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EFIP 1 DRA ANDREA STAZZONE 2017
DERECHO PRIVADO 1
DERECHO
El derecho, en su aspecto objetivo, es el conjunto de normas o reglas de conducta

impuestas por el estado con carácter obligatorio, que prevén o describen
comportamientos humanos, imponiendo deberes y reconociendo facultades con
miras a crear un orden social justo.
Ahora bien, el derecho objetivo positivo se clasifica, para su mejor conocimiento y

aplicación, en dos grandes ramas:
Derecho público Así, cuando la relación jurídica presenta caracteres de

subordinación o supra Coordinación, por intervenir el estado en su carácter de poder
público, es de derecho público
Derecho privado. En tanto, si los sujetos que en ella intervienen se relacionan en

un pie de igualdad, en un plano de coordinación, como cuando en ella intervienen
los particulares o aun el estado como titular de un derecho subjetivo privado, es de
derecho privado
Derecho subjetivo se define como una facultad que tiene las personas de solicitar
la protección de un derecho o interés jurídicamente protegido
Y se clasifica en derecho subjetivo personalísimo, o personal o intelectual
PERSONA HUMANA
La persona humana es el primer elemento de la relación jurídica, entendiendo la

misma como la situación en la que se encuentran varias personas vinculadas entre
sí, regulada por el derecho. Ahora bien, no toda relación entre personas, aun cuando
pueda producir efectos jurídicos, es relación jurídica. Así, la amistad, pese a que
puede producir ciertos efectos jurídicos, como la obligación de los jueces de
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excusarse cuando tienen amistad íntima con alguna de las partes litigantes, no es
relación jurídica. En una palabra, es el vínculo entre dos o más personas que,
tendiente a la satisfacción de intereses dignos de tutela jurídica, es disciplinado y
orgánicamente regulado por el ordenamiento jurídico.
La relación jurídica está conformada por:
a) Sujetos: titulares de las prerrogativas y deberes jurídicos que la conforman. Se

denomina sujeto activo a quien se le atribuyen derechos o facultades y sujeto pasivo
a aquel sobre el que recaen deberes.
b) Objeto: es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos.
c) Causa: es la fuente de la que ella emana. Son los hechos o actos jurídicos que le
dan origen.
Así, por ejemplo, el contrato de compraventa da nacimiento a una relación jurídica

entre comprador y vendedor.
La persona, como sujeto de derecho, como titular de las prerrogativas o facultades

y sus correlativos deberes que conforman el contenido de la relación jurídica.
Persona humana, Persona y sujeto de derecho: La noción de persona es muy

importante para nuestro sistema jurídico ya que posee una cantidad de
connotaciones necesarias para comprender su protección. Nuestra ley no da una
noción de lo que debe entenderse por persona; directamente empieza el Título I,
refiriendo al comienzo de su existencia.
Matilde Zavala expresa: …mientras que el hombre es una realidad ontológica (un
"ente" biosíquico y espiritual);
Persona es, dentro del derecho, una categoría jurídica (el ente, humano o no, que
goza de capacidad de derecho) […] El hombre existe en la naturaleza, persona
solamente en el derecho. (Zavala de González, 1983, p. 4). Es decir que, cuando
hablamos de “persona”, hacemos alusión a una categoría jurídica, a una calidad
que contiene en sí misma la aptitud de ser portadora de derechos.
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Así las cosas, se puede deducir que la palabra persona hace referencia a la
personalidad jurídica –la investidura jurídica de la que goza el sujeto–, a la aptitud,
la disposición potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser sujeto activo
o pasivo de las relaciones jurídicas. Hombre hace referencia al sustrato o soporte
biológico de las personas humanas, que, para estar protegido, necesita de esa
personalidad jurídica. Por último, la expresión sujeto de derecho alude a las
personas cuando están interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo
cuando le están dando vida a un contrato. Gráficamente, es la persona en
movimiento.
Como vemos el nuevo ordenamiento jurídico se distingue del código civil de Vélez
Sarsfield ya que el en el art. 30 definía a la persona como todo ente susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones. Clasificándolas también el mismo
articulado en personas físicas y personas jurídicas. La primera hacía referencia a
todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción
de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. Y definía a la
persona de existencia ideal por descarte refiriéndose a ella como todo ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones que no son personas de
existencia visibles son personas jurídicas.
Derechos y Actos Personalísimos
Definición
Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre
desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad física,
etc. Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el Código
Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos
constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del
régimen de los derechos personalísimos, toda vez que la dignidad personal como
sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio
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cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales.
Caracteres
Estos derechos son
Absolutos,
Extra Patrimoniales,
Irrenunciables,
Relativamente disponibles por las partes y
No transmisibles.
Otro carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la

prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a
1780 inclusive del Código Civil y Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno
de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están
obligados a respetar la persona de los demás. Decimos que son relativamente
disponibles por las partes pues, de conformidad al art. 55 del Código Civil y
Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos bajo ciertas
condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste no
sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Asimismo, prevé que el
consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en forma clara, ya sea
expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación restrictiva, y
libremente revocable”
Inviolabilidad de la persona humana: entendemos a este concepto dentro de la idea

de que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí
mismo, su persona es inviolable.
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El artículo 51 prevé “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es

inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de
su dignidad”.
De tal modo, el reconocimiento y el respeto de la dignidad personal, además de

estar previsto expresamente en el Código, encuentra amparo constitucional por vía
del art. 75 inc 22 y rango constitucional asignado al art. 11 del Pacto de San José
de Costa Rica. Este derecho implica que todo ser humano debe ser respetado como
persona tanto en su existencia – vida, cuerpo, salud– como en su propia dignidad –
honor, intimidad, imagen–. Así, la inviolabilidad de la persona humana extiende su
tutela tanto a los derechos de la personalidad espiritual, es decir la imagen, la
intimidad, identidad, honor o reputación, como a cualquier otro que resulte de una
emanación de la dignidad personal. De igual forma, la inviolabilidad de la persona
hace que esté protegida la integridad física y, por ende, primordialmente la vida y la
salud.
Derechos de la personalidad espiritual tutelados
El artículo 52 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone Afectaciones a la

dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra
o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en
su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños
sufridos, conforme lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo I. 1
Derecho a la intimidad personal o familiar: la intimidad es el ámbito de reserva de

la vida, de los sentimientos, creencias de un individuo. Este ámbito de reserva es el
bien jurídico protegido por este derecho, que garantiza al titular el derecho a vivir en
forma independiente, sin injerencias ni intromisiones que puedan 10 Art. 51 del
CCCN. 11 Art. 52 del CCCN. Provenir de la autoridad o de terceros, en tanto su
conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros (Tagle,
2002). De la lectura del artículo 52 del Código, se advierte que no sólo se protege
la intimidad personal, sino también la familiar, es decir que “nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia. Ahora
bien, este derecho tendrá más reducida su esfera de acuerdo al grado de actuación
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o función pública que posea, pues mientras más pública sea la imagen de la
persona, más reducida será la esfera de protección, pero siempre la conserva. Por
ello, algunas personas reconocidas o famosas han iniciado acciones para proteger
su derecho a la intimidad cuando la prensa ha invadido tal esfera.
Derecho a la honra o reputación: este derecho comprende dos aspectos. De un

lado, el honor en sentido objetivo, que es la valoración que otros hacen de la
personalidad, es el buen nombre o reputación, el aprecio de terceros; y en sentido
subjetivo es la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la
propia dignidad y la de su familia (Tagle, 2002).
La vulneración al honor da lugar a la posibilidad de interponer acciones penales,

como la injuria y la calumnia. La injuria procede cuando alguien afecta el honor de
una persona con dichos que la degradan; la calumnia consiste en la falsa imputación
de un delito.
Derecho a la imagen:
El artículo 53 del Código Civil y Comercial establece: Derecho a la imagen. Para

captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se
haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
 Que la persona participe en actos públicos;
 Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario y se tomen las

precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
 Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos
de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento
sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad.
Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados
veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre. 13 12 Art. 11 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Art. 53 del CCCN. 17 El derecho a la propia imagen es el derecho personalísimo

que protege la imagen -entendida ésta en sentido amplio- de una persona física, ya
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que permite a su titular oponerse a que su imagen o su voz sean reproducidas,

captadas o publicadas por cualquier medio, sin su consentimiento. Este derecho
goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la privacidad
(art. 19 CN) o bien como un derecho autónomo implícito en el art. 33 de la CN, a lo
que se suma su recepción por vía del art. 75 inc 22, que otorga rango constitucional
a diversos instrumentos internacionales, entre los que se encuentra el Pacto de San
José de Costa Rica (art. 11). Este derecho se vulnera con la mera captación de la
imagen o la voz sin el consentimiento del sujeto, aun cuando no se infiera una lesión
a la privacidad. Se señala que tiene un contenido positivo y uno negativo. Desde su
faz negativa o de exclusión, el derecho a la imagen confiere la facultad de oponerse
y prohibir a terceros su captación y divulgación; desde su faz positiva, permite a su
titular ceder su uso y explotación incluso a título oneroso (Rivera y Medina, 2014).
En relación al alcance de lo que debe interpretarse por “imagen”, tal como hemos
señalado, el concepto es amplio y por ende, la protección legal comprende distintas
formas de reproducción de la imagen, como dibujos, caricaturas, pinturas y
cualquiera sea la vía de difusión, por ejemplo filmaciones, reproducciones
televisivas, entre otras (Tagle, 2002). La regla es la exigibilidad del consentimiento
a fin de “captar” o “reproducir” de cualquier forma la imagen o la voz de una persona
(carácter disponible de este derecho). Dicha conformidad no se presume, es de
interpretación restrictiva y libremente revocable (art. 55). Sin embargo, el precepto
precedente señala tres excepciones a la exigencia del consentimiento: a) “Que la
persona participe en actos públicos”, es decir, inauguraciones, desfiles, cortejos
fúnebres de hombres célebres, ceremoniales oficiales, etc. b) “Que exista un interés
científico, cultural o educacional prioritario”, siempre que no resulte ofensiva y que
se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario. Por ejemplo:
evitar la identificación de la persona en ilustraciones en revistas médicas. c) Que se
trate de informar sobre acontecimientos de interés general, es decir, que haya un
interés colectivo en la información, ya sea porque la imagen se vincula a la actividad
profesional o pública del sujeto o presenta cierta relevancia pública o cuando su
difusión se hace para verificar o refutar aspectos de la vida privada que,
voluntariamente, la persona involucrada ha expuesto al público. 14 Art. 53 del
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CCCN. 15 Art. 53 del CCCN. 18 En el caso de las personas fallecidas, dispone la

norma que el consentimiento puede ser prestado por sus herederos o por quien
hubiera sido designado por el causante del efecto en una disposición de última
voluntad. En caso de desacuerdo entre los herederos, lo resolverá la autoridad
judicial. Ahora bien, pasados veinte años desde la muerte, la reproducción es libre
en tanto no resulte ofensiva. De tal modo, si aún antes de transcurrido tal lapso legal
no existiese ninguna de las personas que por ley deben prestar su consentimiento,
podría reproducirse la imagen. Derecho a la identidad: este derecho implica que
“cada persona sea ella misma”, que pueda distinguirse sobre la base de sus
atributos y sus propias cualidades personales que hacen a esa determinada
persona distinta de las otras. Este derecho comprende tanto la identidad biológica
como la identidad de género (regulada por ley 26.743 “De identidad de género”).
Derechos de la personalidad física
Estos derechos se corresponden con
 el derecho a la vida,
 la integridad física,
 al propio cuerpo,
 a la salud,
 despojos mortal.
Derecho a la vida: este derecho se encuentra profusamente protegido y se refleja al

impedimento de obrar contra la propia vida y sobre la vida de los demás. Este
derecho actualmente se encuentra en grandes discusiones bioéticas debido a que
existen fallos que lo contraponen con el derecho a la dignidad, por ejemplo, cuando
se permite a la persona que (siendo capaz o por ser objetor de conciencia) se niegue
a recibir tratamiento médico para preservar su dignidad. Es sumamente importante
esta categoría porque se tiene (al igual que los demás derechos humanos) desde
que se comienza a ser persona para el derecho.
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Derecho a la integridad física: el artículo 54 del CCCN dispone que no resultan

exigibles aquellas convenciones que tengan por objeto la realización de un acto
peligroso para la vida o integridad física. En otras palabras, el contrato mediante el
cual una persona comprometa un acto que traiga aparejado dicho peligro, carecerá
por tanto de fuerza obligatoria para quien asumió dicha obligación, no siendo pasible
de exigir su cumplimiento forzado o indirecto, salvo que el acto de que se trate se
corresponda a su actividad habitual (v.gr. un boxeador, un corredor de autos) y que
se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.
Este derecho se vincula también con el derecho a disponer sobre el propio cuerpo.
Derecho a disponer sobre el propio cuerpo: en primer lugar es dable señalar que el
cuerpo humano no es una cosa en sentido jurídico, en tanto no constituye un objeto
material susceptible de apreciación pecuniaria.
Así, el art. 17 del CCCN establece que: Los derechos sobre el cuerpo humano o
sobre sus partes no tiene un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se
respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales. Este
derecho de disponer del cuerpo humano se vincula con el anterior, es decir, con el
derecho a la integridad física que procura determinar las atribuciones que se tienen
sobre el propio cuerpo, sus límites y la tutela legal que posibilite su efectivo ejercicio
frente a la oposición, atentado o amenaza de agresión, ya sea proveniente de
terceros o del Estado.
La regla es que no están autorizados aquellos actos que causen una disminución
permanente en la integridad del propio cuerpo o sean contrarios a la ley, la moral o
las buenas costumbres. Sin embargo, el art. 56 del CCCN prevé excepciones a tal
principio, las que tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al
mejoramiento o preservación de la salud de la persona titular, como ser una
intervención quirúrgica; o, “excepcionalmente”, para el mejoramiento o preservación
de la salud de otra persona distinta a la del titular, la que tiene lugar cuando se
dispone la ablación de un órgano (que se rige por la ley 24.193, modificada por ley
26.066) a los fines de ser trasplantado. Asimismo, están prohibidas las prácticas
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destinadas a la modificación de la constitución genética de la descendencia, salvo

aquéllas que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas
(art. 57 CCCN). Por otro lado, se prevé la regulación de las investigaciones
biomédicas en seres humanos que procuran un beneficio para el paciente sobre el
cual se realizan, a la par que pueden aprovechar en general a la ciencia médica.
Estas investigaciones deben cumplir con los recaudos legales que establece el art.
58 CCCN, teniendo una especial trascendencia el previsto en el punto “f”, que alude
al ineludible acuerdo que debe prestar la persona objeto de la intervención, quien
siempre deberá estar debidamente informada en relación a los riesgos para su vida.
16 Art. 17 del CCCN.
Derecho de disposición sobre el cadáver propio: la norma del artículo 61 del CCCN
consagra el derecho que posee toda persona capaz en orden a establecer el destino
post mortem de su cuerpo. Es decir que la persona, mientras viva, puede disponer
de sus exequias o inhumación, como así también la dación de todo o parte de su
cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. La
manifestación de la voluntad puede ser expresada por cualquier forma, es decir,
puede ser por disposición testamentaria, o bien puede ser escrita o por signos
inequívocos, o inducida de hechos o circunstancias que posibiliten conocerla. Ahora
bien, en ausencia de instrucciones por parte del difunto, será el cónyuge, el
conviviente o los parientes según el orden sucesorio, quienes dispongan del
cadáver de su familiar.
Atributos de las Personas
Definición:
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales.
Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan
con su existencia. Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre,
estado y domicilio. A toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad
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que la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre que la

individualiza, el estado que la sitúa en el medio familiar en el que se desenvuelve y
el domicilio que la sitúa jurídicamente en un lugar determinado.
Naturaleza Los atributos
No son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la persona

que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su
existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola. Caracteres
Los atributos participan de los siguientes caracteres:
Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física

pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su
individualidad.
Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase
en un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz e
incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles
familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado.
Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio.
Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que

así lo prevé.
Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del

tiempo.
Nombre
Noción
El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto.

Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y
el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes; el
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nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza

en la sociedad.
Naturaleza jurídica
Respecto de su naturaleza jurídica existen varias teorías.
a) Tesis de la propiedad: sostenida fundamentalmente en Francia a mediados del

XIX. Consideraba que el nombre era objeto de un derecho de propiedad análogo al
que se tiene sobre las cosas. Esta tesis ha sido abandonada.
b) Tesis del derecho de la personalidad: parte de la doctrina entiende que el nombre

es un derecho o un bien de la personalidad que permite distinguir al individuo de los
demás. El nombre, al ser utilizado como forma de distinguir al individuo, es un
atributo esencial de la personalidad.
c) Institución de policía civil: Planiol concibe al nombre como una institución de

policía civil, por cuanto es impuesto por la ley en forma obligatoria para la
identificación de los individuos. Tesis seguida en nuestro país por Orgaz.
d) Institución compleja: consideran que el nombre es tanto un derecho de la

personalidad como una institución de policía civil, porque protege intereses
individuales y también sociales. Esta posición es compartida por autores como
Salvat, Llambías, Borda, Rivera. Así, el artículo 62 del CCCN establece: “Derecho
y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el
apellido que le corresponden”. Es de este artículo de donde surge su naturaleza
jurídica, en donde confluyen los dos criterios: que el nombre es un derecho de la
personalidad, que es una institución de policía civil. Art. 62 del CCCN.
Régimen legal
 El prenombre
 Apellido de los hijos.
Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación

común a todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre,
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identifica a la persona física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el

apellido designa el grupo familiar, pues cada individuo lleva el apellido que le
corresponde en razón de su pertenencia a dicho grupo. El art. 64 del CCCN prevé
que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso
de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con
edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone
que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar
el mismo que se haya decidido para el primero. Ahora bien, en el caso del hijo
extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva el apellido de ese progenitor.
Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla
establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido
de alguno de los cónyuges. Si la segunda filiación se determina después, ambos
padres deberán acordar el orden de los apellidos. A falta de acuerdo, será
determinado por el juez según sea el interés superior del niño. Para el supuesto de
la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece que debe ser
anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con
el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido común (art. 65) o bien,
si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede solicitar la inscripción
del apellido que esté usando (art. 66).
 Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los cónyuges,
el art. 67 dispone: Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del
otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha
sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por
motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencia. Como se advierte, en
materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a que cualquiera de ellos
pueda utilizar el apellido del otro con o sin la preposición “de”. Ahora bien, en el caso
de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es la prohibición de empleo
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del apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede acordar su

conservación. En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro
cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencia.
 Cambio del prenombre y del apellido Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial
receptan la posibilidad del cambio del prenombre y del apellido sólo de mediar, a
criterio del juez, justos motivos. Al respecto, formula una enunciación de justos
motivos:
a) cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad;
b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”
; c) Por “la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea

su causa, siempre que se encuentre acreditada”
. Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la intervención
del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos supuestos
contemplados en el último párrafo del art. 69. En tales casos no se requiere la
intervención judicial y se consideran justos motivos cuando se pretende “el cambio
del prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y
apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o
alteración o supresión del estado civil o de la identidad”
El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley
local, con intervención del Ministerio Público”, debiendo “publicarse en el diario
oficial una vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las
oposiciones y se soliciten informes respecto de “las medidas precautorias que
existieren con relación al interesado”. Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil
y Capacidad de las Personas, será oponible a terceros. 18 Art. 67 del CCCN. 19 Art.
69 del CCCN. 20 Art. 69 del CCCN. 21 Art. 69 del CCCN. 22 Art. 70 del CCCN. 23
Art. 70 del CCCN.
Acciones de protección
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Puede ejercer acciones en defensa de su nombre:
a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido

y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la
publicación de la sentencia a costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de

fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso. En todos
los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer
la publicación de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente
por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a
falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
Así, las acciones para proteger el nombre son tres:
 La acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se requiere que el

demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por pare del sujeto
afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de sentencia a costa del
demandado.
 La acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que el

demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de
la sentencia es el cese en dicho uso indebido.
 La acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por parte del
demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un personaje
de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. El efecto de la
sentencia es el cese de dicho uso indebido.
Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece

que el titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por
sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes
o hermanos.
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Art. 71 del CCCN. Seudónimo
En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la

tutela del nombre”. El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero,
que una persona voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de alguna
actividad específica cultural, artística, comercial o profesional, sea con el objeto de
ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de esa actividad.
Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o con una
designación de fantasía. Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre,
el titular para su protección, podrá interponer las acciones previstas para proteger
el nombre, es decir las previstas en el art. 71. Asimismo, el art. 69 ha receptado el
cambio de nombre cuando existan justos motivos a criterio del juez y el inc. “a"
dispone que se considera justo motivo al supuesto en que el seudónimo hubiese
adquirido notoriedad.
Domicilio
Noción. Caracteres
El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun

cuando no actúe necesariamente allí.
Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la ley considera como centro o sede
legal de la persona. Como veremos seguidamente existen distintas clases de
domicilio, el domicilio general y el especial. El domicilio general es el atributo,
cualidad o propiedad inherente a la persona que representa su indispensable
asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones (Tagle, 2002).
Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que es la
efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de permanecer allí.
El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en ninguna
persona y es único ya que una persona no puede tener más de un domicilio general.
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Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable,
ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que
cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio
en la de su situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de
funcionario público y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio
legal).
Clases de domicilio.
Distinciones
El domicilio se clasifica de la siguiente manera:
General u ordinario
Especial.
El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de

sus relaciones jurídicas, se clasifica en
 real o voluntario
 legal o forzoso.
Por su parte, el domicilio especial sólo produce efectos en relación a una o varias
relaciones jurídicas determinadas y puede ser convencional, procesal, conyugal,
comercial, entre otros.
DOMICILIO REAL,
Definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su residencia

habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el lugar
donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha
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actividad. Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del
domicilio, dado que el mismo se determina en función de la residencia habitual,
entendida como el lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona.
También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad

profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas. Este domicilio toma
en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues sólo depende de
la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable (art. 18 CN).
Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente

voluntario, está conformado por un elemento material o corpus y el elemento
intencional o animus. El primero está constituido por la residencia de la persona que
es efectiva y permanente y el animus es la intención o propósito de permanecer en
un determinado lugar. Así, el domicilio real se constituye por la reunión de sus dos
elementos.
DOMICILIO LEGAL
Como el lugar donde la ley presume, (Art 74cccn) sin admitir prueba en contra, que
una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.
Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:
a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus
funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo están

prestando;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen
domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
18
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.
Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la

voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es -
excepcional y de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos previstos
por la ley; y es único, en tanto es una clase de domicilio general u ordinario.
DOMICILIO ESPECIAL
Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no es
un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones.
El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de

los derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75). Este domicilio produce sus
efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas, es decir, tiene
eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que ha sido instituido. Es
elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza de ley para
los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por acuerdo común
de partes, lo modifiquen.
Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza.

Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede
faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las sociedades que poseen
este tipo de domicilio, el de la jurisdicción en el que se encuentra constituida;
además pueden tener una sede diferente donde funciona.
El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:
a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio especial

alguno;
b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios especiales;
c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales como

a los singulares.
19
Importancia y efectos
El domicilio produce importantes efectos jurídicos. Siguiendo al art. 78 del CCCN,

debemos señalar: en primer lugar, que determina la competencia judicial. Así, por
ejemplo, para el proceso donde se solicite la declaración de incapacidad o de
restricción de la capacidad, deberá tenerse en cuenta el domicilio de la persona en
cuyo interés se lleva a cabo el proceso (art. 36); en la declaración de ausencia, es
juez competente, el del domicilio del ausente (art. 81); en el proceso sucesorio es
competente el juez del último domicilio del causante, entre otros.
Asimismo, de conformidad a la última parte del mencionado artículo, en caso de

constitución de domicilio contractual o de elección, se admite la prórroga de
competencia, la que importa que deja de ser competente el juez que normalmente
hubiera correspondido por aplicación de los principios procesales en los códigos de
rito, para dar lugar a aquél del domicilio elegido. Cabe aclarar que este último efecto
será siempre en caso de que la jurisdicción judicial resulte renunciable, es decir,
cuando la jurisdicción sea impuesta en razón del domicilio de las personas, pues la
determinada en razón de la materia no puede alterarse porque es de orden público.
(Rivera y Medina, 2014). La prórroga tampoco podrá operar en los supuestos de
fuero de atracción, que tienen virtualidad en los concursos y quiebras y en los
procesos sucesorios, pues el fuero de atracción es de orden público.
Cambio de domicilio.
El domicilio real puede modificarse de un lugar a otro sin que dicha facultad pueda
ser coartada por contrato ni por disposición de última voluntad. Dicho cambio se
verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro
con ánimo de permanecer en ella (art. 77).
El domicilio real es mutable, siendo necesario que concurran los dos elementos ya
referidos: corpus, es decir efectivo cambio de domicilio, y animus, intención de
establecerse en el nuevo lugar.
20
CAPACIDAD
Noción.
La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se

expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la
capacidad de derecho siempre está presente.
Clases. Caracteres
La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la

persona– puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que
consiste en la aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos
de la vida civil.
Buteler caseres la definía siguiendo el código derogado pero por tal no deja de
ampliar y ayudar a entenderla como la aptitud de cada clase de persona para ejercer
por sí o por otro actos que no le son expresamente prohibidos.
La capacidad tiene los siguientes caracteres:
a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden ser
modificadas por voluntad de los particulares;
b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la

capacidad son la excepción;
c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva.
Capacidad de Derecho.
21
Definición
El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho.

Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados.”
Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda persona
humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula muy
directamente con la personalidad humana; por ello, todas las personas son capaces
de derecho y no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir,
que comprenda todos los derechos y obligaciones, porque sería contrario al orden
natural.
Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas a

ciertos derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y
Comercial al referir, por ejemplo, que:
No pueden contratar en interés propio
Art. 22 del CCCN:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o

enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus

auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o
han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los

que intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son
herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las
testamentarias que estén a su cargo.28
22
Capacidad de ejercicio Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio

o de hecho, y prevé “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer
por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial”29. La capacidad de ejercicio es la aptitud para
ejercer derechos por sí mismo. Así, el principio general es la capacidad, con las
limitaciones que prevé el Código en su artículo 24, al referir a las personas
incapaces de ejercicio y las que determine en una sentencia judicial, referencia que
alude al supuesto de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los
mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislación en el art. 24
inc. “c” y 31 y ss. Del CCCN.
Comparación entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio
Dimensiones Incapacidad de derecho Incapacidad de hecho
Esencia Falta de aptitud para
 ser titular de derechos.

 Se prohíbe celebrar un acto singular.
 Falta de aptitud para celebrar los actos jurídicos de la vida civil.
 Puede restringirse la capacidad para un conjunto de actos.
28 Art. 1002 del CCCN. 29 Art. 23 del CCCN.
Fundamento Necesidad de proteger el orden público, la moral, las buenas

costumbres.
Imposibilidad física o moral de obrar por ausencia de voluntad jurídica.
Alcance Siempre es relativo, no existe la incapacidad de derecho absoluta pues es

un atributo.
Puede ser una restricción a la capacidad restringida a determinados actos, o bien

un incapaz absoluto (art. 32 CCCN).
Interés protegido Puede ser público o privado.
23
Siempre interés privado: el de la persona del incapaz.
Forma de suplirse No tiene. A través del instituto de la representación (arts.
100 y ss. CCCN), o con intervención de un asistente o sistemas de apoyos.
Sanción ante la violación de lo normado por la ley
Da lugar a una nulidad absoluta.
Da lugar a un a nulidad relativa del acto.
Ley aplicable Ley territorial La ley del domicilio de la persona del incapaz.
Estado civil
Definición El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia

a la posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil,
o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc.
Caracteres
El estado participa de los siguientes caracteres:
a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden público; no
pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
b) es indivisible y oponible erga omnes;
c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una persona

le corresponde el de otro que resulta correlativo;
d) es inalienable, es decir intransmisible;
e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener dos estados

correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser
padre e hijo al mismo tiempo).
24
Efectos
El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar

alimentos; en el ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de
recusación de los jueces o funcionarios, quienes no podrán entender en aquellos
pleitos en que intervengan parientes que se hallen en los grados previstos en las
leyes rituales; en el ámbito penal es agravante o eximente de penas. Asimismo, se
relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en el matrimonio (estado:
casado), los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por caso
los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a responsabilidad parental.
Además, si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el padre, este
reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que reconoce. Por
ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los
reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para
lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por ejemplo, a las
personas les reconoce dos acciones:
a) De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un

reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación).
b) De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un
desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo, la
que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y que
no es suyo).
Prueba Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben
recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en beneficio
no sólo del interesado, sino también del Estado y de los terceros que puedan tener
interés en obtener información útil. El código establece el medio de prueba del
nacimiento, matrimonio, muerte de las personas físicas, estableciendo que se
prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 del CCCN).
25
Comienzo y fin de la existencia de las personas humanas Personas por nacer
Noción de personas y vida humana
Persona por nacer
En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos
anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata de ser
portador de derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la naturaleza,
es su asiento natural.
Importancia jurídica de la concepción
El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia. La

existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a

partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y
goza de protección de la ley.
Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de

persona en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el momento
mismo de la concepción. De esta manera, se considera que hay persona durante
todo el proceso de gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego, habrá
persona física desde ese instante hasta la muerte. En igual línea, Vélez Sarsfield
aclaraba en la nota a su art. 63, que “las personas por nacer, no son personas
futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”.
Esto sin duda alguna fue tomada del Pacto de San José donde establece esta
postura de considerar a la persona desde la concepción y tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción.
26
El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a

la vida humana desde este momento de la concepción. Así se visualiza con claridad
que, bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la pauta del art. 31
de la CN, la asignación de personalidad al ente natural no puede ser ubicada por
nuestra legislación común, en momento posterior a éste.
Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que, en
su art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de
edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara, pero sí lo
hace la ley 23.849 –la de ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual declara que,
con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la
República Argentina entiendo por niño a todo ser humano desde el momento de la
concepción y hasta los 18 años. Repárese que lo que goza de jerarquía
constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de ratificación porque, como
bien lo señala el art. 75 inc 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere jerarquía
constitucional “en las condiciones de su vigencia”, incluyendo así a la ratificación
como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora de valorar las
disposiciones con jerarquía constitucional.
Duración del embarazo
La determinación del tiempo de duración del embarazo tiene sentido a los fines de
establecer la época en que ha ocurrido, en cada caso, la concepción. Según
sostuvimos anteriormente, esta definición resulta relevante porque allí es donde
comienza la existencia de la vida humana y, por tanto, desde entonces puede
asignarse a ella la calidad de persona, con la consecuente adquisición de derechos.
Nuestro Código Civil y Comercial proporciona las indicaciones, en el artículo 20, en

torno a los plazos del embarazo. Así, dice:
Duración del embarazo. Época de la concepción.
Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la

duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo
27
de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta,

excluyendo el día del nacimiento.
De tal modo, un embarazo de trescientos días significa una franja temporal, en

semanas, de casi cuarenta y tres semanas; uno de ciento ochenta, importa una
gestación de más de veinticinco semanas. Sobre esta base y atendiendo a que,
desde el punto de vista médico, la duración del estado de gravidez alcanza a
cuarenta semanas de gestación, se advierte que la previsión resulta “generosa”
tanto en máximo como en mínimo.
En definitiva, sin contar el día del parto, se cuentan trescientos días hacia atrás y
luego ciento ochenta días, también hacia atrás. En el período de ciento veinte días
que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha producido la concepción.
En una palabra, se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción se

produjo en los primeros ciento veinte días de los trescientos del embarazo, sin
contar la fecha de parto.
El artículo 19, en su versión original del Proyecto de Código Civil de 2012, decía:
La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno

materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la
implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial
para la protección del embrión no implantado.
Este precepto dejaba de lado cualquier discusión con relación al nasciturus

concebido en el vientre de la madre, al que se lo seguía considerando persona y
sujeto destinatario de la protección del derecho. Sin embargo, no ocurría lo mismo
con relación a los embriones no implantados, los que quedaban huérfanos de toda
protección legal hasta tanto no se produjese su implantación en el cuerpo de la
madre, momento a partir del cual recién eran considerados personas humanas.
(Rivera y Medina, 2014).
Según Rivera y Medina (2014), la Comisión de Reformas suministró tres

argumentos por los cuales los embriones no implantados no son personas
humanas:
28
El primero de ellos tiene que ver con el estado actual de las técnicas de
reproducción humana asistida. De acuerdo con ellas, no existe posibilidad de
desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer.
El segundo motivo alegado radica en que la regulación de la persona humana tiene

como finalidad establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en esa
personalidad, tanto en el orden patrimonial como extramatrimonial, sin ingresar en
otros ámbitos, como puede ser el derecho penal, conducido por otros principios.
Y el tercer argumento decía que, tal como está regulado en el derecho comparado,
corresponde que tan importante cuestión sea regulada en leyes especiales, que
prevén su revisión periódica dado el permanente avance científico en la materia.
De los múltiples proyectos que sobre el tema existen en el Congreso, solamente en

dos de ellos se protege la vida de los embriones desde la concepción extrauterina.
En los restantes proyectos se trata a los embriones no como vidas humanas, sino
como objetos descartables, tal como lo hace la actual ley 26.682 “De fertilización
asistida”.
Ahora bien, tal como quedó el texto definitivo del artículo 19, no quedan dudas de
que el Código Civil y Comercial tutela la vida humana desde el momento mismo de
la concepción. El tema es que el término “concepción” ha dado lugar a distintas
teorías que conviven.
Así por un lado, se sostiene que el ser humano comienza con la unión de los
gametos masculino y femenino, es decir, del óvulo y del espermatozoide que se
conoce como fecundación del cigoto. A partir de allí, se configura una realidad
genética distinta de las dos que le dieron origen, es decir, que se produce una
combinación de cromosomas claramente diferenciable de las de sus progenitores.
Así, para esta postura el término concepción, supone fecundación.
Por otro lado, otra tesitura entiende que el cigoto necesito anidar en el útero de la
mujer para que se produzca el inicio de la vida humana. Los sostenedores de esta
doctrina distinguen el embrión reimplantaría del embrión propiamente dicho,
fundando tal distinción en el momento en que tiene lugar la anidación en la pared
29
del útero y produciéndose ésta en el día catorce contando a partir de la entrada del
gameto masculino en el femenino. En consecuencia, la anidación resulta de
trascendental importancia jurídica, pues antes de ella no hay vida humana.
Otra postura más innovadora propugna un desarrollo aún superior de maduración

de embrión posterior a la anidación para que estemos frente a un individuo.
La última, ubica el comienzo de la persona humana en un tiempo posterior, en el

que el feto adquiere su viabilidad o en el nacimiento (Chispero, 2012).
La divergencia entre una y otra posición se aprecia en los cambios que sufrió el
dispositivo antes de la versión definitiva y que son un reflejo de las discordancias en
la comunidad jurídica argentina.
La mayoría de la doctrina se inscribe en la posición que considera persona a la vida

humana a partir de la fecundación, sin perjuicio de admitir que no ocurre lo mismo
en la doctrina y la jurisprudencia internacional.
Para la postura mayoritaria, la fecundación del óvulo por el espermatozoide da inicio

no sólo a la vida humana sino también a la persona humana, sea que la fecundación
se hubiese producido en el seno materno o en el laboratorio.
Esto puede comprobarse al repasar lo ocurrido en las XIX Jornadas Nacionales de

Derecho Civil en la Ciudad de Rosario (año 2003), en donde la Comisión de Parte
General abordó el tópico y la mayoría aprobó el despacho que sostuvo que la
existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como
fecundación, y lo propio ocurrió diez años después en las XXIV Jornadas en la
Universidad de Buenos Aires (año 2013).
Hemos señalado precedentemente que la jurisprudencia internacional no participa

de la postura mayoritaria en orden a que la concepción debe entenderse como
fecundación.
Jurisprudencia.
Así, en autos “Artavia Murillo y otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica”, la
CIDH, luego de repasar las dos interpretaciones del término concepción, señaló que
30
“la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y

esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación y que sólo
al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe
concepción”35. El Alto Tribunal internacional admite que, si bien al ser fecundado el
óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para
el posible desarrollo de un "ser humano", lo cierto es que, si dicho embrión no se
implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas.
La Corte razona que prueba de ello es que sólo es posible establecer si se ha

producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulo fecundado en
el útero, al producirse la hormona denominada "gonadotropina coriónica", que sólo
es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es
imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un
espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación, concluyendo a
partir de allí que hay diferencia entre embrión implantado y embrión no implantado.
Por todo lo anterior, la Corte concluyó (por mayoría) que la interpretación histórica
y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano confirma
que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión, quedando claro en
cuál de las dos posiciones se enrola el Tribunal Internacional en este decisorio.
Sin embargo, el Estado involucrado no fue Argentina sino Costa Rica y, por ende,
se viene sosteniendo que no se desprende de la Convención Americana que sus
fallos tengan obligatoriedad erga omnes más allá del expediente en el que fueron
dictadas, por lo que no es vinculante para la República Argentina.
Nacimiento con vida
Definición El artículo 21 dispone: “Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones

del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace
con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El
nacimiento con vida se presume.”
Los derechos y obligaciones adquiridos por el nasciturus en el momento mismo de

la concepción (es allí donde adquiere la calidad de “persona”) quedan sometidos a
31
una suerte de condición suspensiva: el nacimiento con vida. Ocurrida ella, se

produce su “adquisición irrevocable” de todos los derechos que le correspondan por
filiación; por el contrario, es decir en caso de nacer muerto o sin vida, se extinguirán
retroactivamente la totalidad de los derechos que pudo haber adquirido desde la
concepción.
En una palabra, si el niño nace con vida, mantiene o conserva esos derechos que
adquirió desde la concepción, de manera tal que su nacimiento lo único que hace
es perfeccionar o consolidar esa personalidad que ya poseía.
Medio de prueba Los artículos 96, 97 y 98 del código unificado regulan en materia
de prueba del nacimiento y de la muerte.
En primer lugar, es dable señalar que, prueba por excelencia del nacimiento, así
como sus circunstancias de tiempo, lugar, sexo, nombre y filiación de las personas
nacidas, es la partida del Registro Civil.
Las partidas del Registro Civil asumen el carácter de verdaderos instrumentos

públicos, siempre que estén confeccionadas en debida forma, sean emitidas por
oficiales públicos con competencia para tal fin o que, por las circunstancias en las
que se encuentren, estén autorizados a emitirlas (arts. 289 inc. “b” y 296).
Asimismo, se dispone que el nacimiento ocurrido en el extranjero se prueba con los

instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se produce, legalizado o
autenticado del modo que disponen las convenciones internacionales y, a falta de
ellas, las disposiciones consulares de la República.
Ahora bien, para el supuesto en que no hubiera partida del Registro, porque no hay
registro público o bien porque falta o es nulo el asiento, y quisiera demostrarse el
hecho del nacimiento, se podrá acreditar por cualquier otro medio de prueba, ya sea
una información pericial, testimonios de los médicos o expertos, entre otros.
Presunción El mencionado artículo 21 establece que “el nacimiento con vida se

presume”37; presunción que funciona ante la hipótesis de que existieran dudas al
respecto.
32
Ahora bien, esta presunción admite prueba en contrario, es decir que, si alguien
alegara que el niño nació muerto, debe cargar con la prueba de tal extremo.
Ausencia de la persona
Definición El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las
normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al
procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración. El fin último de esta
regulación es la protección del patrimonio del ausente, pues lo que se pretende es
la designación de un curador especial a los bienes para que estos puedan ser
administrados en debida forma mientras dure el estado de ausencia.
Presupuestos fácticos y jurídicos Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha

desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado
apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo
exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son
insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato. 38
De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia

simple es preciso que:
a) La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias

sobre su existencia;
b) Haya dejado bienes que exijan protección;
c) No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente
resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño
inconveniente de su mandato.
Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar
ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición
se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente; sólo
se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas
medidas necesarias para proteger el patrimonio del ausente.
33
Procedimiento Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para

obtener la declaración de ausencia.
Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el proceso

de ausencia:
a) El Ministerio Público
b) Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente.
La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez el domicilio del ausente;
si éste no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez del lugar donde
existen bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido;
todo ello conforme lo prevé el art.
El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de ausencia

simple, disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe ser citado por
edictos durante cinco días, y, si vencido el plazo no comparece, se debe dar
intervención al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse un defensor al ausente,
debiendo nombrarse un abogado de la matrícula. Asimismo se prevé que el
Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su intervención resulta
imprescindible.
“En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar

las medidas que las circunstancias aconsejan”39 a fin de la preservación del
patrimonio.
Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá por fin
acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si
concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar la sentencia
de declaración de ausencia simple y designar al curador.
Efectos
Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que

realice los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para el
34
supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administración ordinaria,

deberá requerir autorización al juez, la que debe ser otorgada sólo en caso de
necesidad evidente e impostergable.
La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por

apoderado; por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente
(art. 84).
Muerte presunta
Régimen legal.
Casos y términos
La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituye supuestos jurídicos

extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia judicial que declara
el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece
diferencias fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto presunto y en
la necesidad de proteger sus intereses.
El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la

noción o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o
porque la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume su
muerte.
Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los supuestos

extraordinarios.
Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia
de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque
haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.40
Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:
a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de

guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de
35
una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término
de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese

noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso
ocurrió o pudo haber ocurrido.
Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento es

preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella
por el término de tres años, sin requerir la norma que la ausencia de la persona
haya ocurrido en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la muerte
(supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, etc.), como ocurre
en los casos extraordinarios. Por último, el plazo de tres años debe contarse desde
la fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente.
La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al supuesto

ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias
particulares, en las que las posibilidades de supervivencia resultan ínfimas.
Procedimiento para su declaración En primer lugar, debe señalarse que, de

conformidad lo establece el art. 87, cualquier persona que tenga “algún derecho
subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración
de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de
diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente”42 que arrojen
resultado negativo.
La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente.
El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al trámite

del pedido de declaración de fallecimiento presunto.
Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de garantizarle el derecho de

defensa durante la tramitación del juicio.
36
Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes durante
seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín Oficial y en otro que
resulte de importancia.
En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario, o, si el que hubiere,

ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un curador a sus bienes a
los fines de que los administre y conserve.
Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no constituye

presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la
comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.
Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–,
recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado negativo
y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si están
acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer
la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.
Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del
fallecimiento.
Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día presuntivo del fallecimiento:
a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;
b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso y si no está

determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber
ocurrido;
c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque
o aeronave perdidos;
d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del

fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día
declarado como presuntivo del fallecimiento.
37
Efectos de la declaración
En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el punto.
Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el

testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios
deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo inventario. El
dominio se inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la Propiedad,
Registro de la Propiedad del Automotor) con el pre notación del caso, a nombre de
los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no
enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Ahora bien, si, entregados los
bienes, aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin
efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a
petición del interesado.
La conclusión del pre notación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé que
el pre notación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva
del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese
momento puede disponerse libremente de los bienes, es decir que los herederos y
legatarios pasan a tener el dominio pleno.
Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc “b”, la declaración de ausencia
con presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo
que el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.
Reaparición del presunto muerto Ahora bien, si el ausente reaparece, puede

reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado e que se encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.
38
La capacidad de las personas humanas y las Personas Jurídicas
Capacidad de la persona humana
Capacidad de la persona
Noción. Clases
El correcto estudio y la internalización de este concepto es esencial para entender

el resto de la materia. Todo nuestro sistema se basa en las capacidades, por lo tanto
es conveniente prestar especial atención sobre este tema.
Tal como señaláramos anteriormente, la capacidad es uno de los atributos más

importantes de la persona. Este atributo, como hemos expuesto, forma parte del
concepto mismo de persona, pues la capacidad de derecho siempre está presente.
Existen diferentes tipos de capacidades: la de derecho, que es atributo de la

persona, y la de hecho o de ejercicio, que no es un atributo, puesto que puede faltar
por completo.
La capacidad de derecho, también llamada capacidad de goce, se define como la

aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. Esta aptitud se vincula con la personalidad humana, por ello decimos que
es un atributo y por lo tanto no puede concebirse una incapacidad de derecho
absoluta, porque sería contrario al orden natural. (Borda, 2008).
El Código Civil y Comercial, en el art. 22, prescribe “Capacidad de derecho. Toda

persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o
actos jurídicos determinados.”1
39
Por otro lado, la capacidad de hecho o de ejercicio es la aptitud o grado de aptitud

de las personas físicas para ejercer los derechos de los que se es titular o para
ejercer por sí los actos de la vida civil. Es decir que, en este caso, sí se pudieron
adquirir ciertos derechos, pero, por alguna situación en especial, no se los puede
ejercer si no es a través de un representante.
Esta capacidad está expresamente prevista en el art. 23 del código único, que
establece “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial.”2
Comparación. Caracteres
La capacidad de derecho nunca puede faltar de manera absoluta, pues es uno de

los atributos de la persona, es decir que nace concomitante a la existencia de la
persona. Ahora bien, es relativa, pues no se posee de manera total, ya que el límite
para ser titular de derechos no sólo está en los derechos de los demás, sino también
en el interés público.
Distinto es el caso de la capacidad de ejercicio, que puede ser absoluta o restringida

o faltar de manera absoluta o restringida para determinados actos jurídicos. El
principio general del que debe partirse es el de la capacidad, con las limitaciones
que prevé el Código en el art. 24, en orden a las personas incapaces de ejercicio y
las que se determinen en una sentencia judicial, para el supuesto de restricción al
ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de edad, en las condiciones
establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c” y 31 y ss. Del CCCN.
La incapacidad
Noción. Clasificación
Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho. Las

mal llamadas “incapacidades de derecho”, en realidad, son incompatibilidades o
prohibiciones que la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al interés
público. Es decir, son restricciones a la aptitud genérica para ser titular de ciertos
derechos en una determinada relación jurídica.
40
El fin concreto de estas prohibiciones es ése: proteger el interés público y castigar

al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales para
otras personas.
La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona no

tiene aptitud para ejercer por sí misma determinados actos de la vida civil, por lo
que podemos decir que se trata de una persona necesitada de un régimen de
protección jurídica que la ampare y que impida el aprovechamiento, por parte de
terceros, de esa situación de debilidad.
La incapacidad de derecho
Definición. Caracteres
Tal como señaláramos anteriormente, las incapacidades de derecho se presentan

como prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en cuenta distintas
circunstancias e implican la total imposibilidad de adquirir el derecho, contraer el
deber o realizar el acto prohibido, no solamente por actuación propia sino también
por intermedio de otra persona. (Tagle, 2002).
De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los derechos

inherentes al hombre como tal, se desprenden los siguientes caracteres acerca de
los casos de incapacidad de derecho:
a) Son excepcionales. La regla es la capacidad; sólo por excepción se establecen

ciertas incapacidades de derecho en forma de prohibiciones de realizar
determinados “hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”, las que
suelen ser precisas, es decir sin tener carácter general.
b) Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la capacidad de derecho

responde siempre a un interés superior o una razón moral y de buenas costumbres.
41
c) No pueden suplirse por representación: la incapacidad de derecho no puede

subsanarse por representación como se prevé para los incapaces de hecho (Borda,
2008).
Incapacidades de derecho: enunciación ejemplificativa
Las incapacidades de derecho no están sistematizadas en el Código Civil y

Comercial, sino que aparecen diseminadas. Se refieren a prohibiciones o
restricciones en relación con: a) la calidad de las personas que intervienen en el
acto; b) las cosas que constituyen su objeto y c) la clase de acto de acto de que se
trate.
Un ejemplo de incapacidades en razón de la calidad de las personas que intervienen

es el art. 689 del Código Civil y Comercial, que refiere a los contratos que tienen
prohibido celebrar los progenitores con el hijo que está bajo su responsabilidad. Por
caso, no pueden comprar por sí ni por persona interpuesta bienes de su hijo, ni
constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo, ni hacer
partición privada con su hijo de la herencia del progenitor pre fallecido, entre otros
actos.
Un ejemplo de prohibiciones en relación a las cosas es el art. 1002 del código único,
que señala que:
No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o

enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus

auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o
han intervenido;
42
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los

que intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa

sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.3
En lo que toca a prohibiciones con relación a ciertos actos, podemos citar el art.
120, que prevé los actos prohibidos del tutor; el art. 1646 inc. “b”, que establece que
no pueden hacer transacciones “los padres, tutores o curadores respecto de las
cuentas de su gestión, ni siquiera con autorización judicial”4.
La incapacidad de ejercicio
Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la incapacidad

la excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal que establece
quiénes son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en la falta de aptitud
o en la imposibilidad del sujeto para realizar por sí mismo actos jurídicos válidos,
pero esta ineptitud legal puede suplirse a través del instituto de la representación,
previsto en los arts. 100 y 101 del código único.
Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar– han sido establecidas en

interés mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar.
Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de

capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados actos
jurídicos.
Enumeración legal
El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:
Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
43
a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el

alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en

esa decisión.
De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:
a. La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno materno
y aún no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden irrevocablemente
adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se considerará que ella nunca
existió.
b. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de madurez

suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art. 25,
el que dispone que “menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho
años”
. En efecto, el supuesto de análisis refiere que son incapaces de ejercicio las

personas “que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente”, por lo que
incluye a todas las personas que no han cumplido los dieciocho años, salvo: a) el
supuesto de los adolescentes en relación a los tratamientos no invasivos (que
veremos más adelante); b) el caso de los menores emancipados por matrimonio
que gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas (arts. 27 y
28) y c) la persona menor de edad con título profesional habilitante que puede
ejercer profesión sin necesidad de previa autorización (art. 30).
Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para gozar
de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de dieciocho
años.
También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que
no cuenten con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción copulativa
“y”, requiriéndose ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz.
44
En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite,

ya que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación
autónoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).
c. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que, mediante
sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo
partirse siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus limitaciones son de
carácter excepcional. Cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar y expresar su voluntad, el sentenciaste puede
declarar la incapacidad y designar un curador. Por último, comprende a los
inhabilitados por prodigalidad, a quienes se les designará un apoyo para el
otorgamiento de actos de disposición ente vivos y en los demás actos que determine
la sentencia.
Menor de edad y adolescencia
Definición
De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la persona

que no ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor de edad que
cumplió trece años.
Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen dieciocho
años, son “menores de edad”, especificando la denominación de “adolescente” a la
persona menor de edad que ha cumplido la edad de trece años.
Distinción entre menor de edad y adolescente
La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la

niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del
organismo” (RAE, 2015, http://lema.rae.es/drae/?val=adolescencia).
La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el

antecedente de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes (Ley 26.061), creando una categoría jurídica no prevista por la
Convención de los Derechos del Niño, que integra nuestro ordenamiento jurídico
45
dentro del bloque federal de constitucionalidad y define al niño como “todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”8. De tal modo, en nuestro
ordenamiento jurídico, los “adolescentes” son indudablemente niños, sin que el
Código pueda afectar este carácter, por estar consagrado en una norma de
jerarquía superior.
Influencia de los tratados internacionales
El Código Civil y Comercial, en relación al Código de Vélez, ha introducido

modificaciones importantes en la capacidad de ejercicio, a fin de adecuar el derecho
positivo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y a la Convención
Internacional de las Personas con Discapacidad.
De tal modo, el Código Único parte del principio de capacidad y dispone que las
restricciones a la capacidad son excepcionales, establece las facultades judiciales
para la determinación de esas restricciones así como los sistemas de apoyo, la
obligación del juez de oír y valorar las opiniones de las personas interesadas así
como el deber de darle la debida intervención en el proceso, la revisión de la
sentencia en un plazo máximo de tres años ello también acorde a la Ley de Salud
Mental, entre otras modificaciones importantes que introduce en materia de
capacidad.
La Convención sobre los Derechos del Niño consagra la “capacidad o autonomía

progresiva”, sistema que ha sido asumido por el código único, estableciendo que es
de dicha capacidad de donde resulta la autonomía del niño que constituye el
principio general.
La expresión “autonomía progresiva” implica reconocer que el niño es un sujeto de

derecho que tiene necesidades propias y específicas. Por lo tanto, implica la
obligación de darle la participación que corresponda de acuerdo con su edad y
desarrollo, además de respetar su ámbito de autonomía. Éste deberá ser mayor a
medida que transcurren los años, lo que implica que será progresivamente menor
la injerencia de los padres en las decisiones que involucren los intereses del menor.
46
En este proceso, el niño deberá ser escuchado y su opinión deberá ser tenida en
cuenta cuando tenga la edad suficiente para ser su propio portavoz.
Todos estos criterios fueron tomados en consideración cuando se dictó, en el año

2006, la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de los niños, niñas y
adolescentes. Así, la autonomía progresiva fue calificada por la ley como integrante
del interés superior del niño, al establecer que debe respetarse su condición de
sujeto de derecho, edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás
condiciones personales. (Santi, 2012).
El reconocimiento de los derechos y garantías procesales del niño adquiere tal

relevancia que ha dado origen a la Convención Europea sobre el Ejercicio de los
Derechos del Niño, que comenzó a regir el 1 de julio de 2000, y a la cual han ido
prestando adhesión en forma sucesiva los miembros de la Unión Europea.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva Nº 17/02,

del 28 de agosto de 2002, estableció en su art. 10 que, en los procedimientos
judiciales o administrativos que involucren a los niños, deben atenderse a las
particularidades que se derivan de su situación específica, y que se proyectan
razonablemente sobre la intervención personal en dichos procedimientos, aspectos
que son receptados por nuestra ley 26.061 y por el Código Civil y Comercial.
Modo de ejercer los derechos los menores de edad
En primer lugar, debemos sentar la regla según la cual la persona menor de edad
ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, que son los padres,
tutor o curador (sobre este tema volveremos al tratar el instituto de la
representación).
Sin embargo, la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico, salvo que hubiere conflicto de intereses con sus representantes legales, en
los que ejercerán sus derechos mediante asistencia letrada.
47
Alguno de los derechos que pueden ejercer los menores de edad sin necesidad de
que intervengan sus representantes legales son:
a) El menor de edad que ha obtenido título habilitante puede ejercer la profesión por
cuenta propia (art. 30).
b) La persona mayor de dieciséis años es considerada adulta para las decisiones

sobre su propio cuerpo, así como el adolescente tiene aptitud para decidir sobre
tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado o provoquen un
riesgo grave para su vida o integridad física (art. 26).
c) El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los
datos relativos a su origen y puede acceder a ellos cuando así lo requiera (art. 596).
d) Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad

parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias
para su cuidado, educación y salud (art. 644).
e) El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente y asistencia letrada (art. 679).
f) El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio

cuando sea acusado criminalmente (art. 680).
En definitiva, la persona menor de edad debe actuar por medio de sus

representantes legales, salvo en los casos en que el Código establezca que pueden
hacerlo por sí solos (art. 26).
El derecho a ser oído
El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la

Convención de los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho de
los menores a ser oídos, el que implica que, siempre que los menores tengan edad
48
para poder expresar una opinión con fundamento, deben ser escuchados y debe
ser tenido en cuenta su parecer.
De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del niño, en

cuanto se le reconoce mayor intervención en los actos que le competen y afectan.
Este reconocimiento implica destacar la autonomía de la voluntad del sujeto, a pesar
de su condición de menor.
En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en los

procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de
madurez, reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la base de la regla
del discernimiento, en particular en aquellos casos en los que pudiera haber
conflictos de intereses entre el menor y sus representantes legales.
Las decisiones de los menores en el ámbito de la salud
a) Tratamientos no invasivos
El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el adolescente

de entre trece y dieciséis años puede y se considera facultado para aceptar y
consentir por sí mismo ciertos tratamientos, siempre que estos no resulten invasivos
ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o
integridad física.
Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los

aspectos esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser necesario, una
última determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la ley artes y la
costumbre, y, por lo general, será el médico tratante quien decida acerca de la
aptitud del tratamiento, con base en criterios que desde el ámbito médico se van
pautando.
b) Tratamientos que comprometen la salud del menor
Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está en

riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de
sus progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre ambos, se resolverá
49
judicialmente teniendo en cuenta el interés superior del niño y la opinión médica

respecto de las consecuencias de la realización del acto.
c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años
Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es

considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio
cuerpo.
De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores para

dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su cuerpo.
En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá intervenir

la justicia a fin de que se valore la situación concreta del sujeto.
La persona menor de edad con título profesional habilitante. Efectos
La persona menor de edad que ha obtenido un título habilitante para ejercer la

profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización;
consecuentemente, se le otorga la facultad de administración y disposición de los
bienes que adquiera con el producto de aquélla, pudiendo también estar en juicio
civil o penal por cuestiones vinculadas con dicho ejercicio (art. 30 CCCN).
En lo referente a la expresión “por cuenta propia”, se ha entendido que no obsta a

que el menor pueda emplearse, pues sería contradictorio que, si puede trabajar por
cuenta propia, no pueda trabajar en relación de dependencia, máxime teniendo en
cuenta que, en este último ámbito, se encuentra amparado por la legislación
protectoria del derecho del trabajo.
Por el contrario, en los casos del menor sin título habilitante debe tenerse en cuenta
las prohibiciones de la ley 26.390 de Prohibición de Trabajo Infantil y Protección del
Trabajo Adolescente. Así, cabe destacar que la ley laboral prohíbe trabajar a los
menores de 16 años; luego de esa edad, sólo pueden hacerlo, hasta los 18, si
cuentan con autorización de los padres, tal como lo prevé el art. 32 de la ley 20.744.
50
Por último, es dable destacar que los bienes adquiridos por el menor con su trabajo
constituyen un patrimonio especial que queda bajo su libre administración y
disposición, mientras que los bienes del patrimonio general siguen bajo la
administración del representante legal.
Restricciones a la capacidad
Personas con capacidad restringida
Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distinción
Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y con

incapacidad, es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial establece
reglas generales en materia de restricción a la capacidad.
Así, dispone:
Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las

siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando

se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la
capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la
persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en
el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir
información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e)
la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada
que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse
las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. 10
Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las
restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son producto
especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las
51
Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley
26.557).
Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé dos

supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos
señalados en cada sentencia e b) incapacidad de ejercicio absoluta.
De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se
puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece una
adicción o alteración mental permanente o prolongada de entidad suficiente –
elemento biológico- y se estime que de no restringirle la capacidad pueda ocasionar
un daño a su persona o a sus bienes – elemento jurídico; o excepcionalmente
declarar la incapacidad “cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier
modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz”11.
Presupuestos jurídicos y fácticos
La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo no
podrá ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia
(art. 24 inc “c”).
El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes,

siempre tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la persona, favorecer
las decisiones que respondan a las preferencias de la persona tutelada y, de esta
manera, garantizar el respeto de los derechos de la persona protegida.
El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del sujeto,
sino todo lo contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la comunicación, la
comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus
derechos”12.
Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando: a) se

encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de apoyos cualquiera
52
que fuere resulte ineficaz. En este supuesto, el juez deberá designarle un curador
para que represente al incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela).
Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponderá

una sentencia de capacidad restringida y no una declaración de incapacidad
absoluta.
Procedimiento para su declaración
Medios de protección: noción y enunciación. Legitimados.
Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la persona

que padece de alguna discapacidad, son:
a) la declaración de capacidad restringida;
b) la incapacidad, cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es decir

que no puede accionar con el medio que la circunda y los medios de apoyo son
ineficaces y
c) como veremos más adelante, la declaración de inhabilitación en el caso del

pródigo.
Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea ésta absoluta o restringida a

determinados actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las personas
legitimadas a tal fin lo soliciten.
El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas
legitimadas y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la acción. De
ser éste quien lo solicite, deberá presentarse con abogado; de no hacerlo, se le
deberá nombrar un asesor que lo represente.
También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el conviviente

mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unión basada en relaciones
afectivas de carácter singular, público, notorio, estable y permanente de dos
53
personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o
diferente sexo (art. 509).
Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se trate
de un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o
por adopción, en línea recta o colateral y, si fueran por afinidad, sólo hasta el
segundo grado.
Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público.
Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado artículo es taxativa de

las personas que se hallan facultadas para peticionar la declaración de incapacidad.
Sin embargo, en caso de tratarse de personas que no están legitimadas para iniciar
la acción, podrán hacer una presentación ante el Ministerio Público, a fin de que
evalúe la posibilidad de iniciar el proceso. (Rivera y Medina, 2014, p. 157).
Entrevista personal. Importancia
El conocimiento personal del juez con el interesado debe ser obligatorio y no

facultativo. Es por ello que la entrevista personal prevista en el art. 35 del CCCN no
será una facultad sino un deber indelegable en cabeza del juez, quien deberá
asegurarla en cada proceso y previo a dictar cualquier resolución, salvo las medidas
cautelares que puede ordenar en caso de urgencia para garantizar los derechos
personales y patrimoniales de la persona (art. 34).
En la audiencia, deberán concurrir el interesado, el Ministerio Público y al menos un

letrado que ejerza la defensa técnica de la persona.
Esta entrevista es de fundamental importancia, ya que el juez tomará contacto

personal con el padeciente para garantizarle el goce o ejercicio en igualdad de
condiciones con los demás y para darle un trato más personalizado y humanitario,
así como la garantía de acceso directo al órgano de decisión.
54
Intervención del interesado. Competencia
La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y, como tal, puede
aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.
Así, la persona podrá comparecer con un abogado particular y, en caso de no

hacerlo, necesariamente se le deberá designar un defensor que ejerza su defensa
técnica desde el inicio del proceso.
En relación a la prueba que puede acercar al proceso, rige el principio de amplitud

probatoria, pudiendo aportar todos los elementos que hagan a su defensa. Por
ejemplo, podrá proponer el nombramiento de un perito médico que actúe juntamente
con los designados de oficio como medida que hace a la defensa de su capacidad.
Por otro lado, el art. 36 contiene una norma de competencia procesal y establece
que el juez competente para entender en la causa es el correspondiente al del
domicilio de la persona o el de su lugar de internación.
Valor del dictamen del equipo interdisciplinario
Previo al dictado de la sentencia es imprescindible el dictamen de un equipo

interdisciplinario. Este dictamen es una prueba necesaria pues, sin su realización,
no podrá arribarse luego al dictado de una sentencia válida.
Los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluación incluyen las áreas de

psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras
disciplinas o campos pertinentes (Rivera y Medina, 2014, p. 164).
El dictamen deberá ser valorado por el juez junto con los otros elementos traídos al
proceso, quedando a cargo del juzgador la consideración de la incapacidad en la
medida en que ésta impida al sujeto dirigir su persona o administrar sus bienes.
Sentencia. Alcances
55
Luego de la valoración del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con

relación al ejercicio de la capacidad jurídica, considerando especialmente la
voluntad, deseos y preferencias de la persona, y procurando que la afectación de la
autonomía personal sea la menor posible.
De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la acción; b) restringir la capacidad

del sujeto y c) declarar la incapacidad.
La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe señalar los actos y funciones
que la persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome las decisiones
pertinentes, le designará los apoyos que considere necesarios e indicará la
modalidad de actuación, es decir, si la función debe ser cumplida por dos o más
personas, si la actuación debe ser conjunta o indistinta, o si la validez de los actos
jurídicos requieren del asentimiento otorgado por el apoyo.
Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deberá indicar los curadores

que se designan (puede ser una o más personas), permitiendo que la persona capaz
pueda designar quién ejercerá su curatela, ya sea mediante una directiva anticipada
(art. 60), ya sea descubriendo su verdadera voluntad por alguna manifestación (art.
43). En una palabra, la sentencia que limite la capacidad, ya sea en forma total o
parcial, es un verdadero estatuto de cómo debe actuar la persona del incapaz.
Registración de la sentencia
La sentencia que restrinja la capacidad y los sistemas de apoyo que se designen

deben ser inscriptos en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
debiendo dejar constancia marginal en la partida de nacimiento de la persona. Este
régimen, lo que pretende es dar publicidad de la sentencia y, a su vez, resguardar
los derechos de terceros que contraten con la persona a la que se le ha restringido
su capacidad jurídica.
56
Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto, o bien modificadas por una
nueva sentencia dictada, se deberá ordenar la inmediata cancelación o inscripción
registral, respectivamente.
Revisión
La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del interesado.
Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los términos

de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la realización de nuevas
evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma
personal al interesado; de lo que se desprende el rol activo que se le asigna al juez.
En caso de que ello no ocurra, será el Ministerio Público quien deberá instar a que
se lleve a cabo la revisión.
El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con
anterioridad si las circunstancias del caso así lo aconsejan.
Cese de la incapacidad
El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el

juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado, que
dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
El juez competente para declarar el cese de las restricciones será el mismo que en
su momento las había impuesto.
El juez, ante la solicitud de los legitimados –quienes podrán promover un nuevo

procedimiento para determinar el cese de las restricciones a través del dictado de
una nueva sentencia–, podrá disponer el cese total de las restricciones, o bien, que
éste sea sólo sea parcial, en cuyo caso se podrá ampliar la nómina de actos y
funciones que la persona podrá realizar por sí misma o con asistencia de los apoyos.
En efecto, cuando la sentencia haya sido de incapacidad, en el marco del

procedimiento para el cese se podrá dictar una nueva sentencia: a) que resuelva el
cese total y definitivo de la incapacidad; b) que confirme la situación actual; o c) que
57
convierte la incapacidad en capacidad restringida, debiendo especificar las

restricciones y nombrando el o los apoyos necesarios.
En cambio, cuando la sentencia haya sido de “capacidad restringida”, la nueva

sentencia podrá: a) resolver el cese total de las restricciones; b) ampliar o disminuir
la nómina de actos que la persona podrá realizar por sí sola y si requiere de nuevos
apoyos; c) mantener la situación actual sin modificaciones. (Rivera y Medina, 2014).
De acuerdo a lo dicho anteriormente, sea la sentencia que se dicte deberá

inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para la
debida oponibilidad a terceros. Internación de personas
Inhabilitados
Noción. Presupuestos fácticos
De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados los
pródigos, es decir aquellos a quienes, por la mala gestión de sus bienes, en el
sentido de dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea
menoscabado.
El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que padece
una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que, en relación
a su edad y medio social, implica desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral.
Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las
personas del cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad– de
la pérdida del patrimonio, legitimando a promover la inhabilitación al cónyuge,
conviviente, ascendientes y descendientes.
En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a quienes

proteger y prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la persona que se
pretende inhabilitar.
58
Procedimiento de la declaración
Tal como hemos señalado anteriormente, los legitimados a solicitar la declaración

de inhabilitación son el cónyuge, conviviente, ascendientes y descendientes, sin
establecer la norma distinción de grados ni edad, por lo que debe interpretarse que,
cualquiera fuere la edad o el grado, podrán iniciar la acción.
Deberán iniciar la acción ante el juez del domicilio de la persona que se pretende
inhabilitar y acompañar los elementos probatorios. Si bien no está prevista la
evaluación interdisciplinaria dentro del proceso, podría realizarse por interpretación
analógica con lo normado en el art. 50, donde sí se exige en el marco del proceso
para disponer el cese de la inhabilitación.
Por último, es dable poner de resalto que deben aplicarse supletoriamente las
normas previstas sobre incapacidad o capacidad restringida en la medida en que
no sean incompatibles.
Efectos de la declaración
Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona, quien

ya no podrá ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no podrá
ejercer actos de disposición entre vivos, sí los de última voluntad, y para aquéllos
requerirá contar con un apoyo que lo asista. Además de estos actos, el apoyo
deberá asistir al inhabilitado en todos aquellos actos que hayan sido indicados por
el juez en su sentencia de inhabilitación.
La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos de
otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar así a
las personas del cónyuge, conviviente e hijos menores o con discapacidad.
El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los actos

y la modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta sentencia en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de resguardar a los
terceros que contratan con la persona del inhabilitado.
Cese de la inhabilitación
59
El mismo juez que declaró la inhabilitación será el encargado de decretar el cese,

previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la
persona.
La sentencia que se dicte podrá, por un lado, ordenar el cese total de la

inhabilitación, recuperando la plena capacidad jurídica la persona del inhabilitado,
podrá disponer ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o
con apoyo, o bien mantener las restricciones que se habían impuesto sin
modificaciones.
Todo ello dependerá fundamentalmente de lo que aconseje el examen de

