FORMATO EXTRAGf~ANOE

t J"( x 21 cm.! cArátula luli colol

Inlel ¡ores, papO: bond alIsado

i ; nl~ I
(r ~ 1 1.1 '1 1
('eH I i'f ,¡' lull 'I(
¡-¡lL L'lf 111
1181, íl,r 1;
PI'(" (, ,,1 ,( IlLl' I)or 111 Ii' ifJl1i ril

sinópticos de trámites

de "nOltmen!,,'
de
 La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal
Requisitos, características y marco general aplicable!<)
SUMARIO: /
1. Introducción. 11. La prisión preventiva: una medida
cautelar personal. 111. Las medidas limitativas de de-
rechos fundamentales en el NCPP: marco general apli-
cable a la prisión preventiva.
MARCO NORMATIVO:
• Convención Americana sobre Derechos Humanos: 8.2.
• Constitución Política del Estado: art. 2 inciso
literal e.
• Código Procesal Penal de 2004: arts. 11, VI, X, 253,
254, 255, 268, 283.
• Código Procesal Penal de 1991: arts. 135 y sgtes.
_ _ _ __
1I11IfSM
l.,¡
l. INTRODUCCiÓN
El Código de Procedimientos Penales de
1940 (en adelante CPP de 1940)(1 1padece
un estado terminal que no tiene cuándo
convertirse en muerte definitiva. En 1991,
apareció un importante intento de reforma
del proceso penal peruanol21 , el Código
Procesal Penal de 1991 (en adelante, CPP
de 1991)131. Como consecuencia de la falta
de voluntad política se prolongó su perio-
do de vacatio legis por trece años(41, en los
que solo se logró incorporar al sistema pro-
cesal algunos de sus preceptos(51. Consti-
tuyó un auténtico "aborto" de nuestro sis-
tema jurídico, presentándose la paradoja
de que siguió denominándosele "nuevo
Código Procesal Penal" a más de una dé-
cada de su publicación.
Con dicho fracaso no se renunció, feliz-
mente, a la obligación de regular un nue-
vo proceso penal de corte acusatorio res-
petuoso con las garantías aplicables a
cualquier ordenamiento procesal moder-
no. El 29 de julio de 2004, mediante la
publicación del Decreto Legislativo Nº 957
en el diario oficial El Peruano, entró en
escena el Nuevo Código Procesal Penal
de 2004 (en adelante, NCPP) que debe
empezar a regir de modo progresivo en
los distritos judiciales a nivel nacional,
hasta la finalización del proceso de im-
plementación en el Distrito Judicial de
Lima en el año 2011. Estamos ante un
novísimo Código Procesal Penal, cuya
"efectiva vigencia" debe ser defendida ne-
cesariamente, por aquellos que conside-
ramos que la reforma del proceso penal
peruano es imprescindible(61.
Porque aunque la reforma no es suficien-
te para acabar con los graves problemas
ACTUALIDAD .JURíDICA
Gonzalo
DEL Río USARTHE(")
En la primera parte del presente artículo, el au-
tor examina diversos aspectos concernientes a la
prisión preventiva regulada en el Código Proce-
sal Penal de 2004, ahondando en sus requisitos
(legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, ju-
risdiccionalidad y motivación) y caracter(sticas
(instrumentalidad, provisionalidad y de asegura-
miento), precisando su subsidiariedad frente a las
2~
demás medidas cautelares personales.
que enfrenta nuestra administración de Constitución de un Estado, aun formal-
justicia, es uno de sus primeros pasos, y mente democrática, responde a principios
uno de carácter vital. Es un excelente asumidos en la práctica, sentidos y rec-
escenario para entender la afirmación tores de la convivencia ciudadana"1 91.
realizada por GoldschmidWI: "La estruc-
tura del proceso penal de una nación, La prisión preventiva constituye entonces
no es sino el termómetro de los elemen- el patrón más importante entre las institu-
tos corporativos o autoritarios de su ciones procesales, para valorar el carác-
constitución"(8). Palabras de las que se ter democrático de un Estado, porque en
sirve Asencio Mellado para señalar, ade- ella se refleja más que en ninguna otra
más, que "la previsión que se haga de institución, más inCluso que en la propia
sus medidas cautelares penales y, es- pena, la ideología que subyace a un orde-
pecialmente, de su prisión provisional namiento jurídico determinado(10I. Por esta
[o preventiva], pondrá de relieve si la razón, este artículo pretende realizar un
(') Este trabajo ha sido realizado en el marco de la beca de investigación otorgada por la Universidad de Alicante en el
Programa de Doctorado: Metodología, Fuentes e Instituciones Jurídicas.
(") Becaría del Programa de Doctorado Metodología Fuentes e Instituciones Jurídicas. Universidad de Alicante - Espa-
ña. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) Ley N° 9024 de 16/01/1940.
(2) No fue el único -anterior al NCPP de 2004-, otro intento fallido lo constituyó el proyecto de 1995. Vide SAN
MARTIN CASTRO, C. "Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal (apuntes preliminares)".
En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra. Lima, 2005. Pág. 12.
(3) Decreto Legislativo N' 638 de 27/04/1991.
