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Date: 2018.04.17 15:52:17 -05:00

Reason: Resolución Judicial
Location: LIMA ESTE / SANTA ANITA

CORTE SUPERIOR DE LIMA ESTE

Secretario De Sala: SEDANO GUERRERO ROBERT WAGNER.
Fecha: 17/04/2018 15:52:33
Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL
D.Judicial: LIMA ESTE/SANTA ANITA
FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ESTE

SALA LABORAL PERMANENTE
Expediente: N° 00047-2008-0-3204-JM-LA-01

RESOLUCION N° 06

VISTOS:

En audiencia de vista de la causa en discordia del 21 de Julio del 2017, a cargo de la señora
Jueza Ramírez Castañeda Yrma Dennis, se adhirió al voto del Señor Juez Superior Néstor
Eduardo Pomadera Chávez Bedoya, el mismo que se adhirió al voto de la Señora Juez
Superior Rose Mary Parra Rivera, emitiendo luego de Audiencia de vista de la causa de fecha
16 de Junio del 2017, con el voto en discordia del Señor Juez Superior Alberto Eleodoro
Gonzales Herrera, se adhirió al voto el señor Juez Quispe Morote.

Primero: Viene en revisión a esta instancia que contiene la resolución número

veintiuno que contiene la sentencia N°190-2016 de f echa 09 de Agosto del 2016 que,
obra a fojas 536 a 551, que declara fundada la demanda; en virtud de la apelación
concedida a la parte demandada (Municipalidad Distrital de la Molina), quien en su
recurso corriente a fojas 557 a 564, expresa sus agravios que han sido debidamente
recogidos en parte en el voto del Juez Superior Ponente.

Segundo: De conformidad con el artículo 370°, in fine del Código Procesal Civil,
aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo
latino tantum devolutum quantum apellatum, en la apelación la competencia del
superior solo alcanza a ésta y a su tramitación, por lo que corresponde a éste órgano
jurisdiccional revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución impugnada.
Asimismo, conforme al principio descrito, el órgano revisor se pronuncia respecto a los
agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se considera que la expresión
de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda instancia.

Tercero: Que, debemos decir que, la primera demanda de incumplimiento de normas

laborales ver fojas (56 a 66), se interpuso el 24 de setiembre del 2008; la segunda
demanda de pago de beneficios sociales se acciono el 23 de diciembre del 2010 (ver
fojas
196 a 205); y, la tercera demanda de nulidad de despido se interpuso el 22 de febrero
de 2011, es decir dentro de dos meses de haber accionado la segunda demanda, por
la que sostener que el despido del demandante fu producto de haber la Federación
Nacional de Obreros Municipales del Perú-FENAOMP puesto en conocimiento a la
demandada mediante documento de fecha 30 de diciembre del 2010, en el cual se
requiere a la demandada el cese de los actos de hostilización y amenaza de despido a
los trabajadores que han presentado demanda ante el poder judicial, igualmente la
Federación Nacional de Obreros Municipales del Peu – FENAOMP requiere a la
demandada el cumplimiento de normas laborales mediante carta de fecha 22 de agosto
del 2008 corrientes a fojas 226 a 236 documento en la que aparece consignado el actor
y por ultimo a fojas 238 a 250 mediante Oficio N° 0 28-2008-SITRAMUN de fecha 16 de
julio del 2008, recepcionado por la Municipalidad demandada con fecha 13 de agosto
del 2008 (antes del despido), mediante el cual el Sindicato de Trabajadores de la
Municipalidad del cual forma parte el demandante como afiliado, pone en conocimiento
la relación de los trabajadores incorporados a dicho gremio sindical; resulta ilógico, por
cuanto la conclusión del contrato se produjo por haber el demandante negado a firmar
la renovación de contratos CAS desde el 30 de noviembre del 2010 y continuo
trabajando mediante contrato verbal desde el 01 de diciembre del 2010 hasta el
momento de su cese laboral, dicha negativa de no firmar contratos CAS se debió a que
según la demandante le correspondía un contrato de trabajo de duración indeterminada
de conformidad al artículo 4° del D.S. N°003-97-TR, sin antes haber un documento una
sentencia definitiva o una Resolución Administrativa que le reconozca tal derecho.

Cuarto: Por otro lado, sostener que el despido se produjo por haberse el demandante
afiliado al SITRAMUN y haber comunicado dicha afiliación a la demandada con fecha
13 de Agosto de 2008; y, por haber la demanda tomado conocimiento de los procesos
judiciales acciona en contra de la demandada, así el requerimiento de cese de los
actos de hostilización y amenaza de despido, resulta totalmente ilógico sostener ello,
debido a que: 1) Si bien la municipalidad tuvo conocimiento de su afiliacion al
SITRAMUN del demandante con fecha 13 de agosto de 2008, asimismo tuvo
conocimiento de los procesos judiciales en octubre del 2008 y enero del 2011, tal
como se puede ver de las actas de notificación de los autos admisorios de las
demandas de incumplimiento de
normas laborales y pago de beneficios sociales, antes de que se accionara el despido
nulo, por cuanto de autos podemos advertir que la demanda de despido nulo se
interpuso después de tres años aproximadamente de que la demandada tuviera
conocimiento de dicha afiliación y varios de meses de haber tomado conocimiento de la
demanda de pago de beneficios sociales, por la que sostener que las causales por la
que se produjo el despido, fue que la demandada tomó conocimiento de su afiliación al
sindicato el 13 de Agosto del 2008 y de los procesos judiciales el 27 de octubre del
2008, no resultan causas justificables de un despido nulo, por cuanto una de las
características de este tipo de despido es la inmediatez, es decir para que se produzca
este tipo de despido tiene que haber un corto plazo, desde que la demandada tomo
conocimiento de la afiliación del demandante y de los procesos judiciales incoadas en
su contra y el despido, lo que en el presente caso no ocurrió dicha inmediatez, por
cuanto antes del escrito donde la FENAOMP pone en conocimiento a la demandada de
su afiliación del demandante al sindicato y la federación, así como de los procesos
judiciales, la demandada ya tenía conociendo de la afiliación del demandante al
sindicato y de los proceso judicial accionadas en su contra, por la que resulta
amparable este extremo cuestionado por la demanda.