facultativos, el que, si bien no será vinculante para el juez, tendrá fundamental
importancia.
La representación y asistencia de los incapaces
La representación necesaria. Definición
El artículo 100 del Código Civil y Comercial establece que las personas incapaces
ejercen, por medio de sus representantes, los derechos que no pueden ejercer por
sí.
Recordamos que estos incapaces a los que refiere el precepto son única y
exclusivamente los incapaces de obrar o de hecho, quienes no podrán obrar por sí
mismos, pero sí a través del instituto de la representación.
La representación legal o necesaria es el medio más eficaz para subsanar los

impedimentos derivados de la incapacidad de obrar, y tiene lugar siempre que el
representante investido de suficiente poder o facultad actúa en nombre y por cuenta
de otro –el representado– sobre el cual recaen los efectos jurídicos del acto
celebrado.
60
La relación entre representante y representado puede provenir de la ley –que es la

representación legal o necesaria– o de la voluntad del representado, en cuyo caso
es representación voluntaria.
La representación que veremos es necesaria, pues no puede faltar, es legal, pues

se impone con prescindencia de la voluntad del representado y es conjunta, pues
se complementa con la actuación del Ministerio Público.
Responsabilidad parental. Tutela. Curatela. Régimen legal.
El artículo 101 del código unificado nos dice quiénes son los representantes legales
de los incapaces y comprende tres instituciones: la responsabilidad parental, la
tutela y la curatela.
Son representantes:
a) Los padres de las personas por nacer;
b) Los padres de las personas menores de edad no emancipadas;
c) El tutor o los tutores que se designen, en caso de falta de padres, o si ambos son
incapaces o privados de la responsabilidad parental o suspendidos en su ejercicio;
d) El o los apoyos designados de las personas con capacidad restringida cuando,

conforme la sentencia, estos tengan representación para determinados actos;
e) El curador de las personas incapaces en los términos del art. 32 del código
unificado.
Persona Jurídica
Persona jurídica
Noción
El artículo 141 del Código Civil y Comercial precisa el concepto de persona jurídica.
Dispone que “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento
61
jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.”
Así, puede conceptualizarse a la persona jurídica como categoría normativa

conformada por una colectividad de individuos o un conjunto de intereses humanos
considerados intelectivamente como un solo ser con individualidad, o como un
centro de imputación con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
y determinar las consecuencias de las diversas concepciones en el ámbito jurídico
(Tagle, 2002).
Según Buteler Cáceres (2000), las personas de existencia ideal son abstracciones
que se originan en la realidad social y representan la posibilidad de los hombres de
unir sus esfuerzos en pos de un fin común; por ello, estos entes se encuentran
provistos de personalidad jurídica y están dotados de capacidad para adquirir
derechos y contra´´er obligaciones.
Importancia actual
La realidad social muestra que el hombre no se relaciona con sus semejantes sólo
en forma individual, sino que forma parte de agrupaciones concretas de todo tipo,
aunando esfuerzos para obtener finalidades compartidas, cuyas actividades
benefician no sólo a los partícipes del grupo, sino también a la sociedad en general.
Así, estas agrupaciones o instituciones en las que se administra un patrimonio en

beneficio de terceros han ido adquiriendo, con el devenir del tiempo, una
complejidad tal que ha determinado la necesidad de unificar ese complejo de
relaciones jurídicas, admitiendo el hecho social subyacente de que la entidad se ha
independizado de los integrantes del grupo para lograr el objetivo o finalidad común
a la que esas personas individuales han servido. Por otro lado, ciertos
emprendimientos no podrían concretarse si no se reconociera la existencia del
grupo como sujeto de relaciones jurídicas, con independencia de los miembros que
lo componen.
De este modo, la personalidad jurídica es entonces el presupuesto de actuación de

los grupos humanos dentro de la sociedad, y su reconocimiento se presenta como
62
una exigencia ineludible para posibilitar el pleno desarrollo de los individuos que
integran una comunidad jurídicamente organizada. (Tagle, 2002).
Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar la

naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal; al respecto de las teorías
existen distintas maneras de agruparlas.
Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:
a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny, parte de la proposición de que el

derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo tanto, la
única persona que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero la realidad
demuestra la necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y administrar
bienes durante esa actuación, por lo tanto sólo pueden lograrlo a través de la
creación de un ente artificial, producto de la ficción, al que denomina “sujeto del
derecho de bienes”; sin embargo, este sujeto no tiene voluntad propia, por eso
actúan por el mismo las personas físicas que lo representan.
b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías parten de la base

de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear un sujeto
distinto, por lo tanto ese sujeto no existe; la base para lograr la protección de la ley
es sólo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre
estas teorías se encuentran las de los patrimonios de afectación y la de la propiedad
colectiva.
c. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus miembros
conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes posturas:
i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurídica es un

verdadero ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa en una
fantasía que asimila biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y
jurídicas. Este grupo a su vez tienen un subgrupo:
63
ii). La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la actualidad y

reemplaza el concepto de la representación de la persona jurídica por el del órgano
de voluntad de la misma
iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas jurídicas
poseen un interés distinto al de los miembros que las componen, entonces este ente
representa la configuración jurídica legal de ese interés
iv). La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la persona jurídica es

una institución, es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un
poder que le procura los órganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros del
grupo social interesado en la realización de la idea, se producen manifestaciones
de comunión dirigidas por órganos de poder y reglamentadas por procedimientos.
El elemento más importante de toda institución corporativa es la idea de la obra a
realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización de una obra o de una
empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la empresa
tiene por objeto realizar la idea. El segundo elemento de toda institución corporativa
es un poder de gobierno organizado para la realización de la idea de la empresa, y
que está a su servicio. Y el tercer elemento de la institución corporativa, para
Hauriou, es la "manifestación de comunión" de los miembros del cuerpo y también
de los órganos de gobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios
a emplear.
Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacando que la persona

jurídica es una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el
mundo del pensamiento jurídico. Comienzo de la existencia
La regla general, de acuerdo al art. 142 del código unificado, es que la existencia
de la persona jurídica privada comienza siempre desde su constitución, siendo la
autorización legal para funcionar la excepción a dicha regla.
64
De este modo, para que se reconozca la existencia del ente ideal, es necesario que
el contrato constitutivo se inscriba en el Registro de Personas Jurídicas; a partir de
allí, los actos realizados se tendrán como realizados por la sociedad.
El art. 169 del Código Civil y Comercial dispone que el acto constitutivo de la
asociación civil debe ser otorgado por instrumento público e inscripto en el registro
correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar. Hasta la
inscripción, se aplican las normas de la simple asociación.
Por su parte, el art. 187 del mismo cuerpo legal establece que la simple asociación
se debe constituir por instrumento público o por instrumento privado con firma
certificada por escribano público. Al nombre debe agregársele, antepuesto o
pospuesto, el aditamento “simple asociación” o “asociación simple”.
Y el art. 195 estatuye que el acto constitutivo de la fundación debe ser suscripto por
el o los fundadores o apoderado con poder especial, si se lo hace por acto entre
vivos, o por el autorizado por el juez del sucesorio, si es por disposición de última
voluntad. El instrumento debe ser presentado ante la autoridad de contralor para su
aprobación.
En consecuencia, frente a los diferentes tipos de personas jurídicas privadas que

contempla el código, la forma de constitución de dichas personas dependerá en
cada caso del tipo de que se trate.
Concepción de la personalidad de las personas jurídicas
Tal como hemos señalado, cuando hablamos de persona jurídica hacemos

referencia a un ente ideal distinto de los´´ socios que lo componen. Este ente cuenta
con capacidad jurídica plena para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación y, por ende, puede adquirir compromisos propios frente a los terceros y
constituye un centro de imputación distinto del patrimonio de los socios.
El principio de la personalidad diferenciada está consagrado explícitamente en el

art. 143 del código, que establece que la persona jurídica tiene una personalidad
jurídica distinta de la de sus miembros y ellos no responden por las obligaciones
contraídas por la persona jurídica, salvo en los casos previstos en la ley.
65
Así, se consagra el principio de separación de patrimonios entre la persona jurídica

y sus miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad de las personas
jurídicas. Este principio opera en relación a los bienes de titularidad de la persona
jurídica, que, por ende, no pertenecen a ninguno ni a todos sus miembros, y en
relación a las obligaciones, ya que ninguno de sus miembros, ni el conjunto de ellos,
es responsable por éstas.
Este principio sólo se puede dejar de lado ante circunstancias excepcionales

previstas en el Código Civil y Comercial o en otras leyes especiales o generales,
como la Ley 19.550 de Sociedades o la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras.
(Rivera y Medina, 2014).
Inoponibilidad de la personalidad jurídica
Cuando el accionar de la persona jurídica esté destinada a la consecución de fines

ajenos a la persona jurídica o constituya un recurso para violar la ley, el orden
público y la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona, procede la
Inoponibilidad de la persona jurídica, es decir que, en tales casos, la actuación del
ente se imputará directamente a los socios, asociados, miembros, controlantes
directos e indirectos que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144 CCCN).
Es decir que la Inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble sentido:

a) la imputación diferenciada, esto es, atribuye la actuación al miembro del ente en
su propia persona;
b) la limitación de la responsabilidad, debiendo responder el miembro ilimitada y

solidariamente por los daños causados.
Clasificación
Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas.
66
La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés

práctico. Lloveras de Res (1995) entiende que son personas jurídicas públicas
aquellas que son titulares de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que son
personas jurídicas privadas las que no los poseen, lo cual determina que las
personas públicas sean reguladas principalmente por el derecho público, y que las
personas jurídicas privadas lo sean por el derecho privado respectivo, sobre todo
en orden a su creación, organización y funcionamiento (Lloverás de Resk, 1995, p.
302). Esta afirmación no importa desconocer que las personas jurídicas públicas
pueden desarrollar parte de su actividad en el ámbito del derecho privado y las
personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo del derecho público, con
lo cual cada una de estas personas se regirá por la rama del derecho que
corresponda a esa actividad.
Personas jurídicas públicas
La persona jurídica pública es aquélla cuya existencia y funcionamiento dependen

del derecho público, aunque parte de su actividad esté regulada por el derecho
privado. Así, para determinar el carácter público de un ente es necesario: 1) la
obligación de la persona jurídica hacia el Estado de cumplir sus fines propios; 2) el
control estatal de la gestión de la entidad; 3) el ejercicio de potestades de imperio.
La inclusión de las personas jurídicas públicas en el Código Civil y Comercial se

hace con un fin meramente descriptivo, ya que la personalidad de estas entidades
resulta de las respectivas disposiciones de derecho público.
Clases
El artículo 146 del Código Civil y Comercial dispone:
Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional,

las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades
autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
67
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros, las

organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad
jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público
resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Católica.20
Cuando el artículo, en el inciso “a”, refiere a “las demás organizaciones constituidas

en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuye ese carácter”, debe
entenderse que abarca los entes públicos no estatales, como lo son los sindicatos,
las obras sociales sindicales, las empresas del Estado, los partidos políticos, entre
otras entidades.
En el inciso “b” del artículo 146, se clasifican los estados extranjeros, las
organizaciones que tengan su personería jurídica reconocida por el derecho
internacional público y “toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable”. La alusión a los estados
extranjeros debe entenderse comprensiva de los estados provincial y municipal,
organizaciones internacionales, supranacionales o regionales, como la
Organización de las Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos, la
Cruz Roja Internacional, la Organización Mundial de la Salud.
Finalmente, en el inciso “c”, se coloca a la Iglesia Católica, debiendo entenderse

que se trata de la religión Católica Apostólica Romana, cuya personería está
expresamente reconocida en la Constitución Nacional.
Por último, es dable aclarar que esta enumeración no es taxativa.
Personas jurídicas privadas
Noción. Caracteres
Las personas jurídicas privadas son aquéllas que tienen reglamentada su existencia
y actividades por el derecho privado aunque dependan de una autorización especial
para funcionar. Es decir que, dentro de las personas jurídicas privadas, tendremos
aquellas que requieren autorización para funcionar, como es el caso de las
asociaciones civiles o las fundaciones, y las que no, como por ejemplo las
sociedades comerciales, el consorcio de propietarios, entre otros.
68
Enunciación
El artículo 148 enuncia a las personas jurídicas de carácter privado.
Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas: a) las sociedades; b)

las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las
iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las
cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en
disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o
resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.-
Tal como hemos señalado en relación a las personas jurídicas públicas, la

enumeración que realiza este artículo es meramente enunciativa.
La Ley 26.994 (ley que aprueba la reforma del Código Civil y Comercial) sustituye
el texto del art. 1 de la Ley 19.550 (Ley de Sociedades) por el siguiente: “Habrá
sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o
intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las
pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima.
La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal”22.
Conforme al concepto precedente, se admite la sociedad unipersonal, toda vez que

establece que ella existe cuando “una o más personas” comparecen a constituirla,
siempre que ello sea “conforme a uno de los tipos previstos en esta ley”, siempre
que el tipo societario permita la constitución por una sola persona, lo que no ocurrirá
en la práctica respecto de las sociedades colectivas, por subsistir la responsabilidad
del socio único, y es imposible en las de capital e industria, en comandita simple o
por acciones, ya que, por su naturaleza, deben contar con dos o más socios. En los
hechos, la sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima y
como sociedad de responsabilidad limitada.
Con respecto a las asociaciones civiles, las simples asociaciones y las fundaciones,
veremos más adelante.
69
En el inciso “h” se incluye como personas jurídicas privadas al “Consorcio de

propiedad horizontal”, y en las disposiciones del Título V del Libro cuarto,
denominado “Propiedad Horizontal”, refiere su naturaleza jurídica y regula su
funcionamiento.
Dentro de ese Título, el artículo 2044 dispone que el conjunto de propietarios de las
unidades funcionales constituye la persona jurídica “consorcio”, es decir que éste
es un sujeto de derecho distinto de los copropietarios de las diversas unidades
funcionales que lo componen.
Por otro lado, el artículo 149 del código único señala que la participación del Estado
en una persona jurídica privada no transforma la calidad de ésta, la que sigue siendo
privada sin importar el grado de participación del Estado y sin perjuicio de que se
prevea un régimen especial en materia de derechos y obligaciones. Esta norma se
aplica no sólo a las sociedades, sino a todo tipo de personas jurídicas de carácter
privado.
Asociaciones civiles
Definición
Las asociaciones civiles son un tipo de personas jurídicas privadas (inc. “b” del art.
148) a través de las cuales se puede realizar múltiples actividades.
A los fines de su constitución, las asociaciones deben cumplir ciertos requisitos y

formalidades, como ser: deben tener por principal objeto el bien común, el interés
general, es decir un espíritu altruista. Este interés general debe interpretarse “dentro
del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales,
religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los
valores constitucionales”24.
Otro de los presupuestos de las asociaciones civiles es que deben evitar el lucro, lo
que las distingue de las sociedades comerciales. Esta ausencia de fin de lucro no
significa que no puedan realizar actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para
seguir cumpliendo con su finalidad específica.
70
De tal modo, el artículo 168 del CCCN prevé “No puede perseguir el lucro como fin
principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros”, es decir, el
fin de obtener réditos económicos no debe ser el principal objetivo de la asociación
civil.
Requisitos de formación
La forma instrumental para constituirse las asociaciones civiles es la escritura

pública, la que deberá ser inscripta una vez que haya sido otorgada la autorización
estatal para funcionar.
De esta manera, lo que dará nacimiento a la asociación civil como tal es la

inscripción en el registro correspondiente; hasta tanto acaezca dicha inscripción,
serán aplicables las normas de la simple asociación.
El contenido del acto constitutivo está precisado en el art. 170 del Código, el que
estatuye que debe contener la identificación de los constituyentes, el nombre de la
asociación con el aditamento “Asociación Civil” antepuesto o pospuesto, el objeto,
domicilio social, el plazo de duración, las causales de disolución, las contribuciones
que conforman el patrimonio inicial de la asociación, el régimen de administración y
representación, entre otros recaudos que establece.
El precepto mencionado establece los requisitos mínimos e indispensables que

deben consignarse en el acto de constitución, pudiendo las partes libremente
establecer cualquier otra cuestión que sea útil para reglar y cumplir los fines de la
asociación, teniendo como único límite la no afectación del orden público, la moral
y las buenas costumbres.
Simples asociaciones
Las simples asociaciones también son personas jurídicas privadas (art. 148, inc.
“c”), que no requieren autorización estatal alguna para funcionar.
La forma por la que se constituyen estos entes ideales puede ser por instrumento
público o por instrumento privado con firma certificada por escribano público,
debiendo consignarse el aditamento “simple asociación” o “asociación civil”.
71
Las simples asociaciones comienzan su existencia como personas jurídicas a partir

de la fecha del acto constitutivo, es decir que, una vez otorgada la escritura pública
o el instrumento privado con firmas certificadas, estos sujetos de derechos goza de
personalidad jurídica.
Están reguladas en los arts. 187 a 192 del Código Civil y Comercial y se prevé que,
en cuanto a su constitución, gobierno, administración, socios, órgano de
fiscalización y funcionamiento, se rigen por lo dispuesto para las asociaciones
civiles, es decir remite a los arts. 168 a 186.
Fundaciones
Noción. Caracteres
Las fundaciones son personas jurídicas con propósito de bien común, sin fines de
lucro, que se constituyen con el aporte patrimonial de una o más personas,
destinado a hacer posibles sus fines. Estos entes carecen de miembros, sólo tiene
órganos de conducción y beneficiarios; por ello, para su nacimiento no se requiere
de una unión de un grupo de personas físicas, sino solamente la existencia de un
sujeto de derecho que es la persona del fundador, quien se convierte en un extraño
cuando la fundación obtiene la autorización para funcionar. (Rivera y Medina, 2014,
p. 464).
Modo de constitución
Las fundaciones deben constituirse necesariamente mediante instrumento público

y solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar.
Este acto constitutivo que crea la fundación debe ser otorgado por el o los
fundadores o apoderado con poder especial, si se hace por acto entre vivos o por
el autorizado por el juez del sucesorio si es por disposición de última voluntad y
debe contener:
a) La identificación de los fundadores, sean personas físicas o jurídicas; b) Nombre

y domicilio de la fundación; c) Objeto preciso y determinado que propenda al bien
72
común; d) Patrimonio inicial, integración y recursos futuros; e) Plazo de duración;

f) Organización del consejo de administración, duración de los cargos, régimen de
reuniones y procedimiento para la designación de sus miembros; g) Cláusulas
atinentes a su funcionamiento; h) Procedimiento y régimen para la reforma del
estatuto; i) Fecha de cierre del ejercicio anual; j) Cláusulas de disolución y
liquidación y el destino de los bienes; k) Plan trienal de actividades.
Confeccionado el instrumento de constitución, deberá ser presentado ante la

autoridad de contralor para su aprobación y una vez aprobada, adquirirá
personalidad jurídica.
Atributos de las personas jurídicas
Noción
La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de

asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad
económica, sino que constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como
medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se
propone.
Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica y que, por ende,
posee atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para determinar la ley
aplicable y la jurisdicción donde puede demandar o ser demandada, la capacidad
siempre de derecho y limitada al objeto para el que se constituyó y el patrimonio, a
los fines del cumplimiento de sus fines.
Nombre.
Régimen legal
El nombre o razón social es un atributo de las personas jurídicas, toda vez que es
necesario a los fines de su individualización y designación que permita distinguirlas.
73
De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir los
siguientes requisitos:
a) aditamento de la forma jurídica utilizada para que los terceros conozcan la

naturaleza y extensión de la responsabilidad, por ejemplo “SRL”, “SA”.
b) cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, ello así a los
fines de que se distingan entre las personas jurídicas.
c) no contener términos contrarios a la ley, el orden público o las buenas

costumbres.
d) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.
e) la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas

requiere la conformidad de éstas, que se presume si son sus miembros.
Domicilio y sede social
El artículo 152 del Código Civil y Comercial regula el atributo domicilio.
En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El término “domicilio”
remite a la indicación genérica de la ciudad, localidad o región donde se ha
constituido la sociedad, mientras que el término “sede” alude al lugar geográfico
concreto (dirección) donde se ha instalado la persona jurídica. Por ejemplo, Córdoba
capital es el domicilio y Bv. San Juan 710 es la sede.
En el estatuto de las personas jurídicas deberá consignarse obligatoriamente el

domicilio y la sede o dirección, esto es, no sólo la ciudad o localidad sino también la
calle, número y designación de la unidad funcional si la hubiera.
Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos, pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.
Por último, prevé que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe
modificarse el estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por el
órgano de administración.
74
Las notificaciones que se realicen en la sede inscripta de la persona jurídica serán

vinculantes, aunque ya no funcione allí, pues lo que se pretende es proteger los
derechos de terceros que contraten con el ente social.
Patrimonio
El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un atributo

y, consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin patrimonio.
Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona jurídica
debe tener un patrimonio”.
Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los socios
se comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de la persona jurídica
con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra.
Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a conformar

el sustrato material de la entidad.
Capacidad de derecho: a) Principio General b) Limitaciones
La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad de

derecho o aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer por sí o
por otros los actos inherentes a los derechos de los que se es titular. La noción de
capacidad de obrar es absolutamente ajena, pues estos sujetos de derechos
siempre actuarán a través de sus órganos o representantes.
La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que tienen

capacidad de derecho para todos los actos y todos los derechos que no les estén
expresamente prohibidos. Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en
razón del principio de especialidad y de la naturaleza de las cosas.
a) El principio de la especialidad: significa que las personas jurídicas tienen

capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la que
ha sido creadas, es decir en función de su objeto y su fin. De tal modo, no
75
pueden celebrar actos que nada tengan que ver son su objeto de creación,
pero ello no significa que no puedan ejecutar los que son convenientes o
necesarios para la mejor obtención de aquél. b) Limitaciones impuestas por
la naturaleza de las cosas: las personas jurídicas no pueden ser titulares, por
ejemplo, de los derechos potestativos.
Representación
Noción. Régimen legal Las personas jurídicas desarrollan su actividad por medio de
personas físicas que actúan en su nombre y por su cuenta, de modo tal que su
gestión es atribuida a la misma entidad. Así, las personas jurídicas actúan a través
de sus órganos, es decir aquellas personas autorizadas a manifestar la voluntad del
ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria para la consecución de sus fines.
El artículo 159 establece una pauta general a la cual debe adecuarse la conducta
de los administradores sociales, disponiendo que los administradores deben obrar
con lealtad con la persona que les encarga la función de administrar sus intereses
y con diligencia, es decir con idoneidad, con aptitud profesional para el exitoso
desenvolvimiento de la clase de actividad que constituye el objeto social.
El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligación de fidelidad del
mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos de representación
de intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9 CCCN). El administrador se debe
conducir con la corrección de un hombre honrado, en defensa de los intereses cuya
administración se le ha confiado, por encima de cualquier otra consideración,
evitando obtener un beneficio particular a expensas de la persona jurídica. Tiene
prohibido contratar con ésta, salvo que se trate de contratos referidos a su actividad
ordinaria y en las mismas condiciones en que el ente lo hubiera hecho con terceros.
Deberá abstenerse de intervenir en la toma de decisiones en las que tenga un
interés contrario a la persona jurídica y no podrá competir con ella. (Roitman, 2006).
En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El

administrador no puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la
persona jurídica. 2) Si, en determinada operación, los tuviera por sí o por interpósita
76
persona, debe hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o
en su caso al órgano de gobierno, y abstenerse de cualquier intervención
relacionada con dicha operación. En estos supuestos se encuentra comprometido
el deber de lealtad, más allá de que se puedan incorporar situaciones no
contempladas normativamente. El deber del administrador de actuar con diligencia
debe examinarse según las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar,
debiendo tenerse en cuenta los siguientes aspectos: 1) La dimensión de la
sociedad. 2) El objeto social. 3) Las funciones genéricas que le incumben y las
específicas que le hubieran confiado. 4) Las circunstancias en que debió actuar. 5)
La aptitud que es común encontrar en personas que administran negocios similares.
Responsabilidad civil
Responsabilidad contractual y extracontractual
La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la

responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales cuanto
la proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados por los
administradores o representantes de la persona jurídica.
Así, los administradores y representantes de la persona jurídica son responsables

ilimitada y solidariamente frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por
los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones
(arts. 160 y 1763 del CCCN).
Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que produzcan
a la persona jurídica, pues quien causa un daño debe repararlo, y solidariamente
entre los administradores que faltaren a sus obligaciones de lealtad y diligencia en
los casos de administración plural. Para que surja la responsabilidad, es necesario
que hayan ocasionado un daño causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o
con ocasión de sus funciones.
El daño se considera ocasionado en ejercicio de la función cuando existe

congruencia entre el daño y la actuación propia de la esfera de competencia del
órgano, cuando es el resultado directo del desempeño de la función. El daño se
77
causa con ocasión de la función cuando el hecho que lo produce es extraño por su
índole, contenido o naturaleza, a la actividad propia del órgano de la persona
jurídica, aunque mantiene alguna vinculación con ésta. Es decir, son actos ajenos
a la función propiamente dicha, pero que sólo han podido cometerse por el órgano
de la persona jurídica en esa calidad. (Tagle, 2002).
Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores respecto

a la persona jurídica es de naturaleza contractual, y es extracontractual respecto de
los terceros. (Rivera y Medina, 2014).
El objeto
El objeto de la relación jurídica
Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas contienen
son de diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de relación y de derecho
subjetivo de que se trate.
Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos o los
derechos humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o
proyecciones que integran la personalidad de la persona física, como su honor,
libertad, integridad física o espiritual; en las que tienen por contenido los derechos
subjetivos potestativos, el objeto está dado por el conjunto de deberes y
prerrogativas de los padres para la educación y pleno desarrollo de la personalidad
de sus hijos. En las que tienen por contenido los derechos reales, el objeto es la
cosa, objeto material susceptible de valor, sobre las que se ejercen las facultades o
prerrogativas del titular.
Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales o
de crédito, el objeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada
prestación y por último, en los derechos intelectuales el objeto es la obra científica,
literaria o artística, la expresión de ideas, procedimientos, es decir, el producto del
intelecto humano. En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser:
cosas, hechos u objetos inmateriales
78
Definición de bienes y cosas
De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de

la Nación se sigue que se identifica a los bienes con la valoración económica.
Se explica allí que, para este fin, no es determinante si son materiales (cosas) o
inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento es
económico y no afectivo. Así, la noción de bien está estrechamente vinculada al
enfoque económico y, por lo tanto, no podría aplicarse a los bienes ambientales, o
al cuerpo, o partes del cadáver.
En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles de
tener un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no sólo los
objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo que en la
naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Desde el
punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto para no abarcar toda la
materialidad ni la utilidad, y por ello “debemos limitar la extensión de esta palabra a
todo lo que tiene un valor entre los bienes de los particulares”.
El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden recaer
sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman
cosas y las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
Distintas clasificaciones
Importancia e interés práctico
El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas

consideradas en sí mismas:
a) muebles e inmuebles;
b) cosas divisibles e indivisibles;
c) cosas principales y accesorias;
d) cosas consumibles y no consumibles;
79
e) cosas fungibles y no fungibles. La importancia de estas clasificaciones radica en

que, según el estatuto que reciba la cosa, el régimen jurídico que se le aplique
variará.
Así por ejemplo, la distinción entre muebles e inmuebles tiene importancia desde
diferentes aspectos:
a) Por un lado, la determinación de la ley aplicable. Las cosas inmuebles se rigen

por la ley del lugar de su situación (art. 2663 del CCCN), mientras que las cosas
muebles se rigen por el domicilio del demandado si se trata de las cosas que lleva
consigo o son de uso personal, o bien por el lugar de situación de los bienes (arts.
2665 y 2666 del CCCN). b) También tiene incidencia en relación al régimen de
prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio por la continuación
de la posesión en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el
tiempo que establece la ley. Así, las cosas inmuebles se adquieren por la posesión
continua de diez años cuando ésta es con justo título y buena fe (art. 1898 CCCN)
o bien, veinte años sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (art.
1899 CCCN). Ahora bien, el dominio sobre cosa mueble se adquiere por la simple
posesión de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles hurtadas o perdidas, en
cuyo caso el dominio se adquiere por la posesión continua y de buena fe de dos
años (art. 1898). Si no hay justo título y buena fe y se trata de una cosa mueble
registrable, se adquiere si se posee durante diez años (art. 1899). c) Asimismo,
esta clasificación influye en los derechos reales. Así por ejemplo, el derecho real de
propiedad horizontal sólo puede recaer sobre inmuebles (art. 2037), tal como el
derecho de superficie (art. 2114) y el de hipoteca (art. 2205). En tanto, el derecho
real de prensa sólo puede recaer sobre cosas muebles no registrables o créditos
instrumentados (art. 2219).
En relación a la división de cosas fungibles y no fungibles, habrá contratos como el

de locación, en virtud del cual se entrega a otra persona el uso y goce temporario
de una cosa a cambio del pago de un precio en dinero (art. 1187); el alquiler o
arrendamiento deberá recaer sobre una cosa no fungible, es decir sobre una cosa
que conserve su individualidad, pues la persona que recibe una cosa para usarla
80
estará obligada al término del contrato a restituir la misma cosa que le fue entregada
y no otra. Lo mismo sucede en el comodato, acerca del cual, el art. 1533
expresamente establece “hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una
cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y
restituya la misma cosa recibida”.
Mientras que el contrato de mutuo, por ejemplo, sólo puede recaer sobre cosas
fungibles, pues el mutuario, al término del contrato, no estará obligado a devolver lo
mismo que recibió sino igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie (art.
1525).
La distinción entre cosas consumibles y no consumibles tiene importancia debido

a que determinados contratos sólo pueden tener por objeto a las primeras y otros
únicamente a las segundas, como el mutuo y el comodato, respectivamente.
Además, la distinción es importante en materia de derechos reales, pues el
usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles, puesto que el
usufructuario y el usuario pueden usar y gozar de la cosa ajena sin alterar su
sustancia.
La clasificación entre cosas divisibles y no divisibles tiene importancia pues, al

dividirse un condominio o la partición de una herencia, sólo las cosas divisibles
pueden ser objeto de partición en especie.
Criterios de distinción
El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas: a) Cosas

consideradas en sí mismas; distingue inmuebles y muebles, cosas fungibles y no
fungibles, cosas principales y accesorias, cosas consumibles y no consumibles,
frutos y productos, entre otros. b) Bienes con relación a las personas; distingue los
bienes pertenecientes al dominio público, al dominio privado del Estado y los bienes
de los particulares. c) Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva;
relativizando los derechos individuales en función de la protección de los derechos
de incidencia colectiva.
81
Inmuebles y muebles. Distintas clases Los artículos 225 y 226 del Código Civil y
Comercial determinan qué debe entenderse por inmuebles y el art. 227, por
muebles.
Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo,
las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo
el suelo sin el hecho del hombre.3 Art. 226: Inmuebles por accesión. Son
inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su
adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman
un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la
voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas
afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario.4
Así, son inmuebles por su naturaleza: el suelo, es decir la corteza terrestre, lo

incorporado orgánicamente a él, como los vegetales, y lo que está debajo de él, es
decir los árboles, ríos, minerales enterrados, etc.
Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas
por su adhesión física al suelo con carácter de perdurabilidad, como son todas las
clases de construcciones, casas, edificios, obras de infraestructuras en general. Las
cosas muebles que se incorporan de manera permanente a todas estas
construcciones, como las estufas de una casa, las ventanas de un edificio, las
barandas, etc. son también inmuebles por accesión, mientras permanezcan en esa
condición (Rivera y Medina, 2014).
El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los muebles
forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin
la voluntad”, por lo que, celebrado un negocio jurídico sobre el inmueble, todo lo que
esté en él, adherido e inmovilizado con carácter perdurable, forma parte de la
contratación, salvo acuerdo en contrario.
Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesión las cosas que se adhieren
transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la explotación del inmueble
o a la actividad del propietario, como ser las semillas puestas intencionalmente por
82
el dueño del inmueble, o los utensilios o máquinas de labranza, los animales

puestos para el cultivo, entre otros. Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebles
las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”.
Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente de un lugar
a otro, movidas ya por una influencia extraña, como son los automóviles, o por sí
mismas, como son los animales que se denominan semovientes.
Cosas divisibles y no divisibles
Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones
reales sin ser destruidas, cada de las cuales forma un todo homogéneo y análogo
tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas
si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En
materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario
corresponde a las autoridades locales.6
Así las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes
presupuestos:
 Que la cosa pueda dividirse de hecho.

 Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo.
 Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa.
Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente, pues, de lo
contrario, podría llegarse a conclusiones desacertadas, como sostener que un
automóvil es divisible pues se pueden separar el volante, las ruedas, las puertas y
esos objetos forman un todo homogéneo. Pero falta el requisito de que sean
análogas en todas las partes y a toda la cosa, por lo que no es una cosa divisible.
Son cosas divisibles el dinero, en general los granos, los líquidos; y no son
divisibles, por ejemplo, los libros. (Rivera y Medina, 2014, p. 507).
Ahora bien, las cosas no podrán ser divididas, aunque se den todos los requisitos
desarrollados anteriormente, si su división convierte en antieconómico su uso. Esto
puede ocurrir con una colección de monedas, por ejemplo, o con la división de la
tierra en parcelas que impidan su adecuado aprovechamiento (en tal caso, ello
83
dependerá de las características del suelo, pues puede influir, para determinar si es
divisible o no, cuán fértil sea la tierra o la extensión del terreno o el clima). Es por
ello que, en materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario
les corresponde a las autoridades locales, pues es un problema de política
económica agraria.
Cosas principales y accesorias
El artículo 229 dispone: “Cosas principales. Son cosas principales las que pueden
existir por sí mismas”7. Por su parte el art. 230 prevé:
Cosas accesorias. Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son
determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su
régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario. Si
las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible
distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo
valor no hay cosa principal ni accesoria.8
Así, son cosas principales las que tienen una existencia propia e independiente de
cualquier otra (por ejemplo un auto); y accesorias las que jurídicamente carecen de
existencia propia por depender de otras, por ello siguen la suerte de la principal.
La calidad de accesorias de las cosas puede manifestarse:
a) Por la accesión física: es el caso de las cosas que natural o artificialmente están
adheridas al suelo del que son accesorias, por ejemplo un edificio.
b) Por la dependencia: es el caso de las cosas muebles adheridas a otras cosas

muebles con el fin de uso, adorno, complemento o conservación. Así, en los
anteojos, las lentes son lo principal y el marco lo accesorio. La calidad de accesorio
se determina por la función o el fin para el que se ha unido, y sólo cuando no pueda
distinguirse la cosa principal de la accesoria se tendrá por principal la de mayor
valor, y si son iguales, no habrá cosa principal o accesoria.
Cosas consumibles y no consumibles
Dispone el art. 231:
84
Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con
el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer
uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse
después de algún tiempo.
Así pues, existen dos clases de cosas consumibles:
a) Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como los alimentos.
b) Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.
Las cosas no consumibles no se extinguen con el primer uso, aunque puedan

consumirse o deteriorarse por el uso más o menos prologado, como los muebles de
una casa, la vestimenta, etc.
Cosas fungibles y no fungibles
Art. 232: “Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de
la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por
otras de la misma calidad y en igual cantidad”.
De la definición legal resulta que la expresión “fungibles” significa “equivalentes”,

“sustituibles”, con lo que las cosas fungibles presentan dos características
esenciales: cada cosa es perfectamente equivalente a otra y pueden ser sustituidas
las unas por las otras, siendo de la misma especie y calidad. Así, una tonelada de
arroz o diez kilos de azúcar de determinada marca son fungibles. Ahora bien, este
carácter no sólo está dado por la naturaleza de la cosa, sino también depende de la
voluntad del sujeto, pues un libro nuevo es equivalente a otro de iguales
características, pero no lo es si se trata de un ejemplar con una especial dedicatoria.
Por el contrario, no son fungibles aquellas cosas que tienen características que las
hacen únicas y, por ende, no pueden ser sustituidas por otras de características
exactamente idénticas, como ser un caballo de carrera, puesto que éste tiene
particularidades.
Frutos y productos
Dispone el art. 233:
85
Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable,
sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones
espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la
industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la
cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa
alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales o industriales y los
productos forman un todo con la cosa, si no son separados.
Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa, pero entre ambas
categorías existen diferencias sustanciales: a) los frutos se producen y reproducen
en forma periódica y regular; los productos no se reproducen; b) la extracción de los
frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa, que continúa siendo la misma;
la extracción de los productos, por el contrario, trae como consecuencia la extinción
paulatina de la cosa (Tagle, 2002, p. 67).
Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como producto. La norma
clasifica los frutos en:
Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente, como las crías de
ganado, la leche de los animales. Frutos industriales: son los que se producen por
la industria del hombre o de la cultura de la tierra, como ser la soja o el trigo que se
obtienen de una cosecha. Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el alquiler
de un inmueble.
Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los productos no
son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con ella mientras estén unidos,
pero, una vez separados, adquieren existencia propia e independiente y deben ser
considerados cosas principales.
El patrimonio
El patrimonio constituye una unidad jurídica compuesta por elementos singulares

que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar o disminuir o aun
86
ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser tal. El patrimonio como universalidad
jurídica está integrado por los bienes materiales (cosas), inmateriales (prestaciones,
derechos) y por las relaciones jurídicas y derechos que se ejercen sobre ellos,
existiendo acuerdo en que integran la categoría de derechos patrimoniales: los
derechos crediticios, reales, y de propiedad intelectual (Rivera y Medina, 2014).
El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoración económica del que es

titular la persona, junto con las cargas que lo gravan, responde al concepto de
patrimonio general, al que se contrapone el de los patrimonios especiales, conjunto
de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen especial.
El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:
Es único e indivisible: la persona no puede ser titular de más de un patrimonio

general.
Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido en su

totalidad como unidad. Es idéntico a sí mismo: las variaciones en los elementos
singulares que lo componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad
jurídica.
Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que están
afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal. En cuanto a
sus caracteres, podemos decir:
Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no es suficiente

por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se trata de supuestos
previstos por la ley. Está sujeto a un régimen legal especial: el patrimonio especial
es independiente del patrimonio general, los bienes que lo integran sólo responden
por determinadas deudas. (Tagle, 2014). Podemos citar, como ejemplos de
patrimonios especiales, el patrimonio de la sociedad, el patrimonio del causante
mientras se mantiene separado del patrimonio de los herederos, el patrimonio del
emancipado constituido por los bienes recibidos a título gratuito, el patrimonio del
declarado presuntamente fallecido durante el período de pre notación, entre otros
El patrimonio
87
El patrimonio constituye una unidad jurídica compuesta por elementos singulares

que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar o disminuir o aun
ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser tal. El patrimonio como universalidad
jurídica está integrado por los bienes materiales (cosas), inmateriales (prestaciones,
derechos) y por las relaciones jurídicas y derechos que se ejercen sobre ellos,
existiendo acuerdo en que integran la categoría de derechos patrimoniales: los
derechos crediticios, reales, y de propiedad intelectual (Rivera y Medina, 2014).
El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoración económica del que es

titular la persona, junto con las cargas que lo gravan, responde al concepto de
patrimonio general, al que se contrapone el de los patrimonios especiales, conjunto
de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen especial.
El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:
Es único e indivisible: la persona no puede ser titular de más de un patrimonio

general.
Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido en su

totalidad como unidad. Es idéntico a sí mismo: las variaciones en los elementos
singulares que lo componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad
jurídica.
Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que están
afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal. En cuanto a
sus caracteres, podemos decir:
Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no es suficiente

por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se trata de supuestos
previstos por la ley. Está sujeto a un régimen legal especial: el patrimonio especial
es independiente del patrimonio general, los bienes que lo integran sólo responden
por determinadas deudas. (Tagle, 2014). Podemos citar, como ejemplos de
patrimonios especiales, el patrimonio de la sociedad, el patrimonio del causante
mientras se mantiene separado del patrimonio de los herederos, el patrimonio del
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emancipado constituido por los bienes recibidos a título gratuito, el patrimonio del
declarado presuntamente fallecido durante el período de pre notación, entre otros
Vivienda
Definición
Los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación,

refieren en relación a este instituto: El derecho de acceso a la vivienda es un
derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que
se dedique un Capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye
al del bien de familia de la ley 14.394. Las modificaciones son importantes, en tanto:
(a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin
familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive
sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos,
aunque no sean parientes ni cónyuges; (b) la afectación también puede ser decidida
por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio
de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la
convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; c) se amplía
la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prevé expresamente la subrogación
real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales,
que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como
extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o de la
expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son:
la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado
pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se
entrega al propietario; la admisión de la retro prioridad registral, en tanto se remite
a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la Inoponibilidad a los créditos
por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios, etcétera.18
El régimen legal de protección de la vivienda, regulado en el art. 244 del CCCN,

tiene un alcance amplio, pues no sólo protege la vivienda donde reside la familia,
89
sino también la persona individual. La característica fundamental de este régimen

es que, una vez afectada la vivienda e inscripta en el Registro de la Propiedad, la
misma se torna inembargable e inejecutable por deudas que contraiga su titular,
aun en caso de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa de
la obligación, si ésta es posterior a la afectación.
Régimen de afectación: presupuestos fácticos
De acuerdo al art. 244 del código unificado, puede afectarse un inmueble destinado
a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor. Es decir que la ley permite
una protección parcial a quien posee un inmueble de gran valor, lo que, por un lado,
asegura la vivienda y, por otro, evita el abuso que significa proteger la vida lujosa
del deudor mientras su acreedor no puede cobrar lo que es legítimamente debido.
Por otro lado, tampoco puede afectarse más de un inmueble, por lo que, si alguien
es propietario único de dos o más inmuebles, debe optar por la subsistencia de uno
solo dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, so pena de considerar
afectado el constituido en primer término.
Inscripción en el registro de la propiedad
La afectación del inmueble al régimen de vivienda debe inscribirse en el registro de

la propiedad inmueble para su adecuada publicidad frente a terceros. Asimismo, la
inscripción produce el efecto de prioridad temporal de la afectación,
la que se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario
(ley 17.801); de esta manera se permite la retroactividad de la registración a través
del sistema de reserva de prioridad regulado en dicha normativa.
Legitimados
Según el art. 245 del CCCN, la afectación de la vivienda puede constituirse:
a) Por actos entre vivos. En este caso se requiere ser titular dominical o, si hay
condominio, la solicitud debe ser efectuada por todos los cotitulares.
b) Mortis causa. Se prevé que la constitución puede hacerse por actos de última
voluntad y, aunque el Código no lo diga, el único acto por el que podría hacerse la
90
afectación es a través de testamento. En este caso, el juez debe ordenar la

inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, del Ministerio Público o de
oficio en el caso de que hubiere incapaces o personas con capacidad restringida.
c) Constitución judicial. Finalmente, se prevé que la afectación pueda ser decidida

por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio
de divorcio o que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia,
si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
Beneficiarios
Según el art. 246 del CCCN, son beneficiarios del régimen las siguientes personas:
a) El constituyente b) Su cónyuge c) Su conviviente d) Los ascendientes o
descendientes del constituyente e) En caso de que el constituyente no tenga
cónyuge, conviviente, ascendientes, ni descendientes, pueden ser beneficiarios los
parientes colaterales del constituyente siempre que convivan con él.
Desafectación y cancelación de la inscripción.
La desafectación y cancelación de la inscripción
a) A solicitud del constituyente; si está casado o en unión convivencia inscripta, se

requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es
incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada vía
judicial.
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto

de última voluntad. Ahora bien, en los casos que exista cónyuge supérstite o
conviviente, o beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, el juez resolverá
lo que estime más conveniente.
c) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos

previstos o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios.
d) En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada.
91
Desafectada y cancelada la inscripción registral, la vivienda dejará de gozar de los

beneficios que concede el régimen estudiado y, por lo tanto, la misma será
ejecutable y embargable.
Los hechos jurídicos
El hecho jurídico
Definición de causa eficiente de los derechos
Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurídicas,

tenemos también otra noción cuya importancia procuraremos destacar: la causa
eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurídicas nacen, se modifican,
transforman, transmiten o extinguen.
Los hechos jurídicos son todos los acontecimientos que, según el ordenamiento
jurídico, producen el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas (art. 257 CCCN).
Cuando nos referimos a los hechos jurídicos como causa eficiente, debe entenderse
que el suceso o acontecimiento está previsto de antemano por la ley, para que,
según las circunstancias y siempre que se reúnan los requisitos que impone una
determinada norma, produzca efectos jurídicos. Por ejemplo, el nacimiento con vida
es causa eficiente porque, luego de que se produce, el ser humano adquiere
automáticamente, con carácter definitivo e irrevocable, la personalidad jurídica.
En el Código Civil y Comercial se encuentran regulados en el Título IV del Libro I,

Parte General; en este título se trata con gran extensión la teoría de los hechos y
actos jurídicos.
92
Los hechos jurídicos se clasifican en hechos externos o naturales y hechos

humanos. Los primeros son aquellos en los que no interviene para nada la conducta
humana, como el nacimiento, la muerte, la destrucción natural de una cosa, el
derrumbe de un edificio por un terremoto, etc. Estos, si bien son hechos en los que
no intervino la voluntad del hombre, son jurídicos en tanto producen consecuencias
para el derecho.
Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se considera que son
voluntarios si son realizados con discernimiento (capacidad general de razonar, de
conocer, que aumenta a medida que el sujeto crece o madura), intención (la
posibilidad de dirigir la voluntad hacia lo querido o deseado sobre la base del
discernimiento) y libertad (la posibilidad de movimiento, libertad física, y la
posibilidad de decidir sin presión externa, libertad moral). Los hechos involuntarios,
son los ejecutados sin discernimiento o sin intención o sin libertad y no producen
obligaciones salvo que causaran daño en otro y se enriqueciera con ello el autor del
hecho; la obligación se producirá según la medida de ese enriquecimiento.
Los hechos voluntarios, a su vez, se dividen en lícitos e ilícitos, según sean

conformes o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilícitos pueden ser: delitos
(se supone la intención de causar un daño) o cuasidelitos (se causa el daño aunque
no haya habido intención; es por culpa: imprudencia, negligencia o impericia), y los
lícitos son los actos jurídicos y pueden ser los simples actos lícitos.
Diferencia entre simple acto lícito y acto jurídico
El artículo 258 del código único define al simple acto lícito “como la acción voluntaria
no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas”
; Mientras que el art. 259 del mismo cuerpo legal brinda el concepto de acto jurídico
y refiere que “es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.”
Así las cosas, la principal diferencia entre ambos es que el simple acto lícito no tiene
por fin inmediato crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas, sino
93
que, por el contrario, carece de este fin inmediato y sus efectos jurídicos se darán
prescindiendo de la voluntad del agente y por la simple circunstancia de haberse
colocado en la situación prevista por la norma como supuesto de hecho. Por
ejemplo, el que hace reparaciones urgentes en la propiedad de un amigo ausente
no tiene en miras (o sea, no tiene por fin inmediato) entablar una relación jurídica
(el arreglo de una casa), sino simplemente prevenir un perjuicio patrimonial al amigo
ausente. La ley es entonces la que establece, más allá de la intención de esta
persona, que el beneficiado por esa reparación debe indemnizar al amigo
benefactor y dentro de la medida del beneficio que obtuvo por los gastos hechos
por su amigo.
Por su parte, los actos jurídicos tienen por fin inmediato adquirir, modificar, extinguir
relaciones o situaciones jurídicas. Es decir que el acto jurídico es el acto de
autonomía privada mediante el cual simplemente se persigue un fin práctico
autorizado por el ordenamiento.
Ahora bien, ¿para qué determinar la distinción entre actos jurídicos y simples actos
lícitos? Ello así, por el régimen aplicable. En efecto, si estamos frente a una
categoría como la de los simples actos lícitos, que producirá efectos por designio
legal y con independencia del querer del sujeto, no serían entonces aplicables las
normas del Código en materia de elementos, vicios e ineficacia de los actos
jurídicos, quedando cada acto regido por lo que se disponga en cada hipótesis. Esto
nos lleva a señalar otra distinción entre el acto jurídico y el simple acto lícito: el
primero siempre es voluntario, mientras que el segundo es indiferente que lo sea,
requiriéndose cuanto mucho que el sujeto cuente con discernimiento. (Rivera y
Medina, 2014).
Hechos jurídicos
Hechos: 1- naturales o externos. Por ej.: muerte, nacimiento, destrucción total de

una cosa
2- Hechos humanos a) Actos voluntarios -Simple acto lícito (art. 258)
94
- Acto jurídico (art. 259)
b) Actos involuntarios (art. 261)
. La voluntad jurídica
Definición. Importancia
La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurídicas juega un

papel fundamental. Así, Butler Cáceres (2000) explica que, si partimos de los
atributos de las personas y, dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la
voluntad o la aptitud de voluntad es el presupuesto primario, indispensable de la
capacidad de hecho.
Asimismo, señala que, si se tiene en cuenta el domicilio, dentro de éste se encuentra

el real o voluntario, el que se constituye por la voluntad soberana de una persona
capaz, en cuanto esté materializada de un modo concreto. En relación a los
contratos, hay contrato cuando dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales
(art. 957 CCCN). En definitiva, lo que quiere poner de manifiesto el mencionado
autor es que la voluntad individual, mirada en sí misma y a través de su ejercicio
efectivo, a través de su declaración y condicionada de antemano por la ley, es el
factor predominante destinado a reglar las relaciones jurídicas de carácter privado.
Enunciación de los elementos internos y externos
95
Internos: discernimiento intensión y libertad
Elementos de la Voluntad jurídica
Externos: Manifestación de la voluntad
Voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta

por un hecho exterior”.
Los actos voluntarios son aquellos ejecutados con discernimiento, intención y

libertad, presupuestos estos que integran el elemento moral o interno del acto
voluntario, además del elemento material o externo, que es la manifestación de la
voluntad. Cada elemento interno, como se verá, puede verse obstado por
determinadas circunstancias como la minoridad, la declaración de incapacidad o
vicios, o el error, dolo o violencia, que afectarán a uno o varios de esos elementos,
ocasionando la involuntariedad del acto.
El discernimiento. Definición
El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, a la madurez

intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias. Se trata,
en definitiva, de tener una conciencia cabal de nuestras propias acciones, de su
conveniencia e inconveniencia, de su bondad o maldad, de su licitud o ilicitud
(Buteler Cáceres, 2000). Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya
alcanzado y puede faltar por la edad o por cuestiones de salud mental.
El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues, en tanto el primero es

una cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar y comprender, la
capacidad es la cualidad o aptitud jurídica de obrar, de ejercer actos válidos. En una
palabra, se puede tener discernimiento y ser sin embargo incapaz, como los
96
menores mayores de diez años que, conforme la ley (art. 261, inc. “b” del CCCN),
poseen discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por ende son responsables de
sus consecuencias, y sin embargo son incapaces de obrar, por lo que no pueden
celebrar actos jurídicos válidos por sí mismos (Tagle, 2002).
Causas obtativas del discernimiento
El artículo 261 del código único reza
Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al

momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona
menor de edad que no hay cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona menor
de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en
disposiciones especiales.
Tal como hemos señalado anteriormente, el discernimiento es uno de los elementos

necesarios para que exista voluntad jurídica, por lo que la ausencia de éste conlleva
la involuntariedad del acto. La falta de discernimiento determina la falta de aptitud
del sujeto para hacer uso de la autonomía privada y no se produce a raíz de vicio
alguno sino por una circunstancia inherente a la aptitud intelectual general del
sujeto.
Las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos grandes grupos:
aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente de la inteligencia
(minoridad, en tanto inmadurez; puntos “b” y “c”) y las que importan considerar que
el sujeto no estaba en pleno uso de sus facultades intelectuales al realizar el acto
(privación de la razón, punto “a”).
Respecto a la privación de razón, ésta puede ser de dos clases según la falta de
razón refleje alguna clase de patología más o menos permanente o bien un
oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y sólo relacionado con el acto en
cuestión; circunstancias que incidirán en los extremos a acreditar en un eventual
juicio y, todo ello, debiendo tener en cuenta los alcances concretos de la inhabilidad
del sujeto en caso de que hubiera sido objeto de una declaración (Rivera y Medina,
2014).
97
En relación a la edad, debe señalarse que, de acuerdo al sistema que adopta el