(4) Vide REYNA ALFARO, L. M. "El proceso penal aplicado". Gaceta Jurldica. Lima, 2006. Pág. 14.
(5) Entre ellos, los articulas 135 y sgtes. que mientras no opere el NCPP contemplan la legislación vigente en materia
de prisión preventiva (aunque con diversas modificaciones posteriores).
(6) Una prueba de la situación que se ha generado en torno a la "reforma procesal" es que en el momento que se
escribe este artículo, nuestro sistema procesal penal se rige, en algunos casos, por el CPP de 1940, y en otros por
el D. Leg 124; algunas disposiciones vigentes del CPP de 1991, y las disposiciones del NCPP de 2004 que se
encuentran en proceso de implementación. Ello sin contar leyes especiales.
(7) GOLDSCHMIDT. "Principios generales del proceso". Buenos Aires, 1961. Pág. 110.
(8) Un excelente escenario para entender sus palabras, si se tiene en cuenta que un Estado de Derecho no es sino el
reflejo de la voluntad política de sus gobernantes y legisladores en relación con la constitución de sus principales
estructuras democráticas. No es un hecho casual que la vaca/io legis del CPP de 1991 se extendiera indefinidamen-
te; basta con recordar que ello ocurrió durante la dictadura fujimorista, y las razones de tal decisión salieron a la luz
cuando se comprobó el "control" que dicho gobierno ejerció sobre el Poder Judicial duran\e la década de los 90. La
voluntad polltica y democrática del actual gobierno tiene, entre otros muchos factores, un importante 1ermómetro"
en la dispOSición que presente con relación a la implementación del NCPP.
(9) ASENCIO MELLAOO, J. M. "La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú". En: El
nuevo Proceso Penal. EstudIos fundamentales. Palestra. Lima, 2005. Pág. 494.
(10) MUÑOZ CONDE, F. y MORENO CATENA, V. "La prisión provisional en el Derecho español". En: La Reforma penal
y penitenciaria. Santiago de Compostela, 1980. Pág. 344.
/'" N° 159 fl.p_
 CTUALICAC PROCESAL PENAL
breve análisis de las normas que regu-
lan la prisión preventiva en el NCPP, con
el propósito de realizar un pequeñísimo
aporte a la discusión académica que, con
acertado sentido de la oportunidad, ya se
ha iniciado con relación a la reforma del
proceso penal en nuestro país (11 ).
11. LA PRISiÓN PREVENTIVA:
UNA MEDIDA CAUTELAR
PERSONAL
Las medidas cautelares personales son
resoluciones normalmente judiciales (12 )
que limitan la libertad de movimientos del
----..:Im;:;;p~u~tado en el curso de un proceso pe-
nal, para asegurar su desarrollo y even-
tualmente, la sentencia que en su día se
pronuncie (13 ). La prisión preventiva confi-
gura una de las modalidades que utiliza
el proceso penal para asegurar su efica-
cia, privando al imputado de su libertad
mediante su ingreso en prisión con ante-
rioridad a la sentencia firme.
En su regulación deben respetarse, en-
tonces, los requisitos que exige una legí-
tíma limitación de derechos fundamenta-
les y las características que la convier-
ten en una auténtica medida cautelar. En
el primer caso, se encuentran: la legali-
dad, proporcionalidad, excepcionalidad,
jurisdiccionalidad y motivación de las
resoluciones que la impongan. Desde la
perspectiva cautelar, debe ser instrumen-
tal y provisional, y en cuanto a sus fun-
ciones, procurar (solo) el aseguramíento
del desarrollo y resultado del proceso
penal, objetivos que (solo) pueden ser
alcanzados mediante la evitación de los
riesgos de huida y/o el entorpecimiento
de la actividad probatoria por parte del
imputado.
La utilización de la prisión preventiva -o
de cualquier otra medida personal- para
satisfacer demandas sociales de seguri-
dad, mitigar la alarma social, evitar la rei-
teración delictiva, o anticipar los fines de
la pena, carece de justificación en un
Estado Democrático de Derecho. Prime-
ro, porque la persecución de tales fines
en un estadio previo a la condena viola
el derecho a la presunción de inocencia;
segundo, porque constituye una infrac-
ción al principio de proporcionalidad; y
tercero, porque su naturaleza procesal
indica que su "ejecución" se encuentra
reservada a servir en forma exciusiva a
los objetivos del proceso. Cualquier fun-
ción que se aleje de una noción estricta"
mente procesal-cautelar es ilegítima.
Así lo declara la Corte Interamericana de
Derechos Humanos cuando afirma que,
del artículo 8.2 de la Convención (14 ), "se
deriva la Obligación estatal de no restrin-
gir la libertad del imputado más allá de lo
estrictamente necesario, para asegurar
que no impedirá el desarrollo eficiente de
las investigaciones. y que no eludirá la
acción de la justicia, pues la prisión pre-
ventiva es una medida cautelar, no puni-
tiva"(15). Esta es también la postura de
nuestro Tribunal Constitucional, cuando
sostiene que "la prisión preventiva tiene procesales en general, lo es con mayor
como última finalidad asegurar el éxito del razón para el caso de las medidas cau-
proceso. No es una medida punitiva sino telares personales, que ni siquiera apun-
cautelar, cuyo objetivo es resguardar la tan a una actuación "directa" del Dere-
eficiencia plena de la labor jurisdiccio- cho Penal.
nal"(16).
