho superior de un derechohabiente, el poseedor no. La
mera tenencia se caracteriza como una relación de dependenciajurídica reconocida por el tenedor
mismo. La posesión se caracteriza como aspiración a la autonomía, a la independencia. Ihering
acepta la posición del tenedor pero no la implicación que extrae la teoría de la

40 Cfr. Íbidem. P. 258.


41 Cfr. Íbidem. P.259.
42 Cfr. Íbidem. P.260.
voluntad43 . Es cierto que el tenedor reconoce un derecho superior al suyo. Perc
de ahí no se sigue que no sea un poseedor. En el caso de la representación
indirecta, el mandatario (o sustituto) reconoce un derecho superior al suyo, y
sin embargo, es un poseedor. Lo mismo sucede con el vendedor que aún no ha
hecho tradición de la cosa por estar pendiente un plazo. El vendedor reconoce
el mejor derecho del comprador, pero sigue siendo un poseedor.
En cuanto a la tesis de que el poseedor es autónomo mientras que el tepe.
dor no lo es, Ihering escribe:
Pueden, en verdad, existir las más variadas relaciones jurídicas respecto de une
misma cosa sin que entre sí se excluyan. La ley ha trazado para cada una de ella
su esfera particular, dentro de cuyos límites es completamente independiente
evitando así el conflicto de derechos. Es como el movimiento de una máquina
en el cual cada rueda se mueve sin ser obstáculo a la rotación de las demás
Todas las personas concurrentes pueden reconocerse viéndose cada una dentrc
de su esfera y todas como derechohabientes: el propietario reconoce al acree
dor con prenda, al usufructuario, al titular de una servidumbre predial, etc., )
recíprocamente.
(....) El propietario reconoce al poseedor y éste al propietario. La situación e;
idéntica a aquélla en que el propietario reconoce como derechohabiente al tene
dor de unjus in rem y recíprocamente. En ambos casos se trata de esfera;
jurídicas independientes y compatibles."
El argumento de Ihering es entonces que el reconocimiento de un mejo]
derecho también ocurre entre el poseedor y el propietario sin que tal coss
vuelva al primero un mero tenedor.
En cuanto a la tesis de que el poseedor es autónomo, Ihering escribe en ur
importante pasaje45:
El poseedor puede disponer de la cosa a voluntad. ¿El tenedor no? En este
respecto son perfectamente iguales. Pero el tenedor no tiene derecho de hacer
lo. Debe mantenerse en los límites trazados por su contrato: ¿es que hace otr;
cosa el poseedor? Hagamos la prueba con el poseedor típico de la teoría posi
tiva, con el propietario. ¿Tiene el derecho de disponer a voluntad de la cosa? Sí
si al hacerlo no lesiona los derechos de terceros. He aquí el cortejo de los que
pueden impedírselo: son muchos; en primer término, aquellos en quien debí

43 Cfr. Íbidem. P. 263.


44 Íbidem. P. 263.
45 El argumento que se expone a continuación es el origen de las modernas teorías de I
propiedad.Al respecto recomiendo la lectura de HOHFELD,Weasley Newcomb. (I 995). Cor
ceptos f urídicos Fundamentales. México: Fontamara.
vv
respetar los derechos de propiedad: los copropietarios y los que tienen un
derecho eventual a la propiedad (legado sucesivo, condición resolutoria, etc.);
luego, los que tienen unjus in rem; por último, los que sólo tienen un derecho
de obligación: comprador, colono, inquilino. En todas las empresas relativas a
la cosa que impliquen ataque de hecho a esas personas, es responsable para con
ellas, del mismo modo en absoluto que el tenedor lo es respecto de él en el
mismo caso. Su posición respecto del comprador no es diferente de la del
colono respecto de 61; debe respetarle como derechohabiente por encima de él,
del propio modo que el colono debe respetarle a 61. Su pretendida independen-
cia jurídica, su autonomía, no existe, pues, el contrato le ata las manos como al
colono o como a cualquier otro tenedor.46
Por lo tanto, no es cierto que el poseedor sea autónomo mientras que el
tenedor no lo es.
6. la posesión se caracteriza como pretensión a la posición de propietario. La voluntad de
poseer debe serla de poseer la cosa como propia (como propietario). Esta voluntad no existe en
el tenedor. Según Ihering, esta conclusión tampoco es correcta47 . Para ser posee-
dor basta con dirigir la voluntad para ejercer un control sobre la cosa y eso es
todo. El poseedor no tiene que aprender a poseer como un propietario. Para
probarlo, Ihering sostiene que la posesión es conceptualmente independiente
de la propiedad mientras que ésta último es dependiente de aquélla. Por ejem-
plo, mientras que el interdicto posesorio no requiere probar la propiedad, la
reivindicación debe dirigirse contra el actual poseedor; la posesión puede
adquirirse con independencia de la propiedad pero ésta presupone la posesión
en tres de los modos: la ocupación, la tradición y la usucapión. Por lo demás,
todo parece indicar que la posesión es históricamente anterior a la propiedad.
El orden de aparición debió ser el siguiente: posesión, propiedad, derechos
reales (servidumbres) y prenda.
7. En ciertas relaciones por motivos particulares el Derecho Romano ha renunciado a
exigir el animus domini pero esto es una singularidad del regimen. Esta conclusión
no es otra cosa que el reconocimiento anticipado del fracaso de la teoría de
la voluntad. El acreedor prendario, el enfiteuta, el depositario secuestre y el
precarista (este último como regla general) son poseedores a pesar de que
no tengan el tan citado animus domini. ¿Qué hace la teoría de la voluntad?
En vez de reconocer su fracaso, declara estos casos como singularidades
caprichosas de la legislación. No contento con eso, Savigny manifiesta que
en la posesión derivada el animus possidendi no es animus domini. Sin embargo,
sostiene que hay voluntad de ejercer el jus possessionis. Según Ihering, si es

46 Íbidem. P. 263 y 264.


47 Cfr. Íbidem. P.265.
verdad que fuera posible dirigir la voluntad al ejercicio de los derechos d(
la posesión, entonces habría posesiones derivadas libremente pactadas poi
los contratantes48. Savigny sabe que esto no es posible pero nuevamente
en lugar de reconocer su fracaso, simplemente se limita a establecer que 1;
posesión derivada no puede darse si la ley no lo autoriza. Claramente, L
solución que ofrece la teoría de la voluntad para los casos citados no e:
satisfactoria.
8. Por lo tanto, la libre voluntad decide cuándo hay posesión' cuándo hay tenencia. Est(
punto ya no necesita refutación. Ninguna de las premisas que conducen a ests
conclusión es cierta. Desde el punto de vista lógico, la teoría de la voluntad e:
inaceptable.
b. Crítica Práctica. De acuerdo con Ihering, se pueden formular dos obje
ciones prácticas a la teoría de la voluntad. La primera objeción está relacio
nada con el procedimiento y la segunda con la política legislativa. Desde e
punto de vista del procedimiento, la teoría de la voluntad presenta serio:
inconvenientes. Para empezar, la prueba del animus domini es en extremc
complicada49 . ¿Cómo se puede probar el animus como algo distinto de
corpus? Habría que recurrir a un discutible catálogo de actos que son di
señor y dueño, como pagar impuestos, hacer cierto tipo de reparaciones
vivir cierto tiempo, hacer determinados gastos, lo cual siempre dejaría lu
gar para la duda.
Los defensores de la teoría de la voluntad podrían contestar a esta objeción
modificando su propia doctrina de la siguiente forma: `no defendemos la exis
tencia de un animus domini concreto en cada poseedor sino la presencia de ur
animus domini o voluntad abstracta exigida por la ley según la calidad jurídica d(
la persona. Si se es dueño, el poseedor debe tener la cosa para sí; si se es arrenda
tarjo, el mero tenedor debe tener la cosa para otro. Habría así, dos teorías de ls
voluntad, la teoría de la voluntad concreta y la teoría de la voluntad abstracta
Nosotros defendemos la segunda teoría.'
Ihering le cierra el paso a esta nueva posibilidad 50. Si todo lo que establecí
la teoría de la voluntad es que la ley decide en qué casos se debe tener ur
cierto tipo de voluntad, entonces la única forma de probar este animus sería
averiguando bajo qué calidad jurídica se tiene la cosa. La única forma d(
hacerlo sería acudiendo a la causa de la posesión. Si alguien se pretende po
seedor de un bien tendrá que demostrar que lo compró, lo recibió en dona

48 Cfr. Íbidem. P277.


49 Cfr. Íbidem. P. 132 y siguientes.
50 Cfr. Íbidem. P. 152 y siguientes.
vv
ción, legado o herencia, y así sucesivamente. Pero investigar la causa de la
posesión convertiría los juicios posesorios en petitorios. ¿Qué diferencia
habría entre un interdicto de vi y una reivindicación? Además, no sería posi-
ble suministrar la prueba para la mayor parte de los bienes muebles. Si toma-
mos una persona promedio y le pedimos que pruebe la posesión de todos
sus muebles, difícilmente podría dar cuenta de su origen. En conclusión,
desde el punto de vista procesal, la teoría de la voluntad conduce a la impo-
sibilidad de probar la posesión. Es una construcción académica, que no tiene
en cuenta para nada el problema real de la prueba.
Desde el punto de vista de la política legislativa, la teoría de la voluntad
también resulta condenable. Según Ihering, el legislador no permite que la
calidad de poseedor o mero tenedor la decida siempre el tipo de voluntad que
se manifiesta sobre la cosa51 . Si el mandatario o el arrendatario estuvieran en la
posibilidad de mudar su animus sin ningún otro requisito, la representación y
el arrendamiento traerían graves riesgos para el dueño. Si el acreedor prendario
fuese libre para cambiar su posesión en tenencia, el deudor prendario podría
recuperar la cosa en cualquier momento.
Ihering examina cómo opera la transformación de la relación posesoria".
Pretende demostrar que el cambio de voluntad no es condición suficiente para
transformarla. Veamos los dos casos posibles:
Transformación de mera tenencia en posesión. El arrendatario puede mudar su vo-
luntad pero sigue siendo tenedor hasta que el dueño se entere de su actitud.
Así lo disponen las fuentes romanas. El ocupante de un inmueble puede tener
la cosa para sí pero sigue siendo tenedor hasta que el dueño se entere de la
ocupación.
Transformación de posesión en mera tenencia. El caso más frecuente es el constitutum
possessorum (el dueño vende la cosa pero la toma en arriendo o se reserva el
usufructo). El constitutum no puede operar a voluntad de las partes. Únicamen-
te tiene lugar en los casos citados porque así lo disponen las fuentes romanas.
Si fuese verdad que a las partes les basta con cambiar su animus para abandonar
la posesión y hacerse meros tenedores y representantes, entonces se podría
convenir por contrato la eliminación de la tradición. Un caso puede aclarar este
punto:
(34) A vende un caballo a B. Además, ambas partes convienen que A
no deberá entregar materialmente el caballo a B. Por el contrato, A re-
nuncia a la posesión y se convierte desde ese mismo momento en mero

