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DJ i NOT... A F u.o
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cargo de una fuente de peligro, como es el
DEliTO". f: caso de la ater¡ción de la salud de las personas
por los médicos.
Culposo - Relación de causal'dad ~ Imprudencia -i.
D.eterminaclón - LESIONES- CUlpa - ResponsabI- 4.- C~r~esponde condenat por lesionescul posas
lidad de los médicos a los médicos que. asistieron al nacimiento de
la víCtima. que sufrió irreversible daño neu-
. Véase en esta págiTUl. Nota a Fallo rológi¡::.o..si aquéllos 'omitieron extremar los
recaudas médic9~ realizando ¡as diligencias
1. - Una vez demostrada en eLproceso por delito necesarias para evitar el riesgo de la demora
culposo la existenci~ de una ley causal con- del _proceso de parto y al no impedirla,' se
Corme a la respectl;'a. ciencia. el juez debe
determinar si en el caso concreto la actividad
del imputado se adecua o nO,a la .:mencionada
. produjo el resultad01.Q:añOSQ.
. .
.5.'-. La imprudencia en el delito culposo se deter-
ley causa. mina confp,rme a un d(jble criterio: por un
,\ .' lado se t;~amina quécomportamienro sería el
2. - En el. delito culposo. mientras laciiUsalidad' objetivamenredeQido para evitar el resultado
genérica debe.provenir de la correspondiente .y por otro.si tal;comportamiento podía ser
rama del saber científico, la causalidad con- exigido personalmente al autor según su~ ca-
creta debe ser determinada por el Cunciona- racterís tiCas y capacidades individuales.
rio judicial en cada caso específico.
" y Correc,~ sala I,'.setiembre 6-996.
_ El-deber de cuidado debe ser observado. en .
3. 13.145- CNC{i1'l\l'
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g«:n~ral. por toda perscna que se encuentra a
NOTA A FALLO
,
La delimi.tacióp del sujeto pasivo en los delitos de
abortó~ lesion'es y homicidio
y ANELISE CARNaVAL!
POR GUSTAVO GOERNER
(21 Aclaramosqueloshechosd~lasemenciaquecomen-
(lJ La ley 24.-110 fue sancionada el 30 de noviem-
y lamos ¡uvieron'lugarcon anterioridad al diclado de la men-
bre de 1994. promulgada el28 de diciembre del mismo'ano ¡;¡da ley. no obs¡;¡nle lo cual la doctrina semada resulta de
publicada en el Boletín Oficial el2 de enéro de 1995 (Adla.
suma ~lilidad a lin de exhibir la problemática que puede
L\'-A.6J. ' ,1 presenla~e en c;¡sos similares.' . '1
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ZOlnstancia.- BuenosAires. setiembre 6 de 1996. A fs. 559/560 y 561/567. intentan mejorar funda-
mentos los letrados defensores de los procesados B. y
El doctor Riuarola dijo: Z.. demandando la confirmación del fallo recurrido.
Se avoca esta sala al conocimiento de las presentes 1.El hecho que origina a la causa, se inició a partir
actuaciones en virtud de los recursos de apelación del día 22 de marzo de 1991. siendo alrededor de las
deducidos. contra los puntos dispositivos I y III de la 9.45 hs.. cuando ingresa.G: R. de G. a1.sanatorio"de la
sentencia absolutoriade fs. 531/544 Vta.. por parte de Unión Obrera Metalúrgica en proceso de parto. sien-
la querella a fs. 545/546. y la defensa técnica del impu- do recibida y atendida por el facultativo J. O. Z.. quien
tado J. Z. a fs..548. impugnaciones concedidas en rela- ordena su internación en dicho nosocomio. Al día si-
ción por el juez de la instariCiaoriginal a fs. 550. guiente -23 de marzo de 1991- se hace cargo de la
guardia. siendo las 7.30 hs., el galeno J. L B.. quien
A fs. 568/578 expresó agravios la parte qúerellante asiste a G.en las maniobras de parto. la que dio a luz a
solicitando se revoque el fallo absolutorio impugna- la menor G. l.. siendo las 17.10 hs. Transcurridos unos
do y se condene a I.osprofesionales médicos aquí im- pocos días, la citada menor sufre una hemorragia in-
putadosala penadeZañosdeprisión. al máximo de la traparenquimacosa primaria. presumiblemcntepro-
multa. ya4 años de. inhabilitación especial para ejer- ducto del sufrimiento Cetalagudo aconrecidodurance
cer esaprofesion.con costas. como autoresresponsa- la etapa del parto. que le ocasionó como"'el8.neu-
bles del delito de lesion.es gravfsim~s culposas. rológic~ un retra.sQ madurativo~e.La impu-
,-
l .
Para arribar a nuestro cometido analizaremos bá-
sicamente las disposiciones del Código Civil y del
Código Penal sobre la materia. las distintas posicio-
nes exislentes en la doctrina nacional.. las razones
que dererminaron la derogación del delito de infanti-
cidio y finaIrnente. su influencia en la opini6n adop-
rada.