Aquellas funciones que no se predican
La medida cautelar -y la prisión preven- del instrumento, menos pueden serlo en
tiva lo es- ha sido definida como un "ins- relación con el "instrumento del instru-
trumento del instrumento"(17), precisamen- mento". Si se admite que la prisión pre-
te, porque ubica su propósito en la nece- ventiva pretende fines distintos de los de
sidad de asegurar la eficacia del proce- índole procesal, y que se asienta en ra-
so, que constituye a su vez, un instru- zones de Derecho Penal sustantivo u
mento de aplicación del Derecho sustan- otros que versen sobre el fondo del he-
tivo. Esta definición, traducida al proce- cho investigado, se pervierte su finalidad
so penal, significa que este procura la y naturaleza I20).
determinación de hechos y responsabili-
dades (supuesto de hecho) que justifican Sobre todo porque en la aplicación de la
(o no) la aplicación al caso concreto de prisión preventiva, surge un especial con-
la consecuencia jurídica que prevé la flicto con el derecho a la presunción de
inocencia. Su excepcionalidad cobra una
norma penal.
especial intensidad cuando se ejecuta en
El proceso principal es el instrumento un estadio en el que aún no se ha verifi-
para aplicar el Derecho Penal, que se sir- cado la responsabilidad penal del impu-
ve de otro, la medida cautelar personal, tado. Toda persona imputada de la comi-
para asegurar su eficacia. Esta es la ra- sión de un hecho punible debe ser consi-
zón por la cual se reconoce a la prisión derada inocente, "y debe ser tratada
preventiva como una medida instrumen- como tal" mientras no opere una senten-
tal, porque viene siempre asociada a un cia firme de condena que establezca lo
procedimiento de tramitación, y se extin- contrario (artículo 2.24.e de la Constitu-
gue cuando termina el proceso principal ción, y artículo 11 del NCPP), y esto supo-
o incluso, cuando varían o se descartan ne que la privación cautelar de libertad
las circunstancias que justificaron su solo puede obedecer a situaciones ver-
adopción(18) . daderamente excepcionales.
Si el Derecho Procesal Penal no consti- Si cualquier limitación de la libertad per-
tuye un instrumento de política criminal, sonal debe ser considerada como excep-
no opera en forma directa en el ámbito cional, en un Estado de Derecho donde
del control social, ni puede arrogarsefun- la libertad constituye la regla y su limi-
tación una excepción(21), en el análisis
ciones que forman parte del Derecho sus-
tantivo -puede solo regular las dísposi- intrasistemático de las medidas que con-
ciones que garanticen una aplicación forman la tutela cautelar penal personal,
("justa") de las disposiciones del Códi- la prisión preventiva goza de una "excep-
go Penal en un escenario neutral(19L , lo cionalidad reforzada"(22). Surge así la ca-
que es predicable para las instituciones racterística de subsidiariedad, atribuible
(11) Vide especialmente: AA. vv.
"El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales". Víctor Cubas Villanueva. Yolanda
Doig Díaz y Fany Soledad Quispe Farfán (Coord.). Palestra. Lima. 2005; TALAVERA ELGUERA. P. "Comentarios al
nuevo Código Procesal Penal". Grijley. Lima. 2004; REYNAALFARO. L. M. Ob. cil. Pág. 14 Ysgtes.
(12) Decimos "normalmente" en obvia referencia a la detención preliminar. Medida calificada por San Martin Castro
como "precautelar'. Vide SAN MARTIN CASTRO. "Derecho Procesal Penal". Grijley. Lima. 2003. Pág. 1099.
(13) ASENCIO MELLADO. J. M. "Derecho Procesal Penal". 3' ed. Tírant lo blanch. Valencia. 2004. Pág. 192.
(14) CADH artículo 8.2.- "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad (... )".
(15) SCIDH de 12 de noviembre de 1997 (Asunto "Suárez Rasero"). párr. 77.
(16) STC N° 1567-2002-HC. de 5 de agosto, fundamento Juridico N" 3 (Asunto "Alejandro Rodriguez Medrana"). En el
mismo sentido STC N" 1091-2002-HC. de 2 de agosto (Asunto 'Vicente Silva Checa"); y STC N" 1730-2002-HC. de
8 de agosto (asunto "Blanca Nélída Colán Maguiño").
(17) CALAMANDREI. P. "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares". ARA Editores. Lima. 2005.
Págs. 44·45.
(18) BARALLAT LÓPEZ. J. "Función cautelar y función preventiva de la prisión provisional". En: Régimen jurldico de la
prisión provisional. Alberto Dorrego de Carlos (Coord.). Sepín. Madrid. 2004. Pág. 113.
(19) Para Gimeno Sendra el proceso penal es un instrumento de la jurisdicción cuya finalidad consiste tanto en aplicar
el íus puniendí (de aquí el carácter instrumental del proceso penal con respecto al Derecho Penal) como en declarar
el derecho a la libertad del ciudadano inocente, e incluso restablecer su derecho a través del hábeas corpus; vide
GIMENO SENDRA. "Derecho Procesal Penal". Colex. Madrid. 2004. Págs. 45-46.