51 Cfr. Íbidem. P.178.


52 Cfr. Ibídem. P. 179 y siguientes.
tenedor. ¿Es este acuerdo posible? ¿Podría B ejercitar su acción de cum
plimiento contra A?
Si la teoría de la voluntad estuviera en lo cierto, el acuerdo sería válido
pero B no podría ejercer su acción de cumplimiento, ya que A habría cum
plido con lo dispuesto en el contrato. Lo único que le quedaría al señor I
sería una acción de restitución de tenencia, aunque en todo caso, quedaría
sin definir si la restitución procedería según las reglas de mandato o e
depósito. Naturalmente, Ihering recuerda que esta no es la solución roma
na53 . La constitutum possessorum sólo permite transformar la posesión en mer;
tenencia para los casos de reserva de usufructo o toma en arriendo por e
antiguo dueño. Todo ello para evitar la doble tradición. La respuesta roma
na del caso (34) es que no es posible este tipo de acuerdos. Hay que cum
plir con el modo de la tradición. Por lo tanto, no basta con mudar el animo
para que opere el constitutum. De la misma forma, el vendedor que aún nc
ha entregado la cosa, si bien tiene un animus alieno nomine detinendi, sigui
siendo poseedor y no un mero tenedor. En resumen, el legislador no h;
considerado conveniente permitir que el cambio caprichoso de la volunta
de poseer sea suficiente para transformar la relación posesoria en uno
otro sentido.
c. Crítica histórica. Según Ihering, la teoría de la voluntad no puede se.
históricamente correcta 54. Cuando formulamos la crítica lógica, encontra
mos que uno de los pasos cruciales en la construcción de la teoría, es L
afirmación de Paulo según la cual el representante tiene la cosa para otrc
De ahí se desencadena la tesis de que el poseedor tiene la cosa para sí y e
mero tenedor la tiene para otro. Pues bien, lo cierto es que en el Derecho
Romano antiguo no existía la representación directa. Toda representaciót
era indirecta, lo cual quiere decir, que el representante adquiría siempre l;
cosa para sí y no para el mandante. Siglos más tarde, en la época del Dere
cho nuevo, se aceptaría la representación directa. El razonamiento de Iherinl
es entonces el siguiente: si la representación directa es el paso clave par;
distinguir posesión de mera tenencia, entonces los juristas romanos má
antiguos no estaban en la capacidad de establecer la distinción. Ahora bien
la diferencia entre posesión y tenencia sí existía en aquel entonces. Por k
tanto, la teoría de la voluntad no es correcta. Hay que buscar el origen de l;
distinción en otras fuentes.

53 Cfr. Ibídem. P. 183 y siguientes.


54 Cfr. Íbidem. P. 96.
Ihering construye otra explicación que resumimos a continuación". La
distinción tenencia/posesión tuvo como origen la relación posesoria de
las personas sometidas a potestad. Mientras que el paterfamilias tenía el do-
minio del fundo (la granja romana), ejercía la posesión civil y contraía obli-
gaciones civiles; el filiufamiliae apenas tenía un peculio sobre algunos bie-
nes, ejercía la posesión natural (tenencia en la teoría de la voluntad) y con-
traía obligaciones naturales. Cualquier disputa sobre la posesión o sobre
las obligaciones de los hijos de familia era conocida y resuelta por el padre
de familia. Por esa razón no era necesario concederle al hijo de familia
ninguna acción civil de importancia.
La tenencia o posesión natural estaba limitada al ámbito doméstico. Fue
sólo más tarde, con la aparición de los contratos de arrendamiento, cuando los
mismos principios de la tenencia doméstica pasaron a las relaciones posesorias
contractuales. Como el inquilino y el colono vivían en el mismo fundo que el
padre de familia, se les aplicó el mismo régimen de los hijos de familia: son
tenedores contractuales. El arrendatario debía acudir al padre para que este
resolviera todas sus causas. En el ámbito doméstico, los hijos de familia y los
esclavos podían adquirir la posesión para el padre, en el entendido de que
servían como instrumentos de la posesión paterna. En el Derecho Antiguo, las
personas libres no podían adquirir la posesión para otros (apenas podían conser-
varla). Cuando las personas libres empezaron a convivir en el mismo fundo
que los hijos sometidos a la potestad paterna, también se autorizó el que
pudieran adquirir la posesión para otros. Nótese que los romanos ya distin-
guían entre posesión y tenencia antes de que se diera este avance. Al final de
este período, toda relación posesoria ejercida por alguien distinto al dueño, era
considerada como mera tenencia.
Con la aparición de los derechos reales (lus in rem), el usufructuario y el
usuario se encontraron desprotegidos frente a los nuevos nudo propieta-
rios. La calidad de meros tenedores los dejaba indefensos contra las per-
turbaciones. Pero ya no era posible concederles la posesión, pues esto ha-
bría vulnerado el principio plurium in solidum. ¿Cómo proteger a los titula-
res de derechos reales? Los juristas nuevos crean la cuasiposesión o pose-
sión de cosas incorporales para el usufructuario y el usuario. En esta últi-
ma etapa, la posesión regresa a casa, después de haber sido expulsada de las
relaciones domésticas por los primeros juristas. Ihering describe este pro-
ceso como una inversión de roles. Al comienzo el padre era poseedor y el
hijo tenedor. Al final, es el hijo el que posee y el padre es el mero tenedor
(cuando ejerce el usufructo legal sobre los bienes de hijo).

55 Cfr. Íbidem. P 1 10 y siguentes.


d. Crítica didáctica e historia literaria. La última crítica de Ihering est
relacionada con la enseñanza del Derecho Romano. Ihering cita uno po
uno los principales manuales de su tiempo para constatar que todos aceF
tan la teoría de la voluntad sin argumento alguno s''. Se trata nada meno
que de un dogma, de un metafísico artículo de fe, memorizado por lo
estudiantes, pero no digerido ni aplicado por nadie. Finalmente, Iherin
afirma haber encontrado en las fuentes modernas el animus domini d
Savigny57 . En efecto, en un pasaje de Donello, se formula una crítica
Cujacio por interpretar mal un texto antiguo de Teófilo (relativo a 1
voluntad de poseer). Cujacio describe la voluntad de poseer como opin
domini, pero según Donello, debe entenderse como affectus dominanti.
Savigny no fue el primero en plantear el animus domini como nota caracter
rística de la posesión. Igualmente, la noción de posesión derivada habrí
sido planteada primero por Lauterbach, un jurista del siglo dieciochc
pero usando la denominación possessio naturalis ratione formae. Hasta aqu
las críticas del realismo.
Si la teoría de la voluntad no fue acogida por los juristas romanos, ¿cuál er
entonces su verdadera concepción de la posesión? De acuerdo con Ihering, lo
juristas romanos concedían la existencia de la posesión cuando constataban 1
presencia conjunta del animus y el corpus, sin calificar al primer elemento come
animus domini. Además, negaban la posesión y reconocían sólo la tenencia e:
una serie de casos en los que la ley lo prohibía. Los juristas romanos considc
raban que la tenencia tenía los mismos elementos de la posesión, el animus y c
corpus, sólo que la ley negaba los efectos propios de la posesión en cierta
relaciones jurídicas. Los ejemplos de las fuentes romanas son este punto mu
numerosos:
(35)A es un hombre libre pero se cree a sí mismo esclavo. Mientras persist
en el error toma una cosa en sus manos. ¿Ha adquirido la posesión o la tener
cia?
(36)A está emancipado pero se cree sometido a la potestad paterna. El
realidad, su padre ha muerte mientras realizaba un viaje por países lejano:
Entretanto A ha comprado una cosa. ¿Ha adquirido la posesión o la tenencia
(37)El mismo caso pero ahora el padre de A muere ejecutado por lo
enemigos de la república. Por supuesto, A no sabe que ha sucedido est
desgracia. En el intervalo ha comprado una cosa. ¿Ha adquirido la pc
sesión o la tenencia?

56 Cfr. Íbidem. P. 195 y siguientes.


57 Cfr. Íbidem. P.206 y siguientes.
cn
(38) A le arrienda a B un fundo. El contrato es nulo porque A no es el
dueño del fundo sino apenas un arrendatario. B no sabe de la nulidad. ¿Ha
adquirido la posesión o la tenencia?
En los cuatro casos anteriores, quien adquiere la cosa carece de animus domini.
Si se aplicara la teoría de Savigny, resultaría que todos ellos son meros tenedo-
res. Sin embargo, las fuentes romanas conceden en todos estos casos la pose-
sión (con excepción de Paulo). Lo mismo piensa Ihering: en los casos (35) a
(38) se adquiere la posesión. Veamos ahora dos casos más:
(39)A es representante directo de B. El representante toma la cosa para sí y
no para su representado. ¿Ha adquirido la posesión o la tenencia?
(40)A fallece dejando como único heredero a B. El señor B continúa vi-
viendo en el fundo que habitaba su padre. Ignora que A era tan solo arrendata-
rio. ¿Es B poseedor o mero tenedor?
Nuevamente, si aplicamos la teoría de la voluntad, la respuesta en am-
bos casos sería que hay posesión. Los individuos que tienen la cosa ade-
más la tienen para sí, como si fueran dueños. Sin embargo, las fuentes ro-
manas, y con ellas Ihering, afirman que hay tenencia. No es la voluntad de
tener la cosa para sí o para otro lo que determina una u otra calidad sino el
tipo de relación jurídica que se da entre los involucrados. La voluntad sub-
jetiva de poseer no ejerce ninguna influencia sobre las disposiciones legis-
lativas. Es más, puede afirmarse que la creencia errónea que hace a un indi-
viduo tener la cosa para sí o para otro, es un error de derecho. El realismo
resume la verdadera doctrina romana mediante el principio Plus est in rem
quam in existimationem mentis.
El fracaso de la teoría de la voluntad no implica la imposibilidad de
construir una teoría de la posesión que se ajuste a la concepción romana,
evitando las objeciones prácticas antes mencionadas y prestando un verda-
dero servicio al Derecho Civil actual. Ihering propone como alternativa la
teoría del interés. Antes de presentar esta nueva teoría es importante fami-
liarizarse con el vocabulario técnico empleado para formularla58. El punto
de partida básico es la relación posesoria que se define como un tipo especial
de relación jurídica. No hay que confundir la relación posesoria con la
relación de lugar (que podemos llamar también relación de contigüidad). La rela-
ción de lugar es una relación espacial y temporal con una cosa (por ejem-
plo, estar cerca de un escritorio a la una de la tarde). La relación posesoria
es el interés de una persona hacia una cosa afirmado o hecho visible por
una conducta especial (por ejemplo, construir un camino al fundo). El in-

