Introducción

En un país (Perú) con tan limitados recursos económicos y donde un sector

mayoritario e importante de la población difícilmente puede acceder a la
propiedad, la garantía hipotecaria tendría que cumplir un rol trascendental
como fuente de financiamiento, que facilite el acceso al crédito al garantizar al
acreedor el pago de su deuda; y alienta la inversión de capitales; todo lo cual
redunda en beneficio económico del país.

En tal sentido, el diseño del marco legal de la hipoteca, la determinación de sus

características y alcances, así como la adecuada interpretación y aplicación de
sus normas por parte de los Tribunales de Justicia, consta de gran importancia.

En continuación, la hipoteca es una garantía real, solo por su incidencia sobre

la propiedad de un bien inmueble. Esta afirmación lo hacemos desde el punto
de vista procesal. El acreedor solo tiene derecho al valor de realización del
inmueble hipotecado. Esto no implica el ejercicio de un derecho real, sino el
ejercicio de un derecho subjetivo procesal. En efecto, en caso de
incumplimiento de la obligación por parte del deudor, el acreedor o cualquier
otro titular del derecho de acción, tiene expedito el derecho a la ejecución de la
hipoteca, esto es, a petición de la venta judicial del inmueble para el
cumplimiento forzado de la obligación. La diferencia con el acreedor
quirografario, es que el acreedor hipotecario en este caso se encuentra en una
posición privilegiada, porque la ley le permite alcanzar su propósito final con
mayor efectividad, debido al ejercicio adicional de dos derechos subjetivos
procesales.

“La hipoteca es una de las garantías reales más importantes y más utilizadas en las
transacciones comerciales, ya que supone la afectación de un bien específico en
garantía del cumplimiento de una obligación”

(CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. "La Hipoteca". Lima: San Marcos, 1958. p. 13)
Información plus:

“Con fecha 21 de julio de 1991, el Tribunal Constitucional revocó la sentencia

expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la República que, confirmando la de la Sala Especializada en
Derecho Público de la Corte Superior, declaró improcedente la Acción de
Amparo interpuesta por un deudor hipotecario contra el Juez del Undécimo
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. Mediante Resolución 02 de fecha 1
7 de febrero de 1995, el referido Juez Especializado ordenó el remate público
del inmueble (área superficial y edificación) de propiedad del recurrente, el cual
había sido otorgado en garantía del cumplimiento de un contrato de
compraventa”

El tema en general, es de amplio debate pues jóvenes estudiantes mediante

sus tesis de pregrado, fundamentan que la hipoteca no es un derecho real
porque mediante la constitución de esta garantía, el propietario del inmueble no
transfiere derechos sustantivos, y como tal, el acreedor no obtiene ninguna
ventaja económica, al no tener contacto directo con el bien inmueble. La
hipoteca tampoco es un contrato porque a través de ella no se constituye una
relación jurídica patrimonial entre el propietario del inmueble y el acreedor, y
como tal, esta garantía no es fuente de obligaciones.

Es por ello que JUAN FORTUNATO ECHENIQUE CÁCERES Magister en

Derecho Graduado por la “Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez”
Considera y objeta que La hipoteca es un acto jurídico unilateral de efecto
condicionado porque solo y exclusivamente lo puede constituir el propietario de
un bien inmueble, con el fin de asegurar el cumplimiento de cualquier
obligación. Esta garantía se puede constituir antes, durante o después de
asumir la obligación; sin embargo, no es un acto jurídico puro que produce
efectos inmediatos desde su constitución por escritura pública registrada, sino
un acto jurídico modal que produce efectos plenos solamente cuando el deudor
incurre en incumplimiento de la obligación garantizada.

Entonces bajo lo mencionado anteriormente se expresa que la Hipoteca es un

acto jurídico unilateral de efecto condicionado. El acto jurídico es un hecho
jurídico, voluntario, lícito y con expresión de voluntad, destinada a crear,
regular, modificar o extinguir derechos subjetivos y deberes jurídicos (cuando
es unilateral) y relaciones jurídicas con derechos y deberes correlativos para
las partes (cuando es bilateral o plurilateral). 1°. La hipoteca es un acto jurídico
unilateral. La hipoteca como garantía real, es un acto jurídico que se constituye
por la sola expresión de voluntad del sujeto de derecho que tiene capacidad de
disposición y gravamen sobre los bienes inmuebles de su propiedad. Esta
conclusión incluso tiene sustento legal, en el Inc. 1 del Art. 1099 del Código
Civil.
 Derecho Comparado de la hipoteca
El trabajo presentemente entregado estaría incompleto sin la presencia del
Derecho comparado, pues esta es una disciplina jurídica que debe ser
estudiada por todos los estudiantes de derecho, a efecto de conocer las
diferencias y similitudes entre distintas familias jurídicas o
distintos sistemas jurídicos.