(20) MACiA GÓMEZ. R. y ROIG ALTOZANO. M. "El nuevo sistema de adopción de la medida cautelar de prisión provi-
sional". En: Actualidad Penal. Núm. 5. 29 de enero·4 de febrero de 1996. Pág. 76.
(21) Asencio Mellado considera que ello es una consecuencia ineludible de los derechos que asisten al imputado a lo
largo del proceso, pero espacialmente, del derecho a la presunción de inocencia. vide ASENCIO MELLADO. "La
regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú". Ob. cil. Pág. 496.
(22) Algunos aulores definen la prisión prevenliva como excepcional porque constituye la última alternaliva a la que
debe acudir el juzgador para los fines de aseguramiento del proceso. Aunque la definición es correcta. aqul se
prefiere calíficarla como "excepcionalidad reforzada", y en el caso de un ordenamiento procesal que prevé diversas
alternalivas de aseguramiento personal. como "subsidiaria". El respeto a la libertad de movimientos en un Estado
de Derecho exige considerar "excepcionales" a lodas las limitaciones que prevé el ordenamiento ¡urldico (restrieli-
vas y privativas). no es una característica atribuible en forma "exclusiva" a la prisión preventiva. Esta es. en tanto
medida cautelar personal. exCepcional; y frente a las demás medidas personales, "subsidiaria".

a la prisión preventiva como resultado de
su relación con las demás medidas cau-
telares personales (restrictivas de liber-
tad) que prevé el ordenamiento proce-
sa1 1231 • Para que la prisión preventiva -la
más grave de las medidas limitativas de
libertad- sea en realidad la "última" de
las alternativas a elegirl241 , es necesaria
la previsión de medidas alternativas me-
nos gravosas que cleben ser utilizadas
cuando sean idóneEs y suficientes para
neutralizar los mismos riesgos que pre-
tende evitar la privación de libertad en
sede cautelar.
El NCPP regula, por fin, un sistema cau-
telar que sitúa a la prisión preventiva en
"su lugar preciso", autorizando la priva-
ción de libertad únicamente cuando es
absolutamente "necesaria", solo cuando
-en el caso concreto- el resto de disposi-
ciones menos gravosas que prevé -tam-
bién- nuestro ordenamiento procesal, no
puedan cumplir adecuadamente con la
función que se les r;¡signa I251 .
m.LAS MEDIDAS LIMITATIVAS
DE DERECHOS FUNDAMEN·
TALES EN EL NCPP: MARCO
GENEF,lAL APLICABLE A LA
PRISION PREVENTIVA
El artículo VI del TP del NCPP señala que,
salvo las excepciones previstas en la
Constitución, las medidas limitativas de
derechos fundamentales solo podrán dic-
tarse por la autoridad judicial ("jurisdic-
cionalidad"), en el modo, forma y con las
garantías previstas en la ley ("legalidad");
y que se impondrán mediante una reso-
lución "motivada" que debe respetar el
principio de "proporcionalidad". Es una
norma que reúne las características
esenciales para una legítima limitación de
derechos fundamentales l261 , y que sin
duda afecta la regulación de la prisión
preventiva. Al ubicarse en el Título Preli-
minar, ostenta una especial relevancia
porque inspira la posterior redacción de
sus presupuestos, y de conformidad con
el artículo X del propio Título Preliminar,
es una norma que prevalece sobre cual-
quier otra disposición del Código, es de-
cir, tiene nivel de desarrollo constitucio-
nal y constituye un fundamento de inter-
pretación que privilegia un criterio fina-
lista o teleológico l2 71,
En esa línea, el NCPP regula en el Título
I de la Sección III del Libro segundo (La
actividad procesal), los "preceptos gene-
rales" aplicables a las medidas de coer-
ción procesal 1281, que constituyen sin duda
un desarrollo del artículo VI. La regula-
ción de un marco general aplicable a to-
das las medidas cautelares personales,
constituye un acierto del legislador, por-
que permite un tratamiento integral de la
prevención de los riesgos capaces de
frustrar el desarrollo y resultado del pro-
ceso penal. Si se pretende regular un sis-
tema cautelar con diversas alternativas
que persigan los mismos objetivos, es
necesario que su tratamiento, al menos
ACTUALiDAD ,JURíDICA , / N° 159
INFORME PRi"CTICO PROCESAL PENAL
en lo esencial, responda a las mismas Sobre esta base, el artículo 253 regula
reglas de principio. Las diferencias no una serie de reglas aplicables a la pri-
radican en sus características esencia- sión preventiva, que revelan su naturale-
les ni en las funciones que desempeñan, za de auténtica limitación de derechos
sino en los presupuestos o condiciones fundamentales y su condición de medida
para ser aplicadas al caso concreto. cautelar.
