Marzo / 2015

Año 1 Volumen 9

ESPECIAL DEL MES

Seguridad jurídica en
los contratos inmobiliarios
 Actualidad
Área
Civil Seguridad
Especial jurídica
del Mes en los contratos inmobiliarios
Contenido
Julio Durand Carrión: El derecho del consumidor ante la crisis de la
entrevista 1 22
contratación interindividual clásica
Julio H. Salazar Calderón: Formalidad e inseguridad jurídica en los contratos
entrevista 2 32
Inmobiliarios
Harold Juan Medina Canelo: La responsabilidad del promotor en la ven-
doctrina práctica ta de bienes futuros de un proyecto inmobiliario. En especial por los vicios o 36
defectos constructivos
Javier Anaya Castillo: ¿Expropiación indirecta o ejercicio legítimo de un
doctrina práctica poder regulatorio? Algunos comentarios a propósito del cambio en la zoni- 54
ficación de un predio

entrevista
Entrevista

El derecho del consumidor ante la crisis de la

contratación interindividual clásica

Julio Durand Carrión*

Profesor a nivel de pregrado y postgrado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Universidad San Martín de Porres y Universidad de Lima

En la presente entrevista el profesor Julio Durand Carrión, nos explica cómo surge el de-
recho al consumidor, a nivel legal y doctrinario; su desarrollo y su aplicación en nuestro
ordenamiento jurídico, destacándose como un área especializada del derecho y en fun-
ción a los problemas jurídicos derivados de las contrataciones masivas. Dentro de todos
los temas regulados en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, se aborda la
contratación inmobiliaria, como una forma de contratación masiva; que encuentra tutela
en el Código de Protección al Consumidor. Por otro lado, nos comenta los nuevos criterios
incorporados en la Sala Especializada en Protección al Consumidor como el desistimiento,
los garantes como consumidores, el tercero en el contrato, la discriminación de personas,
la prescripción y la preclusión y nos da a conocer las nuevas herramientas creadas por
el Indecopi como “mira a quien le compras”, además de la difusión de las medidas de
“buenas prácticas de gobierno corporativo”.

* Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Primer Puesto, Premio Nacional a la investigación
doctoral en Humanidades 2007, de la Asamblea Nacional de Rectores

22 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

Julio Durand Carrión Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
Actualidad Civil (AC): A propósito del de-
recho del consumidor ¿cómo consideraría
a esta área en nuestro ordenamiento ju-
rídico? ¿Nos podría narrar cómo ha sido
su desarrollo?
Dr. Julio Durand Carrión (JDC): Esta discipli-
na del derecho del consumidor es una discipli-
na relativamente nueva, cuya sistematización
jurídica empieza en el año 1991 con la dación
del Decreto Legislativo N.° 716, primera Ley
de Protección al Consumidor. Después ha
habido varias normas complementarias, hasta
que en el año 2008, se sancionó el Código
de Protección y Defensa del Consumidor que
incorporó todas estas disposiciones que esta-
ban antes dispersas en distintas leyes, para
condensarlas en un solo documento normati-
vo, un Código propiamente dicho; como una
especie de Texto Único Ordenado en el tema.
Pero obviamente también hay un desarrollo
doctrinario, de categorías conceptuales, que
se dan a partir de los razonamientos del
Tribunal del Indecopi. Pero hay pocos textos,
yo tengo un libro publicado acerca de la ma-
teria, en el que desarrollo algunos elementos
conceptuales, doctrinarios de esta disciplina.
Recientemente se está enseñando en las uni-
versidades, los problemas de consumo, siendo
las contrataciones masivas el problema más
importante. Si bien los problemas de consumo
siempre han existido, porque el hombre es en
esencia un sujeto de necesidades, que acude
al mercado a satisfacerlas, el tratamiento
jurídico del tema es relativamente nuevo.
En el caso del Perú, se habla de derecho del
consumidor a partir del año 1991.
AC. ¿Consideraría que la legislación del
consumidor es una legislación especiali-
zada?
Sí, sin duda. Yo soy uno de los primeros que
ha postulado en el Perú esta visión autonó-
mica de la disciplina. Es más, yo publiqué mi
libro llamado: El Derecho del consumidor como
disciplina jurídica autónoma; y en el cual desa-
rrollo los planteamientos de esta disciplina
novedosa y distintiva, que sale de donde es-
taba antes regulado por el derecho mercantil,
Volumen 9 | Marzo 2015
para ganar autonomía en la medida que tiene
su propia legislación, su propio método de
interpretación, que tiene sus propias catego-
rías conceptuales, sus propios razonamientos
y que ha construido categorías conceptuales
nuevas, distintas al derecho civil, distintas
al derecho de los contratos, con soluciones
nuevas e innovadoras frente a un derecho
que a su vez es producto del mercado, de la
contratación masiva y del influjo de la diná-
mica mercantil actual.
Si bien algunos juristas dicen que los derechos
no pueden ser autónomos, sino vinculados,
eso es obvio, porque todas las disciplinas ju-
rídicas, de una u otra forma, interactúan unas
con otras. La enciclopedia jurídica siempre
está relacionando una disciplina con otra. Es
más, antiguamente cuando se enseñaba, se
decía por ejemplo, derecho constitucional,
pero que se relacionaba con el derecho admi-
nistrativo con el derecho penal, con el derecho
civil. Sin embargo, las soluciones jurídicas a los
problemas de consumo tienen que estar ne-
cesariamente dentro de esta disciplina nueva
del derecho del consumidor, pero obviamente
se puede acudir a otra disciplina como el
derecho procesal civil o el Derecho Civil de
manera supletoria, porque eso es parte de la
dinámica misma del derecho como ciencia.
(AC): ¿Cuál fue la finalidad de incluir en
el Código de Protección al Consumidor a
la contratación inmobiliaria?
(JDC): Se incluye porque la contratación
inmobiliaria ha dejado de ser ya una con-
tratación interindividual. Así la contratación
clásica, en la que se hablaba por ejemplo
de la formación del contrato, de la oferta,
de la contraoferta, de la formación de la
voluntad, del principio de pacta sun servanda,
etc, como nos lo enseñaron en el curso de
Derecho Civil V - Contratos, se aplica a nivel
de una negociación interindividual, la cual
existe, pero de una manera residual, porque
en el mundo actual lo que más existe es la
contratación masiva, estandarizada, como es
la contratación con cláusulas predispuestas o
preelaboradas y que se hacen evidentes con
Actualidad Civil 23
 Actualidad
Civil Especial del Mes
el boom inmobiliario en el Perú. Por ejemplo,
se lanza el programa de vivienda, se venden
doscientos, quinientos departamentos, todos
tienen un solo formato, un solo estándar de
contratación y eso lo convierte en una con-
tratación masiva y obviamente el consumidor
da un adelanto de la cuota inicial, y firma el
contrato; todos estos términos deben estar
garantizados para el consumidor, frente a un
contrato que él no elaboró, que él no negocio,
y que no ha predispuesto. Entonces es por eso
que la contratación inmobiliaria se incorpora
dentro del mundo de la contratación masiva
para ser regulada y protegida por la legislación
del derecho del consumidor.
(AC): ¿Cuáles son los elementos particu-
lares del contrato de consumo que recae
sobre bienes inmuebles?
(JDC): Si esta contratación es masiva, y eso
hace que tenga ciertas cláusulas predispuestas
o preelaboradas por el predisponente que es
en este caso la inmobiliaria o el agente que
vende los inmuebles, en ese esquema, hay un
elemento importante que es la información.
De allí que esta, se traslade a ese contrato,
la cual debe caracterizarse por ser precisa,
coherente, amplia, y oportuna; para que el
consumidor tome una decisión adecuada
y eficiente; con ello se garantiza todos sus
derechos, y que no se le impongan cláusulas
contractuales, las cuales pueden ser vejatorias,
abusivas y que minimizarían la capacidad
de decisión. Obviamente en un contrato es-
tandarizado uno se adhiere a lo que ya está
predispuesto, pero queda siempre un margen
en el que tú puedes ponerte de acuerdo con
el proveedor, en relación al objeto mismo
del contrato que es el inmueble como bien
entregable en la contratación.
AC: En la normativa de protección al con-
sumidor se hace un distingo entre el pro-
ducto y el servicio inmobiliario, ¿por qué?
(JDC): La venta de un bien inmueble es una
sola, hay un producto que se determina
cuando te venden el inmueble, si te venden
el inmueble, que es el bien físico, o sea, el
inmueble con tantos metros cuadrados, sani-
24 Instituto Pacífico
tario de tal color, piso de madera, cerámico,
ventanas metálicas o de madera, etc. se está
refiriendo al entregable físico, es decir, el in-
mueble que obviamente tiene que coincidir
con la propuesta ofertable. Si a mí me dicen
que el piso es de madera, pues tiene que ser
de madera; si me dicen es de cerámico, tiene
que ser de cerámico; si me han dicho que es
mayólica española de colores, no pueden
darme un baño de color blanco; si me dicen
que las lunas son templadas, no pueden
darme esas lunas de vidrios simples que con
un viento pueden quebrarse. O sea, la pro-
puesta ofertable desde el punto de vista de
la identidad física del bien tiene que coincidir
con lo que me entregan finalmente, que es lo
normal en el mundo de la contratación. Por
otro lado, está la información referida a los
pagos, las cuotas, los gastos administrativos,
la forma de cómo hacer los pagos, si hay
un tercero que financia, que puede ser el
banco, etc., los plazos, el tiempo que tengo
para pagar, las condiciones ante el eventual
incumplimiento de pago, así como si hago el
prepago, todo eso es información. Con eso se
tiene al producto final que es el inmueble y la
información que es parte de la contratación.
AC: ¿Y la idoneidad en el producto es otra
característica?
(JDC): La idoneidad del producto es obvia-
mente lo que uno espera en la contratación
y eso es parte de la estructura misma del
contrato inmobiliario. Lo que sucede, es
que sí hay muchas ventas realizadas por las
inmobiliarias, las cuales toman las figuras del
derecho civil, que en mi opinión no corres-
ponden, y menos en los famosos temas de la
venta de bienes futuros. Nuestros maestros
nos enseñaban que la venta de un bien futuro
es la venta de un bien cuya existencia física
depende de la futuridad y de la incertidum-
bre. El ejemplo clásico: la venta de la cosecha
futura; por ejemplo, yo te pago S/. 10 000
por las diez toneladas de maíz que produzca
tu chacra en diciembre, resulta que es un año
malo, y tu cosecha saca solo siete toneladas
de maíz; pero yo te pagué S/. 10 000 y tienes
que devolverme S/. 3 000 para que haya un
Volumen 9 | Marzo 2015
Julio Durand Carrión Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios

equilibrio contractual; o si es un buen año, en

el que se producen 15 toneladas de maíz, en-
tonces tendría que hacerte un pago adicional
de S/. 5 000, porque yo te compré tu cosecha
futura, y yo no sabía cuánto iba a producir. De
allí que, la existencia final del objeto, en este
caso la producción del maíz, depende de la
futuridad, de la incertidumbre, del clima, de
los astros si se quiere. Eso es lo que el Código
Civil previó cuando se habla de venta de bien
futuro, en la concepción del derecho romano.
Pero entonces la venta de un bien inmueble
no depende de la futuridad o la incertidum-
bre, porque si yo te digo que va a tener 100
m2 tiene que tener 100 m2 y eso no va a
depender de la futuridad o la incertidumbre,
sino, dependerá de cómo el ingeniero haya
hecho el plano, de cómo ha tirado la ploma-
da el ingeniero, de cómo ha diseñado; y, el Julio Durand Carrión
ingeniero desde que está ahí en la obra en
construcción sabe que ese departamento va La formación del contrato, la ofer-
a tener 100 m2 o menos de 100 m2. De esa ta, la contraoferta, la formación de
manera, si a mí me ofertan un departamento la voluntad, el contrato de compra-
de 100 m2 y después me dicen que como es venta, como nos lo enseñaron en
un bien futuro, que depende de la futuridad, el curso de Derecho de contratos,
en vez de 100 m2 nos salieron 80 m2 (son 20 sirve a nivel de una negociación in-
ter individual, que existe, pero de
m2 menos), entonces, te dicen, no se preocupe
una manera incidental, porque en
que como es un bien futuro, el Código Civil
el mundo actual lo que más existe
establece que si hay una diferencia de más o
es la contratación masiva estanda-
de menos se hace la debida compensación,
rizada, como sería la contratación
entonces si Ud. pagó S/. 100 000 se hará
con cláusulas dispuestas y que se
su descuento. Raramente te dirán que salió
hace evidente con el boom inmobi-
más, señor, salió 120 m2, y con ello habría un
liario en el Perú.
engaño para el consumidor.
De ese modo, se ha venido aplicando el con-
cepto del bien futuro y la compensación. Con la Competencia interpretó que lo que había
ello, el consumidor que ya hizo su préstamo allí era la venta de un inmueble, pero con
bancario, que ya está embarcado en una entrega diferida. O sea, es venta de un bien
transacción inmobiliaria para no retrasar más inmueble pero te lo entregaré de aquí al mes
su operación y el sueño de la casa propia, de diciembre, o sea venta de bien inmueble
termina finalmente aceptando. Pero uno se con entrega diferida. Entonces cuando me
queda insatisfecho, frustrado, engañado, entregues el departamento, tiene que constar
impotente ante un sistema contractual en con las mismas características que me dijiste
el que subyace una situación de desventaja, que ahora tiene; si me dices que tendrá 100
porque querías comprarte un departamento m2, tendrá que tener 100 m2, puede haber
de 100 m2 y tienes uno de 80 m2.Entonces una diferencia mínima que establece el famo-
ya desde el año 2002, la Sala de Defensa de so Reglamento Nacional de Construcciones,y

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 Actualidad
Civil Especial del Mes
eso es aceptable conforme a los parámetros
constructivos, pero no puede haber diferen-
cias excesivas.
IMPORTANTE
La propuesta ofertable desde el
punto de vista de la identidad fí-
sica del bien tiene que coincidir
con lo que me entregan finalmen-
te que es lo normal en el mundo
de la contratación. Por otro lado,
está la información referida a los
pagos, las cuotas, los gastos admi-
nistrativos, la forma de cómo ha-
cer los pagos, si hay un tercero que
financia, que puede ser el banco,
etc. los plazos, el tiempo que tengo
para pagar, las condiciones ante el
eventual incumplimiento de pago,
así como si hago el prepago, todo
eso es información. Con eso se tie-
ne el producto y a la contratación
que sería el servicio de este.
Algunos autores consideran que si la minuta
dice venta ad-corpus, eso basta para decir
que estamos comprando un bien con el me-
traje que sea, si te ofrecen 100 m2 y pagas
el precio por m2, no importa si al final el
departamento tiene 90 u 80 m2, ya que la
minuta dice ad-corpus y entonces estás com-
prando un cuerpo inmobiliario, una unidad.
Yo considero que esto es un error porque la
frase ad-corpus es una categoría conceptual
del derecho romano que implica adquirir
un corpus, una cosa y está pensada para
la compra de bienes generalmente rurales
donde no se puede determinar con precisión
las dimensiones exactas, ejemplo las chacras,
los lotes, haciendas en el campo, etc; tan es
así que el Código Civil usando esta categoría
conceptual antigua, habla de fincas porque se
trata de una figura de carácter agrarista puesta
en el Código Civil para otro tiempo espacio,
cuando no teníamos el boom inmobiliario y
la tecnología que hoy nos permite saber con
26 Instituto Pacífico
precisión cuántos metros tendrá un inmueble
desde antes de construirse.
El derecho no puede seguir utilizando cate-
gorías conceptuales de derecho romano que
son de otro tiempo y para otras situaciones,
no es posible que en el mundo moderno,
que en el mercado actual, donde el patrón
de referencia que se usa en el mundo de la
construcción es el metro cuadrado que es la
unidad sobre la base de la cual se determina
el precio, se siga razonando que las compra
venta de departamentos son ad-corpus, solo
porque no hay innovación y se sigue utilizan-
do en las notarías y en formatos contractuales
la palabra ad-corpus. Una palabra no puede
desnaturalizar la esencia misma de un con-
trato. Si se compra un departamento de 100
m2 a razón de mil dólares el m2, entones así
debe ser la operación, el patrón de referencia
de la compra es el metro cuadrado y si hay
diferencias se debe tratar en función del metro
cuadrado y no decir lo siento, compraste ad-
corpus. Eso es inaceptable.
(AC): ¿Y eso no sería un vicio oculto?
(JDC): Podría considerarse un vicio oculto,
pero la categoría de vicio oculto, saneamien-
to por evicción, excesiva onerosidad de la
prestación y todo ese tipo de figuras que en
el derecho civil se defiende, son figuras que
se crearon para un mundo distinto donde la
contratación actual, antes era una contrata-
ción interindividual, estructurada sobre la
base de normas clásicas de fuente romanista;
pero, ahora con el influjo del derecho del
consumidor tenemos otras soluciones, otro
tipo de formas de resolver estos conflictos,
porque estás hablando de contratos masivos.
No es un vicio oculto porque un vicio oculto
es aquel que no lo puedes prever, no sabes.
Vicio oculto es que ni el propio vendedor sabe.
Tú crees que el vendedor inmobiliario que
vende un bien inmueble que dice que tiene
100 m2 y realmente tiene 80 m2, no sabría
que tenía 80 m2.
Esto no significa que estoy en contra de la
contratación inmobiliaria, todo lo contrario,
que el Perú crezca, que hayan más transac-
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Julio Durand Carrión Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
ciones, más negociaciones, que se construyan
más casas, más viviendas para felicidad de
las familias. Lo único que estamos promo-
viendo desde mi punto de vista es que haya
un equilibrio contractual, eso es lo que se
busca, que las reglas de juego sean claras, no
solo para beneficio de los consumidores, sino
para los propios proveedores y para el propio
mercado, para que haya más transparencia
y equilibrio en la contratación inmobiliaria
en el Perú. Eso es en esencia crecimiento
económico dentro del marco de la legalidad
e institucionalidad.
Otro ejemplo, si yo compro un terreno de
5000 m2 y luego hago un diseño constructivo,
es decir, un proyecto y en ese diseño salen
digamos 50 departamentos de 100 m2, en-
tonces perfecto, cuando yo hago publicidad
y anuncio la venta de mis departamentos
pongo “departamentos de 100 m2”, pero la
Municipalidad me dice: “acá tiene que haber
un lindero, que acá no puede salirse tanto de
la vereda hacia afuera, por razones de ornato,
por razones de parámetros constructivos, etc.
Entonces me hacen una serie de recortes que
aunque yo anuncié 100 m2, le voy a entregar
a la gente 90 m2 o 95 m2. La verdad es que
yo no quería engañar a mis compradores,
porque en mi diseño yo consideré 100 m2
pero cuando la Municipalidad me autoriza la
construcción, me obliga a hacer recortes por
los llamados parámetros constructivos “que
no puedo salirme mucho a la pista o a la vereda,
que los linderos, que esto que otro, etc” y tengo
que recortar, y no entrego 100 m2 sino 95 m2.
Entonces, creo que está bien puede suceder
y es perfectamente válido, es innegable que
pase, pero estoy obligado a comunícaselo al
consumidor “En mi diseño yo calculé 100
m2 pero por parámetros constructivos va a
tener 95 m2, vamos a ajustar los precios y
eso debería estar dispuesto en una cláusula”.
Esta situación pudo preveerse y se evitarían
así una serie de conflictos, además se descar-
garían muchos reclamos en relación a este
tema, solamente consignando esa cláusula
y poniéndola en conocimiento del consumi-
dor. Puede que eso suceda, que ofrezcas un
metraje y luego te salga menos o ¿qué pasa
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si encuentras una huaca oencuentras vestigios
históricos? lo que tú ofrecías ya no lo vas a
poder cumplir, porque el Ministerio de Cultura
no te va a permitir construir en esa zona, eso
es válido. Estas son situaciones que pueden
darse pero que tienen que comunicarse; creo
que el mundo contractual de esta naturaleza
funciona en base a la información, cierta,
oportuna y veraz.
(AC): ¿Podría realizar una evaluación sobre
la aplicación del Código de Protección y
defensa del Consumidor en la contratación
inmobiliaria?.
(JDC): El código está para proteger y garanti-
zar los derechos de las personas. A veces han
interpretado algunos operadores del mercado
que se anteponga a la legislación civil, y con
ello se anteponga a la contratación clásica
de pacta sunt servanda, que el contrato es la
ley de las partes, que es inmodificable, que
ya está firmado, etc. Entonces creo que estas
estructuras no van. El Código está hecho para
desmitificar esa contratación civil, para decir
que es un instrumento legal nuevo que te
posibilita otro tipo de soluciones, eso es, lo
que debe tenerse en cuenta.
(AC): ¿Cuál es su visión en torno a la regu-
lación sobre la contratación inmobiliaria?,
¿Cree que es suficiente para una efectiva
protección del consumidor o todavía su
alcance es muy general?
(JDC): Yo creo que tiene alcance general.
Indecopi viene estableciendo una serie de
criterios sobre la base de la casuística que ha
venido resolviendo, sin embargo, podría eso
especificarse a nivel de la contratación o a nivel
del Código. Pero yo no soy partidario de que
se especifique todo porque a veces el Código
tiene demasiada especificidad, si llegas a hacer
una regulación al detalle, puedes producir una
contratación muy dura, muy formal, y eso pue-
de producir que no haya mucha contratación
o que simplemente los costos se eleven, y eso
finalmente lo paga el consumidor. Yo creo que
el Código debe tener disposiciones precisas y
sobre todo coherentes con la realidad, con el
mundo contractual, con el mundo inmobilia-
Actualidad Civil 27
 Actualidad
Civil Especial del Mes
rio. Que haya coherencia entre lo que dice el
Código y lo que realmente pasa en el mercado,
y cuando haya situaciones difusas sin diferen-
cias, que el propio Código te dé la salida, para
no encapsular tanto la contratación.
(AC): ¿Nos podría referir algunos noveda-
des o criterios relevantes que han surgido
en su periodo en la Sala de Protección al
Consumidor?
(JDC): Yo asumí la presidencia de la Primera
Sala Especializada en protección al consumi-
dor más o menos en agosto de 2012. Fue
una etapa en la que recibimos una carga
considerable de expedientes que estaban en
trámite, y la nueva sala retomó el trabajo y
en su desarrollo estableció nuevos criterios no
para cambiar las cosas o reinventar el derecho
del consumidor, sino fundamentalmente para
interpretar el Código de Protección y Defensa
del Consumidor de manera más cerca y co-
herente con la realidad del mercado, con el
influjo de la contratación masiva, y de manera
más cercana con las expectativas ciudadanas
que reclaman de sus instituciones tutelares
un rol proactivo en función de los reclamos y
los conflictos de un mercado como el de hoy
, lleno de presiones crecientes y extendidas.
IMPORTANTE
Creo que el Código debe tener dis-
posiciones precisas y sobre todo
coherentes con la realidad, con el
mundo contractual, con el mundo
inmobiliario. Que haya coherencia
entre lo que dice el Código y lo que
realmente pasa en el mercado y
cuando haya situaciones difusas sin
diferencias, que el propio Código
te dé la salida, para no encapsular
tanto la contratación.
A veces se ha malinterpretado las cosas. El
tribunal de Indecopi es uno solo, las salas que
han habido igual. Estos temas de consumidor
los veía primigeniamente la Sala de Defensa
28 Instituto Pacífico
de la Competencia. Cuando se elevaron los
reclamos derivados de la contratación de
consumo, la sala se dividió en dos: la Sala de
Competencia 1, que veía temas de compe-
tencia, subsidios, publicidad, competencia
desleal, etc; y, la Sala de Competencia 2, que
veía temas de consumidor. El primer cambio
importante que se da en agosto o setiembre
del 2012, es el que se cambia el nombre de
la sala, y se le denomina ahora “Sala Espe-
cializada en Protección al Consumidor”. Este
es un cambio que aunque parezca simple, la
nomenclatura es importante porque antes a la
Sala de Competencia 2, se decía que era pro-
teccionista, porque defendía al consumidor.
Obviamente los que aseguraban eso, no cono-
cían la materia. Cuando se cambia el nombre
de la Sala se da un gran paso frente a los que
decían que esta Sala era proteccionista, por-
que la sola nomenclatura de la sala te expresa
cuál es su mandato, su rol , su razón de ser, lo
cual es sistémico y responde a la naturaleza
de la función del Indecopi. La Sala lo que ha
venido haciendo es interpretar el Código en
función de la realidad del mercado, de cómo
funciona. El primer tema que resolvió la Sala
era el tema del desistimiento, señalando la
sala que sí podía haber desistimiento de una
denuncia, pero antes de que se emita reso-
lución en primera instancia. No obstante, no
les gustó a algunos proveedores, pero después
lo han entendido y ahora incluso el mismo
directorio ha emitido una directiva en ese
sentido para los procedimientos sumarísimos.
El segundo tema fue el de considerar a los
garantes como consumidores porque antes
los garantes no eran considerados así. O sea,
cuando una persona hace un préstamo, tiene
un garante, deja de pagar y entonces el banco
empieza a cobrarle al garante y si le cobra
de una manera abusiva o comete un exceso
contra el garante, el banco le dice tú no eres
consumidor porque yo no le presté al garante.
La ley dice que cuando el principal ya no está,
el garante asume todo, o sea no tengo relación
contigo para reclamar, pero sí tengo relación
contigo para pagar la deuda.
Volumen 9 | Marzo 2015
Julio Durand Carrión Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
Por otro lado, en la notificación a un ter-
cero que no figura en el contrato, también
está protegido con el Código de Protección y
Defensa al Consumidor; el ejemplo típico es
el de alguien que alquila la casa a un señor,
este le da la dirección a un banco, y termina el
contrato de arrendamiento; o tu hijo se casa y
se va a otro lugar y el banco le sigue cobrando
en su primera dirección. Y cuando los señores
reclamaban a Indecopi le decían no ha lugar
a tu reclamación, es infundada tu denuncia.
Ahora le decimos tú sí estás protegido por
la ley. Eso hizo que las entidades financieras
investiguen y establezcan reglas más estrictas
en cuanto al tema del domicilio.
En el tema de discriminación también se ha
visto, hay personas que dicen: “me han dis-
criminado” pero no las han discriminado sino
que a veces es por temas de seguridad. No se
puede entrar con armas a un establecimiento,
en estado etílico, drogado. Lo que se hace es
velar por la seguridad de las otras personas,
lo que se ha determinado en estos casos, el
trato es justificado por la ley.
Otros temas que han habido son respecto a la
prescripción, se ha hecho una mejor interpre-
tación de los plazos prescriptorios. Respecto
al tema de costas y costos también, donde se
han establecido los criterios de costas y costos
para que se paguen los honorarios respecto
de lo que han gastado las partes. Antes se
controlaba, ahora no podemos fijar precios de
los honorarios, eso no nos corresponde por la
libertad que hay en el mercado. También se
nos ha criticado porque nos dicen ¿qué pasa
con los que exageran? Bueno yo les digo: “El
Derecho prevé esas cosas, porque si se hace
un abuso de derecho, la autoridad puede no
darte las costas y costos e incluso podrían
poner en conocimiento del Ministerio Público
si hay indicios razonables de delito o de apro-
vechamiento indebido e irracional del sistema
de protección del consumidor”.
Y también el tema de la preclusión en el
proceso sumarísimo, en el que se contestaba la
denuncia, pero resulta que después cuando ya
estaba por emitirse la resolución de primera
Volumen 9 | Marzo 2015
instancia, te encontrabas con un documento
que era importante y decían: “no ya no, ya
pasó la etapa”. Ahora sí es posible que presen-
tes una prueba después de haber presentado
la denuncia. Imagina que encuentras un do-
cumento, una boleta en un cajón que es una
prueba importante en un proceso, la presentas
en un segundo momento, porque sería injusto
que si encontrarás una prueba importante y
no la pudieras presentar. Además en materia
administrativa valen los principios del dere-
cho administrativo, de informalismo, verdad
material, eficacia, eficiencia, entre otros que
dan una nueva y diferente dimensión al trata-
miento de los casos en materia de protección
al consumidor
(AC): Para finalizar, ¿nos puede referir
algunas las principales novedades nor-
mativas en el sistema de protección al
consumidor?
(JDC): Se ha incorporado el Libro de recla-
maciones, si bien el nombre puede que no
sea el adecuado, pero para el proveedor se
constituye como una herramienta de gestión,
que por medio de la queja o reclamo del
consumidor, cómo puede ser que el baño está
sucio o que no se dé factura; el proveedor
pueda ver cómo marcha su negocio y pueda
corregir todo aquello que le está incomo-
dando a los consumidores. Les cuento una
anécdota, en Chiclayo, entré a una peluque-
ría, pedí agua, no me dieron, quise colgar
mi traje y no tenía donde hacerlo; así que
pedí cortésmente el Libro de reclamaciones y
observé que habían varias reclamaciones de
otras personas también; luego, cuando tuve
oportunidad de regresar al tiempo, entré y
me llevaron a una salita contigua, donde me
atendieron: ofrecieron agua, y me ofrecieron
colgar mi traje, mientras esperaba que me
atendieran. De esa manera, el Libro de recla-
maciones constituye una herramienta que no
es de enfrentamiento, ni de control, sino de
gestión, que sirva para corregir y monitorear
su propuesta de negocio.
Así también, el consumidor puede tener una
cultura de consumo responsable, en todo el
Actualidad Civil 29
 Actualidad
Civil Especial del Mes
sistema: proveedores, clientes, con lo que
implica informarse. Para ello, el Indecopi ha
creado una herramienta como registro: “Mira
a quién le compras”, nombre coloquial, que
es como el Infocorp empresarial, constituye
una plataforma donde se ingresa; se coloca
el nombre de la casa comercial y aparece si
la empresa ha sido multada o no; de modo
que, si se conociera cuántas multas tiene cada
empresa, sería como un antecedente de la
empresa, y de infractores de normas. De allí,
se debe lograr un doble efecto: el consumidor
se informa para saber a quién comprar como
un consumidor responsable; y el otro efecto se
da en el mercado, y si una persona tiene una
empresa con una marca preferida, y se quiere
promover la marca a través de una franquicia
o representación o afiliación comercial, difí-
cilmente considero yo que le daría su marca,
ni haría una alianza estratégica de negocio
con una empresa que ha sido sancionada
por el Indecopi, que aparece en el registro de
infractores con varios antecedentes, porque
eventualmente podría perjudicarlo
Por otro lado, se requiere difundir las buenas
prácticas de gobierno corporativo, que no
30 Instituto Pacífico
solo significan rentabilidad para el negocio,
sino también responsabilidad con las reglas
del mercado y los consumidores; si bien un
gerente produce dinero esto no es lo único
que debe generar, sino que se promuevan
buenas relaciones y se respete las relaciones
entre sus trabajadores, clientes y comunidad.
De esa manera, la OCDE, el foro de las 30 eco-
nomías más grandes del mundo, ha emitido
recomendaciones a los países para el llamado
alineamiento empresarial; dentro de estas se
puede apreciar: el trato justo, informar ade-
cuadamente, transparencia y responsabilidad
Si bien todo empresario quiere ganar más,
posicionarse como una empresa con prestigio,
necesita repensar su buena imagen empresa-
rial y/o comercial, ya que esta se construye
no solo con rentabilidad, sino con un buen
gobierno corporativo y responsabilidad social
empresarial y con la calidad del producto, y/o
servicio, como lo señala el papa Pablo VI. Con
una cultura de consumo responsable y buen
gobierno corporativo, se lograría llegar a un
punto de equilibrio que beneficie al sistema
de mercado, proveedores, consumidores y al
propio Estado.
Volumen 9 | Marzo 2015
 Actualidad

Civil Especial del Mes

entrevista
Entrevista

Formalidad e inseguridad jurídica en los

contratos inmobiliarios

Julio H. Salazar Calderón*

Profesor de Derechos Reales y Seminario de Propiedad en la Universidad de Lima.

En esta interesante entrevista se abordan aspectos puntuales relacionados con las princi-
pales problemáticas actuales observadas en los procesos de contratación inmobiliaria. El
destacado profesor Salazar Calderón hace un análisis especializado de ellas, fijando criterios
claros sobre las medidas a adoptarse para tener mayor seguridad en las transferencias u
otros trámites, en las diferentes instancias intervinientes, y explica las vías existentes en
caso se presenten supuestos de responsabilidad, principalmente por vicios ocultos en la
construcción. Se abordan además otros aspectos normativos relevantes, como el régimen
legal de los agentes inmobiliarios o el nuevo régimen de defensa posesoria extrajudicial,
entre otros temas.

Actualidad Civil (AC): ¿Cuáles cree que
son los principales problemas legales que
afronta un inversionista inmobiliario?
(JSC): El problema está vinculado –funda-
mentalmente– al estudio de la titulación y
saneamiento físico-legal de los predios que
se pretenden adquirir. Es decir, a la revisión
de los antecedentes que publicita Registros
Públicos, a fin de determinar la titularidad
registral y su coincidencia con el actual po-
seedor del bien; a la delimitación registral y
física de los bienes, para descartar problemas
de superposición; a la condición legal del
predio, esto es, su definición como un bien
rústico o urbano, para efectos del respectivo
procedimiento de habilitación urbana, de ser
necesario; y, a la actual distribución física que
presenta el inmueble, como consecuencia de
* Socio del Estudio De la Flor, García Montufar, Arata
& Asociados Abogados.
modificaciones no declaradas ante la munici-
palidad competente, que podrían determinar
–a futuro– el pago de multas administrativas
y nuevas liquidaciones del impuesto predial
y arbitrios municipales, por el valor de las
construcciones no declaradas.
Ahora bien, y como quiera que el Registro se
sustenta en la formalidad de los documentos
que acceden a él, en muchas ocasiones, para
efectos del saneamiento de los defectos en la
titulación advertidos, es necesario recurrir a
las municipalidades competentes, generando
un costo adicional importante, en cuanto a
tiempo y pago de derechos para formalizar
la operación de compra.
(AC): Según el diario Gestión , en el 2014
se batió récord de cambios de zonificación
en los últimos cinco años, siendo La Molina
y Ate los distritos con el más alto índice.
Sin embargo, es conocido que los proce-
dimientos administrativos siguen siendo

32 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

Julio H. Salazar Calderón Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios

burocráticos. ¿Cuáles son los problemas

comunes que afronta un inversor inmobi-
liario en las municipalidades?
(JSC): Si bien con la Ley del Procedimiento
Administrativo General N.º 27444 se estan-
darizaron en cierta forma los procedimientos
administrativos, entre ellos los relacionados a
las municipalidades, es necesario seguir reali-
zando esfuerzos para disminuir la burocracia
en dicho sector. La promulgación de la Ley del
Silencio Administrativo Positivo N.º 29060 y
la Ley de Regularización de Habilitaciones
Urbanas y de Edificaciones N.º 29090, ambas
en el año 2007, han sido un gran avance, pero
aún insuficiente.
Así pues, en la línea de lo expuesto, opino que
el real inconveniente no solo está vinculado al
tiempo que puede demorar un procedimiento Julio H. Salazar Calderón
administrativo a nivel municipal (sustancial-
mente mayor a lo establecido en el TUPA En muchas ocasiones, para efectos
correspondiente), sino en que cada autoridad del saneamiento de los defectos en
administrativa –en la mayoría de los casos– la titulación advertidos, es necesa-
rige bajo sus propias normas y reglamentos, rio recurrir a las municipalidades
esto es, requisitos y documentación anexa competentes, generando un costo
que presentar, un mismo procedimiento, por adicional importante, en cuanto a
lo que no existe un criterio de uniformidad y tiempo y pago de derechos para
predictibilidad, dado que dicho procedimien- formalizar la operación de compra.
to puede tener un resultado diferente – por
documentación insuficiente por ejemplo, no
exigida en otro municipio – dependiendo de de la celebración de una compraventa se
la municipalidad a cuya jurisdicción pertenez- realiza un estudio detallado de la titulación
ca el predio. Un claro supuesto lo constituye del inmueble. Supuesto de hecho que, en mi
la emisión del Certificado de Parámetros opinión, no afectaría el crecimiento inmobi-
Urbanísticos y Edificatorios. liario ni la velocidad de las transferencias, por
(AC): ¿Qué medidas deben adoptarse el contrario, le daría mayor seguridad a estas;
principalmente en las negociaciones seguridad dinámica que para los inversionistas
inmobiliarias para en lo posible evitar y futuros adquirentes de unidades inmobilia-
problemáticas legales futuras sobre la rias es fundamental, dada la naturaleza de la
titularidad del bien? inversión a realizar.
(JSC): Lo ideal siempre es realizar un estudio (AC): Con relación a algunos criterios juris-
de la situación física y legal del inmueble que prudenciales observados, ¿cree usted que
se pretende adquirir, análisis que debe reali- el trámite municipal de independización
zarse con anterioridad a la compra del bien. o subdivisión de la propiedad acredita la
Sin embargo, la realidad del Perú es distinta, efectiva posesión del bien?
ya que no existe una cultura de prevención.
(JSC): Dichos trámites presuponen un derecho
En este orden de ideas, muchos problemas real de propiedad del administrado sobre los
podrían solucionarse y/o preverse si antes bienes materia de subdivisión y posterior in-

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 33

 Actualidad
Civil Especial del Mes
dependización registral, que debe acreditarse
–en la mayoría de las municipalidades– con
la partida registral del bien.
En consecuencia, no aseguran ni garantizan
que el titular registral sea el real y verdadero
poseedor del bien, lo cual deberá acreditar-
se con documentos posesorios, tales como
una constancia de posesión, la declaración
de testigos y los comprobantes de pago de
los suministros de agua, energía eléctrica y
gas, a nombre del ocupante, con 10 años de
antigüedad, de conformidad con el artículo
950º del Código Civil.
(AC): Dentro de las opciones de financia-
miento del crédito, ¿cuál cree que sería la
garantía más importante a comprenderse
en el contrato de compraventa?
(JSC): La hipoteca, sin duda. Al corresponder
a un derecho real, goza de los derechos de
preferencia y persecutoriedad, que garantizan
el adecuado recupero del crédito otorgado,
ante un caso de incumplimiento en el pago.
(AC): Frente a un vicio oculto en el inmue-
ble, por problemas en la edificación, ¿en
qué le beneficiaría al comprador recurrir
al Indecopi?
(JSC): Es preciso advertir –al respecto– que la
multa administrativa que impone el Indecopi
resulta independiente y distinta a la indem-
nización de daños y perjuicios que cualquier
comprador podría solicitar ante el Poder
Judicial o Tribunal Arbitral, de ser el caso.
Se trata –por tanto– de dos vías distintas,
la primera (ante Indecopi) que tiene como
finalidad proteger a los consumidores de los
bienes y/o servicios defectuosos entregados
por los proveedores; y, la segunda (Poder Ju-
dicial o Tribunal Arbitral) que tiene por objeto
reparar el daño causado como consecuencia
de los vicios o defectos en la construcción;
y, que, dependiendo del interés del com-
prador, podrían determinar –además– de la
respectiva indemnización, ya sea moratoria
o compensatoria, la resolución del contrato,
al amparo de la normativa contractual sobre
incumplimiento.
Es más, debe quedar claro que, las mismas
normas del Indecopi señalan que dicho orga-
34 Instituto Pacífico
Julio H. Salazar Calderón
La modificación del artículo 920 del
Código Civil ha tenido por finalidad
favorecer la inversión inmobiliaria
en el país, al dotar al propietario de
un mecanismo ágil y expeditivo para
recuperar la posesión, sin necesidad
de recurrir al Poder Judicial y a un
proceso de varios años, que retrasa-
ría y/o impediría cualquier posible
negocio e inversión.
nismo no otorga indemnizaciones y que los
daños y perjuicios adicionales que se pudieran
generar como consecuencia de los bienes o
servicios defectuosos prestados, pueden ser
reclamados en vía civil, ante el Poder Judicial
o Tribunal Arbitral.
(AC): Hace ocho años, con la Ley N.°
29080, se reguló la inscripción y funciones
de los agentes inmobiliarios ¿cuál es su
balance sobre la aplicación de esta ley?
(JSC): Los agentes inmobiliarios constituyen
un nexo importante entre el comprador y el
vendedor, al actuar como negociadores, a
fin de facilitar y/o permitir se formalice una
adquisición, garantizando –en la mayoría de
los supuestos– condiciones más favorables
para las partes contratantes.
Debemos entender, por tanto, que cumplen
una función digna de resaltar en el sector
inmobiliario. Bajo este contexto, estimo
provechosa la obligatoriedad –impuesta por
ley– de llevar un curso de 200 horas como
requisito para acceder a la inscripción en el
registro de agentes inmobiliarios, lo cual les
permite tener una idea apropiada sobre las
condiciones, requisitos y/o documentación
con que se debe contar para ofrecer en venta
una propiedad, además de los problemas
más comunes de saneamiento que pueden
presentarse, a fin de instruir a su cliente.
(AC): Hace algunos meses, la Ley N.°
30230 creó una nueva forma de defensa
posesoria extrajudicial, modificándose
Volumen 9 | Marzo 2015
Julio H. Salazar Calderón Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
el artículo 920 del Código Civil. Ahora,
la defensa posesoria extrajudicial podrá
ejercerse dentro de los quince días de co-
nocido el despojo. ¿Le parece una medida
adecuada?
(JSC): Es claro que, como consecuencia de la
ampliación del plazo en el cual uno puede
defender, mediante la protección extrajudicial,
su derecho real de posesión, se flexibiliza su
uso, permitiendo un ámbito mayor de aplica-
ción. Es decir, se permite al poseedor, bajo un
concepto extendido del término “posesión”,
recuperar el bien de manera directa, sin in-
tervención de la autoridad.
Así pues, la posibilidad de recuperar la po-
sesión dentro de los quince días calendario
de conocido el despojo, otorga una mayor
posibilidad de ejercer la defensa posesoria
extrajudicial, a diferencia del régimen anterior
que preveía la recuperación del bien “sin so-
lución de continuidad”. Sin embargo, y como
quiera que el plazo de 15 días se computa a
partir del momento que se tiene conocimiento
del despojo, es probable que –a futuro– se
genere una contingencia sobre la fecha en
que se tiene conocimiento del mismo; lo ideal
hubiera sido utilizar un criterio objetivo y no
subjetivo, para el cómputo del plazo.
La modificación del artículo 920º del Código
Civil ha tenido por finalidad favorecer la
inversión inmobiliaria en el país, al dotar al
Volumen 9 | Marzo 2015
propietario de un mecanismo ágil y expediti-
vo para recuperar la posesión, sin necesidad
de recurrir al Poder Judicial y a un proceso
de varios años, que retrasaría y/o impediría
cualquier posible negocio e inversión. Ahora
bien, es preciso estar atentos a su aplicación
práctica, a fin de efectuar las correcciones ne-
cesarias para evitar que dicha modificatoria se
convierta en un claro abuso de los propietarios
frente a los poseedores con derecho.
(AC): ¿Considera que existe en nuestra
normativa el derecho a la vivienda?
(JSC): El derecho a la vivienda no está reco-
nocido –de manera expresa– en la Constitu-
ción. Sin embargo, sí consta –tanto a nivel
constitucional como legal (Código Civil)– el
reconocimiento del derecho real de propie-
dad, que garantiza y protege –en modo sufi-
ciente– no sólo a la vivienda de las personas,
sino también a los terrenos, exista o no una
edificación sobre ellos. Sobre el particular, es
claro que existe una diversidad de instrumen-
tos legales que permiten proteger el derecho
de propiedad de las personas.
Considero –además– que el derecho a la
vivienda, entendida como la edificación
construida sobre un terreno, se encuentra
igualmente protegida bajo el derecho real de
propiedad, al formar parte del mismo, bajo
las normas de la accesión (artículo 938º del
Código Civil).
Actualidad Civil 35
 Actualidad

Civil Especial del Mes

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La responsabilidad del promotor en la venta

de bienes futuros de un proyecto inmobiliario
En especial por los vicios o defectos constructivos

Harold Juan Medina Canelo*

Máster en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de España

1. Introducción
2. Antecedentes y derecho comparado de la responsabilidad por vicios o defectos en la cons-
trucción
3. El Caso especial de compraventa de bienes futuros de un proyecto inmobiliario
SUMARIO

4. Responsabilidad contractual y extracontractual

5. Marco normativo de la responsabilidad del promotor inmobiliario
6. Responsabilidad del promotor inmobiliario por vicios o defectos constructivos
7. Naturaleza de la responsabilidad
8. Tipo de responsabilidad
9. La necesidad de un seguro

1. Introducción dedica a aspectos técnicos de la edificación.

A pesar del desarrollo inmobiliario que se ha
dado en estos años con la proliferación de
diversos proyectos inmobiliarios para todo
bolsillo y de toda calidad, nuestro sistema
jurídico a diferencia de otros1 no cuenta con
una norma específica que regule las funcio-
nes, obligaciones y responsabilidades de los
agentes que intervienen en la edificación. Si
bien podemos encontrar alguna regulación
en la norma G30 del Reglamento Nacional de
Edificaciones, en general este reglamento se
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Estudios de Máster en Derecho Privado por
la Universidad Carlos III de España, y Derecho Civil y
Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Socio del Estudio Canelo & Asociados SAC.
1 En Francia existe el Code de la Construction et de
L´habitacion; en España, la Ley de Ordenación de la
Edificación.
Además de ello, esta norma está más orien-
tada a regular la construcción en general, no
está pensada teniendo en cuenta la relación
entre el constructor y el comprador o usua-
rio final de las viviendas; que aunque esto
sí es tocado por el Código de Protección y
Defensa del Consumidor, tiene que ver más,
precisamente con la asimetría informativa y
contenido contractual, propio del derecho de
los consumidores. En nuestro caso particular,
al tratarse de bienes destinados a vivienda,
no solo se debe tener en cuenta los derechos
como consumidores en cuanto tales; sino tam-
bién que la edificación de viviendas cuenta
con un fin social2
2 “En torno a la vivienda gira la específica política de
derecho que atrae hacia sí la preferencia de unos
intereses vitales sobre otros puramente materiales. La

36 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
Creo que debemos mejorar esta regulación.
Buscando una mayor protección de los usua-
rios finales de las viviendas. Por ejemplo,
en la mayoría de países existe la llamada
“garantía decenal”, ante los vicios o defectos
constructivos3, en el Perú esta garantía solo es
de cinco años. Dentro de los vicios o defectos,
tampoco existen los defectos de habitabilidad,
que tienen que ver con los aspectos funcio-
nales de los elementos constructivos o de las
instalaciones que permitan un uso satisfactorio
del bien. Menos aun y para mi criterio muy
importante, no se exige la suscripción de
seguros obligatorios que cubran los posibles
daños ocasionados en la edificación, por vicios
o defectos constructivos durante el periodo de
garantía que establece la Ley; es decir, que si
la constructora o promotora se liquida antes
del cumplimiento del plazo, no hay a quien
reclamarle ni quién resarza los daños.
Todo ello, hace que en un futuro puedan ge-
nerarse problemas y que no haya un adecua-
do marco normativo que tutele los derechos
de los usuarios finales de las viviendas. Recor-
demos que en las edificaciones por su propia
naturaleza no es posible identificar ciertos
vicios o defectos al momento de la recepción,
y que solo salen a la luz años después, tras su
uso y paso del tiempo. Teniendo en cuenta
ello, y que nuestro desarrollo inmobiliario es
de reciente data, aún no se pueden observar
los problemas que acarrearía esta falta de
regulación y exigencia a los promotores y
constructores de viviendas.
Esperemos que esta regulación mejore y se
den mayores garantías a los usuarios finales
de viviendas, que son en último caso, quienes
vivienda ocupa un lugar central en las relaciones ordi-
narias de la vida. Allí se produce el encuentro entre la
vida social y el interés de la familia. (…) Todavía hoy la
vivienda es para muchas personas el componente más
importante del patrimonio privado.” DORAL GARCIA,
José Antonio, “Vicios de la Construcción y Garantías del
Consumidor adquirente de vivienda”, en: La Protección
del Consumidor de Inmuebles, Lledó Yague, Francisco
(dir), Dykinson, 1era. ed., 2013, p. 49.
3 Por lo menos cuando se traten de defectos que afectan
la estructura o cimentación de la edificación.
Volumen 9 | Marzo 2015
RESUMEN
En el ámbito de la contratación inmobiliaria
es un problema recurrente que se presenten
vicios o defectos constructivos y, sin embargo,
no hay en nuestro medio una norma espe-
cífica que regule las obligaciones, funciones
y responsabilidades de los agentes intervi-
nientes en estos negocios, en particular del
promotor inmobiliario. Teniendo en cuenta
ello, el autor desarrolla exhaustivamente
los alcances de las obligaciones y responsa-
bilidades de los promotores en las normas
generales aplicables, esto es, Código Civil,
Reglamento Nacional de Edificaciones y Có-
digo del Consumidor. Analiza particularmente
el tipo de responsabilidad (contractual o
extracontractual, legal, especial) que surgiría
y que calificaría como una forma de respon-
sabilidad vicaria; proponiendo además la
incorporación en nuestro medio de un seguro
obligatorio contra los daños constructivos
generados durante el periodo de garantía.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: Artículos 1505, 1534, 1784.
• Código de Defensa y Protección al Consu-
midor: artículos 76 al 80
• Reglamento Nacional de Edificaciones: Árti-
culos 9, 54, 55, 58 de la norma G.030.
PALABRAS CLAVE
Promotor inmobiliario/ Vicios o defectos cons-
tructivos/ Responsabilidad vicaria
invierten una gran parte de su patrimonio y
esfuerzo en la adquisición de una vivienda
digna y bien construida.
Pero regresando al tema propuesto en el título,
es materia del presente análisis el abordar el
caso de la adquisición de viviendas median-
te la modalidad de bien futuro, forma de
contratación que ha proliferado en nuestro
medio y que ha sido la idónea para el de-
sarrollo del boom inmobiliario. En un artículo
anterior tratamos el tema de la compraventa
de viviendas mediante la modalidad del
Actualidad Civil 37
 Actualidad
Civil Especial del Mes
bien futuro, pero enfocándolo más desde el
punto de vista contractual y de consumidor
(información necesaria, contenido mínimo,
entrega, etc.). En la presente, nos centrare-
mos más en la responsabilidad que tiene el
promotor inmobiliario en cuanto vendedor
de un bien futuro, haciendo una especial y
amplia referencia a su responsabilidad por
vicios o defectos constructivos sobre el bien
materia de venta. Para ello, recurriremos a la
normativa que tenemos y que es aplicable en
el caso señalado: Código Civil, Reglamento
Nacional de Edificaciones y Código de De-
fensa y Protección del Consumidor.
IMPORTANTE
La regulación sobre la responsabi-
lidad en la construcción por vicios
o defectos –en su mayoría– está
regulada para un supuesto de un
contrato de obra; sin embargo, el
comprador de un inmueble reali-
za un contrato de compraventa de
bien futuro.
2. Antecedentes y derecho compa-
rado de la responsabilidad por vi-
cios o defectos en la construcción
Nos señala Gómez de la Escalera4 que pro-
bablemente el origen más remoto de la
4 GOMEZ DE LA ESCALERA, Carlos, La responsabilidad
de los promotores, constructores y técnicos por los
defectos de construcción, Derecho histórico, p. 1, Id
vLex: VLEX-281939 <http://goo.gl/ZUX48K>. Gómez
de la Escalera se refiere a la cita como el antecedente
más remoto del artículo 1591 del Código Civil Espa-
ñol, que recoge la responsabilidad de los agentes
intervinientes en la construcción. Art. 1591 del CC.
Español: “El contratista de un edificio que se arruinase
por vicios de la construcción, responde de los daños
y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez
años, contados desde que concluyó la construcción;
igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá
el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a
vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la
falta del contratista a las condiciones del contrato, la
acción de indemnización durará quince años”.
38 Instituto Pacífico
responsabilidad de los agentes intervinientes
en la construcción se encuentre en una Cons-
titución de Graciano, Valentiniano y Teodosio
del 3 de febrero del año 385, recogida en el
Codex Theodosianus (XV.1.24) y reproducida
con una ligera modificación en el Codex
Iustinianus (VIII.XII.8), la cual era aplicable a
las obras publicas. Tal disposición señalaba
lo siguiente5:
“Todos aquellos a quienes se les hubiere encomen-
dado el cuidado de obras públicas, o adjudicado
dinero en la forma acostumbrada para la construc-
ción, estén sujetos junto con sus herederos, durante
quince años desde la terminación de la obra, de
modo que si dentro del tiempo prefijado apareciese
algún vicio en la edificación, sea reparado con su
patrimonio (exceptuándose sin embargo, los casos
que son fortuitos).”
Esta conceptualización, nos señala el menciona-
do autor, se imponía al curador o sus herederos,
por el simple hecho de haber intervenido en el
cuidado y construcción de la obra. Surgía ante
cualquier vicio en la edificación, se fundaba en
la culpa y perseguía la reparación en natura6.
Todas estas características de cierta forma son
desarrolladas por las legislaciones posteriores,
en las cuales se regula la responsabilidad en la
construcción por los vicios o defectos que se
presenten en la edificación.
Como en el derecho francés, en cuyo Código
civil de 1804, se regula una responsabilidad
por los vicios o defectos en la construcción.
Así tenemos el artículo 1792, que expresaba:
“si un edificio construido a precio alzado, perece
en todo o en parte por vicio de la construcción, o
por vicio de suelo, el arquitecto y el contratista son
responsables durante diez años”.
5 La traducción al castellano es la efectuada por
GÓMEZ DE LA ESCALERA, La responsabilidad de los
promotores, constructores y técnicos por los defectos de
construcción, Derecho histórico, p. 1, Id vLex: VLEX-
281939. El texto original es el siguiente: “Omnes,
quibus vel cura mandata fuerit operum publicorum, vel
pecunia ad extructionem solito more decreta, usque ad
annos quindecim ab opere perfecto cum suis heredibus
teneantur obnoxii, ita ut, si quid vitii in aedificatione intra
praestitutum tempus provenerit, de eorum patrimonio
(exceptis tamen his casibus, qui sunt fortuiti) reformetur”.
6 GÓMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. Ob. cit., p. 1.
Volumen 9 | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
Este precepto contempla lo que denomina
responsabilidad decenal, es decir, el plazo de
garantía que existe sobre el bien y dentro
del cual existe responsabilidad del agente
interviniente en la construcción. En el artículo
en comentario, ya se comienza a hacer una
diferencia entre vicios del suelo y de la cons-
trucción, que son adjudicados al arquitecto o
al constructor.
Esta primigenia norma, luego sufrió variacio-
nes y mejoras, como la de 1967 en la que se
amplió las personas a las que les podía alcan-
zar la responsabilidad (no solo constructor y
arquitecto), sino también otras vinculadas por
contrato de arrendamiento de obra; se estable-
ció también una responsabilidad bienal para
obras menores (menus ouvrages) y se desarro-
lló una presunción de culpa de quienes habían
intervenido en el proceso de edificación.
Luego de ello, en el año 1978, se realizó
una nueva reforma, mediante la llamada Ley
Spinetta, a través de la cual se hizo una refor-
ma de la responsabilidad en la construcción,
fundada básicamente en tres tipos de respon-
sabilidades escalonadas7: a) responsabilidad
decenal; b) garantía de buen funcionamiento;
y c) garantía de perfecta terminación. Ade-
más de lo cual, se incorpora una obligación
fundamental: la contratación de un seguro
obligatorio en el campo de la edificación.
En Francia, existe la llamada responsabili-
dad decenal que cubre los daños por vicios
o defecto hasta los 10 años posteriores a
la recepción de la obra; y un plazo de dos
años para el caso de elementos destinados al
edificio. Pero la responsabilidad no solo está
regulada por el Código Civil, pues existe el
Code de la construcción et de l´habitacion en el
cual se regulan diversos aspectos del proceso
constructivo y contratación inmobiliaria.
En Italia, podemos mencionar la regulación
contenida en el Código Civil de 1942. Que
dedica sus artículos 1667, 1668 y 1669. Este
último de mayor relevancia en cuanto nuestro
7 GÓMEZ DE LA ESCALERA, Carlos, Ob. cit., p. 11.
Volumen 9 | Marzo 2015
tema, pues se refiere directamente a los vicios
o defectos en la construcción:
“Articulo 1669.- Cuando se trata de edificios o de
otras cosas inmuebles destinadas por su naturaleza
a larga duración, si en el curso de diez años desde la
terminación, la obra, por vicio del suelo o defecto
de la construcción, se arruina en todo o en parte,
o bien presente evidente peligro de ruina o graves
defectos, el empresario es responsable frente al
comitente y sus causahabientes”.
Aquí también, se establece la garantía decenal
para el caso de edificaciones de larga duración.
Si los vicios o defectos se presentan dentro de
este plazo, se establece una presunción de
culpa en contra del empresario o contratista,
que puede desvirtuar, si acredita que su ocu-
rrencia se debe a causa ajena a su accionar.
Por su parte en España, inicialmente se usaba
lo dispuesto por el artículo 1591 del Código
Civil, para regular los supuestos de vicios o
defectos en la edificación.
“Artículo 1591.- El contratista de un edificio que se
arruinase por vicios de la construcción, responde de
los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar den-
tro de diez años, contados desde que concluyó la
construcción; igual responsabilidad, y por el mismo
tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se
debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección”.
La imputación de la responsabilidad a los
profesionales de la construcción se hacía de
acuerdo con los siguientes tipos de vicio: del
suelo o de la dirección, teniendo en cuenta la
función desempeñada por cada interviniente
en el proceso de edificación8, no se contem-
plaba expresamente al promotor. Por ello,
ante la carencia de una referencia expresa,
era necesaria una construcción jurisprudencial
para incluirlo en el ámbito de la norma.
En cuanto a los fundamentos usados por el
Tribunal Supremo Español, para realizar la
interpretación del artículo 1591 CC, con la
finalidad de hacer que se incluya dentro de su
ámbito de aplicación a la figura del promotor.
8 ESPÍN ALBA, Isabel, “Responsabilidad civil en la Ley
de Ordenación de la Edificación”, en: Revista Xuridica
Galega, pp. 57-80, p. 63. [artículo en línea], dispo-
nible en <http://goo.gl/iFizsO> [fecha de consulta:
11/11/2013]
Actualidad Civil 39
 Actualidad
Civil Especial del Mes
Tenemos la utilización por parte del Tribunal
Supremo, de los criterios de interpretación
conforme la realidad social y la interpretación
analógica9.
Posteriormente mediante Ley 38/1999 del 5
de noviembre, se dicta la Ley de Ordenación
de la Edificación (LOE), norma que regula
el proceso constructivo, las obligaciones y
funciones de los agentes intervinientes en la
edificación, así como sus responsabilidades.
En cuanto al promotor, entre sus principales
puntos podemos señalar:
a) la responsabilidad contemplada es dis-
tinta a la contractual (art. 17 LOE);
b) se establecen tres tipos de garantías, de-
cenal (vicios estructurales), trienal (vicios
que afecten la habitabilidad, y anual
(vicios de acabado por mala ejecución);
c) se establece una responsabilidad objetiva
por parte del promotor que responde en
todo caso ante los daños, por vicios o
defectos (art. 17.3 LOE); d) se exige la
contratación de un seguro obligatorio de
daños, siendo exigible este seguro para
la inscripción de la obra en los Registros
Públicos10.
En casi la mayoría de ordenamientos jurídi-
cos, la regulación de la responsabilidad en la
construcción por vicios o defectos, existe en
cuanto al contrato de obra. En nuestro caso,
el Código Civil, en su artículo 1784 señala el
9 Artículos 3 y 4 del Título preliminar del Código Civil
español. La primera sentencia que recoge al promotor
inmobiliario es la STS de fecha 11 de octubre de 1974
(RJ STS 1974,3798). En la sentencia el TS desarrolló el
tema y señaló que “El término promotor no fue utilizado
por el Código Civil por ser desconocido en aquella fecha el
carácter de constructor, con la amplitud y características
del denominado actualmente promotor”, reconociendo
de esta forma, que la figura del promotor inmobiliario
no fue recogida inicialmente por el Código Civil, pero
por un tema de desconocimiento de la amplitud que
puede tener el carácter de constructor”.
10 Esta obligatoriedad se consolida con lo dispuesto por
el artículo 20.1 de la LOE. En el cual, para llevar a
cabo la inscripción de la obra nueva en el Registro
de Propiedad, es necesario acreditar la constitución
de la garantía. Caso contrario, no se podrá realizar
tal inscripción.
40 Instituto Pacífico
plazo de cinco años para la responsabilidad
por parte del contratista por destrucción par-
cial o total, peligro de ruina o graves defectos
de construcción.
A primera vista podríamos pensar que esta
norma podría ser aplicable al caso de venta
de bienes que forman parte de los proyectos
inmobiliarios ofrecidos al público, si bien en
principio la construcción de una edificación se
enmarca dentro de un contrato de obra, no es
nuestro caso. Pues el comprador no suscribe
un contrato de obra, sino de compraventa. En
cuanto tal, la primera regulación viene dada
por el propio contrato, las clausulas particu-
lares, condiciones y pactos que la integran.
Esto no quita, que ante una falta de regulación
específica, por analogía pueda tomarse esta
norma. Como efectivamente se ha venido
haciendo en los ordenamientos jurídicos an-
tes señalados, antes de la dación de normas
específicas que regulen el caso en particular
de la construcción para venta de viviendas.
Por ejemplo en España durante mucho tiempo
se tejió toda una doctrina jurisprudencial en
cuanto a su artículo 1591 CC, que trataba
sobre vicios y defectos constructivos, hasta que
se dio la Ley de Ordenación de la Edificación
que pasó a regular el caso específico.
3. El caso especial de compraventa
de bienes futuros de un proyecto
inmobiliario
Si uno sale a la calle, no pasará mucho tiempo
hasta por lo menos divisar algún proyecto
inmobiliario ejecutándose o por ejecutarse.
Si uno se acerca con la intención de adquirir
uno de los inmuebles que se promocionan
y forman parte del proyecto, verá que en la
mayoría de los casos la forma de contratación
más usada por las inmobiliarias es la compra-
venta de bien futuro.
Mediante ella, uno puede adquirir un inmue-
ble que aún se encuentra en planos, que to-
davía no tiene existencia real y tangible. Pese
a ello, podrá incluso pagar un parte y quizá
cancelarlo, ya sea se adquiera mediante un
Volumen 9 | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
financiamiento bancario o se tengan los fon-
dos propios suficientes. Esta práctica es muy
común, y ha servido para que las inmobiliarias
tengan una especie de autofinanciación, pues
con los pagos a cuenta pueden comenzar y
hasta terminar el proyecto que luego de in-
dependizado será transferido registralmente
a cada uno de los compradores.
La compraventa de bien futuro se encuentra
recogida en el artículo 1534 de nuestro Có-
digo Civil:
“En la venta de un bien que ambas partes saben
que es futuro, el contrato está sujeto a la condición
suspensiva de que llegue a tener existencia”.
Esta forma de compraventa tiene como
característica la no existencia del bien,
pero su posibilidad de llegar a existir. Es
lo que se conoce como emptio rei sperata o
venta de la cosa esperada. Se trata de un
contrato perfecto, pero sujeto a una condi-
ción suspensiva, de modo tal que si el bien
comprometido no llegará a existir la condi-
ción no se cumple y la venta quedará sin
efecto o lo que es más, se considera como
si nunca se hubiera formalizado por falta de
objeto11. En cuanto haya la posibilidad de
que exista el bien, es posible la contratación,
pero sujeta a condición suspensiva de que
dicho bien exista.
En esta modalidad de compraventa, el vende-
dor no puede transferir el bien en el momento
de su celebración por su inexistencia física,
pero por su posibilidad de esta existencia se
obliga a transferirlo definitivamente cuando
llegue a tenerla12. Por este motivo, es que
se ajusta perfectamente al caso de la venta
de bienes que forman parte de un proyecto
inmobiliario, dado que pese a que el bien aún
no exista, hay la posibilidad de su existencia,
lo cual se hace posible con el propio dinero
11 ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código
Civil Peruano de 1984, T. II, Gaceta Jurídica, Lima,
2000, p. 46.
12 TORRES MÉNDEZ, Miguel, Estudios sobre el contrato
de compraventa, Parte II, Grijley, Lima, 2002, p. 97.
Volumen 9 | Marzo 2015
que el comprador entrega como adelanto por
la compra de dicho inmueble futuro.
El proyecto inmobiliario puede versar sobre
edificaciones a realizarse sobre un terreno
matriz que luego será lotizado y construido, o
también sobre la edificación sobre un predio
matriz, de unidades inmobiliarias que estarán
sujetas a régimen de propiedad exclusiva y
propiedad común. En ambos casos se deberá
tomar la previsión de que el vendedor tenga
el proyecto final, anteproyecto o licencia de
obra aprobado. En el primer caso, la venta
futura podrá realizarse cuando incluso no se
ha lotizado formalmente, en el segundo la
contratación se llevará a cabo en una etapa
que se denomina prehorizontalidad13 en la
cual los bienes aún no existen ni están inde-
pendizados.
IMPORTANTE
La responsabilidad regulada en el
artículo 1784 del CC –responsabi-
lidad de los constructores– puede
ser aplicada analógicamente a los
supuestos de responsabilidad del
promotor inmobiliario.
El comprador al momento de realizar la
compraventa, suscribe un contrato en el que
se especifican las medidas y características de
la unidad inmobiliaria, acabados, plazo de
entrega, forma, etc. Por lo que se podría llegar
a la confusión de que el contrato suscrito, po-
dría tratarse de un contrato de obra y no de
bien futuro. En este caso, a fin de diferenciar
cuando nos encontramos ante un contrato de
compraventa de bien futuro y un contrato de
13 RODRÍGUEZ OTERO, Lino, Cuestiones de derecho
inmobiliario, Dijusa, Madrid, 2005, p. 281, señala
que “En la actualidad la cuestión surge en el ámbito
urbano, cuando se venden pisos o locales –normalmente
en documento privado–, que se van a construir sobre un
solar, que es propiedad del promotor en tal ocasión, aun
no consta inscrita la declaración de obra nueva, ni por
consiguiente, la división horizontal. Es lo que podemos
denominar periodo de prehorizontalidad”.
Actualidad Civil 41
 Actualidad
Civil Especial del Mes
obra, podemos usar dos criterios14: el criterio
de la causa del contrato; y el criterio de la
fungibilidad de los servicios, los cuales se
complementan uno al otro.
El primero de ellos, se refiere a cuál ha sido
la causa del contrato. Podemos tener que la
causa del contrato ha sido la adquisición de
la propiedad de un bien, o por el contrario
fue la realización de una obra particular. Es
decir, se debe determinar, si se quiso comprar
un bien o realizar una obra.
Si bien a primera vista este parece un crite-
rio meramente subjetivo que tiene que ver
con la intencionalidad de los suscribientes
del contrato, la causa se puede apreciar no
solamente expresamente en la intención de
las parte, sino también en el encargo de una
parte a la otra para la formulación del bien15.
En tal sentido, determinaremos que se trata de
un bien futuro si el bien objeto del contrato
se hubiera formulado independientemente
del encargo formulado por el comprador (en
nuestro caso, el departamento futuro se iba a
construir de todas formas); o si el bien objeto
del contrato no se hubiera construido de no
mediar encargo por parte del comprador
(ejm. hacer una obra específica).
El segundo criterio, es más simple. Por el
criterio de fungibilidad de los servicios, no
encontraremos ante un contrato de obra o
uno de compraventa de bien futuro, si los
servicios contratados para la confección del
bien pueden ser realizados por otra persona
distinta al vendedor. De no ser posible esto,
se trataría de un contrato de obra, caso con-
trario si los servicios pueden ser realizados por
otra persona, se trataría de un contrato de
bien futuro. En nuestro caso, la construcción
y realización de un proyecto inmobiliario
en principio puede realizarse por cualquier
empresa constructora, que cumpla con los
requisitos e infraestructura necesaria para su
desarrollo satisfactorio.
14 TORRES MÉNDEZ, Miguel, Estudios sobre el contrato
de compraventa, Parte II, Grijley, Lima, 2002, p. 234.
15 TORRES MÉNDEZ, Miguel. Ob. cit. p. 214.
42 Instituto Pacífico
Esto no quita que en el proceso de edificación
pueda existir tanto contrato de obra como
contrato de bien futuro. Debemos precisar
que dentro el desarrollo del proyecto inmo-
biliario existen dos esferas: la primera interna
entre el promotor, el constructor, sus contratis-
tas, etc.; y la segunda, entre el vendedor y el
adquirente final de la vivienda. En el primero
de los casos, se suscribirán contratos de obra
entre el dueño del terreno y el constructor; y
en el segundo entre el promotor inmobiliario
o titular del predio (vendedor) y el adquirente
final del bien inmueble, se podrá suscribir
un contrato de compraventa de bien futuro.
4. Responsabilidad contractual y
extracontractual
Es innegable que la relación jurídica entre el
promotor inmobiliario y el adquirente final
de las viviendas, tiene como punto de partida
un contrato por el cual el adquirente realiza
la compra de un bien inmueble. En cuanto
se trata en forma general de un contrato de
compraventa de bien inmueble (aunque sea
un bien futuro), existen relaciones jurídicas
entre las partes, que son reguladas por el
propio contrato.
Hay obligaciones y derechos que gozan las
partes una respecto de la otra, las cuales
han sido libremente determinadas por ellas,
al momento de confeccionar y suscribir el
contrato de compraventa de bien futuro.
Ante ello, en la relación jurídica que existe
entre el promotor inmobiliario y el adqui-
rente final de viviendas, pueden presentarse
supuestos de responsabilidad contractual y
extracontractual.
Sobre la responsabilidad contractual existen
las siguientes acepciones16: en una concepción
amplia es responsable quien debe cumplir con
una prestación (de dar, hacer o no hacer) y
ante su incumplimiento debe responder por el
daño ocasionado; también se es responsable
por la inejecución de una obligación o por
16 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Teoría general del contrato,
T.II, Instituto Pacífico, Lima, 2012, p. 1311.
Volumen 9 | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
su ejecución tardía o defectuosa. En ambos
casos, el acreedor contará con los mecanismos
necesarios para resarcir el daño ocasionado.
En algunos supuestos podrá incluso pedir la
ejecución forzosa de la obligación, que esta sea
ejecutada por otro a cuenta del deudor, o la
indemnización por los daños correspondientes.
En el presente caso, se trata de una obliga-
ción de resultado, de entrega del inmueble y
transferencia de propiedad. Todo ello, bajo las
condiciones y estipulaciones pactadas, como
fechas de entrega, dimensiones del inmueble,
distribución de las áreas, acabados, diseño
arquitectónico, precio de venta, penalidades,
etc. Es indudable que la responsabilidad
contractual en tanto tal, emana del contrato
suscrito. De modo que ante cualquier incum-
plimiento, la parte afectada tiene las herra-
mientas legales para satisfacer su pretensión,
exigir o hacer cumplir la obligación pactada,
o en todo caso, solicitar el resarcimiento co-
rrespondiente por el daño ocasionado.
IMPORTANTE
A fin de diferenciar cuándo nos
encontramos ante un contrato de
compraventa de bien futuro y un
contrato de obra, podemos usar
dos criterios: el criterio de la causa
del contrato y el criterio de la fun-
gibilidad de los servicios.
En cuanto a la responsabilidad extracontrac-
tual, como su nombre lo afirma, no nace del
contrato, si no de la vulneración del principio
general de no hacer daño a nadie (neminen
non laedere) o de no dañar a otro (alterum
non laedere). En este caso, no existe una rela-
ción contractual entre los sujetos. Existe una
vulneración del deudor del deber general de
no hacer daño. Este supuesto podría presen-
tarse en el caso del desprendimiento de una
edificación mal ejecutada que ocasiona un
daño a un tercero. En tal caso, no existe ni
media relación contractual entre el afectado
y el responsable de la edificación.
Volumen 9 | Marzo 2015
Creemos que tanto la responsabilidad con-
tractual como la extracontractual, son y se
podrían ejercitar de forma independiente
a la responsabilidad específica por vicios
constructivos17. Pues como explicaremos más
adelante, se trataría de un régimen particular
de responsabilidad impuesto por ley, que
tiene una base, un fin social y económico.
5. Marco normativo de la responsa-
bilidad del promotor inmobiliario
Como hemos expresado, a diferencia de
otros países no existe una norma específica
que regule las obligaciones, funciones y res-
ponsabilidades de cada uno de los agentes
que intervienen en el proceso de edificación.
Debido a ello, si queremos tener una visión
general de la responsabilidad y obligaciones
que le competen al promotor inmobiliario,
es necesario acudir a las normas correspon-
dientes del Código Civil, Reglamento Nacional
de Edificaciones y Código de protección y
defensa del consumidor.
De ellos, el que mayor regulación contiene
es el Reglamento Nacional de Edificaciones
(RNE), específicamente en su norma G30, que
hace una mención de los actores del proceso
de edificación, así como de la responsabilidad
civil, administrativa y penal.
En el Código Civil, tenemos en el caso de
venta de viviendas, la regulación correspon-
diente a los vicios ocultos. Dejando de lado
las complejidades que se pueden presentar
en la práctica en la ejecución de obras más
grandes y complejas, tanto civiles, industriales
como tecnológicas18, que son reguladas ya sea
por el Reglamento Nacional de Edificaciones
o de ser el caso por la Ley de Contrataciones
17 Más aún, así lo señala expresamente el artículo
54 de la norma G30 del Reglamento Nacional de
Edificaciones: “Sin perjuicio de las responsabilidades
contractuales, el constructor y el profesional responsable
de obra, responderán frente al cliente (…)”
18 TOVAR GIL, María y FERRERO DÍAZ, Verónica.
“Comentario al artículo 1717 del Código Civil”, en:
Código Civil Comentado, Tomo IX, Gaceta Jurídica,
2010, p.140.
Actualidad Civil 43
 Actualidad
Civil Especial del Mes
y Adquisiciones del Estado - Ley 26850 y su
reglamento.
Y finalmente en el Código de protección y de-
fensa del consumidor, tenemos una regulación
específica para el caso de venta de inmuebles,
por prestadores de servicios inmobiliarios,
normas que son de particular aplicación a
nuestro tema. Que se encuentran orientadas,
en el sentido de que el comprador cuente con
la información necesaria, respecto de las ca-
racterísticas del inmueble, la documentación
correspondiente, los términos contractuales
de la adquisición, servicio de postventa y
periodos de garantía.
IMPORTANTE
En el caso del promotor inmobi-
liario la responsabilidad nace por
el hecho de su intervención en el
proceso constructivo, que aunque
en algunos casos no ha realizado
la construcción y ha contratado a
terceros, igualmente responde por
el resultado ante los adquirentes
finales.
6. Responsabilidad del promotor
inmobiliario por vicios o defectos
constructivos
Una responsabilidad por daños ocasionados
por vicios y defectos constructivos resulta
importante, pues en el caso de edificaciones
por su propia naturaleza no es posible com-
probar en el momento de la recepción que
el edificio haya sido construido sin vicios que
afecten su solidez y estabilidad lo que solo el
transcurso de cierto tiempo permitirá descu-
brir19. Por ello, es muy necesario conocer a
cuáles preceptos podemos acudir, en el caso
de encontrarnos con este tipo de daños. Para
estos efectos revisaremos las normas aplica-
bles contenidas en el Código Civil, Reglamento
19 GÓMEZ DE LA ESCALERA, Carlos, Ob. cit. p. 2.
44 Instituto Pacífico
Nacional de Edificaciones (RNE) y Código de
Protección y Defensa del Consumidor.
6.1. En el Código civil
En cuanto el contrato suscrito entre promotor
y comprador, es un contrato de transferencia
de propiedad, un contrato de compraventa
de un bien futuro. Por lo cual, en principio
no son aplicables directamente las normas
que regulan el contrato de obra, sino las que
corresponden a la compraventa. Sin embar-
go, creemos que si no existiera una norma
específica20, sí podría mediante interpretación
aplicar la norma para solucionar problemas re-
lacionados con vicios o defectos constructivos,
como efectivamente se aplica o se aplicaba en
otros ordenamientos jurídicos.
A fin de tutelar los vicios o defectos construc-
tivos, el Código Civil puede ser una primera
línea. Tenemos el artículo 1503 que prescribe:
“El transferente está obligado al saneamiento por
los vicios ocultos existentes al momento de la
transferencia”.
Este artículo es de aplicación para regular la
obligación de saneamiento por vicios ocultos
y funciona tanto en los contratos onerosos
como en los gratuitos por los que se transfiere
la propiedad y uso o posesión de un bien21.
La noción de vicio oculto está ligada a la exis-
tencia de deterioros, anomalías y defectos no
susceptibles de ser apreciados a simple vista
y que de alguna manera afectan el derecho
del adquirente en su adecuada utilización22.
Como su nombre lo indica, estos vicios deben
ser ocultos, es decir, no son conocidos o no
pueden ser conocidos por el adquirente usan-
do su normal diligencia al momento de recibir
el bien. Pues de ser conocido o de ser posible
el conocimiento de estos vicios, y aun así el
20 Como analizaremos en el punto siguiente, es de
aplicación la norma G30 del Reglamento Nacional
de Edificaciones.
21 TORRES VÁSQUEZ Aníbal, Teoría general del contrato,
t. II, Instituto Pacifico, Lima, 2012, p. 895.
22 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil
Peruano de 1984, t. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p.
377.
Volumen 9 | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
adquirente recibe el bien, no podrá reclamar
por ellos. Como características de la obligación
de saneamiento por vicios ocultos tenemos23:
a) Debe existir una transferencia del bien, la
cual puede ser en propiedad, posesión,
usufructo, uso, etc. Esto es necesario, pues
de no mediar transferencia, simplemente
no podría solicitarse el saneamiento. El
Código Civil no limita a que la transfe-
rencia sea solo en propiedad, por lo que
como señalamos, puede ser de diverso
tipo tanto a título gratuito como oneroso.
b) Que sean ocultos. No deben ser conoci-
dos por el adquirente al momento de la
recepción, ni ser posible de conocimiento
cumpliendo con la normal diligencia al
hacer un examen del bien para su acep-
tación. Pues de lo contrario estaríamos
aceptando el bien con los vicios, por lo
que no podríamos posteriormente efec-
tuar reclamo a este respecto24.
c) Los vicios no deben permitir destinar el
bien a la finalidad para la cual fue ad-
quirido o que disminuyan su valor para
efectos de dicha finalidad. Con ello, se
plantea que los vicios deben ocasionar
un menoscabo en el valor del bien, no
referido únicamente al valor económico,
sino también funcional del bien.
En la introducción, expresamos que en
el ordenamiento peruano no se mencio-
nan expresamente los vicios o defectos
de habitabilidad de la vivienda. Bien
podría a través de esta características del
23 Así se expresa en la Cas. N.º 1284-2006-Lima. “El Artí-
culo 1503 establece que el transferente está obligado
al saneamiento por los vicios ocultos cuando el bien
cuya propiedad, posesión o uso se transfiere tiene
defectos, o imperfecciones, que no se revelan por su
examen y que afectan su utilización por el adquirente.
Así dicho vicio debe de ser a) oculto; b) importante;
y, c) anterior o contemporáneo a la transferencia”.
Casación citada por TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob.
cit. p. 895.
24 Esto es señalado expresamente en el artículo 1505
del Código civil. “No se consideran vicios ocultos los
que el adquirente pueda conocer actuando con la
diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal
y con las circunstancias”.
Volumen 9 | Marzo 2015
vicio oculto, intentarse tutelar el tema
de la habitabilidad, que tiene que ver
fundamentalmente con un tema funcio-
nal de la vivienda que debe poder ser
usada conforme al fin que fue construida.
Como por ejemplo, recibir el inmueble
en aparente y óptima condición, pero
luego de un tiempo verificar el paso de
humedad en todo el inmueble; o que tras
una lluvia, notemos que el techo no está
adecuadamente diseñado y el agua pue-
de chorrear a un ambiente interior de la
casa, haciendo ese ambiente inhabitable.
d) Anterior o contemporáneo a la trans-
ferencia. Los vicios deben existir al
momento de la transferencia. Si ellos se
presentan con posterioridad, el riesgo se
desplaza al adquirente y el transferente
queda liberado de responsabilidad.25 En
el caso que el vicio se presente después
de la transferencia, coincidimos con lo
señalado por Arias-Schreiber26, en el
sentido de que sigue siendo responsa-
ble el transferente. Más aun en el caso
de construcción y venta de inmuebles,
pues el vicio constructivo se originaría
necesariamente con anterioridad a la
transferencia del bien.
En el plano práctico, al tratarse de in-
muebles es muy difícil que de existir
vicios ocultos se manifiesten en un tipo
corto. Por ello, en el caso de compraventa
de inmuebles destinados a viviendas, la
responsabilidad por vicios ocultos no nos
sería de mucha utilidad debido al corto
plazo que se confiere para su tutela (tres
meses para bienes muebles y seis meses
para bienes inmuebles). De otro lado, en
el caso de inmuebles de segunda mano,
esto sería más comprensible; no tanto en
el caso de viviendas recién construidas,
que en principio no deberían presentar
problemas en tan corto tiempo, aunque
25 ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código
Civil Peruano de 1984, t. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2000,
p. 378.
26 ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max, Ob. cit. p. 378.
Actualidad Civil 45
 Actualidad
Civil Especial del Mes
sí podrían presentarse luego de pasado
este corto plazo27.
Sin embargo, es necesario tomar en cuenta
esta normativa, pues si bien el Reglamento
Nacional de Edificaciones, es una norma más
específica y se refiere taxativamente a tipos
de daños sobre el inmueble, no contempla
todos los supuestos que son necesarios para
regular adecuadamente la relación jurídica
entre promotor y comprador.
6.2. En el Reglamento Nacional de Edifi-
caciones
Podemos encontrar una regulación en el Título
I del Reglamento Nacional de Edificaciones,
de forma específica en las normas G10, G20
y sobre todo G30. Las dos primeras tratan
sobre generalidades y principios básicos, pero
en la última, se trata el tema de los derechos
y responsabilidades.
En la norma G30 se consideran a los agentes
que intervienen en el proceso de edificación
(propietario, constructor, promotor, responsa-
bles del proyecto, etc.).
Para el caso que nos ocupa, la figura del
promotor inmobiliario, acorde al desarrollo
del sector de la construcción, tanto econó-
mica, logística y contractualmente, ha ido
abarcando diversas actividades y funciones.
Desde la planificación general del proyecto,
hasta llevar a cabo actividades de construc-
ción y venta de lo edificado, ya sea de forma
directa o mediante terceros, configurándose
de forma amplia un concepto de promotor28.
Su definición la encontramos en el artículo 9
de la norma G.030 del RNE29.
27 Por ejemplo, la Ley de Ordenación de la Edificación
Española, en su artículo 17.1 contempla el plazo de
un año, para los daños materiales por vicios o defectos
de ejecución que afecten elementos de terminación
o acabado de las obras.
28 DÍAZ BARCO, Fernando. Manual de derecho de la
construcción (adaptado a la Ley de Contratos del Sector
Publico), 3.ª ed., Thomson Aranzadi, Cizus Menor,
2008, p. 174.
29 En este artículo, se define al promotor inmobiliario
como “La persona natural o jurídica, pública o privada,
que de manera individual o en asociación, con el finan-
46 Instituto Pacífico
En principio, esta norma regula la responsa-
bilidad de los agentes que intervienen en el
proceso edificatorio. Ahora bien, de forma
específica, en cuanto se refiere a daños ma-
teriales sobre la edificación, estos deberán ser
respondidos por el constructor y el profesional
responsable de obra. Esto se encuentra se-
ñalado en el artículo 54 de la norma G3030,
que hace una enumeración de los daños por
vicios o defectos que son tutelados y por los
que hay responsabilidad.
En este caso resulta claro que se trata de
la responsabilidad entre el Constructor y el
profesional responsable de obra, en el marco
de un contrato de obra con un cliente. No se
habla aquí de responsabilidad del promotor
inmobiliario, pues es generalmente este quien
contrata los servicios de terceros para la ejecu-
ción de la obra (es decir, actúa como cliente).
Pero en el caso especial del promotor inmo-
biliario que realiza la obra para la venta a
terceros, se tiene una responsabilidad especial
contenida en el artículo 58 de la norma G30
que dispone lo siguiente:
“Las obras ejecutadas, para ser transferidas a ter-
ceros mediante contratos de compraventa a titulo
oneroso, tienen como responsable al vendedor,
quien podrá repetir contra el constructor”.
Este artículo hace perfectamente posible in-
gresar, dentro de él, el caso de la compraventa
de bienes futuros de un proyecto inmobiliario.
En tal caso, el promotor inmobiliario (ven-
dedor) será responsable ante los terceros
(compradores finales) que adquieren a título
oneroso (mediante la compraventa de bien
futuro) las viviendas. Esto cobra más fuerza
si tomamos lo señalado en el articulo 9.d de
la norma G30, que obliga al promotor inmo-
biliario a responder ante los clientes o usuarios
finales, por los daños que pudieren existir en la
ciamiento, ejecuta la obra directamente o bajo contrato
con terceros, administra, promueve y comercializa una
edificación, para la posterior venta o alquiler de terceros”.
30 Art. 54.- “sin perjuicio de sus responsabilidades con-
tractuales, el constructor y el profesional responsable
de obra, responderán frente al cliente (…)”
Volumen 9 | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
edificación, dentro de los plazos establecidos, con
esta disposición específica se cierra el círculo
y se le otorga responsabilidad al promotor
inmobiliario por daños ocasionados por los
vicios o defectos en la edificación, aun cuando
su persona no ha sido quien efectivamente la
ha realizado.
El promotor es responsable de los daños que
puedan generarse sobre la vivienda, si estos
se presentan dentro del plazo de garantía. Esta
responsabilidad resulta independiente de la
calidad de promotor que sea, constructor (el
mismo realiza la obra) o vendedor (contrata
a otro para la realización y solo vende el pro-
ducto terminado). Si un sujeto tiene la calidad
de promotor deberá responder conforme este
artículo, ante los clientes o usuarios finales de
la edificación. Como podemos apreciar, sea
constructor o no, el promotor va responder
siempre que se presenten los dos supuestos:
la existencia del daño y que se dé dentro
del periodo de garantía. Todo ello se da sin
perjuicio de que este último pueda repetir en
contra del constructor.
En cuanto al alcance de los daños que se en-
cuentran cubiertos en la normativa de la RNE,
solo se refieren a los daños materiales que se
generen sobre el propio edificio, ocasionados
por vicios o defectos constructivos. Enten-
diéndose por vicio cuando la cosa vendida
presenta defectos de fabricación, formación
o producción; y también cuando reuniendo
todos los requisitos pactados, la cosa presenta
deficiencias en la estructura, en la composi-
ción, en el aspecto extrínseco, etc.31
Conforme la redacción del artículo 54 de la
norma G.030 RNE no se contempla daños
extracontractuales o personales. Solo los
materiales ocasionados sobre el edificio. Ello
no quita que el comprador pueda solicitar
estos daños por la vía correspondiente. Así lo
dispone el propio artículo 54 al señalar “sin
perjuicio de sus responsabilidades contrac-
31 FERRI, Giovanni citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel en: El contrato en general, comentarios a la
sección primera del libro VII del Código Civil. Tomo
III, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 529.
Volumen 9 | Marzo 2015
tuales”. El plazo de garantía establecido en
todos los casos es de cinco años, como daños
contemplados tenemos:
Por destrucción total o parcial, o cuando se presenta
evidente peligro de ruina o graves defectos por
vicios de la construcción, por los daños materiales
causados en el producto de la construcción por
vicios o defectos que afecten la cimentación, las
estructuras, o todo aquel elemento o subconjunto
que afecte directamente las estructuras, compro-
mete la resistencia mecánica, la estabilidad, y el
tiempo de vida útil de la obra32.
Este precepto es similar al contenido en
primer párrafo el artículo 1784 del Código
Civil33. Este tipo de daño coincide con lo que
en doctrina sería el supuesto de ruina física o
potencial del edificio, que alude a la posible
destrucción o derrumbamiento de la totalidad
o parte de la obra34. Este tipo de daño afecta
los principales elementos estructurales de la
edificación, comprometiendo la integridad
del edificio.
Por los daños materiales causados en la obra por vi-
cios o defectos de los elementos constructivos o de
las instalaciones, ocasionados por el incumplimien-
to de los requisitos de calidad de los materiales35.
Es indudable que para una adecuada edi-
ficación se deben contar con los materiales
idóneos, que aseguren la calidad de lo cons-
truido. Este caso, se refiere a la utilización de
materiales no idóneos, o que no respondan a
las especificaciones legales o convencionales36,
que tiene como consecuencia la producción
de un daño sobre los elementos constructi-
vos o de las instalaciones de la edificación.
Creemos que en este ámbito no solo debe ser
32 Artículo 54.a de la norma G.030 del RNE.
33 Artículo 1784, Código Civil: “Si en el curso de los cinco
años desde su aceptación la obra se destruye, total
o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de
ruina o graves defectos por vicio de la construcción,
en contratista es responsable ante el comitente o sus
herederos (…)”
34 SANTOS MORÓN, María José, en: Comentarios a la
Ley de Ordenación de la Edificación, Dir. Luciano Parejo
Alfonso, Tecnos, 2001, p. 334.
35 Artículo 54.b de la norma G.030 del RNE
36 TOVAR GIL, María y FERRERO DÍAZ, Verónica, Ob.
cit. p. 182.
Actualidad Civil 47
 Actualidad
Civil Especial del Mes
responsable quien suministra los materiales,
sino también quien los recibe y los utiliza,
pues conforme su lex artis, debe conocer que
los materiales que le son entregados no son
los idóneos.
En este tipo de vicios o defectos se pueden
incluir, por ejemplo, un mal tarrajeo por
inidoneidad de materiales empleados; así
como las fallas en las instalaciones internas de
luz, agua y desagüe, ya que el propietario no
tiene contacto directo con estas instalaciones
y no puede verificar la calidad e idoneidad
de las mismas.
Por los daños materiales por vicios o defectos de
ejecución que afecten a elementos no estructurales
o por defecto del suelo, si es que hubiera sumi-
nistrado o elaborado (el constructor) los estudios,
planos y demás documentos necesarios para la
ejecución de la obra y que formen parte del pro-
ducto de la construcción37.
Aquí tenemos dos supuestos, el primero por
el cual son vicios que afectan a elementos no
estructurales, pero se dan a consecuencia de
un vicio en los planos u otros documentos
empleados para la construcción. Y el segundo
que se refiere a vicios del suelo.
Es el constructor o la persona designada por él,
quien debe ser el encargado de la elaboración
de los planos y estudios correspondientes pre-
vios al inicio del proceso constructivo. Uno de
los principales estudios, es el correspondiente
a la resistencia del suelo, ello sirva para que
la construcción se haga de modo que tenga
una adecuada cimentación. De este modo,
en el caso que la cimentación o el sistema de
fundación no sea el adecuado para el tipo de
suelo del que se trate y sobrevenga en ruina,
tendremos un vicio del suelo38, por la que será
en principio responsable el constructor ante
su cliente. Pero conforme hemos expuesto,
de acuerdo al sistema de responsabilidad del
RNE es responsable el promotor inmobiliario
ante los adquirentes finales de viviendas.
37 Artículo 54.c de la norma G.030 del RNE
38 REZZONICO, citado por TOVAR GIL, María y FERRERO
DÍAZ, Veronica, Ob. cit. p. 182.
48 Instituto Pacífico
6.3. En el Código de Defensa y Protección
al consumidor
El Código de Defensa y Protección al consumi-
dor, cuenta con un capítulo (del artículo 76 al
80) para regular la contratación de productos
o servicios inmobiliarios. Entre los principales
artículos tenemos el artículo 77, que regula la
información mínima en el proceso de compra,
y está relacionado con la asimetría informa-
tiva entre vendedor y consumidor; el artículo
78, que reviste particular importancia, pues
enumera cuál es la información mínima que
debe contener el contrato de compraventa,
en nuestro caso, el contrato de compraventa
de bien futuro.
Pero el más importante para efectos del tema
que nos ocupa, es el artículo 80.a del Código
de Defensa y Protección al consumidor el
cual hace referencia a la fijación de plazos de
garantía por parte del proveedor (en nuestro
caso, el promotor inmobiliario). Este artículo
expresa que los plazos de garantía podrán ser
establecidos por el proveedor de acuerdo a
los siguientes criterios:
i) Si son componentes o materiales, de acuerdo con
lo establecido por el proveedor de los mismos; y
ii) si son aspectos estructurales, como mínimo (5)
años desde emitido el certificado de finalización
de obra y recepción de obra por la municipalidad.
En el primero de los supuestos, las partes
podrán fijar plazos particulares de garantía
respecto de ciertos componentes o materiales
empleados en la vivienda, conforme lo esta-
blecido por el proveedor de las mismas. Por
ejemplo, en el caso de ofrecer una garantía
de un año por un tipo de azulejo empleado.
En este caso, de existir fallas o defectos sobre
este material, dentro del periodo de garantía
fijado, podrán ser exigibles al promotor. En
el segundo caso, se repite lo regulado en el
RNE en cuanto al plazo de garantía por fallas
en aspectos estructurales. Lo criticable es el
corto tiempo que impone (5 años), pues los
defectos estructurales pueden demorar más
en aparecer.
Aunque la norma no lo menciona, creemos
que se debe tener en consideración el ade-
Volumen 9 | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
cuado mantenimiento por parte del usuario
final. Recordemos que conforme lo dispuesto
por el artículo 80.b de la Ley de Protección
al Consumidor, el proveedor debe entregar
el manual de uso del propietario, en el cual
se especifiquen los cuidados que hay que
observar para el mantenimiento adecuado y
los riesgos que pueden derivarse del mal uso.
IMPORTANTE
Dado el carácter cuasiobjetivo de
la responsabilidad que le compe-
te al promotor en el caso de venta
de viviendas, la suscripción de un
seguro aliviaría esta carga de res-
ponsabilidad.
7. Naturaleza de la responsabilidad
Sin duda, el primer nexo existente entre el
promotor inmobiliario que efectúa la venta
de bienes futuros de un proyecto inmobi-
liario y el comprador final, es un contrato.
Por el cual –como hemos afirmado– surge
todo un abanico de derechos y obligaciones,
que se pueden enmarcar tanto en la esfera
contractual como extracontractual. Conviene
entonces analizar cuál es el tipo de respon-
sabilidad que corresponde para el caso de la
tutela de los daños por defectos constructivos.
Si es contractual, extracontractual o de algún
tipo especial.
7.1. Contractual
A primera impresión, podemos pensar que
es el vínculo contractual que media entre el
promotor inmobiliario y el comprador, hace
que surja la responsabilidad por los daños de
la edificación. El primer inconveniente de con-
siderar esta responsabilidad como contractual
es que el reclamo de los daños solo podría
realizarse por las partes que suscribieron el
contrato, pues teniendo el contrato como
fuente solo es vinculante entre las partes que
los suscribieron y no ante terceros. Esto haría
que si el primigenio comprador del inmue-
Volumen 9 | Marzo 2015
ble a su vez transfiere el bien a un tercero, y
dentro del plazo de garantía aparecen daños,
no podría reclamarlos al promotor al no tener
ninguna relación contractual con él.
A esto podríamos argumentar como lo se-
ñala Díez-Picazo39, que si se puede conceder
legitimación activa al propietario actual del
edificio (perjudicado) sin que haya sido parte
del contrato inicial, pues en la compraventa
hay una especie de cesión de acciones que
puede darse del comprador hacia los sucesivos
adquirentes. Con lo cual, cabe perfectamente
que se pueda encuadrar dentro de un carácter
contractual.
Sin embargo, el artículo 54 de la norma G30
del RNE, señala expresamente “sin perjuicio
de las responsabilidades contractuales”, con
lo cual queda claro la intención del legislador
de dejar a salvo la responsabilidad con-
tractual que pueda corresponder o mediar
entre comprador y vendedor. Haciendo de
la responsabilidad por daños ocasionados por
vicios o defectos constructivos una distinta a
la contractual.
En cuanto a la legitimación activa, si anali-
zamos lo señalado en el artículo 9.d RNE,
la norma hace expresa referencia que el
promotor es responsable ante los “clientes
o usuarios finales”, con lo cual este precepto
amplía los sujetos que pueden encontrarse
legitimados de forma activa para reclamar los
daños ocasionados por los defectos o vicios
constructivos. De esta forma, no solo podría
ser legitimado activamente el comprador
inmediato, sino también el usuario final. Es
decir, aquel que ha adquirido el inmueble
al primigenio comprador. Este usuario final,
pese a que no cuente con una vinculación
contractual directa, por no haber suscrito el
contrato de compraventa con el promotor, sí
podría accionar reclamando a este los daños
ocasionados.
39 Comentando el caso español, en el cual también el
usuario final está legitimado. DÍEZ-PICAZO Y PONCE
DE LEÓN Luis, Ley de Edificación y Código Civil, Anuario
de Derecho Civil, Vol. 53, N.º 01, 2000, p. 14.
Actualidad Civil 49
 Actualidad
Civil Especial del Mes
7.2. Legal
De otro lado, si enfocamos la responsabilidad
como una de naturaleza legal adquiere algo
de sentido, pues es conferida por una nor-
ma particular que regula el caso específico
de daños ocasionados por vicios o defectos
constructivos, atribuyendo responsabilidad a
determinados sujetos (promotores, construc-
tores, etc.), y opera cuando se cumplen ciertos
supuestos objetivos y subjetivos (existencia del
daño dentro del periodo de garantía).
Todo ello, si bien deriva de la intervención
de los agentes de la edificación en principio
por virtud de un contrato, pero luego este
tipo de responsabilidad se establece con
independencia de lo que en él se determine
y prescindiendo de las partes contratantes40.
Podría afirmarse entonces que es una respon-
sabilidad de naturaleza legal, que nace del
incumplimiento por los intervinientes en el
proceso constructivo de las obligaciones que
expresamente le impone la ley, con indepen-
dencia de las obligaciones contractuales que
posean41. En el caso particular del promotor
inmobiliario, esta garantía se da con presi-
dencia de lo estipulado en el contrato, es
aplicable aun cuando no se haya establecido
nada al respecto. El promotor responderá por
los daños por su intervención como vendedor
de los inmuebles (artículo 58 de la norma
G30 del RNE).
7.3. Especial
Una posición adicional podemos tomarla al
considerar lo normado por la RNE como un
régimen especial de responsabilidad compa-
tible con el régimen contractual ordinario.
40 MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia, Revisión crítica del alcan-
ce atribuido a la responsabilidad contractual por defectos
constructivos, pp. 1-13, en Web Academia. Edu, Share
Reserch, [artículo en línea], disponible en <http://
goo.gl/LJcwWT> [fecha de consulta: 15/03/2014],
p. 3.
41 MARTÍNEZ MAS, Francisco “Naturaleza Jurídica de la
Responsabilidad por defectos en la construcción”, en:
Revista Arte y Cemento, del 16 de mayo del 2006, p.
70, [material en línea], disponible en: <http://goo.
gl/T4Emyf> [fecha de consulta: 20/03/2014], p. 70.
50 Instituto Pacífico
En cuanto el perjudicado a pesar de tener
la acción correspondiente a la RNE (para los
tipos de daño correspondientes y enume-
rados), conserva las acciones de naturaleza
contractual (acción resolutoria o por daños
no contemplados en la RNE).
Esto se puede afirmar en el sentido que en el
artículo 54 de la norma G.030 RNE, se expresa
que “sin perjuicio de sus responsabilidades
contractuales” el constructor responderá
frente al cliente, en el caso de que sean ob-
jeto de controversia o desacuerdo los daños
materiales ocasionados en el producto de
la edificación. Bajo este supuesto, de existir
daños no contemplados en el RNE podrán
reclamarse vía responsabilidad contractual
ordinaria.
El régimen contenido en el RNE, tampoco
contempla todo los tipos de daños que
pueden aparecer sobre la edificación (por
ej. Defectos de acabado o terminación), ni
los daños de naturaleza extracontractual que
pudiesen derivarse de un vicio o defecto
constructivo (por. ej. Que se caiga una pared
mal construida y cause daños personales o
materiales), o el lucro cesante (por no poder
arrendar la vivienda).
Debemos tener en cuenta también que, en el
caso del promotor inmobiliario, la responsa-
bilidad nace por el hecho de su intervención
en el proceso constructivo, que aunque en
algunos casos no ha realizado la construcción
y ha contratado a terceros, igualmente res-
ponde por el resultado ante los adquirentes
finales. Esto puede llevarnos a pensar en un
fundamento de su responsabilidad por culpa
in eligendo o in vigilando. O que quizá su funda-
mento radica en su intervención decisoria en
todo el proceso de la edificación, en cuanto es:
“La persona natural o jurídica, pública o privada,
que de manera individual o en asociación, con el
financiamiento, ejecuta la obra directamente o
bajo contrato con terceros, administra, promueve
y comercializa una edificación, para la posterior
venta o alquiler de terceros”42.
42 Artículo 9 de la norma G30 del RNE.
Volumen 9 | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
Por lo que se tiene al promotor inmobiliario
como artífice y beneficiario final del proyecto
inmobiliario.
8. Tipo de responsabilidad
En el RNE podemos apreciar dos tipos de
responsabilidad. Por un lado tenemos un
criterio general contenido en el artículo 55
de la norma G.030 RNE, que dispone que:
“el constructor y profesional responsable de la
obra se liberan de responsabilidades del contrato,
si prueban que la obra se ejecutó de acuerdo
a las normas técnicas de este reglamento y en
estricta conformidad con las instrucciones de los
profesionales que elaboraron los estudios, planos
y demás documentos necesarios para la ejecución
de la obra, cuando los mismos son proporcionados
por el propietario”.
Vale decir que conforme este precepto el cons-
tructor o el profesional responsable puede
exonerarse de la responsabilidad si prueba
que actuado conforme y cumpliendo las nor-
mas técnicas reglamentarias y las instrucciones
recibidas de los profesionales, es decir, si actúa
con la diligencia debida o llamada lex artis. En
este caso, es posible y cabe la exoneración de
responsabilidad.
De otro lado, tenemos la responsabilidad
que le es atribuida al promotor inmobiliario,
para ser más preciso al vendedor de las vi-
viendas (promotor vendedor), que es el caso
que nos compete en el presente supuesto
de la adquisición de viviendas mediante la
suscripción de contratos de compraventas de
bien futuro. Esto es recogido en el artículo
58 del G.030 RNE, el cual dispone que en
las obras ejecutadas, para ser transferidas a
terceros mediante contratos de compraventa
a titulo oneroso, tienen como responsable al
(promotor) vendedor, quien podrá repetir
contra el constructor.
En el mismo sentido tenemos el artículo 9.d
del G.030 RNE, al precisar que el promotor
deberá responder ante los clientes o usuarios
finales, por los daños que pudieran existir en
la edificación, dentro de los plazos estableci-
dos. Esto se debe interpretar en concordancia
Volumen 9 | Marzo 2015
con lo dispuesto por el artículo 54 de la norma
G30 del RNE, que enumera los tipos de daños
tutelados y fija como plazo de garantía 5 años
desde la recepción o finalización de obra por
parte de la municipalidad.
Conforme la redacción de los artículos 9.d y
58 de la norma G.030 del RNE, no existiendo
una situación que permita el exonerarse o
liberarse de tal responsabilidad. Como en el
caso del artículo 55, que sí lo permite siempre
y cuando se prueba el actuar diligente y cum-
pliendo las normas técnicas reglamentarias y
las instrucciones recibidas de los profesionales.
En ambos casos, el promotor resulta responsa-
ble por su calidad de promotor o de vendedor
final de los inmuebles. Podríamos afirmar
entonces que los supuestos de imputación
de responsabilidad se acercan hacia una
concepción de tipo objetivo, pues el promo-
tor no cuenta a diferencia del constructor o
profesional interviniente, con la posibilidad
de liberación de responsabilidad en base a
su actuar conforme las reglas técnicas o cum-
pliendo las instrucciones brindadas.
Pues no permite la exoneración con base en el
empleo de la diligencia debida. En todo caso,
si hay un daño material en el edificio, con el
alcance y del tipo que señala el RNE y además
la causa ha sido los actos u omisiones de los
intervinientes en la edificación, el promotor
responderá por tal daño en todo caso, siempre
que ocurran dentro de los plazos de garantía
señalados43.
Este fundamento de responsabilidad se podría
basar en dos razones 44: A) El promotor es
garante de la edificación, pues pone en mer-
cado un producto (la edificación) asumiendo
43 ESPÍN ALBA, al comentar el artículo LOE, I. Op. cit.,
p. 76.
44 GONZÁLEZ TAUSZ, Rafael, “El nuevo régimen jurídico
del promotor inmobiliario tras la Ley de Ordenación
de la Edificación”, en: Revista Crítica de Derecho Inmo-
biliario, Número 661, Septiembre – Octubre del 2011,
p. 2702, Id. VLex 327246, [versión electrónica] dispo-
nible en: <http://goo.gl/AbAf82>. [fecha de consulta,
20/12/2013]. Efectúa este comentario respecto de la
norma española que es similar a la nuestra.
Actualidad Civil 51
 Actualidad
Civil Especial del Mes
el riesgo creado mediante la construcción
de la edificación45, no es un simple vende-
dor, además es el único que está vinculado
contractualmente con el comprador, tendría
una configuración como garante de la cons-
trucción; B) el promotor responde sin culpa
frente al adquirente, porque su prestación es
una de resultado en la que no interviene el
elemento culpabilísimo46.
Esta aproximación a la responsabilidad de tipo
objetivo pone una gran carga al promotor,
pues aunque los daños no sean debidos a
su actuación directa en el proceso de la edi-
ficación, por su carácter de garante, deberá
responder ante el adquirente final de las
viviendas. Ante esta carga, sería muy conve-
niente la suscripción de un seguro, lo cual será
explicado en un punto posterior.
En el presente caso, si bien el promotor res-
ponde sin culpa porque su prestación frente
al adquirente es una obligación de resultado
en la que no interviene el elemento de culpa,
en cualquier caso no es una responsabilidad
sin culpa absoluta, pues puede exonerarse en
los supuestos de ruptura del nexo causal (caso
fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero,
etc.). Se trataría entonces de un criterio cuasi
objetivo de responsabilidad, que podríamos
calificar como responsabilidad vicaria, en la
medida que el promotor responde por la ac-
tuación de otros agentes que intervienen en
la edificación y no por culpa propia, sino en
garantía de las actuaciones de estos.
45 En el mismo sentido, GONZALES CARRASCO, María
Del Carmen. Responsabilidades en la construcción: defec-
tos constructivos y daños a terceros. [Artículo en línea],
p.9, disponible en: <http://goo.gl/dahFd5> [fecha
de consulta: 12/12/2013], al comentar la norma
española (LOE) de similar sentido, expresa “El criterio
que permite imputar la responsabilidad al promotor es
precisamente la confianza razonablemente generada en
los adquirentes sobre la idoneidad de una edificación que
es el resultado de esa actividad de mercado”.
46 ESPINOZA ESPINOZA Juan, Derecho de la responsabili-
dad civil, Rodhas SAC, Lima, 2011, p. 173. Considera
a la naturaleza de la obligación como uno de los
criterios para determinar si la responsabilidad civil
derivada por la inejecución de obligaciones es objetiva
o subjetiva.
52 Instituto Pacífico
9. La necesidad de un seguro
En otras legislaciones, es de suscripción obli-
gatoria la contratación de un seguro contra
daños ocasionados por vicios o defectos cons-
tructivos durante el periodo de garantía. Por
ejemplo, en España al igual que en Francia, es
un requisito para que se pueda inscribir en el
Registro de Propiedad la declaración de obra
nueva, si no se acredita contar con las ga-
rantías (seguros) de suscripción obligatoria47.
Este seguro de suscripción obligatoria tiene
la función de asegurar el resarcimiento de
los daños ocasionados a favor del adquirente
o usuario final de la edificación. Si bien esto
puede ocasionar un incremento en los costos
de la edificación (por el pago de la prima del
seguro) que acarree una subida en el precio
de la vivienda, creemos que en general sería
positivo por las siguientes razones:
i. Dado el carácter cuasi objetivo de la
responsabilidad que le compete al pro-
motor en el caso de venta de viviendas,
la suscripción de un seguro, aliviaría esta
carga de responsabilidad. Pues de no
haber un seguro y existir un daño que
tiene que ser resarcido, puede poner al
promotor en una situación económica di-
fícil, pudiendo incluso comprometer otros
proyectos futuros o en curso para poder
afrontar su responsabilidad económica.
ii. De existir y comprobarse los daños, estos
serían más fáciles de resarcir si existe un
seguro. Pues el agraviado podría recurrir
directamente a la empresa aseguradora
a reclamar la reparación del daño. No
tendría que verse inmerso en un proceso
judicial para buscar su resarcimiento o
reparación. Ello sin perjuicio de que la
empresa aseguradora tenga la posibilidad
de repetir en contra del promotor.
iii. Se cubriría el supuesto en que la empresa
inmobiliaria luego de la ejecución del
proyecto, se ha liquidado. En tal caso, en
principio no habría a quien reclamar la
47 Artículo 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación
española.
Volumen 9 | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
responsabilidad. Por ejemplo, en España
no se permite la liquidación de la empre-
sa, si no han transcurrido los periodos de
garantía. La suscripción de un seguro,
garantizaría la reparación o resarcimiento
de los daños aún en el supuesto de que
el promotor ya no exista.
iv. En general la suscripción de un seguro,
sería un gran logro en cuanto a la tutela
de intereses de los compradores finales,
Volumen 9 | Marzo 2015
pues brindaría una mayor protección del
patrimonio adquirido ante este tipo de
daños. También es seguro que se tendría
que mejorar la calidad de las edificacio-
nes, pues es muy probable que las ase-
guradoras impongan ciertos estándares
en la construcción para que puedan ser
aseguradas, lo cual al final continuaría
beneficiando al adquirente final de las
mismas.
Actualidad Civil 53
 Actualidad