11. El fallo
"1i"TIiSdillIassubsistentes soore la conducta ae1o~ de una. cuestión fundamental para la solución del
.de los ImpUtaaos en el caso <J,aoplanao a .su respecto caso y que hasta el momento no había sido siquiera
la norma cen ellClante del art. f¡3 del Cód. de procedo
en Materia Penal. Concluyó 'qlie al éabo del análisis
mencionad~. cuando puntualiza que las lesiones fue-
ron producidas a un niño. ya nacido desde el punto
-
efectuado sobre la prueba re4nida; la misma no era
.
de vista penal. y no al Ceto,caso en el cual. Quedar{an
precisa para determinar fehac!entemente la conduc-. impunes. Sustenta su afirmación en que según la J.
naturaleza de las cosas. el parto se produce cuando el " {jJ;JJJ
.
ta presuntamente negli~ente d imperita de los impu-
taaos en la atención de la Sra. R. de G. durante el QM!.9 proceso de desarrolla en el vientre de la madre ha' .
y los momentos previos a él. cdf!l_~~~I~!:r!I?!~n ant~l~ t~nninado y cÓl!1ienz;m los inte~.~g.~._q~p.Y.:~~Lq_I1_'
posible existencia de sufrimienlO fetal alrudo. cxpre-. por los cu~.~ fruto ~el vientre materno. comienza ('-- :;r-f'll
sando que el aporte bibliógráfi, co y teórico efectuad~s' a ser expulsado. Agrega l.uego. citando a Go~sel. Que
tanto parla querella como porambas dcfensas perml- esto sucede cuando comlcnzan las contraccIOnes de .
fe advertir distintos criterios médicos en la adopción
de cursos de acción 'ante sitUaciones como las plan-
1998-2
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JIY] d.u.~::1 t"..."f \;'\l\.'"
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dilatación. o con la rotura de I~ bolsa. o con el princi-
pio de la operación de cesárea.
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.tomada por cada una de. ellas respecto de un único cuando la pericia de fs. 273/274 da como resultado la
hecho que debo examinar como vocal preopinante. identidadgráfica--en texto yvocablo-enel trazo de
He procurado llevar a cabo -elmás. concienzu~o exa- su autor. no así en su contemporaneidad. Otra. con-
"
:;." mendel plexo cargoso colectado, al cabo del cual en- siste en relativizar las declaracione,s de fuerte tonó
1: tiendo haber arribado a unacont!usiónopuesta a la imputativo de los doctoresVill,agray KonsoL quienes
a4;ioptada por el a qua. Ello aSí, al interpretar que en el constataron el padecimiento sufrido parla menorG. y
-falloexaminado se ha prescindido de ponderar la efi- que su etiología consistió en unahipoXiacerebraJ pro-
cacia probatoria de ciertoselementbS incrimirlato- ducida durante las maniobras de parto. 'ccim'o tam-
rios, a partir de haberse ungido. éomciverdad, incon- bién que la presencia de meconfo en el cordón umbi-
trovertible, la historia clínica en ia que se, volcó la si- lical refleja un embarazo fuera de ~érminó.
III. El nacimiento. Disposiciones del Código Civil. cambia. aunque sustancialmente. el medio en que se
Opiniones doctrinarlas en derecho penal desarrolla la.vida del nuevo ser (4).
El CÓdi20 Civil en su 3rt. 70 establece que comien~ Se ha aclarado en tal senti.!io. que la ,vida comienza
za la existencia de las personas desde la concepción cuando se Droduce lit anidación o laimDlantación
en el seno materno. y bajo el Título "De las Dersonas del óvulo fecundado en el útero materno, lo que
por nacer", expresa ~ue son tales las q?e no habiendo ocurre, recién entre los 7 V 14 días des[!ués de la
\
,
nacido están conce idas en el seno materno (art. 63). fecundación (5),
Tal ersonalidad, se "n lo rescribe la última arte
.'
'.1 d,e art[culo, esta subordin.adaal nacimien.to con vida. Para el C.ódigo Civil ento~es. la categoría .de per:'''\ tí
SI nace muerto, será considerado como SI nunca hu- sana seadquiere. definitiváe irrevocablemente con i
el nacimiento con vida,lo que ocurre cuando la cria- ¡ ,
ti'
I
biera existido (art. 74). También el Pacto de San José
deCosta-Rica ubica el comienzo dela vida humana en
aquel momemo; en tanto que los restantes tratados
tura ha'vivido. aun ue sea un i~stante. des ,ués de \,
estar separada e a madre. Dicha separacIón del, -
e
internacionales recientemente incorporados a la seno materno, por exigenci~ del arto -74. debe ser ¡,C~:
Constitución Nacional, sólo se refieren al derecho ala completa. 1 ¡. .
,
Q¡El Pacto de San José de C05'la Rica (Adla. XUV..,B, 1250), gido por la ley penal. nadie podrá ser privado de la yida
~M
arbicrariamente", ,
en rt. 4Dinc. ID,e5't;¡blece: "Toda persona tiene derecho a
que 5'e re5'pete su vida. Esle m'omento está protegido por!a
ley,en ener3l.a arrirdelmorrtentodelaconce cidn. NadIe (4) LLAMBlAS, Jorge Joaquín. "Tratado de Derecho Civil.
pue e ser privado de la vida arbiuariamei1te": La Conven- parte general", t. l. p. 251. Ed. Abeledo 'perro¡. duodécima
ción sobre los Derechos del Nii\o (Adla. L-D. 3693). en 5'U edición. '
y al de-
articulo número 6. orescribe el derecho a la vida
(5) MUÑOZ CONDE. Franci5'co. "Derecho Penal. parte
sarrollo; La Declaraci15n Americ;¡na de 105 Derecho5' del
Hombre. establece en su Olpilulo 1, artículo 1: "t,odo ser especial", p. 80. undécima edición conf. 31 Código Penal de
humano liene derecho ;¡ I;¡ vid;¡". El PactO InternacIonal de 1995. Ed, Tirant lo Blanch Ubres. Valencia 1996; lambi.én
Derechos e Intereses Polílicos (Adla, XLVI-B. 1107). en 5'U "Cur5'o de Derecho Penal Espano!. ~Parle Especial 1", CAR-
articulo ,número 6, 11p;¡rte, delermin;¡: "El derecho a la vida MONA SALGADa. c. y otros, p, 112. Ed. Marci;¡1 Pons, Ma-
es inhereme a l;¡ person;¡ hum;¡na. eSledere!;ho esrará prole- drid, ai\o 1996. '
UI. Un segundo análisis del caso debe centrarse en el producción de la lesión aludida. ESlimo así equivocada
proceso causal, a fin de determinarsi la lesión ir'reversi- la valoración que lleva a cabo el a qua de la pericia aludi-
ble que padece la menor víctima fue la consecuencia de da al tener por cierto o posible la existencia d,eotras
la tardía atención médicao, porel contrario, si es posible sales que empíricamente no fueron comprobadas en cau"
el
afirmar la concurrencia de otras causas que provocaron caso analizado, Nuestro máximo tribunal expresó que:
la lesión ut supra descripta -hipótesis seguida por el a
es arbitraria la sentencia q ue sustentó la condena por
quo-. En el primer sentido es dable hacer notar que en
homicidio culposo en una-apr~ciaciónfragmentaria y
(adecisión recurridase hace mención ala eventuaJ posi-
aislada del material probatqrjq~y prescindió -sin fun-
bilidad de concurrencia de otros factores que habrían damento suficien te-de las categóricasydecisivas con-
coadyuvadnalresultado típico, mencionándoseafs~542 clusiones a que llegaron los expertos del cuerpo médico
Vta., lo siguiente: Cierto es que la pericia médica
Corense. importando un menoscabo al adecuado servi-
obrante a fs. 42 suscripta por los médicos forenses doc- cio de justicia" (CS, C. N° 19.339. .Peleriti, Humberto",
tores OsvaJdo H.Raffo y Osvaldo H. Curci y el perito de na. 13/1I/996 -01.1996-2-1275-).
parte querellante doctor Eduardo N, Leberat concluye
que la menor G. 1.G. padece un daño cerebral orgánico
A ello se puede agregar que "el desarrollo de las leyes
producido por una hemorragia intracerebral originada
causales (la Uamada causalidad genérica). ....
probablemente durante el parto por sufrimiento fetal blema cien tífico cuya tarea incumbe a
agudo e hipoxia. pero tal probabilidad debe entenderse '
cializada'del saber. es precisopun
necesariamente, Como un número importante de otras
deunprocesojudicialsólopu~' '.
caUsas generadoras del cuadro Que p~escrntara lainenor .
tradalaexistenciadeunaley,
G.,lamentablemente, no hasido posibléacJarar!=Busal- la ciencia correspondiente
mente hasta el momento ; y entre las posibles causas cuando se manejen relado que
,
.
les, no en potencia, aunque sometidos a una~ A
trautcrina se hayainiciado, encontrándose 19criatu.
ción resolutoria: las oersonas por nacer los adquieren-
.!!Len un período de transición (7). ....
l
como si va hubiesen nacido, y sólo se resuelven si no
nacen con vida. en cuyo supuesto serán considerados
como si no hubieran existido (art. 74) (6).
1998.2 883 v
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"'~':''''"'''':'''''''''-~:¡'''''
DI/NoTA h FALLO
deducía lo .$lInuente: oUlen matare a otro durante el .. Para nuesrrocódigo penal. fundándose en la expre-
¡ nacimiento v sin el mouvo de honor, comete un ho-
micidiofIO}.. .
.
sión -durante el nacimientoU, empleada en el arto 81
ine. za, seña una grave contradiccióQ con el plexo
íntegro de nuestro ordenamiento jurídico que no
fi) Una interpretación muy distinta efectúan los sos- respo.nde en absoluto a la adecuada interpretación
c,t:enedores de la otra corriente de opinión. para quie- juñdica de la citada norma legal (ll).
nesdel anáJisi~adcal
d~ laeX'Qresión "durante el Al tratar la cuestión./Molinariokxpone distintas
nacimiento" empleada por la lev. se desprende Que es
soluciones cuando se pregunta qué ~elito es matar o
(9) Tratado de Derecho Penal Argemino, t. 1/1. p. 91.