La duda que plantea este Título en rela- El numeral 1 establece que los derechos
ción con la prisión preventiva se ubica en fundamentales reconocidos por la Cons-
el artículo 253. llama la atención que en titución y los Tratados relativos a Dere-
su redacción se utilice el término "restric- chos Humanos ratificados por el Perú,
ción" cuando lo correcto hubiese sido "li- solo podrán ser restringidos en el marco
mitación", que incluye tanto las medidas de un proceso penal Uurisdiccionalidad),
restrictivas como las privativas de un de- y siempre que la ley lo permita (legali-
recho fundamentaI (29 ). Una interpretación dad). La mención a la Carta Política re-
literal de esta norma podría excluir la pri- conoce que las normas de Derecho pro-
sión preventiva -que es una medida pri- cesal penal relativas a la limitación de de-
vativa de libertad-- de la aplicación de los rechos fundamentales suponen un desa-
"preceptos generales" establecidos por el rrollo constitucional. La alusión a los Tra-
Código l30I . Sin embargo, tanto la ratio le- tados constituye el correlato de lo dispues-
gis de la norma como la intención de le- to por la Cuarta Disposición Final y Tran-
gislador al momento de regular los "Pre- sitoria de la Constitución de 1993, que
ceptos Generales", e incluso una inter- establece que las normas relativas a los
pretación sistemática, permiten concluir derechos y a las libertades reconocidos
que las reglas del artículo 253 (y las de- en ella, deben ser interpretadas de con-
más contenidas en Título 1) son aplica- formidad con los Tratados de Derechos
bles a la prisión preventiva. Las garan- Humanos ratificados por el Perú.
tías previstas para la ejecución de medi-
das restrictivas de derechos fundamen- El numeral 2 menciona que la restricción
tales en el proceso penal se aplican con de un derecho fundamental requiere ade-
mayor razón a los casos donde la limita- más de una autorización legal, que se
ción es más intensa (medidas privativas); imponga con el necesario "respeto al prin-
una interpretación contraria configura una cipio de proporcionalidad". Su referencia
constituye un hito fundamental, porque
violación del principio de proporcionalidad.
(23) GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P. "La prisión provisional". Thomson Aranzadi. Navarra, 2004. Pág. 76.
(24) Asencio Mellado prefiere calificar a la prisión provisional (o preventiva) de alternativa. en tanto ella es la excepcio-
nal. y no las restantes disposiciones, vide ASENCIO MELLADO. "La regulación de la prisión preventiva en el
Código Procesal Penal del Perú". Ob. cil. Pág. 496.
(25) Ibídem. Pág. 494.
(26) De ahí que no solo sean reglas aplicables a las medidas cautelares personales del proceso penal, sino a cualquier
medida limitativa de derechos fundamentales regulada en el NCPP.
(27) SAN MARTIN CASTRO, C. "Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal". Ob. cit. Pág. 13.
(28) La razón por la cual el Código denomina a las medidas contenidas en la Sección 111 de coerción procesal, y no
simplemente medidas cautelares, parte de una concepción más amplia de las medidas limitativas, que viene dada
fundamentalmente en los ordenamientos que regulan un catálogo de medidas de coerción -también llamadas
provisionales- que no solo cumplen funciones de aseguramiento del proceso. Estas funciones han sido descritas
por San Martín Castro, y es posible que su definición haya motivado la regulación del NCPP: "las medidas provisio-
nales (o de coerción) se estructuran sobre la base de tres funciones: cautelares. que persiguen garantizar la
eficacia de la eventual sentencia condenatoria impidIendo la fuga del imputado, su insolvencia y la desaparición de
bienes delictivos; de aseguramiento probatorio: que persigue evitar actuaciones obstruccionistas del imputado que
perturben la investigación o la práctica de medios de prueba; y una finalidad tuitiva coercitiva, que persigue impedir
que el imputado incurra en ulteriores hechos punibles", vide SAN MARTIN CASTRO. "Derecho ProcesiJl Penal".
Ob. cil. Pág. 1073-1074. La postura que aquí se defIende es que tanto la función de evitar el peligro de fuga, como
la de evitar la obstrucción de la actividad probatoria (ambas conductas atribuibles siempre al imputado), son funcio-
nes estrictamente cautelares. Simplemente lo que aquí definimos como dos finalidades que persiguen una función
cautelar, el autor las define como una funCión cautelar y una función de aseguramiento de la pr.ueba. Ahora bien.
también consideramos -con San Martín- que impedir la insolvencia y desaparición de bienes delictivos constituyen
funciones cautelares, esta vez. vinculadas al aseguramiento de la pretensión civil acumulada al proceso penal. En
este sentido, según la perspectiva que aqui se sigue, la única función "no cautelar" que justificaría en este caso una
denominación como la de "medidas de coerción procesal", sería la de impedir la reiteración delictiva (en palabras
de San Martín, "impedir que el imputado incurra en ulteriores hechos punibles"), y bien es cierto que el código
atribuye esa "finalidad" a las medidas de coerción procesal (artículo 253.3), función que esle estudio considera
constilucionalmente ilegítima (sea que se le denomine cautelar, provisional o de coerción procesal). Sin embargo,
casi todas las medidas incluidas en la Sección 111 son estrictamente cautelares. Solo encuentro dos excepciones: la
suspensión preventiva de derechos (Titulo VII), que puede cumplir tanto una función cautelar (peligro concreto que
el imputado "obstaculizará la averiguación de la verdad"), como una función tuitiva (peligro de que cometerá delitos
de la misma clase). Este último es el único supuesto en el que una medida coercitiva del NCPP persigue como
función impedir la reiteración delictiva (como veremos, esta no es una función que se persiga con la aplicación de
la prisión prevenliva). La otra excepción la constituye el impedimento de salida. Al igual que en la suspensión
preventiva de derechos, también persigue una función estrictamente cautelar personal cuando se dirige contra el
imputado, pero cuando la misma puede ser aplicada a un "testigo importante". a mi juicio, configura -ahora sl- una
función de aseguramiento de la prueba que bien pudo ser incluida en el Título 111 (La búsqueda de pruebas y
restricción de derechos) de la Sección 11 (La prueba).
(29) La doctrina procesal asume de manera paCifica que la prisión preventiva constituye un supuesto de limilación de
derechos fundamentales. Sobre esa base, en el marco de las medidas limitativas de libertad pueden diferenciarse
las medIdas restrictivas de libertad (comparecencia restrictiva. comparecencia simple, impedimento de salida y
detención domiciliaria) de las medidas privativas de libertad (prisión preventiva y detención). Considero que cuan-
do se quiere hacer referencia a ambos tipos de medidas, debe usarse el término limitación y no el de restricción.
(30) y bien visto, no solo a elia. La internación (Título V) y la suspensión preventivas (Titulo VII) S0n medidas a las que
se les deben aplicar los "preceptos generales" que regula el Tituto 1. y considero que en estos casos también existe
la "pnvación" de un derecho fundamental y no una restnccíón.
 CTUALlOAO PROCESAL PENAL
reconoce en forma expresa(31) una regla
de principio de carácter vital aplicable a
toda limitación de derechos fundamenta-
les. Una medida que respete este princi-
pio debe ser "idónea": su adopción debe
conducir a que se alcance o favorezca el
fin perseguido legítimamente por el Es-
tado; necesaria: no puede ser utilizada
cuando su finalidad pueda ser alcanza-
da por otro medio menos gravoso pero
igualmente eficaz; y, debe ser proporcio-
nal en sentido estricto: que supone llevar
a cabo un juicio de ponderación en el
caso concreto, entre la gravedad ointen-
sidad de la intervención y el peso de las
razones que la justifican(32).
El numeral 3 menciona que la restricción
de un derecho fundamental en el proce-
so penal solo tendrá lugar cuando fuera
"indispensable", yen la medida y por el
tiempo estrictamente necesario. Es ob-
vio que en el contexto donde la norma
utiliza el término indispensable, equivale
al de "necesario", se desarrolla una ca-
racterística básica de la proporcionalidad
en virtud de la cual, debe entenderse que
una medida solo puede ser utilizada
cuando las demás medidas menos gra-
vosas que también prevé el ordenamien-
to procesal son incapaces de configurar
el objetivo que se pretende.
Cuando esta disposición pertenece a un
Código donde confiuyen la regulación del
principio de proporcionalidad y un siste-
ma cautelar que regula una pluralidad de
medidas de aseguramiento del imputa-
do (prisión preventiva, comparecencia,
impedimento de salida, detención domi-
ciliaria y caución) la prisión preventiva se
traduce en lo apuntado líneas arriba res-
pecto de su necesaria concepción como
una institución "subsidiaria"(33). Solo será
"indispensable" (y proporcional), cuando
la aplicación al caso concreto de las de-
más medidas restrictivas -que cumplen
los mismos fines-, resulten insuficien-
tes (necesidad), y cuando la intensidad
de la intervención no sea desproporcio-
nada frente al peso de las razones que
la justifican (proporcionalidad en senti-
do estricto).
Esto significa que la actual regulación de
la tutela cautelar personal del NCPP, brin-
da las herramientas para superar una
errada concepción en la aplicación de la
prisión preventiva, en la que han incurri-
do tanto la jurisprudencia como la doctri-
na nacional.
Es el caso de la STC N° 1091-2002 que
afirma lo siguiente: "El solo propósito de
obstaculizar y ocultar evidencias proba-
torias que ayuden a culminar con éxito la
investigación Judicial (... ) exceptúa la ne-
cesidad de que el juzgador busque una
alternativa menos gravosa sobre el de-
recho a la libertad ffsica del recurrente
( ... ) la exigencia de que el juez busque
una alternativa distinta a la restricción de
libertad [sic) solo es licita cuando no se
I:la pretendido perturbar la actividad pro-
batoria (; .. ), eludir la acción de la justicia
Requisitos: legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad,
jurisdiccionalidad y motivación de la resolución que la im-
,---. ponga.
- Características: debe ser ínstrumental, provisional y es-
tar destinada a procurar el aseguramiento del desarrollo
y resultado del proceso penal (mediante la evitación de
los riesgos de huída y/o el entorpecimiento de la activi-
dad probatoria).
PRISiÓN
PREVENTIVA 1--
No es justificable su uso para satisfacer demandas so-
~
ciales de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la rei-
teración delictiva, o anticipar los fines de la pena.
