PRUEBA

PRUEBA ILÍCITA Y PRUEBA ILEGAL
CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN
ELIZABETH HERRERA ALDANA

JAVIER OTALVARO CORTÉS CUBIDES
UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
INSTITUTO DE POSGRADOS
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL
BOGOTÁ D.C.
2011
8
PRUEBA ILÍCITA Y PRUEBA ILEGAL
CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN
ELIZABETH HERRERA ALDANA

JAVIER OTALVARO CORTÉS CUBIDES
Monografía realizada para optar el título de Magíster en Derecho Penal
Asesor:
Dr. CAMILO MONTOYA REYES
UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
INSTITUTO DE POSGRADOS
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL
BOGOTÁ D.C.
2011
9
Nota de Aceptación
___________________________________
___________________________________
___________________________________
___________________________________
Presidente del Jurado
___________________________________
Jurado
___________________________________
Jurado
10
Bogotá D. C.
AUTORIDADES ACADÉMICAS
UNIVERSIDAD LIBRE
Fundador: General Benjamín Herrera
Presidente Nacional: Dr. Luís Francisco Sierra
Rector Nacional Dr. Nicolás Enrique Zuleta Hincapié
Censor Nacional Dr. Benjamin Ochoa Moreno
Secretario General Dr. Pablo Emilio Cruz Samboni
Presidente Seccional Dr. Eurípides de Jesús Cuevas
Rector Seccional Dr. Fernando Dejanón Rodríguez
Decano Dr. Jesús Hernando Álvarez Mora
Secretario Académico: Dr. Álvaro Aljure Moreno
Director Instituto de Posgrados Dr. Carlos Bernardo Medina Torres:
Coordinador Derecho Administrativo Dr. Kenneth Burbano Villamarín
Director de Monografía Dr. Camilo Montoya Reyes
11
TABLA DE CONTENIDO
pág
INTRODUCCIÓN 8
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA, JUSTIFICACIÓN,

HIPÓTESIS Y OBJETIVOS 11
1.1 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 11
1.2 JUSTIFICACIÓN 12
1.3 HIPÓTESIS 13
1.4 OBJETIVOS 14
1.4.1 Objetivo general 14
1.4.2 Objetivos específicos 14
2. FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL

PROCESO PENAL COLOMBIANO 15
2.1 GENERALIDADES 15
2.2 EL PROCESO JUDICIAL Y LA VERDAD EN EL NUEVO
PROCEDIMIENTO PENAL 18
2.3 EL DEBIDO PROCESO Y LAS PRUEBAS PENALES 22
2.4 PRINCIPALES PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL PROCESO
PENAL COLOMBIANO 29
2.4.1 Libertad probatoria 30
2.4.2 Oportunidad 30
2.4.3 Pertinencia y admisibilidad 32
2.4.4 Publicidad 33
2.4.5 Contradicción 33
12
2.4.6 Inmediación 34
3. LA PRUEBA ILICITA E ILEGAL, LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN

PROBATORIA 35
3.1 DIFERENCIA ENTRE LOS MEDIOS DE CONOCIMIENTO Y LAS
PRUEBAS 35
3.2 DIFERENCIAS ENTRE PRUEBA ILÍCITA Y PRUEBA ILEGAL 40
3.3 EXCLUSIÓN PROBATORIA 44
3.4 EFECTOS JURÍDICOS DE LA INEXISTENCIA Y NULIDAD EN
RELACIÓN CON LAS PRUEBAS 53
4. GENERALIDADES SOBRE EL CONTROL DE GARANTÍAS 64

4.1 LA FUNCIÓN DEL CONTROL DE GARANTÍAS 64
4.2 GENERALIDADES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 74
5. CONTROL DE GARANTÍAS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO

PENAL 78
5.1 ACTOS DE INVESTIGACIÓN QUE PUEDE ORDENAR LA
FISCALÍA CON LA AUTORIZACIÓN POSTERIOR DEL JUEZ DE
CONTROL DE GARANTÍAS 78
5.1.1 Vigilancia y seguimiento de personas (Artículo 239 C.P.P) 78
5.1.2 Vigilancia de cosas. (Artículo 240 C.P.P) 80
5.2 ACTOS DE INVESTIGACIÓN QUE REQUIEREN ORDEN DEL
FISCAL Y REVISIÓN DE LEGALIDAD POSTERIOR POR PARTE
DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS 81
5.2.1 Registros y allanamientos por orden del Fiscal (Artículos 219 a 228,
231, 232 y 237 C.P.P) 81
5.2.2 Retención de correspondencia. (Artículos 233, 234 y 237 C.P.P) 84
5.2.3 Interceptación de comunicaciones (Artículos 235 y 237 C.P.P) 84
5.2.4 Recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros
13
medios tecnológicos que produzcan efectos similares (Artículos 236 85
y 237 C.P.P)
5.2.5 Actuación de agentes encubiertos (Artículos 241 y 242 C.P.P) 87
5.2.6 Entrega vigilada. (Artículo 243) 90
5.2.7 Captura sin orden judicial proferida por el fiscal (Artículo 300 y 303
C.P.P) 91
5.3 ACTIVIDADES PROBATORIAS CUYA PRACTICA REQUIEREN
ORDEN PREVIA DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS 94
5.3.1 Inspección corporal. (Artículo 247 C.P.P) 94
5.3.2 Registro personal (Artículo 248 C.P.P) 94
5.3.3 Reconocimiento y exámenes físicos al lesionado a la víctima de
agresiones sexuales (Artículo 250 C.P.P) 95
5.3.4 Búsqueda selectiva en bases de datos (Artículo 244 C.P.P.) 95
6. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 99
6.1 CONCLUSIONES 99
6.2 RECOMENDACIONES 100
BIBLIOGRAFÍA 102
14
INTRODUCCIÓN
Cuando el Estado confisca al particular el poder de persecución penal y asume la

responsabilidad de recomponer el orden jurídico quebrantado por la comisión de
un ilícito sostener la paz social necesaria para el desarrollo de cualquier
comunidad civilizada, organiza una justicia penal acorde con los principios
filosóficos y políticos vigentes al momento.
No puede resultar extraño en consecuencia la receptación de premisas tales

como que en el proceso penal todo se puede probar y por cualquier medio, como
tampoco la concepción de determinados métodos de valoración de la prueba
obtenida, que no se compadecen con principios racionales básicos.
Y así, en el afán de garantizar la defensa social, el juez penal fue dotado de

poderes casi irrestrictos y lo que es más grave aún, estos fueron delegados en la
policía, la que se arrogó algunas veces la facultad de ejercerlos todavía con
mayor extensión. Es púes con el despliegue de ese poder casi ilimitado como se
ha pretendido siempre la búsqueda de la verdad sustancial o material, más allá de
ciertas barreras que aunque plasmadas en textos constitucionales o legislativos
no tenían trascendencia en la práctica diaria.
Hoy cada vez se nos hace más patente que “esa búsqueda o investigación que
pretende reconstruir el acontecimiento histórico hipotizado como delito no puede
ser hecha a cualquier costo, aquí el fin no justifica el uso de cualquier medio y en
definitiva la verdad a la que se arribe deberá ser una verdad procesalmente
válida”1.
Esta afirmación nos pone frente a lo que se ha dado en llamar el modelo

garantista penal que fuera magistralmente expuesto por Ferrajoli2, lo que nos lleva
a concluir que “la búsqueda de la verdad como objetivo del proceso penal, debe
conformarse a los lineamientos básicos del Estado de Derecho, que al establecer
1
MALVIDO ARSA, José Daniel. Ley, razón y justicia. Buenos Aires: Editorial Alveroni, 2000, p.
168.
2
FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofía del derecho. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2000, p. 75.
15
límites formales para la investigación, garantiza como contrapartida un ámbito de
libertad e intimidad a los ciudadanos”3.
Pues bien, dentro de esos derechos elementales, uno que sirve como límite a la
facultad de intervención del Estado, es el principio de formalidad, que se erige
como pilar basal de todo sistema de enjuiciamiento criminal. Conforme a dicho
principio, una sentencia condenatoria, sólo se legitimará frente al imputado, los
intervinientes y la sociedad, en la medida que, a ella se haya llegado a través de
un procedimiento respetuoso de las garantías formales y materiales del inculpado.
En palabras de Roxin,
En un procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, la

protección del principio de formalidad no es menos importante
que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz
jurídica”4. En la misma línea de argumentación, dice Hernández
Basualto: “El derecho procesal penal no es más que un
permanente ejercicio de equilibrio entre el legítimo e ineludible
interés social en la represión de los delitos y los derechos
fundamentales de los ciudadanos5.
Sin embargo, la continua descomposición social que caracteriza a los últimos

tiempos, exige una valoración juiciosa, rigurosa, científica, que permita ubicar la
verdad en su justo medio, despejando la abrupta maleza que impide avizorar el
objeto del proceso penal, la verdad.
Para investigar y castigar el delito no es posible hacerlo mediante la comisión de

otro delito, a menudo más grave, que generalmente va unido a la violación de las
normas garantistas, pues precisamente son las reglas predispuestas que han sido
3
MALVIDO, Op. cit., p. 169.
4
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 4.
5
HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal
Chileno. Santiago de Chile: Escuela de Derecho. Universidad Alberto Hurtado, 2004, p. 7.
16
concebidas en miras a evitar esos desbordes, fijando los límites concretos dentro
de los cuales el Estado puede proceder frente al ciudadano.
Particularmente afectados pueden resultar la libertad personal, la integridad

corporal, la inviolabilidad de morada y de correspondencia. De ahí que en una
concepción liberal del Derecho sea necesario reconocerle al imputado una serie
de derechos que le aseguren la posibilidad real de defenderse de los cargos que
se le formulan, de manera que sólo pueda ser condenado si su responsabilidad se
comprueba fehacientemente en base a la prueba rendida en el juicio 6, pero
siempre y cuando esa prueba esté rodeada de las garantías propias de un Estado
de Derecho.
En otras palabras, si bien el Estado tiene interés en castigar los delitos, la

investigación de los mismos no puede realizarse a cualquier precio, porque el fin
no puede justificar el empleo de medios que suponen la negación del Estado de
Derecho mismo. La injusticia de la conducta delictiva que se atribuye al imputado
no podría justificar la injusticia cometida por el propio Estado para averiguar la
verdad7.
6
A esto se le conoce como presunción de inocencia, expresión un tanto equívoca, pues si se parte
realmente de la base de que el imputado es inocente ni siquiera debería seguírsele un juicio, ya
que no se somete a juicio a un inocente. En estricto rigor, el imputado es una persona de quien se
sospecha que ha cometido un delito, por lo que no cabe presumir ni su inocencia ni su
culpabilidad. Por tal razón, este principio debería expresarse más bien como prohibición de
presumir la culpabilidad.
7
GÖSSEL, Karl. La prueba ilícita en el proceso penal. En: Revista de Derecho Penal. "Garantías
constitucionales y nulidades procesales. Buenos Aires: Editorial Rubinzal, 2001. p. 19.
Según el profesor alemán Karl Heinz Gössel, este principio constituye un verdadero axioma del
proceso penal moderno.
17
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA, JUSTIFICACIÓN, HIPÓTESIS Y
OBJETIVOS
1.1 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
En el nuevo esquema procesal, relativo al régimen probatorio, adquiere especial

importancia los términos pertinencia y admisibilidad, estableciéndose para ello
unas reglas o parámetros legales, al tiempo que surge como consecuencias por
su inobservancia, el rechazo o exclusión de los elementos probatorios, la
evidencia física que se pretende utilizar en juicio, incluso para soportar en la fase
investigativa una medida restrictiva de un derecho fundamental, principalmente el
de la intimidad y la libertad del presunto implicado, imputado o acusado, según
sea el caso.
Con lo anterior, podemos decir que toda persona debe ser juzgada dentro del
contrato social, con plena observancia y respecto de las garantías y derechos
fundamentales para preservar la dignidad humana y el debido proceso, los
cuales se hayan posicionados dentro de la estructura penal como estándares
donde se ondea la verdad que se pretende hallar, por medio de la racionalidad,
motivada por los medios probatorios aducidos legítimamente para honrar la
justicia, fin último del proceso.
Es así como en aras de materializar la defensa y protección de los derechos

fundamentales, nuestra constitución política en su artículo 29, estableció como
garantía “la nulidad de pleno derecho”, que si bien sugiere que el medio
probatorio aducido de manera ilegal no ha nacido a la vida jurídica, dada su
inexistencia, resulta un imperativo ser declarada dentro del proceso para evitar
contaminaciones en la imparcialidad del juez y dar así seguridad jurídica.
Por ello desde el anterior postulado constitucional, el legislador desarrollo dicho

principio en el artículo 23 de nuestro nuevo ordenamiento procesal penal del 2004
“la clausula de exclusión”, como mecanismo procesal para contener la violación
de los derechos y garantías fundamentales y persuadir a las autoridades estatales
que el principio de presunción de inocencia no puede ser destruido con la
18
utilización de medios o procedimientos que atenten contra la integridad de los
mismos, so pena de sufrir el proceso el nefasto efecto dominó y correr el riesgo
de quedar en la impunidad del delito.
Es por esto que el Estado a través de sus organismos no puede reconstruir la

historia siguiendo esos rastros por atajos probatorios que profanan el santuario de
los derechos humanos, porque, originaria un injusto más reprochable de aquel
sobre el cual se pretende hallar la verdad.
Con los anteriores referentes, nos proponemos escudriñar un acercamiento a la

prueba ilegal e ilícita y a sus consecuencias, como plausibles y relevantes
mecanismos procesales que procuran privilegiar la condición humana, como
cimiento de una ética y justa dialéctica en el proceso, que pueda resistir los
embates de un derecho penal de enemigo y abra sus esclusas al derecho penal
del ciudadano.
Con fundamento en lo anterior formulamos el problema de este trabajo de

investigación en los siguientes términos:
¿Cuáles son los criterios jurisprudenciales y doctrinales aplicables para la

diferenciación de la de prueba ilícita y prueba ilegal?
¿Qué consecuencias prácticas se derivan del establecimiento de dicha

diferenciación?
1.2 JUSTIFICACIÓN
La justificación del análisis de la prueba ilegal e ilícita en el sistema penal

acusatorio, es desde todo punto de vista de vital importancia, dada las
circunstancias que rodea el nuevo sistema acusatorio que ha entrado en vigencia
en Colombia a partir del año 2005.
La prueba es el alma del proceso, la razón de ser del derecho procesal y la

acción, la que da vida a la jurisdicción, ya que la prueba permite llevarle al juez, la
certeza o convencimiento de la existencia o inexistencia de los hechos, sin
19
importar la distinción que hacen algunos autores, entre la verdad material y
formal, según se trate de un proceso civil, penal o laboral.
Indagaremos sobre la importancia y la incidencia de la prueba ilegal e ilícita en

nuestro Estado Social de Derecho, teniendo en cuenta que nuestro país se
encuentra inmiscuido en un conflicto interno, el cual es bien conocido por sus
habitantes. Las repercusiones de esta conducta desviada y transferible de los
derechos fundamentales tales como el debido proceso, no es algo ajeno a la
ciencia jurídica, siendo así las cosas, sería algo absurdo no tocar un tema como
este por cuanto su justificación misma es proponer posibles soluciones a tal
problemática, no siendo más que simples supuestos necesarios para dicha
investigación, la cual llevará a la comprensión misma de las diversas actitudes
asumidas por las instituciones presentes en la misma.
Los criterios de diferenciación entré la prueba ilícita y la prueba ilegal, tienen que
ver con que en su obtención o practica se atente gravemente contra los derechos
humanos incurriendo en la comisión de crímenes de lesa humanidad, como
tortura, desaparición forzada y ejecución extrajudicial, entre otros.
1.3 HIPÓTESIS
La prueba ilegal es la obtenida con violación al debido proceso, es decir con

desconocimiento de los requisitos establecidos en la ley, lo que la hace nula de
pleno derecho, lo cual equivale a su inexistencia y por ello debe excluirse de la
actuación, igual tratamiento debe recibir la prueba que sea consecuencia de la
prueba excluida.
La prueba ilícita, es la obtenida con violación grave de derechos humanos,

cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición
forzada o ejecución extrajudicial, lo que genera nulidad de toda la actuación, la
Corte Constitucional en la sentencia C-591-05 indica: “cuando el juez de
conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en
20
consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad
del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas”8
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Objetivo general. Analizar el desarrollo de la prueba ilícita e ilegal y su

exclusión o nulidad de toda la actuación en materia procesal penal mediante los
diferentes pronunciamientos de la doctrina en general y jurisprudencial.
1.4.2 Objetivos específicos.
Demostrar como rige el sistema de exclusión probatoria a partir de su inclusión

en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política Colombiana.
Determinar la función del Juez de Control de Garantías, en relación a la

ilegalidad o legalidad probatoria.
Estudiar los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, en

relación con la exclusión probatoria o la nulidad de toda la actuación.
8
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C- 591 de 2005. M.P. Dra.
Clara Inês Vargas Hernandez.
21
2. FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
COLOMBIANO
2.1 GENERALIDADES
Los fines de todo proceso penal deben estar inmersos en la Constitución para su
efectiva realización y observación, por eso las pruebas penales, se dice, deben ir
de la mano con estos fines, por ello, no puede ser ajena la legislación penal en
general, pues es la manifestación más fuerte del propio Estado, sobre lo
establecido en la Carta en su artículo 2, sobre los fines esenciales del Estado:
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad

general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo 9.
En el nuevo sistema penal acusatorio, que introdujo una reforma radical al artículo
250 de la Carta, que implicó la introducción de términos tan ajenos a nuestra
historia penal, como el llamado descubrimiento de pruebas10, donde ya no se
puede hablar técnicamente de recopilación de pruebas sino de práctica de
pruebas, en la medida en que se practiquen dentro del juicio oral ante el juez de
conocimiento y excepcionalmente frente al juez de control de garantías.
9
GÓMEZ SIERRA, Francisco. Constitución Política de Colombia. Bogotá: Editorial Leyer. 2005. p.
12.
10
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, radicación número
25920. M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz.
Señaló que son tres los momentos procesales básicos, pero no, los únicos, que se relacionan
primordialmente con el descubrimiento probatorio: Cuando el fiscal remite al juez el escrito de
acusación con sus nexos, al cual pueden acceder los intervinientes, dentro de audiencia de
formulación de acusación, en desarrollo de la audiencia preparatoria.
22
Así quedo sentado en el artículo 16 del C.P.P como principio rector de la
inmediación y garantía procesal:
En el juicio únicamente se estimara como prueba la que haya sido producida o

incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y
contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse
para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente
previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada
de forma anticipada durante la audiencia el juez de control de garantías11.
Ahora bien la Fiscalía General de la Nación, comparte plenamente los fines

constitucionales del proceso penal y por ende de la prueba, así lo señala la Corte
constitucional al decir:
Un examen sistémico de la reforma al proceso penal colombiano

evidencia que la actividad investigativa de la Fiscalía General de
la Nación se encamina a la consecución de los siguientes fines: la
búsqueda de la verdad material sobre la ocurrencia de unos
hechos delictivos, la consecución de la justicia dentro del pleno
respeto por la dignidad humana y los derechos fundamentales del
procesado, la protección y reparación integral de los perjuicios
ocasionados a las víctimas, la adopción de medidas efectivas
para la conservación de la prueba, el recurso, dentro del marco
estricto de la ley, a mecanismos que flexibilicen la actuación
procesal, tales como la negociación anticipada de la pena y la
aplicación del principio de oportunidad12.
Con el advenimiento de la Ley 906 de 200413, se produjo un cambio de

metodología de la investigación penal, donde la Fiscalía tiene como tarea
primordial encontrar las pruebas de cargo que desvirtuarían la presunción de
11
ARBOLEDA VALLEJO, Mario. Código de Procedimiento Penal. Bogotá: Editorial Leyer, 2007, p.
25.
12
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-591 de 2005, Op. cit.
13
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 906 de 2004. “Por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal!”. En: Diario oficial No. 45.658 del 1 de septiembre. Bogotá:
Imprenta Nacional.
23
inocencia del acusado, así que la Corte Constitucional ha dicho respecto de la
nueva función de la Fiscalía en el nuevo sistema penal acusatorio lo siguiente:
En el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de

investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio gracias a
lo cual, pese a que su participación en la diligencias procesales
no renuncia definitivamente a la realización de la justicia material,
el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias
destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado,
lo cual constituye el distintito del método adversarial14.
Debemos señalar, que es indiscutible que se buscaban métodos más eficaces de

lucha contra el crimen, métodos que asegurasen una descongestión de los
despachos judiciales, evitar la mora que repercuten la conciencia social, que le
resta credibilidad a la administración de justicia, y que se traduce en más
impunidad.
Ahora bien como fines propuestos del proceso penal, en un Estado Social de
Derecho tenemos, en resumen los siguientes:
a. Una aproximación razonable a la verdad real y a la verdad como derecho

fundamental de las víctimas.
b. La realización de la justicia15 como valor, principio, derecho y como un deber
del Estado.
c. Un estricto respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes16.
d. Una flexibilización o matización justificada de las normas sustanciales17.
14
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C- 1194 de 2005. M.P. Dr.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
15
Aunque la estructura del proceso penal está sentada sobre la base de una contienda, el fin
último constitucional del proceso penal es la realización de la justicia material.
16
Razón del juez de control de garantías y del conocimiento en el nuevo proceso penal, donde
deberá ponderar aquellos derechos fundamentales que se encuentren en pugna, en cada caso
concreto.
17
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de
febrero de 2007, Rad. Nº 25726. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón.
24
El fin legal de la prueba en el nuevo sistema penal acusatorio, se estableció en el
artículo 372 del C.P.P, que no es otra que llevar al juez, más allá de la duda
razonable de:
a. Los hechos y circunstancias materiales del juicio.

b. Los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe.
O como bien lo expresa la tratadista Ana Giacometto Ferrer, el fin de la prueba,

como “el fin de la valoración probatoria, tiene un común denominador, el
convencimiento o la certeza del juez”18.
2.2 EL PROCESO JUDICIAL Y LA VERDAD EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO

PENAL
Es propio del proceso acusatorio un sistema de pruebas públicas, para que la

colectividad política como fuente primigenia del poder, ejerza control sobre la
justicia, sea controvertido, para garantizar el ejercicio del derecho de defensa,
libre, puesto que prohíbe la coacción y que el convencimiento del juez pueda
obtenerse por cualquier medio de prueba, inmediato, por cuanto la prueba debe
practicarse ante el juez o el jurado que va a decidir, y parte del reconocimiento de
la presunción de inocencia como una protección del individuo frente al Estado,
que detentando el poder, goza de todos los instrumentos para desvirtuar la
mencionada presunción.
La lesión de los derechos fundamentales, vale decir, la libertad, la propiedad, el

domicilio, la intimidad, que sea necesario realizar con fines investigativos, debe
ser la mínima, porque el Estado ante todo es un protector de los derechos, de las
garantías. Ese derecho que debe ser esencialmente democrático, debe ir
acompañado igualmente del conocimiento como base para la defensa de los
derechos y que procesalmente debe traducirse en la publicidad, de la igualdad
“La aceptación de los cargos como figura dispuesta para culminar anticipadamente el tramite se
enmarca dentro de una política criminal fundada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la
administración de justicia.”
18
GIACOMETTO FERRER, Ana. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Consejo Superior
de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, 2003, p. 77.
25
como disfrute de oportunidades reales brindadas por el Estado para la realización
de las potencialidades vitales y que en el proceso debe reflejarse en la igualdad
de garantías y oportunidades en su desarrollo y en la real posibilidad de
concreción de unas y otras.
Por tanto, en el proceso no se pueden admitir tratos diferenciales. Todos los

sujetos deben gozar de iguales prerrogativas para aportar pruebas, controvertirlas
y cuestionar las decisiones judiciales.
En cuanto a la participación del ciudadano, este debe intervenir activamente en el

desarrollo de la actuación procesal porque le asiste el derecho de participar en la
solución del conflicto, como consecuencia de ello la norma penal no puede ser el
producto de un sistema autoritario, donde no se exprese la voluntad popular. Ni
de facultades extraordinarias, ni tener origen en los estados de excepción donde
las normas se expiden por el ejecutivo y no por el Congreso.
Todo el recorrido del funcionario judicial por el camino del conocimiento tiene una
finalidad específica, encontrar la verdad para con fundamento en ella decidir el
proceso, declarando la existencia del delito y la responsabilidad o
irresponsabilidad penal. “Por verdad entendemos los conocimientos sobre un
objeto que lo reflejan acertadamente, que corresponden a él. La verdad es
siempre la conformidad de la idea con la cosa, la cual, si se pudiera reconocer
absolutamente, certeza equivaldría a verdad”19.
Las nociones precedentes nos permiten deducir que la verdad esta en la realidad,
o sea es objetiva y por otra parte, la circunstancia de tener que reflejarse la
objetividad en nuestros conocimientos nos indica que la verdad puede ser
absoluta y relativa, según sea la correspondencia de los conocimientos con la
realidad y la profundidad a que la razón del hombre penetre en ella.
El funcionario judicial persigue obtener la verdad absoluta. Las normas de

procedimiento le han entregado facultades omnímodas para seguir la verdad
material, mediante los poderes inquisitivos que consagran y la oficiosidad para
adelantar el proceso. Más ese logro en la práctica es muy difícil de obtener,
porque el conocimiento procesal no es exactamente igual al conocimiento real.
19
GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio. Instituciones de Derecho Penal y Procesal. Bogotá:
Editorial Gustavo Ibáñez, 2002, p. 95.
26
El conocimiento procesal es un reflejo de conocimiento real que se opera a través
de una serie de procesos que tienen lugar en quienes captan esa realidad y la
transmiten y en quien la reconstruye y la valora.
Lo anterior nos lleva a inferir, igualmente, que el hecho procesal tampoco es igual
al hecho real y que lo mismo cabe predicar de la verdad real y/o la verdad
procesal. Por esto, sin entrar a descartar la posibilidad de que en ciertos casos el
conocimiento judicial corresponda a la realidad en forma exacta, diremos que la
verdad judicial es, generalmente, relativa. El proceso de conocimiento del
funcionario judicial, ya lo hemos puntualizado, es de referencia, siendo esa su
gran limitante para obtener la verdad exacta.
Decimos que por lo general, el juez carece de conocimiento directo, debe recibir
el conocimiento sobre el objeto de prueba de los llamados órganos de prueba,
vale decir, testigos, confesantes, peritos, autores de documento, los riesgos de
inexactitud de los órganos de prueba son evidentes, error en la percepción o en el
razonamiento que los conducen a un conocimiento equivocado que en la misma
forma llega al funcionario, falseamiento de la verdad lo cual esta íntimamente
vinculado la honestidad de esos órganos de prueba y la formación que reciben en
el contexto social al cual pertenecen.
El funcionario judicial, en consecuencia, debe tener presente que la verdad en

cuya búsqueda se ha encaminado es objetiva, absoluta, relativa y concreta. En
ese orden de ideas no debe olvidar que la práctica es el criterio de la verdad,
analizar los hechos a la luz de las categorías, de las leyes científicas, de la
técnica, de la vida social para buscar su correspondencia con la objetividad.
Todo lo anterior se refiere a una interpretación más que todo difundida del
principio del libre convencimiento del juez. La Corte Constitucional, en aplicación
de esta búsqueda de la verdad material, trae un interesante caso, con respecto a
los delitos sexuales, que conllevan una gran cantidad de carga emotiva por parte
de la víctima y donde no pocas veces se recurre, por parte del defensor, a la vida
privada sexual de esta, para desvirtuar el proceso penal en contra del procesado,
así lo ha expresado:
Finalmente como en estos casos se invade la orbita privada de

una persona después que ha sido víctima de actos lesivos de su
dignidad y autonomía, es preciso analizar el cumplimiento de la
27
proporcionalidad en sentido estricto, o sea, se estudiará el grado
de afectación de la intimidad, de un lado, y el nivel de efectividad
del derecho de defensa del otro, para determinar si se presenta
una desproporción en desmedro del derecho a la intimidad de la
víctima. Cuando las pruebas solicitadas relativas a la vida íntima
de la víctima no cumplen con esos requisitos, y se ordena su
práctica, se violan tanto el derecho a la intimidad como el debido
proceso de las víctimas, pues la investigación penal no se orienta
a la búsqueda de la verdad y al logro de la justicia, sino que se
transforma en un juicio de la conducta de la víctima, que
desconoce su dignidad y hace prevalecer un prejuicio implícito
sobre las condiciones morales y personales de la víctima como
justificación para la violación. Cuando la investigación penal
adquiere estas características, la búsqueda de la verdad se
cumple de manera puramente formal, totalmente ajena a la
realización de las finalidades del proceso penal y por lo tanto
violatoria de los derechos de la víctima y, por consecuencia, del
debido proceso20.
Ahora bien para fortalecer esta verdad que tienen las víctimas de los delitos en el
actual sistema acusatorio penal, tenemos la sentencia de la Corte Constitucional,
que dice:
La jurisprudencia constitucional ha determinado que el derecho de

acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a
conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad
humana de una persona se ve afectada si se le priva de
información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece
así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la
memoria y a la imagen de la víctima21.
20
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia T- 453 de 2005. M.P. Dr.
Manuel José Cepeda Espinosa.
21
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-454 de 2006. M.P. Dr. Jaime
Córdoba Triviño.
28
2.3 EL DEBIDO PROCESO Y LAS PRUEBAS PENALES
En el sentido más restringido, “el debido proceso es todo ese conjunto de

garantías que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran
a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia, que le
aseguran libertad y seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de
resoluciones judiciales conforme a Derecho”22.
Es un instrumento que debe permitir o procurar la existencia de un Derecho Penal

racional o cierto, entendido como aquél que efectiva y materialmente permite
previsibilidad en sus intervenciones y estas lo son cuando sus intervenciones
están motivadas en argumentos cognitivos, que permitan un decisión procesal así
sea en mero título de libertad formal, es decir, que la ciudadanía debe tener
certeza de que los principios y garantías del Derecho Penal se cumplen
efectivamente. Un Derecho Penal racional y cierto es el que efectivamente
materializa los principios de23:
a. Favor rei.
b. Presunción de inocencia.
c. Carga de la prueba en manos de la acusación.
d. In dubio pro reo.
e. Analogía in bonam partem.
f. Interpretación restrictiva de los tipos penales y extensivos de los atenuantes y
eximentes.
Es preciso interpretar el contenido del debido proceso no solo de manera

horizontal como un agotamiento progresivo de etapas, sino en sentido vertical
aplicándolo a todas y cada una de las actuaciones judiciales, cumpliendo con los
requisitos señalados en la ley y que podríamos llamarlos formas propias del juicio.
Estas son los mecanismos que permiten, en efecto, respetar las garantías del
ciudadano en la actuación judicial o administrativa concreta.
22
LOPEZ LASTRA, Martin. Elementos para entender la relación jueces-periodistas. [consultado 10
jun. 2010]. Disponible en <http://redalyc.uaemex.mx/pdf/819/81985904.pdf>
23
GRANADOS PEÑA, Jaime. El sistema acusatorio en el derecho comparado y la Nueva Fiscalía
General de la Nación en Colombia. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005, p. 45.
29
“El cumplimiento de tales requisitos dota de legalidad a la actuación y su
cumplimiento además de desbordar el poder punitivo convierte en ilegal la
actuación”24.
Queda claro que no se esta promoviendo el culto a la formalidad, todo lo

contrario, no hay nada más opuesto a la simple o mera formalidad que el respeto
a las formas propias del juicio, el derecho sustancial se hace efectivo dentro del
proceso penal, por encima de la formalidad, cumpliendo con el debido proceso,
pues este es el mecanismo efectivo y real que permite garantizar los derechos de
la colectividad y del ciudadano en particular sometido a un proceso.
“La formas propias del juicio son el desarrollo del principio de legalidad
procedimental y existen precisamente, para que las actuaciones del Estado, toda
acusación judicial o administrativa estén definidas por el legislador para alejar de
las mismas todo acto de arbitrariedad”25.
Estas actuaciones son debidamente regladas, es decir definidas previamente en

cuanto a sus formas previstas por el legislador, en cuanto a ello puede decirse,
quizás con ayuda de los expertos, que en cuanto a la actuación del Estado no
existe el concepto de liberalidad o de discrecionalidad, en efecto no existen
procedimientos o actos en los que el Estado actué o interactué con los
ciudadanos que no este sometido a una reglamentación y toda producción de los
agentes del Estado deberá estar suficientemente sustentada, para preservar el
principio de contradicción y recurrir en segunda instancia. “Esto por lo menos
dentro de un Estado Social de Derecho, entendido como aquél cuya existencia se
reconoce siempre que propenda por rodear de garantías al ser humano para que
pueda vivir como su dignidad lo exige”26.
Es así como, la legalidad se constituye en un referente obligatorio para entender,

definir y conceptuar la prueba ilegal, sin este referente no podría dársele alcance
y contenido a la prueba legal como a la ilegal, toda la actividad jurisdiccional esta
24
COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-224 de 2009. M.P. Dr. Jorge
Iván Palacio Palacio.
25
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-394 de 1994. M.P. Dr.
Antonio Barrera Carbonell.
26
RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid. Sistema Acusatorio Colombiano. Bogotá: Doctrina y Ley, 2004, p.
75.
30
reglada previamente a lo que no escapa la obtención, producción y valoración de
la prueba penal.
La legalidad representada en el sistema jurídico es una generalidad, empleando la

ficción del bienestar y realización espiritual y material de todos los integrantes.
Son los principios políticos axiales, para la protección de principio de dignidad
humana27, intimidad y autonomía individual, es su obligación- deber proteger y
promocionar los derechos humanos.
En un Estado de leyes, donde todas las conductas y actos de los gobernados

como de los gobernantes, están previamente reglados, de tal manera que cuando
se desbordan esos mandatos, se cae en conductas disciplinarias, policivas,
contravencionales y delictivas. Por ningún motivo ni argumento, se debe tolerar
que el Estado ejerza el control social, con actividades producidas en desmedro
del sistema jurídico en general como en la tabla de derechos y libertades
fundamentales individuales, en especial.
El Estado debe proporcionar la seguridad indispensable para que el gobernado

pueda desarrollarse en libertad y justicia, con la prerrogativa del ius puniendi,
manifestación concreta del monopolio legítimo de la fuerza, mediante el cual
impone sanciones a los autores de infracciones a las leyes punitivas, “a fin de
proteger a la comunidad, y al propio imputado, de los posibles abusos y
arbitrariedades que pueden producirse en este campo, todo debe tener soporte
legal, principio de garantía para los derechos y libertades individuales, lo que
constituye el Debido Proceso”28.
Esta prerrogativa de reprimir y castigar que ejerce el Estado en nombre y

beneficio de la sociedad, debe realizarse dentro de los cánones dados por esa
sociedad política y jurídicamente organizada como de Derecho, como gobierno de
leyes, por lo que cualquier desborde en la función de obtención y práctica de la
prueba, vulneradora de derechos y libertades fundamentales, la caracteriza de
ilegal, ese ejercicio del ius puniendi se debe ejercer dentro de los márgenes de
legalidad.
27
Aunque el concepto de dignidad humana esta mas allá de toda concepción jurídico política de
un modelo del Estado.
28
RAMÍREZ BASTIDAS, Op. cit., p. 77.
31
El actuar de los operadores de la rama jurisdiccional, como de todos los
organismos estatales, deben circunscribirse en un todo a la normatividad vigente,
gobernado no por hombres sino por leyes, como es el predicado general.
La obtención o producción de la prueba debe estar rodeada de

convencionalismos, formalidades, sin las cuales no es válida, es la ritualidad de la
prueba. Frente al manejo de la prueba ilegal, toma especial relevancia el principio
de legalidad, “entendido en su doble dimensión tanto de regulador de la actuación
de los funcionarios judiciales como de elemento constitutivo del derecho
fundamental del debido proceso, que condensa derechos y libertades
fundamentales, de los que son titulares todos los ciudadanos”29.
“La pruebas allegadas al proceso penal, debe reunir para su aceptación y validez
requisitos de forma impuestos por el procedimiento, a la vez que la calidad
necesaria, intrínsicamente apreciada, para producir la certeza sobre los hechos y
responsabilidad investigados”30.
Así, la legalidad de los procedimientos se impone en la búsqueda

de la verdad, por lo que el Estado, concretamente a los
organismos judiciales, les esta vedado, primero, obtener o
practicar pruebas con desconocimiento de un derecho o libertad
fundamental, protegiendo a las personas en su dimensión
universal de dignidad y segundo, en el evento de haberla obtenido
o practicado, no preciarla, sino que debe inadmitirla o excluirla del
protocolo procesal, según el caso31.
Las constituciones políticas se diseñan dentro del principio del Estado de

Derecho, siendo el principio de legalidad uno de sus pilares desarrollados por los
29
VILLAMIL TRUJILLO, Arturo. Técnicas de indagación e investigación de la prueba y sistema
probatorio. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2008, p. 30.
30
RENDÓN GAVIRIA, Gustavo. Curso de Procedimiento Penal. Bogotá: Editorial Temis, 2002, p.
202.
31
marzo de 2007. Rad. Nº 25583. M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.
32
sucesivos códigos de procedimiento penal32. En este punto se debe diferenciar
que uno es el principio de legalidad, aplicable a las actuaciones procesales
penales, y otra, es la referida a la legalidad de la prueba, sin querer que estén
divorciados en sus propósitos, sino que están en correspondencia directa con
aquél.
El artículo 6 de la vigente constitución, consagra el principio de legalidad,
Los servidores públicos son responsables por infracción de la

Constitución y las leyes, al igual que los particulares, sino que
además a diferencia de estos, por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones, si se parte de la premisa que los
particulares pueden hacer todo lo que no le este prohibido,
mientras que los servidores públicos solo lo que les faculta la
misma normatividad, es obvio que tiene trascendencia en la
actividad, obtención y práctica de la prueba penal, por los
responsables de los organismos judiciales33.
En este sentido la dualidad es importante, porque mientras el director de la

actividad judicial es un funcionario público, el imputado es un particular, que para
los efectos de la obtención y práctica de la prueba tienen una importancia
singular, máxime con la implantación de un sistema acusatorio, donde el sujeto o
parte procesal, desde la defensa, puede aportar prueba, sin la vinculación
constitucional que se le impone al acusador, como sí al fiscal y al juez. Para el
buen suceso de una prueba legal, el organismo judicial debe actuar dentro de las
formalidades legales, tal como lo establece el inciso 2 del artículo 29
constitucional:
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes

al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. El
imputado como su defensa técnica, en este sentido, tiene mayor
32
En el campo penal, tiene aplicación dentro del principio de legalidad, antijuridicidad y
culpabilidad como la misma legalidad de la pena.
33
GOMEZ SIERRA, Op. cit., Art. 6.
33
capacidad de maniobra porque desde el sistema jurídico superior,
se le conmina a actuar únicamente dentro de los derroteros
previamente trazados por el legislador, deber que no conmina al
particular34.
De esta manera el proceso de decreto, aducción, producción y valoración

probatoria, responde a precisas exigencias, sin las cuales están signadas por
vicios de forma, todo lo contrario de lo que exige el mandato superior, este
principio así consagrado, vincula de manera obligatoria tanto a los operadores
judiciales como a los usuarios de la administración de justicia, con posibilidades
de ejercicio diferentes.
Los códigos y normas complementarias tienen el sentido de

reglamentar todo lo relacionado con la obtención, práctica y
valoración de la prueba penal, siguiendo los derroteros trazados
por el sistema jurídico supranacional como de la Constitución
Política, la prueba judicial debe ser producida por funcionario con
jurisdicción y competencia, con observancia de los derechos y
garantías constitucionales y observando las formalidades
legales35.
La normatividad tanto sustantiva como procedimental, esta fundada en el principio

de legalidad:
A. Código de Procedimiento Penal de 193836:
“ART. 203. No se podrá dictar sentencia condenatoria en materia criminal sin que
obren en el proceso, legalmente producidas, la prueba plena o completa de la
34
Ibíd., Art. 29.
35
GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. El control de garantías como construcción de una función
jurisdiccional. [consultado 10 jun. 2010]. Disponible
< http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/assets/008-Control%20de%20Garantias.pdf>
36
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 94 de 1938. “Código de procedimiento
penal”. En: Diario Oficial Nº 23801 de 13 de junio de 1938.
34
infracción por la cual se llamo a juicio y la de que el procesado es responsable de
ella.
ART 207. No se practicara ninguna prueba sino por disposición del juez o
funcionario instructor, y la de oficio, y a petición de parte del procesado o del
agente del Ministerio Publico, o de la parte civil”.
B. Ley 599 de 200037:
“ART 6. Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal
vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias
de cada juicio.
ART 232. Toda providencia debe fundarse en prueba legal y oportunamente

allegada a la actuación”.
C. Ley 906 de 200438:
“ART 6. Legalidad. Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley
procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas
propias de cada juicio. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. Las disposiciones de este código se aplicarán única y
exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos
con posterioridad a su vigencia.
ART 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las
garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse
de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en
razón de su existencia. A la verdad procesal no debe llegarse a cualquier precio,
en aplicación del apotegma de la prelación de los fines sobre los medios, sino que
los medios deben ser ética y legalmente los que consagra el sistema. Siempre
37
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. “Por la cual se expide el
Código Penal”. En: Diario Oficial Nº 44.097 de 24 de julio del 2000.
38
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 906 de 2004, Op. cit.
35
que se vulneren o violen derechos o libertades fundamentales del procesado, los
medios de prueba irremediablemente son irreversibles”.
“Los infractores del régimen jurídico punitivo positivo, deben ser descubiertos y
condenados por medios de prueba idóneos y legales”39. Si al procesado se le
reprocha haber afectado intereses sociales, protegidos por el sistema político y
jurídico, con mayor razón la reacción de la sociedad, a través del Estado, debe
ser sin afectar ese sistema que se ha prodigado así misma, sería un contrasentido
que la sociedad, el Estado, investigara, juzgara y sentenciara con base en actos
probatorios realizados con vulneración del sistema jurídico.
“El proceso de obtención o producción de la prueba, debe estar sustentado sobre

procedimientos inmaculados, sometidos al régimen constitucional de respeto de
los derechos y libertades fundamentales”40. Este límite infranqueable para los
organismos oficiales, legislativos y judiciales es un deber constitucional de
obtención y práctica de la prueba penal, de no lesionar, vulnerar o afectar
negativamente estos derechos y libertades, que se constituyen en intangibles.
Por su parte, los organismos judiciales tienen el deber político de dirimir los
conflictos suscitados al interior de la sociedad, prestando el vital servicio público
de la administración de justicia, dentro de un límite ético y legal. Por principios
filosóficos y políticos, el Estado no debe vulnerar, violar o afectar negativamente
los derechos y libertades fundamentales, consagrados en sistema jurídico
supranacional como interno, en la función de administrar justicia en general como
de obtener y practicar la prueba penal en especial.
2.4 PRINCIPALES PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