58 Cfr. Íbidem. Capítulo primero.


terés así manifestado puede o no ser protegido por la ley de acuerdo con
ciertos fines que más adelante se describirán en detalle.
Toda relación posesoria consta de dos elementos: el corpus y el animus. E]
corpus es la manifestación externa del interés de una persona en la cosa. E]
animus es la voluntad que se requiere para poder manifestar ese interés. Ha3
que advertir en este punto que no debe identificarse la relación de lugar con e]
corpus (esto es lo que hace la teoría de la voluntad). En realidad, el corpus así
definido es inconcebible sin el animus ya que no se puede manifestar un interé1
sin voluntad. Es muy distinto construir una carretera para entrar en mi fundc
que estar cerca de él por casualidad. Lo primero necesariamente proviene de
una decisión de mi voluntad dirigida por un interés (explotar en mejores con-
diciones mi finca). Lo segundo, no necesariamente proviene de mi voluntad
(un amigo me pudo dejar cerca de mi fundo luego de haberme quedado dor-
mido). El hecho de que la relación posesoria se conciba como algo muy distin-
to de la relación de lugar, tiene importantes implicaciones para la adquisición
y la pérdida de la posesión. En breve volveré sobre este asunto.
Hay dos tipos de relación posesoria: la posesión (civil) y la tenencia (pose-
sión natural). La posesión es la relación posesoria protegida por los interdic-
tos. La tenencia es la relación posesoria sin protección por los interdictos. La
tenencia es absoluta o relativa. La tenencia absoluta es aquella en la cual no es
posible la protección de los interdictos por prohibición directa de la ley. Poi
ejemplo, las cosas que están fuera del comercio, como los bienes de uso públi-
co, los bienes sagrados, santos o religiosos, son objeto de la tenencia absoluta,
Lo mismo las cosas ocupadas clandestinamente como el caso del invasor o de]
arrendatario rebelde y secreto. La tenencia relativa es aquella en la cual no e!
posible la protección de los interdictos debido a una relación jurídica particu-
lar establecida entre el tenedor y otra persona. Hay dos tipos de tenencia rela-
tiva: la tenencia en procuración y la tenencia interesada. La tenencia en
procuración es la que se concede a todo aquel que tiene la cosa para otro. Es e]
caso del representante directo y de los servidores de la posesión. La tenencia
interesada es la que se concede a todo aquel que tiene la cosa para sí. Poi
ejemplo, el arrendatario o el comodatario. Nótese que la tenencia, de cualquier
tipo que sea, hace parte de las relaciones posesorias. La razón es muy sencilla:
en esta teoría la tenencia (posesión natural) también está constituida por 1o5
mismos elementos que la posesión, es decir, el animus y el corpus. Es solo que la
legislación, obedeciendo a ciertos fines, ha negado la protección de los inter-
dictos al tenedor. Es importante distinguir el concepto de tenencia (o detenta-
ción) como un vocabulario propio de la teoría del interés, de la mera tenencia
característica de la teoría de la voluntad. La mera tenencia es la relación física
desprovista del ánimo de señor y dueño. La tenencia es la exteriorización de un
C1
interés en la cosa pero desprotegida por el legislador debido a ciertos fines
prácticos.
La sola lectura del vocabulario utilizado por Ihering ya permite apreciar la
dirección de su pensamiento. No obstante, presentaremos toda su argumenta-
ción para que se comprenda más claramente la estructura de la teoría. Hay dos
grandes puntos de partida para llegar a la teoría del interés: la tesis de la corre-
lación entre posesión y propiedad; y la crítica de los elementos de la posesión
en función de la propiedad 59 . Los estudiaremos en ese orden:
A. La tesis de la correlación. Ihering encuentra que en el Derecho Romano
valen los siguientes principios: donde no hay propiedad no hay posesión; y
donde la propiedad (o un derecho real) es posible la posesión también lo
es60 . La prueba del primer principio es relativamente sencilla. Un primer caso
sería el de las cosas que están fuera del comercio, como los bienes de uso
público, las cosas sagradas o religiosas, ya que no son objeto de la propiedad.
Es cierto que pertenecen al Estado, las comunidades religiosas, etc. Pero no
todo lo que es objeto de pertenencia es objeto del dominio. Ahora bien, así
como estas cosas no son objeto de propiedad tampoco lo son de la pose-
sión. Un segundo caso acontece con respecto a los hijos de familia. El padre
no es propietario de sus hijos. La relación aquí no es ni de pertenencia ni de
dominio sino de potestad. Puesto que el padre no es dueño de sus hijos
tampoco los puede poseer. Ihering nos pide en este punto que comparemos
al hijo de familia con el esclavo. En ambos casos, el padre ejerce el mismo
poder de hecho, pero en el primero no hay posesión y en el segundo sí. ¿Por
qué la asimetría? La respuesta es de nuevo la misma: donde no hay propie-
dad no puede haber posesión.
La prueba del segundo principio también encuentra innumerables caso a su
favor: los menores, los dementes y las personas jurídicas pueden poseer a pesar
de que carecen de la voluntad de poseer'''. ¿Cómo explicar este hecho? Savigny
podría responder que en estos casos se puede poseer por mediación del repre-
sentante, quien presta su voluntad para hacer posible la posesión. Pero esta
respuesta también es falsa ya que el demente puede poseer aún antes de que se
nombre su curador. Hay otra explicación para concederles la posesión: la legis-
lación y la jurisprudencia romana reconocen la posesión en estos casos porque
también les reconoce la propiedad. Es más, la usucapión y la acción de petición
de herencia (el equivalente de los interdictos posesorios en materia de sucesio-

59 Ihering, Rudolph. LaTeoria de la Posesión. Capítulo noveno, p. 151 y siguientes.


60 Cfr.Íbidem. P. 15 I y siguientes.
61 Cfr.Íbidem. P. 157 y siguientes.
nes) le son reconocidas al heredero sin que haya ninguna posesión. En 11
cuasiposesión no hay poder físico sobre la cosa precisamente porque es incor
poral (un derecho real). Sin embargo, hay posesión jurídica. ¿Cómo explica]
este hecho? La teoría de la voluntad no puede porque define la posesión comc
una relación física orientada por una voluntad libre. La única respuesta pan
entender este aparente misterio es que la posesión se concede porque hay algc
parecido a la propiedad, a saber, un derecho real.
Puesto que sin propiedad no hay posesión y donde hay propiedad (o ur
derecho real) hay posesión, se sigue que la propiedad y la posesión estár
correlacionadas. Si ha de encontrarse una explicación sobre la posesión tienf
que ser por algún tipo de conexión con la propiedad.
B. Crítica de los elementos de la posesión definidos en términos de la propiedad. Savign)
parece aceptar que entre la posesión y la propiedad hay algún tipo de correla
ción de importancia. Este hecho le motivó a definir el animus possidendi comc
animus domini. También le llevó a concebir el corpus como el ejercicio de la pro
piedad, es decir, como una mera relación de hecho con la cosa. Sin embargo
esta forma de entender la correlación es incorrecta. Hemos mostrado anterior
mente por qué razones no es posible entender el animus possidendi como animu
domini. Ahora veremos por qué motivos no es posible tampoco entender e
corpus como un poder físico sobre las cosas. En la teoría de la voluntad, el corpu
se realiza cuando se tiene conciencia del poder físico sobre la cosa. Se entiendf
que esta conciencia se alcanza según dos criterios: la presencia corporal inme
diata del poseedor (que le permitiría aprehender la cosa en cualquier momen
to) o la custodia de la cosa (que la pone a salvo de otros y fija su ubicación df
manera mas o menos permanente). Ihering sostiene que ambos criterios sor
incompatibles ya que la custodia no requiere la presencia corporal, f
inversamente, la presencia corporal hace innecesaria la custodia 62 . Algunos ca
sos pueden ayudarnos para entender esta crítica:
(41) A compra varias mercancías y pide al vendedor que le sean entregada
en su fundo. El vendedor las deja en el lugar indicado pero cuando A estab.
ausente. El mismo señor A sabe que hay un tesoro enterrado en su casa, ade
más sabe dónde encontrarlo pero no lo ha desenterrado. También ha dejado er
el bosque una trampa para cazar conejos y que ciertamente ha atrapado uno
¿En qué casos se ha adquirido la posesión?63

62 Íbidem. Capítulo décimo.


63 Los casos (4I) a (43) son reelaboraciones de los mismos problemas analizados poi
Savigny peo ahora aparecen planteados con ligeros cambios para ilustrar las tesis de lhering.
GA
V v
Si aplicamos el criterio de la custodia la respuesta es positiva. Si ahora uti-
lizamos el criterio de la presencia corporal resulta que la respuesta se torna
negativa.
(42)A compra cierta cantidad de grano encerrada en un granero. El vende-
dor le entrega las llaves. El mismo señor A es dueño de un tesoro enterrado en
su fundo pero no sabe en dónde se encuentra. ¿En qué casos se ha adquirido
la posesión?
Si aplicamos el criterio de la presencia corporal la respuesta es negativa. Si
aplicamos el criterio de la custodia la respuesta es negativa. La única forma de
salir de la inconsistencia es eliminar el supuesto que la produce: la tesis de que
el corpus es el poder físico sobre la cosa, el ejercicio del derecho de propiedad.
Problemas parecidos se encuentran en la teoría de la pérdida de la posesión.
Para la escuela histórica, la posesión se pierde cuando resulta imposible repro-
ducir a voluntad el poder físico sobre la cosa. Este criterio tampoco es claro.
La imposibilidad debe ser permanente y no pasajera. El problema con esto es
que no siempre se puede saber de qué tipo de imposibilidad se trata. Nueva-
mente un caso ilustra la posición de IheringT:
(43)A es dueño de un fundo al que no es posible llegar si no es atravesando
un puente. Debido a una inundación el puente queda destruido. ¿Se ha perdi-
do la posesión?
La respuesta no es segura, pues todo depende de que se reconstruya o no el
puente. ¿Qué tan pasajera es la reconstrucción? Habrá casos en los que el
dueño pueda erigir el puente fácil y rápidamente, como habrá otros en los que
le tome varios meses e incluso años. Es más, puede que el puente no se recons-
truya jamás. Lo cierto es que la cuestión de la posesión no podrá decidirse de
antemano. Esto hace del criterio señalado una guía inútil para la práctica. Con-
sideremos este caso:
(44)A es dueño de una cabaña que habita en verano pero que abandona en
otoño. ¿Podemos decir que se pierde la posesión cada vez que la deja en el
otoño? La misma persona extravía un objeto valioso en su propia casa. ¿Ha
perdido la posesión?"
(45)Al señor A se le escapa su mascota (un perro muy querido) en plena
calle. ¿Ha perdido la posesión?
La teoría de la voluntad responde negativamente a los casos incluidos en
(44) porque la imposibilidad es pasajera. Pero responde positivamente al caso

64 Íbidem. Capítulo décimo. P. 1 70 y siguientes.