Debe aplicarse subsidiariamente frente a las demás me-
didas cautelares personales: debe verificarse el cumpli-
'---1 miento de los requisitos exigidos por el artículo 268 del
CPp, y que no existe una medida cautelar menos intensa
pero igualmente eficaz para lograr su fin.
o evadirse del cumplimiento de la posi- alternativa menos gravosa que la deten-
ble sentencia condenatoria (... )"(34). Esta ción [prisión preventiva)"(35).
sentencia conduce a Reyna Alfara a sos-
No comparto esta postura porque se sus-
tener que "los actos de perturbación de
tenta en una argumentación incompati-
la actividad probatoria son elementos que
ble con los derechos a la libertad y a la
-cuando concurren con los de suficien-
presunción de inocencia reconocidos en
cia probatoria y prognosis de pena priva-
nuestra Carta Política. En un Estado de
tiva de libertad superior a cuatro años-
Derecho la prisión preventiva debe ser
exceptúan la necesidad de buscar una
(31) Aunque el CPP de 1991 no utiliza el término proporcionalidad en forma expresa, el articulo 132 si incorpora dicho
principio cuando establece que la libertad personal y los demás derechos fundamentales, solo podrán ser restringi-
dos cuando "fuera absolutamente indispensable y en la medida y el tiempo necesario". A diferencia de los artlculos
135 y 136, sin embargo, esta norma nunca entró en vigencia: vide SAN MARTIN CASTRO, C. "Derecho Procesal
Penal". Ob. ci!. Pág. 1078.
(32) BOROWSKI, M. "La estructura de los derechos fundamentales". Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
2003. Págs. 130-131.
(33) Si bien considero que el NCPP es respetuoso con la consideración de la prisión preventiva como una institución
subsidiaria. hubiese sido preferible la construcción de un sistema de medidas cautelares personales, que lejOS de
empezar por la detenCión y la prisión preventiva. se construyera a partir de las medidas menos gravosas. para
regular en último lugar la limitación más intensa de la libertad. Desde una perspectiva dogmática, esta es la opción
elegida por Reyna Alfara: "Aunque el Código Procesal Penal (1991) y el nuevo Código Procesal Penal en imple-
mentación han construido el sistema de medidas cautelares personales a partir de la detención preventiva, entien-
do que siendo la libertad la regla y la restricCión de libertad la excepción, un análisis consistente y coherente con
esta idea matriz exige iniciar con el estudio de las medidas de coerCión personal menos gravosas para arribar
finalmente a las que suponen las más intensas limitaciones de libertad. vide REYNAALFARO. Ob. ci!. Pág. 399.
(34) STC N° 1091-2002-HC, de 2 de agosto (asunto "Vicente Silva Checa"). Lo sorprendente es que la sentencia es
abiertamente contradictoria. La propia resolución destaca, con carácter previo a esta cita, las caracterlsticas de la
prisión de libertad en sede cautelar: "( ...) Su aplicación [se refiere a la prisión preventiva] no debe ser la medida
normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente
necesaria para los fines que se persigue en el proceso penal. En este sentido, la regla general debe ser que los
procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad flsica (... ). El principio
de favor Iíbertatis impone que .Ia detenc'lón judicial [prisión preventiva] tenga que considerarse como una medida
subsidiaria, provisional y proporcional (... ). El carácter subsidiario de la medida impone que antes de que se dicte,
.el juez deba considerar si idéntico propÓsito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva
[prisión preventiva) se puede. conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad loco-
motora del procesado ( ... ). La existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucio-
nalmente valioso. deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar [de prisión preventiva]". El
fundamento 12 de la sentencia es muy preciso. Se debe evaluar si otra alternativa cumple los mismos objetivos que
la prisión preventiva en el caso concreto. Si esto ocurre, la prisión cautelar de libertad es inválida. No se explica
cómo luego Sellala (último párrafo del fundamento 12), que verificados los presupuestos, "se exceptúa" la necesi-
dad de buscar'una alternativa menos gravosa. De hecho, si ello ocurre no se puede considerar la prisión preventiva
como subsidiaria, algo que está en abierta contradicción con lo declarado por propio tribunal en párrafos anteriores.
(35) Vide REYNAALFARO. Ob. ci!. Págs. 413-414.

considerada como una institución sub-
sidiaria, frente a las demás medidas cau-
telares personales del proceso penal.
El análisis para su imposición debe rea-
lizarse en dos niveles distintos: Prime-
ro, es necesario verificar si el caso con-
creto cumple con los requisitos exigidos
por el artículo 268 para aplicar la priva-
ción cautelar de libertad solicitada; y
segundo, verificar si aun cuando se cum-
ple con dichos requisitos, no existe una
medida cautelar menos intensa pero
igualmente eficaz para lograr el objetivo
que se persigue. "Solo" asi se respeta
la naturaleza excepcional y subsidiaria
de la medida. Cualquier duda en este
sentido ha sido resuelta por los nume-
rales 2 y 3 del articulo 253 del NCPP
que, como ya se dijo, disponen que la
limitación de un derecho fundamental
solo tendrá lugar cuando se imponga con
el necesario respeto al principio de pro-
porcionalidad y siempre que sea "indis-
pensable"( 36 1.