Civil Especial del Mes

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

¿Expropiación indirecta o ejercicio

legítimo de un poder regulatorio? Algunos
comentarios a propósito del cambio en la
zonificación de un predio

Javier Anaya Castillo*

Registrador Público de la Propiedad

1. Introducción
SUMARIO

2. Límites al derecho de la propiedad

3. La zonificación: ideas generales
4. Expropiaciones Indirectas
5. ¿Se deberían compensar las expropiaciones indirectas?
6. Conclusiones

1. Introducción cias ilegítimas en los derechos e intereses de un

En los últimos años vemos que en el ámbito
del derecho comparado ha cobrado relevancia
el estudio de las denominadas “expropiaciones
indirectas o regulatorias”. Ello es así, pues como
explica Marisol Páez1:
“el problema radica en lo complejo que resulta
la línea divisoria entre las medidas reguladoras
legítimas y los actos que se consideran interferen-
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del
Perú con estudios en Maestría de Derecho Civil por di-
cha casa de estudios y con estudios de especialización
en Derecho Registral por la Universidad Autónoma
de Madrid. Miembro de la Comisión Consultiva de
Derecho Registral y de la Comisión Consultiva de
Derecho Urbanístico, Inmobiliario y Catastral del
Colegio de Abogados de Lima.
1 Páez, Marisol, “La expropiación indirecta frente al
CIADI: consideraciones para la autorregulación de
los actos administrativos de los Estados”, Revista de
Estudios Internacionales, Volumen 39, N.° 153, año
2006, . 5.
inversionista extranjero y que dan como resultado
una expropiación indirecta”.
Tengamos presente que en una expropiación
directa el Estado se encuentra obligado a in-
demnizar, esto es, a pagar un justiprecio por
el valor del bien expropiado. Así, en el caso
de nuestro ordenamiento jurídico2, mal que
bien, se ha regulado un procedimiento para
viabilizar la ejecución de una expropiación
a fin de garantizar los derechos del sujeto
pasivo de la expropiación. Sin embargo, no
ocurre lo mismo en el caso de una expropia-
ción indirecta, pues so pretexto del ejercicio
legítimo de un poder regulatorio por parte
de la autoridad administrativa, se puede
2 Al respecto, está la Ley N.° 27117, Ley General de
Expropiaciones. Asimismo tenemos la Ley N.º 28687,
la cual reguló un trámite especial de expropiación
para el caso de terrenos ocupados por posesiones
informales al 31 de diciembre de 2004.

