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VISTO:
Las presentes actuaciones que se identifican con el numero 484, caratuladas "GIANINI,
AGUSTIN ANDRES C/ EL MINISTERIO PUBLICO FISCAL -PROCURADOR GENERAL- Y EL SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE ENTRE RIOS S/ ACCION DE AMPARO", del registro del Tribunal de Juicios
y Apelaciones de Gualeguay, traídos a Despacho para resolver, y;
CONSIDERANDO:
I)- Que a fs. 22/33 vta. comparece el Dr. Agustín Andrés Gianini, con el patrocinio letrado
del Dr. Rodrigo Elizalde, entablando acción de amparo y ejecución contra el Ministerio Público
Fiscal -Procurador General- y el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, solicitando ser
reincorporado a la carrera judicial que transitara hasta el día 30 de noviembre del año 2017, ya sea
como empleado público en la orbita del Poder Judicial o del Ministerio Público Fiscal de nuestra
provincia, de conformidad a la jerarquía o escalafón que detentaba, ordenándose asimismo el
pago de los haberes que se le adeudan.-
Señala en lo sustancial que hace mas de una década que de manera ininterrumpida ha
desempeñado diversas funciones en distintos cargos del Poder Judicial de la Provincia de Entre
Ríos, habiendo sido designado el día 4 de febrero de 2014 por E. Superior Tribunal de Justicia
Secretario del Juzgado de Transición y Garantías Nº 1 de nuestra ciudad, habiendo tomado
posesión del cargo el día 24 del mismo mes; ello en virtud de haber quedado en el primer puesto
del orden mérito del concurso respectivo.- Que fue designado el mismo día por el Sr. Procurador
de la Provincia como Fiscal Auxiliar Provisorio Nº 1 con funciones como Fiscal Titular Suplente Nº 1
de la ciudad.-
Manifiesta que lo ocurrido fue posible gracias al criterio sustentado por el máximo tribunal
provincial en los Acuerdos Generales Nº 15, Nº 16, Nº 26 y Nº 27 del año 2015 que equipararon los
cargos de Secretarios de Instrucción con los Fiscales Auxiliares, idéntico criterio el de la
Procuración General, configurándose de esa manera los traspasos de cargos.-
Agrega que en el mes de septiembre del año 2014, habiendo transcurrido mas de seis
meses desde que ocurriera la toma de posesión como Secretario de Garantías Nº 1, fue designado
por el Sr. Procurador de la Provincia como Fiscal Auxiliar Nº 1, teniendo como jefe al Fiscal
Coordinador Dr. Dardo O. Tortul, considerando que hasta ese entonces no se verificaban conflictos
con los nombramientos del Sr. Procurador y que hasta allí eran claras las reglas, pero
posteriormente ocurre que las designaciones del Sr. Procurador carecían de validez plena, y ello
sin perjuicio del criterio de equiparación de cargos propiciado por el STJER y gracias al cual tuvo la
opción de cubrir el cargo de Fiscal Auxiliar, y se le notifica luego de transcurridos mas de tres años
de su traspaso a Fiscal Auxiliar que para titularizar dicho cargo debía existir aprobación por parte
de la Comisión de Acuerdos del Honorable Senado de la provincia, previa audiencia.-
Puntualiza el amparista que con posterioridad a la aceptación del cargo que desempeñara
hubo un cambio de reglas y de requisitos por parte del Sr. Procurador y del S.T.J.E.R., agregando
una etapa más que es la del procedimiento constitucional para cubrir cargos de funcionarios en el
Ministerio Publico Fiscal -articulo 103, inciso 2º) de la Carta Magna provincial-, lo que no se le
exigió cuando concursó como aspirante a Secretario de Garantías ni tampoco para el traspaso del
cargo, restándole de esa manera, a su entender, efectividad a su titularidad en el puesto de Fiscal
auxiliar.-
Que ante la situación planteada el Dr. Gianini refiere que optó por renunciar a la
pretensión de titularizar el cargo de Fiscal Auxiliar para retomar el de Secretario de Garantías -
actualmente denominado Subdirector de O.G.A.- del que -asegura- tomó posesión plena o
provisoria sin que se verificara una nueva designación durante el transcurso de 6 meses; decisión
que informo al S.T.J.E.R. el día 21 de noviembre, interesando además ser puesto en funciones en
dicho puesto a partir del día 1º de diciembre; habiendo comunicado asimismo su decisión de
dimitir al Sr. Procurador General.-
Agrega que es notificado de la aceptación de la renuncia por parte del Sr. Procurador y,
aguardando ser reintegrado al cargo de Secretario de Garantías, y no recibir respuesta positiva a
las notas cursadas al Presidente del Superior Tribunal de Justicia, es notificado recién el día 31 de
enero del corriente año de la decisión de imprimírsele tramite al pedido formalizado.-
Que ante el transcurso del tiempo y las consecuentes complicaciones que le acarrea la
falta de percepción de haberes, decide formular sendos requerimientos mediante telegramas
laborales al Ministerio Público Fiscal -Procurador General- y al Superior Tribunal de Justicia,
mediante los cuales interesa el otorgamiento de tareas y el pago de salarios.-
Que recibe como respuesta por parte del primero de los organismos nombrados el
rechazo categórico y la restitución del telegrama y, por parte del S.T.J.E.R., la confirmación del
inicio del trámite administrativo correspondiente.-
Por último, considera que la vía escogida -la acción de amparo- es la necesaria ya que ha
sido despojado de sus derechos y que de no hacerlo se verían conculcados los derechos
constitucionales que lo amparan; formula reserva del caso federal, ofrece prueba e interesa
finalmente se haga lugar a la acción interpuesta en los términos y con los alcances reclamados en
el objeto.-
A fs. 56/57 se lo tiene por presentado al Dr. Gianini, por derecho propio y con patrocinio
letrado, en el carácter invocado, acordándosele la correspondiente intervención, por formulada
reserva del Caso Federal y disponiéndose el traslado a los accionados por el término de 7 días con
más la ampliación por distancia.-
II)- A fs. 115/132 comparecen los Dres. Julio Cesar Rodríguez Signes y Sebastián M.
Trinadori, invocando la representación de los accionados y en tiempo y forma producen el
informe requerido y contestan demanda, solicitando el rechazo total de la acción instaurada.-
Que en virtud de tal autorización, el máximo tribunal dicto diversas acordadas poniendo
en marcha el nuevo sistema de forma progresiva en las distintas jurisdicciones, dictando puntuales
Resoluciones en el marco de los concursos para cubrir los cargos vacantes de Fiscales Auxiliares.-
Que asimismo el Poder Ejecutivo provincial dicto el Decreto N° 4384 ad referendum del
Poder Legislativo mediante el cual se aprobó un régimen de implementación progresivo de
aplicación de la nueva normativa ritual, comenzando por la jurisdicción de Concordia.-
Que como consecuencia de dicho marco normativo, refieren los letrados que la
reubicación o relocalización de tareas de aquellos funcionarios titulares del anterior sistema
procesal penal, no requería de su validación a través de un nuevo concurso, debido a que se
trataba de respetar el cargo, la jerarquía y la remuneración que el funcionario titular había
alcanzado, de conformidad a previsiones constitucionales.-
Que en el caso concreto del Dr. Gianini, exponen que obtuvo el primer puesto en el orden
de mérito del concurso respectivo (para cubrir el cargo de Secretario del Juzgado de Instrucción N°
1 de Gualeguay), habiendo sido designado en consecuencia, Secretario Provisorio -por concurso-
del Juzgado de Transición y Garantías N° 1 de Gualeguay en virtud de Resolución N° 06/14 de
fecha 04 de febrero de 2014 del S.T.J., habiendo tomado posesión del referido cargo el 24 de
febrero de aquel año.-
Que mediante Resolución N° 13/2014 del 18 de febrero de 2014, el Sr. Procurador General
de la Provincia en virtud del concurso de oposición y antecedentes oportunamente aprobado por
el S.T.J. y entonces vigente, designo al Dr. Agustin A. Gianini como Fiscal Auxiliar Provisorio de
nuestra ciudad, quien debería continuar prestando funciones como Agente Fiscal Suplente hasta la
cobertura definitiva por los mecanismos constitucionales o hasta nueva disposición, lo que ocurra
primero; puntualizando los letrados que luce agregado en autos el informe expedido por la Sra.
Secretaria del S.T.J. donde obra copia del acta de fecha 24 de febrero de 2014 en la que consta la
puesta en posesión del Dr. Gianini en el cargo de Fiscal Auxiliar Provisorio de la ciudad de
Gualeguay.-
Sostienen que en virtud de las diversas disposiciones reglamentarias que rigen la materia,
habiéndose cumplido el plazo de seis meses establecido por Acordada del S.T.J., el Dr. Gianini se
encontraba en condiciones de ser designado titular en el cargo, del que en definitiva tomo formal
posesión el día 17 de septiembre del año 2014.-
Reconocen los letrados que la etapa de transición entre un sistema procesal penal y otro
ha sido sumamente compleja, que el legislador previó la situación excepcional y transitoria de dos
leyes: la N° 10.049 y la N° 10.407, lo que conlleva que excepcionó del procedimiento constitucional
de selección de fiscales auxiliares por ante el Consejo de la Magistratura a dos situaciones
expresamente consagradas en el articulo 50 de la citada norma: 1) a aquellos Secretarios Titulares
del anterior sistema procesal penal que optaron por el cargo de Fiscal Auxiliar (reestructuración de
funciones) y 2) a aquellos funcionarios con examen de antecedentes y oposición rendido;
requiriendo solamente en este caso el Acuerdo del Senado para la designación definitiva (art. 175,
inciso 16° de la C.P.) .-
Agregan que el S.T.J. mediante Acuerdo General N° 16/15 de fecha 9 de junio de 2015,
punto 2°) declaró “… que el único procedimiento de selección y nombramiento definitivo de
Fiscales Auxiliares y Defensores Auxiliares que no hayan sido transferidos a la órbita de los
Ministerios Públicos en virtud de lo dispuesto por el Decreto 4384/09 ratificado por Ley 10.049 –
Secretarios Titulares a la fecha del traspaso – es el que se encuentra previsto en la Constitución
Provincial para Magistrados y Funcionarios y que se concreta con la intervención del Consejo de la
Magistratura”.-
A renglón seguido puntualizan los términos de la renuncia formulada por el Dr. Gianini, la
que fuera aceptada por el Sr. Procurador General de la Provincia mediante Resolucion N° 156/17
del día 22 de noviembre de 2017, que fuera notificada en fecha 22 de noviembre y que el S.T.J. el
16 de marzo del año en curso resolvió hacer saber al actor que al reclamo formalizado mediante
Telegrama Ley N° 23.789 N° 088953353 se le imprimirá el trámite de reclamo administrativo,
habiendo de ser considerado, previo los dictámenes de rigor, por el máximo tribunal provincial.-
Lo mismo aducen respecto del S.T.J. en cuanto a la invocación de “acto omisivo” ya que no
logra el actor -a su criterio- acreditar el recaudo legal de “ilegitimidad”, debido a que tiene
conocimiento de la existencia de un trámite administrativo iniciado respecto de su reclamo ante el
citado tribunal, el que se encuentra pendiente de resolución, de lo cual se desprende que no surge
en grado de evidencia que ninguno de los accionados hayan incurrido en un acto, hecho u omisión
“manifiestamente ilegitimo” en los términos de la Ley de Procedimientos Constitucionales y que
mas bien han obrado dentro del marco de sus respectivas competencias y en ejercicio de
atribuciones que le son propias.-
Agregan que la alegada lesión a sus derechos por parte del amparista no aparece como
evidente y palmaria y que de esa manera el reclamo excede ampliamente el marco procesal de la
via elegida -que es abreviado-, resultando por lo demás un análisis difícil de realizar para una
cuestión compleja en virtud del procedimiento acotado.-
Asimismo, sostienen que de conformidad al articulo 3°, inciso a), de la Ley 8369, el planteo
resulta inadmisible por existir otras vías idóneas a tal fin, con sustento en la circunstancia de que
el actor no ha acreditado la inidoneidad o insuficiencia de los procedimientos ordinarios para
canalizar el reclamo; tampoco la urgencia del caso, debido a que en su momento inició
voluntariamente un reclamo administrativo por ante el S.T.J..-
Que refuerza lo dicho, que han transcurrido más de cinco meses desde que formalizo la
renuncia hasta el inicio de la presente acción, afirmando los letrados que bien pudo, de haberse
considerado afectado, solicitar al Ministerio Publico Fiscal – Procurador General que se revisara o
reconsiderara la aceptación de su renuncia o incluso, ante el propio S.T.J.-
Que en definitiva, el Dr. Gianini contaba a su favor con los mecanismos de revisión y
contralor administrativos y judiciales regulados por la Ley de Procedimiento Administrativo o el
Codigo Contencioso Administrativo, y que voluntariamente acudió a la via administrativa en forma
previa a la interposición del amparo, lo que demuestra el cabal conocimiento de dicha opción
alternativa.-
Resaltan que dicha circunstancia es de su conocimiento, que el objeto reviste una evidente
similitud con el de la acción de amparo, que las actuaciones han sido perfectamente
individualizadas en el oficio en el cual se cursara la notificación, lo que permite el contralor y
seguimiento por parte del interesado, ponderando en definitiva que no existe fundamento alguno
para considerar que el Dr. Gianini haya interpretado que la comunicación que se le efectuara
pueda ser considerada como una evasiva a su intimación.-
Por último, consideran los presentantes que el planteo ha sido efectuado en forma
extemporánea a la luz de las previsiones del articulo 3°, inciso c) de la Ley 8369, toda vez que la
demanda ha sido entablada habiendo transcurrido en exceso el plazo de 30 días corridos desde la
fecha en que el acto fuera ejecutado o debió producirse o de la fecha en que conoció o pudieron
conocerse sus efectos, para lo cual consideran como fecha de inicio del computo de dicho plazo el
24 de noviembre de 2017, día en el cual fuera notificado de la aceptación de su renuncia por parte
del Sr. Procurador General, razón por la cual advierten y consideran que ha transcurrido
holgadamente el plazo de caducidad de 30 días previsto en la citada norma.-
A fs. 135 se los tiene por presentados, en el carácter invocado, domicilio constituido,
acordándosele la correspondiente intervención, teniéndose presente la reserva del Caso Federal
efectuada y por evacuado informe y contestada demanda en tiempo.-
No quedan dudas que el reclamo ha sido recepcionado por el destinatario del mismo y,
como corresponde a este tipo de planteos de cierta complejidad dada la profusión de normas y
disposiciones que resultan aplicables al caso, el Tribunal ha decidido imprimirle tramite de
expediente administrativo en el marco del cual habrán de expedirse las Areas y Comisiones
correspondientes mediante la emisión de dictamenes técnicos; habiendo sido notificado de tal
extremo el Dr. Gianini en fecha 20 de marzo del corriente año ( cfr. fs. 19 bis).
Lo que se encuentra en sintonía con el informe evacuado por la Dra. Elena Salomón,
Secretaria del Superior Tribunal de Justicia (fs. 112/113), dando cuenta de que ante la Dirección de
Gestión Humana del STJ tramita el expediente administrativo “S” N° 19273, Folio 206/17
caratulado “Sala N° 1 de Proced. Constituc. Y Penal del S.T.J.E.R. ELEVA NOTA DR. AGUSTIN A.
GIANINI. GUALEGUAY”, confirmando la Actuaria asimismo las constancias del diligenciamiento de
las notificaciones cursadas al Dr. Gianini.-
Que tal realidad fáctica consecuentemente entra en contradicción con los dichos y
afirmaciones vertidos en el promocional y, además, se erige en un obstaculo para la viabilidad del
presente amparo a la luz de la disposición contenida en el articulo 3°, inciso b) de la Ley N° 8369,
que establece: “Inadmisibilidad: La acción de Amparo será inadmisible cuando: … b) Si hubiera
promovido otra acción o recurso sobre el mismo hecho o se halle pendiente de resolución”.-
Así se ha decidido que “Resulta claro que el texto en cuestión obliga a confrontar la vía de
este mecanismo protectorio con otros medios judiciales o administrativos, siendo el primero
inviable salvo que estos últimos se presenten como palmariamente inidóneos, siendo a cargo de
quien solicita la tutela judicial -y así ha sido señalado por Sagües con cita de doctrina de la S.C.J.
(ver Derecho Procesal Constitucional -Acción de Amparo, T. 3, pág. 170/171)- acreditar “prima
facie” la inoperancia de las otras vías ordinarias para reparar el perjuicio invocado.” (cfr.
“Pedemonti de Sibles Angela c/ Consejo Gral. De Educación s/ Acción de Ejecución-”, fallo del
S.T.J.E.R. de fecha 04/12/00).-
Asimismo se ha resuelto que “La actora ha acudido ... a un medio excepcional y restrictivo,
como el de la acción de amparo, creado genéricamente para lograr la oportuna restauración de la
lesión de un derecho de raigambre constitucional producida, de modo manifiestamente ilegítimo,
por un acto, hecho u omisión de un tercero (cfme.: art. 56, Const. de E. Ríos y 1º, Ley Nº 8369), la
cual, dada su especial naturaleza, exige para su procedencia formal la rigurosa satisfacción de
determinados presupuestos expresamente requeridos por la ley y, así, será inadmisible si existen
otros procedimientos judiciales eficaces y suficientes para la adecuada protección del derecho que
se denuncia conculcado (cfme.: art. 3º, inc. a, ley cit.) o si se hubiera promovido otra acción o
recurso sobre el mismo hecho (cfme.: art. y ley cits., inc. b) o si la demanda no se hubiere
presentado dentro de los treinta días corridos a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o
debió producirse o de la fecha en que se conoció o pudiesen conocerse sus efectos por el titular
del interés o derecho lesionado o a partir de su notificación, todo ello según los casos (cfme.: art.
3º, inc. c, ley cit.)” (cfr. “STANGHELINI, Juan Marcelo C/ I.A.P.V. S/ ACCION DE AMPARO", S.T.J.E.R.,
fallo del 31/08/2017, del voto del Dr. Carubia).-
Queda claro entonces que arribados a este punto no puede entonces sino concluirse que la
acción de amparo intentada habrá de declararse inadmisible con sustento en las previsiones
normativas del artículo 3°, incisos a) y b) de la Ley N° 8369 -denominada de Procedimientos
Constitucionales-.-
RESUELVO:
1º)- Declarar INADMISIBLE la ACCION DE AMPARO interpuesta por el Dr. Agustín Andrés
Gianini contra el Ministerio Publico Fiscal -Procurador General- y el Superior Tribunal de Justicia
de Entre Ríos, y en consecuencia RECHAZAR la demanda entablada en todas sus partes, en orden a
los considerandos expuestos.-
2º)- IMPONER LAS COSTAS a la actora vencida (art. 20 de la ley 8.369), difiriéndose la
regulación de honorarios para la etapa pertinente.-
SECRETARIA