No puede sostenerse -como lo hacen el
TC y Reyna Alfaro- que una vez que se
ha verificado el cumplimiento de los pre-
supuestos establecidos en el código para
la aplicación de la prisión preventiva, lue-
go, deban descartarse a priori las demás
alternativas de aseguramiento del desa-
rrollo y resultado del proceso penal. Es
una concepción que considera a la pri-
sión preventiva como una herramienta de
control social, un mecanismo de preven-
ción que debe imponerse al imputado en
forma automática y por razones de "me-
recimiento". Estos criterios, ajenos a la
concepción procesal que debe tener una
medida limitativa que persigue fines es-
trictamente cautelares, no pueden con-
cebirse en un escenario en el que el im-
putado a(m no ha sido declarado penal-
mente responsable.
La resolución del tribunal carece de lógi-
ca, porque señala que la obligación del
juez para buscar una alternativa distinta
a la prisión preventiva, solo es lícita cuan-
do no se ha pretendido perturbar la acti-
vidad probatoria, eludir la acción de la
justicia, o evadirse del cumplimiento de
INFORME PRÁCTICO PROCESAL PENAL
la posible sentencia condenatoria. Esta se ubica también el articulo 254, que
afirmación "vacía" de contenido la función desarrolla el principio de motivación
de las medidas cautelares personales aplicable a las resoluciones que limitan
alternativas a la prisión provisional, en derechos fundamentales. Dispone que
tanto esos son precisamente los objeti- la resolución judicial debe estar "espe-
vos que están llamados a cumplir en el cialmente motivada", mediante una des-
proceso (iPor eso son alternativas!). cripción sumaria del hecho con la indi-
cación de las normas penales transgre-
Pero el término "indispensable" del artícu- didas; la exposición de las especificas
lo 253.3 no solo obliga al análisis de las finalidades perseguidas; los "elementos
medidas alternativas en el momento de de convicción" que justifican la medida
evaluar la procedencia de la prisión pre- dispuesta y la fijación del término de
ventiva. Obliga también al análisis del duración.
mantenimiento de la medida adoptada,
durante el transcurso del procedimien- La motivación es un requisito ineludible
to. Este artículo debe interpretarse en en la imposición de la prisión preventi-
relación con el artículo 255.2, que dis- va, precisamente porque condiciona la
pone que los autos que se pronuncien validez del presupuesto de proporciona-
sobre las medidas limitativas son "refor- lidad. Porque solo puede verificarse su
mables", cuando varíen los presupues- existencia, cuando una adecuada moti-
tos que motivaron su imposición o re- vación de las razones que la justifican
chazo (obediencia a la regla rebus sic confirma la presencia de los requisitos
stantibus). Aquí se manifiesta la carac- de idoneidad, necesidad y proporciona-
terística de la provisionalidad, lo que sig- lidad en sentido estricto. No basta solo
nifica que una vez adoptada la prisión que la prisión preventiva -u otra medida
preventiva puede cesar o ser reformada limitativa de un derecho fundamental-
en cualquier estado de la causa(37). Sin se sustente en una causal legal especi-
perjuicio de que también pueda levan- fica. Es necesario, además, evaluar la
tarse la medida o convertirse en ejecuti- pertinencia de la causa que la motiva, y
va según el caso, al momento de la con- esa evaluación solo puede realizarse lue-
go de la exteriorización de las razones
clusión del proceso (cuando la medida
es "necesaria" hasta su culminación, y que la justifican por el sujeto que la lleva
a cab0 38 • La ausencia o insuficiencia de
siempre que antes no transcurra ellfmi-
dicha motivación convierte a la medida
te temporal establecido).
en ilegítima prima facie, impidiendo que
En el marco general de las medidas limi- en el juicio se pueda analizar la razona-
tativas aplicable a la prisíón preventiva, bilidad de la decisión.
(36) Si bien es cierto que el término "indispensable" utilizado en la redacción del articulo 253.3 del NCPP obliga a
considerar la prisión preventiva como una institución subsidiaria, es mucho más especifica en este sentido la Ley
de Enjuiciamiento criminal (LECr) espa~ola: articulo 502.2: "La prisión provisional solo se adoptará cuando objeti-
vamente sea necesaria (... ), y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a
través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional".
(37) El artículo 283 del NCPP regula la cesación de la prisión preventiva, que reemplaza a la antigua libertad provisio-
nal. Menciona que el imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución, las veces que lo
considere pertinente y que procede cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que
determinaron su adopción y resulle necesario sustituirla por la comperecencia. Ocurre que el articulo 255.2 del
NCPP no limita la variación o cese de cualquier medida limitativa a la presencia de "nuevos elementos", lo que
quiere decir que permite más opciones y posibilita integrar la interpretación del articulo 283. En todo caso lo ideal
hubiese sido regular la "variabilidad" de la prisión preventiva en forma expresa, sin necesidad de condicionar su
reforma o levantamiento a la existencia de "nuevos elementos de convicción". Es el caso del articulo 504.1 de la
LECr espaMla: "La prisión provisional durará el tiempo imprescindible pera alcanzar los fines previstos del articulo
anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción".
(38) GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P. Ob. cil. Pág. 85.