54 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

Javier Anaya Castillo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
producir un menoscabo en los atributos del
derecho del propietario al no proporcionarle
la compensación correspondiente3.
Vemos que la figura de la expropiación indirecta
no es ajena a nuestra realidad, pues la nece-
sidad de brindar protección al inversionista
ha llevado a que el Estado peruano tenga
que contemplar –en una serie de convenios
bilaterales de inversión o tratados de libre
comercio4– remedios indemnizatorios en
caso que estos inversionistas sean expropia-
dos regulatoriamente. Si bien este proceder
es adecuado, que ocurre con aquellos pro-
pietarios que no teniendo la condición de
“inversionistas” se enfrentan en el transcurrir
ordinario de sus vidas a disposiciones de ca-
rácter urbanístico que en forma “indirecta”
limitan drásticamente el derecho a poder usar
y disfrutar sus inmuebles.
Pues bien, dada la amplitud del tema en
cuestión, en el presente trabajo analizaremos
concretamente los casos en que el cambio en
la zonificación de un predio podría ser consi-
derado como un mecanismo de expropiación
indirecta. Consideramos que es un tema de
3 Sobre el particular se ha señalado que: “La privación de
la propiedad privada sin compensación crea inseguridad
en los individuos y los desincentiva a invertir.” Pasquel
Rodríguez, Enrique, “Tomando a la propiedad en serio:
Las expropiaciones regulatorias e indirectas”, En: Ius et
Veritas 31, Lima, p. 115.
4 La lista de convenios bilaterales de inversión cele-
brados por el Perú se encuentra en: <http://goo.gl/
C3nk55>. Con relación a la regulación de la expro-
piación indirecta en los tratados Velásquez Meléndez
señala que: “El derecho del inversionista, influenciado
directamente por el derecho norteamericano, progresi-
vamente ha dado lugar a que los tratados de inversiones
reconozca la necesidad de tutela contra expropiaciones
indirectas. Así se hace en los BIT de Perú con Alemania,
Argentina, Australia, Bolivia, Colombia, Ecuador, El Sal-
vador, España, Francia, Italia, Japón, Malasia, Noruega,
Países Bajos, Paraguay, Portugal, Reino Unido, República
Checa, Rumania, Suiza, Tailandia, Unión Económica,
Bélgica-Luxemburgo y Venezuela. Son más precisos aún
los TLC suscritos con Canadá, Chile, Corea del Sur, Estados
Unidos, México, Panamá, República Popular China y Sin-
gapur”. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo, “Expropiación
Indirecta. Justificación, regímenes, casos, criterios y
usos”, En: Ius et Veritas, N.° 46, Lima, Julio 2013, p.
235.
Volumen 9 | Marzo 2015
RESUMEN
En este riguroso trabajo se analiza un tema
gran actualidad: la expropiación indirecta o
regulatoria, figura no regulada en la ley que
se configura cuando la autoridad adminis-
trativa, en ejercicio del poder regulatorio,
adopta medidas que si bien no privan al
propietario de la titularidad del bien, menos-
caban los atributos de su derecho de propie-
dad, debiéndosele indemnizar los perjuicios
sufridos. El autor analiza principalmente la
expropiación directa derivada de los cambios
de zonificación, tema que ha tenido un cierto
desarrollo en la jurisprudencia nacional,
particularmente del Tribunal Constitucional.
Entre otros aspectos, considera que un
reajuste integral o cambio específico en la
zonificación no debería implicar calificaciones
menores al tipo de zona que posea un predio
o se disminuya el nivel de uso, en aplicación
del principio de seguridad jurídica.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: Artículos 2,
inciso 16 y 70, 195.
• Código Civil: Artículos 923 y 957.
• Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.º
27972: Artículo 73.
• Ley General de Expropiación: Artículos 2 y 10.
• Reglamento de Acondicionamiento Territorial
y Desarrollo Urbano: Artículo 32.
PALABRAS CLAVE
Expropiación indirecta / Zonificación / Restric-
ciones a la propiedad
gravitante importancia, pues de verificarse la
existencia de estas expropiaciones encubiertas
con un revestimiento legal, no solo se vulne-
ra el derecho a la propiedad sino también el
derecho al debido proceso y el principio de la
seguridad jurídica.
Para tal efecto, en las líneas que siguen desa-
rrollaremos los siguientes tópicos: los límites
regulares al derecho de la propiedad, las
características de la zonificación, los alcances
Actualidad Civil 55
 Actualidad
Civil Especial del Mes
de la expropiación indirecta en la doctrina y
la jurisprudencia, el análisis de los pronuncia-
mientos que sobre el particular ha emitido el
Tribunal Constitucional.
2. Límites al derecho de la propie-
dad
Nuestro Código Civil establece en el artículo
923 que: “La propiedad es el poder jurídico
que permite usar, disfrutar, disponer y reivin-
dicar un bien. Debe ejercerse en armonía con
el interés social y dentro de los límites de la
ley.” De acuerdo con este precepto normativo,
el derecho real de propiedad encierra el con-
cepto de dominio sobre un bien, que consiste
en el mayor poder jurídico posible sobre una
cosa que el ordenamiento jurídico le reconoce
a la persona.
No obstante ello, como ha señalado el Tri-
bunal Constitucional, ningún derecho funda-
mental tiene carácter absoluto, sino que por el
contrario, se encuentran limitados, no solo
por su propio contenido, sino por su relación
con otros bienes constitucionales5 (Cfr. Exp.
Nº 1091-2002-HC/TC).
En este sentido, tratándose del derecho a la
propiedad el artículo 70 de la Constitución
Política establece que:
“(…) es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce
en armonía con el bien común y dentro de los
límites de la ley. (...)”. Es decir, si bien la constitu-
ción establece que la propiedad es inviolable, no
es un derecho absoluto pues está sujeta a límites o
restricciones que se explican en razón de la función
social que cumple la propiedad.
Estos límites resultan ser “cargas o prohibicio-
nes que se imponen al derecho de propiedad
para limitar su ejercicio, produciéndose así,
una disminución o recorte del poder jurídi-
co que importa tal derecho, impidiendo al
propietario actuar con total libertad sobre
5 Es así que en reiterada jurisprudencia el Tribunal
Constitucional ha señalado que “en ciertas situaciones
de conflicto y, de acuerdo a las circunstancias del
caso concreto, un derecho fundamental puede ceder
ante otro bien de relevancia constitucional. En tales
casos, el conflicto deberá resolverse a través de una
ponderación”.
56 Instituto Pacífico
el bien6”. Tales limitaciones pueden ser con-
vencionales (cuando responden a un interés
privado) o legales7 (cuando responden a un
interés público). En ambos casos, suponen dos
regímenes jurídicos distintos; las primeras se
regulan por el derecho civil, las segundas por
el derecho administrativo. Por ello, siendo
la propiedad un derecho sujeto a límites o
restricciones, como explica Jorge Avendaño8,
debe hablarse entonces de un derecho de
propiedad “reglamentado”, en contraposición
a un derecho “absoluto”.
Cabe precisar que en el caso de los “límites le-
gales” el artículo 923 del Código Civil establece
que el derecho a la propiedad debe ejercerse
en armonía con el interés social y dentro de
los límites de la ley. Por interés social puede
entenderse al interés de un sector o grupo
social específico y que responde a la satisfac-
ción de una necesidad, teniendo por tanto un
contenido de solidaridad9. Sin embargo, este
concepto ha sido dejado de lado por el artículo
70 de la Constitución (por derogación tácita)10
6 Avendaño Arana, Francisco, Código Civil Comenta-
do, Tomo V. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2003, p. 352.
7 Para cierto sector de la doctrina Argentina las res-
tricciones legales pueden ser también vistas como
restricciones administrativas. Así se ha señalado: “La
restricción administrativa o mera restricción es una
especie de las limitaciones administrativas que incide
en el carácter absoluto de la propiedad. En tal sentido,
se ha dicho que las restricciones son las condiciones
legales del ejercicio normal y ordinario del derecho de
propiedad; restricciones ínsitas en la existencia misma
del dominio, que implican un debilitamiento de la
propiedad de una manera general y no implican sacri-
ficio especial. En virtud de la restricción, el derecho de
propiedad permanece incólume; sin embargo, aquélla
condiciona su ejercicio para hacerlo compatible con
el interés público, el interés de la comunidad. Estas
limitaciones reguladas por el derecho administrativo
se imponen por ley en el beneficio del público o la
comunidad.” AVALOS, Eduardo; BUTELER, Alfonso
y MASSIMO, Leonardo, Derecho Administrativo 2,
Ediciones Alveroni, Córdova, 2014, p. 351.
8 Avendaño Valdez, Jorge, El derecho de propiedad en
la Constitución, En: Themis - Revista de Derecho N.º
30, Lima, 2005, p. 117.
9 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución
de 1993, Tomo 3, Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 365.
10 Sobre el particular se ha señalado: “El ejercicio de los
Volumen 9 | Marzo 2015
Javier Anaya Castillo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
al establecer que “la propiedad se ejerce en
armonía con el bien común”. Y es que a di-
ferencia de la noción de interés, la noción de
“bien” alude a “beneficio”, por lo que resultó
más conveniente para el constitucionalista de
1993 adoptar dicho término.
YAÑEZ VELASCO dice:
Se introduce la
“ como veremos más adelante, regula uno de
limitación domini-
cal del uso permiti-
do, lo que hace
que los terrenos
tengan un valor
muy distinto en
función de su si-
tuación (calificación), lo que genera
la necesidad añadida de establecer
fórmulas para «igualar» las situacio-
nes de desigualdad que genera la
referida calificación . ” so al margen del derecho de los particulares.
Ahora bien, este viraje respecto al concepto
de la propiedad, vista ahora como un dere-
cho limitado o reglamentado, ha supuesto
la desintegración del concepto unitario de
la propiedad y la aparición de la propiedad
urbana, “entendida como el derecho de los
particulares a usar y gozar el suelo según los
términos, condiciones y modalidades prede-
terminadas por el poder público11.”
atributos de la propiedad debe guardar armonía con
el interés social, dice el Código Civil, pero la Constitu-
ción de 1993 señala que la propiedad debe ajustarse
al bien Común. Evidentemente se ha modificado
el Código. La Constitución de 1993 es posterior y
produce un efecto derogatorio o modificatorio sobre
toda norma anterior.” MEJORADA CHAUCA, Martín,
“La propiedad y el bien común”, En: Foro Jurídico, Año
2, N° 3, febrero 2004, Lima, p. 129.
11 TRUJILLO RAMÍREZ, Gabriel y ROSITO ARBIA, Giusep-
pe. La zonificación y el artículo 46 de la Ley Orgánica
de Ordenación Urbanística. En: Revista de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de
Venezuela / Universidad Central de Venezuela, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas: Departamento de
Publicaciones, N.°129, Caracas, 2007, p. 368.
Volumen 9 | Marzo 2015
En este contexto, el artículo 957 del Código
Civil, sin antecedentes en nuestros anteriores
Códigos, establece que: “La propiedad predial
queda sujeta a la zonificación, a los procesos
de habilitación y subdivisión y a los requisitos
y limitaciones que establecen las disposiciones
respectivas”.
Como se puede apreciar dentro de las li-
mitaciones legales a la propiedad predial
encontramos a la zonificación, la misma que
los atributos esenciales del dominio: el uso
del suelo.
3. La zonificación: ideas generales
El urbanismo12 en tanto función pública, siendo
por tanto, una responsabilidad inexcusable y
principal de los poderes públicos –en parti-
cular, de la Administración– está destinada
a promover como fin público la ordenación
urbanística de todo el territorio nacional inclu-
En ese orden de ideas, la zonificación es una
técnica urbanística que contribuye al orde-
namiento urbanístico de una ciudad y en esa
medida se ha utilizado invariablemente como
herramienta para ordenar áreas de suelo
12 Con relación al urbanismo se ha sostenido que: “ha
sido desarrollado legislativamente como un sistema
que tiene por finalidad una utilización racional del
suelo, haciendo de la ordenación el principal instru-
mento para resolver esta necesidad. Dicha finalidad
e instrumento se aplican a dos fenómenos claramente
diferenciados dentro del urbanismo: a) el uso y la
edificación sobre una espacio determinado; y b) la
urbanización, entendida como el conjunto de obras
necesarias para la creación de una estructura urbana
óptima que permita la existencia de unidades de
suelo sobre los cuales se pueda edificar.” CORDERO,
Eduardo. El derecho urbanístico chileno y la garantía
constitucional de la propiedad. En: Nomos - Univer-
sidad de Viña del Mar - N.º 2, 2008, p. 94. Por su
parte, Tomas Ramón-Fernández, sostiene que: “¿Qué
es entonces el urbanismo en la actualidad? Sencilla-
mente, una perspectiva global e integradora de todo
lo que se refiere a la relación del hombre con el medio
en el que se desenvuelve, y que hace de la tierra,
del suelo, su eje operativo.” RAMÓN-FERNÁNDEZ,
Tómas, Manual de derecho urbanístico, Editorial La Ley,
22.ª Edición, Madrid, 2011, p. 16.
Actualidad Civil 57
 Actualidad
Civil Especial del Mes
urbano o urbanizable, estableciendo para tal
efecto características homogéneas de usos,
tipologías, edificabilidades, parámetros con-
figuradores del volumen, entre otros aspectos.
Veamos ahora en las líneas que siguen algunos
aspectos resaltantes sobre la zonificación.
3.1. Concepto y alcances
La zonificación puede ser vista como un pro-
ceso por el cual se establecen en una porción
de territorio regulado por un Instrumento de
Planificación Territorial13 condiciones de uso de
suelo o de edificación. Es decir, lo que hace
en buena cuenta la zonificación es regular el
ejercicio del derecho de propiedad predial
respecto del uso y ocupación que se le puede
dar al mismo. Así por ejemplo, no podría, por
más propietario que me sienta de mi inmue-
ble, usar y adecuar mi edificación para poner
en funcionamiento una fábrica de cemento o
de ladrillos en una zona adyacente a un cole-
gio o colindante a un complejo habitacional.
De ese modo, como indica Yáñez Velasco14
con la zonificación:
“se introduce la limitación dominical del uso
permitido, lo que hace que los terrenos tengan
un valor muy distinto en función de su situa-
ción (calificación), lo que genera la necesidad
añadida de establecer fórmulas para «igualar» las
situaciones de desigualdad que genera la referida
calificación15.”
13 Un instrumento de planificación puede dividir el terri-
torio en varias zonas. A su vez, dentro de cada una
de esas zonas pueden establecerse usos de suelo.
14 YÁÑEZ VELASCO, Igor, El pensamiento urbanístico
único. La Zonificación, En: Revista de Derecho Urba-
nístico y Medio Ambiente N° 241, Madrid, abril-mayo
2008, pág. 18
15 En el derecho urbanístico español se utilizan los
términos “zonificación” y “calificación” de forma
equivalente. Al respecto, Yañez Velasco sostiene: “Sin
pretender ser exhaustivo en la definición, calificación
es el término legal con el que se designa en nuestro
derecho urbanístico a una técnica urbanística desarro-
llada a finales del siglo pasado en los Estados Unidos
y en Alemania: la zonificación o zonnig. Aunque el
origen de dicha técnica es múltiple, la misma fue
acogida con fervor por las escuelas de arquitectura
de la primera mitad del siglo pasado, por su carácter
funcional, dirigista y racional”.
58 Instituto Pacífico
En nuestro ordenamiento jurídico esta limi-
tación dominical se concreta en los planos de
Zonificación Urbana, en el Reglamento de
Zonificación (parámetros urbanísticos y ar-
quitectónicos para cada zona); y en el Índice
de Usos para la Ubicación de Actividades
Urbanas. Debe tenerse presente que ninguna
norma puede establecer restricciones al uso de
suelo que no estén previamente consideradas
en la zonificación que para tal efecto aprobó
la municipalidad correspondiente.
La zonificación también puede ser vista como
un instrumento de planificación o gestión
urbana, pues plantea una metodología básica
para la redacción del plan urbanístico. Así,
para Castro Pozo16, la zonificación puede ser
definida como “(…) uno de los instrumentos
fundamentales de la planificación urbana que
operativiza la ordenación y planificación de los
usos del suelo de las ciudades”.
En esa línea, el artículo 30 del Reglamento
de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo
Urbano, aprobado por el Decreto Supremo
N° 004-2011-VIVIENDA, ha definido a la
zonificación como un instrumento técnico de
gestión urbana17:
“(…) que contiene el conjunto de normas técnicas
urbanísticas para la regulación del uso y la ocupa-
ción del suelo en el ámbito de Intervención de los
PDM, PDU y EU, en función a los objetivos de de-
sarrollo sostenible y a la capacidad de soporte del
suelo, para localizar actividades con fines sociales y
económicos, como vivienda, recreación, protección
16 CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando, Régimen legal
urbano: doctrina y legislación, Gaceta Jurídica, Lima,
2000, pág. 174.
17 A decir de Acedo-Rico, “el concepto de gestión
urbanística desde el origen de los primeros estudios
de urbanismo y ordenación del territorio, se ha
distinguido con gran claridad entre dos fases dife-
renciadas en la ejecución de obras públicas en las
ciudades y pueblos. En una primera fase, se define el
lugar por donde debe discurrir la ciudad, donde hay
que realizar las obras, desarrollar las calles, etc., y en
una segunda fase se define cómo se debe ejecutar lo
anteriormente planificado”, ACEDO-RICO HENNING,
Fernando, Los sistemas de gestión urbanísticos y su
publicidad registral. Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2003,
p. 16.
Volumen 9 | Marzo 2015
Javier Anaya Castillo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
y equipamiento; así como la producción industrial,
comercio, transportes y comunicaciones”.
3.2. Competencia municipal: ámbito de
actuación y límites
Como explica Castro-Pozo18 la municipalidad
puede ser definida como una unidad funda-
mental de la gestión local que tiene evidente
relación y competencia en materia de desa-
rrollo urbano de su respectiva jurisdicción.
Así, de conformidad con el artículo 195º,
inc. 6 de la Constitución Política del Perú, las
municipalidades tienen competencia estricta
en materias de “zonificación, urbanismos y
acondicionamiento territorial”. Ello implica que
dichos entes tengan la potestad de planificar
y regular los espacios habitables propios de
la vida urbana.
Ahora bien, las competencias y funciones
específicas y generales de las municipalida-
des en general, están previstas en el segundo
párrafo del artículo 73º de la Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley Nº 27972, al establecer
que “Las funciones específicas municipales
que se derivan de las competencias se ejercen
con carácter exclusivo o compartido entre las
municipalidades provinciales y distritales,
con arreglo a lo dispuesto en la presente ley
orgánica”, pasando a regular a continuación
las competencias y funciones específicas, así
como el rol de las municipalidades provin-
ciales19.
18 CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. Ob. Cit. p. 130.
19 Artículo 73.- Materias de Competencia Municipal
“(…) (a) Planificar integralmente el desarrollo local
y el ordenamiento territorial, en el nivel provincial.
Las municipalidades provinciales son responsables
de promover e impulsar el proceso de planeamiento
para el desarrollo integral correspondiente al ámbito
de su provincia, recogiendo las prioridades propuestas
en los procesos de planeación de desarrollo local de
carácter distrital.
(b) Promover permanentemente la coordinación estra-
tégica de los planes integrales de desarrollo distrital.
Los planes referidos a la organización del espacio
físico y uso del suelo que emitan las municipalidades
distritales deberán sujetarse a los planes y las normas
municipales provinciales generales sobre la materia”.
(…)
(d) Emitir las normas técnicas generales, en materia
Volumen 9 | Marzo 2015
Conforme a dicho dispositivo se puede ad-
vertir que corresponde a las municipalidades
provinciales: (i) promover e impulsar el pla-
neamiento para el desarrollo de la provincia
en coordinación con las municipalidades
distritales; (ii) promover la coordinación entre
las municipalidades distritales en la imple-
mentación de sus planes de desarrollo, las
que deben sujetarse a las normas municipales
provinciales; y, (iii) actuar como un órgano
técnico normativo cuando se trate de regular
la organización del espacio físico y el suelo.
LANDA ARROYO dice:
“noA pesar de que
encontramos
una mención ex-
presa en la Consti-
tución relativa a la
proscripción de las
expropiaciones in-
directas, ello no
significa que la Constitución las tole-
re. Una interpretación constitucional
válida nos lleva a que toda vez que la
Constitución reconoce, respeta y pro-
tege el derecho de propiedad de los
privados como parte del modelo de
economía social de mercado al que
se adscribe y al establecer la exigen-
cia de un adecuado procedimiento
expropiatorio que incluya un pago
en efectivo de indemnización justi-
preciada para intervenir sobre la
propiedad de privados, las expropia-
ciones indirectas se encuentran pros-
critas .
”
Asimismo, de acuerdo con el artículo 79
numeral 1.1) y 1.2) de la aludida ley, son
funciones exclusivas de las municipalidades
provinciales en materia de organización del
espacio físico y uso del suelo: aprobar el Plan
de organización del espacio físico y uso del suelo así
como sobre protección y conservación del ambiente.
(…)”
Actualidad Civil 59
 Actualidad
Civil Especial del Mes
de Acondicionamiento Territorial de nivel
provincial, que identifique las áreas urbanas
y de expansión urbana, así como las áreas
de protección o de seguridad por riesgos
naturales; las áreas agrícolas y las áreas de
conservación Ambiental y Aprobar el Plan de
Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural,
el Esquema de Zonificación de áreas urbanas,
el Plan de Desarrollo de Asentamientos Hu-
manos y demás planes específicos de acuerdo
con el Plan de Acondicionamiento Territorial.
A modo de síntesis podemos decir que cuando
la Ley Orgánica de Municipalidades regula
las competencias en materia de aprobación
del Plan de Desarrollo Urbano, expresa que
es una competencia de las municipalidades
provinciales aprobar el mismo (art. 79.1.2),
mientras que cuando regula la competencia
que tienen sobre el particular las municipa-
lidades distritales, señala que estas deben
aprobar el plan urbano con sujeción al plan
y a las normas provinciales sobre la materia
(art. 79.4.1); es decir, dicho documento que-
da supeditado al Plan de Desarrollo Urbano
aprobado por la municipalidad provincial, así
como a las normas provinciales que sobre la
materia se hayan aprobado.
Finalmente, dada la vinculación existente
entre el planeamiento urbanístico y las res-
tricciones al uso de la propiedad, vemos que
la forma como se aprueba la zonificación,
como explica Esteban Noguera20, es a través
20 Al respecto, se ha señalado: “Las regulaciones urbanís-
ticas son el procedimiento normal de intervención en
los espacios parcelados de propiedad privada. Estas
regulaciones normalmente en forma de ordenanzas
establecen los tipos edificatorios y los usos que son
admisibles u obligatorios en cada área en que se di-
vide el espacio parcelado. Es evidente que utilizando
con eficacia unas ordenanzas apropiadas, se puede
tener una intervención importante en la edificación
(...). Los objetivos genéricos que ha de pretender la
intervención urbanística en los espacios parcelados,
son los siguientes: 1) El mantenimiento o consecución
de la coherencia tipología de la edificación como com-
ponente principal de la forma de la ciudad. Eso pasa
por criterios de preservación de la homogeneidad
de los tejidos, de disposiciones de los usos y edificios
dotados de alguna singularidad en los lugares apro-
piados; de la concepción y ordenación de las nuevas
60 Instituto Pacífico
de una ordenanza municipal21, es decir, una
norma de carácter general en atención a que
la zonificación opera transversalmente respec-
to de la sectorización o clasificación de los
terrenos. En ese sentido, la aprobación de la
zonificación de los usos del suelo está a cargo
de las municipalidades provinciales, mediante
la expedición de la ordenanza municipal co-
rrespondiente, teniendo dicho dispositivo los
mismos efectos que los de una norma legal.
¿SABÍA USTED QUE?
No existe en nuestro ordenamien-
to jurídico una regulación que pre-
vea un mecanismo de protección
idóneo para el sujeto que es pasi-
ble de una expropiación indirecta o
que delimite de alguna manera las
atribuciones que tiene la adminis-
tración para ejercer su poder regu-
latorio en el caso particular de las
actuaciones urbanísticas.
3.3. Clasificación de las zonas de uso del
suelo
Se suele argumentar que se diferencian zonas
de usos para que no se produzcan disfun-
ciones entre las actividades y que haya una
áreas, teniendo presentes las áreas edificadas a las
cuales se añaden. Son en general criterios de diseño
de la ciudad como realidad física, que se habrán de
utilizar a la vez que se concibe la red de espacios
públicos, o en función de ésta, si ya existiera. 2) La
protección de los usos desplazables cuando su man-
tenimiento sea necesario para el equilibrio urbano”.
Noguera, Esteban, Elementos de ordenación urba-
na, En: Publicaciones del Colegio Oficial de Arquitectos
de Cataluña, Barcelona, 1980, p. 37.
21 Con relación a la definición de ordenanzas municipa-
les, el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalida-
des establece que: “Las ordenanzas de las municipa-
lidades provinciales y distritales, en la materia de su
competencia, son las normas de carácter general
de mayor jerarquía en la estructura normativa
municipal, por medio de las cuales se aprueba la
organización interna, la regulación, administración
y supervisión de los servicios públicos y las materias
en las que la municipalidad tiene competencia nor-
mativa. (…)”.
Volumen 9 | Marzo 2015
Javier Anaya Castillo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
ordenación racional de la ciudad. Así, por
ejemplo, no sería conveniente que las grandes
industrias se encuentren junto a las áreas resi-
denciales, pues con ello se busca protegerlas
de los efectos nocivos que podrían generar
las áreas industriales o comerciales. De ese
modo, no solo se logra proteger el valor de
la propiedad evitando la vecindad indebida
de usos disímiles, sino también se logra pre-
servar la salud y crear bienestar y seguridad
a los ciudadanos.
Asimismo, la clasificación de los usos del suelo
permite ordenar el crecimiento urbanístico,
pues como explica Garrido Rovira22, se permi-
te asegurar la provisión adecuada de: (i) ser-
vicios públicos, (ii) espacios para satisfacer la
demanda de servicios complementarios a las
residencias y áreas de trabajo, (iii) sistemas de
transportes eficientes, (iv) espacios necesarios
para el crecimiento previsto en los planes de
ordenación urbanísticas, entre otras.
Como indica Rondón de Sanso23 la clasifica-
ción de las zonas de uso de suelo permite el
establecimiento de zonas de utilización según
la densidad de la población, porcentaje de
terreno que puede ser ocupado por cons-
trucciones, volumen, forma, número, clase y
destino de los edificios. Conforme a ello, se
puede sostener que la zonificación incluye un
elemento teleológico (destino) para el que pue-
da usarse la parcela en cuestión, un elemento
morfológico (características de la construcción)
22 TRUJILLO RAMÍREZ, Gabriel y ROSITO ARBIA,
Giuseppe, “El cambio de uso y el cambio de zonifi-
cación: análisis del artículo 46 de la Ley Orgánica de
Ordenación Urbanística”, En: Revista de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de
Venezuela / Universidad Central de Venezuela, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas, Departamento de
Publicaciones, N°103, Caracas, 1997, p. 195.
23 RONDÓN DE SANSO, Hildegard, Zonificación y
rezonificación en el ámbito de la Normación Ur-
banística Venezolana – a través del artículo 168 de
la Ley Orgánica del Régimen Municipal, En: Revista
municipal de Derecho Público N° 17, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 1984, pág. 35. Citado por: TRU-
JILLO RAMÍREZ, Gabriel y ROSITO ARBIA, Giuseppe,
La zonificación y el artículo 46 de la Ley Orgánica de
Ordenación Urbanística, Ob. Cit. p. 369.
Volumen 9 | Marzo 2015
y un elemento funcional (noción valorativa del
uso del suelo).
Ahora bien, de conformidad con el artículo
32 del Reglamento de Acondicionamiento Te-
rritorial y Desarrollo Urbano, aprobado por el
Decreto Supremo N.° 004-2011-VIVIENDA,
las zonas de uso del suelo, de acuerdo con las
características determinadas en los estudios
correspondientes, pueden clasificarse de la
siguiente manera:
Clasificación de las zonas de Uso del Suelo
Son áreas urbanas destinadas predomi-
Residencial (R)
nantemente al uso de vivienda, pudiendo
tolerar además otros usos compatibles. Los
planos de zonificación consignan: Zona de
Densidad Alta (RDA), Zona de Densidad
Media (RDM) y Zona de Densidad Baja
(RDB).
Son áreas urbanas destinadas predominan-
temente al uso de vivienda de uso mixto
Vivienda-Taller
(vivienda e industria elemental y comple-
(I1-R)
mentarias), así como servicios públicos
complementarios y comercio local. Las
actividades económicas que se desarrollen
tendrán niveles de operación permisibles
con el uso residencial.
Son las áreas urbanas destinadas predomi-
nantemente a la ubicación y funcionamien-
Industrial (I)
to de establecimientos de transformación
de productos. Los planos de zonificación
consignan: Zona de Industria Pesada (I4),
Zona de Gran Industria (I3), Zona de
Industria Liviana (I2), y Zona de Industria
Elemental (I1).
Son las áreas urbanas destinadas fundamen-
talmente a la ubicación y funcionamiento de
establecimientos de compra-venta de pro-
Comercial (C)
ductos y servicios. Los planos de zonificación
consignan: Zona de Comercio Especializado
(CE), Zona de Comercio Metropolitano
(CM), Zona de Comercio Zonal (CZ), Zona
de Comercio Vecinal (CV). El comercio local
no se señala en los planos de zonificación,
su localización es definida en los procesos
de habilitación urbana.
Son las zonas o extensiones inmediatas
Pre Urbana
al área urbana; en donde, pueden ser
(PU)
habilitadas para granjas o huertas. Corres-
ponden a las áreas de expansión urbana
inmediata.
Son áreas que se encuentran ubicadas en
Pública (ZRP)
Recreación
zonas urbanas o de expansión urbana desti-
Zonas de
nadas fundamentalmente a la realización de
actividades recreativas activas y/o pasivas,
tales como: plazas, parques, campos depor-
tivos, juegos infantiles y similares.
Actualidad Civil 61
 Actualidad

Civil Especial del Mes

Clasificación de las zonas de Uso del Suelo
Son áreas urbanas destinadas fundamental-
mente a la habilitación y funcionamiento de
instalaciones de usos especiales no clasifi-
cados anteriormente, tales como: centros
cívicos, dependencias administrativas del
Estado, culturales, terminales terrestres,
ferroviarios, marítimos, aéreos, estable-
Usos Especiales (OU)
determina el destino que podrán tener las
construcciones que en él se edifiquen, lo que
es de sumo interés no solo para las empresas
inmobiliarias y constructoras, sino además
para los asesores jurídicos de tales proyectos.
3.4. Publicidad de la zonificación: ¿es

cimientos institucionales representativos

del sector privado, nacional o extranjero,
un acto inscribible en el Registro de
establecimientos religiosos, asilos, orfeli- Predios?
natos, grandes complejos deportivos y de
Como hemos visto en los puntos anteriores, la
espectáculos, estadios, coliseos, zoológi-
cos, establecimientos de seguridad y de ordenación del territorio termina siendo una
las fuerzas armadas; y servicios públicos actuación jurídico-administrativa que preten-
como instalaciones de producción y/o
almacenamiento de energía eléctrica, gas,
de configurar el espacio territorial en función
telefonía, comunicaciones, agua potable y de las necesidades sociales de la comunidad.
de tratamiento sanitario de aguas servidas. En ese contexto, para Corral Gijón24:
Estas zonas se regirán por los parámetros co-
rrespondientes a la zonificación residencial
“si en la ordenación racional del territorio deben
o comercial predominante en su entorno.
conjugarse el reconocimiento de las facultades de
Son las áreas urbanas destinadas a la habi- los titulares privados con el sentido social del domi-
litación y funcionamiento de instalaciones nio, parece necesario contar con un sistema de
destinadas a Educación (E) y Salud (H). Para
publicidad que refleje claramente el contenido y
Educación los planos de zonificación con-
los deberes específicos de la propiedad ordenada”
Servicios públicos
complementarios

signan: Educación Básica (E1), Educación

Superior Tecnológica (E2), Educación Supe-
rior Universitaria (E3) y Educación Superior Para el citado autor el Registro de la Propie-
Post Grado (E4). Para Salud los planos de dad es un instrumento fundamental no solo
zonificación consignan: Posta Médica (H1),
Centro de Salud (H2), Hospital General (H3)
para conseguir la publicidad inmobiliaria en
y Hospital Especializado (H4). Estas zonas se general, sino también la publicidad de la orde-
regirán por los parámetros correspondientes nación territorial, esto es, brindar los efectos de
a la zonificación residencial o comercial
predominante en su entorno.
cognoscibilidad, oponibilidad y legitimación
Son áreas urbanas y de expansión urba- de determinadas situaciones jurídicas urba-
Zona de reglamenta-

nísticas. Semejante afirmación, nos conduce

ción especial (ZRE)

na, con o sin construcción, que poseen

características particulares de orden físico,
ambiental, social o económico, que serán
desarrolladas urbanísticamente mediante
Planes Específicos para mantener o mejorar
su proceso de desarrollo urbano-ambiental.
Las áreas de protección se incluyen en esta
zonificación.
Constituyen un tipo específico de ZRE,
en donde se localizan bienes inmuebles
monumental
de inmediato a la siguiente inquietud. La
zonificación, entendida como una limitación al
uso de la propiedad en los términos ya explica-
dos, podría acceder al registro de la propiedad
como un acto inscribible. Es decir, ¿se podría
brindar publicidad registral de la zonificación
de un predio?. ¿Importaría al tercero saber

integrantes del Patrimonio Cultural de la

que zonificación tiene el predio que está com-
Zona

(ZM)

Nación. Las intervenciones en este tipo

de zonas se rigen según lo dispuesto en la
Ley Nº 28296, Ley General del Patrimonio
Cultural de la Nación.
Constituida por las áreas rurales.
agrícola
prando? ¿La zonificación es una información
que tiene vocación de oponibilidad?
A fin de absolver estas preguntas, tengamos

en cuenta que la finalidad del Registro de la

Zona

(ZA)

Propiedad es publicitar el historial jurídico de

24 CORRAL GIJÓN, José María, La publicidad registral de

las situaciones urbanísticas. Colegio de Registradores
De acuerdo con lo antes expuesto, vemos que
de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de
la normativa legal del uso del suelo urbano Estudios Registrales, Madrid, 1996, p. 37.