Ed. Tea. 3' ed.. debe adverlirse Que en ag~l!.!!.le.gislación el.deJiro figura en
un thulo apane denominado "Del infanlicidio.. lo que no.
"nO) La docrrina nacional en Kenerat considera al ¡nfami- o.cune en nueslro Código. GARCIA ¡"IARTIN. Luis y. DIEZ
cidio como una filrura alenuada de homicidio. puede citarse RIPOLLES.losé Luis. ~Delj¡os conlra bienes jurCdicos Cunda-
en lal sen.¡ido a SOLER. ob. ci!.. r. 1/1. ps. 75 y 76; NU~EZ. ob.. memaJes~. p. 178. Ed. Tir1lnr Lo Blanch. Valencia 1993.
dt.. L /!l. p. 123; FONTAN BALESTRA. Carlos. ob. cil.. 1. rv.
pane especial p. 171; CREUS. Carlos.ab.ci!. 1. l.p.18:GARCIA (11) PELOS!. Dener N.. "Problemálica en el deliro de.
MAA~ON. Ernesto. -Abono e infamicidio~. p. 92. EIL Univer- aborro o infamicidio". ps. 24 y 69. Ed. Lerner. 1976; en el
~idad.. En cambia. .puede mismo semido. se pronuncia &nesloGarcCa Maailón.
\'erse QUe la dactrinaesl2il~ .1ambién e;¡j~que fI.!.!.!!!!...
~ns¡d,=!a al eJ~e de serio. 1a.e;l:[!ulsi Q.ruplill.
inJ:~}.1.~!9..I!i.Q.~l!..g!!IiII!-;!,\!.lón..Qm.~~ ..de. b ,.ri:uIILl ~pl rnrr.. ti..)
cQtI11ín umhilic;ll,(ab. cie,. p. 100),
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DJ I NOTA A FALLO
En segundo lugar, cabe computar que también fue omi. cidos es indicativo del sufrimiento padecido por el
tida la realización de una medición del liquido amniólico, feto durante el pana. Cabe aclarar que con el término
que prueba la reactividad fetal, y la prueba de tolerancia a
"meconio", se hace referencia allfquido amniótico que
las contracciones, tal como lo afirman los peritos oficiales se presenta con particularidades anormales -un co-
a fs.28S, punto 5.Asimismo los peritos de la defensa seña- lorverdoso yconsistencia espesa-o como claro signo
lan que tanto el monitoreo fetal, coma lapruebade reacti~ indicativo de sufrimien to fetal. Dicha situación fácti-
vidad fetal, se solicitaron el día 4 de m:.rzo de 1991, o sea ca surge de la propia historia clfnica que motivó la
18días antes de la intemación de G., no constatando tam- .confección de la pericia caligráfica para verificar lo
poco la realización de esos exámenes. L¡¡pregunta que, apócrifo de la inserción, arrojando ese examen como
debe hacerse a los doctOresZ. y B.es¡;ómo pudieron reali- resul tado que fue una misma persona la que realizó la
zar un diagnóstico sobre el caso concreto ante la ausencia escritura del texto, yel interlineado de la palabra "me-
de dichos indicado res, que podrían haber anticipado' o conio", pero en tiempo postdatado. Dicha inserción
prevenido las complicaciones en el proceso de parto. fue realizada por una de las enfermeras que asistieron
a la parturienta. mas ella no pudo ser individualizada.
En tercer lugar. surge de fs. 288 que tampoco se rea- a lo que hay que añadir los informes de los doctores
lizó, con la premura que el caso demandaba, una to- Villagra. yel neurocirujano Kronsol. que diagnostican
mografía axial computada. pues transcurrieron 8 días que la hemorragia intraparenqui-matosasecundaria
desde el nacimiento hasta su concreción, la que, de fue consecuencia de la hipoxia perinata1
; .
haberse realizada en tiempo oportuno, pudo liaber durante el proceso de parto, es'pecific
señalado las traumatismos sufridas por la menor y ,de los nombradas que transcurrierqn
atemperar sus cons,ecuencias. rotura de la bolsa y el pano.'Se $ .
lesionar a quien esrá naciendo:t'ii)kxtender la solu" teorfa abstracta se equipara con este último. Ame ello
ción civil al derecho penal. afirm"arl"doque hay aborto se preguntaba: ¿siempre será necesaria la prueba de la
hasta que termina el nacimiento;J6)')ar l tes de lad ero- respiración? y ¿podrán los peritos médicos convertir
gación...del deliro de infariticidio\...Podía
..
tomarse la en pronóstico de vida futura lo que la ciencia y la
expresión "durante el nacimiellto"que allí figura,ba, y .
sobre ese caso que se halla. en cierto modo. entre el Debe tenerse presente que el obieto esencial de la
feticidio y el infanticidio. y que en el estado a.ctualde la protección en el delito de aborto. es la vida d!:./..r.e.t.o..lom
('n; ljJ
/,;l'
(12)
n. . ,.,
,
MOLlNARIO. Alfredo ,.. ~Los de!ilos~ 1. 1. termina la Keslación. o sea desde Que la mujer empieza a
la impresión. texto preparado P"97.
y actualiz.ido por AGUI.RRE
parir hasta Que lermina de hacerla E~liI C$.la np.inió.o..de.
.
'1 \U"~teA
/-AJ.-
OBARRIO. Eduardo. .&I..iliwL.~DL3.!lli9ú.omQ ~!,!rR:ede(t.~o. !
1mpallomeni. Que ha cortado de cuaio la secular discusión
.s¡m:ribla a la Roslura mayoritaria.
.f;!.rLe.Li\!.t,Q.r;J,;I~_"!U.lg!!;,¡s sobre el asumo. (MOLlNARIO.AHredo l.. "Derecho Penal. ~'Jf ti- ti.
I!
.
(
{'
disPulas acerca de si era necesario. para QUeexistiera in{an. .
1998-2
-'. -.. 885
-
1 .- -_.
cual no admite discusión alguna en nuéstra legisla- rodo el perfodo que va desde el corriienzo de la eXDuJ-
ción, puesto que se lo incluye dentro de los deliras sión hasta su finalización. resultando contraria a la
contra la Yida. naruraleza de las cosas.Ja ski u ól .
.
'
adquirida: es más una esperanza
(14). Si bien el fundamento de la mencionada
ción puede scr discutible. lo cicr:to:cs que el legisla-
Que una certeziL,
disrin-
Como bien lo sei'tal González Rour 'cuando el feto
empieza a nacer, como quien dice a cambiar de resi-
aencla, es para la ¡ey penal algo m_~sque una sim~
} 11 -.1 dar, ha establecido una pena más grave para el caso esperanza; es ya una vida en actividad, una vida cier-
.
~' lilh
¡[Af .:.¡ de muerte de una persona que para la del feto (15).
1"
(V:j~
,
. i -
, ta. Vdesde ese momento cabe el homicidio (17).
()'! Sobre esta base; no se advienecontradicciónalgu- Recordemos que el Código Pena! al tratar el infan-
. 1'1' na entre ambos ordenamientos. puesto que. en reaH- ticidio no ~e referfaal "recién nacido", sino al momen-
OJ dad, se trata de cuestiones diferentes. Nada im~e to en el cual el delito podía cometerse, esto es uduran-
. desde un punlo de vista de Dolítica crimi'i13.J.est~ te el nacimiento", situación que disra de ser equiva-
.'cer una Dena diferenciada Dara el homicidio y
Jr ,)
el lente.
t 'aborto, según el momento en el que se produzca el
in'
. "'í Wj álentado contra el DJen junCJCo VIda; todo lo'contra- Una incerpretación gramatical de dicha fórmula
"rTe, ello Importa ororgar una proteccJon más intensa permite aclarar aún más la cuesti6n. Por un lado, la
f ~'(/fJ:l}¿adiLho bIen. t..n.~t~ o!j..c !crá h Omic;~jO 1.. JI~ palabra nacimiento remite a! verbo "nacer", Que es
usalir al exterior", uemer er", estar fuera del "viencre
¡r. proVtil::aCfa
/ eJel nasclCurus aun antes de fa completa ,
886
-------- ~----
'.
DJ I NOTA" F.~LLO
nalmente al autorsegün sus característicasycapacida- pongo se revoque el fallo impugnado yse condene a los
des individuales" (Jescheck. H. H.. "Derecho penal - doctores B. y Z. como- coautores del delito de lesiones
Parte general", trad. por Samaniego. p. 512. Ed. Coma- culposas en perjuicio.de la menor G.
res, 1993. Granada). Ese doble criterio al que hace refe-
rencia el citado autor confluye en el cas.o exarp.inado. 1Il. Respecto a la caJíficación legal, estimo que la
Objetivamente. los facultativos debieron haberextre- omisión atribuible a los procesados. que condujo a la
mado los recaudos médicos, realizando las medidas violación .del deber de cuidado requerido al caso. se
médicas necesarias para no correr ningún tipo de ries- subsume como d.ije,rn}~glWra del delito de lesiones
go en el proceso de parlo; al demorarlo.o al no impedir culposas (art. 94, Codo Penáfj. En cuanto al monto de
la demora, se produjo en la víctima el daño irreversible la pena, acorde a los indic'es mesurativos previstos en
cerebral. Subjetivamente.los procesados cuentan con los arts. 26, 40 Y41 del Cód. Penal. teniendo en cuen ta
los conocimientos propios del arte de.curar para poder la naturaleza y gravedad del hecho examinado. debe
prever las posibles complicaciones que pueden apare- ser fijado en 1 año de prisión, cuyo cumplimiento se
cer en e[ parto. Por ende, comprobada la materialidad dejará en suspenso. más la inhabilitación especial para
del hecho. la coautoria y [a responsabilidad jurídico- ejercer la medicina por 2 años, observándose asi los
penal que les cupo a los procesados. sin que concurra fines de la prevención general y especial CJuegobier-
causal de justificación o de inculpabilidad alguna. pro- nan la materia. y los de rehabilitación soci8L. :';:
En tal sentido. y con raz6n. se ha dicho que las con- Sobre esta base; puede concluirse qúeeqaQuetlos
tr<lcciones uterinas. constituyen un hecho .gines..<lli1; casos en que se verifique que a consecuencia de accio-
(18) Sobre el Qunto. se muestra contradictorio D~ ca el descenso del feto y la dilaración anres descrlpra. .ú:1m:.
~que pese a arribar a la misma interpretación ~ttw-l.!MI.QU!LQ91sa Que recubre al feto se
gramatical de la fórmul~ mencionada, concluye Que "duran- rompe v ellrOJl.ido amniótico lubrit;;~.t'!nsl~
te el naclmiemo", si Hica ella so. ue va desde la exulsión
t lal del felo, hasta e conc.d '1cordón umbih . a .rmando IZOI La frecuencia de las contracciones aumentará a me-_
que es éste el momento Qué I"aley refiere para marcar el dida Que proltTcsa el (rabajo de parto. Se dia¡¡nostican.tIfni-
liempo durante el cual la muerte del recién nacido en las camente colocando la palma de la mano sobre el abdomen.
circunstancias establecidas por la ley. constitu~ el infantici- en la zona ocu.2ada por.!1 úte~.!!.grávi.g9.. pero ac!arando ~
dio, y como es ob\~o, el paso del por nacer a su condición de no se debe ~~~!.!.iI~.!o¡¡¡}~~~te en .faTeferencia por parte de la
~d.e...ll1ie.lolLiU.iy'P_QglW:.ti.I.Q_deJ1.omicidi.tl..Q paciente 9.~9!?_g~I!..I1.E..~s mfrecuenre Que cuando 135 con-
.
infanticidio (ob. cit.. p. 681. ~..ru:U.Q!1..9.!ibi!~se le P.~!!!LR0r alro. (VOTIA. Roberto
A.o "Obstetricia", p. 117).
.
~\!":!:-:~_~C~.~:~~':':.'~"7:".~~~,\.~~~~~~l..c.._'_~~~'!.~:\~~M~~
bromu~cular. por las contracciones uJerin~s. Estas. si¡¡~~; <I~e indiquen queeilo esiá ocurTiendo. asl 3 modo de
il!''''p~.lido
.$..Qn.PJOYQ.c¡¡das por las hormon~s,.qu.~~.omif;!:t~.'!.n a fl!.ttciQ- eiemplo. puede ocurr.!.L~\!~ _4.I!I."'nte_~l.movil!!iento del feto
por el canal obstétrico la madre sienra la necesidad de eva-
~big.Q..~~~!E~ !1":1.eel feto ejerce sobre1as paredés del
utero v a cienos c~~~io~.g~í!:1.!i.':~~_q!:!~.Q~.29l:!f~.r:Len la_ cuar, pues la cabez3OiiCfi!ÜIDo i~_.~_s!...~.~!I.rt!.2!!miendo~L
placema)' su r.ur:~~o.,:amiemo es pre~is3mentc el ql.¡e pr~~p- recto. pro\'ociÍQ!!.ole r:~!!..s.e!1~a.!;iQ.n..
887
1998-2
1
'..
~
\
"1)' .
DJ / NOTA A FALLO
~
IV.Atento el carácter condenatorio de la decisión El doctor Donnadijo: I
propuesta. las costas deberán ser soportadas por los I
imputados B. y Z. de conformidad a lo establecido en Compano el criterio del docror Rivarola. sólo que r
el art. 29. inc. 3° del Cód. Penal, resultando i:\bstracta. creo debo hacer una aclaración sobre la víctima en el
en consecuencia. la impugnación efectuada por el presente caso.
doctor .,. sobre la imposición que prevé el p,uhto dis-
positivo I del fallo recurrido. ' A mi juicio. las lesioO'e~ han sidoprod~é:idas
a un niño, ya nacido; desde él punto de vista penaL y
Por todo ello, doy mi votO para que: no al feto. caso enel cual. las lesiones quedaríanimpu-
.
n~
LSerevoqueelfalio de fs. 531 /544vta.. ysecondene
a J, O, Z. yJ. L. B.,de las demás condiciones obrantes en Para ello. parto de la base de que el parto del niño se
autos. a la pena de 1 año de prisión. que se dejará en produce, según la naturaIeza de las cosas. cuando el pro-
suspenso. e"inhabilitación por 2 años para ejercer la ceso de desarrollo en el vientre de la madre ha termina-
medicina. pDrsercoautores del delito de lesiones cul- do ycomienzan los intentos de expulsión. porlos cuales
posas; con imposición de costas en ambas instancias el fruto del vientre materno. comienza a set expulsado
(arts. 26. 29;¡nc, 3°. 40. 41. 45 y94.C6d. Penal). , (Tribunal Federal Alemán. 26. 178, 179).Y esto suCede.
'
~ \ nes dOlosas';;ül osas llevadas a cabo durante el aci- efectos de que pudiera aplicarse la ate~uación" pese
,V " ~ : miento, se han ocasionado lesiones al niño. serán apli- a que en realidad. como surge de la edición.oficial del
\ 0 ~' cables las fil~uras previstas en los arts, 89 V sietes del Código Penal. la Comisión de Códigos' del Senado al -1
(~~ r:ód Penal; en tanco aue, ea 1)10ocurría hasta ahO ra.las referirse al infanticidio había establecidodosmodifi-
(. .