Sabiendo que el ordenamiento jurídico difiere de un país a otro. Este al

mantener su estudio libre, permite apreciar tanto las diferencias y las
similitudes de ese orden, con el fin de perfeccionar las instituciones de los
países y de los sistemas jurídicos.
Para comprender el derecho comparado es absolutamente necesario el estudio
de las fuentes del derecho, el cual es el tema a tratar en esta investigación,
desarrolladas las mismas aplicadas al derecho comparado.

LA HIPOTECA EN EL DERECHO PERUANO:

La hipoteca se encontró regulada por primera vez en el código civil peruano de

1936, y actualmente se encuentra regulada por el código civil peruano de 1984,
el cual se encuentra vigente, siendo la norma sustancial más importante en el
mismo; Esta institución jurídica estudiada “la hipoteca” es bastante utilizada lo
cual ha motivado que exista abundantes ejecutorias y jurisprudencia sobre la
misma y de esta forma podemos afirmar que se ha hecho costumbre utilizar la
misma para garantizar el cumplimiento de algunas obligaciones, entre las
cuales podemos citar al crédito, que debemos dejar constancia que consiste en
una obligación de dar.

Entonces es válido decir que:

“Por hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier

obligación, propia o de un tercero”. (Art. 1097, Titulo lll)

LA HIPOTECA EN EL DERECHO DE LA ANTIGUA ROMA:

La hipoteca ya existió en el derecho romano antiguo, por lo cual cuando

estudiamos la misma debemos remitirnos al referido para tener enfoques más
amplios por ser estudios históricos lo cual permite aplicar el método histórico y
comparativo, sin embargo, no tenía las características del derecho actual, por
lo tanto, sus características principales fueron instauradas por parte de un
derecho posterior; Así mismo debemos tener en cuenta que en ambos
derechos la hipoteca era y es una garantía real, sin embargo, en el derecho
romano antiguo la misma no recaía sobre un inmueble o inmuebles, sino sobre
todos los bienes del propietario, lo cual traía como consecuencia que se
entorpecía el mercado que es donde se une la oferta con la demanda.

“La característica principal de la hipoteca es creación del derecho en forma

posterior al derecho romano antiguo”
LA HIPOTECA EN EL DERECHO CIVIL CHILENO:

En este caso el código civil chileno regula la hipoteca en su código civil

particular a partir del artículo 2407, precisando que la hipoteca es un derecho
de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan de permanecer en poder
del deudor.

En Chile se estudia la hipoteca, al igual que se la aplica, lo cual demuestra que

en el derecho comparado se puede estudiar este derecho real o más
específicamente derecho real de garantía o derecho real secundario o derecho
real accesorio.
Del código civil chileno se debe tener en cuenta los siguientes artículos:
Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Art. 2408. La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte
de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que
accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio;

sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la
inscripción.

“Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o
por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales”

LA HIPOTECA EN EL DERECHO CIVIL ITALIANO:

El código civil italiano de 1942 regula la hipoteca a partir del artículo 2808, y al
primero de los indicados se lo conoce como código de derecho privado, el cual
es un texto legislativo muy importante en el estudio del derecho extranjero.

En su artículo 2808 se regula su constitución y efectos de la hipoteca.

En su artículo 2810 se regula el objeto de la hipoteca, enumerando los capaces

de hipoteca, el cual es un tema importante en el estudio del derecho de
garantías comerciales.

“En Italia se constituyen hipotecas en la realidad social y costumbre, lo cual

puede motivar que se haga derecho comparado”
HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO:

En este ejemplo el código civil argentino vigente conocido como código de

Vélez, en su Artículo 3.108 precisa que la hipoteca es el derecho real
constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles,
que continúan en poder del deudor. Este código regula la hipoteca del artículo
3108 al 3203. Es decir, según este artículo la hipoteca en el derecho argentino
sólo recae sobre bienes inmuebles, por lo cual no puede recaer sobre bienes
muebles, como por ejemplo sobre vehículos, u otros bienes de este tipo.

Art.3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial

y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y
determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la
obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por
objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el
acto constitutivo de la hipoteca.

“La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada
no sólo por el propietario del inmueble, sino aun por aquellos a quienes el
constituyente hubiese vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aun
por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe”