Bogota, Mayo 8 de 2018 CNE/ANG/194 Doctora LENA HOYOS GONZALEZ Subsecretario Consejo Nacional Electoral Respetada Doctora: Por medio de la presente, por instrucciones de! magistrado ARMANDO NOVOA GARCIA se envia para su conocimiento y publicacién el salvamento de voto a la resolucién 995 del 27 de abril de 2018 con respecto a la Inhabilidad Candidato Quinto Guerra Alcaldia De Cartagena Elecciones Atipicas. Agradeciendo de antemano la atencién prestada a la presente SAMARY LEON ORTEGA Funcionaria Despacho Magistrado Bogota, Mayo 8 de 2018 ARMANDO NOVOA GARCIA Aekurdic KerabS Olas [21k (420m ‘Avenida Calle 26 No 51-50 Bogota, D.C, Colombia PBX 2200800, www.cne.gov.coBogota, Mayo 8 de 2018 CNE/ANG/192 MAGISTRADOS ANGELA HERNANDEZ SANDOVAL GLORIA INES GOMEZ RAMIREZ IDAYRIS YOLIMA CARRILLO HECTOR HELI ROJAS ALEXANDER VEGA ROCHA BERNARDO FRANCO RAMIREZ FELIPE GARCIA ECHEVERRI EMILIANO RIVERA BRAVO Respetados Magistrados: Por medio de la presente, por instrucciones de! magistrado ARMANDO NOVOA. GARCIA se envia para su conocimiento el salvamento de voto a la resolucion 995 del 27 de abril de 2018 con respecto a la Inhabilidad Candidato Quinto Guerra Alcaldia De Cartagena Elecciones Atipicas. Agradeciendo de antemano la atencién prestada a la presente = Apa CDA Urner a i iw UN ; Colter Qrde, . as Vanes Ofango (os ole ses oN CB 6-18 > Ake ee era (Am Avenida Calle 26 No 51-50 Bogota, D.C, Colombia PBX 2200800, www.cne.gov.coINTERPRETACION DEL REGIMEN DE INHABILIDADES ELECTORALES EN CONSONANCIA CON LA CONSTITUCION. La Constitucién es norma de normas. La interpretacién de disposiciones relacionadas con las causales de inelegibilidad (inhabilidades) debe efectuarse en consonancia con sus valores y fines. La decision adoptada por la mayoria del CNE permite constatar, una vez mas, el poco aprecio de algunos operadores juridicos por los mandatos constitucionales de transparencia, igualdad y proteccién del interés publico. PROPOSITO DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS: “...) Ello quiere decir, que el ejercicio de las competencias atribuidas al CNE, deben estar en todo tiempo armonizadas con los principios y propésitos constitucionales, so pena de incurrir en decisiones parcializadas, ajustadas a una realidad formal, pero alejadas, por no decir contrarias, a una justicia material, propésito que sirve de norte a las actuaciones administrativas (...)° CELEBRACION DE CONTRATO ADICIONAL COMO CAUSAL DE INHABILIDAD: “La celebracién de un contrato adicional con un objeto diferente al | inicialmente pactado dentro del término previsto en la norma, constituye una causal de inhabilidad, asi formalmente se le denomine como un otrosi o una modificacién al contrato original. La Corporacién no puede ser ajena a la intencién de poner en riesgo los principios de igualdad y transparencia en las contiendas electorales EL CNE DEBE PROTEGER DERECHOS NO SOLO DE PARTIDOS Y CANDIDATOS SINO TAMBIEN Y, EN PRIMER LUGAR, DE LA CIUDADANIA. A examinar la decisién adoptada por la mayoria del CNE se constata que en la motivacién de la decisi6n no existe el concepto de ciudadania como sujeto calificado de proteccién en los procesos electorales SALVAMENTO DE VOTO | ARMANDO NOVOA GARCIA CONSEJERO REFERENCIA: —_ INHABILIDAD CANDIDATO QUINTO GUERRA ALCALDIA CARTAGENA ELECCIONES ATIPICAS RESOLUCION No. 0995 del 27 de abril de 2018 RADICADO No. 4101, 4102 de 2018. CONSEJERO PONENTE: ALEXANDER VEGA ROCHA Me permito consignar las razones por las que me aparto de la decision adoptada por la Sala de la| Conporacién respecto de la Resolucién No. 00995 del 27 de abril de 2018, por medio de la cual se nego la solicitud de la revocatoria de inscripcion del candidato Antonio Quinto Guerra Varela inscrto por el Partido Conservador a las elecciones atipicas que se llevardn a cabo en Cartagena de Indias el seis (©) de mayo de 2018. Las razones del salvamento son las siguientes: 1°. El_ principio del_debido proceso y la oralidad en las actuaciones ad revocatoria de inscripcin de candidatos no se cumplieron_en debida forma | Aunque la Constitucién y la ley no han establecido un procedimiento administrativo especial para el tramite de las solicitudes de revocatoria de inscripcién de candidatos, esta corporacién expidié la Resolucién N° 921 de 2011 “Por la cual se establece el procedimiento para revocar inscripciones de | candidatos a cargos de elecci6n popular” | En este acto administrativo el CNE, acogié el principio de oralidad para darle curso a las solicitudes, para lo cual creaba una “audiencia Gnica de notificaciones’ con el propésito de notificar en “estrados” |Pagina 2 de 10 ‘todas las providencias a que hubiera lugar, incluida alli, la “decisién de avocar conocimiento de la solicitud, independiente su comunicacién previa’. Esta Resolucién fue declarada nula por la Seccién Quinta del H. Consejo de Estado’, por lo que, ante la imperiosa necesidad de ejercer su competencia constitucional, y en desarrollo de los criterios | establecidos en los articulos 2° y 34° de la Ley 1437 de 2011, esta corporacién de control electoral acogié el procedimiento administrative verbal y, en particular, el aparte de su articulo 35 que dice lo siguiente: “ARTICULO 35. TRAMITE DE ACTUACIONES Y AUDIENCIAS, (...) Las autoridades podrén decretar la préctica de audiencias en el curso de las actuaciones con el objeto de promover la participacién ciudadana, asequrar e derecho de contradicci6n, 0 contribuir a la pronta adopcién de desisiones. De toda audiencia se dejaré constancia de fo acontecicio enelia” A partir de alli, esta corporacion ha sostenido que’ "... las actuaciones que se adelanten con miras a revocar inscripciones por parte de esta Autoridad administrativa y electoral, deberén atender Jos principios del debido proceso | establecido_en_el_articulo 29 superior, y ademés cefirse al procedimiento administrativo general de que trata el titulo Il! del Cédigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Sin embargo, estas reglas no se han aplicado de manera uniforme y es asi, como en algunos casos, se han adelantado audiencias publicas de tramite y evacuacién de pruebas y, en otros, ~ la mayoria — no, como ha ocurrido en algunas de sus uitimas actuaciones, En la actuacién administrativa que desaté la solicitud de revocatoria del candidato ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA, no se adelanté ninguna audiencia, salvo la de adopcién y notificacién de la decisién, pero no se permitié a los interesados intervenir en su tramite. En la providencia simplemente se da cuenta de que en el auto mediante el cual se asumid conocimiento se: dispuso informar a los interesados, que el expediente se encontraba a su disposicién en la dependencia del despacho de! Magistrado Ponente, ubicado en la Av. Calle 26 N° 51- 50 primer piso — Oficina de asesores CNE -, de la ciudad de Bogota, D.C., asi como, por conducto de la Oficina Asesora de Comunicaciones de! Consejo Nacional Electoral, PUBLICAR en la pagina web de la Corporacién el presente auto, para los efectos del articulo 38 de la Ley 1437 de 2011, indicando que las personas que pretendieran intervenir en el presente trémite, pudieran hacerlo en los términos all indicados’. | |No obstante lo anterior, al revisar la pagina web de la corporacion (www. http://www.cne.gov.co/notificaciones.php) no se encuentra la publicaci6n del auto correspondiente al 3 de abril de la presente anualidad que dispuso asumir conocimiento de las solicitudes. Esta omisién no seria relevante de no ser porque la revocatoria de inscripcién de candidatos es una | accién ciudadana de caracter publico, circunstancia que permite la intervencién de cualquier | interesado en su tramite. Al omitirse la publicacién se modifica la naturaleza de la accién, pues se reduce a una controversia de candidatos y peticionarios, sin garantizar la participa ciudadana, en los términos de los articulos 35, 37 y 38 del CPACA Este aspecto es relevante pues, al no haberse adelantado la audiencia piiblica de trémite, con “el objeto | d¢ promover la participacién ciudadana, asegurar el derecho de contradicoién, 0 contribuir a la pronta Consejo de Estado, Seccién Quinta, Sentencia del 6 de mayo de 2013, Radieacién N* : 11001032800020110006800 — 111001032800020120000300, ? Resolucién 2232, 2222,2382, 2298,Pagina 3 de 10 ‘adopcién de decisiones”, como lo establece el articulo 35 en mencién, no se observaron, en debida forma, los principios consagrados en el articulo 29 superior, ni 3° del Cédigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrativo. °. La decisién no se adopté en forma legal y reglamentaria En la audiencia de adopcién de decision adverti que el quérum para establecer si el candidato en cuestién se encuentra inhabilitado 0 no, debié integrarse de conformidad con lo establecido en los articulos 20 del Cédigo Electoral y 11 del Reglamento de la Corporacion (Resolucién N° 065 de 1996). Esto es, por las dos terceras partes (2/3) de los miembros de la corporacién ‘Sucede, sin embargo, que inicialmente, al momento de votar el proyecto sometido a consideracién de la sala plena por el consejero ALEXANDER VEGA, la votacién fue de cinco (5) consejeros a favor y | cuatro (4) en contra del mismo, La decisién no pudo adoptarse porque no se logré el quérum calificado que ordena el Cédigo Electoral Por tal razén, se sortearon dos (2) conjueces, que debieron adicionarse a los nueve (9) votos que integran la sala para que se la votacién se tomara nuevamente y se adoptara una decisidn por las dos terceras partes, esto es, por siete (7) quienes debian participar en la adopcién de la misma. La votacién, sin embargo, arrojé como resultado seis (6) votos a favor del proyecto y dos (2) nos apartamos de la misma. Quiere decir lo anterior, que el proyecto no lo votaron los nueve (9) miembros del CNE, sino solo seis (6) de ellos, sin que se hubiera advertido un respaldo normativo, ni factico para alterar el quérum decisorio que establecen e Cédigo Electoral, ni el Reglamento de la corporacién. Por consiguiente, la Resolucién N° 995 del 27 de abril de 2018 no fue adoptada en debida forma y, por tanto, procede la aplicacién del articulo 41 del CPACA que dice lo siguiente: "ARTICULO 41. CORRECCION DE IRREGULARIDADES EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedicién del acto, de offcio o a peticién de parte, corregiré las irregularidades que se hayan presentado en la actuacién administrativa para ajustarla a derecho, y adoptaré las medidas necesarias para ‘concluirla" 3°. Causal de inhabilidad por celebracién de contrato. Interpretacion sistematica de sus causales en consonancia con la Constitucion El acto administrative, objeto del presente salvamento, refiere que el mencionado candidato no se encontraba inhabilitado por la causal establecida en el numeral 5 del articulo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el articulo 37 de la Ley 617 de 2000, dado que los contratos suscritos por el ‘sefior Guerra se celebraron con anterioridad a los doce (12) meses que establece la norma como requisito para configurar el presupuesto inhabilitante. En especial, sefiala que la suscripcién del otrosi realizada el 30 de octubre 17 no puede ser considerada como la celebracién de un nuevo contrato, sino como una simple adicién al mismo, y en ese orden de ideas serd la autoridad judicial la que esta llamada a determinar si el contenido de ese acuerdo corresponde 0 no a un contrato distinto. La conelusién que extrae la cuestionable mayoria de la sala plena del CNE, integrada — como se dijo atras - con dos (2) conjueces, con ausencia de tres (3) titulares, es erratica por las razones que se explican a continuacién: * En primer lugar, el asunto sub-examine remite a la interpretacién sobre el alcance de las restricciones a los derechos politicos contenidos en el articulo 40 superior y las normas legales que regulan la materia (art. 95 de la Ley 136/94 y 37 de la Ley 617/00) |Pagina 4 de 10 + En segundo lugar, a la finalidad persequida por la causal de inhabilidad, objeto de andlisis por esta corporacion. La pregunta que le correspondia efectuar al Consejo Nacional Electoral no es sélo sobre la fecha de suscripcién del otrosi con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, sino también sobre si se observé e|_principio de iqualdad entre los aspirantes en las contiendas electorales, que fue uno de los | propésitos del constituyente del 81 al dar identidad consttucional al régimen de inhabilidades | para quienes aspiran a la eleccién popular. Para responder este interrogante es necesario establecer si las normas que consagran la inhabilidad | en mencién, esto es, los articulos 95 de la Ley 136/94 y 37 de la Ley 617/00, se interpretaron en con la Constitucién Politica y con el sentido finalistico de sus preceptos (articulo 2° Conviene examinar el alcance constitucional de la inhabilidad derivada de la celebracién de contratos, segiin el alcance fijado por la Corte Constitucional, que concluye al respecto: (...) la Corte encuentra que la inhabilidad establecida por la norma impugnada pretende alcanzar una finalidad constitucionalmente importante, pues busca evitar una confusién entre intereses publicos y privados. En efecto, quien ha intervenido en nombre propio 0 de terceros en la celebracién de un contrato con la administracién, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado, mientras que el alcalde tiene ‘exactamente la funcién contraria, pues su funcién es la preservacién de los intereses del ‘municipio, por lo cual le corresponde incluso ejercer un control sobre los propios contratistas. Por ello, y como bien lo sefialan los intervinientes, resulta razonable evitar que lleque a ser jefe _de la administracién local_quien, como particular, ha particivado en una contratacién que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas, recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administracién. El plazo de un afo establecido por la ley resulta entonces razonable para impedir que Ja marcha de [a alcaldia se encuentre condicionada por las indebidas influencias de Jos contratistas. De esa manera se evita que los intereses privados ligados al contratista puedan incidir en el ejercicio de la funcién publica por parte del alcalde, con lo cual se preserva la moralidad e imparcialidad de la administracién municipal, la cual se encuentra al servicio del interés general (CP art. 209). De otro lado, Ja inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza e! aprovechamiento de recursos publicos para desfiqurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de utilidad para la comunidad, puede Wegar a ejercer una cierta influencia local, que podria | aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la iqualdad en este campo y se altera /a propia dindmica de la participacién politica. Por esta razon resulta también aceptable que la ley exija un término prudencial antes de que pueda llegar ser alcalde una persona que ha participado en contratos que interesen a la administracién | municioa No obstante, como lo ha manifestado la Corte, este tipo de inhabilidades no pueden ser interpretadas de manera literal, pues seria desproporcionado e irrazonable que una persona que ha celebrado, por ejemplo, un contrato como usuario de un servicio ptiblico, quedara inhabilitado para ser elegido concejal en el respectivo distrito o municipio. En este sentido, respecto @ una norma de igual contenido a la que ahora se analiza, dijo esta Corporacién:Pagina 5 de 10 “Con todo, Ja Corte considera que una interpretacién puramente literal de la norma ‘Suscita problemas constitucionales, por lo cual sera necesario condicionar su aleance a fin de ajustar su sentido a la Constitucién. En efecto, el ordinal no solo no distingue los tipos de contratos que generan la inhabilidad sino que expresamente sefiala que ésta surge de contratos de “cualquier naturaleza’, con lo cual podria entenderse que la inelegibilidad opera en casos en donde su aplicacién serfa manifiestamente inconstitucional. Asi, seria absurdo que se se/ialara que no puede ser alcalde una persona por cuanto en el afio anterior suscribid con el municipio un contrato para la prestacién del servicio de luz, pues estos contratos son ofrecidos a todos los habitantes de a localidad, como légica consecuencia del papel que juega el municipio en la prestaciOn de los servicios piiblicos (CP art. 311). Por ello la propia Constitucién, al definir el régimen de incompatibilidades de los congresistas, y sefialar que éstos no podran contratar o realizar gestiones ante entidades piiblicas o que manejen dineros publicos, expresamente sefial6 que esa prohibicion no cobija “tla adquisicion de bienes y servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones" (C.P. art. 180 ord. 4°) Conforme a lo anterior, la Corte entiende que Ia disposicién acusada no se aplica a aquellos contratos por medio de los cuales la administracién ofrece, en iqualdad de condiciones a fodos los ciudadanos y personas, un determinado bien 0 servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo con la prestacién de los | servicios pablicos, pues en tal caso la inhabilidad seria totalmente irrazonable. Asi interpretada la norma, la Corte considera que ella no desconoce el derecho de articipaci6n politica y por ende es constitucionalmente admisible.” ‘Obsérvese la insistencia del tribunal constitucional en el sentido que “este tipo de inhabilidades | no pueden ser interpretadas de manera literal” y en ia necesidad de examinar en concreto la | naturaleza de los contratos que generan la inhabilidad, para determiner si estos llevan a un | desequilibrio entre “intereses publicos y privados”, 0 si el candidato que los suscribe podria “... Wegar a ejercer una cierta influencia local, - para- aprovecharlos en los procesos electorales municipales, con Io cual se viola la iqualdad en este campo y se altera la propia dindmica de la participacién politica”. De acuerdo con lo anterior, la causal de inhabilidad establecida en el articulo 95 de la Ley 136 de 1994 y 37 de la Ley 617 de 2000, que aplica la restriccién a quien “haya intervenido en la gestién de negocios ante entidades puiblicas de! nivel municipal o en fa celebracién de contratos con entidades publicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse 0 cumplirse en el respectivo municipio’, no debe citcunscribirse a su entendimiento literal, esto es, que la causal de inelegibilidad se limita al momento de la celebracién de un contrato con una entidad publica, pues la norma agrega que aque! debera ejecutarse o cumplirse en la respectiva circunscripcién, Dicho de otra manera, el entendimiento légico de la causal implica incorporar en ella no solo el momento de la intervenci6n en la celebracién del contrato y la suscripcién del mismo, sino también el periodo de su cumplimiento o ejecucién que es el lapso en el, precisamente, se produce el desequilibrio en la contienda en razén a la ventaja que uno de los candidatos podria extraer de la existencia del vinculo contractual con la entidad del Estado en la respectiva circunscripcién. Entender, como sefiala el acto administrativo del que se disiente, que el momento inhabilitante se limita a la celebracién de la convencién contractual es ignorar la finalidad de la norma consistente en garantizar el principio de iqualdad en la contienda electoral que se deriva del articulo 13 superior.