62 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

Javier Anaya Castillo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
un inmueble25, de modo que se publiciten
aquellos actos que constituyan, declaren,
trasmitan, extingan, modifiquen o limiten
los derechos reales sobre inmuebles. Ello de
conformidad con el numeral 1 del artículo
201926 del Código Civil.
Ahora bien, en el caso particular de la zo-
nificación, dicha limitación constituye una
restricción legal al uso de la propiedad,
pues como se ha indicado líneas atrás, el
instrumento normativo en virtud del cual se
aprueba la zonificación de un territorio, es
la ordenanza municipal, es decir, una norma
con rango de ley.
En atención a ello, como toda restricción
legal la zonificación no requiere del acceso
al registro para ser oponible frente a terce-
ros, pues resultaría suficiente la publicidad
inherente al dispositivo normativo27 que la
aprueba (ordenanza municipal). Esto también
se puede colegir de la propia exposición de
motivos del artículo 2019 del Código Civil,
donde se señala que: “No se hace referencia
a las restricciones establecidas legalmente, por
25 Al respecto, se ha señalado que: “El registro de la Pro-
piedad es la institución jurídica destinada a publicar
con presunción de exactitud el historial jurídico de
las fincas, de tal manera que conozca fácilmente, y
con efectos legales, su estado y situación, con miras a
brindar protección al tráfico patrimonial inmobiliario.
Para cumplir ese objetivo y finalidad, el Registro
debe permitir acceso de todos los actos o negocios
susceptibles de producir alguna modificación en la
situación jurídica de la finca. Por lo tanto, los actos
destinados a tener acceso a la publicidad registral
son aquellos actos que crean, modifican, regulan y
extinguen derechos sobre inmuebles.” GONZALES
BARRÓN, Gunther, Tratado de derecho registral inmo-
biliario, Jurista editores, Lima, 2004, p. 627.
26 El numeral 1 del artículo 2019 establece que: “Son
inscribibles en el registro del departamento o provin-
cia donde esté ubicado cada inmueble: 1.- Los actos
y contratos que constituyen, declaren, trasmitan,
extingan, modifiquen o limiten los derechos reales
sobre inmuebles. (…)”
27 Según el artículo 109 de la Constitución, “la ley es
obligatoria desde el día siguiente de su publicación
en el diario oficial, salvo disposición contraria de la
misma ley que posterga su vigencia en todo o en
parte”.
Volumen 9 | Marzo 2015
estimarse que en estos casos la publicidad de
la ley es suficiente”.
Esto que aparentemente resulta tan evidente,
no lo ha sido del todo para los operadores
registrales, pues se han presentado casos en
los que se ha solicitado la inscripción de la
zonificación en el Registro de Predios. Sobre
el particular, el Tribunal Registral ha emitido
diversas resoluciones (Res. N.º 216-2008-SU-
NARP-TR-L, Res. 606-2007-SUNARP-TR-L,
Res. N.° 704-2006-SUNARP-TR-L, Res. N.°
402-2006-SUNARP-TR-L, entre otras) confir-
mando en forma adecuada la denegatoria de
la solicitud de inscripción de la zonificación.
Entre los argumentos resaltantes, se ha se-
ñalado que:
“(…) no debe confundirse la publicidad legal, con
la publicidad registral (que nace a partir de la ex-
tensión del asiento registral respectivo), por cuanto
resulta ilógico publicitarse en el Registro una
norma legal que de por sí ya tiene vida propia
y se presume conocida por todos desde que la
misma ha sido publicada. Así, las restricciones
o limitaciones al derecho de propiedad que pro-
vengan a través de una norma legal no requieren
de la inscripción en un registro público para que
surtan efecto ante terceros y tengan plena validez;
basta en ese sentido, la publicidad que otorga la
publicación de la norma correspondiente, es decir,
la publicidad legal. (…)”
Asimismo, el Tribunal Registral ha señalado
que:
“las restricciones o limitaciones legales de la
propiedad son irrenunciables conforme al artículo
925 del Código Civil, no pudiendo suprimirse o
modificarse por acto jurídico, y son generales,
afectando a todas las propiedades que se encuen-
tren comprendidas en los supuestos respectivos,
no requiriendo para su eficacia de inscripción
en el Registro, siendo suficiente la publicidad
legal; mientras que las restricciones establecidas
mediante pacto para poder oponerse a terceros
necesitan de su inscripción en el Registro.”
Finalmente, a lo ya señalado por el Tribunal
Registral habría que agregar que la zonifi-
cación de un predio podría ser objeto de
cambio o variación, ya sea de oficio, esto es,
a propuesta de la municipalidad interesada, o
a solicitud de los propietarios y/o promotores
Actualidad Civil 63
 Actualidad
Civil Especial del Mes
ante la municipalidad distrital28. Conforme a
ello, en el caso hipotético que pueda inscri-
birse la zonificación en el Registro de Predios,
podría ocurrir un desfase registral si es que no
se logra inscribir en forma oportuna el cambio
de zonificación. Es decir, a modo de ejemplo,
el registro publicitaría sobre un predio inscrito
que este tiene una Zona Residencial de Den-
sidad Alta (RDA), mientras que una reciente
ordenanza municipal establecería sobre ese
mismo predio que el uso permitido es de una
Vivienda-Taller (I1-R). Por esta razón, con la
finalidad de evitar una publicidad contradic-
toria (publicidad legal vs. publicidad registral)
en atención a la inexactitud registral antes
descrita, no resultaría procedente inscribir la
zonificación de un predio inscrito.
4. Expropiaciones indirectas
El concepto de expropiación es una antigua
institución del derecho público que encuentra
acogida en la mayoría de los sistemas jurí-
dicos. Nuestro ordenamiento jurídico no ha
sido la excepción a ello. El mecanismo de la
expropiación está regulado en forma general
en el artículo 70 de la Constitución Política,
en el artículo 928 del Código Civil, en los
artículos 519 al 532 del Código Procesal Civil,
28 Al respecto el artículo 50 del Reglamento de Acondi-
cionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, aprobado
por el Decreto Supremo N.° 004-2011-VIVIENDA,
establece que: “Los cambios de zonificación pueden
ser propuestos de oficio por la municipalidad intere-
sada o pueden ser tramitados por sus propietarios y/o
promotores ante la municipalidad distrital. 50.1 La
solicitud del cambio de zonificación debe compren-
der en su ámbito a los inmuebles vecinos del predio
materia de la solicitud, conformando un área mínima
de una manzana o un sector. Se consideran como
inmuebles vecinos a aquellos que comparten el frente
de manzana del inmueble materia de la solicitud, así
como los predios posteriores colindantes. Tratándose
de inmuebles que comparten la misma vía local, se
consideran como inmuebles vecinos aquellos que
estén ubicados en ambos frentes de manzana.
50.2 La solicitud de cambio de zonificación puede
referirse a uno o más componentes o parámetros
contenidos en la norma vigente: zona de uso predo-
minante, usos permitidos, parámetros urbanísticos,
parámetros arquitectónicos, afectaciones por obras
de carácter provincial (vías primarias, intercambios
viales, puentes, equipamientos urbanos). (…)”
64 Instituto Pacífico
y en forma específica en la Ley N.° 27117,
Ley General de Expropiaciones.
Podemos decir, a modo de síntesis, que la
expropiación se recoge principalmente por
las siguientes razones: (i) la propiedad está
configurada, ya no como un derecho absoluto
e ilimitado sino como un derecho reglamen-
tado; y (ii) cuyo ejercicio, que se hace en
armonía con el bien común, justifica que el
interés general (seguridad nacional o necesidad
pública) se sobreponga al interés individual
del propietario.
La regulación antes referida sobre expropia-
ción ha permitido delimitar las atribuciones
y potestades que tiene el Estado para su
ejecución, así como los derechos y garantías
que tiene el expropiado para la defensa de
su propiedad. En efecto, para que opere en
nuestro ordenamiento la transferencia forzosa
del derecho de propiedad privada a favor
del Poder Ejecutivo, de una Región o de un
Gobierno Local, se requiere de una ley expresa
del Congreso que autorice la expropiación pre-
vio pago en efectivo de la indemnización justi-
preciada que incluya además, de ser el caso,
la compensación por el eventual perjuicio cau-
sado. Y es que como indica Faya Rodríguez29
dada las características de la expropiación, es
muy difícil que exista duda sobre la existencia
del acto expropiatorio, pues en estos casos,
la intención del Estado es manifiesta, abierta,
clara e inequívoca.
Sin embargo, ello no ocurre con las llamadas
“expropiaciones indirectas”, pues si bien dicha
figura goza de un reconocimiento en el dere-
cho internacional, no existe en nuestro orde-
namiento jurídico una regulación que prevea
un mecanismo de protección idóneo para
el sujeto que es pasible de una expropiación
indirecta o que delimite30 de alguna manera
29 FAYA RODRÍGUEZ, Alejandro, “¿Cómo se determina
una expropiación indirecta bajo tratados internacio-
nales en materia de inversión?”, Un análisis contempo-
ráneo, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, México, 2011, p. 219.
30 Un sector importante de la doctrina distingue entre
las “delimitaciones” y las “limitaciones a la propie-
Volumen 9 | Marzo 2015
Javier Anaya Castillo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
las atribuciones que tiene la administración
para ejercer su poder regulatorio en el caso
particular de las actuaciones urbanísticas.
Como señalamos al inicio del presente artícu-
lo, la preocupación del Estado respecto de la
problemática que conlleva las expropiaciones
indirectas, se ha centrado –a partir de la
suscripción de diversos tratados de inversión
o de libre comercio– en regular la forma
de proteger al inversionista, no ocurriendo
lo mismo con el ciudadano que no ostenta
dicha condición31. Tengamos en cuenta que
dad”. Al respecto, se ha señalado: “La ‘delimitación’
vendría a ser el contorno natural de la propiedad,
que es fijado por la ley o disposiciones reglamentarias
de desarrollo. Esto implica que la propiedad no se
explica bajo el molde absolutista, pues en tal caso,
el propietario, por el solo hecho de ser tal, podría
aprovechar y explotar el bien en todas las formas
posibles; pero no, la propiedad, desde su propio
origen, ya tiene la base de la comprensión por la
razón genérica de la función social, es decir, toda la
propiedad se encuentra afectada al bien común. Por
el contrario, la ‘limitación’ tiene como presupuesto las
facultades naturales que le corresponden al dominio,
que se encuentran comprendidas dentro de este; sin
embargo, una o varias de esas facultades resultan ex-
cluidas por mandato legal en virtud de situaciones de
interés general, colectivo o emergencia”. GONZALES
BARRÓN, Gunther, El nuevo reglamento de licencias
de habilitación urbana y de edificación. Análisis del
Decreto Supremo N.° 008-2013-VIVIENDA, En:
Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, 2013, pp. 78 y 79.
31 Al respecto, se ha señalado en forma acertada que:
“Según los derechos constitucionales a la igualdad y al
igual trato a la inversión y propiedad nacional y extranje-
ra, si el Estado reconoce a los inversionistas extranjeros el
derecho a ser protegido contra una expropiación regula-
toria (como lo hace a través de los tratados bilaterales de
inversión), debería también reconocer el mismo derecho
a los inversionistas peruanos. De lo contrario, estaría
creando dos categorías de inversionistas con distintos
derechos, cosa que la Constitución prohíbe”. PASQUEL
RODRÍGUEZ, Enrique y UGAZ SOBARZO, Sofía. Ex-
propiaciones regulatorias en el caso Duke Energy. Como
el Tribunal Constitucional impidió que la propiedad se
fuera al agua. En: Revista Jurídica del Perú, N° 125,
Lima, Julio 2011, p. 6. Asimismo, debe tenerse en
cuenta que tratándose de un inversionista la tutela
al menoscabo de su derecho de propiedad es mayor
a la solicitada por un simple administrado que no
tenga dicha condición. Al respecto Higa y Saco han
señalado: “(…) Además de la justicia nacional y los
tribunales arbitrales de inversión (…) los inversionis-
tas tienen acceso a los sistemas de protección de los
derechos humanos, en específico a la Corte Interame-
Volumen 9 | Marzo 2015
al determinar en forma objetiva las causales
que ameritan una expropiación, se protege
en forma efectiva el derecho de propiedad
de las personas32.
Y es que la expropiación indirecta tiene ciertas
particularidades que dificultan su identifica-
ción bajo pretexto del ejercicio legítimo de un
poder regulatorio, pues es un acto del Estado
que no adquiere la forma de una expropia-
ción material, pero lesiona de tal manera los
atributos de la propiedad que le resta todo o
parte de su valor, sin un debido proceso que
resulte en la solución indemnizatoria33. Vea-
mos ahora en las líneas que siguen algunos
aspectos centrales en torno a la expropiación
indirecta.
¿SABÍA USTED QUE?
La aprobación de la zonificación de
los usos del suelo está a cargo de
las municipalidades provinciales,
mediante la expedición de la or-
denanza municipal correspondien-
te, teniendo dicho dispositivo los
mismos efectos que una norma de
rango legal.
4.1. Concepto
Como indica Faya Rodríguez34 desde su apa-
rición se ha empleado diversas terminologías
ricana de Derechos Humanos, que ya se ha ocupado
anteriormente de la protección de derechos humanos
relacionados con una inversión (ver, por ejemplo,
Baruch Ivcher, aunque sea inversión nacional), o a
los estándares a seguir para expropiar un terreno (ver
Awas Tigni y otros casos sobre comunidades nativas)”.
HIGA, César y SACO, Víctor. Constitucionalización del
derecho internacional de las inversiones: los casos de la
expropiación indirecta y el trato justo y equitativo. En:
Derecho PUCP, N-° 71, Lima, 2013, pág. 244.
32 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, En: La Constitución comen-
tada, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pág. 945.
33 AMADO VARGAS, José y AMIEL RODRIGUEZ-CARPI,
Bruno, “La expropiación indirecta y la protección de
las inversiones extranjeras”, En: Themis, N° 50, Lima,
p. 30
34 FAYA RODRÍGUEZ, Alejandro. Ob. Cit. p. 221.
Actualidad Civil 65
 Actualidad
Civil Especial del Mes
para nominar los casos de expropiación
indirecta. Así por ejemplo, se utiliza los térmi-
nos: “equivalente”, “de facto”, “disfrazada”,
“consecuencial”, “regulatoria” o “virtual”.
Incluso nos habla de un supuesto de expro-
piación “progresiva” o––creeping, que tiene
la particularidad de ocurrir gradualmente o a
través de etapas (no derivado de una medida
específica), aunque no deja de ser un tipo de
expropiación indirecta.
El referido autor35 sostiene además que una
expropiación indirecta debe reunir como
mínimo las siguientes características: i) debe
ser un acto atribuible al Estado, (ii) debe im-
plicar una interferencia sobre los derechos de
propiedad, de tal magnitud que deja dichos
derechos inútiles, evitando su uso, goce o
disposición, y, (iii) debe el dueño permanecer
con la propiedad legal o posesión del bien.
En esa línea, para Marisol Páez36 la expropia-
ción indirecta puede ser definida como:
“aquella en que el inversionista conserva el título
legal de la propiedad pero ve limitados sus dere-
chos de uso de la propiedad como consecuencia
de una interferencia del Estado. Esta puede pro-
ducirse cuando ejerce su «poder de policía», es
decir, aquellas medidas adoptadas por el Estado
relativas a la aplicación de regulaciones del medio
ambiente, la salud, la moral, la cultura o la econo-
mía de un país.”
Conforme a lo ya señalado, podemos sostener
que una “expropiación indirecta”, se da en
aquellos casos en que el Estado priva a una
persona del aprovechamiento de su propie-
dad mediante la aplicación de regulaciones
que no producen un cambio en la titularidad
del dominio.
Es decir, conserva el título legal de la propie-
dad pero ve limitado sus derechos de propie-
dad como consecuencia de una interferencia
del Estado. En atención a ello, las expropia-
ciones indirectas deben ser entendidas no
como un acto de apropiación sino más bien
35 Ibid. p. 221.
36 Páez, Marisol, Ob. Cit. pp. 8 y 9.
66 Instituto Pacífico
de privación por la limitación excesiva e injus-
tificada que se hace a la propiedad.
4.2. Delimitación de la afectación con la
expropiación indirecta
Un primer aspecto por analizar es el referido
a los alcances de la afectación que tiene este
mecanismo expropiatorio. Es decir, que dere-
chos o atributos de la propiedad se pueden
ver afectados por una expropiación indirecta.
Una primera aproximación sobre el particular,
se encuentra en el pronunciamiento formu-
lado por la Sala 1 del Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual
del INDECOPI en la Res.º N-1535-2010/
SC1-INDECOPI, donde se ha definido a la
expropiación indirecta como:
“(…) actos gubernamentales que afectan el
valor de la propiedad, sin despojar formalmente
al propietario de su título. (…). Esta lógica ha sido
trasladada a la Ley 27444 para el caso específico
del procedimiento de revocación de los actos ad-
ministrativos que confieren derechos o intereses a
los particulares. Ello, debido a que a través de un
procedimiento de revocación se puede privar
parcial o totalmente a los particulares de sus
derechos de propiedad (protegidos a través de
distintos títulos habilitantes, como por ejemplo
licencias de funcionamiento).”
Del tenor de lo señalado en dicha resolución
se pueda apreciar que la Sala ha considerado
que un acto gubernamental constituye un
mecanismo de expropiación indirecta cuando
afecte, de forma muy genérica, el “valor de la
propiedad”. Es decir, podría ser cualquier re-
gulación estatal que afecte el valor económico
de la propiedad, al punto que el título que
conserva el propietario, como indica Pasquel37
termina “siendo no más que un cascarón vacío
sin valor ni significado alguno”. Sin perjuicio de
ello, la equivalencia que hace la Sala entre la
expropiación indirecta y los actos de revocación
regulados en los artículos 205 y 206 de la
Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral, permiten colegir que con este tipo de
37 PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique, “Tomando la pro-
piedad en serio. Las expropiaciones regulatorias e
indirectas”, En: Ius et Veritas, N.° 31, Lima, p. 117
Volumen 9 | Marzo 2015
Javier Anaya Castillo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
mecanismos expropiatorios no solo se afecta
el derecho a la propiedad, sino también el
derecho de defensa del administrado.
De otro lado, el Tribunal Constitucional en
el Exp. N.° 00239-2010-PA/TC, delimita en
forma directa los alcances de la afectación
causada por las expropiaciones indirectas. Así,
ha señalado que son “aquellos actos estatales
que en la práctica producen una pérdida de la
administración, el uso o el control de un recurso,
o una significativa depreciación en el valor de
los bienes”.
Es decir, la afectación puede circunscribirse en
una lesión de los atributos de la propiedad. En
esa línea, el Tribunal Constitucional también
ha señalado lo siguiente:
“(…) a nivel interno, debe entenderse por expro-
piación indirecta o expropiación regulatoria aquella
en donde la Administración Pública a través de
una sobrerregulación priva (total o parcialmente)
al propietario de un bien de uno o todos los
atributos del derecho de propiedad (ya sea del
uso, del disfrute o de la disposición). El derecho
de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto
permite extraer un mayor provecho a los bienes.
Si no se puede disponer, usar o disfrutar los
bienes, gozar de su titularidad carece de re-
levancia. (…)”
Cabe resaltar que dicho cuerpo colegiado
también reconoce que las expropiaciones
indirectas se subdividen en expropiación pro-
gresiva, que son aquellas donde se produce
una lenta y paulatina privación de facultades
del derecho de propiedad del inversionista
titular, lo que disminuye el valor del activo;
y las expropiaciones regulatorias que son
aquellas donde la amenaza de vulneración
al derecho de propiedad se produce a través
de regulación estatal. Bajo esa clasificación,
la eventual afectación causada por el cambio
drástico en la zonificación de un predio sería
un tipo de expropiación regulatoria.
4.3. Determinación de la interferencia
estatal
En atención a lo ya expuesto, podemos sos-
tener que el ejercicio de los atributos de la
propiedad predial es limitado por las restric-
Volumen 9 | Marzo 2015
ciones legales que ha previsto el Estado, en
tanto que la razón de ser de estas afectaciones
encuentra su sustento en el interés general que
se pretende proteger. En efecto, como indica
De Urioste38:
“el derecho de un Estado a hacer cumplir tales
leyes como estime necesario para controlar el uso
de la propiedad de conformidad con el interés ge-
neral, o para asegurar el pago de impuestos u otras
contribuciones o penalidades” siempre triunfará
sobre el “disfrute pacífico de la propiedad”.
En ese sentido, un segundo aspecto por de-
terminar cuando hablamos de “expropiación
indirecta” estaría referido a la identificación
del nivel de interferencia por parte del Estado
cuando ejerce en forma regular su poder regu-
latorio. Para un buen sector de la doctrina39,
esta interferencia irregular solo se determina-
ría a partir del análisis del caso concreto. Y es
que como explica Morales Carrasco40:
“(…), la línea entre el concepto de expropiación
indirecta y medidas regulatorias gubernamentales
que no requieren compensación no ha sido cla-
ramente articulada y depende de los hechos y
circunstancias específicas de cada caso.”
Es decir, la cuestión central en torno a la
expropiación indirecta no radica tanto en su
diferenciación con la expropiación directa, la
cual por demás resulta ostensible, sino en la
línea divisoria entre regulación legítima y expro-
piación compensable41.
En ese contexto, siguiendo a Amado y Amiel42,
podemos decir que los criterios a tomar en
cuenta para determinar si una medida ad-
38 De Urioste Samanamud, Ricardo, “La expro-
piación indirecta en el derecho internacional de las
inversiones y el derecho a la propiedad en la Corte
Europea de Derechos Humanos”, En: Revista de Eco-
nomía y Derecho, Vol. 10, N.° 39, Lima, 2013, p. 31
39 Gordon C. Christie. “What Constitutes a Taking of
Property under International Law?”, British Yearbook
of International Law 307, 1962, p. 338.
40 MORALES CARRASCO, Omar, Régimen jurídico de ex-
propiaciones ante el derecho internacional, En:<http://
goo.gl/xAxfrI>.
41 De Urioste Samanamud, Ricardo, Ob cit. p. 11.
42 AMADO VARGAS, José y AMIEL RODRÍGUEZ-CARPI,
Bruno. Ob. cit. Págs. 64 al 67.
Actualidad Civil 67
 Actualidad
Civil Especial del Mes
ministrativa (por ejemplo un cambio en la
zonificación) ha vulnerado la garantía contra
la expropiación indirecta, serían los siguientes:
(i) la legítima expectativa del propietario al
adquirir un inmueble; (ii) la gravedad del im-
pacto de la medida adoptada por el Estado en
el derecho de propiedad; (iii) la relación entre
la medida y el objetivo público que el Estado
alegue pretender alcanzar; (iv) la duración de
la medida estatal; y, (v) la real intención del
Estado al implementar la medida, esto es, si
hubo o no un fin público.
Sin perjuicio de ello, para otros autores bas-
tará con aplicar la doctrina del único efecto,
para determinar si la interferencia del Estado
fue o no legítima. Así, Raffo Velásquez43
sostiene que:
“el efecto de privación, inutilización o eliminación
de la propiedad que genera la medida estatal es
el criterio más importante (a veces el único) para
detectar las expropiaciones indirectas.”
Finalmente, es necesario considerar que en
cualquier interferencia que haga el Estado
debe existir un justo equilibrio entre la protec-
ción del derecho a la propiedad y la exigencia
del interés general.
4.4. ¿Está regulada la expropiación in-
directa en nuestro ordenamiento
jurídico?
Como ya hemos señalado, la expropiación
indirecta aún no ha sido tipificada expresa-
mente en nuestro ordenamiento, pues su
prohibición o sanción se ha dado a partir de
establecer mecanismos de protección a los
inversionistas en los tratados de inversión o
de libre comercio que el Estado ha suscrito.
Sin embargo, si las actuaciones administrativas
incidieron de manera negativa en el derecho
de propiedad, en el sentido de que algunos
o todos sus atributos son arbitrariamente le-
sionados, esto es, sin justificación alguna; no
habría razón alguna para brindar protección
43 VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo, “Expropiación indi-
recta. Justificación, regímenes, casos, criterios y usos”,
En: Ius et Veritas, N° 46, julio 2013, Lima, p. 241.
68 Instituto Pacífico
jurisdiccional o administrativa, según corres-
ponda, a la persona natural o jurídica que vea
afectado el valor de su propiedad.
Al respecto, resulta pertinente lo señalado por
César Landa44 en el voto singular del Exp. N.°