65 Los casos (44) a (47) son los mismos que trabaja Savigny pero se plantean con ligeras
modificaciones para ilustrar las opiniones de Ihering.
(45) porque la imposibilidad parece definitiva. Pero, ¿No es acaso menos pasa-
jera la pérdida de la mascota que el abandono por varios meses de una finca?
¿No es más peligroso para el poseedor regresar a un fundo durante un duro
invierno? El criterio que propone la teoría de la voluntad es acomodaticio y
manipulable. Además, trae consigo dos consecuencias inaceptables. Primero,
hace imposible para terceros saber si una cosa tiene actualmente un poseedor o
está abandonada (sólo podría saberlo si el tercero lograra encontrar al antiguo
poseedor y le preguntara si quiere o puede reproducir a voluntad la relación
originaria con la cosa). Segundo, implica que la posesión sobre muebles e
inmuebles no se pierde mientras la posibilidad de reproducir exista aunque
nunca se concrete a lo largo de los años. Nuevamente dos casos de Ihering
ilustran esta objeción:
(46)A olvida una tienda de campaña y una mochila en el bosque. Sabe
donde se encuentran pero no vuelve por ellas. Suponga que A nunca se aleja
mucho del bosque y que vive por allí veinte años más.
(47) A es dueño de un fundo. Nunca lo visita ni le hace mejoras ni lo
cultiva. Vive cerca del fundo por más de treinta años.
En ambos casos subsiste la posibilidad de reproducir a voluntad la relación
originaria. Si el criterio propuesto por la teoría de la voluntad estuviera en lo
g cierto y un tercero llegara al fundo o encontrara la mochila y la tienda, no
podría saber si las cosas tienen un poseedor. Peor aún, lo más probable es que
los dueños negligentes nunca perderían la posesión. Nuevamente, las compli-
caciones mencionadas son una consecuencia de identificar el corpus con la rela-
ción de lugar. En realidad, la conservación de la posesión no puede explicarse
en muchos casos con base en el poder físico. El hecho de que sea posible
reproducir un poder físico no implica que esto se haga efectivamente alguna
vez: lo posible no implica necesariamente lo real. El fracaso de la teoría de la
voluntad en explicar la conservación de la posesión es una de las claves más
importantes para entender la teoría del interés.
Repasemos la argumentación de Ihering. Si la posesión y la propiedad están
correlacionadas es porque la primera encuentra su explicación en la segunda.
Una primera posibilidad sería definir los elementos de la posesión en térmi-
nos de la propiedad. Pero la definición del animus possidendi como animus domini
es errónea y trae consigo enormes dificultades teóricas y prácticas. Lo mismo
sucede con la definición del corpus como el ejercicio de hecho de la propiedad
(la relación física con la cosa). Por lo tanto, la posesión debe encontrar en la
propiedad una explicación diferente. La idea de que hay que definir la posesión
en términos de la propiedad es propia de un filólogo o un gramático pero
repugna al método realista. Lo que hay que hacer es preguntarse para qué se
protege la posesión. La posesión se protege para asegurar la propiedad. Por lo
v v
tanto, los elementos de la posesión deben definirse por el fin que cumplen
respecto de la propiedad. Sobre este punto Ihering escribe:
No son las investigaciones lingüísticas sobre la palabra posesión las que deben
decidir en qué casos se debe conceder la protección posesoria, sino los intereses
de la propiedad, y toda cuestión de la relación de la posesión y de la protección
posesoria se reduce, según hemos anotado, a lo siguiente: la protección posesoria
no se concede en los casos en los que hay posesión en el sentido estricto de la
palabra, pues no reconocemos la posesión, jurídicamente hablando, más que allí
donde se puede conceder la protección sin preocuparnos por saber si el uso
lingüístico vulgar se halla o no de acuerdo con nosotros. Es pues el interés de la
propiedad lo que determina la protección posesoria, y con ella la noción de la
posesión66.
El gran supuesto de la teoría del interés está en que la correlación de la
propiedad y la posesión es funcional: la posesión se concede para proteger la
propiedad. Por ahora no me detendré a explicar esta tesis y pospondré su
prueba para más adelante. Basta con suponerla cierta para entender el nuevo
concepto de posesión que Ihering cree implícito en las fuentes romanas. Si la
posesión es un requisito previo para acceder a los interdictos y tales interdic-
tos se han creado para proteger la propiedad, los elementos de la posesión se
deben definir en ese sentido. Así, el corpus es la manifestación externa del
interés de una persona en la cosa. El animus es la voluntad que se requiere
para poder manifestar ese interés. En estricto sentido, puede haber animus sin
corpus pero no puede haber corpus sin animus' . Puesto que sólo en el segundo
caso se dan los dos elementos de la posesión, se puede definir la posesión
como la manifestación externa de un interés en el ejercicio de la propiedad. Dicho breve-
mente, la posesión es la exterioridad de la propiedad. Nótese que la posesión no
es el ejercicio de la propiedad (el uso, goce o disposición) sino un conjunto
de actos que ponen a la cosa en una situación que permite ejercer el derecho
de dominio.
La manifestación exterior del interés en ejercer la propiedad varía radical-
mente según la función social y económica de las cosas. Ihering en este punto
cita varios ejemplos: una casa de verano no se utiliza sino en esa época del año.
Por tanto, el que se preocupa por visitarla en verano o en arrendarla en esa
época conserva la posesión. Naturalmente, si el dueño no la visita en invierno
no pierde por eso la posesión porque socialmente no se espera que lo haga. La
posesión de un animal doméstico se conserva a pesar de que entre y salga

66 Ihering. Rudolph. La Teoría de la Posesión. 8185.


67 En términos lógicos: el animus es condición necesaria del corpus pero el corpus condición
suficiente del animus.
libremente de la casa con tal de que el dueño se preocupe por alimentarlo y
darle solaz en el momento adecuado. La posesión sobre los muebles se conser-
va mientras su posición o ubicación permita usarlos y conservarlos. Un mue-
ble ubicado en un callejón que presenta los primeros signos de deterioro por
estar a la intemperie no revela que su dueño esté interesado en ejercer la pro-
piedad, y por esa razón, se pierde la posesión. En resumen, decir que la pose-
sión es la exterioridad de la propiedad es lo mismo ,que afirmar que la pose-
sión es el estado o uso normal de las cosas, aquel bajo el cual pueden cumplir
su función económica y social. Ihering llama a este uso normal la visibilidad de la
propiedac68 . La exterioridad y la visibilidad de la propiedad traen consigo impor-
tantes consecuencias en materia de adquisición y pérdida de la posesión. La
posesión continúa cuando la cosa se usa normalmente y cesa cuando se la usa
anormalmente. Así, cualquier persona inmersa en la vida cotidiana está en po-
sición de saber si se conserva o no la posesión de una cosa.
El mismo argumento reproducido para la posesión de cosas corporales vale
para la posesión de las cosas incorporales. La posesión no sólo está al servicio
de la propiedad sino de todos los derechos reales. Por lo tanto, la posesión es
también la exterioridad de los derechos sobre las cosas.
Hemos dicho que la posesión es un complemento de la protección a la
0. propiedad. Ahora conviene explicar cuál es el fundamento de la protección
posesoria. Según la teoría de la voluntad, los interdictos posesorios se conce-
den para proteger una relación de hecho entre las personas y las cosas. La
relación de hecho se vuelve relevante porque es una manifestación de la auto-
nomía de la voluntad. Todo lo que la ley hace es proteger esa autonomía frente
a una perturbación consumada en un despojo o prevista como posible por
parte del poseedor. Esta explicación hace de la posesión una institución total-
mente independiente de la propiedad. Ihering considera que este punto de
vista está en un completo error. En primer lugar, analiza los interdictos retinendae
possessionis69 . El examen de algunos casos demuestra fácilmente que estos inter-
dictos se conceden sin que exista alguna perturbación potencial en la relación
posesoria. Examinemos algunos de ellos:
(48) El tradente y el adquirente de una cosa disputan sobre la ocurrencia de
una condición suspensiva. El tradente interpone un intgrdicto uti possidetis con
el propósito de que se declare que la condición no ha ocurrido. ¿Hay perturba-
ción de la relación posesoria? ¿El pronunciamiento del magistrado tendrá que
declarar que las cosas vuelvan al estado anterior del conflicto?

68 Íbidem.P.. 191.
69 Íbidem. P. y siguientes.
(49)El señor A es heredero de un representante directo. Tiene en su poder
una cosa adquirida por el causante (en calidad de tenedor). Dos personas dis-
tintas, los señores B y C, le piden la entrega de la cosa. B interpone el interdic-
to uti possidetis para que se establezca a quién se debe entregar la cosa. ¿Hay
perturbación de la relación posesoria?
En ambos casos no se puede decir que haya una perturbación de la rela-
ción posesoria, al menos no en estricto sentido. Ihering también examina los
interdictos recuperandae possessioni/0 . En primer lugar, concluye que el interdic-
to precario no era realmente un interdicto para la recuperación de la pose-
sión porque en su trámite se admitía la excepción de la propiedad (en los
verdaderos procesos posesorios no se puede discutir la propiedad). En cuanto
al interdicto unde vi es claro que no sólo se concedía para el despojo violento
de la posesión sino para otros casos que no involucran un daño en la rela-
ción posesoria. Ihering menciona algunos de estos casos que aquí reproduz-
co en versión moderna:
(50)A compra el fundo de B por cabida. A no conoce los linderos del
terreno y por error cultiva parte del fundo de C. ¿Qué recurso le cabe a C?
(51)El señor A es representante directo de B. A adquiere la posesión de una
cosa para B. Sin embargo, A la enajena a C. ¿Qué puede hacer B?
En el primer caso no existe violencia. Podría pensarse que C no puede
recurrir al interdicto unde vi, lo cual implicaría que sólo le queda el petitorio: la
acción reivindicatoria. Sin embargo, las fuentes romanas permitían el interdic-
to unde vi para evitar el complicado proceso reivindicatorio. En el segundo caso
B no podría usar el interdicto unde vi porque sigue en posesión mientras no se
vea con C. Sin embargo, el interdicto se concedía también. Con estos ejemplos
Ihering intenta probar que los interdictos no siempre se conceden cuando se
comete una infracción directa a la relación posesoria. En lugar de ello, pueden
prosperar por la sencilla razón de que evitan el proceso reivindicatorio (mucho
más complicado). En conclusión, la teoría del interés sostiene que la posesión
es una avanzada de la propiedad, es decir, una posición que se defiende antes de que
pueda lesionarse el derecho de propiedad. La finalidad de la posesión es prote-
ger la propiedad. Por esa razón se concede al poseedor la presunción de pro-
piedad y se le exime de prueba.
La legislación concede siempre la posesión a todo aquel que exterioriza su
interés en una cosa, es `decir, que la pone en condición de ejercer el derecho de
propiedad. Desafortunadamente, la protección de la posesión puede terminar
protegiendo a personas diferentes al propietario. Tal cosa sucede con el ladrón