COLOMBIANO
La implementación de un proceso penal eminentemente acusatorio exige, por

parte del Estado, la garantía de un debido proceso, el cual no se traduce en otra
cosa que en el respeto y materialización de todos y cada uno de los derechos
39
ECHEVERRY SALAZAR, Orlando. La Pruebas en el Proceso Penal. Bogotá: Editorial Gustavo
Ibáñez, 2003, p. 14.
40
Álvaro Tafur Galvis.
36
fundamentales, los cuales en ultimas permiten la materialización del derecho
sustancial de cada uno de los intervinientes en el proceso penal.
Por tanto la prueba, la cual es la base del proceso penal, ya sea de la acusación o
de la defensa, se encuentra orientada por principios rectores que deben ser
observados por todos y cada uno de los intervinientes en la actuación procesal.
2.4.1 Libertad probatoria. ARTÍCULO 373. LIBERTAD. Los hechos y

circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por
cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio
técnico o científico, que no viole los derechos humanos.
No existen limitaciones en cuanto al material probatorio que las partes pueden

aportar, ni tampoco valores preestablecidos, la norma impone el principio de la
libre apreciación de pruebas por parte del juez en aras de encontrar la verdad en
el proceso oral y público.
2.4.2 Oportunidad. ARTÍCULO 374. OPORTUNIDAD DE PRUEBAS. Toda

prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo
dispuesto en el inciso final del artículo 357, y se practicará en el momento
correspondiente del juicio oral y público.
La salvedad de la norma se refiere a que “el Ministerio Público, una vez agotadas
las solicitudes probatorias del fiscal y de la defensa, si tuviere conocimientos de la
existencia de una prueba no solicitada por las partes, que pudiere tener especial
influencia en los resultados del juicio, solicitara su práctica”41.
Es así como,
Toda prueba que tanto la defensa como la Fiscalía quieran

solicitar o aportar al proceso, deben hacerlo en el momento en
que el juez de conocimiento instale la audiencia preparatoria, y en
desarrollo de la misma, la defensa debe descubrir los elementos
41
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-144 de 2010. M.P. Dr. Juan
Carlos Henao Pérez.
37
materiales probatorios y la evidencia física, tanto la Fiscalía como
la defensa deben enunciar la totalidad de las pruebas que harán
valer en el audiencia del juicio oral y público42.
El juez según el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, “debe dar la
palabra, durante esta audiencia preparatoria, primero a la Fiscalía y luego a la
defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su
pretensión. Él mismo decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando
ellas se refieren a los hechos de la acusación que requieren pruebas, conforme a
las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en el Código”.
“El Ministerio Público, una vez que se hayan agotado las solicitudes probatorias,
debe solicitar la práctica de una prueba no pedida por los anteriores, que pueda
tener influencia en los resultados del juicio”43.
A su vez el artículo 359 del C.P.P, establece que:
A solicitud de las partes, los elementos probatorios podrán ser

exhibidos con el único fin de ser conocidos y estudiados, las
partes y el Ministerio Público pueden solicitarle al juez que
excluya, rechace o no admita aquellas pruebas que de
conformidad con la reglas establecidas en el código, sean
inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a
probar hechos notorios o que no requieran prueba. Igualmente el
juez no debe admitir los medios de prueba que se refieran a
conversaciones que haya tenido la Fiscalía con el imputado
acusado o su defensor en desarrollo del manifestaciones
preacordadas, suspensiones condicionales y aplicación del
principio de oportunidad, a menos que el imputado o su defensor
consientan en ello, para ello el juez debe motivar oralmente su
decisión y contra esta procederán los recursos ordinarios44.
42
COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de
mayo de 2007, Radicado No. 26186. M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.
43
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C- 209 de 2007. M.P. Dr.
44
ARBOLEDA VALLEJO, Op. cit., Art. 359.
38
Al respecto la Corte Constitucional, “declaró la constitucionalidad del inciso
primero del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la víctima
también puede solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios
de prueba”45.
2.4.3 Pertinencia y admisibilidad. ARTÍCULO 375. PERTINENCIA. El elemento

material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse,
directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de
la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la
responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para
hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias
mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.
ARTÍCULO 376. ADMISIBILIDAD. Toda prueba pertinente es admisible, salvo en

alguno de los siguientes casos:
a. Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido.

b. Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o
exhiba escaso valor probatorio.
c. Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.
Para el Tratadista Couture, citado por el Dr. Gustavo Humberto Rodríguez 46:
La prueba pertinente es aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que
son verdaderamente objeto de prueba. Al contrario, la impertinente es la que no
versa sobre el objeto. En cambio, se habla de admisible o inadmisible según se
refiera o no a un medio de prueba determinado para acreditar un hecho. No se
trata ya del objeto de la prueba, sino de los medios aptos para producirla, como
se ve, la pertinencia corresponde a la prohibición absoluta de que habla Florián, y
la admisibilidad a la relativa.
45
Ibíd.
46
RODRIGUEZ, Gustavo Humberto. Pruebas criminales en la legislación colombiana. Parte
General. Bogotá: Universidad Libre, 1962, p. 138.
39
Es así como el legislador, escogió el sistema de la sana crítica, ya que la
valoración de los medios de prueba queda en manos del juzgador, quien debe
sacar libremente sus conclusiones siempre que respete las reglas del
razonamiento humano, es por ello que se necesita que el juez posea un caudal de
conocimientos, experiencia y buen sentido, para poder proferir un fallo que
provenga de los hechos examinados y de los medios de prueba aportados al
debate.
2.4.4 Publicidad. ARTÍCULO 377. PUBLICIDAD. Toda prueba se practicará en la

audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que
hayan asistido y del público presente, con las limitaciones establecidas en este
código.
Hace referencia a que la práctica y debate probatorio debe hacerse en forma

pública, al cual tendrán acceso, además de los intervinientes, los medios de
comunicación y la comunidad en general, exceptuándose aquellos casos en los
que el juez, por garantía del orden público, de protección a víctimas y testigos, a
menores de edad o por seguridad nacional, determine que la misma deba
realizarse en forma reservada.
Es parte esencial de los Estados democráticos, pues permite la transparencia de

la administración de justicia y como derecho del acusado, porque sólo en el caso
de que se establezca su responsabilidad puede ser sometido a una pena.
2.4.5 Contradicción. ARTÍCULO 378. CONTRADICCIÓN. Las partes tienen la

facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos
materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que
se practiquen por fuera de la audiencia pública.
Es un mecanismo de control de las partes entre sí y de estas con el juez, que

permite a los intervinientes defender sus pruebas y refutar las de la contraparte,
este principio hace parte integrante del derecho de defensa y sirve para descubrir
la verdad material de los hechos investigados.
40
Cobra especial importancia, en tanto que le permite al tercero imparcial, juez de
conocimiento, a formarse un juicio que lo lleva asumir una decisión siempre
dentro del contexto de verdad, que torna objetiva a partir de los debates orales.
2.4.6 Inmediación. ARTÍCULO 379. INMEDIACIÓN. El juez deberá tener en

cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas
en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.
Es el contado material del juez con los elementos de convicción, su presencia

constante y siempre alerta en su práctica. Al respecto la Dra. Whanda Fernández
León47, cita una sentencia del Tribunal Supremo de España, que dice:
La inmediación, junto a la publicidad y a la oralidad, supone el desarrollo directo

de las pruebas ante los jueces de la audiencia, quienes percibirán lo que ya
después otros ojos y oídos no podrán ver ni oír. El juez-persona asume, valora,
aprecia y considera lo actuado, pero lo actuado ante él, el juez-persona tendrá
que valorar anímicamente el pensamiento de quien ante su presencia se está
manifestando en libertad, así el juez deberá apreciar in situ, la veracidad y la
certeza.
47
FERNANDEZ LEON, Whanda. Sistemas penales de juzgamiento. Bogotá: Editorial El
profesional, 2001, p. 102.
41
3. LA PRUEBA ILÍCITA E ILEGAL, LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN
PROBATORIA
3.1 DIFERENCIA ENTRE LOS MEDIOS DE CONOCIMIENTO Y LAS PRUEBAS
La mayor revolución que se puede predicar en el nuevo sistema penal acusatorio,

es con respecto al campo probatorio, pues a diferencia del anterior sistema
procesal, donde se hablaba de pruebas, tanto en la etapa investigativa como
durante el juicio (aunque en esta etapa, aun se practicaban pruebas ordenadas
por el juez del juicio), se decía búsqueda, recolección y práctica de pruebas, todo
bajo el apellido de pruebas, donde el fiscal era protagonista directo de las
mismas; el nuevo sistema solo se llama prueba a aquellas que se practican
durante el juicio, frente al juez y las partes, lo demás, a lo sumo, solo constituyen
medios de conocimiento o cognoscitivos, llámense: elementos materiales
probatorios, evidencias físicas, información legalmente obtenida, el interrogatorio
al indiciado, la aceptación por el imputado.
La Corte Constitucional, en importante sentencia del 2005 “se pronunció sobre el

principio de oportunidad en el nuevo sistema penal acusatorio y en especial hace
referencia a la declaración del testigo o informante para efectos del decreto de un
registro o allanamiento por parte del fiscal”48, hizo una clara distinción entre
pruebas y los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, de la
siguiente manera:
Declaración de testigo e informante, que no por el hecho de rendirse bajo

juramento se convierte en prueba, puesto que de acuerdo con el nuevo sistema
procesal penal, salvo las excepcionales pruebas anticipadas, prueba es
únicamente aquella producida directamente en el curso de un juicio oral, público,
concentrado y con todas las garantías, a diferencia de los elementos materiales
probatorios y la evidencia física, resultantes de la realización de actos de
investigación, tales como las huellas, los rastros, los bienes y otros efectos
48
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-673 de 2005. M.P. Dra.
Clara Inés Vargas Hernández.
42
provenientes de la ejecución de la actividad delictiva, la fotografía y los mensajes
de datos, entre otros49.
También, hay que diferenciar y definir lo que se denomina, actos urgentes o a

prevención, los cuales el artículo 205 inciso primero del C.P.P, menciona los
siguientes: inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e
interrogatorios, actos de investigación de campo y estudio y análisis de
laboratorio, que realiza la policía judicial bajo la dirección, coordinación y control
de la fiscalía, al igual que todas las actividades que este ordene, pero que no
impliquen restricción a los derechos fundamentales y que sean conducentes
(artículo 207 inciso tercero del C.P.P).
Caracterizan a los medios cognoscitivos, que estos son susceptibles de ser:

descubiertos, recogidos y custodiados por el fiscal, por la policía judicial, peritos
de medicina legal o del laboratorio aceptado oficialmente. (Art. 275 literal h
C.P.P).
A diferencia de lo que podemos llamar pruebas, que son solo las practicadas por
el juez en el juicio oral, salvo la excepción de las pruebas anticipadas ante el juez
de control de garantías, los medios de conocimiento tienen ciertamente vocación
de llegar a ser pruebas, el juez de control de garantías en todas sus audiencias,
salvo la expresada, se mueve entre estos medios de conocimiento, que le sirven
para tomar una decisión dentro de las audiencias preliminares, sean estas
previas, posteriores o de simple trámite, por eso, se dice que el juez de control de
garantías lo que hace es una verificación de los elementos probatorios, evidencia,
física y de la información, para tomar la decisión que corresponda, en ningún
momento está practicando prueba alguna.
Mientras las pruebas, tienen como fin último, el establecimiento o no de la

responsabilidad penal del acusado, sirven para desvirtuar la presunción de
inocencia, y los medios cognoscitivos, “como los elementos materiales probatorios
y la evidencia física, constituyen tan solo instrumentos para direccionar y
encausar la actividad investigativa del Estado, más no se trata de un medio
probatorio para establecer la existencia del hecho punible ni el grado de
49
Ibíd.
43
responsabilidad penal del imputado”50, lo máximo a que pueden aspirar, es a
inferir razonablemente (no probar o establecer con certeza) la autoría o
participación del imputado o acusado, para que pueda legítimamente el juez de
control de garantías decidir, por ejemplo, sobre la legalización de una captura, la
validez de una imputación o la procedencia de una o varias medidas de
aseguramiento.
De lo expuesto, podemos establecer unas características básicas de la prueba en

el proceso penal acusatorio, los cuales se encuentran de manera clara, expuestos
por José Martínez Ríos51:
a. Carga material de la prueba corresponde a la parte acusadora.

b. Sólo tiene el carácter de prueba las practicadas en el juicio oral, bajo los
principios de inmediación, contradicción, publicidad e igualdad.
c. Las pruebas deben de haber sido obtenidas por medios legales.
d. Las pruebas requieren de cierta entidad, no bastando las conjeturas o las
meras sospechas.
e. Existe libertad en los medios de prueba.
f. Existe libre valoración de la prueba.
En la segunda y en la cuarta característica, podemos apreciar, como este

tratadista Español define como prueba solo la que se practica en el juicio oral, y
además distingue prueba de cualquier otro tipo de medio de conocimiento, como
pueden ser las conjeturas o las meras sospechas que definitivamente no pueden
ser llamadas pruebas.
El tratadista Vivas Botero52, comparte esta preocupación de confundir prueba con

elementos materiales probatorios, donde explica que “para obviar toda duda se
puede acudir al artículo 250 de la Constitución, donde hace referencia de manera
50
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena Sentencia C-1260 de 2005. M.P. Dra.
Clara Inés Vargas Hernández.
51
MARTÍNEZ RÍOS, José. La prueba en el proceso penal acusatorio. [consultado 15 jun. 2010].
Disponible en
<www.cfnavarra.es/asistenciavictimas/RECURSOS/Lecturas/LA%20PRUEBA%20%20EN%20EL
%20PROCESO%20PENAL%20ACUSATORIO.doc>
52
VIVAS BOTERO, Álvaro. El lugar de los hechos, referencia al sistema penal acusatorio. Bogotá:
Editorial Leyer, 2000, p. 231.
44
expresa a los elementos materiales probatorios y a su aseguramiento, así como a
la inmediación de las pruebas, con ello el tratadista hace ver como al contemplar
dos funciones diferentes de la Fiscalía General de la Nación, diferenciando en
consecuencia los conceptos de prueba y elementos materiales probatorios”.
Resulta pertinente el siguiente cuadro comparativo y diferenciador53:
a. Circunstancias espaciales. Los elementos materiales probatorios se

recaudan en el lugar de los hechos o a las personas involucradas en estos.
Las pruebas se recaudan en el espacio que dispone el Juez para la
realización de su audiencia o donde se realice la inspección judicial.
b. Circunstancias temporales. Los elementos materiales probatorios se

recaudan generalmente en la fase de la indagación e investigación, y
excepcionalmente en la etapa del juicio.
Las pruebas se recaudan en la fase del juzgamiento o del juicio, salvo que
sea necesario allegarlas de manera anticipada, en cuyo caso el Juez de
Garantías las practica en la etapa preprocesal.
c. Circunstancias personales. Los elementos materiales de prueba se

recaudan por servidores de policía judicial o por los particulares, bien sea que
conozcan que se les investiga, pero aun no se les han hecho imputaciones,
es decir que, tienen la calidad de indiciados o en su calidad de imputados o
simplemente allegados por su defensor en la investigación, en una actividad
no judicial reservada, en donde no hay confrontación.
Las pruebas las presenta el fiscal como director del equipo que las ha recaudado
y la defensa, siendo su recaudo abierto, público y contradictorio.
Por último el citado autor, presenta un criterio diferenciador, que caracteriza tanto
al elemento material probatorio como a la prueba así:
Los criterios de valoración constituyen otra diferencia, pues mientras en los

elementos materiales probatorios o evidencias físicas, se hará teniendo en cuenta
su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de
53
Ibíd., p. 232.
45
aceptación científica, técnica, o artística de los principios en que se funde el
informe (Art. 273 C.P.P); en las pruebas por otra parte, cada una de ellas tiene su
propia forma de apreciarse, así para el testimonio el Art. 401 de la referida norma
dispone como hacerlo, el artículo 432 lo prevé para los documentos y el artículo
420 para la prueba pericial54.
En la sentencia C-1260 de 2005, señaló con acierto que:
En el nuevo sistema penal se abandono el principio, de

permanencia de la prueba y se acogió el de concentración e
inmediación de la misma en el curso de un juicio público y bajo
todas las garantías procesales, además, que en la etapa de
investigación no se practican realmente pruebas, sino que, tanto
la fiscalía como la defensa, recaudan elementos materiales
probatorios y evidencias físicas los cuales habrán de descubrirse
en el momento de la acusación para ser practicada en el juicio55.
A su vez la sentencia C- 454 de 2006, al respecto dice:
En el sistema penal actual se establece una fase de indagación e

investigación cuyo propósito es el de recaudar elementos
materiales de prueba orientados a establecer la existencia de la
conducta punible y posteriormente una acusación, aunque en esta
fase de indagación e investigación, no se practican pruebas en
sentido formal, si se recaudan importantes elementos materiales
de prueba relacionados con el hecho y la responsabilidad del
imputado o acusado, que deberán ser refrendados en la fase del
juicio56.
54
Ibíd., p. 233.
55
56
46
3.2 DIFERENCIAS ENTRE PRUEBA ILÍCITA Y PRUEBA ILEGAL
Para poder aproximarnos a una noción de prueba ilícita, es necesario partir de los
diferentes conceptos doctrinales y conceptos jurisprudenciales como veremos a
continuación:
“La prueba ilícita para algunos autores es la que infringe cualquier ley, no solo
fundamental, sino también la legislación ordinaria, la prueba prohibida es la que
surge con violación de las normas constitucionales tuteladoras de los derechos
fundamentales”57.
Para otros la prueba prohibida sería todo elemento que contribuya a demostrar la
concurrencia de un hecho a condición de haber sido obtenido violando o
contradiciendo una norma legal o un principio de derecho positivo. Poco o nada
interesa el que la norma o máxima superada pertenezca al derecho sustancial o al
orden jurídico procesal. “Así mismo, resulta intrascendente la jerarquía en la pauta
infringida, que bien podrá pertenecer al texto o deducirse implícitamente de la ley
fundamental, como así de cualquier otra norma equiparada o de rango inferior” 58.
Mientras que la prueba ilícita importaría una noción más estricta y rigurosa que
parecería exigir algo más que la simple inobservancia de un precepto legal.
“La distinción se daría entonces, que mientras que la prueba prohibida no

ilícitamente configuraría un supuesto de ilegitimidad y, por tanto entrañaría un
acto nulo, la prueba ilícita implicaría una hipótesis de ilicitud y por consiguiente,
implicaría un acto inexistente”59.
Al respecto la Corte considera:
.. Que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio

con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su
exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y
57
MIRANDA ESTAMPRES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso
penal. Barcelona: Editorial Bosch, 1999, p. 15.
58
Ibíd., p. 16.
59
MIDÓN, Marcelo. Prueba Ilícitas. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Cuyo, 2002, p. 30.
47
excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha
prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o
ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de
la obtención de una prueba con violación de los derechos
humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa
cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras,
independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria,
el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición
forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la
perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a
agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio
insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se
han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso
penal, cual es la realización de los derechos y garantías del
individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad
del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a
remitirlo a un juez distinto.
En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la

aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso 60, sino que la
prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una
decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser
exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una
prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad
humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de
lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución
extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo
es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del
sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la
sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos
que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza”.
60
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1º de
febrero de 1993 y auto de 5 de mayo de 1997.
48
Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa
de juicio oral una prueba obtenida mediante grave vulneración de los derechos
fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un
conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar
tal clase de situaciones.
Por las anteriores razones, la Corte declarará exequible, por el cargo analizado, el
artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad
del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose
la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura,
desaparición forzada o ejecución extrajudicial”61.
La plenaria del senado aprobó un texto:
Según el cual ( i ) toda prueba que sea obtenida con violación de

las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo
que deberá excluirse de la actuación procesal, al igual que
aquellas que sean consecuencia de aquellas o las que sólo
puedan explicarse en razón de su existencia; ( ii ) por prueba
ilegal se entiende aquella que se haya practicado, aducido o
conseguido con violación de los requisitos formales previstos en
el Código de Procedimiento Penal; y ( iii ) para efectos de
determinar la nulidad de la prueba derivada de la prueba ilícita
será necesario tomar en cuenta los criterios del vínculo atenuado,
la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás
que establezca la ley62.
En ese orden de ideas para nuestro caso la prueba ilegal es la obtenida con
violación al debido proceso, lo que la hace nula de pleno derecho, lo cual
equivale a su inexistencia y por ello debe excluirse de la actuación, igual
tratamiento debe recibir la prueba que sea consecuencia de la prueba excluida.
61
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C- 591 de 2005, Op. cit.
62
GACETA DEL CONGRESO, Nº 89 de marzo de 2004, p. 3.
49
Mientras que la prueba ilícita, es la obtenida con violación grave de derechos
humanos, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura,
desaparición forzada o ejecución extrajudicial, lo que genera nulidad de toda la
actuación, volvemos a recordar lo que dice la Corte Constitucional Sentencia C-
591-05: “cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba
ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre
declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas”.
Como lo explica ampliamente la Corte Constitucional, en el derecho comparado

se identifican tres grandes grupos de sistemas o tendencias sobre la naturaleza y
alcance de la prueba ilícita:
a. La tradición anglosajona donde existe una regla general de

exclusión de la prueba ilícita con dos tendencias.
b. La de Estados Unidos donde la regla de exclusión es
imperativa y no hay margen de discrecionalidad para el juez.
c. La de Gran Bretaña, Canadá y Australia, donde el juez
cuenta con discrecionalidad para sopesar la prueba y aplicar
factores de ponderación.
d. La tradición Romana, ejemplificada con Francia e Italia,
donde la legislación procesal establece un rígido sistema de
nulidades sustanciales y procedimentales que exigen una
debida fundamentación del juez al aplicarlas.
e. La tradición Germánica donde no existe ni regla general de
exclusión ni un sistema de nulidades sino un sistema en el
que el juez tiene el poder para determinar en cada caso
cuando una prueba obtenida con violación de derechos debe
desestimarse, aplicando un método de ponderación de
factores múltiples jurídicamente relevantes63.
Para no entrar en confusiones innecesarias, es prudente decir, “que la prueba

ilícita es la recolectada con violación grave de los derechos humanos y gama de
63
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia SU- 159 de 2002. M.P Dr.
50
garantías constitucionales, al paso que la prueba ilegal es la compilada o
descubierta con violación de los diversos requisitos legales”64.
Al respecto nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho:
Se entiende por prueba ilícita, la que se obtiene con vulneración

de los derechos humanos, aquellas en cuya producción, práctica
o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles,
inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie
de la prueba así obtenida. La prueba ilegal se genera cuando en
su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos
legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo
indica el artículo 29 superior65.
3.3 EXCLUSIÓN PROBATORIA
La clausula de exclusión hace referencia a que toda prueba obtenida con

violación de las garantías fundamentales es nula de pleno derecho y por lo mismo
debe excluirse de las actuación procesal, también indica, que igual tratamiento
deben recibir las pruebas que sean consecuencia de las apruebas excluidas o las
que sólo puedan explicarse en razón de su existencia (Artículo 23 del C.P.P).
El artículo 29, inciso final de la Constitución Política, tipifica expresamente una

regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso,
así lo señala cuando afirma “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso”.
En la sentencia C-093 de 1998, tuvo la Corte Constitucional la oportunidad de

pronunciarse sobre la naturaleza procesal de la nulidad prevista en el último inciso
64
APONTE, Alejandro. El rol de los jueces y magistrados en el sistema penal acusatorio
colombiano. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, 2005, p. 91 y 92.
65
octubre de 2006, radicado número 23284. M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz.
51
del artículo 29 de la Constitución Política, y su aplicación de pleno derecho por
parte del funcionario judicial que la advierte así:
El constituyente de 1991 consagró en el último inciso del artículo

29 de la Carta Política, la nulidad de la prueba obtenida con
violación del debido proceso. Dicha nulidad es estrictamente
procesal y se predica de las actuaciones judiciales o
administrativas. A lo anterior ha de agregarse que, como
consecuencia de su carácter procesal, y para efectos de
garantizar el principio de seguridad jurídica, el derecho al debido
proceso y el principio según el cual está prohibido a los
particulares hacer justicia por su propia mano, la nulidad
constitucional referida requiere para su realización la previa
declaración de autoridad competente, es decir, de aquella que
viene conociendo del proceso y, por tanto, la que tiene potestad
para declararla. Así lo entendió esta corporación al interpretar el
sentido de la expresión “de pleno derecho” que hace parte integral
de la nulidad prevista en el inciso segundo del artículo 29
constitucional66.
De acuerdo con lo anterior y recordando al Doctor Jairo Parra Quijano, se

desprenden cinco derechos a saber:
a. El derecho a conseguir la prueba por medios legales.

b. El derecho a solicitar las pruebas.
c. El derecho a que el funcionario judicial se las decrete.
d. El derecho de que una vez ordenadas se las practiquen.
e. El derecho que tienen los sujetos procesales que en las
providencias se haga un listado de los medios de, convicción
y se les valore conforme a los postulados de la sana crítica67.
66
Vladimiro Naranjo Mesa.
67
PARRA QUIJANO, Jairo. Pruebas Penales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1994,
p. 23.
52
Como ha sido elevada a principio rector y garantía procesal, impone considerar
nula de pleno derecho a toda prueba que haya sido obtenida con violación de las
garantías fundamentales,
Aparejando su extracción del caudal probatorio así como de los

elementos de convicción que sean consecuencia o su existencia
dependa de ella, figura que, desde que fue establecida en la
Constitución ha marcado la discusión doctrinal y jurisprudencial
acerca del régimen de la prueba ilegal, ampliando no solo a la
infracción del debido proceso probatorio de cada elementó de
convicción sobre su obtención, practica y aducción , sino a
cuando ello ocurre con la violación de garantías procesales o
derechos fundamentales, de ahí que se hable de pruebas
ilegales68.
La ilegalidad de la prueba contamina a las que se deriven de ella, esto es,

aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es válida,
al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho:
Sin embargo, de acuerdo con los criterios basados en la

jurisprudencia anglosajona de la teoría del árbol envenenado,
paulatinamente se han establecido excepciones al principio de
excluirla prueba ilegal en sí misma, como la que se desprende o
es consecuencia de ella al fijar las salvedades al escindir un nexo
factico y uno jurídico entre la prueba principal y la reflejada para
tener esta última como admisible si se advierte que proviene de
una fuente independiente, es decir, si el derecho aparece probado
a través de otro fuente autónoma, cuando tiene un vínculo
atenuado con la principal, o cuando se trata de un descubrimiento
inevitable en caso de que por otros medios legales de todas
maneras se habría llegado a establecer el hecho69.
68
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 20 de
mayo de 2009. Rad. Nº 31127, M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.
69
Ibíd.
53
Igualmente ha precisado las consecuencias que se derivan de una prueba ilícita o
de una prueba ilegal,
Tratándose de la primera, la obtenida con vulneración de los

derechos humanos que somete a las personas a torturas, tratados
degradantes, ha de ser necesariamente excluida sin que pueda
ser sopesada en manera alguna por el juzgador, ni siquiera
tangencialmente. Y respecto de la segunda, cuando en su
producción, practica o aducción se incumplen los requisitos
legales, esto es el debido proceso probatorio también ha de ser
excluida siempre que la formalidad pretermitida sea esencial,
pues no cualquier irregularidad acarrea su retiro del acervo
probatorio70.
“El juez para tales efectos, debe adelantar una valoración acerca de los hechos,
examinar la incidencia, relación y dependencia existentes entre unos y otros, y
además, determinar si el supuesto factico se tipifica o no en alguna de las reglas
legales dispuestas con el propósito de determinar si el vínculo causal se rompió
en el caso concreto”71.
En tal sentido, los criterios que señala el artículo 455 de la Ley

906 de 2004 para efectos de aplicar la regla de exclusión se
ajustan a la Constitución, por cuanto, lejos de autorizar la
admisión de pruebas derivadas ilegales o inconstitucionales,
apuntan todos ellos a considerar como admisibles únicamente
determinadas pruebas derivadas que provengan de un fuente
separada, primaria inconstitucional o ilegal sean tan tenue que
puede considerar que ya se ha roto72.
70
Ibíd.
71
mayo de 2009. Rad. Nº 30711, M.P. Dr. José Leónidas Bustos.
72
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena Sentencia C-210 de 2007. M.P. Dr. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
54
Y en lo que concierne al artículo 457, por tipiar la nulidad por violación a
garantías fundamentales, como causal de nulidad por violación del derecho de
defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, se ocupó también de
analizar la expresión “salvo lo relacionado con la negativa admisión de pruebas”,
del inciso segundo, referidas a la excepción en relación con que los recursos de
apelación pendientes de definición en el momento de iniciarse el juicio público oral
no invalidan el procedimiento.
Al respecto la Corte consideró, que cuando el juez de

conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita,
debe en consecuencia, proceder a su exclusión, pero deberá
siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y
sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba haya sido
obtenida mediante tortura desaparición forzada o ejecución
extrajudicial73.
En relación con los criterios determinados por el legislador, en el derecho

comparado se ha entendido por vínculo atenuado se ha entendido que si el nexo
existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue, entonces la segunda es
admisible74 atendiendo al principio de la buena fe, como quiera que el vínculo
entre ambas pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de
causalidad; la fuente independiente, según el cual si determinada evidencia
tiene un origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría
de los frutos del árbol ponzoñoso75; y el descubrimiento inevitable, consistente
en que la prueba derivada es admisible si el órgano de acusación logra demostrar
que aquélla habría sido de todas formas obtenidas por un medio lícito76.
73
74
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS UNIDOS. Asunto Nardote vs. United
States, 308, U.S. 338, 1939.
75
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS UNIDOS. Asunto Silverthorne, 251, U.S.
385, 1920.
76
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS UNIDOS. Asunto Nix vs. Williams, 467,
U.S. 431, 1984.
55
En cuanto a la legitimidad para solicitar la exclusión de los hallazgos del registro
tachado de ilegal, en tanto no se es titular del derecho a la intimidad se ha
dicho:77 “En el derecho norteamericano y puertorriqueño son la fuente inmediata
de la figura conocida como standing, que consiste en la legitimidad exigida para
alegar como vulnerada la intimidad personal, de suerte que sólo puede solicitar la
exclusión de los hallazgos obtenidos en la diligencia, el titular del derecho
constitucionalmente protegido”.
Equivale en términos generales a tener legitimidad para discutir,

de suerte que el titular del derecho a la intimidad, afectado por el
registro ilegal, es quien tiene derecho a invocar la protección
contra el registró ilegal y solicitar la suspensión de la evidencia
obtenida mediante el registro ilegal. La propia regla 234 de las de
procedimiento criminal que regula la moción es la persona
agraviada por un allanamiento o registro ilegal78.
El artículo 231 de la Ley 906 de 2004 recogió todas las posibilidades construidas
en torno a limitar la legitimación para solicitar la exclusión de evidencias
originadas en procedimientos ilegales que se vincularan con el derecho a la
intimidad, a saber, el titular de un derecho de domicilio, posesión o mera tenencia
del bien objeto de la diligencia, el visitante en calidad de huésped, o el indiciado o
imputado que pudiera alegar alguna expectativa legitima a la intimidad en el lugar
invadido, para lo cual se enumeran cinco factores que deben ser considerados al
momento de valorar si un acusado es titular de la legitimidad, respecto del lugar
registrado79:
a. Si la persona que reclama la protección tenía derecho de excluir a la demás

gente del lugar registrado.
b. Si el lugar registrado es uno donde una persona prudente puede esperar que
esté exenta de intrusión gubernamental.
77
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 27 de mayo de 2009, Rad. Nº
30711, Op. cit.
78
CHIESA APONTE, Ernesto. Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Bogotá:
Editorial Nomos, 1995, p. 207.
79
Ibíd., p. 208.
56
c. Si la persona, aunque no esté en posesión o control del lugar registrado tiene
acceso legítimo a dicho lugar.
d. Si la persona ha tomado algunas medidas o precauciones para mantener su
privacidad en el lugar registrado.
e. Si la persona razonablemente espera estar protegida en su intimidad en el
lugar registrado.
Sigue la Corte Suprema diciendo al respecto:
Esta forma de exigir personería para plantear la ilegalidad del

registro y la consecuente exclusión de los hallazgos obtenidos,
dejaría por fuera de tal posibilidad al indiciado o imputado que no
tuviera ningún tipo de relación con el espacio invadido
ilegalmente.
Sin embargo, por fuera del entorno geográfico consultado,

observa la Corte que de darse respuesta a la tensión surgida
entre el derecho del procesado a escudriñar y cuestionar la
legalidad de los procedimientos con que fueron adelantadas las
labores de investigación, así la titularidad del derecho vulnerado
no se encuentre en cabeza suya, como ejercicio de su defensa
técnica, frente a la expectativa general de la efectividad del
derecho material.
Encuentra la Corte que el debido proceso exigido

constitucionalmente para la producción de la prueba no está
limitado por una expresión que lo condicione a los procedimientos
relacionados de manera directa y exclusiva con el justiciable.
De ahí que el quebranto al debido proceso en la producción de la

prueba pueda ser alegado y discutido por el procesado, así sólo
se haya afectado una fase del proceso de producción de la
prueba que no tenga como directo perjudicado al imputado, quien
a la postre, de todas maneras, se verá afectado.
Razonar de otra manera conduciría a situaciones francamente

contrarias al sentido de la disposición constitucional contenida en
57
el inciso final del artículo 29. Podría pensarse, a modo de
ejemplo, que el testigo de cargo fue obligado a declarar por medio
de tortura, o que la consulta en la base de datos, legalmente
ordenada y controlada judicialmente, se realizó de manera
subrepticia, o que la interceptación con fundamento en la cual se
obtuvo información relevante contra un tercero es ilegal. En estos
eventos no podría negarse el “standing” al imputado para discutir
su violación al debido proceso, con el argumento de que él no fue
el torturado, o no es el propietario de la institución cuya base de
datos fue asaltada, o que no fue uno de los participantes en la
conversación interceptada ilegalmente80.
En este sentido en la doctrina española se observa una cierta tendencia a dicha

postura81:
Por último, estimamos que no es necesaria una especial

legitimación en quien invoque la “inutilizabilidad” de las pruebas,
es decir, no ha de requerirse que el peticionario haya sido objeto
en sí mismo de la lesión del derecho fundamental presuntamente
vulnerado, pues con independencia de la titularidad o no del
derecho violado siempre se vería afectado, en última instancia, su
derecho a la presunción de inocencia caso de haber sido utilizada
dicha prueba como fundamento en un pronunciamiento
condenatorio82.
Igualmente en la sentencia C-591 de 2005, la Corte Constitucional aborda el tema

de la regla general de exclusión en el nuevo sistema penal de tendencia
acusatoria, en consonancia con el artículo 29 constitucional, dijo lo siguiente:
El nuevo papel constitucional que está llamado a cumplir la Fiscalía General de la

Nación, en tanto que órgano dedicado a la consecución de la prueba, la creación
80 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 27 de mayo de 2009, Rad. Nº

30711, Op. cit.
81
MIRANDA ESTRAMPES, Op. cit., p. 125.
82
MARTÍNEZ GARCÍA, Elena. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal (a la luz de la STC
81/98 de 2 de abril).
58
del juez de control de garantías, al igual que el establecimiento de un juicio oral,
público, concentrado, con inmediatez de la prueba y “con todas las garantías”,
conducen a reformular todo el sistema probatorio en materia penal.
En efecto, las modificaciones introducidas al proceso penal mediante el Acto

Legislativo 02 de 2003 inciden en el régimen probatorio, por cuanto la
construcción de la prueba cambia de escenario, en el sentido de que se abandona
el principio de permanencia de la prueba, según el cual las pruebas practicadas
por la Fiscalía General de la Nación desde la indagación preliminar tienen validez
para dictar una sentencia, por aquellos de concentración e inmediación de la
prueba practicada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías.
De tal suerte que los elementos materiales probatorios y las evidencias
recaudadas durante la investigación, si bien sirven de soporte para imponer
medidas restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales, no pueden ser el
soporte para una sentencia condenatoria, decisión que debe estar fundada en
pruebas practicadas durante el juicio oral.
En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios

procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo
incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el curso
de un juicio oral, público y con todas las garantías procesales. Ahora bien, las
anteriores modificaciones constitucionales a la estructura del proceso penal deben
ser interpretadas de manera sistemática con el artículo 29 superior, al igual que
con aquellas normas internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, en especial, los artículos 8 de la Convención Americana de
Derechos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político.
En efecto, una interpretación armónica del artículo 29 superior con las nuevas
disposiciones constitucionales mediante las cuales se estructura el nuevo modelo
procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea
aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el
juicio sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no
solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidencia
física83.
83
59
3.4 EFECTOS JURÍDICOS DE LA INEXISTENCIA Y NULIDAD EN RELACIÓN
CON LAS PRUEBAS
Respecto del tema el doctrinante Martínez Rave dice84:
La violación a normas procesales que influyen en forma

apreciable en las providencias, actos o diligencias genera la
inexistencia jurídica y no la material. Pero cuando la violación de
las normas que imponen formalidades en el proceso, lesiona
ciertos principios básicos o los derechos de quienes pueden
intervenir, se presenta una sanción jurídica grave. La nulidad
consiste en una sanción, la más grave en esta escala, debido a
que se impone por haberse desconocido una norma que
establece determinados formalismos procesales o que favorece
los derechos y pretensiones de una de las partes que trae como
consecuencia la invalidez.
INEXISTENCIA NULIDADES
No comunica la irregularidad al Por afectar la relación

resto de la actuación procesal jurídico-procesal,
COMUNICABILIDAD comunica la grave
irregularidad al resto de la
actuación que depende
de ella.
TAXATIVIDAD “Las inexistencias no están
taxativamente enumeradas, en Estas si están
consideración a que, si se violan taxativamente señaladas
en forma grave principios por la ley.
esenciales que regulan la
aducción de la prueba al
proceso, así expresamente e no
se admita la sanción en la ley , el
funcionario no esta obligado a
84
MARTINEZ RAVE Gilberto. Procedimiento penal Colombiano. Bogotá: Temis, 1984, p. 249.
60
valorar el medio probatorio al
proferir la decisión de fondo”85
PRONUNCIAMIENTO No requiere de pronunciamiento La nulidad si, porque, en
JUDICIAL expreso la decisión respectiva el
funcionario debe indicar
cual es la parte de la
actuación que recibe el
contagio del defecto.
INVOCACION EN Como hace relación al acto- La Nulidad Esta
SEDE DE prueba, es decir a las formas Expresamente E
CASACION que se deben seguir para aducir Consagrada Como
el medio probatorio al proceso, Causal De Casación.
no era necesario que se
consagrará expresamente como
causal de casación la
inexistencia del acto procesal
CULMINACION DEL Cuando un acto procesal es El proceso no puede
PROCESO inexistente el proceso puede, por llegar hasta su
regla general, llevarse hasta su culminación, y si llega
terminación sin traumatismo debe retrocederse la
alguno, porque el juez en la actuación para rehacer el
sentencia se limita a no valorar procedimiento viciado.
el considerado como tal.
Podemos entonces decir que los elementos estructurales de toda nulidad son:
a. Estado de anormalidad del acto procesal, ya que este es una especie de acto
jurídico, denotado por el carácter procesal del cambio jurídico, en que se
resuelve la juridicidad del hecho, esto es, el efecto jurídico del hecho material,
en que la procesabilidad del acto no se debe a su cumplimiento en el proceso
sino a su valor para el proceso, es evidente la importancia de la teoría del
acto procesal, especialmente en lo que hace a su formación.
Si ella no está revestida de las mínimas exigencias consideradas por el

legislador, su nacimiento es irregular, en atención a las omisiones o vicios
que lo limitan negativamente, no teniendo entonces la fuerza jurídica para la
regulación del hecho social, apareciendo como carente de validez para el
proceso, como que ni siquiera, así concebido, ha permitido el logro finalístico
del acto procesal.
85
BARBOSA BASTILLO, Gerardo. Ineficacia de las pruebas ilegales. Bogotá: Defensoría del
Pueblo, 1999, p.135 y ss.
61
b. Originado en la carencia de algunos elementos constitutivos, o vicios
existentes sobre ellos, ya que todo acto procesal de naturaleza compuesta
debe seguir en su tiempo de formación una serie de pasos que no solo lo
estructuran y le dan vida, sino que le permiten cumplir con una determinada
finalidad dentro de la sistemática del proceso, constituyendo su omisión o
cumplimiento irregular, en comienzo, el estado de anormalidad, sancionado
con la declaratoria de nulidad en la instancia jurisdiccional respectiva.
Decimos que en comienzo porque precisamente si el acto ha logrado cumplir

con la finalidad para la que fue creado, o la irregularidad ha sido saneada,
aquella informalidad se queda en eso simplemente, no existiendo razón
jurídica de peso que le permita al funcionario declarar la máxima sanción.
c. Que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente

inválido, tales omisiones o anomalías en el acto procesal dan nacimiento a un
estado latente de nulidad, que puede que no se materialice, ya que el acto
cumplió su finalidad, sin violación del derecho de defensa (numeral 1, artículo
310 C.P.P), porque el acto irregular ha sido convalidado por el consentimiento
del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales
(numeral 4 artículo 310 C.P.P) porque existe otro medio para subsanar la
irregularidad sustancial que afecta a las garantías de los sujetos procesales, o
desconoce las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, en
razón de que quien la invoca es sujeto procesal que coadyuvó con su
conducta la ejecución del acto irregular, salvo que se tárate de la falta de
defensa técnica , o en virtud de su presentación extemporánea (arts. 308,
400 y 401 C.P.P), o alegación de una causal distinta de las enumeradas en el
Título VII, Capítulo Único numeral 6).
Queda claro entonces que el acto no es nulo en sí mismo, “sino que es necesario,
a diferencia de la inexistencia, su declaración judicial, es decir, que no existen
actos nulos, sino anulables, y que mientras no se declare la nulidad, el acto
continuará produciendo sus efectos jurídicos normales”86.
Al respecto los doctrinantes Bernal Cuellar y Montealegre Lynett al referirse

específicamente a las nulidades consideran que el fundamento constitucional se
86
NOVOA VELASQUEZ, Néstor. Actos y nulidades en el procedimiento penal. Bogotá: Editorial
Diké, 2003, p. 616.
62
encuentra principalmente en el artículo 29 superior pues de él se derivan las
siguientes garantías:
a. Legalidad de los delitos de las penas.