Quinto: En autos debemos tener presente que se encuentran acumulado tres

expedientes en los que la parte demandante solicito en su demanda de fecha 24 de
septiembre del 2008 que la demandada formalice el vínculo laboral de duración
indeterminada y sujeto a los beneficios a la actividad privada desde el 15 de octubre del
2003, en tal sentido lo que estaba solicitando ola parte demandante es la
desnaturalización de los contratos que se encontraban vigentes con la demanda para
ser pasados al régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 por tener la calidad
de obrero Municipal; asimismo solicito en su demanda de fecha 23 de diciembre del
2010 el pago de sus beneficios sociales como vacaciones, gratificaciones y CTS, más
los intereses correspondientes, lo que entendemos que está solicitando los beneficios
sociales que dejo de percibir desde su ingreso; y una tercera demanda de fecha 22 de
febrero del 2011 en el que solicita la declaración de nulidad de su despido en base a
las causales de los literales a), c) y d) del artículo 29° del Decreto Supremo 003-97-TR,
siendo ello así debemos tener en cuenta que estamos de acuerdo con la sentencia de
primera instancia respecto a lo indicado en sus considerando

desde el sexto al décimo segundo en los que determina correctamente la

desnaturalización de los contratos NSP y CAS indicándose que tratándose de un
trabajador obrero de la Municipalidad de La Molina el régimen laboral que le
corresponde a dicho trabajador de conformidad al artículo 37° de la Ley N° 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades es el Régimen Privado, asimismo corresponde por dicho
régimen que al demandante la Municipalidad en su calidad de empleadora le pague sus
beneficios sociales de conformidad al Decreto Legislativo 728 y su reglamento, estando
conforme la liquidación efectuada por el A quo en los considerandos vigésimo cuarto a
vigésimo noveno de su sentencia que lo hace por el periodo del 15 octubre del 2003
hasta el 26 enero del 2011 fecha de cese.

De acuerdo a los argumentos esgrimidos en la presente resolución, de conformidad

con lo previsto en la Resolución Administrativa N° 306-2016-CE-PJ y de conformidad
con lo previsto en el inciso 1) del artículo 53° de l Derecho Procesal de Trabajo, Ley N°
26636, esta Sala Laboral Permanente de Lima Este, impartiendo justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución MI VOTO es porque se:

I. CONFIRMAR EN PARTE la Sentencia N°190-2016 de fecha 09 de Agosto del

2016 que, obra a fojas 536 a 551, que declara FUNDADA las demandas de
fojas 56 a 66 y 196 a 205. En consecuencia corresponde declarar la
desnaturalización de los Contratos NSP y CAS ordenando que la demandada
Municipalidad de la Molina cumpla con REGULARIZAR el periodo de
contratación desde el 15 de octubre del 2003 hasta la fecha de su cese el
26 de enero del 2011 mediante el contrato laboral indeterminado bajo el
régimen privado del Decreto Legislativo 728°, y DISPONIENDO el pago de los
beneficios sociales bajo el régimen privado antes indicado por la suma de S/.
18,611.00 soles, que le corresponde por los conceptos de vacaciones no
gozadas, vacaciones truncas y gratificaciones, más sus intereses legales que
se liquidaran en ejecución de sentencia, sin costas y costos.

II. REVOCANDO la Sentencia en el extremo que declara fundada la demanda de

Nulidad de Despido obrante a fojas 304 a 319. En consecuencia
REFORMULANDOLA la declaro Infundada la demanda de Nulidad de
Despido, no correspondiendo la reposición del trabajador ni el pago de
remuneraciones dejadas de percibir desde su fecha de cese. En los seguidos
 por JULIAN MOSCOSO VILA contra la MUNICIPALIDAD DISTRITAL LA
MOLINA, incumplimiento de obligaciones laborales, Pago de beneficios
sociales y nulidad de despido.

PARRA RIVERA POMAREDA CHAVEZ

BEDOYA

RAMIREZ CASTAÑEDA

EL VOTO EN DISCORDIA DEL JUEZ SUPERIOR ALBERTO GONZALES

HERRERA Y EL JUEZ SUPERIOR QUISPE MOROTE:

I. VISTOS:
En la Audiencia de Vista de fecha 02 de mayo del presente año, sin la concurrencia de
las partes, conforme es de verse en el acta respectiva, en los seguidos por JULIAN
MOSCOSO VILA contra la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LA MOLINA, sobre
INCUMPLIMIENTO DE NORMAS LABORALES, PAGO DE BENEFICIOS
ECONÓMICOS, NULIDAD DE DESPIDO, y otros; se procede a emitir
pronunciamiento, conforme lo establecido en Ley Procesal de Trabajo 26636° y
conforme lo prescriben los Artículos 131° y 133° de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
interviniendo como ponente el Magistrado Gonzales Herrera.

1.1. ASUNTO:
Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia N° 190-2016, de fecha 09 de
Agosto del 2016, obrante de fojas 536 a 551, que declara FUNDADA las demandas
sobre Incumplimiento de Normas Laborales, Pago de Beneficios Económicos y
Nulidad de Despido; con lo demás que contiene.

1.2. AGRAVIOS:

La demandada Municipalidad Distrital de La Molina, en su recurso de apelación, de

fojas 556 a 564, expresa lo siguiente

1.2.1. Señala que: “…le ha otorgado beneficios correspondientes a la actividad

privada, empero no ha entrado a elucidar, el hecho concreto que el
accionante no entró a prestar sus servicios en condición de obrero y menos
aún que la labor que viene efectuando tenga naturaleza permanente, por
cuanto la misma no se encuentra contemplada en el CAP de la municipalidad,
razón que explica porque sus servicios los prestó en un primer momento bajo
los contratos de locación de servicios presentados como prueba, sin haber
estado subordinado ni obligado a cumplir un horario escrito de trabajo.
Tampoco es verdad que el régimen bajo el cual prestó servicios fuera el
correspondiente a la actividad privada, debido a que la relación que mantiene
con el Municipio como lo reiteramos, fue en un primer momento como locador
de servicios, por tanto mediante un contrato de naturaleza civil y
posteriormente mediante Contrato Administrativo de Servicios, al no haber
ingresado a la administración Pública mediante concurso público. Esta es la
razón por la que no se ha registrado en el libro de planillas, ni tampoco se le
ha emitido boletas de pago….”

1.2.2. Que “… conforme se aprecia del contenido la sentencia, el Juzgado en

ninguna parte ha desarrollado razones por las cuales el actor estaría
exonerado del concurso público para su ingreso a la administración pública,
momento a partir del cual recién él podría aspirar el reconocimiento de los
derechos laborales propugnados. En efecto, tal como lo estipula el artículo 3°
del D.S. N° 005-90-PCM…”

1.2.3. Señala también “Otro aspecto que el Juzgado ha omitido pronunciarse, es el

hecho que las Leyes de Presupuesto del Sector Público, establecen la
prohibición de efectuar contrataciones o nombramientos….”; agrega que “…el
actor no puede ser considerada como Servidor Público en la condición de
obrero frente a la Municipalidad por estas razones. Por tanto, el juzgado
incurre en error, en señalar que ésta ya tenía una situación laboral ya ganada
como derecho adquirido antes de que se le contratara bajo CAS. De ello se
desprende que el demandante al no tener esta condición, solo corresponde
que su situación jurídica sea analizada bajos los efectos del Decreto
Legislativo N°1057…” que “la legalidad de dicha con tratación, ya ha sido
debidamente determinada por el Tribunal Constitucional mediante STC
00002-2010-AI/TC, del 31.08.2010 sobre demanda de inconstitucionalidad.
 En efecto, en dicho fallo se sostiene que el Régimen de contratación regulado
mediante Decreto Legislativo N° 1057 (en adelante e l Decreto), no resulta
inconstitucional…”.

1.2.4. De otro lado señala “dejar sentado, que el actor no fue objeto de un despido,
lo cierto, lo real lo certero, es que al haber fenecido su contratación
administrativa por una decisión de política de la administración, no nos
decantamos por la renovación de su contrato, ….” Agrega que les “llama
poderosamente la atención que se haya tomado como valedero lo sostenido
por el demandante en lo relativo a que la causa del despido seria la afiliación
al sindicato y a la federación de los trabajadores municipales argumentación a
todas luces espuria y rebatible, por cuanto no se ha analizado en su magnitud
que el ahora demandante no ostenta el status de obrero municipal,
concluyéndose con lógica inflexible que una organización gremial
representativa de obreros municipales no puede irrogarse indebidamente la
representación de prestadores de servicios que guardan vinculo de servidores
con nuestra Corporación, bajo ninguna óptica jurídica, en consecuencia,
negamos de manera portentosa que la inclusión en las organizaciones
sindicales haya tenido alguna influencia en el cese del vínculo laboral.”

1.2.5. Finalmente señala como agravios que la sentencia le irroga perjuicios,

“habida cuenta que soslaya el hecho que el demandante nunca ingresó a la
Administración en condición de servidor público en virtud de un concurso,
requisito imperativo contemplado en el D. Leg. N° 2 76, habiéndose otorgado
todos los beneficios correspondientes a un trabajador de la esfera privada,
máxime si se ha soslayado olímpicamente sustentar el Precedente Vinculante
Caso Huatuco, que es perfectamente aplicable al caso concreto, dada la
emisión de la sentencia de Inconstitucionalidad emitida por la Alta Corte
Institucional que incluye a los obreros de los gobiernos locales en la Ley
Servir….”

II. CONSIDERANDOS:

2.1. De conformidad con el numeral 2), del artículo 5°, de la Ley N° 26636- Ley
Procesal de Trabajo, las Salas laborales o mixtas de las Cortes Superiores son
competentes para conocer de “los recursos de apelación contra las
resoluciones expeditas por los juzgados de trabajo”; aunado a ello, el artículo
370°, in fine, del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente
proceso1, el mismo que recoge en parte el principio contenido en el aforismo
latino tantum devolutum quantum apellatum, en la apelación, la competencia
del superior sólo alcanza a ésta y a su tramitación, por lo que corresponde a
éste órgano jurisdiccional revisor, circunscribirse únicamente a los agravios
expresados, ya que se considera que la expresión de agravios es como la
acción (pretensión) de la segunda (o tercera, según el caso) instancia; por lo
que, corresponde a este Colegiado verificar si la sentencia apelada se
encuentra acorde a Ley, para lo cual resulta necesario analizar la decisión del
A quo que declara fundada la demanda.

(1) De conformidad con la Primera Disposición Complementaria, la cual establece que “En lo no previsto por esta Ley son de aplicación
supletoria las normas del Código Procesal Civil.”
2.2. Respecto al primer agravio, se advierte de la sentencia venida que el A quo
para establecer la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado
aplicó el principio de primacía de la realidad prevista en el artículo 4° de la
T.U.O del Decreto Legislativo N° 728, el cual exige la acreditación de los tres
elementos esenciales de la relación laboral, la cuales son: la prestación
personal de servicios, la remuneración y la subordinación.

2.3. En tal sentido, es preciso señalar que el Principio de Primacía de la Realidad

es una de las herramientas más relevantes del Derecho de Trabajo que en el
caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que
incluso se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal.

2.4. Debe indicarse que tal reconocimiento, a nivel doctrinal y jurisprudencial, ya

había sido recogido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Procesal de
Trabajo – Ley N.° 26636, y ahora es reiterado en el artículo I del Título
Preliminar de la Ley N.° 29497- bajo la denominació n del principio de veracidad
que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como Principio
de Primacía de la Realidad ha sido contemplado en el artículo 5°, inciso f), del
Decreto Legislativo N.º 910, Ley General de Inspección de Trabajo y de
Defensa del Trabajador, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 17 de
marzo de 2001 (recogido en similares términos en el artículo 2.2. de a Ley N.°
28806), y en el artículo 40º de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N.°
27809).

2.5. En ese orden de ideas, conviene indicar que toda relación laboral se
caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como
tal: (i) la prestación personal de servicios, (ii) la subordinación; y, (iii) la
remuneración. Lo que implica que el elemento diferenciador del contrato de
trabajo es la

subordinación del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este último la

facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con
relación al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de dirección),
así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones
de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

2.6. Según lo anteriormente expuesto, es posible que en la práctica el empleador

pretenda encubrir una relación laboral bajo la celebración de contratos civiles o
mercantiles negando el vínculo existente entre las partes. Ante dichas
situaciones, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho
uso del principio de primacía de la realidad cuya aplicación tiene como
consecuencia que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero;
es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (STC N.° 01944-2002-
AA/TC, fundamento 3) (énfasis es nuestro)

2.7. Así también conviene anotar que la Organización Internacional del Trabajo en
la Recomendación N° 198, sobre la relación de traba jo, adoptado en Ginebra,
95ª reunión CIT el 15 junio 2006, en el artículo 9°, señala que: “(…) la
existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de
acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración
 del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en
cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza,
convenido por las partes” (sic) En ese mismo sentido, en el artículo 13° de la
misma Recomendación, señala que: “Los Miembros deberían considerar la
posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos
que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos
indicios podrían figurar los siguientes: (a) el hecho de que el trabajo: se realiza
según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica
la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es
efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser
ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o
en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de
cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del
trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias
por parte de la persona que requiere el trabajo, y (b) el hecho de que se paga
una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración
constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que
incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros;
de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones
anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de
emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen
riesgos financieros para el trabajador” (sic).

2.8. En tal orden de ideas, debe puntualizarse que, en función al principio de

“primacía de la realidad”, se puede establecer que las instituciones jurídicas se
definen por su contenido y no por su denominación. De tal manera que el
hecho de denominarse contrato de locación de servicios o cualquier especie de
un contrato mercantil, a un contrato de trabajo propiamente dicho, no altera su
esencia y por lo

tanto da origen a una serie de obligaciones por parte del empleador; por lo que
si una persona que ha sido contratada indebidamente bajo la modalidad de
locación de servicios o cualquier otra modalidad contractual, siendo su calidad
jurídica la de trabajador subordinado, tiene derecho a reclamar todos los
beneficios que le hubiere correspondido en esa calidad.

2.9. Así también, debe precisarse que “el contrato de trabajo es un acuerdo de
voluntades entre el trabajador y el empleador para la prestación de servicios
personales y subordinados bajo una relación de ajenidad (servicios
subordinados prestados para otra persona). El acuerdo podrá ser verbal o
escrito, expreso o tácito, reconocido o simulado por las partes”2, y que dicho
acuerdo “se configura cuando se presentan, conjuntamente, los tres elementos
esenciales: prestación personal, remuneración y subordinación. Estos
elementos se encuentran reconocidos no sólo por la jurisprudencia y la doctrina
laboral, sino por el ordenamiento positivo”.3

2
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.-Los Contratos de Trabajo. Gaceta Jurídica. Primera Edición, Lima-Perú, 2008, pág. 47.

3
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en Materia Laboral y Previsional. Editora Perú
S.A. Primera Edición, Lima-Perú, 2004, págs. 35-36.
2.10. En el caso de autos, el demandante ha cumplido con demostrar la prestación
personal de servicios para la demandada, desde el 15 de octubre de 2003
hasta el 30 de septiembre de 2008, conforme se observa de la Cláusula Sétima
de los Contratos de Locación de Servicios No Personales obrante a fojas 02 a
04 vuelta, toda vez que las funciones de Barrido de calles (Limpieza Pública)y
posteriormente las de mantenimiento de áreas verdes, no podrían ser
transferidas parcial o totalmente a favor de terceros, sino que tenía que ser
realizarlas por el mismo trabajador, con lo cual queda debidamente demostrada
la prestación personal de servicios; las remuneraciones, se observa de la
Cláusula Cuarta de los citados Contratos de Locación de Servicios, así como
de los Recibos por Honorarios, obrante a fojas 5 a 28, que el actor percibía una
remuneración por el trabajo desempeñado, la cual ascendía a las suma de
S/700.00 soles; en cuanto la subordinación, tenemos que la Municipalidad
demandada ejercía un control y supervisión a través de la Subgerencia de
Saneamiento Ambiental y después mediante la Subgerencia de Ecología y
Áreas Verdes, sobre las funciones que desempeñaba el demandante, tal como
se estipuló en la Cláusula Sexta de los citados Contratos de Locación de
Servicios No Personales, de igual forma, por la misma naturaleza de las
labores que ejercía el demandante para realizar, tanto los servicios de limpieza
pública en las calles y avenidas, y el mantenimientos de parques y jardines
(actividad posterior desde el 04 de julio del 2006- Fs. 04), siempre necesitaba
de las indicaciones y direcciones de la demandada, como son los lugares
donde prestar el servicio, las herramientas, el tipo de vestimenta que utilizaría,
entre otros, para realizar la prestación de sus servicios.

2.11. Por otro lado tenemos que el actor realizaba una de las funciones que ha
atribuido el artículo 195° de la Carta Magna a las municipalidades pues estos
como “(…) Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de
educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de
los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo,
conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y
deporte, conforme a ley. (…)” en ese marco son competentes para desarrollar y
regular actividades y servicios en materia, entre otros, medio ambiente y
sustentabilidad de los recursos naturales (literal 8 del citado artículo). En
sintonía con ello, la Ley Orgánica de Municipalidades menciona que son
funciones específicas y exclusivas de las municipalidades distritales, entre
otras “16. Impulsar una cultura cívica de respeto a los bienes comunales, de
mantenimiento y limpieza y de conservación y mejora del ornato local” (negrita
agregada) tal como se encuentra establecido en el literal 16 del artículo 82 de
la citada Ley Orgánica. Por lo que se concluye que el demandante prestaba
servicios de forma continua y permanente, toda vez que las mismas
constituyen funciones principales de las municipalidades distritales.

2.12. En ese sentido y atendiendo a que la Ley N° 27972 L ey Orgánica de

Municipalidades ha definido el marco legal de la contratación de los obreros
que prestan servicios para las municipalidades, toda vez que el artículo 37°
estableció que “(…) Los obreros que prestan servicios a las municipalidades
son servidores públicos sujeto al régimen laboral de la actividad privada,
reconociéndole los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”, es decir,
la única forma de contratación válida que podría celebrar la municipalidad
 demandada con los trabajadores obreros municipales sería a través de los
contratos sujetos al régimen de la actividad privada.

2.13. Habiéndose acreditado la confluencia de los tres elementos esenciales de la

relación laboral, y en virtud del principio de primacía de la realidad, se
determinada que la relación jurídica existente entre las partes es una de
naturaleza laboral a plazo indeterminada. Por lo tanto se desestima el primer
agravio formulada por la demandada.

2.14. En cuanto al segundo y tercer agravio, es necesario precisar que, el artículo

37° de la Ley Orgánica de Municipalidades ha establ ecido que “(…) Los
obreros que prestan servicios a las municipalidades son servidores públicos
sujeto al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndole los derechos y
beneficios inherentes a dicho régimen”, es decir, el régimen laboral aplicable a
los trabajadores obreros de las municipalidades, se encuentra previsto en el
T.U.O. de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el
Decreto Supremo N° 003-97-TR , por lo que los derec hos, deberes y
obligaciones se encuentran prevista en la citada normatividad.

2.15. Si bien, la demandada sustenta que a todo servidor público se le debe aplicar
los alcances del Decreto Legislativo N° 276; ello s ignificaría aplicar una norma
derogada, toda vez que la anterior Ley N° 23853 Ley Orgánica de
Municipalidades reguló en su artículo 52° que tanto los funcionarios, empleados
y obreros son

servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad pública, y siendo

que la Ley Orgánica de Municipalidades vigente a partir del 27 de mayo de
2003, ha regulado de forma expresa que los obreros que prestan servicios a las
municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, no es posible aplicar al demandante los alcances del régimen
laboral de la actividad pública, por cuanto sería contravenir lo dispuesto por la
actual ley orgánica. Asimismo es preciso señalar que en nuestro ordenamiento
jurídico el único régimen laboral de la actividad privada es el que se encuentra
regulado en el T.U.O del Decreto Legislativo N° 728 aprobado por el Decreto
Supremo N° 003-97-TR, cuyo artículo 3° establece qu e “El ámbito de aplicación
de la presente Ley comprende a todas las empresas y trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada”, siendo este régimen laboral aplicable
al actor.

2.16. En ese sentido, no le resulta aplicable al demandante lo previsto en el Decreto

Legislativo N° 276 y su Reglamento, sino el previst o en el régimen de la
actividad privada regulada por el Decreto Legislativo N° 728 y su Reglamento,
por tal razón no le resulta exigible al actor, el concurso público a que se refiere
el artículo 28° del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, toda vez que a través del
mismo se alcanza a una carrera administrativa, lo cual no es pretendido por el
actor, quien solo está pretendiendo el reconocimiento de su relación laboral.

2.17. Aunado a ello, debe precisarse que, las normas de Presupuesto Público que la
Municipalidad demandada cita como son las Leyes Número 28128, Número
28427, Número 28652, Número 29927 y Número 29132, estas efectivamente
tiene disposiciones sobre medidas de austeridad, disciplina y calidad en el
 gasto público, que todo gobierno local debe cumplir, que regulan que para el
caso de ingresos de trabajadores al Estado deben contar con una plaza
presupuestada, sin embargo dichas normas no establecen que la contratación
del personal obrero de las Municipalidades deban ser a través de los contrato
administrativo de servicios, en tal sentido el manejo presupuestal de la
Municipalidad debe ser contemplado adecuadamente en marco de estas
normas, pero sin que ello habilite a la Municipalidad que infrinja la Ley Orgánica
de Municipalidades y contrate a su personal obrero sin respetar las normas
laborales del régimen privado para su contratación.

2.18. Si bien la municipalidad demandada optó por contratar al actor bajo contratos
administrativos de servicios, en virtud del derecho a la contratación de sus
servidores, sin embargo las mismas deben realizarse en concordancia con el
artículo 2° numeral 14° de la Carta Magna el cual r econoce el derecho a la
contratación con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden
público. De este modo, si el contrato de trabajo se transforma en un
mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos de
modo pleno, o las vacía en su contenido, no cabe la menor duda que el objetivo
de licitud previsto en la norma fundamental se ve vulnerado.

2.19. Queda claro que la suscripción de contratos CAS de acuerdo al régimen del
Decreto Legislativo N° 1057 y sus Modificatorias, d esde el 01 de octubre de
2008

al 26 de enero de 2011, atenta contra lo preceptuado en la Ley Orgánica de

Municipalidades, ya que ésta es una norma especial que establece que el
régimen laboral de los trabajadores obreros es el de la actividad privada, de
igual forma la Ley Orgánica de Municipalidades ostenta el carácter de Ley
Orgánica, primando por ende, por sobre el Decreto Legislativo N° 1057 que
tiene la categoría de ley ordinaria.

2.20. Asimismo debe tenerse presente, que los Contratos Administrativos de

Servicios suscritos por el actor a partir del 01 de octubre de 2008 en adelante,
se encontraban inválidos, toda vez que con anterioridad a la suscripción de los
mismos, se había determinado que los contratos de locación de servicios
suscritos por el demandante, en la realidad de los hechos, encubrían una
relación laboral a plazo indeterminado, tal como lo determinó el A Quo, en el
fundamento décimo segundo de la sentencia; siendo que dicha conclusión
arribada, es concordante con lo establecido en el Punto 2.1.3 del Tema N° 02
del II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral. Por tales razones se
desestima el segundo y tercer agravio, por carecer de sustento legal.

2.21. En cuanto al cuarto agravio, es de precisarse que, El actor interpone su

demanda de nulidad de despido las mismas que obran a fojas 304 a 319, en la
cual solicita se declare la nulidad de sus despido ocurrido el día 26 de enero de
2011, sustentando la misma en las causales previstas en el artículo 29° del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, siendo las siguientes : a) La afiliación al
Sindicato de Trabajadores Municipales de la Molina y a la Federación Nacional
de Obreros Municipales del Perú – FENAOMP, participar en actividades
sindicales; c) Por haber presentado demanda de incumplimiento de normas
laborales y pago de beneficios económicos laborales por ante el Juzgado Mixto
 de la Molina y Cieneguilla; d) Por haber presentado requerimiento de cese de
actos de hostilización ante mi empleadora, en su pretensión de obligarnos a
suscribir contratos administrativos de servicios.

2.21.1. En lo concerniente a la causal a), esto es la nulidad del despido por la

afiliación al sindicato y participar en actividades sindicales. Es preciso
recordar que el derecho a la libertad sindical, tiene como contenido el
respaldo del trabajador para que por razones de su afiliación o actividad
sindical no sufra ningún menoscabo en sus derechos fundamentales,
como puede ser la diferencia de trato carente de toda justificación
objetiva y razonable entre trabajadores sindicalizados y trabajadores no
sindicalizados o el despido por motivos antisindicales.

2.21.1.1. Por ello, cuando se alega que un despido encubre una conducta
lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la
carga de probar que su decisión obedece a causales reales y que no
constituye un acto de discriminación por motivos sindicales. Para
imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante
previamente debe aportar indicios razonables que indiquen que su
despido se origina a

consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por

su participación en actividades sindicales.

2.21.1.2. En el presente caso de autos no se ha probado que el despido del

demandante haya obedecido a un acto de represalia por parte del
empleador como consecuencia de su afiliación y actividad sindical;
en efecto de los medios probatorios adjuntados por el demandante,
como es el Oficio N° 028/2008/SITRAMUN de fecha 16 de julio de
2008, obrantes a fojas 238, en la cual el Sindicato de Trabajadores
de la Municipalidad de la Molina pone en conocimiento del Registro
Generales del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la
relación de los nuevos trabajadores que se afilian a la citada
organización sindical, recepcionada por la demanda el 13 de agosto
del 2008 (fecha en la cual toma conocimiento de la afiliación del
demandante); y la Carta de fecha 21 de agosto de 20084, obrante a
fojas 226 a 236, remitida por la Federación Nacional de Obreros
Municipales del Perú – FENAOMP a la Municipalidad Distrital de la
Molina, en la cual le requiere el cumplimiento de las normas
laborales, tales como la desnaturalización del contrato de servicios
no personales a contratos de plazo indeterminado; No se observa de
los mismos que la afiliación al sindicato haya originado el cese del
actor, toda vez que después de su afiliación ocurrido el 31 de mayo
de 2008 hasta la fecha de su cese efectuado el 26 de enero de 2011,
el demandante siguió laborando sin ningún inconveniente en su
relación de trabajo ni en sus condiciones de trabajo. Razones por las
cuales no corresponde amparar el despido nulo por la causal
prevista en el inciso a) del artículo 29° del Decre to Supremo N°
003-97-TR. Por tal razón se ampara este extremo del agravio
alegado por la demandada.