~\I
yo
.
ic 22).
,
caciones, la primera en cuanto a la reducdó,n: de la
pena y la segunda que esa penacorrespondía)lo solo
r
i
i
\~~~ ~' ,
en el caso de la muerte del hijo por la madré durante
i
ffi Y. La de~ O gación de la fi~ril; dI.':húanticitÚo. y su el nacimiento o hasta tres días despues, sino,'tam-
O' V-- incidencia sobre la posic~on ado.ptada bién. mientras se. enconrraba bajo la influencia del
.?: I esrado puerperal. como es justo ycomo ,lo.dispone ~I
\\ ,
. Si algún ingrediente falraba para co.mpliéar aún
, ,
are. 108 del an teproyecto suizo de 1916-,.búi..a.bs.t.i1..cw:
más la cuestión, la ley 24.410 dero.ga el delito de lo sei'lalada. el olaza de tres dCas aparec!' SIIP.ti.m.iiliL..
, ,.;\ infanticidio. En lo que sigue, trataremos de,explicar en eltex(o del arto 81 (23).
í:" · que tal situación no produce ningl,ln'a modificación
., a
la opinión sustentada precedentemente.
-:
La rigura de infancicidia fue durantc mucno'tiem-
po. criticada. Básicamente. se cupstionabaque se
bajaba de nivel el valar vida para subiCel valor'1'!anar.
resultando en definitiva este último más importante¡ Más allá de tales cuestionamicntos. resuha de los
otro incanvenience.la planteabal¡¡'¡:ansideraci6n del antecedentes parlamentarias de la.ley 24.410. cue se
denominado "estado puerperal".La expresión habfa decide suprimir el aparr. 2° del art. 81 del Cód. Penal.
dado lugar a grandes discusionés puesto que, para en el entendimiento de que el bien vida es superior.a ¡
algunos autares se trataba de un criterio de tiempo. I
1!...PLotecci6n lega.u1~la honra pública' de la mujer
. I
- en tanto que para atros era un ctil~~ia clCnico. (24). i
NuesÚ'a ley no establecía plazo alguno dentro del Excede el marca de este (rabajo analizar el acierto I
cual debCa causarse la muerte del recién nacido a a desacierto. de ta! medida. porque lo que interesa en
!
;
(22) Puede citarse Esp~ol. que en su a;n. 157. .eLej.er.c.lcálu!.eJi..P.rp.fulóq, oficio o cargo cqr un omQ.s.t.QJ!~._
¡¡pifica las lesiones al ~oeto: "El que. por cualquier medio o seis meses a dos anos. La embarazada no será penada 11tenor
procedimiento. causare en un felo una I~sión o en(erm..d"d de este precepto",
~udique mvememe su normal desarrollo o provoqJ,le
en el mismo unaR!ve lara f(sica o psfQuica. será ¿asti~ (23) m ~~2,; Tejedor:...!e_~~..recién nacido: el
=-l!.!!..P.en~t!.~P!~.!..~_,!d~I:I_r19~.fYiU!9_;!J1!luJnbabilita.ci.ó.c C6digo Penal de 1887 en su art. rOQ~4.ecra Que se codía come-
~Qec!!U!.~a ej~"r cu3!q,I!Ü~!.J~IQ[~iQ!!~anitaria o prestar ter en e!l!:!2!!!~nto del n~imiento o hasta tres días drn>~:
~ de toda fndole en cllnicas. establecimientos o con- ,para el pr.QY!f.t~!i!!~: af!,.lg~_d_l!!:!!I~ naci~.k!lliLo
~o~.B!~!:9,!!!gicq~, .I:!úbJ!E9.HU~!h:ad~,pO.l.:P'e_I!!Po de .bU!S.lr~.§. días desp1,Ies. ~.s.!erjp.!.I!!.~I1~.J~.&P.mw.2~'
{IJI!..Uc!:l9:.AOJn: .e1...atL\.:ilLdice :1;L~_por imprudencia ma del Senado. siguiendo el'Proyecto Suizo. introduce el esta.
grave. com e¡j~rj!: losh!:!;~c;t~.s',dPLQ.s,g.n.&.'ll'!!!:.!.1J!La.nteriQ[. .d.Q.P4~rp_e.!'al:.~gc¡~~;1f!H~fuil.iiQ ~i'".di1kI.i:a~~r.miri;td¡rn-:QüC
será casti~do c;,9_'.11!!..p-!n-,!.~~.i!!:r~g.Q,!!.~&~!~~~J.t!!:!F...!:!~~~C? .mW!!I.c!l!!~~-=¡¡'~!!..!lg,l!.f!~~3!!!.!..l1r~~tJl;;!~!il:!Q_dlas.
fines ~e'semana. Cuando los hechos
deSC~}P',~~-=-!I~~tf~ul? (24) La Ley. Antecedenres Parlamentarios. ,1\'\0 1996. N" 3.
~nrenor ruer,en. cometidos P~!.JpEru~~a pro(estonaISe
Impondrá aSlmlsm~!!!...p~CI!,d~ Lnhii6TÜ.taclón ,=p_eE!ll'p'~~a p. 1005 Y siguientes.