b. Legalidad de la jurisdicción.
c. Juzgamiento conforme a la plenitud de las formas propias del juicio, garantía
dentro de la cual se incluye el principio de la doble instancia, la presunción de
inocencia, la publicidad, legalidad, contradicción de la prueba.
d. El derecho a la defensa en todas y cada de una de las etapas del proceso.
e. El principio de favorabilidad.
En relación con las garantías constitucionales enunciadas, sólo se incorporan

expresamente, como causales de nulidad, la negación de la legalidad de la
jurisdicción, del debido proceso y del derecho de defensa.
En consecuencia, se mantiene en el ordenamiento procesal colombiano la

clasificación de las nulidades legales y supralegales. Las primeras surgen por
incompetencia del juez, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales
que afectan el debido proceso, y la violación del derecho de defensa (articulo 306
C.P.P). Las segundas, esto es las supralegales se presentan cuando se
quebranta cualquiera de las garantías del artículo 29 de la Constitución Política,
no incorporadas expresamente en el Código de Procedimiento Penal, la legalidad
de los delitos y de las penas, y el principio de favorabilidad87.
Nuestra Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado al respecto diciendo:
Del mismo modo el nuevo Código de Procedimiento Penal

contenido en la Ley 906 de 2004, el que apenas se tiene como
simple referencia, extiende en el tercer ordinal del artículo 184 la
facultad-deber de la Corte para considerar motivos diversos a
aquellos expresados en la demanda, la sujeción a los fines que
son inherentes a la casación y el fundamento de los mismos, esto
es: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías
de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a
87
BERNAL CUELLAR, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 447 Y 448.
63
estos y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 C.P.P),
como un imperativo categórico en estos casos en una
actualización de su finalidad nomofilaquia de antigua tradición
como simple defensa del derecho objetivo, hacia la preservación
de las garantías fundamentales.
Es precisamente dentro de dicho marco que la casación, como

instrumento extraordinario de impugnación de los fallos,
forzosamente influida en su desarrollo procesal y material por la
Carta Política dado el carácter normativo de ésta, no escapa a la
necesidad de precaver una tutela judicial efectiva en el orden en
el entendido de que la misma sólo tiene razón de ser dentro de
un Estado de Derecho que se proclama como constitucional y de
derecho, en tanto se procure la preservación de aquellos valores
esenciales reconocidos por el ordenamiento jurídico (legal,
supralegal o internacional), a través de la efectividad de los
medios o instrumentos jurídicos establecidos para el libre
ejercicio de los derechos, cuyo contenido procesal y procesal
constitucional proviene del ámbito de protección que la propia
Carta Política les confiere.
De ahí que la protección de las garantías fundamentales, como

elemento teleológico inherente al recurso de casación,
decididamente termina por imponer, de acuerdo con la previsión
actual, que infunde todos sus benéficos efectos a cualquier caso
sometidos a estudio por la Corte superar aquellos escollos
formales en procura de ejercer un correctivo de legalidad frente al
fallo88.
Al respecto la doctrina advierte que “en el derecho procesal contemporáneo, el

requisito de legalidad no puede imperar en forma absoluta, tiene el inconveniente
que el legislador no puede prever todas las situaciones en forma minuciosa y
detallada, se vería entonces obligado a elaborar un catálogo interminable de
nulidades procesales, para colmar los vacíos del sistema”89.
88
junio de 2005, Rad. Nº. 22734, M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero.
89
BERNAL CUELLAR, Op.cit., 349.
64
Igualmente han establecido una serie de principios que rigen la declaratoria de
nulidad como son90:
a. Principio de legalidad, que hace referencia a que no hay nulidad sin texto,
para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuaciones imprescindible
invocar los motivos establecidos en la ley, esto es, no hay nulidad sin ley que
la establezca previamente (artículos 456, 457 y 458 C.P.P).
b. Principio de protección, en el cual el sujeto procesal que haya dado lugar al

motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se
trate de quebranto del derecho defensa técnica.
c. Principio de convalidación, la irregularidad que engendra el vicio puede ser

convalidada de manera expresa o tacita por el sujeto procesal perjudicado,
siempre que no se violen sus garantías fundamentales.
d. Principio de trascendencia, ya que quien solicita la declaratoria de nulidad

tiene el indeclinable deber de demostrar no solo la ocurrencia de la
incorrección denunciada, sino además que ésta afecta de manera real y cierta
las garantías de lo sujetos procesales o socava las bases fundamentales del
proceso.
e. Principio de residualidad, es la medida extrema o de la última ratio, compete

al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la
declaratoria de nulidad.
f. Principio de instrumentalidad de las formas, ya que no procede la invalidación

cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual está
destinado siempre que no se viole el derecho de defensa.
g. Principio de acreditación, ya que quien alega la configuración de un motivo

inavalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los
fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
90
COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sentencia del 3 de
marzo de 2004, radicado No. 21180, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón.
65
En aras de privilegiar los derechos y garantías fundamentales, es menester que la
exclusión de la prueba ilegal del proceso, sea material y jurídica, en procura de
evitar que se contamine la subjetividad del tercero imparcial.
Esta sumatoria de conceptos, de criterios doctrinarios y jurisprudenciales nos

obliga hacer una nueva distinción en relación a si es lo mismo nulidad que
ineficacia de los actos procesales, consagrada en los artículos 455 a 458 de la
Ley 906 de 2004:
La respuesta no la sugiere el Doctor Novoa diciendo:
Sera perfecto el acto procesal cuando se estructura con todos los

requisitos acto jurídico, derivando entonces eficacia, la
imperfección denota, por el contrario, la ausencia de uno o varios
de esos requisitos, conllevando ineficacia. Imperfección es
entonces, un concepto intermedio entre perfección e inexistencia,
es decir, entre la reunión de todas las exigencias esenciales del
acto y su total ausencia. El defecto o deficiencia de uno de tales
requisitos es lo que procesalmente se llama vicio debiendo
diferenciarse entre aquéllos vicios que produce total o relativa
ineficacia del acto, y aquellos que generan simplemente
irregularidad, recayendo los unos sobre exigencias esenciales, o
más o menos esenciales, y los otros sobre requisitos no
esenciales o intrascendentales91.
Carnelutti “clasifica la ineficacia en inadmisibilidad y nulidad, la inadmisibilidad es

una forma atenuada de ineficacia, en tanto que la nulidad es el grado máximo de
ésta. La cuestión, en torno, a la admisibilidad, es por tanto, una cuestión de orden,
mientras la cuestión entorno al fundamento es una cuestión de mérito”92.
La ineficacia, cuando se resuelve por inadmisibilidad, se limita al acto viciado, sin

extenderse a actos sucesivos que de él dependen, la ineficacia, que se traduce en
nulidad, afecta a todos los actos que de él dependen.
91
NOVOA VELÁSQUEZ, Op. cit., p. 629.
92
CARNELUTTI, Francesco. Las miserias del proceso penal. Bogotá. Temis, 2002, p. 45.
66
Inadmisibilidad es tanto como improcedibilidad, la nulidad es una sanción por la
imperfección jurídica que ocasiona la ineficacia del acto por fallas in procedendo o
de actividad, cuando el funcionario o los sujetos procesales, por acción o por
omisión, infringen o desconocen las normas contempladas en el Código de
Procedimiento Penal, a las cuales deben someterse inexcusablemente, ellas
indican lo que puede, debe y no debe hacerse.
En síntesis, la ineficacia es el género y la nulidad junto con la inexistencia, sus

especies, todo lo nulo es ineficaz, pero no todo lo ineficaz es nulo.
Sea cual fuere el concepto, que sobre la nulidad se tenga, no debe perderse de
vista que ella es un custodio, tanto de los actos procesales, como el proceso
mismo, ya que en determinadas circunstancias un acto procesal, o el proceso
mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia o capacidad para
producir los efectos que le son inherentes, es decir,
Vienen al entorno del proceso válidamente, pero son carentes de

aptitud vinculante, lo que significa, que sobre ellos no se puede
erigir, ni la siguiente fase procedimental, ni mucho menos la
sentencia, hay que distinguir entre acto procesal viciado de
nulidad y proceso viciado de nulidad, ello tiene trascendencia en
la medida en que un acto con vicios puede eventualmente
generar la nulidad de este acto particular y sin embargo, dejar
válido el proceso, no afectarlo en lo más mínimo, cosa que no
ocurre si se habla de proceso viciado de nulidad93.
Al respecto del tema el doctrinante Fernández Carrasquilla dice94:
El procedimiento legal no puede ser un pretexto para atropellar los derechos

fundamentales, todo lo contrario, tiene que ser su principal armadura de defensa.
El Estado que viola de hecho esos derechos, no puede calificarse como Estado
93
RUIZ SALAZAR, Josa Armando. Nuevo Código de Procedimiento Penal Comentado. Bogotá:
Leyer, 2001, p. 695.
94
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Principios y normas rectoras del derecho penal. Bogotá:
Editorial Leyer, 1998, p. 406.
67
de derecho sino como Estado de fuerza o de facto. No hay ni qué pensar en la
posibilidad de que el debido proceso, se agote en las denominadas por la
constitución y la ley formas propias del juicio, pues el juicio penal no es un mero
rito y sus formas son inútiles fórmulas sacramentales en tanto que no garanticen
realmente los derechos fundamentales de la persona sometida al mismo. Lo que
sucede es que ese concepto genérico de formas propias del juicio, confiere a
éstas un valor sacramental al poner que bajo las mismas se alberga nada menos
que la garantía del derecho sustancial, y en primer término de los derechos
fundamentales del acusado.
Volviendo al tema de la prueba ilegal, podemos inferir que su efecto negativo es la

nulidad constitucional, siendo su venero constitucional el artículo 29, al establecer
que son “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación dl debido
proceso”, en aras de obtener como dice la doctrina “actos procesales validos y
firmes sobre los cuales pueda consolidarse el derecho, y por ende realizarse la
verdad y la justicia”95.
Ahora bien, a la dimensión de la prueba ilegal permite comprender que si se

incurre en una de esas irregularidades proscritas por el constituyente, se impide el
surgimiento de la prueba en el universo jurídico y por ello no es apta para
demostrar la responsabilidad del procesado.
De igual manera permite, comprender que si la irregularidad en que se incurrió en

el proceso de producción de las pruebas no implica la violación de derechos
fundamentales ni el desconocimiento de las formalidades esenciales para la
producción de la prueba, “la así obtenida es una prueba ilegal, que nace a la vida
jurídica y que lo hace con un yerro que debe someterse a los mecanismos de
corrección previstos en el ordenamiento jurídico, pues no se podría asumir que
cualquier irregularidad en la práctica de la prueba afecte al debido proceso es
susceptible de generar prueba ilegal, de procederse de esta manera se caería en
un rigor exagerado, que conduciría al sacrificio desproporcionado de la verdad y
de la justicia como fines del proceso penal de una democracia constitucional”96.
95
SOLIS ESCOBAR, Edilberto. Nulidad e inexistencia en el proceso penal. Medellín: Señal
Editora, 1987, p. 136.
96
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sentencia del 31 de
julio de 2009, radicado No. 30838, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.
68
En relación con la exclusión no es la posición jurídica y mental que una autoridad
judicial asuma ante una prueba ilegal, es una consecuencia que la Constitución le
impone a la prueba obtenida con violación del debido proceso y que tiene dos
manifestaciones.
En primer lugar, es una exclusión jurídica, es decir, la prueba ilegal no está

llamadas a hacer parte del proceso, y, si se aduce a él no puede producir ningún
efecto jurídico. Si la razón de ser de una prueba es la demostración de los hechos
relevantes en el proceso, la consecuencia de la ilegalidad de la prueba es que
ella, por reputarse inexistente, no puede tomarse como punto de apoyo para
demostrar ningún hecho relevante.
En segundo lugar, es una exclusión material, ya que:
Si una prueba ha sido obtenida con vulneración de derechos

fundamentales y si por ese motivo no puede utilizarse para
demostrar ningún hecho relevante, no tiene nada que hacer en el
proceso. Por ello, toda prueba ilegal que llegue al proceso y la de
él derivada, debe ser sustraída materialmente del expediente, no
debe hacer parte de él, si la exclusión no se entiende también en
un sentido material, la exclusión jurídica no tiene razón de ser97.
De esta manera, la policía judicial como organismo de apoyo a la función

jurisdiccional, no le va a incumbir la aducción de medios probatorios para
asegurar condenas sino para realizar investigaciones íntegras, que suministren
elementos de juicio éticos para la adopción de decisiones justas en una sana
dialéctica procesal, legitimándose el Estado, no desde un eficientismo sino desde
las garantías fundamentales que inspiran el nuevo orden constitucional. “Así el
proceso penal “es un escenario en que se averigua la verdad, se imparte justicia
y se realizan los derechos de quienes en él intervienen y en el que existen unos
roles definidos para las partes y el juez”98.
97
URBANO MARTINEZ, José Joaquín. Prueba ilícita y regla de exclusión, reflexiones sobre el
nuevo sistema procesal penal. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, 2004, p. 360 y 361.
98
Ibíd., p. 379.
69
Por último, la aplicación de la regla de exclusión se dinamiza en cabeza de
diferentes funcionarios judiciales, en relación con la obtención, proposición,
admisión, producción y apreciación de los medios probatorios, así:
a. Fiscal. El artículo 232, “le impone el deber de analizar la actividad de la policía

judicial y de rechazar las actuaciones que se hayan diligenciado con
desconocimiento de los principios rectores y las garantías procesales”. Y el
artículo 287, “el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos
materiales probatorios evidencia física o de la información legalmente
obtenida”.
b. Juez de control de garantías. Los artículos 154, 237 y 238 disponen que “se
tramita en audiencia preliminar el acto de poner a disposición del juez de
control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e
interceptaciones, o la recuperación de información dejada al navegar por
internet u otros medios similares para efectos de su control dentro de las 24
horas siguientes a su diligenciamiento. Ese control se decide de plano y sin
lugar a impugnación”. Salvo lo previsto en los artículos 238, 239-240, 241
inciso final, 242 numeral 4, 243, 244 inciso final y 245 C.P.P.
c. Juez de conocimiento. El artículo 359, “que regula la exclusión, rechazo o

inadmisibilidad de los medios de prueba por parte del juez de conocimiento” y
el articulo 360, dice que “el juez excluirá la práctica de pruebas ilegales, y en
las que han inobservado los requisitos formales”.
d. Corte Suprema de Justicia. El artículo 181 en su numeral 3, regula “la

procedencia del recurso extraordinario de casación por el manifiesto
desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre
la cual se ha fundado la sentencia”.
En un Estado demoliberal de derecho, tanto la defensa social como la tutela de la

persona humana y de los derechos fundamentales, se reitera, han de estar
jurídicamente reguladas. “Es decir, la comunidad no puede ampararse de la
criminalidad sino con métodos jurídicos y el individuo no puede protegerse del
poder jurídico-penal del Estado sino por las vías de derecho”99.
99
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal de hoy. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, 2002, p. 250.
70
4. GENERALIDADES SOBRE EL CONTROL DE GARANTÍAS
4.1 LA FUNCIÓN DEL CONTROL DE GARANTÍAS
La figura de un juez que controla garantías procede de legislaciones foráneas,

tales como la española, en la cual, mediante reforma del año 1995, se convirtió al
juez de instrucción en este nuevo funcionario, y en general, surge de esa
necesidad de contrarrestar e idealmente igualar el poder estatal que en forma
normal se cierne sobre la cabeza del imputado.
Como lo señala nuestra Constitución100, “la función de este juez es la de

administrar justicia en forma permanente, y de ese ejercicio fluyen los poderes
que el Estado le otorga para el buen desempeño de su labor jurisdiccional”, tales
como: conocimiento, coerción, decisión y ejecución, así lo expresado, en su obra
el Doctor Martínez Rave101, “por este motivo, surge como primera inquietud todo
lo relativo a los servidores que laboraban con la Fiscalía General de la Nación y
que ahora pasaron a ejercer como jueces penales municipales”.
Dicho traslado de funcionarios de una u otra entidad ha causado cierto malestar

en algunos, hasta el punto de que han acudido a las instancias judiciales a
demandar esa actuación, creyendo que esa transferencia de personal puede
contrariar el mandato constitucional mencionado antes, según el cual, el juez sólo
está sometido al imperio de la Constitución y la ley.
Pero al respecto debemos señalar enfáticamente que tal aseveración no es cierta

puesto que, en primer lugar, el traslado operó con fundamento en la propia
100
GÓMEZ SIERRA, Op. cit. Art. 116.
Modificado por el acto legislativo 03 de 2002, Articulo 1. La Corte Constitucional, la Corte Suprema
de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la
Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia, también lo hace la justicia penal militar. El
Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
101
MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento penal colombiano. Bogotá: Editorial Temis, 2001, p.
232.
71
Constitución o acto legislativo reformatorio de esta, y como es natural,
complementado en el artículo 532 de la Ley 906 de 2004, en donde se repitió así
mismo la necesidad de garantizar la prestación del servicio para el nuevo sistema
penal acusatorio, entre otras cosas, con el traslado de cargos de carácter
interinstitucional.
Por ello puede concluirse sin duda que les asiste razón a quienes consideran que
por darse el traslado de fiscales a jueces de control de garantías, ello hará perder
la independencia del juez, puesto que si nos atenemos a las estadísticas hasta
hoy recogidas, podemos darnos cuenta de que en su mayoría quienes
desempeñan dicha función de control de garantías, en vez de convertirse en un
investigador y acusador mas, la labor desarrollada en su anterior cargo ha servido
más como fortaleza que como debilidad y, por tanto, las decisiones en gran parte
son más depuradas y conscientes, pues esa experiencia adquirida en la Fiscalía
ha permitido ahora desarrollar una labor judicial más eficiente y garantista, como
era de esperarse con la creación de la función que se analiza.
Podemos afirmar que cuando un juez controla, es porque otro funcionario distinto,
en este caso el fiscal, es quien hace o toma decisiones y el juez las verifica y les
da o niega el aval respectivo, con posterioridad. “Así ocurre por regla general en
casi todas las actividades investigativas del fiscal, conforme a la Ley 906 de 2004,
precisamente porque dicho funcionario prosiguió con calidades de servidor
judicial, es decir, que siendo un funcionario judicial para todos los efectos”102.
No fue querer del constituyente cambiar la rama del poder público a la cual debe
pertenecer dicha institución, entre otras razones, porque si ello hubiera ocurrido,
por fuerza natural habría perdido muchos de sus poderes estrictamente judiciales,
como los de allanar, capturar, interceptar y otros que, por obvias razones, le
102
GRANADOS PEÑA, Op. cit., p. 78-79.
“El fiscal general gozaba se los poderes de sustitución y reasunción, por virtud de los cuales
puede desplazar a cualquier fiscal delegado asumiendo sus funciones, o sustituirlo por otro a su
voluntad. En ese esquema, en el cual los fiscales eran funcionarios judiciales, estas facultades del
fiscal general eran claramente incompatibles con la imparcialidad e independencia que deben
caracterizar a los jueces. Ahora, despojados los fiscales de esta indebida acumulación de
funciones, no se advierte ninguna incongruencia entre estos poderes, derivados del principio de
unidad de gestión, y las funciones de investigación. Por el contrario, contribuyen a que la cabeza
de la fiscalía asuma el éxito o el fracaso de sus gestión, sin serle posible diluir su responsabilidad”.
72
permiten ejercer con mayor celeridad y prontitud su labor, todo lo cual sería
imposible para la Fiscalía si ésta fuera parte integrante del ejecutivo, tal como
ocurre en el sistema anglosajón, aplicado a Estados Unidos y otros lugares, en
donde la Fiscalía debe solicitarle al juez que disponga u ordene el allanamiento,
capturas y demás diligencias propiamente judiciales.
Como es lógico, era necesario estar a tono con el mandato de la Carta

Constitucional, sobre todo con la disposición del artículo 28, que sigue señalando
que las autoridades judiciales competentes son las únicas que pueden afectar
derechos fundamentales, como el de la libertad, por lo cual le resultaría imposible
a la Fiscalía, si hubiera formado parte del ejecutivo, adelantar este tipo de
actuaciones que, en el fondo, siguen implicando desventaja procesal, puesto que
no debemos olvidar que el sistema acusatorio se caracteriza especialmente por
ser debate interpartes, una que acusa y otra que defiende, la cual está amparada
por la presunción de inocencia.
Lo que sí está claro es las actividades investigativas, que por casualidad entran
en colisión con los derechos constitucionales de los implicados, no son ya del
resorte exclusivo de la Fiscalía, pues sus actuaciones no son inexpugnables o
inverificables, por el contrario, ahora son, por querer del constituyente,
controladas en absoluto y controlables, lo cual en principio, contribuye al buen
manejo de la investigación, puesto que es frecuente hacer las cosas sin los
cuidados correspondientes cuando no se tiene control de nadie, pero cuando a
las actuaciones las analizan y califican otros, es obvio y razonable que se procure
hacerlas mejor, y esto redunda en una eficiente y más recta administración de
justicia para la comunidad en general, que es en últimas los beneficiada con estos
logros.
La Comisión Colombiana de Juristas ha dicho, al respecto:
Este juez tiene el deber de garantizar los derechos fundamentales

del procesado, pues su función es ejercer el control judicial
durante la investigación para prevenir y corregir posibles
irregularidades. De acuerdo con el Código esta función de control
la actividad fiscal y de garante de los derechos del procesado,
será ejercida por el juez penal municipal del lugar donde se
cometió el delito (Art. 39), lo cual equivale a reducir la figura, en
73
tanto que se trata de jueces que no tienen una función
especializada, sino que a la vez que deben ejercer la función de
control de garantías en términos cortos (36 horas), debe
encargarse de fallar asuntos penales. Además, los jueces penales
no cuentan con la formación especializada necesaria para asumir
el control de garantías constitucionales. Por último, no cuentan
con la fortaleza institucional para enfrentarse a una institución tan
fuerte como la Fiscalía103.
Del texto transcrito y de otras opiniones frecuentes, podemos concluir que la

función del juez de garantías no es sino la de proteger los derechos del
procesado, aun a costa de lo que pueda pasar dentro de la investigación. Así
también lo deja entrever, autores como Maler, quien expresa: “Las garantías
procesales son las seguridades que se otorgan para impedir que el goce efectivo
de los derechos fundamentales sea conculcado por el ejercicio del poder estatal,
ya sea limitando ese poder o repeliendo el abuso104”.
Ciertamente, sobre este aspecto no se ha dicho la última palabra, pero lo que sí

es cierto es que todo delito encierra siempre y por regla general no sólo una
afectación individual al sujeto pasivo del delito, sino una afectación colectiva,
porque no se concibe la vida humana sin sociedad, es ésta la que se ve afectada
por lo menos en forma mediata, y en consecuencia, también debe ser protegida
en forma igual, sin que ello, implique afectación o desconocimiento de los
derechos y garantías del procesado, que siempre son susceptibles de
vulneración, es decir, están expuestos a ser afectados cuando el Estado actúa y
por ello la razón de ser del juez de control de garantías, quien , entre otras, debe
tener una excelente preparación en temas constitucionales.
Lo que nos lleva a pensar que este juez fue creado por la Carta para asuntos
específicos y por ello puede afirmarse, que su mayor deber es el de proteger, y
que no puede avalar actuaciones que vayan en contravía de sus postulados, con
ello no puede tenerse como único ámbito de acción la protección de derechos y
garantías del procesado, sino también de la víctima y de la comunidad en general.
103
COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS. Comentarios al nuevo sistema penal acusatorio.
[consultado 20 jun. 2010]. Disponible en <www.redvoltaire.net/article1992.html>
104
MALE, Julio. Derecho procesal argentino. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1998, p. 234.
74
El manual para el Juez de control de garantías establece:
“Existe un consenso general en relación con el modelo de procedimiento penal del

cual hace parte el colombiano: en la etapa de investigación se trata de esclarecer
una sospecha; en la etapa del juicio oral, se trata de obtener una convicción.
La iniciación de la investigación requiere la verificación de una sospecha

suficientemente fundada de la comisión de una conducta punible (interpretación
sistemática de los artículos 29 y 250 reformado de la Carta Política.
La acción estatal, dirigida hacia la verificación de la sospecha, puede generar
intervenciones institucionales en ámbitos individuales protegidos por la
Constitución Política.
El juez de control de garantías debe ponderar en diversos eventos el necesario

ejercicio de la acción estatal de verificación de la sospecha, de búsqueda de la
verdad y de acopio del material probatorio, con la preservación de los derechos y
garantías constitucionalmente previstos para la persona procesada. En diversas
actuaciones, el juez deberá ponderar el correcto y necesario desenvolvimiento de
la función de la justicia penal, con la preservación de los derechos y garantías;
deberá valorar la legalidad y legitimidad de la intromisión estatal en los derechos
fundamentales, frente a las necesidades de la persecución penal.
Una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de

2002 al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de
garantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de tutela
cuando sea del caso, con competencias para adelantar (i) un control sobre la
aplicación del principio de oportunidad; (ii) un control posterior sobre las capturas
realizadas por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control posterior sobre las
medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv)
un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad y (v)
decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar
cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y
que no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerte que el
juez de control de garantías examinará si las medidas de intervención en el
ejercicio de los derechos fundamentales, practicadas por la Fiscalía General de la
Nación, no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es
decir, si la medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental ( i ) es
adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; ( ii
75
) si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y
( iii ) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que
esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad”105.
Frente a lo anterior nos hacemos una pregunta: ¿Es la decisión del juez de
garantías vinculante para el juez de conocimiento? En nuestro criterio
considerados que la decisión que toma el juez de garantías frente a una decisión
que imparte legalidad o que por el contrario decreta su ilegalidad, tiene fuerza
vinculante para el juez de conocimiento, porque de no ser así, no tendría razón
de ser la figura del juez de garantías, ya que es él quien debe verificar que el
caso que es sometido para que ejerza control de legalidad, goce de todas las
garantías constitucionales y legales, siendo entonces que el papel del juez de
garantías es de gran importancia, pues sin su intervención no tienen éxito las
investigaciones frente al juez de conocimiento, es decir que el juez de
conocimiento se debe sujetar a la decisión del juez de garantías, en otras
palabras el juez de garantías esta por encima del juez de conocimiento, si bien es
cierto en Colombia el juez constitucional es de menor rango, en el desarrollo de la
labor el juez de conocimiento se sujeta a la decisión del juez constitucional.
La función de juez constitucional y de conocimiento va más allá de la de ser un

mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de
una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos
fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en
especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a
acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la
Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
Por ello a continuación seleccionamos como derechos fundamentales, aquellos,

que en forma directa y usual, suelen resultar afectados por las actuaciones del
organismo de persecución penal, estos son:
Debido proceso. El debido proceso constituye postulado básico del Estado

de Derecho y se traduce en la facultad del ciudadano inmerso en una
actuación judicial o administrativa a exigir: “Un proceso público y expedito en
105
COLOMBIA. ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”. Manual para el Juez de
Control de Garantías.
76
el cual se reconozcan todas las garantías sustanciales y procesales,
desarrollando ante una autoridad competente que actúe con independencia e
imparcialidad, y sin tener en cuenta consideraciones distintas a las previstas
en la ley”106.
Derecho a la libertad personal. “Se sustenta en la exteriorización de actos y

comportamientos que se traducen en movimiento físico, lo que realmente
implica que se está en la capacidad de autogobernarse en el espacio y en el
tiempo sin restricciones, para poder gozar de autonomía e independencia en
los movimientos personales”107, para lo cual y en criterio de la Corte
Constitucional como derecho a la libertad personal, “debe entenderse la
ausencia de aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma
de limitación de la autonomía de la persona”108.
Derecho a la intimidad. Es definido como el derecho fundamental “que

protege a la persona contra injerencias ilícitas de autoridades o particulares
en aquellos hechos que por ser propios de la vida privada y familiar de las
personas, deben permanecer bajo reserva, bajo secreto”109.
La Corte Constitucional ha reconocido expresamente una doble perspectiva de

estudio de este derecho al señalar que: “Concebida como secreto atentan contra
ella todas aquellas divulgaciones ilegitimas de hechos propios de la vida privada o
familiar, o las investigaciones también ilegitimas de acontecimientos propios de
dicha vida.
Concebida como libertad individual, trasciende en el derecho de toda persona de

tomar por sí sola las decisiones que conciernen a las esfera de la vida privada”110.
106
MADRID-MALO GARIZABAL, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia.
Bogotá: Editorial Legis, 1997, p. 103.
107
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Manual de calificación de conductas violatorias de los derechos
humanos. Bogotá: Defensoría del Pueblo, 2000, p. 34.
108
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-024 de 1994, M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero.
109
DEFENSORÍA, Op. cit., p. 73.
110
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia T-414 de 2002, M.P. Dr.
77
En cuanto al contenido del derecho a la intimidad la doctrina, ha distinguido tres
planos111:
Lo íntimo, que comprende los secretos personales que deben permanecer

ignorados por la colectividad, salvo disposición expresa del titular del secreto que
potencie la posibilidad del conocimiento público amplio o restringido.
Lo privado comprende la dimensión de los hechos que acontecen dentro del

contexto familiar o doméstico.
Lo individual, comprende los hechos o características peculiares de la persona y

que, por tanto, forman parte de su honor, su buen nombre y su imagen pública.
Con base en las anteriores dimensiones o ámbitos del derecho a la intimidad, se

deduce sin esfuerzo que del mismo se derivan varios derechos fundamentales,
junto con los cuales se genera un espectro de protección apropiado a la exigencia
de la dignidad humana, el cual debe ser protegido en forma eficaz por el Estado;
más aún, cuando él es el generador mismo del potencial riesgo de vulneración.
Dentro de estos derechos y atención al objeto de nuestra investigación, a

continuación se señalan los mimos, describiendo sus características conceptuales
y su arraigo normativo.
a. Derecho de la inviolabilidad del domicilio. Protege a todas las personas

contra las irrupciones violentas, arbitrarias, ilegales o engañosas en su lugar de
habitación, de trabajo, de hospedaje temporal y, en forma, general de todo aquel
lugar apropiado apara el pleno ejercicio de las actividades propias o afines con
expectativa de intimidad que se desarrollen en un espacio cerrado que no sea de
libre acceso al público.
En tal sentido lo expresó la Corte Constitucional al evolucionar el concepto de

domicilio en los siguientes términos:
La definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende,

además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde
las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad
111
78
mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del
domicilio protege así más que a un espacio físico en sí mismo al individuo en su
seguridad, libertad e intimidad112.
b. Derecho a la inviolabilidad de comunicaciones privadas. Destinado a

proteger la intimidad de las personas, desarrollando a través de los medios que
estas emplean para relacionarse entre sí, de tal manera que son ilegales la
interceptación, el registro, la grabación, la transcripción y la toma de copias de
expresiones de comunicación de los ciudadanos contenidas en conversaciones
personales, en cartas, telegramas, fax, envíos postales, correos electrónicos y
llamadas telefónicas o por celular.
El Estado a través de su organismo de persecución penal está facultado para

trasgredir este principio fundamental mediante autorización escrita del fiscal para
varias modalidades de interceptación de comunicaciones, siempre sujeta a control
posterior ante el juez de garantías.
c. Derecho al habeas data. Faculta a su titular, en un amplio margen, para

invocar el conocimiento de los datos que los particulares y las autoridades han
recogido sobre ciertos aspectos de su vida intima, autorizados en forma restrictiva
por la ley. Además, se ha entendido que dicho derecho implica la facultad de
solicitar las rectificaciones y actualizaciones pertinentes de dicha información.
d. Derecho al secreto profesional. Derecho y obligación que tiene toda persona

de mantener en reserva, bajo sigilo y sustraída del conocimiento público, las
informaciones que conoce con motivo del ejercicio de su profesión u oficio; de
otra parte, de este derecho-deber del profesional o la persona obligada a guardar
el secreto, surge el derecho y la garantía en cabeza de la persona titular del
secreto, valga decir, del dueño de la expectativa de intimidad, sobre que las
informaciones que ha suministrado en confidencia a ciertos profesionales o
personas calificadas por su actividad no serán reveladas sino en virtud de su
expresa, consciente y voluntaria autorización.
4. Derecho a la propiedad. No es un derecho fundamental, pues entraña un

concepto más de derecho económico como función social dentro de nuestro
ordenamiento constitucional, pero para nuestro estudio debe entenderse este
112
79
derecho como: “Los principios y valores constitucionales que fundamentan el
derecho a la vida y a la igualdad. Dicho en otros términos, la propiedad debe ser
considerada como un derecho fundamental, siempre que ella se encuentre
vinculada al mantenimiento de unas condiciones materiales de existencia, de tal
manera que su desconocimiento afecte el derecho a la igualdad y a llevar una
vida digna”113.
En este orden de ideas y tomando en cuenta que es deber del Estado garantizar
el derecho a la propiedad de los asociados, también lo es el de protegerlo frente a
sus propios actos. Siendo así, que cuando en ejercicio de su poder punitivo, el
Estado en la etapa de persecución del delito, deba afectar el uso, goce o
usufructo inherentes al derecho de propiedad debe someter dicha medida a un
control de garantías para verificar que la misma obedezca al cumplimiento pleno
de los requisitos legales establecidos para tales efectos, tal y como se deduce del
texto del artículo 58 de la Carta Política.
Ahora en lo que incumbe a la Ley 906 de 2004, las actuaciones que afecten el
poder dispositivo sobre bienes o los saquen temporalmente del comercio, o se
aseguren para resarcimiento a las víctimas, tiene que ser ordenadas por el juez
de control de garantías a solicitud del fiscal.
Dado todo lo anterior encontramos las siguientes características del control de

garantías en el código de procedimiento penal:
a. El ejercicio de la función de control de garantías no es rogado, es automático,

previo o posterior según el derecho fundamental a proteger dentro de la
investigación criminal adelantada por la Fiscalía.
b. Será posterior para las afectaciones a derechos fundamentales que en forma

expresa así lo contemplen, a saber: allanamientos y registros, interceptación
de comunicaciones, seguimiento a personas, eventos en los cuales, para la
realización de la respectiva audiencia de control de garantías, una vez
adelantada la diligencia o expedida la orden, no tiene exigencia adicional
alguna.
113
80
c. El control de garantías será efectuado en audiencia oral presidida por un juez,
que en ningún caso podrá ser el mismo del conocimiento, y ante el cual se
presentaran los argumentos jurídicos y, en algunos casos, lo sustentos
probatorios que determinan la respectiva vulneración de un derecho
fundamental.
Cuando dentro estas diligencias, atendiendo el momento procesal en que se

desarrollen y, en especial, si el ciudadano afectado ya es conocedor de la
investigación que se adelanta en su contra, la defensa puede actuar
ejerciendo el derecho de contradicción no solo sobre los argumentos de la
fiscalía sino sobre el material probatorio que esta aporte.
4.2 GENERALIDADES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
En el proceso penal generalmente las decisiones que deben adoptarse pueden

representar afectación de intereses personales y es cuando el operador jurídico
debe entrar a establecer y utilizar técnicas de contrapeso de los bienes o valores
y la ponderación de los intereses del proceso mismo, sin sacrificar los intereses
individuales, de manera entonces que, so pretexto de lograr los fines estatales
con el proceso, no se menoscaben las garantías y derechos personales, pues
antes que ser represor, el Estado, por disposición constitucional, está obligado a
garantizar la vida, honra y bienes de las personas.
Entonces la proporcionalidad, “es la confrontación de los valores que protegen las

normas para la resolución de los diversos asuntos de que trata el proceso penal,
con los valores individuales que han de afectarse, mediante el equilibrio de dichos
intereses, convirtiéndose en un principio valorativo, ponderativo de contenido
material y no meramente formal”114.
Como principio valorativo, debe entenderse como principio de prohibición de

excesos, ponderativo en la medida que el conflicto de interés que se plantea en el
proceso sólo puede dirimirse de manera legal y justa a través de una debida
ponderación entre esos valores e intereses encontrados, de manera que la
114
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 37.
81
medida a tomar sea proporcionada al fin perseguido por el Estado, y que con ésta
se afecten los valores de una manera igualmente proporcionada y material porque
se debe aplicar en virtud de de la constitucionalización de nuestro sistema,
haciendo un análisis ponderado de los valores confrontados, con los fines
estatales perseguidos en el proceso.
Según la doctrina, se pueden señalar los siguientes elementos en relación con el

principio en estudio115: En primer lugar, la sanción administrativa que se cuestiona
ha de ser idónea en relación con el fin que se persigue, esto es, se requiere que
al menos la medida facilite o tienda a la consecución del objetivo propuesto, lo
que se ha denominado juicio de necesidad.
La medida o sanción administrativa ha de ser necesaria, o la más moderada entre

todos los medios coercitivos con que dispone la administración, no sólo en el
sentido que ha de comprobarse si la acción disciplinaria o sancionatoria se
justifica en razón del fin que se persigue, sino además constatar que la medida o
sanción es imprescindible porque no hay otra más suave o moderada para tal
propósito.
Por último, la sanción ha de ser proporcionada, esto es ponderada o equilibrada

por derivarse de ella más beneficios y ventajas que perjuicios sobre los bienes o
derechos en conflicto.
Nuestra Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto diciendo:
En los términos descritos, la tarea de la Corte es la de verificar si

la condición que imponen las normas demandas y que consiste
en rendir versión libre o indagatoria, salvo el caso de la
declaración de persona ausente, para que las personas
investigadas puedan acceder a la diligencias del proceso penal y
ejercer plenamente el derecho de defensa, es desproporcionada.
Sin embargo, como lo ha señalado la Corte, el juicio de
proporcionalidad entre el fin perseguido por la norma y los medios
escogidos, tiene en cuenta no sólo la necesidad y la adecuación
115
PERELLÓ, Isabel. El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional. Madrid.
En: Revista Jueces para la democracia No. 28 (marzo de 1997), p. 69.
82
de estos últimos al primero, sino además la existencia de otros
medios alternativos que, siendo menos gravosos le interesen o
bienes jurídicos legítimos, podrían lograr igual cometido. Por
último, resta definir cuál es al real dimensión de la limitación que
las normas demandadas generan sobre el derecho de defensa y,
si desde una perspectiva a constitucional, tal restricción tiene
similar envergadura a la de los beneficios que aquellas pretenden
alcanzar. Se trata pues de realizar un juicio de estricta
proporcionalidad entre los derechos que se restringen y los
beneficios que se persiguen con tal restricción116.
Posteriormente el mismo organismo Constitucional, al conocer la demanda de

inconstitucionalidad del artículo 97 del Código Penal del 2000, le dio su significado
y sentido constitucional al principio de proporcionalidad, así:
En la jurisprudencia constitucional el postulado de la proporcionalidad constituye

una directiva no explícitamente positivizada en la Carta Política. Desde un punto
de vista abstracto, la proporcionalidad es un concepto relacional cuya aplicación
busca colocar dos magnitudes en relación de equilibrio. El concepto de la
proporcionalidad remite a la relación de equilibrio entre distintos pares de
conceptos, como supuesto de hecho y consecuencia jurídica, afectación y
defensa, ataque y reacción. Históricamente la proporcionalidad se ha asociado a
conceptos e imágenes como la balanza, la regla o el equilibrio.
La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de

acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que
el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de
las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido
constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda
la actividad estatal, que junto con otros principios de interpretación constitucional,
fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia practica, armonización,
concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a
lal Constitución, busca que el poder público, actúe dentro del marco del Estado de
Derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento
116
Eduardo Cifuentes Muñoz.
83
normativo último está dado por los principios del Estado de Derecho, fuerza
normativa de la Constitución y carácter inalienable de los derechos de la persona
humana117.
En este sentido, la doctrina ha dicho:
Tanto el juez de control de garantías como el de conocimiento

deben ponderar en diversos eventos el necesario ejercicio de la
acción estatal de verificación de la sospecha, de búsqueda de la
verdad y de acopio del material probatorio, con la preservación
de los derechos y garantías constitucionalmente previstos para la
persona procesada. En diversas actuaciones, el juez deberá
ponderar el correcto y necesario desenvolvimiento de la función
de la justicia penal, como la preservación de los derechos y
garantías, deberá valorar la legalidad y legitimidad de la
intromisión estatal en los derechos fundamentales, frente a las
necesidades de la persecución penal118.
Las expectativas frente al éxito del nuevo sistema acusatorio, dependen en gran
medida del juez, para que las garantías y derechos fundamentales de los
ciudadanos no sean restringidas más allá de lo estrictamente necesario y la
impunidad no termine convirtiéndose en el enemigo del sistema, el modelo de
juez que debe operar el sistema penal acusatorio deber ser un juez garantizador-
garantizado que tiene que velar por la integridad del sistema y que tiene que
velar sobre todo por las garantías procesales y formales, aquellas que permitan a
los ciudadanos la auténtica defensa de sus derechos.
117
118
DÍAZ GARCÍA, Alexander. El juez de control de garantías frente al tratamiento de datos personales en
Colombia. [consultado 30 jun. 2010] Disponible en <http://www.monografias.com/trabajos-pdf/juez-garantias-datos-
personales-colombia/juez-garantias-datos-personales-colombia.shtml>
84
5. CONTROL DE GARANTÍAS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
5.1 ACTOS DE INVESTIGACIÓN QUE PUEDE ORDENAR LA FISCALÍA CON

LA AUTORIZACIÓN POSTERIOR DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS
5.1.1 Vigilancia y seguimiento de personas (Artículo 239 C.P.P). Mediante

seguimiento pasivo del indiciado o imputado, se busca conseguir información útil
para la investigación, en especial para identificar autores o participes de delitos,
personas que lo frecuentan, lugares donde asiste o aspectos similares, cuidando
de no afectar su expectativa razonable de intimidad o la de terceros.
Para esta diligencia se prevén varios requisitos a saber:
a. Se requiere autorización previa del director nacional o seccional de fiscalías.
b. Que el fiscal que dirige la investigación tenga motivos razonablemente

fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el código,
para inferir que el imputado indiciado lo conducirá a obtener información útil
para la misma.
c. Que disponga u ordene a la policía judicial adelantar la vigilancia y

seguimiento pasivo del imputado o indiciado por un tiempo determinado de un
año.
d. Para la vigilancia y el seguimiento se podrán utilizar todos los medios técnicos

necesarios para su efectividad, y se podrán tomar fotografías, videos y toda
actividad necesaria para recaudar información.
e. Pasado el tiempo determinado en la orden del fiscal o el plazo máximo de un

año sin que se obtuviere resultado alguno, el fiscal cancelará la orden, sin
perjuicio de volverla a expedir si surgieren nuevos motivos razonablemente
fundados.
85
“De todo este procedimiento, la actividad del juez de control de garantías se
circunscribe a determinar la legalidad formal y material de la orden expedida por
el fiscal, dentro de las treinta y seis horas siguientes a su expedición”119.
El juez de control de garantías solo podrá pronunciarse sobre la validez de la

orden del fiscal, “eso quiere decir que el único objeto de análisis, en la práctica,
para el juez de garantías será sobre los motivos razonablemente fundado de la
orden y, sobre estos, del vínculo lógico en que se soportan con base en los
medios cognoscitivos contemplados en el código”120, que no son otros que los
previstos en los regulados artículos 275 a 285 de la Ley 906 de 2004.
Por lo tanto, “el procedimiento de vigilancia y seguimiento, como tal, cuando dure
más allá de las treinta y seis horas previstas para determinación de la validez
formal y material de la orden del fiscal, no sería objeto de control alguno por
cuenta del juez de garantías”121.
Vacío legal que no tiene razón de ser dentro de un esquema de

control judicial de las actividades de investigación, por cuanto es
lógico suponer que la vulneración injustificada de la expectativa
razonable de intimidad del indiciado o imputado o de terceros, por
ejemplo, no se presentara con la mera expedición de la orden del
fiscal, sino que será la práctica misma de la vigilancia y el
seguimiento, con la utilización de los medios tecnológicos
disponibles, la que determine si se trasgredió o no la garantía
fundamental122.
Siendo esto así, consideramos, sin perjuicio del control de garantías posterior
sobre la orden del fiscal, la defensa puede propiciar control de garantías sobre la
práctica de la actuación de la policía judicial, cuando quiera que el ciudadano
119
COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena Sentencia C-131 de 2009. M.P. Dr. Nilson
Pinilla Pinilla.
120
ARIAS DUQUE, Juan. El control de garantías en la Ley 906 de 2004. Bogotá: Ediciones
jurídicas Andrés Morales, 2003, p. 75.
121
Ibíd., p. 76.
122
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena. Sentencia. C-497 de 2007, M.P. Dr.
86
perciba que es objeto de un seguimiento y vigilancia que esté afectando su
expectativa razonable de intimidad, para que el juez de garantías se pronuncie
sobre la misma y declare la ilegalidad de la actuación.
De todas maneras, “si en desarrollo de la vigilancia y el seguimiento se vulneraron

derechos fundamentales, así el juez de garantías haya autorizado la orden del
fiscal, la defensa tendrá siempre la opción de solicitar la exclusión de las pruebas
obtenidas dentro de la actuación en la audiencia preparatoria del juicio” 123.
5.1.2 Vigilancia de cosas. (Artículo 240 C.P.P). El objetivo de esta diligencia es

el de vigilar lugares y cosas, mediante la utilización de los medios técnicos
disponibles para conseguir información útil para la investigación.
Esta actividad podrá adelantar la Policía Judicial bajo el cumplimiento de los

siguientes requisitos:
Orden del fiscal que dirige la investigación.

Orden que debe ser expedida cuando existan motivos razonablemente
fundados, de acuerdo a los medios cognoscitivos contemplados en el código
(artículos 275 a 285), para inferir que en un inmueble, nave, aeronave,
cualquier otro vehículo o mueble se usa para almacenar u ocultar los
instrumentos de la comisión de un delito o bienes o efectos provenientes del
mismo (drogas, insumos, armas, explosivos).
“Como para el caso del seguimiento y vigilancia de personas, la actividad del juez
de garantías está restringida a autorizar la orden del fiscal dentro de las treinta y
seis horas siguientes a la expedición de la misma, las precisiones hechas para
dicho tema son aplicables en forma integral para la vigilancia de cosas”124.
123
ALBARRACÍN DURAN, Juan David. Jornadas de derecho procesal penal. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2005, p. 65.
124
Alfredo Beltrán Sierra.
87
5.2 ACTOS DE INVESTIGACIÓN QUE REQUIEREN ORDEN DEL FISCAL Y
REVISIÓN DE LEGALIDAD POSTERIOR POR PARTE DEL JUEZ DE
CONTROL DE GARANTÍAS
5.2.1 Registros y allanamientos por orden del Fiscal (Artículos 219 a 228,
231, 232 y 237 C.P.P). Los registros y allanamientos sobre inmuebles, naves o
aeronaves serán practicados por la Policía Judicial, previa orden del fiscal, con las
siguientes finalidades:
Obtener elementos materiales probatorios y evidencia física.

Capturar al indiciado, caso en el cual solo procede en relación con delitos que
tienen medida de aseguramiento de detención preventiva.
La orden del Fiscal deberá contener:
a. Determinación precisa de los lugares que se van a registrar, cuando se trate

de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o
compartimientos, se indicará expresamente cuáles se encuentran
comprendidos en la diligencia.
b. En ninguna circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía el diligenciamiento

de órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, en donde de manera
global se señale el bien por registrar125.
El interés para reclamar la violación de la expectativa razonable

de intimidad, solo la podrá alegar por medio de la solicitud de
exclusión de la evidencia obtenida ilegalmente durante el
procedimiento de registro y allanamiento, quien haya sido
considerado como indiciado o imputado o sea el titular de un
derecho de dominio, posesión o mera tenencia del bien objeto de
la diligencia126.
125
COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-131 de 2009, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
126
mayo de 2009, radicado No. 30711, Op. cit.
88
En cuanto a la actividad del juez de control de garantías, el artículo 237 establece:
“la audiencia de control de legalidad posterior, la cual deberá practicarse dentro
de las veinticuatro (24) horas siguientes al diligenciamiento de la orden de registro
y allanamiento mediante la comparecencia del fiscal a efectos de que el juez de
control de garantías revise la legalidad de lo actuado, que incluye desde luego la
orden emitida por el fiscal y el procedimiento en sí”.
De tal manera,
Que si el juez de control de garantías encuentra que la orden del

fiscal carecía de alguno de los requisitos exigidos o que dentro del
procedimiento, la Policía Judicial incumplió injustificadamente las
obligaciones que se le imponen al practicar la diligencia, declarará
la ilegalidad de la misma, con la subsiguiente consecuencia de
exclusión de los elementos materiales probatorios y evidencia
física recaudados, tal y como lo prevé en forma específica el
artículo 232127.
Ahora bien, si resulta que el fiscal no comparece ante el juez de control de

garantías, o lo hace por fuera del término previsto, el resultado debe ser el mismo,
la diferencia está en que será la defensa del ciudadano afectado a quien
corresponde propiciar una audiencia de control de garantías rogada para que en
ella el juez se pronuncie sobre el incumplimiento del fiscal en comparecer ante el
juez, por vía de tutelar el derecho al debido proceso, porque no debe ser
admisible tolerar estos incumplimientos por parte del ente instructor, ni mucho
menos que las veinticuatro horas previstas terminen convirtiéndose en un minuto,
pues se estaría abriendo la brecha para que el control, de garantías se hiciera
inocuo frente al desbordamiento del poder punitivo, persecutor del Estado, como
lo son hoy en día muchos institutos procesales consagrados en defensa de los
derechos fundamentales del sindicado.
Aquí debemos hacer alusión a la cadena de custodia, en sus diversos eslabones

ya que son ellos los que sustentan una prueba y su inobservancia afecta los
medios probatorios, incluso los actos procesales que de ellos dependen, hasta el
127
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-806 de 2009, M.P. Dra.
María Victoria Calle Correa.
89
injusto mismo. Desde el umbral de la noticia criminis, la Cadena de custodia no se
puede romper hasta tanto se destruye el principio de presunción de inocencia, así
permanece incólume el principio de autenticidad.
En la sentencia T-453 de 2005 se menciona que “hay nulidad de pleno derecho

ante el rompimiento o mal manejo de la cadena de custodia. El deber de
conservación de autenticidad de las evidencias físicas o elementos materiales de
parte de la fiscalía, repercute en el ámbito de la exclusión, y resulta ser
trascendental en el santuario de los derechos fundamentales”128.
Igualmente nuestra Corte Suprema de Justicia, sostuvo sobre las controversias

que se suscitan con ocasión de la valoración probatoria por la cadena de
custodia:
La acreditación y la autenticación, que no condicionan la admisión de la prueba en

el juicio oral, ni interfiere necesariamente con su admisibilidad y menos la
contaminación de la cadena de custodia se aviene con el problema de
pertinencia. Por ello, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual,
posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de
custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la
verificación de estos aspectos no torna la autenticidad en ilegal ni la solución
consiste en retirarla del acopio probatorio.
Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia,

acreditación o autenticidad y, pese a ello, la prueba se practica, dicha prueba no
deviene ilegal y no será viable su exclusión, sino que, debe ser cuestionada en su
mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce. La regla de
exclusión sólo opera frente a pruebas ilícitas y prueba ilegales. La definición
previa acerca de la autenticidad de una evidencia no es tema de ilicitud ni de
legalidad, por tanto, no condiciona la prueba, que sobre ella verse, en cuanto a su
admisión o práctica129.
Dado lo anterior, una cadena de custodia negligentemente manejada, tiene la

entidad de comprometer la suerte del proceso. La no uniprocedencia entre el
128
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-453 de 2005, Op. cit.
129
COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 21 de febrero de 2007. Rad. Nº.
25920, Op. cit.
90
elemento material, evidencia física, o documento originario, informes, entrevistas,
asalta la lealtad debida, el principio de confianza y hace trastabillar la solemnidad
de un proceso. Cualquier sospecha genera dudas y lo más sensato es su
exclusión antes que su admisión.
Dado que lo que se busca con el proceso es la búsqueda de la verdad, valorar la

duda de un elemento cuestionado es un desgaste inútil, el rompimiento de la
cadena de custodia es suficiente para excluir, ya que está en juego el debido
proceso y el derecho de contradicción, principios de raigambre constitucional y en
el bloque de constitucionalidad (artículo 250 de la C.P. ordinal 3).
5.2.2 Retención de correspondencia. (Artículos 233, 234 y 237 C.P.P). “El

Fiscal General o su delgado podrá ordenar la Policía Judicial la retención de la
correspondencia privada, postal, telegráfica o de mensajería especializada o
similar que reciba o remita el indiciado o imputado, cuando tenga motivos
razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos consagrados
en el código, para inferir que existe información útil para la investigación”.
“La Policía Judicial examinará la correspondencia retenida y si encuentra

elementos materiales probatorios y evidencia física que resulten relevantes a los
fines de la investigación, en un plazo máximo de doce horas, informará de ello al
fiscal que expidió la orden, estas medidas no podrán extenderse por un período
superior a un año”.
5.2.3 Interceptación de comunicaciones (Artículos 235 y 237 C.P.P). “El Fiscal

ordenará que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similar las
comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro
magnético, cuya información tenga integres para los fines de la actuación”.
“Las entidades encargadas de la operación técnica de la respectiva

interceptación, tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la
notificación de la orden. Por ningún motivo se podrá interceptar las
comunicaciones del defensor. La orden tendrá una vigencia máxima de tres
meses, pero podrá prorrogarse hasta por otro tanto, sí, a juicio del fiscal,
subsisten los motivos fundados que la originaron”.
91
Concretamente, el artículo 15 de la Constitución Política, “reclama precisión
requisitos para que haya injerencia en las comunicaciones, como son, la orden
judicial, la reserva legal y debe hacerse con las formalidades consagradas en la
ley.”
Aquí debe aplicarse el principio de proporcionalidad, en cuanto la irrupción debe

perseguir un fin legítimo, se interviene la comunicación porque hay que perseguir
un concreto delito, esa invasión ha de ser necesaria o mejor imprescindible para
lograr el fin, descubrimiento de un delito y de su autor, y finalmente ha de haber
ponderación frente a los derechos que colisionan. La no observancia de estas
exigencias, trae consigo la ilicitud de la prueba y consecuencial exclusión.
De cara a la doctrina del hallazgo casual (artículo 234 del C.P.P), a consecuencia
de la interceptación de comunicaciones, se inicia la cadena de custodia y se incoa
la investigación a que haya lugar, pero lo recogido no puede hacerse valer dentro
de la investigación concreta que se adelanta.
5.2.4 Recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros

medios tecnológicos que produzcan efectos similares (Artículos 236 y 237
C.P.P). “Cuando el Fiscal tenga motivos razonablemente fundados para inferir
que el indiciado o el imputado ha estado trasmitiendo información útil, ordenará la
aprehensión del computador, computadores o servidores que puedan haber
utilizado, disquete y demás medios de almacenamiento físico. Esta aprehensión
se limitará exclusivamente al tiempo necesario para la captura de la información
en él contenida”.
La Corte ha entendido que la correspondencia es “aquella forma de comunicación

de pensamientos, noticia, sentimientos o propósitos, sostenida por cualquier
medio entre personas determinadas. La privacidad, constitucionalmente
protegida, depende más bien de la voluntad de sus remitentes y destinatarios
determinados, así antes de que llegue a su destino, el carácter privado de la
comunicación dependerá única y exclusivamente de la voluntad del remitente,
quien expresa o tácitamente permitirá, impedirá o intentará permitir la injerencia
92
de extraños en dicha relación, extendiéndose a ambas partes cuando llega a
manos del destinatario”130.
La doctrina ha considerado que “el correo electrónico es uno de los más

destacados avances de la era de la sociedad de la información que ha originado
algunas de las nuevas formas de agresión a la intimidad, por ello origina la
necesidad de un tratamiento jurídico igualmente novedoso, que poco a poco debe
irse construyendo”131.
En igual sentido la Corte en otra de sus sentencias ha dicho:
Es claro que ese derecho es una extensión de la libertad

personal, como ocurre en relación con la inviolabilidad del
domicilio y, precisamente por ello, de garantizarlo se ocupa la
Constitución Política. No de ahora, sino desde antaño, el derecho
a la privacidad de las comunicaciones ha tenido asiento directo en
la Constitución por cuanto los seres humanos, a través del
lenguaje en sus distintas modalidades, entran en contacto con sus
semejantes, hacen conocer de ellos lo que piensan, expresan sus
afectos, sus animadversiones, aun sus intenciones más
recónditas, sus opiniones políticas, sus convicciones religiosas,
reciben informaciones personales, a veces íntimas o que, con
razón atendible o sin ella, por su propia determinación no quieren
compartir con otros. Por ello, ese derecho a la libertad de
comunicación y a la no interceptación ni interferencia de los
demás, se extiende incluso a los consanguíneos más próximos y
se impone su respeto al Estado como uno de los derechos
individuales más caros a los seres humanos, y por ello, no se deja
simplemente a que lo establezca la ley sino que se protege desde
la Carta Política132.
130
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia T-696 de 1996, M.P. Dr.
Fabio Morón Díaz.
131
FERNANDEZ RODRIGUEZ, José Julio. Lo público y lo privado en Internet. México: Universidad
Autónoma, 2004, p. 116.
132
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1024 de 2002, Op. cit.
93
Ahora bien se debe entonces hacer la diferencia entre interceptar y registrar,
respecto de lo cual la Corte ha dicho: “Interceptar una comunicación consiste en
apoderarse de ella antes que llegue a la persona a quien se destina, detenerla en
su camino, interrumpirla u obstruirla, registrarla, implica examinarla con cierto
cuidado para enterarse de cuanto contiene”133.
En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra injerencias

arbitrarias, dado que el derecho a la intimidad les garantiza a todas las personas
una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de
otros la Corte ha considerado que su vulneración no solo puede provenir de los
agentes del Estado sino que también puede ser realizada por personas privadas.
La interferencia en las comunicaciones privadas pueden realizarse entre personas

que forman parte de un mismo núcleo familiar y puede vulnerarse el derecho a la
intimidad cuando se realizan sin el consentimiento de la persona afectada, para
su divulgación con diversos fines, entre ellos los judiciales, y no solo en el ámbito
penal sino aun para asuntos de naturaleza civil o de familia134.
5.2.5 Actuación de agentes encubiertos (Artículos 241 y 242 C.P.P). La

diligencia presenta un triple propósito a saber:
a. Analizar la estructura organizativa, agresividad de los integrantes y puntos

débiles de una organización criminal para ordenar, planificar y manjar
operación de agentes encubiertos.
b. Infiltrar mediante la actuación de agentes encubiertos una organización

criminal con el fin de obtener información útil para la investigación.
c. Recoger información, elementos materiales probatorios y evidencia física en

los lugares en que ha actuado el agente encubierto mediante operación
especial de la Policía Judicial.
133
134
94
Para que proceda y se desarrolle la actuación de agentes encubiertos se deben
tomar en cuenta los siguientes pasos y requisitos135:
Orden del fiscal para que la Policía Judicial realice un análisis previo de la
organización criminal, cuando quiera que exista motivos razonablemente
fundados para inferir que el indiciado o imputado pertenece o está relacionado
con la misma.
Cuando en el desarrollo de las actividades anteriores el fiscal tenga motivos

fundados, con base en los medios cognoscitivos previstos en el código, para
inferir que el indiciado o imputado continúa adelantando actividades
criminales, previa autorización del director nacional o seccional de fiscalías,
podrá ordenar la utilización efectiva de los agentes encubiertos, siempre y
cuando que esto resulte indispensable para el éxito de la investigación.
La calidad de agentes encubiertos la pueden ostentar funcionarios de policía

judicial y particulares, en tal condición estos pueden136:
a. Realizar actos extrapenales de trascendencia jurídica (delinquir).

b. Intervenir en el tráfico comercial y asumir obligaciones.
c. Participar n reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o
imputado.
d. Adelantar transacciones.
La actuación de agentes encubiertos no podrá extenderse por más de un año,

prorrogable por otro año mediante debida justificación, si la actuación no arroja
resultados en el término previsto se cancelará.
Debido a lo dispendioso y detallado del tratamiento legal otorgado a estas

diligencias, la actividad que realizará el juez de control de garantías será la
revisión de legalidad formal y material, tanto de la diversas ordenes del fiscal que
se requieren para el análisis de la organización criminal, la planeación,
preparación, manejo y ejecución de la infiltración en cuanto a la relevancia
probatoria de los motivos razonablemente fundados.
135
ARIAS, Op. cit., p. 80.
136
Rodrigo Escobar Gil.
95
La actividad del juez de control de garantías adquiere un especial significado, en
el sentido que debe sopesar con total equidad el desempeño de los agentes
encubiertos en procura de la información y evidencia física frente al ciudadano,
que inmerso en una investigación penal como indiciado o imputado y a sus
espaldas, sigue amparado bajo la presunción de inocencia y como titular de todos
sus derechos fundamentales.
Se puede considerar que en ejercicio de las actividades del agente no se pueden

registrar ni mucho menos develar las actividades del ciudadano relacionadas con
su correspondencia y comunicaciones privadas con las personas frente a las
cuales tiene expectativa razonable de intimidad, así como tampoco penetrar
esferas íntimas de desarrollo de su proyecto de vida como lo serían sus creencias
religiosas, políticas y sexuales, también, el juez de control, de garantías, debe
tomar en cuenta que el proyecto de vida económico del ciudadano debe quedar
exento de cualquier desviación hacía el delito que sea provocada o sugerida por
los agentes encubiertos y que si, precisamente, de este proyecto es que se deriva
la posible actividad delictiva del ciudadano, sea en virtud de la actividad de
infiltración que se descubra, objetivamente considerado.
Resulta de suma importancia en la actividad del juez de control de garantías la

aguda observación y conciencia de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, pues posiblemente cuando debe verificar la legalidad de órdenes y
procedimientos, solo tendrá ante sí la versión y la parte de los hechos emanada
del organismo de persecución penal, enfrentada a unos presupuestos teóricos de
las garantías fundamentales, que en nuestro medio han sido históricamente
subvalorados e inaplicados en la cotidiana práctica judicial.
Si es de esta trascendencia la actividad del juez, con mayor razón lo será la del
abogado defensor, público o de confianza, quien deberá tener no solo la aguda
observación y conocimiento del juez de garantías, sino que deberá ser poseedor
de un sentido agudo y suspicaz para que mediante la debida acuciosidad esté
atento a determinar la legalidad ordenes y actuaciones de infiltración frente a
derechos fundamentales de su defendido, para procurar la exclusión probatoria,
bajo una perspectiva de derecho constitucional y derecho internacional de los
derechos humanos.
Así como se ha sugerido con otras actuaciones, si el ciudadano se entera de que

es objeto de una actuación de agentes encubiertos y mediante el consejo de su
96
abogado considera vulnerados injustificadamente sus derechos fundamentales,
es deber del abogado precipitar la realización de audiencia de control de
garantías como deber ético y legal, para que en beneficio de la economía
procesal se declare con mayor celeridad en el tiempo la ilegalidad de la actuación
con la subsiguiente consecuencia de exclusión probatoria, esto sin perjuicio del
derecho que le asiste de propugnarla dentro de la audiencia preparatoria del
juicio.
5.2.6 Entrega vigilada. (Artículo 243).
Cuyo objetivo es permitir el transporte de mercancía considerada

ilegal o prohibida dentro del territorio nacional o fuera de él por
parte del indiciado imputado bajo la vigilancia de una red de
agentes de policía judicial, para establecer su vinculación con el
delito y recaudar elementos materiales probatorios y evidencia
física137.
Para el desarrollo de una entrega vigilada por parte de la policía judicial se deberá
cumplir los siguientes preceptos:
a. Orden del fiscal, previa autorización del director nacional o seccional de

fiscalías, cuando tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los
medios cognoscitivos contemplados en el código o por información de agente
encubierto, de los que pueda inferir que el imputado o indiciado dirige o está
relacionado con el transporte de armas, explosivos, municiones, moneda
falsificada, drogas o que está relacionado con una actividad criminal continua.
b. Está prohibido al agente encubierto sembrar o sugerir la idea de comisión del

delito, solo le es permitido entregar o facilitar, directamente o por interpuesta
persona, la mercancía objeto de transacción ilegal, la cual debe ser iniciativa
a instancia del indiciado.
137
Ibíd.
97
c. Revisión de la legalidad formal y material de los resultados de la entrega
vigilada, así como de los elementos materiales probatorios y evidencia física
recaudados, dentro de las treinta y seis horas siguientes a la terminación de la
entrega vigilada.
En cuanto a la actividad el juez de control de garantías, dentro del término

señalado el fiscal deberá comparecer ante el juez de control y someter a su
revisión formal y material, tanto la orden de entrega vigilada como los resultados
de la misma los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudada
(art. 243 C.P.P).
Deberá tener especial cuidado en analizar que la idea delictiva haya surgido libre
y espontáneamente en la mente del indiciado y que no haya sido producto de la
sugerencia directa o vedada de un agente encubierto. Porque de suceder esto
último se estaría afectando el derecho a la libertad de actuación y de autonomía
personal, en la medida en que una persona, autorizada por el Estado le hace
creer a la persona que induce que es tan fácil delinquir, a tal punto que él mismo
lo está haciendo sin que sufra por ello ninguna consecuencia; le hace nacer la
idea y le allana el camino, con la complicidad del Estado.
5.2.7 Captura sin orden judicial proferida por el fiscal (Artículo 300 y 303
C.P.P). “Diligencia cuyo objetivo es capturar a un ciudadano cuando no sea
posible obtener inmediatamente la orden juez de control de garantías”.
Para que esta captura proceda se requiere el cumplimiento de todos y cada uno
de los siguientes requisitos formales y materiales:
a. Que no sea posible obtener inmediatamente la orden judicial.

b. Que en el delito por el que se investiga al ciudadano proceda la detención
preventiva.
c. Que el fiscal de manera excepcional, profiera la orden cuando cuente con
motivos fundados para inferir que el ciudadano a capturar ha participado en la
conducta investigada.
Y a su vez deben concurrir las siguientes causales:
a. Que exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia.

98
b. Cuando represente un riesgo para la comunidad138.
Para esta posibilidad excepcional de captura, así como para todas las demás
señaladas en el código o que puedan llegar a instrumentalizarse, al ciudadano
privado de la libertad se le deben informar sus derechos, conforme al artículo 303
en especial y como exigencia ineludible cuando esté en presencia de la autoridad
policial. Estos derechos son:
a. Derecho a saber el hecho que se le endilga y el motivo de su captura, así

como el funcionario que la ordenó.
b. Derecho a indicar a la persona a la que debe comunicarse su aprehensión y,

a que el funcionario responsable proceda en forma inmediata a comunicar la
situación a dicha persona.
c. Derecho a guardar silencio, a saber que lo que diga puede ser usado en su
contra y a que no está obligado a declarar contra sus parientes en los grados
previstos por la ley.
d. Derecho a designar y entrevistarse con un abogado de confianza o con el que

designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública, en el menor tiempo
posible.
e. Que el ciudadano capturado sea puesto a disposición del juez de control de

garantías inmediatamente o, a más tarde dentro de las treinta y seis horas
siguientes a su captura, donde se resolverá lo pertinente.
La función del juez de control de garantías, inicial y natural depositario de la

función de expedir la orden de captura, debe en este caso excepcional sin su
concurso analizar completamente todo el procedimiento que ocasionó esta
usurpación de función por parte del actor parcial del proceso, el fiscal, para
verificar que se cumplen con transparencia los requisitos formales y materiales
que previó el legislador.
138
99
Sin perjuicio de los demás elementos que se consideren vitales para analizar por
parte del juez de garantías, la defensa debe estar atenta a que sean objeto de
examen, por lo menos, los siguientes aspectos:
a. Verificación de los sustentos de derecho sustancial, procesal y probatorio que

hacen procedente la captura, vale decir, que bajo los parámetros de análisis
fácticos de que se dispone se pueda inferir con claridad que se está en
presencia de un delito por el cual procede detención preventiva y que los
motivos tengan la fortaleza lógica y el sustento probatorio debido apara inferir
la posible responsabilidad del ciudadano capturado.
b. Examen objetivo sobre las razones que esgrima el fiscal para calificar la
imposibilidad de haber comparecido ante el juez de control de garantías en
forma inmediata para solicitar la respectiva orden de captura. Es decir,
calificar la verosimilitud de la argumentación del fiscal para considerar que no
podía utilizar el procedimiento normal previsto y recurrió al de excepción. De
paso se observa, si dicho fiscal o el grupo al que pertenece suelen utilizar en
forma frecuente el procedimiento excepcional en detrimento de las reglas
generales previstas por el legislador.
c. Valorar en forma objetiva las argumentaciones elementos materiales

probatorios y evidencia física con cuenta el fiscal para considerar que el
ciudadano capturado evadiría la acción de la justicia o representaría un
peligro para la comunidad u obstruiría la investigación. Para sustentar dicha
consideración el fiscal no sólo debe argumentar, sino que debe aportar los
medios cognoscitivos y los elementos materiales probatorios, que lo
condujeron a determinar que el ciudadano estaría inmerso en alguna de las
circunstancias exigidas para la procedencia de la captura.
El defensor en consecuencia tiene el derecho y el deber de precipitar la audiencia