01735-2008-PA/TC LIMA, para quien:
“A pesar que no encontramos una mención ex-
presa en la Constitución relativa a la proscripción
de las expropiaciones indirectas, ello no significa
que la Constitución las tolere. Una interpreta-
ción constitucional válida nos lleva a que toda vez
que la Constitución reconoce, respeta y protege
el derecho de propiedad de los privados como
parte del modelo de economía social de mercado
al que se adscribe y al establecer la exigencia de
un adecuado procedimiento expropiatorio que
incluya un pago en efectivo de indemnización
justipreciada para intervenir sobre la propiedad
de privados, las expropiaciones indirectas se
encuentran proscritas. Encontramos que las bases
constitucionales que fundamentan la protección
contra las expropiaciones regulatorias o indirectas
se encuentran en el artículo 70º, el artículo 2º,
inciso 2, el artículo 63º, el artículo 71º y el artículo
61º de la Constitución.”
4.5. El caso particular de la zonificación
Habíamos señalado que en virtud de la zoni-
ficación se introduce la limitación dominical
del uso permitido, lo que puede originar que
los terrenos tengan un valor muy distinto en
función de la situación urbanística que para
tal efecto ha previsto la ordenanza municipal
respectiva.
Asimismo, se ha sostenido que dicha res-
tricción legal se justifica por: orden del cre-
cimiento urbanístico, protección del medio
ambiente, provisión adecuada de servicios
públicos y sistemas de transportes eficientes,
ornato urbanístico, entre otras más razones.
Pero la intervención de la administración
municipal en lo urbanístico, esto es, cuando
dispone el cambio de zonificación, puede ge-
nerar un conflicto jurídico y económico sobre
44 LANDA ARROYO, César. Fundamento 31 del Voto
singular en el proceso de amparo seguido ante el Tri-
bunal Constitucional por SHOUGANG HIERRO PERÚ
S.A.A. contra la Municipalidad Provincial de Nazca
(Exp. N.° 01735-2008-PA/TC LIMA, publicada el 13
de agosto de 2009).
Volumen 9 | Marzo 2015
Javier Anaya Castillo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
el derecho de propiedad. Por lo menos así lo
ha entendido Pasquel y Ugaz45, para quienes
podría existir una expropiación indirecta en
el caso que una municipalidad disponga un
cambio de zonificación más restrictivo.
Así, han señalado que estaríamos frente a una
expropiación indirecta:
“(…) cuando se reduce las posibilidades de cons-
truir sobre un terreno estableciendo una zonifi-
cación más restrictiva. O cuando, sin expropiar
físicamente una fábrica, cambia la regulación pro-
hibiendo la actividad industrial en la zona donde
aquella se encuentra ubicada. En estos casos (…)
la tierra o fábrica pierden valor por culpa de la
acción estatal. Esta pérdida de valor puede ser
parcial o total. Un cambio a una zonificación más
restrictiva, por ejemplo, puede privar a un terreno
de parte de su valor teniendo el mismo efecto que
si se hubiese expropiado un pedazo de este. Y si
el cambio de zonificación impide cualquier
construcción en él, probablemente la pérdida de
valor sea absoluta, teniendo el mismo efecto que
si se hubiera expropiado la totalidad del terreno.”
Pero si bien son importantes las apreciaciones
que la doctrina ha esgrimido sobre el tema
en cuestión, resulta relevante revisar algunos
casos prácticos (los cuales en su mayoría son
del Tribunal Constitucional) en los que se ha
evidenciado cómo el cambio en la zonificación
de un predio termina por menoscabar los
atributos del derecho de propiedad.
4.5.1. Jurisprudencia nacional
Como sabemos, el Tribunal Constitucional
inicialmente46 no reconoció la existencia
de un mecanismo de protección contra las
expropiaciones indirectas, pues consideraba
que la limitación a la propiedad por los
cambios de zonificación dispuestos por las
45 PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique y UGAZ SOBARZO,
Sofía. Ob. Cit. p. 14.
46 Al respecto, Pasquel y Alvarado hacen un recuento
de los Expedientes del Tribunal Constitucional N°
2153-2002-AA, N.° 1497-2001, 541-1999-AA y
203-1996-AA en los que se sostiene que el cambio de
zonificación no supone efectuar una indemnización.
PASQUEL RODÍGUEZ, Enrique y ALVARADO ESCOBAR,
Omar. En: Constitución, economía y empresas en el Perú,
Fondo editorial de la UPC, Lima, 2010.
Volumen 9 | Marzo 2015
municipalidades, no eran susceptibles de ser
indemnizables.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Debe compensarse el perjuicio eco-
nómico causado por la expropia-
ción indirecta, pues de comprobar-
se el menoscabo en los atributos de
la propiedad por el cambio drástico
en la zonificación, correspondería
adoptar medidas que permitan no
solo detener el acto lesivo del de-
recho de propiedad, sino también,
como ocurre con la expropiación
directa, compensar el daño econó-
mico causado (justiprecio) y de ser
el caso indemnizar por los daños y
perjuicios ocasionados.
El viraje se dio con el caso Shougang Hierro
Perú S.A.A. (Exp. N.° 01735-2008-PA/TC), y
en particular, con el voto singular del ex ma-
gistrado César Landa al cual ya hemos hecho
referencia. En este caso, la empresa interpuso
una demanda de amparo contra la Municipa-
lidad Provincial de Nazca solicitando que se
declare inaplicable una Ordenanza Municipal
que convirtió en área urbana los terrenos
donde la demandante tenía una concesión
minera. El cambio de zonificación era restrictivo
a los intereses de dicha empresa, pues al ser
un área urbana se modificaba los límites de
contaminación permitidos.
En este caso, si bien el Tribunal Constitucional
declaró fundada la demanda no lo hizo por
una afectación a la propiedad de Shougan,
por lo que en estricto no habría una expropia-
ción indirecta, sino porque consideró que la
ordenanza suponía una restricción del derecho
a la libertad contractual. Sin embargo, en el
voto singular sí se reconoce que el cambio
de zonificación constituye una expropiación
indirecta. Al respecto:
“(…) tras haber revisado los criterios establecidos
en el párrafo anterior y considerando que la orde-
Actualidad Civil 69
 Actualidad
Civil Especial del Mes
nanza cuestionada es una norma jurídica emitida
por un órgano de la Administración Pública por la
que se obstaculiza constitucionalmente el ejer-
cicio de facultades del derecho de propiedad
sobre un bien inmueble de un titular privado, al
haber calificado parte del terreno otorgado en
concesión a la empresa demandante como área
urbana o de expansión urbana, nos encon-
traríamos ante una expropiación indirecta o
expropiación regulatoria. Por tanto, cabe estimar
la demanda de amparo de autos.”
Otro caso relevante es el de Town House (Exp.
N.° 00239-2010-PA/TC). La empresa inmo-
biliaria obtuvo un certificado de zonificación
y vías que le permitía desarrollar un proyecto
inmobiliario. Luego la Municipalidad de Lima
dictó una ordenanza que declaró el terreno
de la demandante como Zona de Protección
y Tratamiento Paisajista (PTP). Esta ordenanza
además dispuso: “prohibir la ocupación (habi-
litación y edificación) en áreas calificadas como
Zona de Protección y Tratamiento Paisajista”. La
consecuencia de este cambio de zonificación
es que la empresa inmobiliaria no podía llevar
a cabo la construcción de la edificación que
había proyectado.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional
estimó fundada la demanda de amparo,
señalando lo siguiente:
“(…) se advierte una amenaza cierta e inminente
de vulneración al uso y disfrute de la propiedad
del recurrente puesto que las medidas adoptadas
en la Ordenanza Municipal 1099-MML recortan
las legítimas y reales expectativas del demandante,
orientadas a darle el uso real y concreto para el
cual fue adquirido el predio. (…) Por ello, es válido
afirmar sobre la norma en cuestión que, a pesar
de no estar dirigida directamente al recurrente, ya
que es de aplicación erga omnes, en la práctica se
produce una amenaza indirecta vulneratoria de
su derecho al uso y disfrute de su propiedad al
validar el cambio de zonificación impuesto por
la Ordenanza Municipal 1099-MML, zonificación
que ya estaba dispuesta en la Ordenanza Municipal
N.º 620-MML (…)”.
Un reciente caso donde también se ha ana-
lizado la problemática de las expropiaciones
indirectas ha sido el proceso de inconstitucio-
nalidad seguido por 32 congresistas contra
la Ordenanza N.º 1020-MML (Exp. N.°
00011-2010-PI/TC). Lo que ocurrió es que
70 Instituto Pacífico
mediante la Ordenanza N.º 893-MML se es-
tableció un reajuste integral de la zonificación
de los usos del suelo del Cercado de Lima,
dentro del cual quedaba inscrito el Centro
Histórico de Lima y un sector del Distrito del
Rímac, determinando que las Zonas de Trata-
miento Especial (ZTE 1, ZTE 2 y ZTE 3) tengan
como uno de sus usos generales permitidos el
de vivienda. En virtud de dicha clasificación,
numerosos pobladores47, que actualmente
tienen como lugar de residencia el Centro
Histórico de Lima, ejercieron su derecho a
elegir el lugar de su residencia, edificando sus
moradas dentro de las zonas calificadas como
aptas para uso de vivienda.
Empero, esta situación se alteró con la Orde-
nanza N.º 1020-MML, pues en virtud de dicha
intervención administrativa un sector del suelo
del Cercado de Lima fue calificado como Zona
de Reglamentación Especial (ZRE)48, dispo-
niéndose además que ya no estaría permitido
la permanencia de viviendas por representar
un peligro para la integridad física de los
pobladores. El caso se complica, pues el área
que comprende la Zona de Reglamentación
Especial del Cercado de Lima esencialmente
está constituida por la faja marginal49 del río
47 La Municipalidad Metropolitana de Lima ha expre-
sado en la contestación de la que en la referida Zona
de Reglamentación Especial (ZRE) existen 6 asen-
tamientos humanos, de los cuales en uno de ellos,
cuando menos, sus pobladores cuentan con títulos de
propiedad.
48 El artículo 6 de la ordenanza N.º 1020-MML estable-
cía que: “El área comprendida entre la Av. Morales
Duárez, el río Rímac, la Av. Alfonso Ugarte y el límite
con la provincia del Callao, calificada en el Plano
de Zonificación del Cercado de Lima como Zona
de Reglamentación Especial (ZRE), será materia de
intervención por parte de la autoridad competente,
por tratarse de un sector urbano en alto riesgo, donde
no debe permitirse la permanencia de viviendas por
representar un peligro para la integridad física de
los pobladores”.
49 La naturaleza jurídica de las fajas marginales de los
ríos lo determina la Ley N.° 29338 y su Reglamento
los cuales indican que las fajas marginales de los
ríos son bienes asociados al agua y que por lo tanto
constituyen bienes públicos hidráulicos, es así que el
artículo 7° de la Ley nos refiere a la regla general: toda
intervención de los particulares que afecte o altere las
características de estos bienes debe ser previamente
Volumen 9 | Marzo 2015
Javier Anaya Castillo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
Rímac. Es decir, existen poseedores sobre un
bien público hidráulico, por lo que allí no
puede titularizarse derechos de propiedad por
parte de particulares50. Sin embargo, –aunque
suene paradójico–, se logró acreditar en el
proceso que el mismo Estado, a través de sus
instancias administrativas competentes, había
reconocido la titularidad a algunos pobladores
con la entrega de los títulos de propiedad
correspondientes.
En dicho caso, si bien el Tribunal Constitu-
cional declaró infundada la demanda de
inconstitucionalidad, consideró necesario que
la Municipalidad Metropolitana de Lima, en
coordinación con las entidades e instituciones
correspondientes, elabore un plan integral
de reubicación de los pobladores (titulares y
sus familias) de los asentamientos humanos
afectados, gestionando para tal efecto la
aprobación de una ley expropiatoria para los
pobladores del asentamiento humano Dos de
Mayo (que eran los únicos que contaban con
título de propiedad).
Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto en
el voto singular del magistrado Vergara Gotelli
se estaría reconociendo una expropiación
indirecta a los pobladores del asentamiento
humano “Dos de Mayo”. Así ha señalado:
“(…) Por tanto no puede por una ordenanza
municipal disponerse tácitamente la expro-
piación de los inmuebles de los integrantes del
asentamiento humano “Dos de Mayo”, puesto que
autorizada por la Autoridad Administrativa del Agua.
Este concepto se aplica independientemente si el área
es rural o urbana ya que la ley no hace distinción. Las
fajas marginales se ubican en los terrenos aledaños
a los cauces naturales o artificiales de los ríos, la
demarcación lo realizará la Autoridad Administrativa
del Agua.
50 Debe tenerse en cuenta que dicha área al ser consi-
derada como de dominio público tiene el carácter de
imprescriptible, lo que significa que su posesión por el
paso prolongado del tiempo, no da lugar a derechos
de propiedad, e inalienable, lo que significa que el
Estado no puede enajenar estos bienes. Al respecto,
el artículo 73 de la Constitución establece que: “los
bienes de dominio público son inalienables e imprescrip-
tibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos
a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico”.
Volumen 9 | Marzo 2015
ello constituye una flagrante contravención
al derecho de propiedad de los integrantes del
referido asentamiento. Claro está si se advierte del
peligro inminente al que se encuentran expuesto
los propietarios de las viviendas ubicados en la zona
intervenida, el Estado puede por una situación de
“necesidad pública” disponer la expropiación por
LEY y cumpliendo con las exigencias requeridas
en la Carta Constitucional. Ya con ley expedida
por el Congreso que dispone la expropiación debe
realizarse el pago del justiprecio por concepto de
indemnización en razón al daño causado a dichas
personas. (…)”
4.5.1. Jurisprudencia internacional
Un caso similar al de Town House, ocurrió en
forma previa en los EE.UU. entre David Lucas
y South Carolina Coastal Council. David Lucas
compró unos lotes residenciales ubicados en
un malecón en Carolina del Sur con la inten-
ción de construir casas similares a las existentes
en predios vecinos. Pero con posterioridad a
ello, el Congreso del Estado de Carolina del
Sur emitió una norma que impedía que David
Lucas y otros propietarios colindantes cons-
truyera cualquier vivienda en tales lotes, con
la supuesta finalidad de prevenir la erosión
de las dunas y playas del Estado, promover
el turismo, el acceso a las playas y ofrecer un
hábitat importante para plantas y animales.
Para la Corte Suprema se había configurado
una regulatory taking, es decir, una medida ad-
ministrativa de carácter normativo (regulatory
action) que se identificaba como una expro-
piación forzosa y que en esa sentido debería
tener el mismo tratamiento que cualquier
bien expropiado, es decir, el afectado con
dicha expropiación debería recibir una justa
indemnización. Conforme a ello, el Estado
de Carolina del Sur al cambiar la zonificación
había expropiado indirectamente los predios
de David Luis al reducir significativamente el
valor del bien, pues su expectativa económi-
ca de obtener algún beneficio sobre el bien
había desaparecido con la medida estatal
urbanística.
En esa línea, la Corte Suprema resolvió el caso
de Donald Agnis contra City of Tiburon, pues
el demandante consideraba que se había
expropiado en forma indirecta su propiedad
Actualidad Civil 71
 Actualidad
Civil Especial del Mes
al haber variado la zonificación, ya que si
bien se permitía la construcción de viviendas
estas se hacían a una densidad más baja de
lo previsto en la regulación anterior. En este
caso nuevamente se analizó si la medida
administrativa eliminaba significativamente
el valor del bien, concluyendo que no habría
una expropiación indirecta por indemnizar,
dado que el cambio en la densidad del suelo
no significaba que el valor del bien se haya
afectado por completo. Aquí la Corte Suprema
ponderó a favor del interés legítimo estatal
que había con el cambio de zonificación.
Otro caso similar, aunque ya vinculado al
Derecho Internacional, lo encontramos en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos. Así en el caso Pine Valley Deve-
lopements vs. Irlande51 una compañía compró
unos terrenos en los que existía la garantía
de que la calificación de sus terrenos tenía un
uso industrial, la revocación de la ordenanza
de zonificación provocó una disminución en
el valor de los terrenos y el tribunal admitió
la posibilidad de una indemnización para
compensar al propietario por los daños en la
que incorporaba el valor del terreno en caso
de que se hubiera mantenido la calificación
zonal preexistente, y en este mismo sentido el
TEDH entiende que es indemnizable la buena
fe de los adquirentes.
5. ¿Se deberían compensar las ex-
propiaciones indirectas?
Hemos tenido oportunidad de revisar bre-
vemente algunos casos en que el cambio
de zonificación dispuesto por la autoridad
municipal ha configurado una expropiación
indirecta o regulatoria. Sin embargo, si bien
en tales casos se ha reconocido y proscrito
el empleó de este mecanismo, por restringir
económicamente el valor de la propiedad,
no se ha indicado con claridad y sobre todo,
bajo que criterios, debería disponerse la in-
demnización correspondiente.
51 Pine Valley Developements Ltd vs. Ireland. 222 TEDH
(ser A) 25 1992 y Pine Valley Developments Ltd v.
Ireland 246 TEDH (art 50) 1993).
72 Instituto Pacífico
Como señala Roca Cladera52 debemos tener
en cuenta que la zonificación tiene, como es
lógico, una repercusión muy notoria en la
determinación del valor del suelo, pues es
en realidad el pronunciamiento acabado del
planeamiento sobre el contenido patrimonial
de la propiedad.
Desde el ámbito administrativo, la posibili-
dad de indemnización resulta posible, por lo
menos eso se desprende del pronunciamiento
esgrimido por Sala del Indecopi en el caso
de la empresa de Transporte Turismo Huaral
contra la Municipalidad Provincial de Huaral,
al señalar:
“En relación con el cálculo de la indemnización,
esta Sala también considera aplicables las
reglas establecidas por la Ley General de
Expropiaciones, en cuanto sean compatibles
al régimen de revocaciones. Debe recordarse
que el artículo 205 de la Ley 27444 establece
que la indemnización deberá efectuarse en sede
administrativa. Asimismo, se entiende que el pago
de dicha compensación, será de manera integral y
en efectivo desde que se notifica la resolución de
revocación al particular afectado.”
Y es que el artículo 205.1 de la Ley N.º 27444
únicamente señala que la indemnización se
otorga ante la existencia de algún perjuicio
económico a los administrados revocados; sin
embargo, la norma no precisa qué daños son
indemnizables. Al respecto Morón Urbina53
sostiene que:
52 El referido autor además ha señalado “En definitiva,
estas aportaciones teóricas parten de un funciona-
miento del mercado inmobiliario alternativo a la
concepción clásica basada en la accesibilidad. Lo que
buscarían optimizar los diferentes usuarios urbanos
no sería única ni fundamentalmente su proximidad al
trabajo, sino la adquisición de un determinado nivel
ambiental y de calidad urbana: aire limpio (es decir,
baja contaminación atmosférica), espacios libres,
bajas densidades, reducido nivel de congestión de
tráfico y ruidos, adecuados servicios públicos, bue-
nas escuelas, tipologías urbanas agradables, buena
urbanización, etc. Y sólo en un segundo plano, y más
bien como umbral que como incidencia más o menos
continua, desempeñaría la accesibilidad al trabajo
un papel relevante”. Roca Cladera, J. Manual de
valoraciones inmobiliarias. Editorial Ariel, Barcelona,
1987, pág. 33.
53 MORÓN URBINA, Juan Carlos, “La revocación de
Volumen 9 | Marzo 2015
Javier Anaya Castillo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
“Es lugar común en la doctrina reconocer que la
revocación por recaer sobre actos regulares —y
no viciados—, cuando han generado situaciones
concretas e individuales, posee naturaleza
materialmente expropiatoria del derecho adju-
dicado o del interés reconocido por la autoridad
mediante el acto que se pretende retirar del mundo
jurídico. La norma considera que el sacrificio del
interés privado inferido legítimamente por la
revocación debe ser convertido en una indem-
nización económica. Por ello, estamos frente a un
típico caso de responsabilidad de la administración
por acto lícito, en el que se busca la protección
patrimonial del ciudadano ante la revocación del
acto estable a través de la compensación del
daño económico debidamente acreditado ante
la autoridad.”
En atención a lo expuesto, consideramos que
sí sería importante compensar el perjuicio eco-
nómico causado por la expropiación indirecta,
pues de comprobarse el menoscabo en los
atributos de la propiedad por el cambio drás-
tico en la zonificación, correspondería adoptar
medidas que permitan no solo detener el
acto lesivo del derecho de propiedad, sino
también, como ocurre con la expropiación
directa, compensar el daño económico cau-
sado (justiprecio) y, de ser el caso, indemnizar
por los daños y perjuicios ocasionados. Pues
como indica Pasquel54
“una compensación adecuada permite que la carga
de la provisión de un bien común no sea colocada
en los hombros de un solo individuo, sino que la
comparta toda la sociedad, que a través de sus
tributos le paga una indemnización al afectado
por el perjuicio causado.”
Además, como se indicó en el fundamento 43
de la Res. N.º 1535-2010/SC1-INDECOPI de
no existir tal compensación, los actos adminis-
trativos declarativos o constitutivos de derechos
no generarían seguridad jurídica en los adminis-
trados, quienes verían latente la posibilidad del
desconocimiento de las prerrogativas que les
fueron válidamente conferidas.
actos administrativos, interés público y seguridad
jurídica”, En: Derecho Pucp, N.° 67, 2011, p. 453.
54 PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique, “Tomando la pro-
piedad en serio. Las expropiaciones regulatorias e
indirectas”, En: Ius et Veritas N° 31, Lima, p. 116.
Volumen 9 | Marzo 2015
6. Conclusiones
• La propiedad es un derecho sujeto a
límites o restricciones. En ese sentido,
debe hablarse entonces de un derecho
de propiedad “reglamentado”, en con-
traposición a un derecho “absoluto”.
• La zonificación es una restricción legal
que regula el ejercicio del derecho de
propiedad predial respecto del uso y
ocupación que se le puede dar al mismo.
Constituye además un instrumento de
gestión urbana que permite la planifica-
ción territorial.
• La clasificación de los usos del suelo
permite ordenar el crecimiento urbanís-
tico, pues permite asegurar la provisión
adecuada de: (i) servicios públicos, (ii)
espacios para satisfacer la demanda de
servicios complementarios a las residen-
cias y áreas de trabajo, (iii) sistemas de
transportes eficientes, (iv) espacios nece-
sarios para el crecimiento previsto en los
planes de ordenación urbanísticas, entre
otras.
• Una “expropiación indirecta”, se da en
aquellos casos en que el Estado priva
a una persona del aprovechamiento de
su propiedad mediante la aplicación
de regulaciones que no producen un
cambio en la titularidad del dominio.
Es decir, conserva el título legal de la
propiedad, pero ve limitado sus derechos
de propiedad como consecuencia de una
interferencia del Estado.
• Los criterios para determinar si una
medida administrativa (por ejemplo, un
cambio en la zonificación) ha vulnerado
la garantía contra la expropiación indi-
recta, serían los siguientes: (i) la legítima
expectativa del propietario al adquirir un
inmueble; (ii) la gravedad del impacto
de la medida adoptada por el Estado en
el derecho de propiedad; (iii) la relación
entre la medida y el objetivo público que
el Estado alegue pretender alcanzar; (iv)
la duración de la medida estatal; y, (v) la
real intención del Estado al implementar
Actualidad Civil 73
 Actualidad
Civil Especial del Mes
la medida, esto es, si hubo o no un fin
público.
• El Tribunal Constitucional, ha reconocido
en diversos pronunciamientos que el
cambio drástico en la zonificación de
un predio constituye una expropiación
indirecta o regulatoria.
• Debe tenerse presente que en aplicación
del principio de seguridad jurídica, el rea-
juste integral o cambio específico en la
zonificación no puede implicar califica-
ciones menores al tipo de zona que posea
un predio o se disminuya el nivel de uso.
74 Instituto Pacífico
• Debe compensarse el perjuicio eco-
nómico causado por la expropiación
indirecta, pues de comprobarse el
menoscabo en los atributos de la pro-
piedad por el cambio drástico en la
zonificación, correspondería adoptar
medidas que permitan no solo detener
el acto lesivo del derecho de propiedad,
sino también, como ocurre con la ex-
propiación directa, compensar el daño
económico causado (justiprecio) y, de
ser el caso, indemnizar por los daños y
perjuicios ocasionados.
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