70 Íbidem. R 103 y siguientes.


precario". En la prenda romana, el acreedor prendario es poseedor derivado
para evitar que el deudor prendario recupere la cosa utilizando un interdicto.
Como se recordará, la enfiteusis es un arrendamiento hereditario sobre tierras
públicas o privadas (el carácter hereditario lo hacía oponible al Estado o al
propietario privado, razón por la cual se le trató como un derecho real; en
nuestro tiempo no es necesario porque siempre cabe la posibilidad de celebrar
el arrendamiento mediante escritura pública). El enfiteuta de tierras públicas
era de dos clases: el que arrendaba el ager vectigalis de las ciudades (nuestros
ejidos municipales) y el que arrendaba las tierras incultas (los baldíos de hoy
en día). El enfiteuta de tierras públicas tenía la posesión para que fuese él
mismo quien protegiese sus intereses, mientras que el Estado se ahorraba al-
tos costos en la defensa de las tierras públicas. Además, conceder la posesión
era un incentivo para el enfiteuta, que debía trabajar muchos años para hacer
de su fundo un terreno cultivable. Nadie en sus cabales tomaría un terreno
inculto para ser desposeído fácilmente por quien no ha hecho nada para mejo-
rar el cultivo. El enfiteuta de tierras privadas también tenía la posesión para
poder defender sus intereses más fácilmente. De lo contrario, el dueño se vería
forzado a viajar grandes distancias para defender la posesión. Además, el he-
cho de que la enfiteusis fuese un arrendamiento hereditario era un acicate para
cuidar la finca (cosa que no sucede con el arrendamiento ordinario).
La superficie era una servidumbre predial de origen pretorio. Originalmen-
te se arrendaban tierras públicas para poder edificar sobre ellas. El superficiario
se hacía dueño del edificio pero no del suelo por ser éste un bien de uso
público. Más tarde, se constituyeron superficies en tierras privadas. En este
momento, se asimilaron las superficies a los derechos reales. La concesión del
derecho real servía para incentivar la construcción de lotes por parte de los
superficiarios, que obtenían así una protección contra la expulsión. La posibi-
lidad de que el dueño recuperara la superficie usando el interdicto uti possidetis
llevó a concederles la posesión, o al menos, la cuasiposesión jurídica.
El precario es otro caso aparentemente extraño. No se debe confundir el
comodato con el precario. En el comodato, hay un contrato real entre las
partes; quien usa la cosa lo hace en calidad de tenedor; puede reclamar al
dueño las expensas necesarias para la conservación de la cosa y responde
hasta de la culpa leve. En el precario, no hay contrato; quien usa la cosa lo
hace en calidad de poseedor (como regla general, no puede reclamar las ex-
pensas de conservación y sólo responde de la culpa grave. ¿Qué función
tiene el precario? ¿Por qué goza de más ventajas que un simple comodato?
El precario tuvo como origen las relaciones familiares. Los hijos adultos que

73 Al respecto véase La voluntad en la posesión. Capítulos dieciséis y diecisiete.


y el invasor, que resultan amparados por los interdictos posesorios. Al respec-
to escribe Ihering:
La protección posesoria ha sido introducida, según esto, teniendo en cuenta la
propiedad. Pero es imposible conceder esta protección al propietario sin que los
no propietarios se aprovechen de ella al mismo tiempo. Y en efecto, si la prueba
realmente necesaria de la propiedad se limita a la demostración de su exterioridad,
esta facilidad resulta en pro de todo individuo que esté en situación de prevalerse
personalmente de tal elemento. La posesión adquiere de esta manera frente a la
propiedad una independencia tal, que no sirve sólo y exclusivamente a la propie-
dad, sino que también puede volverse contra ella (....)71
(....) Hay un paralelo que salta a la vista entre la posesión y los títulos al porta-
dor. Estos deben su introducción al mismo motivo de simplificar y de facilitar la
prueba que es, en mi sentir, la primera base de la protección posesoria. La prueba
de que se es acreedor está en la simple presentación del título. Pero por esto
mismo precisamente, esa ventaja favorece lo mismo al ladrón y al bandido que al
verdadero propietario. Aquí también una institución creada en interés del verda-
dero derechohabiente, puede volverse contra él, porque permite al que no tiene el
derecho realizar a su costa sus propósitos. Pero nadie pensará fundar sobre esta
circunstancia la opinión de que el fin de los títulos sea facilitar a los ladrones la
obtención de tales valores. Todos verán aquí la distinción que es necesario esta-
blecer entre las consecuencias de una institución que el legislador ha querido,y
aquéllas que él no ha querido, pero que no se pueden evitar.'2
Hay casos en los que los elementos de la posesión se cumplen pero el
legislador niega la protección posesoria. En estas situaciones la relación
posesoria es de tenencia absoluta o relativa. La razón por la cual no hay pose-
sión sino tenencia absoluta salta a la vista: las cosas que no pueden ser objeto
de propiedad no necesitan de protección posesoria (bienes de uso público,
etc.). Tampoco hay posesión en la tenencia relativa para evitar la coposesión
(prohibida por el principio plurium in solidum) de la cual resultarían interdictos
en dos o más personas con intereses opuestos. En la tenencia relativa interesa-
da los motivos son más bien históricos y han desaparecido con el tiempo: el
arrendatario, por ejemplo, era sólo tenedor para someterlo a la potestad del
padre de familia. Hoy en día no existen razones de peso para negarle la calidad
de poseedor.
En algunos casos en los que a primera vista, debería concederse la tenencia,
las fuentes romanas conceden la posesión. ¿Por qué ha sucedido tal cosa?
Ihering examina el fin práctico de esta situación en la prenda, la enfiteusis y el

71 Íbidem. P.65.
72 Íbidem. R 66.
por diversas razones seguían sometidos a la patria potestad tampoco podían
ser propietarios. La única forma de otorgarles algún control sobre los bienes
familiares era dárselos en precario. Esto explica por qué razón el precarista
era poseedor, no respondía sino del dolo y no tenía derecho a cobrar expen-
sas necesarias: lo que tenía era prácticamente suyo. Más tarde, el precario se
aplicó a ciertos contratos como la compraventa sujeta al pacto comisorio. El
vendedor entregaba la cosa a título precario (es decir, que el comprador reci-
bía la cosa en posesión pero no en propiedad). Esto explica por qué el com-
prador, en calidad de precarista, só'o respondía del dolo y no tenía derecho a
pedir expensas necesarias. En estos casos el precarista era poseedor. Pero
también había casos de tenencia precaria: el patrón que concedía la libertad al
esclavo, podía darle una habitación en su casa pero sin que ello implicara la
concesión de la posesión.