888
~
.-'--' -' '---
DJ I NOTA A FALLO
según Gossel, cuando comienzan las contracciones de Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede.
[
dilatación, o con la rotura de la bolsa, o con el principio el tribunal resuelve: I. Revocar el punto dispositivo
de la operación de eesárea (Gossel. BT.párr. 2°). del fallo apelado. ycondenar ajo Q. Z. y ajo L. B., de las
demás condiciones personales obrantes cn autos,
~ De modo pues. que el médico con su accionar, con- por encontrados coautores penalmenteresponsa-
trarió las reglas del ane médico y causó dichas lesiones, bles del delito de lesiones culposas. a las penas de
r tal como lo ha demosuado el colega que votó en primer 1 año de prisión, cuyo cumplimiento se deja en sus-
término, basado en las constancias de autos. penso ya 2 años de inhabilitación especial para ejer-
'1 cer la medicina. y costas de ambas instancias a su
, El doctor Tozzini dijo: cargo (arts. 26. 29, ine. 3°. 45 Y 94, 'Cód. Penal y ares.
143 y 144, Cód. de Procedo en Materia Penal), -
l
I
Que se adhiere al voto del doctor Rivarola. cOfl.fasal-
vedad que hace el colega preopinante. doctor qonna.
Guillermo F.Rillarola.-EdgardoA.
A. Tozzini.
Donna.- Carlos
l~
r el caso. es otorgar a la decisión del legislador su justá na alteración en los elementos objetivos Que confor-
" man el tipo penal de homicidio.
alcance: la supresión de una modalidad del homici-
!
, dio, cuya atenuación provenía de las características
especiales señaladas en la norma.
VI. Conclusiones
I Recordamos en tal sentido. que hay relaciones ob-
un lado. traer
l~,.!lyasy"'.p'~!~pnale~Ut~:!.~...p_~!:.den...I!Q.r Lo expuesto permite advenir que la cuestión no es
r
c,o,r.l5Ígo~cremento del contenido del ilícito or meramente teórica. Precisamente, como en el fállo
'lÑJ'~~~ ""r otro. significar su scenso en a ravedad del hecho. en comentario. será en los casos de lesiones ocurri-
'i' i...
,
~~ .En...eU::as(;u:k l:.lL¡;I,~.!'jy!t~jQ,!l!:,s,Q,Ji.Posoenalesno
iHHónomos, a la acción fundamental. no modificada A nuestro entender. resulta desacertado sosten'er
Que es la separ:.ción del seno materno lo que delimit~
!~~~~J en su ,esencia. sólo se le ag!.!,gan elementos que altJ:..:-
ran su penalidad. corno ocurría-cn el infanticidio con el deliro de aborto yel de homicidio o lesiones. puesto
elemen!..Q subjetivo cónsistente en el "propósito de que par:. la ley p'cnal, se comienza a scr "persona",
+el ~~c.L.momento en que §"E!.Jpitií! el proceso de
,,,f'I," 'ocultar su deshonra".
1'\ parto. esto ~s.cuand~.-:!. nil'\o c~.mi~nza a transitar por
!.#-- .;.¡C(,., ~
,
el canal úter~a1.
'). Estos tipos pena!t;s también son dcnominados es-
oeciales, ,Suponen el mantenimiento ¡;lelosc;aracte-
ni. res del tico hásico. pero añadiendole allruna otra La derogación del tipo penal de infanticidio. figura
1-.
~ sobre cuya base se asentaba tal postura, ninguna
"
,
'e é:.
de la homiciEio_t:_alinp1d\;tP_QgLyfr¡~ulQJa.[t.Jillj.ru:.. ~sQecia1 del infanti.!:!..c!!~!_~,:..!!!..~doalguno permite
/1
_'d f' 'r'j';' ,
..J
v_U
I ~q,y_~,DAl.lJ no abortQ...por9.~e e l sujeto pasivo ~, corno su consecuencia, '-Ina modmcación en
V~t'
J:.r.Ua una.Rersonilno un feto._. los restant,!:s el~,~~E..~Jip..9 9'!?'jetivo de la figura
l' KY' , básica-homicidio-: en consecuencia, tanto el su-
. ,,'I{) ,
~ ,
'
jeto pasivo del delito mencionado como el de lesio-
l\ 1 {)'1"-- La aQ.~!.~ciónq.!: !.~p..~.iEcipios,g!:!!..~!,"~,"anl~~
, 'c," enunciados. im~ide considerar entonces. gue l,!~«:-
nes, cermanece inal[erad~bstante la re-ro¡:¡:;1'a
1 ..LQ.g,aeión de la f1g~ra atenuada pueda, produci~gJ!- ~a por la ley 240410.
1 . .
I
Ij, (25) REIN!:L-'lRT MAURACH - HEINZ ZIPFT. -Derecho 1261 JlMENEZ DE AZUA. Luis. "Principios de Derecho Pe.
na(", La ley y el delilo.. p. 259. 3' ed.. Ed. Abeledo Perrol, 1990,
Penal. parte gener:al-, l. l. p, 362.7" ed.. Ed. Astrea 1994.
1998-2
¡