de control de garantías cuando el fiscal en forma injustificada no comparezca de
manera inmediata o en un término razonable, siempre inferior a las treinta y seis
horas, ante el juez de control de garantías, sin perjuicio de que el incumplimiento
no justificado de los términos pueda ser utilizado como argumento para solicitar la
nulidad de la captura y la consecuente exclusión probatoria en otras instancias en
el juicio.
100
5.3 ACTIVIDADES PROBATORIAS CUYA PRACTICA REQUIEREN ORDEN
PREVIA DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS
5.3.1 Inspección corporal. (Artículo 247 C.P.P). “Diligencia cuyo objetivo es

verificar si en el cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios y
evidencia física de interés para la investigación”.
“Es así que, cuando el fiscal tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo
a los medios cognoscitivos consagrados en el código, para creer en el cuerpo del
imputado existen elementos materiales o evidencia física para la investigación
ordenará la inspección corporal del ciudadano. En esta diligencia deberá estar
presente el defensor, y se deberán observar todas las consideraciones
compatibles con la dignidad humana”.
5.3.2 Registro personal (Artículo 248 C.P.P). “Diligencia cuyo objetivo es

verificar si un ciudadano se encuentra en posesión de elementos materiales
probatorios y evidencia física. En esta diligencia, si se trata de imputado, deberá
estar presente el defensor, el registro deberá ser practicado por una persona del
mismo sexo y se guardarán todas las consideraciones propias de la dignidad
humana”.
Al respecto de los anteriores artículos la doctrina constitucional distingue estas

figuras así139:
a. Por la finalidad, el registro corporal tiene por objeto la búsqueda de elemento

s de prueba en el cuerpo del imputado bajo la indumentaria o adheridas a la
superficie corporal. La intervención o inspección tiene por objeto la búsqueda
de los elementos dentro del cuerpo.
b. Por los medios empleados, la utilización de instrumental médico o el examen

ocular del cuerpo, realizado por los galenos, corresponde a una intervención,
mientras que la requisa con la mano corresponde al registro corporal.
139
101
c. Por los derechos fundamentales afectados, el registro no tiene entidad
suficiente para afectar la salud o integridad del sujeto pasivo, la intervención
sí.
La misma jurisprudencia al respecto destaca los siguientes elementos respecto

del tema:
Siendo la inspección judicial más invasiva del cuerpo que el mismo registro
corporal, y se precisa por este factor acudir a la medida respectiva, ante el juez de
control de garantías y se vuelve pertinente cuando es adecuada para conseguir
los fines de la investigaciones en curso (idoneidad), ser el medio menos gravoso
(necesidad) y ante el ejercicio de la dogmatica de ponderación, se llegue a la
conclusión que la medida no es desproporcionada140.
5.3.3 Reconocimiento y exámenes físicos al lesionado a la víctima de

agresiones sexuales (Artículo 250 C.P.P). “Debe existir consentimiento escrito
de la víctima o de su representante legal cuando fuere menor de edad o incapaz,
si este consentimiento no es otorgado, en primer término, se les explicará la
importancia de la diligencia para el éxito de la investigación.
La diligencia deberá practicarse en un lugar adecuado, medicina legal o en un

centro de salud acreditado legalmente”.
5.3.4 Búsqueda selectiva en bases de datos (Artículo 244 C.P.P.). “En estos
casos, la revisión de la legalidad se realizará ante el juez de control de garantías,
dentro de las treinta y seis horas siguientes a la culminación de la búsqueda
selectiva de la información”.
Como quiera que en la consulta de bases de datos, esta de por medio la posible
afectación del derecho fundamental al habeas data, La Corte Constitucional
estableció: “…en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se
140
Ibíd.
102
trata de los datos personales organizados con fines legales y recogidos por
instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizado para ello”141
Al respecto de las anteriores actividades probatorias, la orden del fiscal debe ser
autorizada por el juez de control de garantías en tutela del derecho a la intimidad,
el juez deberá analizar si los motivos, que razonablemente fundados, argüidos por
el fiscal, tienen la fortaleza lógica y probatoria necesaria para sustentar tanto la
creencia del fiscal como el interés para la investigación.
Con base en este análisis determinará la razonabilidad y la necesidad de la

diligencia ordenada por el fiscal para proceder a autorizarla o negarla, deberá
escuchar la argumentación de la defensa y, de ser necesario, permitir la
contradicción probatoria a que hubiese lugar.
Ahora bien cuando el ciudadano se ve enfrentado al poder punitivo del Estado y

tiene, a través del control de garantías, la posibilidad de defender sus derechos
fundamentales, el primer acto de defensa consistiría en la revisión minuciosa de
los supuestos legales y fácticos bajo los cuales el Estado podía afectar una o
varias de las garantías del ciudadano.
Por lo tanto, se considera pertinente que en forma previa a la audiencia, de ser

posible, o dentro de ella misma, con base en la información que aporte el fiscal y
la policía judicial en forma verbal y documental, se verifiquen los siguientes
supuestos142:
Entrevista con el ciudadano afectado. De ser posible, y con una adecuada

antelación entrevistarse con el ciudadano afectado, para tomar noción
preliminar de las circunstancias de hecho en que se produjo la afectación a su
derecho o garantía fundamental.
Determinar el objeto del control de garantías. Esto es, identificar con

exactitud la diligencia o actividad de investigación por la cual la Fiscalía o la
Policía Judicial comparecen ante el juez de control de garantías, con base en
esta identificación se pueden determinar las siguientes variables:
141
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-336 de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba
Triviño.
142
APONTE, Op. cit., p. 45 y ss.
103
a. Cuáles derechos fundamentales resultan comprometidos en el procedimiento
cuya legalidad se está controlando: libertad, intimidad, debido proceso o
varios a la vez, o derechos fundamentales inherentes a estos.
b. Si se trata de un control previo o posterior.
c. Si la actuación requería o no orden del fiscal.
d. Los términos y los tiempos que son aplicables.
e. Los supuestos de hecho para que procediera la diligencia.
f. Los fundamentos probatorios requeridos.
g. Marco legal, constitucional, jurisprudencial y doctrinal sobre el cual se
desarrollará la audiencia.
Tiempo y términos. Se debe verificar que tanto el fiscal como la policía

judicial hayan cumplido de manera estricta los términos que legalmente se
consagran para ordenar cada diligencia, para practicarla y para poner a
disposición personas, elementos materiales probatorios, evidencia física e
informes ante el juez de control de garantías.
Motivos razonablemente fundados. Tomando en cuenta los supuestos de

hecho y los elementos de convicción, se verifica si estos son suficientes para
amparar la afectación del derecho fundamental.
Requisitos legales especiales de cada actuación. Verificar que el fiscal o la

policía judicial hayan observado la plenitud de los requisitos sustanciales y
materiales propios de la actuación objeto de control de garantías.
La Corte Constitucional en sentencia T-453 de 2005143, manifestó que se deben

guiar por los siguientes principios:
a. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la

víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el
aprovechamiento el entorno coercitivo haya disminuido su capacidad para dar
un consentimiento voluntario y libre.
b. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de

la víctima a la supuesta violencia sexual.
143
104
c. La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de
un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento
anterior o posterior de la víctima o de un testigo.
Con todo, la audiencia de control de legalidad constituye, como se ha manifestado

desde el inicio, el espacio en que se exige la concreción de las garantías
constitucionales, por lo que tiene que quedar totalmente claro que la discusión de
los derechos afectados por la actividad de la Fiscalía o de la policía judicial, debe
hacerse en perspectiva constitucional, con una interpretación de los derechos en
clave del bloque de constitucionalidad y con un criterio de construcción de nuevos
derechos.
105
6. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
6.1 CONCLUSIONES
El derecho procesal penal no puede dejar de presentarse como un asunto

constitucional, afirmación que encuentra su fundamento en el gran peligro
que sufren los asociados de encontrar lesionados sus derechos
fundamentales. Estos tienen carácter de pretensión frente al poder público
actualmente en términos imperativos, y le otorgan al ciudadano la
posibilidad de atacar cualquier lesión a los mismos en sede jurisdiccional,
además de proporcionarle los medios idóneos de protección.
Es así, que la prueba ilegal es la obtenida con violación al debido proceso,

lo que la hace nula de pleno derecho, lo cual equivale a su inexistencia y
por ello debe excluirse de la actuación, igual tratamiento debe recibir la
prueba que sea consecuencia de la prueba excluida.
Entiéndase por prueba ilícita la obtenida con violación grave de derechos

humanos, cuando quiera que dicha prueba ha sido recaudada mediante
tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, lo que genera
nulidad de toda la actuación, la Corte Constitucional en la sentencia C-
591-05 indica: “cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio
con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión.
Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba
ilícita y sus derivadas”144
En torno a la prueba ilegal el legislador desarrollo el principio de la

cláusula de exclusión como mecanismo procesal para contener la
violación de garantías fundamentales y el debido proceso en la aducción y
producción de los medios probatorios necesarios para el hallazgo de la
verdad.
La verdad ha de ser legitimada sólo en medios probatorios y

procedimientos plausibles y razonables que no dejen fisuras y por donde
144
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 591 de 2005, Op. cit.
106
se filtren conductas que atenten o lesionen esa gama de derechos y
garantías inherentes a todo indiciado, investigado o acusado.
De reconocer como admisible y otorgar valor probatorio a la prueba ilegal e

ilícita, se perturbaría la paz espiritual que refleja una verdad ética, es decir,
que quizás evidenciaría que la verdad dentro de un proceso no pasa de ser
una pretensión inalcanzable y que el proceso penal es en realidad un
mecanismo para sofisticar un enfrentamiento entre el Estado y los
individuos en que el primero busca a toda costa legitimar el ejercicio del
poder para mantener un orden social.
Al día de hoy, en la práctica judicial colombiana, en el país en donde

desafortunadamente, la violación de los derechos humanos es frecuente,
no se aplica estrictamente la regla de exclusión frente al recaudo ilícito, con
el rigor y la urgencia que reclama el sistema judicial.
6.2 RECOMENDACIONES
Como propuesta nuestra y mediante reforma constitucional ubicar

jerárquicamente al juez de garantías por encima del juez de conocimiento,
lo que genera mayor importancia a la labor del juez constitucional, ya que
en Colombia el Juez de control de garantías tiene un rango, por debajo del
juez de conocimiento, lo que hace que éste en ocasiones desconozca las
decisiones que ya fueron sometidas a control constitucional, e intente
volver a ejercer un control sobre lo que ya fue controlado, precisamente
porque se siente de mayor jerarquía como en efecto lo es, restándole la
importancia que tiene el juez de garantías.
Consideramos que las decisiones que adopta el juez de garantías en

cuanto hace a la legalidad o ilegalidad de una evidencia, elementos
materiales de prueba, información legalmente obtenida, entre otras
facultades, vincula necesariamente al juez de conocimiento quien debe
sujetarse a la decisión constitucional, porque es precisamente el juez de
garantías quien actúa como un filtro frente a los casos que le son puestos a
su conocimiento, teniendo en cuenta que la Corte señalo que tanto en las
diligencias preliminares como en las de conocimiento opera la exclusión,
cuando se han vulnerado garantías fundamentales.
107
El Estado, como ente principal y atendiendo a lo consagrado en la Carta
Magna, Derechos Fundamentales debe proporcionar lo necesario para
que exista una verdadera igualdad de armas. La Fiscalía cuenta con policía
judicial, la que tiene un gran cúmulo de trabajo y falta de personal, lo que
hace que los resultados no sean los mas óptimos frente a la forma como se
obtienen los elementos materiales de prueba, y qué decir de la Defensa,
totalmente desprotegida por el Estado, ya que el profesional que no tenga
los medios económicos para contratar los servicios de investigadores
privados, está llamado al fracaso, porque de que manera puede desvirtuar
una prueba y pedir su exclusión o nulidad. La Defensoría del pueblo
cuenta con un grupo de investigadores, también de escaso número. No
existe una verdadera igualdad de armas que le permita a las partes
intervinientes, allegar los medios de prueba, contradecirlos, solicitar el
rechazo de la prueba entre otras facultades, precisamente por la carencia
de recursos, logística, de personal; Todo ello genera impunidad,
congestión judicial y el colapso de la justicia, con plena aplicación del
principio de igualdad de armas, se evitaría en buena proporción, que las
partes pretendieran la introducción de pruebas ilegales e ilícitas.
Se trata, entonces, de hacer prevalecer en el trámite la verdadera igualdad

de armas procesales, derecho que, dice la doctrina foránea, “exige que las
partes cuenten con medios parejos de ataque y defensa, ya que para evitar
el desequilibrio entre las partes es necesario que ambas dispongan de las
mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación”.145
145
BAYTELMAN, Andrés. Litigación penal, juicio oral y prueba. Bogotá Editorial Gustavo Ibáñez,
2006.
108
BIBLIOGRAFÍA
ALBARRACÍN DURAN, Juan David. Jornadas de derecho procesal penal. Bogotá:

Universidad Externado de Colombia, 2005.
APONTE, Alejandro. El rol de los jueces y magistrados en el sistema penal

acusatorio colombiano. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, 2005.
ARBOLEDA VALLEJO, Mario. Código de Procedimiento Penal. Bogotá: Editorial

Leyer, 2007.
ARIAS DUQUE, Juan. El control de garantías en la Ley 906 de 2004. Bogotá:

Ediciones jurídicas Andrés Morales, 2003.
BAYTELMAN, Andrés. Litigación penal, juicio oral y prueba. Bogotá Editorial

Gustavo Ibáñez, 2006.
BARBOSA BASTILLO, Gerardo. Ineficacia de las pruebas ilegales. Bogotá:

Defensoría del Pueblo, 1999.
BERNAL CUELLAR, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos

fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003.
CARNELUTTI, Francesco. Las miserias del proceso penal. Bogotá. Temis, 2002.
CHIESA APONTE, Ernesto. Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados

Unidos. Bogotá: Editorial Nomos, 1995.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C- 591 de 2005.

M.P. Dra. Clara Inês Vargas Hernandez.
109
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia T- 453 de 2005.
M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-454 de 2006.

M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-224 de 2009,

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-394 de 1994,

M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez.

M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C- 209 de 2007.


M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena Sentencia C-1260 de 2005.

M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia SU- 159 de

2002. M.P Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena Sentencia C-210 de 2007.

M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
110
M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia T-414 de 2002,


M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena Sentencia C-131 de 2009.

M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena. Sentencia. C-497 de 2007,


M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-131 de 2009,

M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

M.P. Dra. María Victoria Calle Correa.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia T-696 de 1996,

M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.


111
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-336 de 2007, M.P. Dr.
Jaime Córdoba Triviño.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal,

radicación número 25920. M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 21 de febrero de 2007, Rad. Nº 25726. M.P. Dra. Marina Pulido de
Barón.
COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 16 de mayo de 2007, Radicado No. 26186. M.P. Dr. Sigifredo
Espinosa Pérez.

Sentencia del 21 de marzo de 2007. Rad. Nº 25583. M.P. Dr. Sigifredo Espinosa
Pérez.

Sentencia del 1º de febrero de 1993 y auto de 5 de mayo de 1997.

Sentencia del 5 de octubre de 2006, radicado número 23284. M.P. Dr. Javier
Zapata Ortiz.
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 20 de mayo de 2009. Rad. Nº 31127, M.P. Dr. Julio Enrique Socha
Salamanca.

Sentencia del 27 de mayo de 2009. Rad. Nº 30711, M.P. Dr. José Leónidas
Bustos.

Sentencia del 22 de junio de 2005, Rad. Nº. 22734. M.P. Dr. Alfredo Gómez
Quintero.
112
COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal,
Sentencia del 3 de marzo de 2004, radicado No. 21180. M.P. Dra. Marina Pulido
de Barón.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 906 de 2004. “Por la cual se

expide el Código de Procedimiento Penal”. En: Diario oficial No. 45.658 del 1 de
septiembre. Bogotá: Imprenta Nacional.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal,

Sentencia del 31 de julio de 2009, radicado No. 30838, M.P. Dr. Yesid Ramírez
Bastidas.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 94 de 1938. “Código de

procedimiento penal”. En: Diario Oficial Nº 23801 de 13 de junio de 1938.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. “Por la cual se

expide el Código Penal”. En: Diario Oficial Nº 44.097 de 24 de julio del 2000.
COLOMBIA. ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”. Manual para el

Juez de Control de Garantías.
COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS. Comentarios al nuevo sistema penal

acusatorio. [consultado 20 jun. 2010]. Disponible en
<www.redvoltaire.net/article1992.html>
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Manual de calificación de conductas violatorias de

los derechos humanos. Bogotá: Defensoría del Pueblo, 2000.
DÍAZ GARCÍA, Alexander. El juez de control de garantías frente al tratamiento de datos

personales en Colombia. [consultado 30 jun. 2010] Disponible en
<http://www.monografias.com/trabajos-pdf/juez-garantias-datos-personales-colombia/juez-
garantias-datos-personales-colombia.shtml>
ECHEVERRY SALAZAR, Orlando. La Pruebas en el Proceso Penal. Bogotá:

Editorial Gustavo Ibáñez, 2003.
FERNANDEZ LEON, Whanda. Sistemas penales de juzgamiento. Bogotá:

Editorial El profesional, 2001
113
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Principios y normas rectoras del derecho
penal. Bogotá: Editorial Leyer, 1998.
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal de hoy. Bogotá: Ediciones

Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002.
FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofía del derecho. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 2000.
FERNANDEZ RODRIGUEZ, José Julio. Lo público y lo privado en Internet.

México: Universidad Autónoma, 2004.
GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio. Instituciones de Derecho Penal y Procesal.

Bogotá: Editorial Gustavo Ibáñez, 2002.
GACETA DEL CONGRESO, Nº 89 de marzo de 2004.
GIACOMETTO FERRER, Ana. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá:

Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela judicial “Rodrigo
Lara Bonilla”, 2003.
GÓMEZ SIERRA, Francisco. Constitución Política de Colombia. Bogotá: Editorial

Leyer. 2005.
GÖSSEL, Karl. La prueba ilícita en el proceso penal. En: Revista de Derecho

Penal. "Garantías constitucionales y nulidades procesales. Buenos Aires: Editorial
Rubinzal, 2001.
GRANADOS PEÑA, Jaime. El sistema acusatorio en el derecho comparado y la

Nueva Fiscalía General de la Nación en Colombia. Bogotá: Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, 2005.
GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. El control de garantías como construcción

de una función jurisdiccional. [consultado 10 jun. 2010]. Disponible
< http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/assets/008-Control%20de%20Garantias.pdf>
114
HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo
Proceso Penal Chileno. Santiago de Chile: Escuela de Derecho. Universidad
Alberto Hurtado, 2004.
LOPEZ LASTRA, Martin. Elementos para entender la relación jueces-periodistas.

[consultado 10 jun. 2010]. Disponible en <http://redalyc.uaemex.mx/pdf/819/81985904.pdf>
MADRID-MALO GARIZABAL, Mario. Diccionario de la Constitución Política de

Colombia. Bogotá: Editorial Legis, 1997.
MALE, Julio. Derecho procesal argentino. Buenos Aires: Editorial Hammurabi,

1998.
MALVIDO ARSA, José Daniel. Ley, razón y justicia. Buenos Aires: Editorial
Alveroni, 2000.
MIDÓN, Marcelo. Prueba Ilícitas. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Cuyo, 2002.
MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento penal colombiano. Bogotá: Editorial

Temis, 2001, p. 232.
MARTÍNEZ RÍOS, José. La prueba en el proceso penal acusatorio. [consultado 15

jun. 2010]. Disponible en
<www.cfnavarra.es/asistenciavictimas/RECURSOS/Lecturas/LA%20PRUEBA%20
%20EN%20EL%20PROCESO%20PENAL%20ACUSATORIO.doc>
MIRANDA ESTAMPRES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento

en el proceso penal. Barcelona: Editorial Bosch, 1999.
NOVOA VELÁSQUEZ, Néstor. Actos y nulidades en el procedimiento penal.

Bogotá: Editorial Diké, 2003.
PARRA QUIJANO, Jairo. Pruebas Penales. Bogotá: Universidad Externado de

Colombia, 1994.
PERELLÓ, Isabel. El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia

constitucional. Madrid. En: Revista Jueces para la democracia No. 28 (marzo de
1997).
115
RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid. Sistema Acusatorio Colombiano. Bogotá: Doctrina y
Ley, 2004.
RENDÓN GAVIRIA, Gustavo. Curso de Procedimiento Penal. Bogotá: Editorial

Temis, 2002.
RODRIGUEZ, Gustavo Humberto. Pruebas criminales en la legislación

colombiana. Parte General. Bogotá: Universidad Libre, 1962
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000
RUIZ SALAZAR, Josa Armando. Nuevo Código de Procedimiento Penal

Comentado. Bogotá: Leyer, 2001.
SOLIS ESCOBAR, Edilberto. Nulidad e inexistencia en el proceso penal. Medellín:

Señal Editora, 1987.
URBANO MARTINEZ, José Joaquín. Prueba ilícita y regla de exclusión,

reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Bogotá: Consejo Superior de
la Judicatura, 2004.
VILLAMIL TRUJILLO, Arturo. Técnicas de indagación e investigación de la prueba

y sistema probatorio. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2008.
VIVAS BOTERO, Álvaro. El lugar de los hechos, referencia al sistema penal

acusatorio. Bogotá: Editorial Leyer, 2000.
116

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PRUEBA ILÍCITA Y PRUEBA ILEGAL

ELIZABETH HERRERA ALDANA

ELIZABETH HERRERA ALDANA

Monografía realizada para optar el título de Magíster en Derecho Penal

Dr. CAMILO MONTOYA REYES

Presidente del Jurado

Fundador: General Benjamín Herrera

Presidente Nacional: Dr. Luís Francisco Sierra

Rector Nacional Dr. Nicolás Enrique Zuleta Hincapié

Censor Nacional Dr. Benjamin Ochoa Moreno

Secretario General Dr. Pablo Emilio Cruz Samboni

Presidente Seccional Dr. Eurípides de Jesús Cuevas

Rector Seccional Dr. Fernando Dejanón Rodríguez

Decano Dr. Jesús Hernando Álvarez Mora

Secretario Académico: Dr. Álvaro Aljure Moreno

Director Instituto de Posgrados Dr. Carlos Bernardo Medina Torres:

Coordinador Derecho Administrativo Dr. Kenneth Burbano Villamarín

Director de Monografía Dr. Camilo Montoya Reyes

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a. Los hechos y circunstancias materiales del juicio.

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