3.1. Adquisición y pérdida de la posesión en la


teoría del interés
Para la teoría del interés, la posesión es la exterioridad de la propiedad y los
derechos reales. La legislación civil protege esta exterioridad como comple-
mento de la protección a la propiedad (y los derechos reales). Antes que se
decida en derecho, se debate el interés que las partes han manifestado en la
cosa. Como la posesión es la manifestación externa de un interés en ejercer la
propiedad y esta manifestación varía según el tipo de cosa de que se trate, se
sigue el uso normal de la cosa (según su destino social y económico) prueba la
adquisición de la posesión y el uso anormal prueba su pérdida. El uso normal
de la cosa permite inferir que la cosa interesa al titular de un derecho real,
mientras que el uso anormal autoriza la inferencia contraria. Ihering llama a
esta inferencia la visibilidad de la propiedad. De suerte que el criterio pira adquirir
la posesión es el siguiente:
(1) el corpus y el animus se realizan cuando se pone la cosa en una posición
que hace visible el interés por ejercer la propiedad
Complementado por este otro:
(m) Hay visibilidad de la propiedad cuando la cosa se encuentra en su esta-
do normal de acuerdo con la experiencia de la vida cotidiana.
Examinemos algunos casos al respecto:
(52) A encuentra un abrigo en la calle. Nadie parece haberlo dejado allí
momentáneamente. El señor A recorre el lugar buscando algún indicio de su
dueño. Finalmente se da por vencido y pone el abrigo frente de su casa. ¿Ha
adquirido la posesión?
41
vv
(53)Suponga que un balón cae en el jardín del señor A quien se percata de
lo sucedido. El jardín está rodeado por una reja que impide la entrada. Nadie
se acerca a reclamar el balón. ¿Se ha adquirido la posesión en este caso?
(54) B sabe que hay un tesoro escondido en su finca pero decide no
desenterrarlo. ¿Es B poseedor del tesoro?
En el primer caso no se ha adquirido la posesión porque el señor A no ha
puesto el abrigo en un lugar que demuestre su interés por usarlo. En el segun-
do caso, las seguridades del jardín no son suficientes para adquirir la posesión.
Mientras el señor A no haga nada, el balón permanece libre de toda posesión.
En el tercer caso, tampoco hay posesión porque no el señor B no ha manifes-
tado su interés en ejercer la propiedad.
En materia de pérdida de la posesión rigen los principios siguientes:
(n) la posesión se pierde cuando la cosa queda en una posición que no hace
visible el interés por ejercer la propiedad sobre ella.
(ñ) No hay visibilidad de la propiedad cuando la cosa se encuentra en un
estado anormal de acuerdo con la experiencia cotidiana.
Los principios (n) y (m) señalan que la posesión se conserva cuando el
propietario es diligente con el cuidado de sus bienes. La falta de diligencia, el
desinterés manifiesto en la cosa, hace perder la posesión. Pero el interés o el
desinterés se verifican de muchas formas. En algunos casos basta con un inte-
rés momentáneo y decidido. Por ejemplo, una cabeza de ganado que se aparta
del grupo exige que el dueño persiga al animal y lo haga seguir al resto. En
otros casos, es preciso un interés continuo. Es el caso de un fundo cuya pose-
sión sólo se conserva cuando el dueño lo adecua para el cultivo en una serie
indefinida de actos. Este punto es crucial para distinguir la teoría de la volun-
tad de la teoría del interés. Para la teoría clásica de la voluntad, el propietario de
un fundo puede conservar su posesión a pesar de que no manifieste su interés
durante años. Para la teoría del interés, la posesión se pierde por falta de dili-
gencia.
La teoría del interés hasta aquí examinada presenta notables ventajas res-
pecto de las teorías anteriores. En primer lugar, permite que cualquier ciudada-
no promedio pueda establecer si se conserva o se pierde la posesión sin más
conocimientos que su experiencia en la vida cotidiana. Es esta experiencia la
que le permite establecer si una cosa se usa normal o anormalmente, si el
propietario es visible o no lo es. En segundo lugar, la prueba de la posesión,
requisito indispensable de los interdictos, es mucho más sencilla. No es nece-
sario probar el animus domini del demandante. Basta con probar que la cosa se
encuentra en estado normal para que se conceda la protección. El demandado
es el único que debe probar que el demandante no posee porque media una
causa de tenencia que la excluye. Tal es el caso de la prueba de un contrato de
arrendamiento o de un comodato, etc. En tercer lugar, la posesión de cosas
incorporales (una contradicción en sí misma para la teoría de la voluntad) se
vuelve un concepto sencillo, al definirse como una situación que hace posible
ejercer los derechos reales. Finalmente, abre la posibilidad para que se conceda
la posesión a muchas personas que estaban condenadas por la teoría de la
voluntad a la calidad de meros tenedores. El arrendatario podría gozar de in-
terdictos posesorios sin que el dueño deba temer por la seguridad de su pro-
piedad. Si el arrendatario tuviera interdictos posesorios se le ahorrarían al due-
ño muchos esfuerzos innecesarios.
La teoría de la posesión como interés es el punto de partida del método
realista o teleológico. Como se ha podido apreciar, este método consiste en
investigar el fin práctico de las instituciones, así como su conveniencia polí-
tica y social. Las críticas del realismo a la teoría de la voluntad son el punto
de partida de las teorías contemporáneas de la propiedad, el contrato, la res-
ponsabilidad civil y la representación. Las teorías clásicas habían reconstrui-
do las instituciones civiles con base en la autonomía o libertad de la volun-
tad. Las construcciones clásicas contribuyeron a la formación del mundo
moderno en la medida en que ampliaron las bases del individualismo. Sin
embargo, trajeron consigo una serie de consecuencias indeseables. Por ejem-
° plo, la teoría clásica del contrato suponía que las partes participaban en los
actos jurídicos con entera libertad y conocimiento de causa. El resultado
trágico fue la creencia de que los contratos no tenían lagunas y que todos los
imprevistos encontraban solución en cláusulas implícitas. Se despojo al ma-
gistrado de toda posibilidad de regular las inequidades o suplir los vacíos
con la excusa de que su acción limitaba la libertad contractual. En la teoría
clásica de la propiedad, se hizo del dueño un soberano. La voluntad del
propietario no tenía prácticamente ningún límite y la responsabilidad civil
estaba tan limitada que los daños quedaban en quien caían. La argumenta-
ción realista de Ihering antes señalada proporcionó las bases de las teorías
contemporáneas en estos campos. La tesis de que la voluntad no tiene mayor
incidencia en el Derecho abrió las puertas para la teoría contractual de las
expectativas razonables. La tesis de que la voluntad del propietario, así como
la voluntad del poseedor, no es completamente autónoma, echó las bases
para la teoría relacional de la propiedad.
Es de lamentar que los civilistas continentales no hayan acogido la nueva
metodología y que las teorías contemporáneas, cuando han sido aceptadas,
continúen en la más completa oscuridad. La mayor parte de los civilistas con-
tinentales siguen siendo conceptualistas (esto explica el estado actual de nues-
tra disciplina). Los verdaderos beneficiarios de la crítica realista han sido los
vv
juristas anglosajones que supieron retomar las tesis de Ihering para rehacer los
principales conceptos del Derecho Privado.
La teoría del interés también es el punto de partida de una nueva teoría de
los derechos subjetivos. Por supuesto, esta nueva concepción también se de-
nomina teoría del interés. En este caso, Ihering simplemente se limitó a ampliar su
crítica de la posesión a los demás campos del Derecho Civil. Como conse-
cuencia de ello, planteó serias críticas a la concepción voluntarista de los dere-
chos subjetivos. Así como la posesión de los infantes, los dementes y las per-
sonas jurídicas, no depende de la voluntad, tampoco depende del mismo ele-
mento el hecho de que se les trate como sujetos de derechos. Al respecto
escribe Ihering:
Si la voluntad fuese el objeto del derecho, ¿cómo vendrían a tener derecho las
personas sin voluntad? ¿Serían derechos que mentirían a si fin y a su destino?
¿Anteojos en manos de ciegos? Si la personalidad y la capacidad jurídica son
cosas idénticas a la capacidad de querer, ¿por qué todas las legislaciones del
mundo (y yo no sé de ninguna que ofrezca excepción), no solamente recono-
cen y protegen en los niños y en los locos la parte puramente humana de la
personalidad, el cuerpo y la vida, sino ademas les señalan, salvo ligeras modifi-
caciones, la misma capacidad patrimonial que a las personas dotadas de volun-
tad?74
Más adelante hace referencia a la ineficacia de la voluntad respecto de la
legislación:
Si el objeto final del derecho es la voluntad, todos los convenios que no tienen
nada de inmoral ni de ilícito deben tener fuerza jurídicamente obligatoria; y de
hecho, muchos juristas y filósofos del derecho han erigido en dogma la fuerza
obligatoria abstracta de los convenios. De aquí resultaría que un convenio que
impusiera a una de las partes una restricción, sin procurar ninguna utilidad a la
otra, por ejemplo, el convenio de no poder enajenar sus bienes ni ejercer cierta
profesión, sería perfectamente válido. Es absolutamente indiferente que el que
ha recibido semejante promesa pudiese o no invocar el menor interés para
mantener el contrato, porque ese interés debiera existir.75
En el párrafo siguiente, que habría de incidir en las teorías posclásicas del
contrato, Ihering concluye:
Los derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntad
jurídica abstracta; sirven, por el contrario, para garantir los intereses de la vida,
ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Tal es su misión, tal el fin de la

74 IHERING, Rudolph. (I 909). El Espiritu del Derecho Romano.Título Primero. Teoría General de
los Derechos. Madrid: Baillo-Bailliere. P.360.
75 Íbidem. P. 362.
medida de la voluntad. Tal es también la medida de las convenciones. Todas
aquellas que no presentan ningún interés en ese orden de ideas son nulas y no
dan nacimiento ni a una servidumbre ni a una obligación. Los derechos no
producen nada inútil; la utilidad, no la voluntad, es la sustancia del derecho.76
Esta es la tesis de los derechos como intereses jurídicamente protegidos,
una concepción estrechamente emparentada con el utilitarismo de Bentham.
Si Ihering está en lo cierto, entonces el Derecho Civil sería una legislación
encargada de reconciliar intereses contrapuestos. Lo que no resulta muy claro
es el criterio para efectuar esta reconciliación: la mayor felicidad del mayor
número, la defensa de los menos aventajados, etc. Más adelante volveré sobre
este asunto.

3.2. Recepción de la teoría del interés en el


Derecho Civil Latinoamericano
En Latinoamérica, la teoría del interés no ha sido acogida por el Derecho
Civil. Tampoco se ha hecho una recepción importante del método realista. Se
ha dicho que la jurisprudencia y la doctrina de José J. Gómez instauraron la
teoría de la posesión como interés en el ámbito del Derecho Civil colombiano.
Nada de esto es cierto. En el año de 1955, la Corte Suprema de Justicia de
Colombia, con ponencia de José J. Gómez declaró que la posesión inscrita de
Bello no tendría más aplicación en Colombia n. Se ha interpretado este fallo
como la abolición de la teoría de la voluntad. No obstante, si se lee el fallo con
detenimiento es fácil demostrar que el propósito de Gómez fue precisamente
el opuesto: instaurar la teoría de la voluntad de la manera más fiel posible,
eliminando las innovaciones de Bello. En un pasaje del fallo Gómez escribe:
La llamada posesión inscrita no es posesión. Un uso indiscriminado de la
palabra `posesión' vino a colocar aquella al lado de la material, como si se
tratase de dos especies de un mismo género. Lo mismo sucedió en España,
según Jerónimo González y Martínez (`Estudios de Derecho Hipotecario _y
Derecho Civil' 1948 t. 2 p. 65), con motivo de la ley hipotecaria de 1861, la que,
siguiendo el modelo del Código Civil austriaco, introdujo una posesión tabular
o inscrita, incompatible con la material, la cual quedó eliminada. Nada más
erróneo que hacer de la llamada `inscrita' una especie de posesión, porque la
posesión es conjugación de dos elementos, subjetivo el uno y objetivo el otro;

76 Íbidem. P. 363.
77 Corte Suprema de Justicia, 27 de abril de 1955. En: Gaceta Judicial,Tomo LXXX, No.2153.
p. 87 y ss.
v v
porque es poder físico directo sobre las cosas, en virtud del cual se ejecutan
sobre ellas actos materiales de goce y transformación, sea que se tenga el dere-
cho o que no se tenga; (....)78
En este texto se puede comprobar que Gómez defendía la bien conocida
teoría de la voluntad. Esta sentencia no es más que la culminación de un largo
proceso jurisprudencial, impulsado por juristas liberales, que había empezado
a dar prelación a la posesión material sobre la posesión inscrita. Mi interpreta-
ción de lo sucedido en estos años es la siguiente: la posesión inscrita está
basada en la teoría del derecho real provisional. Por esa razón algunos acadé-
micos alemanes del siglo dieciocho pensaban que la inscripción de la posesión
tenía sentido en un sistema jurídico de registro. El auge de la teoría de la
voluntad, una teoría eminentemente liberal, condujo a la eliminación de todos
los sistemas de registro de la posesión, y eso precisamente, fue lo que por
suceder en Colombia y Chile.
Varias confusiones parecen haber dado origen a la tesis de que la teoría
objetiva fue consagrada por la jurisprudencia y la doctrina de Gómez. Por una
parte, la creencia de que la explotación económica es una característica de la
teoría objetiva. En realidad, es la teoría subjetiva la que exige dicha explota-
ción, es decir, el ejercicio de la propiedad. Todo lo que exige la teoría objetiva
es que el dueño ponga la cosa en un estado que haga posible ejercer la propie-
dad, por ejemplo, abonando el terreno, instalando acueductos de regadío o
desagües de avenamiento, etc., pero esto es muy distinto de la explotación.
Una prueba de que es la teoría de la voluntad la que consagra la explotación
está en una disposición del Código de Bello:
981. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a
que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.
Por otra parte, la Ley de Tierras de los años treinta ha sido erróneamente
interpretada como una reforma agraria de corte socialista, que habría interpre-
tado la teoría objetiva. Sin embargo, todo lo que hizo la legislación de aquel
entonces fue favorecer la transición de una propiedad feudal a una propiedad
capitalista (que en Europa coincide con el paso de la teoría del derecho real
provisional a la teoría de la voluntad).
La obra de José J. Gómez tampoco acoge la teoría objetiva. Es cierto que
conoce la teoría objetiva pero no toma partido por ella. Gómez define la pose-
sión del siguiente modo:

78 Ibidem. El subrayado es mío.


Dinamos nosotros, sirviéndonos de los materiales que los códigos y la doctrina
brindan en una materia sobre la cual tanto se ha escrito o investigado que `es la
subordinación de hecho exclusiva, total o parcial de los bienes al hombre?'
Y más adelante explica la exclusividad como animus rem sibi habendi:
Subordinación exclusiva, porque la subordinación no reconoce intromisión de
nadie en ese poder de hecho. Posesión que no sea exclusiva no es posesión. La
posesión es excluyente, porque significa señorío y esta noción implica exclusivi-
dad 80

Además, termina escribiendo:


No es objetivista nuestra legislación. Vimos ya algunos de sus textos marcadamente
subjetivistas. Encontramos sí, una aplicación de la teoría de von Ihering en el
artículo primero de la Ley de Tierras. Esta disposición consagra una presunción de
propiedad a favor de los particulares que posean la tierra rural, con explotación
económica.81
Nuevamente la confusión entre la teoría subjetiva y la objetiva. El único
intento serio por defender la teoría objetiva lo realizó el profesor y magistrado
Arturo Valencia Zea en su obra La Posesión (1968)82 . En este trabajo, Valencia
afirma que la teoría de la posesión contemporánea debe seguir los postulados
de la gewere o posesión germánica consagrada en el BGB. El régimen de la
posesión germánica es muy similar a la concepción realista de la posesión
como exterioridad de la propiedad. Sin embargo, la propuesta no tuvo acogida
ni legislativa ni doctrinariamente. Igual suerte ha ocurrido con la mayor parte
de las teorías realistas en Latinoamérica: o no han sido acogidas o no se cono-
cen en absoluto. Me temo que esta fría recepción del realismo se debe a que el
formalismo triunfó en la mayor parte de las escuelas de Derecho de la región.

4. Conclusiones
1. Las teorías de la posesión señaladas son el resultado de una comparación
deliberada con algún aspecto de la propiedad. La forma como se hace la com-
paración es la que determina la suerte de cada teoría. La teoría del derecho real
provisional fracasa por realizar una comparación directa con la propiedad. Hemos
demostrado ya que una comparación directa no es posible, y que por ende, la
posesión no es un derecho real. Formalmente, los interdictos posesorios no

79 GÓMEZ, José J. (1981). Bienes. Bogotá: Externado. P.342 y ss.


80 Íbidem. P. 346.
8 I Íbidem. P. 365.
82 VALENCIA ZEA,Arturo. (I 968). La Posesión. Bogotá:Temis.
v v
son acciones reales y la acción publiciana sólo la tienen los poseedores de
buena fe. Desde el punto de vista temporal, el carácter pasajero de la propiedad
no la convierte en posesión. Como la comparación directa con la propiedad es
imposible sólo queda una comparación indirecta. Este es el camino que toma
la teoría de la voluntad: la posesión materialmente considerada es el ejercicio
del derecho de propiedad. Se sigue por tanto, que el animus es animus domini y
que el corpus es el ejercicio concreto de la propiedad (es el poder físico sobre la
cosa). Pero el realismo ha demostrado que la voluntad del poseedor es irrele-
vante para determinar su calidad jurídica. E incluso si fuese relevante, la vo-
luntad del dueño no sería autónoma como lo suponen los teóricos clásicos. El
corpus tampoco puede ser el ejercicio de la propiedad puesto que la posesión se
adquiere y se conserva con independencia del poder físico sobre la cosa (el
mismo error lo comete la teoría del derecho real provisional cuando compara
la posesión con el aspecto material de la propiedad). Puesto que la compara-
ción indirecta también fracasa, sólo queda una comparación intermedia. La
posesión no es ni propiedad imperfecta ni ejercicio de la propiedad. ¿Qué es
entonces? El realismo contesta: la posesión es poner la cosa en posición de
ejercer la propiedad y los derechos reales, es la visibilidad de los derechos. Sin
duda alguna, la respuesta correcta.
2. La teoría del derecho real provisional (en adelante, teoría preclásica de la
posesión) y la teoría de la voluntad (en adelante teoría clásica), han suscitado
graves confusiones entre los civilistas. La teoría preclásica ha suscitado la creencia
errónea de que la solución al problema de la pobreza de muchos individuos es
reconocerles un derecho real distinto a la propiedad. Lo que estos civilistas
proponen no es otra cosa que concederles la propiedad a quienes carecen de
ella pero usan una palabra diferente para disimularlo. Es esta una propuesta
que cualquiera suscribiría pero que no tiene nada de novedoso (¿No era esto
lo que quería el partido popular en los tiempos de la república romana?). La
teoría clásica no ha hecho sino empeorar las cosas. En su debida oportunidad
explicamos cómo la teoría clásica afirma que la protección posesoria está basa-
da en la defensa de la autonomía de la voluntad y no en la defensa de la propie-
dad. En la teoría clásica parece seguirse la conclusión de que el legislador pro-
tege al ladrón y al invasor con interdictos a fin de evitar que los particulares
hagan justicia por su propia mano. El realismo ha probado que la protección al
ladrón y al invasor es una consecuencia no querida pero inevitable de la protec-
ción al propietario.
Algunos juristas han caído en el error de creer que la prescripción adquisitiva
es un mecanismo de redistribución de la propiedad inmueble. Nada de esto es
cierto. Basta con remontarnos al Derecho Romano para establecer que la pres-
cripción adquisitiva no es un sistema de redistribución sino una medida pro-
mulgada para corregir los excesos del formalismo. La usucapión es sólo un re-
medio para proteger a aquellos adquirentes que han recibido una cosa a través de
un modo jurídicamente defectuoso. Hay dos ejemplos de importancia: en el
Derecho Romano, si la propiedad quintana sobre cosa mancipable se enajenaba
por tradición, omitiéndose las formalidades propias de la mancipatio, quien reci-
bía la cosa no quedaba desprotegido porque se le concedía la acción publiciana,
y con el tiempo, la usucapión. Mediante la usucapión se adquiría la propiedad
bonitaria de origen pretorio característica del sistema dual romano. En nuestro
tiempo, la tradición efectuada por quien no es el verdadero dueño, no deja com-
pletamente desprotegido al adquirente, ya que puede adquirir por usucapión. La
prescripción de largo tiempo no era una acción para adquirir la propiedad sino
una excepción, concedida a los poseedores de fundos provinciales para conser-
var las granjas que habían mejorado durante varios años. La unificación de la
usucapión y la prescripción de largo tiempo sólo trajeron consigo la creencia
errónea de que la posesión jurídica era una forma de redistribuir la riqueza.
La combinación de la teoría clásica junto a una mala inteligencia de la pres-
cripción adquisitiva, fundamentan la absurda creencia de que la posesión es una
institución que se opone a la propiedad. El realismo ha probado que es todo lo
contrario: la posesión es un mecanismo para defender la propiedad. Se dirá en-
tonces que el pensamiento realista es reaccionario: es una defensa de los privile-
giados. Nada más alejado de la verdad. El análisis realista ha probado que la
posesión sólo se protege cuando se usa la cosa normalmente. Este uso normal
de las cosas no es arbitrario, lo establece la conducta promedio de los hombres.
En consecuencia, el propietario sólo es defendido mediante el posesorio cuando
está en posición de ejercer su derecho de acuerdo con pautas sociales definidas y
no cuando usa la cosa arbitraria o negligentemente. La teoría del interés (en
adelante teoría posclásica), es la base de una concepción social de la propiedad.
Además, es preciso recordar que también los pequeños propietarios pueden per-
der sus bienes de la mano de grandes y poderosos invasores. Si lo que se quiere
es favorecer a los menos aventajados, hay que concederles la propiedad o algún
derecho real, y con ello, la posesión. Por otra parte, la eliminación del fantasma
de la voluntad libre permite concederles la protección posesoria tanto a los titu-
lares de derechos reales como a los tenedores contractuales.