4
Recepcionada por la demanda el 22 de agosto del 2008, conforme se aprecia del sello de Tramite Documentario.
 2.21.2. En cuanto a la causal prevista en el inciso c) del artículo 29 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR. Al respecto la citada causal establece que “(…)
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el
empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la
falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25” (negrita
agregada). Asimismo el artículo 47° del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, en
adelante el Reglamento, señala lo siguiente “Se configura la nulidad del
despido, en el caso previsto por el inciso c) del artículo 62 de la Ley, si la
queja o reclamo, ha sido planteado contra el empleador ante las
Autoridades Administrativas o Judiciales competentes y se acredite que
está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el
propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La
protección se extiende hasta tres meses de expedida la resolución
consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al
procedimiento”. (negrita agregada).

2.21.2.1. Asimismo la Corte Suprema, en diversos pronunciamientos también ha

manifestado sobre los criterios que deberían tenerse en cuenta para la
configuración de la nulidad del despido, por motivo de una queja o
reclamo, tal como se advierte de la CASACIÓN LABORAL N° 1363-
2005-LIMA5 “a) que el trabajador haya presentado una queja o
participado en un proceso contra el empleador en defensa de sus
derechos reconocidos por la ley, y no con ánimo de obtener un medio
de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa
justa; b) Que el acto de despido se produzca con posterioridad a la
formulación de la queja por parte del trabajador y dentro de un plazo
tan cercano que produzca convicción en el juzgador que el móvil por el
cual se dio término al vínculo laboral es la represalia por el reclamo
formulado; y c) Que el empleador no haya motivado expresamente su
decisión de despedir al trabajador ”.

2.21.2.2. En el caso de autos, tenemos que el demandante ha formulado tres

demandas laborales en contra de la Municipalidad demandada, tales
como se pueden observar en el presente expediente, en el cual se
acumuló el proceso signado con el Expediente N° 004 7-2008 iniciado
con fecha 07 de noviembre de 2008 y el proceso signado con el
Expediente N° 062-2010 iniciado con fecha 23 de dic iembre de 2010,
las mismas que están referidas a demandas de incumplimiento de
normas laborales y pago de beneficios sociales respectivamente,
además del Expediente N° 0033-2011, iniciado el 22 de febrero del
2011 sobre nulidad de despido.

2.21.2.3. Siendo las cosas así, corresponde verificar si las situaciones se

enmarcan dentro de los supuestos establecidos por la Corte Suprema;
respecto al primer supuesto, se advierte de autos que el actor ha
presentado dos demandas laborales ante el órgano jurisdiccional con
la finalidad de defender sus derechos laborales reconocidos por la
normatividad laboral; respecto al segundo supuesto, de los citados
procesos judiciales se observa que las mismas se han producido con
anterioridad a la fecha de despido, específicamente el proceso

5
También ver la Casación N° 607-2005-CALLAO y Casación N° 673-2006-JUNÍN.
 signado con el Expediente N° 62-2010 sobre pago de Beneficios
Sociales, la misma que fuera notificada a la Municipalidad
demandada el día 07 de enero de 2011, conforme se observa del
cargo de notificación obrante a fojas 134, en tanto que el despido de
hecho se produjo el 26 de enero de 2011, es decir dentro de los 20
días posteriores al conocimiento de la emplazada, por lo que existe un
plazo cercano que hace concluir que el cese del demandante se debió
a la interposición de la citada demanda; respecto al tercer supuesto,
de los actuados se desprende que la demandada, no ha dado las
razones o motivos suficientes para despedir al trabajador; si bien alega
que fue el propio demandante que no quiso firmar la prórroga del
contratos administrativo de servicio, sin embargo el despido fue de
hecho al no permitirle al demandante seguir prestando sus servicios,
como lo vino haciendo desde el 15 de octubre del 2003 al 25 de enero
de 2011, tal como se observa del MEMORANDO N° 026-2 011-MDLM-
GA obrante a fojas 328 y 330.

2.21.2.4. Habiéndose verificado los supuestos desarrollados por la Corte

Suprema en la citada Casación Laboral para amparar la procedencia
del despido por presentar una queja contra el empleador ante las
autoridades competentes, corresponde amparar la demanda de
nulidad de despido por la causal prevista en el inciso c) del artículo 29°
del Decreto Supremo N° 003-97-TR, al haberse acredi tado que la
demandada despidió al demandante por la interposición de la
demanda de pago de beneficio sociales signado con el Expediente N°
62-2010 de fecha 23 de diciembre de 2010.

2.22. Respecto al quinto agravio, consistente en que el Tribunal Constitucional al

haber declarado la inconstitucionalidad del extremo de la Ley Servir que excluía
a los obreros de su mandato normativo, ha delimitado como consecuencia que
los obreros se encuentran inmersos dentro de sus alcances, por ende, dichos
servidores deben ingresar a la administración pública vía concurso publico de
mérito, reforzándose dicho supuesto con el precedente vinculante dictado en el
Expediente N° 05057-2013 - Caso Huatuco, que tambié n exige el concurso
público de mérito, en una plaza presupuestada y vacante.