4.1. La posesión en la teoría republicana del


equilibrio
3. Si tuviera que escoger entre diferentes proyectos de legislación civil
para Latinoamérica, no vacilaría en elegir una legislación que estuviera basa-
v
da en los postulados del realismo. Un Código Civil de inspiración realista
sería lo más adecuado para enfrentar los retos de nuestro tiempo. Pero eso
no significa que las teorías realistas no tengan problemas. Mencionemos al-
gunas dificultades que saltan a la vista. Para empezar, la teoría posclásica
afirma que la posesión sólo se conserva cuando el dueño manifiesta su inte-
rés en la cosa usándola normalmente. Supongamos que un ciudadano pro-
medio, haciendo grandes esfuerzos económicos, logra realizar uno de sus
sueños más preciados: comprar una pequeña finca de recreo. Nuestro ciuda-
dano visita la finca sólo quince días al año, durante sus cortas vacaciones. El
resto del tiempo la deja completamente vacía. No invierte un centavo más en
la finca porque no necesita hacerlo: no le importa ni la comodidad del lugar
ni su productividad. Le parece suficiente con el paisaje. Nadie en el lugar se
comporta de ese modo: los vecinos demuestran un interés constante en sus
propiedades haciendo mejoras, tomando medidas de conservación, visitán-
dolas al menos una vez por mes. Si nos atenemos al uso normal de este tipo
de fincas resulta sencillo concluir que el ciudadano promedio del ejemplo no
conserva la posesión. Pero ahora supongamos que en la región los propieta-
rios estiman mucho su privacidad. Nadie se entera de lo que hace el vecino.
Grandes paredes ocultan el interior y las vías de acceso son independientes,
de manera que es improbable un encuentro con los habitantes de la región.
¿Cómo podríamos saber si la posesión se pierde o se conserva? Ahora su-
pongamos que en el sector hay un grave conflicto social y político. Muchos
lugareños piensan que la región debe dedicarse al cultivo de vinos pero una
minoría desea conservar sus fincas de recreo. ¿Deberíamos tener en cuenta
estas situaciones para determinar si se usa la cosa normalmente? Si la visibi-
lidad de la propiedad se reduce al uso normal de la cosa, la teoría posclásica
estaría presionando por una aplicación uniforme de los recursos. Así como
la teoría de la voluntad sería una defensa de la libertad, la teoría posclásica
sería una aguda defensa de la igualdad. Pero, ¿no implicaría esto una fuerte
restricción de la privacidad? ¿No quedarían los jueces expuestos a las in-
fluencias políticas? Sin duda, el realista contestaría que no hay otra opción:
regresar a la teoría clásica es aún peor. Los criterios de conservación y pérdi-
da de la posesión de la teoría clásica son aún más arbitrarios. Además, los
jueces siempre estarán expuestos a influencias políticas, no importa qué teo-
ría suscriban. ¿Está en lo cierto el realismo?
Otra dificultad de la teoría del interés es su concepción de la posesión
como derecho subjetivo. La propiedad es un derecho, el crédito es un derecho,
pero, ¿Por qué habría de serlo también la posesión? ¿Por qué la exterioridad de
los derechos es a su vez un derecho? Se me ocurre la siguiente objeción: la
posesión es la exterioridad de los derechos. Pero como es la manifestación de
un interés en la cosa, también es un derecho. Si es un derecho, también tiene
una exterioridad que es a su turno un derecho, y así ad infinitum. Por supuesto,
nu reducción al absurdo no refuta la teoría del interés pero muestra algo im-
portante: que el realismo usa la palabra `derecho' con mucha ligereza. Final-
mente, si los derechos son intereses tutelados por la ley, el realismo parece
sugerir que la tarea de los juristas es reconciliar intereses sociales contrapues-
tos. Sin embargo, nada nos dice sobre los criterios que deben orientar esta
tarea. ¿Podemos ir un paso más allá de la teoría posclásica? Quizás el paso sea
posible si ampliamos el marco analítico hasta incluir la dimensión política del
Derecho Civil.
4. En Derecho Constitucional las ideas del republicanismo son bien cono-
cidas. El republicanismo no debe identificarse con el conservatismo, el libera-
lismo o el socialismo. El conservatismo tiende a explicar las instituciones so-
ciales y políticas como el resultado de prácticas validadas por el tiempo y la
experiencia. El liberalismo prefiere explicar las instituciones como el resultado
de convenciones celebradas por agentes libres y autónomos. El socialismo ex-
plica las instituciones sociales como procesos orgánicos en los que predomina
el orden sobre el conflicto. A diferencia de todas estas teorías, el republicanismo
plantea que las instituciones sociales y políticas son el producto de la fortuna.
a Las instituciones sociales y políticas son accidentes históricos, formas transi-
torias de organización que sirven a objetivos e intereses circunstanciales. En
las sociedades humanas predominan los conflictos de intereses, y en estos
conflictos, hay perdedores y ganadores. Pero no siempre se gana o se pierde.
Los agentes sociales ocupan diferentes posiciones a lo largo de la historia, en
constante conflicto, en constante lucha. Como consecuencia de esta situación,
las instituciones son inestables, se modelan y remodelan al vaivén de los inte-
reses de cada grupo.
Sin embargo, cuando se presentan algunas circunstancias históricas excep-
cionales, puede suceder que ninguno de los grupos tenga la suficiente fuerza o
audacia para imponer sus intereses al resto. Cuando ocurre una combinación
accidental de diversas formas de gobierno, cuando la propiedad está distribui-
da uniformemente, se puede neutralizar temporalmente el combate entre los
agentes sociales, de manera que casi siempre el resultado del conflicto es un
empate. Las instituciones que surgen de esta situación se vuelven estables y las
reformas se hacen más difíciles. Las reglas sociales se promulgan para alcanzar
el bien común y no el bienestar de alguno de los grupos de interés. ¿No po-
dríamos entender al Derecho Civil como un subsistema jurídico que refleja
una situación de equilibrio republicano? Algunas definiciones pueden aclarar
lo que quiero decir con esto: entiendo por república un sistema normativo dise-
fiado para satisfacer el bien común. Para que sea posible satisfacer el bien
v v
común el sistema normativo debe alcanzar el equilibrio republicano. Hay dos ti-
pos de equilibrio republicano: el balance o equilibrio estático y la estabilidad o
equilibrio dinámico. El equilibrio del balance es aquel en el cual un poder
jurídico está limitado por un contrapoder. El equilibrio de la estabilidad se
obtiene cuando al incremento de poder se opone un freno o resistencia parti-
cular que lo detiene.
5. Podemos aplicar estas nociones para reconstruir el concepto de derecho
subjetivo. Es cierto que no todos los deberes implican derechos correlativos.
También lo es que ningún país con un sistema político inestable (monarquía,
tiranía, aristocracia, oligarquía, democracia, en sus formas puras) concede de-
rechos como contrapartida de los deberes. Es sólo en un sistema jurídico ver-
daderamente republicano en donde se confieren derechos correlativos (los grie-
gos, que nunca lograron un sistema equilibrado de sus gobiernos jamás cono-
cieron los derechos). Este hecho nos da una pista sobre su verdadero papel. Los
derechos son dispositivos legales instaurados para alcanzar el equilibrio repu-
blicano. Hay dos clases de derechos: los derechos como contrapoderes o contrapesos que
se establecen para alcanzar el balance y los derechos como frenos que se conceden
para darle estabilidad al sistema. Si la teoría de los derechos subjetivos se pue-
de reconstruir sobre estas nociones, muy probablemente también será posible
hacer tal cosa con el pensamiento civilista. Pues bien, a manera de hipótesis
sostengo que el entramado conceptual del Derecho Civil puede ser interpretado adecuadamente
como un subsistema jurídico republicano. La mejor prueba de ello está en que todas
las relaciones jurídicas civiles están constituidas por parejas de agentes socia-
les con intereses contrapuestos. En las relaciones contractuales tenemos: acree-
dor-deudor, vendedor-comprador, arrendador-arrendatario, mutuante-mutuario,
etc. En las relaciones de propiedad encontramos: propietario-titular de dere-
cho real, nudo propietario-usufructuario, titular de predio dominante-titular
de predio sirviente, etc. Cada vez que un actor tiene un poder, el otro debe
tener un contrapoder. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obliga-
ción, pero el deudor tiene derecho a que se avise oportunamente el momento
en que debe hacerlo. También encontramos parejas de concentración de pode-
res y frenos: los plazos y las cauciones, las acciones conservatorias y los bene-
ficios a favor de deudor, etcétera.
La propiedad tiene una doble naturaleza: frente al poder político sirve como
un contrapeso, pero frente a todo aquel que carece de propiedad, es un conjun-
to de poderes. Si entendemos la propiedad como un conjunto de poderes con
cierto peso político, entonces los derechos reales (o limitaciones al dominio)
son un conjunto de contrapoderes o contrapesos. ¿Qué vendría a ser entonces
la posesión? ¿Qué es esa exterioridad de los derechos? La respuesta se vuelve
repentinamente clara: la posesión es un freno, es un derecho instaurado para
evitar que se lesione la propiedad y los derechos reales, una forma de detener
un incremento indebido de poderes. Si un conjunto de propietarios pierde la
posesión, hay un atentado contra la estabilidad del sistema jurídico. Un con-
junto de individuos está incrementando su poder político peligrosamente, de
manera que debe ser detenido antes de que su acción genere una lesión defini-
tiva en los derechos. Podemos comparar la relación entre la posesión como
freno y la propiedad como poder con la relación existente entre derechos fun-
damentales (o enumerados) con los derechos no fundamentales (o implíci-
tos): Para proteger la libertad de palabra e imprenta (contrapeso) es preciso
proteger también la libertad de pensamiento (freno). Si se protege la vida (con-
trapeso), hay que proteger la salud (freno). Si se protege la propiedad (contra-
peso) hay que proteger la posesión (freno).
El republicanismo civil nos permite elaborar una concepción mucho más
precisa de los derechos que la ofrecida por el realismo. Creo que también nos
permite solucionar el problema de la adquisición y la pérdida de la posesión.
¿Qué es hacer un uso normal o anormal de la cosa? La teoría posclásica tenía
razón al aplicar este criterio al problema de la adquisición y pérdida de la pose-
sión, pero se queda corto al dejar la solución del conflicto de intereses a la vida
cotidiana. Esta posición equivale a eliminar los criterios que permiten decidir
la cuestión. Lo mismo sucede con el método realista: afirma que el jurista debe
resolver los conflictos de interés pero no establece criterios para hacerlo. El
republicanismo puede llenar este vacío. La posesión se conserva y se hace uso
normal de la cosa cuando el interés del propietario coincide con el interés
común. La posesión se pierde por dos razones: cuando el propietario no mani-
fiesta interés alguno en la cosa o cuando ese interés no coincide con el bien
común. ¿Pero qué es el bien común? Ciertamente no es ni la felicidad del
mayor número ni la conveniencia de las minorías. Pero formular una teoría del
bien común es lo mismo que construir una teoría republicana de la justicia,
algo que está por fuera de los propósitos de este trabajo y que está todavía por
formularse. Pero, ¿no es el debate sobre la posesión una estupenda excusa para
emprender esta tarea?

7A
5. Bibliografía - v
BELLO, Andrés. (1954) Obras Completas. Ministerio de Educación. Caracas,
Venezuela.
GILMORE, Grant. (1994) The Death of Contract. Ohio University Press.
GÓMEZ, José J. Bienes. (1981). Bogotá: Externado.
HOHFELD, Weasley Newcomb. (1995). Conceptos Jurídicos Fundamentales.
México: Fontamara.
HOLMES, Oliver Wendell. (2004). The Common Law. Barnes and Nobel Books.
IHERING, Rudolph. (1909). El Espíritu del Derecho Romano. Título Primero.
Teoría General de los Derechos. Madrid: Baillo-Bailliere.

II-IERING,Rudolph. (2004). La teoría de la posesión: elfundamento de la protección


posesoria. Madrid: Reus.

1HERING, Rudolph. (2003). La voluntad en la posesión con la crítica del método


reinante. Madrid: Reus.

SAVIGNY, M. F. C. (2005). Tratado de la Posesión según los Principios del Derecho


Romano. Granada: Comares.

SAVIGNY. M. F. C. (1908). Sistema de Derecho Romano Actual. Madrid: Reus.


VALENCIA ZEA, Arturo. (1968). La Posesión. Bogotá: Temis.
WESEMBERG, Gerhard y WESENER, Gunter. (1998). Historia del Derecho
Privado Moderno en Alemaniay en Europa. Valladolid: Lex Nova.

WINDSCHEID, Bernhard. (1976). Tratado de Derecho Civil Alemán. Bogotá:


Externado.