2.23. Si bien, en la Sentencia del Tribunal Constitucional en emitida en el Caso Ley

Servir de fecha 26 de abril de 2016, declaró la inconstitucional del primer
párrafo de la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057, en
el extremo que excluye a los obreros de los gobiernos locales de los alcances
de la Ley. Sin embargo, la citada normatividad, aun no se aplicable a los
trabajadores obreros de los gobiernos locales, conforme a lo previsto en el
primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria Final de la precitada
ley, toda vez que la misma hace referencia a una aplicación progresiva de la
citada ley, más aun si lo previsto en el artículo 37° de la Ley Orgánica de
Municipalidades ley 27972 aún mantiene su vigencia y eficacia, esto es, que el
régimen laboral de los trabajadores obreros es el de la actividad privada.
Razones por las cuales no corresponde amparar lo alegado por la demandada.

2.24. Asimismo, es preciso señalar que el Tribunal Constitucional ha dictado el

Precedente Vinculante emitido en el Expediente Nº 5057-2013-PA/TC (Huatuco
Huatuco) el cual tiene su origen en el proceso de amparo interpuesto por
Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial, con el objeto que se ordene
su reposición al cargo que desempeñaba, afirmando que fue contratada por la
 Corte Superior de Justicia de Junín para trabajar como secretaria judicial,
suscribiendo contratos sujetos a modalidad no obstante ocupar un cargo que
era de naturaleza permanente, siendo que al no haber sido despedida por una
causa justa prevista en la ley, previo procedimiento establecido en el artículo
31° del T.U.O del Decreto Legislativo N° 728, y ant e la desnaturalización de su
contrato, se ha vulnerado sus derechos al trabajo, a la protección adecuada
contra el despido arbitrario y al debido proceso.

2.25. En el fundamento 18 de referido precedente se señala que “Siguiendo los

lineamientos de protección contra el despido y del derecho al trabajo, previstos
en los artículo 27° y 22° de la Constitución, el Tr ibunal Constitucional estima
que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o
del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda
vez que esta modalidad del Derecho Legislativo 728, en el ámbito de la
Administración Pública, exige la realización de un concurso público de mérito
respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.
Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no
resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728
para el sector privado”.

2.26. No obstante ello la Corte Suprema de Justicia de la República a través de la

Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ha emitido la
Casación Laboral N° 11169-2014 La Libertad, en cuyo tercer párrafo del
fundamento jurídico Décimo Sexto estableció que “Igualmente, este Supremo
Tribunal considera que no resulta pertinente sustituir la readmisión en el
empleo por el pago de una indemnización en los casos en que los servidores
despedidos se encuentran sujetos al régimen del Decreto Legislativo N° 276 ,
la Ley N° 24041, o cuando se trate de obreros municipales sujeto al régimen
laboral de la actividad privada, conforme lo regula el artículo 37° de la Ley
N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades ” (negrita agregada). Asimismo
dicho pronunciamiento coincide con lo resuelto por la misma Sala de la Corte
Suprema al resolver la Casación Laboral N° 8347-201 4 Del Santa, en el cuyo
inciso c) del Décimo Segundo considerando estableció que no corresponde
aplicar el precedente constitucional vinculante N° 5057-2013-PA/TC JUNIN
“(…) c) Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral
de la actividad privada”6 (negrita agregada).

2.27. Siendo que la presente acción ha sido incoada por un trabajador obrero de la
Municipalidad Distrital de la Molina, no corresponde que se aplique las reglas
establecidas en el precedente vinculante dictado en el Expediente Nº 5057-
2013-PA/TC, esto es que no le resulta exigible al actor el concurso público de
mérito, la plaza vacante y presupuestada, razones por las cuales corresponde
desestimar el quinto agravio.

III. DECISIÓN:
Por estas consideraciones y de conformidad con del literal 2) del artículo 5º de la
Ley Procesal de Trabajo N° 26636, la Sala Laboral P ermanente de la Corte Superior
de Justicia de Lima Este, administrando Justicia a nombre de la Nación, DECLARA:

6
Asimismo, también ver la Casación Laboral N° 6292-2016 Lima Este y Casación Laboral N° 6311-2016
Lima Este.
 CONFIRMAR la Sentencia N° 190-2016, contenida en la Resolución N ° 21, de
fecha 09 de Agosto del 2016, obrante de fojas 536 a 551, que declara FUNDADA
las demandas de fojas 56 a 66; 196 a 205, y de fs. 304 a 319, subsanada a fs.
322, interpuesta por JULIAN MOSCOSO VILLA contra la MUNICIPALIDAD
DISTRITAL DE LA MOLINA sobre INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
LABORALES, PAGO DE BENEFICIOS ECONÓMICOS Y NULIDAD DE
DESPIDO; en consecuencia: ORDENO: que la emplazada cumpla con reponer al
recurrente en sus laborales habituales, debiendo efectuar el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido
hasta su reposición efectiva, con deducción de los periodos de inactividad
procesal no imputables a las partes;

Asimismo ORDENO que la demandada cumpla con regularizar la contratación

laboral del actor, disponiendo su contratación en forma directa con la
Municipalidad demandada, bajo la regulación de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, respetando su fecha de ingreso y ORDENO que la demandada
cumpla con sus obligaciones laborales inherentes a dicha condición; y efectúe el
pago al demandante de la suma de S/. 18, 611.00Soles (Dieciocho mil
seiscientos once y 00/100 Soles) que le corresponde por los conceptos de
vacaciones no gozadas y gratificaciones, más sus intereses legales que se
liquidarán en ejecución de sentencia; así como debe abonar al término de la
relación laboral el concepto de compensación por tiempo de servicios más
intereses financieros, sin costas ni costos”.

En los seguidos por JULIAN MOSCOSO VILLA con la MUNICIPALIDAD DISTRITAL

DE LA MOLINA sobre reconocimiento de relación laboral y Otros, y los devolvieron al
Juzgado de origen.- Notifíquese.

GONZALES HERRERA QUISPE MOROTE