Código Civil y Comercial, según el cual se presume, sin admitir prueba en contrario,
que las personas obran con discernimiento a partir de determinadas edades, éstas
deben ser capaces de distinguir entre actos lícitos y actos ilícitos.
En el caso de actos ilícitos, la ley ha entendido que el ser humano capta antes la
noción de lo bueno y de lo malo que la apreciación de lo que para él puede ser
conveniente o inconveniente y, por ello, presume, sin admitir prueba en contrario,
que los menores mayores de diez años tienen discernimiento para ejecutar actos
ilícitos y por ende habrán de responder por sus consecuencias, es decir que
responderán civilmente con su propio patrimonio. Esto, sin perjuicio de la
responsabilidad de los padres y del derecho de repetición que, en razón de este
discernimiento, estos tienen contra sus hijos (art. 1754 CCCN).
En cambio, respecto de los actos lícitos, la ley considera que se tiene discernimiento
desde los trece años, pero no para todos los actos, sino sólo para que aquellos que
la ley expresamente les permite realizar, como ser: la persona adolescente de entre
trece y dieciséis años puede tomar decisiones respecto de aquellos tratamientos
que no resultan invasivos; a partir de los dieciséis años, el adolescente puede tomar
decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo (art. 26 CCCN); puede ejercer
profesión si ha obtenido título habilitante aunque sea menor de edad (art. 30 CCCN).
La intención. Definición
Se ha definido la intención como el discernimiento aplicado al acto concreto de que

se trata. Es representarse los motivos determinantes de la acción y tener Aun
cuando haya discernimiento, puede faltar la intención. Ya veremos, más adelante,
que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o bien el dolo y en ese
caso faltará la intención. Pero, a la inversa, la intención presupone siempre el
discernimiento, ya que no se puede concebir intención sin discernimiento (Buteler
Cáceres, 2000). En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los
alcances de un acto determinado.
La libertad. Definición
98
La libertad consiste en el imperio de sí, en la posibilidad de elección sin coacción,

en la determinación propia, la independencia de la voluntad. Consiste en la
posibilidad de elegir entre distintas opciones sin presiones de ninguna naturaleza.
Este concepto comprende dos aspectos: la libertad física y la libertad moral o libre
albedrío. Así, la libertad moral es la espontaneidad en la determinación adoptada
por la persona, sin ningún influjo extraño que pueda torcerla o desvirtuarla. La
libertad física es el poder material de hacer lo que de antemano se ha resuelto hacer,
o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha resuelto no hacer.
Elemento externo
La manifestación de la voluntad: noción
Tal como hemos señalado anteriormente, la voluntad jurídica debe manifestarse a

través de un hecho exterior. Esta exigencia luce razonable, dado que, de no existir
alguna exteriorización, el mero suceso interno no puede ser valorado por el
ordenamiento. Es decir que una voluntad no manifestada no es de interés para el
derecho, ya que, sin exteriorización, no sólo no puede haber hecho voluntario, sino
tampoco involuntario: a los efectos legales, en ambos casos no habría modificación
alguna susceptible de ser aprehendida por el derecho (Rivera y Medina, 2014).
Ahora debemos preguntarnos: ¿qué sucede en aquellos casos en los que la

voluntad interna no coincide con la declarada?
Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementos internos y

el elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo del derecho. Sin
embargo, puede haber falta de coincidencia; por ejemplo, cuando se expresa algo
que no se tiene la intención de expresar, algo diferente a lo querido. En estos casos
se plantean cuestiones relativas a la posibilidad de que esos actos sean válidos y,
además, a los criterios de interpretación que se deben utilizar para determinar qué
es lo correcto, si lo que se quiso o lo que se manifestó. Respecto de este dilema se
han planteado teorías que trataron de dar respuesta y que son explicadas con gran
claridad por Tagle (2002). Señala la mencionada autora que, en la doctrina jurídica
99
moderna, el problema de la divergencia es resuelto por dos teorías opuestas: la

teoría de la voluntad y la teoría de la declaración.
 La teoría de la voluntad, también conocida como teoría francesa, expuesta

originariamente por el alemán Savigny, considera que el efecto jurídico se
produce por consecuencia de la voluntad interna y no por la declaración que
de ella se hace. Es decir que, para este teoría, el elemento importante es el
elemento interno o voluntad real, en tanto que la declaración o elemento
externo no es más que el medio de dar a conocer la voluntad real, por lo
que, en caso de divergencia, debe darse preeminencia a la intención efectiva
del agente.
 Por otro lado, la teoría de la declaración, o teoría alemana, sostiene que la
voluntad interna carece de relevancia jurídica puesto que no es conocida por
el derecho sino a través de sus manifestaciones exteriores, por lo que sólo
la declaración de voluntad tiene valor y merece respeto.
 En otro orden de ideas se encuentran las teorías intermedias, que advierten
que, llevadas a sus extremos, la teoría de la voluntad real y la de la
declaración resultan inaceptables; la primera porque protege
exclusivamente el interés del autor de la declaración, dándole la posibilidad
de impugnarla cuando no coincide con la voluntad interna, lo que atenta
contra la seguridad jurídica. La segunda, a la inversa, lesiona el principio de
autonomía de la voluntad sobre el que se construye toda la teoría del acto
jurídico.
De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto, elaboran
soluciones que combinan la necesidad de respetar la real intención de las partes
con la seguridad y confianza que deben prevalecer en las relaciones jurídicas. Así,
la teoría de la responsabilidad considera que debe respetarse la voluntad interna, a
menos que la divergencia entre la manifestación y la voluntad real sea producto de
la negligencia del declarante, en cuyo caso, éste deberá soportar las
consecuencias. Por otro lado, la teoría de la confianza afirma que la declaración
debe prevalecer sobre la voluntad interna cuando haya suscitado legítima
expectativa en el destinatario, y siempre que éste no haya obrado culposamente al
100
no poner la debida atención que le habría permitido captar los elementos objetivos
que indicaban la falta de voluntad.
Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en el Código

Civil y Comercial Argentino?
Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamente establezca

cómo debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones demuestran que se ha
acogido como principio rector la doctrina de la voluntad, haciendo predominar la
voluntad real del agente sobre la declaración. Esto se evidencia en la
reglamentación de la teoría general del acto voluntario, en la recepción de la teoría
general de los vicios de la voluntad, en la consagración del respeto al principio de
la autonomía de la voluntad que importa la facultad de los particulares de reglar sus
relaciones jurídicas.
Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se encuentra atenuado

en diversas disposiciones particulares, en resguardo del valor seguridad en el tráfico
jurídico, y tienen eficacia ciertas declaraciones de la voluntad no obstante su
discordancia con el íntimo querer del sujeto que las realiza.
Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe, la
confianza o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de la declaración.
Ello sucede en la adopción del error reconocible (arts. 265 y 266), en la
preeminencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos –como en la ejecución
e interpretación de las relaciones jurídicas (arts. 9, 10) –, así como en el no amparo
del dolo recíproco (art. 272) ni de la simulación dirigida a perjudicar terceros (Arts.
333 y 334). (Rivera y Medina, 2015).
Los diversos modos de manifestación de la voluntad
El elemento externo es la declaración de voluntad, la conducta por la cual el sujeto

exterioriza o manifiesta su voluntad. A este elemento alude el art. 262 del Código
Civil y Comercial “Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse
oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho
material”.
101
Este precepto contempla la manifestación de la voluntad expresa, que se da cuando

hay un signo exterior sensible emitido por el declarante con el único objeto de dar a
conocer su voluntad concreta. Esta declaración positiva puede concretarse a través
de:
a) Manifestación verbal. La manifestación de la voluntad por medio de la palabra

hablada, si bien es un medio que traduce exactamente la voluntad interna del
emisor, tiene el inconveniente de que éste puede más tarde negar o alterar lo dicho,
haciendo muy difícil probar su existencia, por lo que sólo se utiliza en actos de menor
importancia.
b) Manifestación escrita. Ésta se traduce en la exteriorización de la voluntad en un

cuerpo de escritura que contiene la voluntad de quien la emite. Es la que mayores
garantías ofrece, ya que da certeza plena, pudiendo estar contenida en instrumento
público o privado. Es la más conveniente sin dudas, pues, al quedar consagrada por
escrito, adquiere fijeza y por ende otorga seguridad, ya que facilita la prueba de la
declaración de voluntad.
c) Manifestación por signos. Esta declaración consiste en la utilización de gestos o

actitudes dirigidos a otro u otros respecto de determinados objetos, permitiendo
lograr un significado único e inconfundible. Es decir, hay una actitud física del sujeto
que no deja lugar a dudas sobre su voluntad interna. Por ejemplo, quien levanta la
mano en un remate para hacer una postura, o quien levanta la mano en la votación
de una asamblea. d) La última parte del artículo alude a “hechos materiales”; aquí
salimos, sin embargo, del campo de las declaraciones para pasar al de la mera
manifestación, con lo cual se ingresa al terreno de la exteriorización tácita de la
voluntad (Rivera y Medina, 2014, p. 602).
Por otro lado y en continuidad con el punto “d”, tenemos la manifestación tácita o
indirecta de la voluntad, que, a diferencia de la positiva, no tiene por fin dar a conocer
la voluntad de manera directa, sino que ésta se infiere del comportamiento del
sujeto. El artículo 264, prevé: “Manifestación tácita de la voluntad. La manifestación
tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con
certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una
102
manifestación expresa”. 24 Debemos señalar que, para que exista manifestación

tácita de la voluntad, hay tres condiciones que deben darse: a) que se trate de actos
por los que se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, es decir
que se pueda inferir la existencia de una voluntad en determinado sentido; b) que
no se exija una expresión positiva y c) que no haya una declaración expresa
contraria. Ejemplos de este tipo de manifestación son la remisión de deuda del
acreedor que devuelve a su deudor el pagaré sin protesta o reserva, la adquisición
por parte de quien ha recibido mercadería y la consume, llevar materiales al lugar
de una obra para realizarla.
Por último, tenemos el silencio como manifestación de voluntad. En primer lugar,

debemos decir que hay silencio en sentido jurídico cuando una persona no
manifiesta su voluntad con relación a un acto jurídico, ni por una acción especial
destinada a este efecto ni por una acción de la que se pueda inferir la voluntad. Es
decir, es la abstención, la omisión, callar.
El artículo 263 del Código Civil y Comercial dispone
Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una

interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al
acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse
que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o
de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. 25
Conocemos el viejo adagio que dice “el que calla, otorga”. Este adagio no tiene
vigencia dentro del orden jurídico, donde la regla es que el silencio es un signo
negativo: el que calla ni afirma ni niega. El silencio sólo excepcionalmente puede
constituir un modo de manifestación o declaración de la voluntad tácita.
Estos casos de excepción son: a) Cuando haya obligación legal de expedirse.

Cuando la ley impone la obligación de pronunciarse y el obligado guarda silencio,
éste es considerado como una manifestación de voluntad. Por ejemplo, quien,
debiendo absolver posiciones, no concurre o se niega a responder, queda confeso
en todos los hechos que surgen de la relación de preguntas (art. 417 del CPCCN).
103
b) Cuando las partes hubieren dispuesto un deber de expedirse en el marco de un

contrato. Si nos inclinamos por el efecto obligatorio de los contratos, estaríamos
frente a un supuesto similar al primero; sin embargo, también es posible considerar
que ese silencio es una declaración, ya que podría haberse pactado que el silencio
tenga ese valor, en tanto signo inequívoco particular (Rivera y Medina, 2014). c)
Cuando los usos y costumbres impongan el deber de expedirse. En los casos donde
el ordenamiento positivo prevé que la costumbre es fuente de derecho (art. 1) e
impone el deber de pronunciarse, el silencio será considerado como manifestación
tácita de voluntad. Es decir, nuevamente estaríamos ante un caso donde hay deber
legal de manifestarse. d) Cuando hay una obligación de explicarse a causa de una
relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Cuando se puede
relacionar el silencio actual con la conducta precedente del sujeto, las circunstancias
autorizan a presumir que el silencio importa una manifestación de voluntad
concordante con sus manifestaciones precedentes. Así, por ejemplo, si me proveo
de libros con una de las tantas editoriales que trabajan en Córdoba y tengo de
antemano este trato: que todas las obras de derecho civil que aparezcan mes a
mes, me las deben enviar; si al mes siguiente no las devuelvo, ello significará que
las he comprado y deberán cargarlos en mi cuenta. El silencio está de antemano
erigido en declaración de voluntad.
Vicios de los actos voluntarios
Los vicios de la voluntad
Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la definición de voluntad

jurídica según la cual: es la voluntad sana y manifestada que genera, modifica,
transforma o extingue relaciones o situaciones jurídicas.
Esta voluntad, tal como señalamos anteriormente, está condicionada por la trinidad
de: discernimiento, intención y libertad. Ya dijimos que el discernimiento es la
aptitud general de conocer, la facultad de discurrir, es tener conocimiento pleno de
las consecuencias de los actos.
104
Respecto del discernimiento, éste existe o no en caso de que hayan causas

estativas, pero no es pasible de vicios. En cambio, en relación a los otros dos
elementos, intención y libertad, sí pueden concurrir vicios. Así, respecto a la
intención, pueden afectarla los vicios de error o ignorancia o el vicio del dolo. En
estos casos, no habrá intención. Y, respecto de la libertad, pueden concurrir la
fuerza irresistible o la intimidación.
El error. Noción
El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en un

conocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa noción
acerca de alguno de los elementos de las circunstancias vinculadas al acto que se
ejecuta o a su régimen legal.
Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falso conocimiento
se dé respecto de una norma jurídica aplicable a una determinada situación o
relación jurídica o se le dé un alcance distinto; o sobre las circunstancias o
elementos fácticos que hacen al negocio o relación jurídica de que se trate.
También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la persona haya

cometido la falsa noción por ella misma o haya sido inducida a la falsa creencia.
Y entre error esencial o accidental: el primero es el que recae sobre la naturaleza

del acto, su objeto, la causa principal, las cualidades sustanciales de la cosa o la
persona del otro contratante; el segundo es el que recae sobre algún accesorio de
la cosa.
Finalmente, el error puede ser excusable o inexcusable, según haya habido culpa o
no del agente en el yerro (Rivera y Medina, 2014).
El error de derecho. Definición. Principio general
El error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de una norma

jurídica, o interpretar su significado de una manera distinta a la real, o hacer una
aplicación inexacta de esa norma a una situación jurídica que no la regula, o atribuir
a un hecho o una situación jurídica una calificación jurídica incorrecta, o suponer en
105
vigor una norma inexistente. En una palabra, es la defectuosa imputación de las

consecuencias jurídicas vinculadas a una determinada relación o negocio, en razón
de una falsa noción sobre el alcance, sentido y significación de la ley (Tagle, 2002).
El artículo 8 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de inexcusabilidad. La

ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no
está autorizada por el ordenamiento jurídico”.26
De este modo, el precepto establece el principio general de que nadie, so pretexto

de ignorancia, podrá impedir la fuerza obligatoria de la ley o eludir las sanciones o
responsabilidades que la ley impone en razón de nuestros propios actos. Ello así,
pues, si a cada uno le fuese permitido aducir el desconocimiento de las leyes para
eludir las consecuencias que emanan de sus prescripciones (para sustraerse de las
obligaciones que la ley impone), estaríamos ante un verdadero caos jurídico, pues
ningún derecho podría subsistir y no habría seguridad jurídica. Ahora bien, este
principio no es absolutamente rígido, ya que puede ceder ante excepciones que
contemple el ordenamiento jurídico; así también cuando, por una interpretación
judicial, se pueda hacer mérito de las situaciones de vulnerabilidad.
Error de hecho. Definición. Caracteres
El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa noción que recae sobre los
elementos o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica de
que se trate. Éste puede recaer en el contenido o presupuesto del acto, así como
en la identidad de las personas, en la naturaleza o características de las cosas o los
hechos materiales constitutivos de la conducta.
El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontáneo y esencial, ello de
acuerdo lo prescribe el art. 265 del código único, que prevé “Error de hecho. El error
de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral
o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario
para causar la nulidad”. 27
Así las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por quien lo ha sufrido,
debe tratarse de un error esencial, espontáneo y además reconocible.
106
El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un bien o un hecho
diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad,
extensión o suma diversa a la querida; sobre la cualidad sustancial del bien que
haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las
circunstancias del caso; sobre los motivos personales relevantes que hayan sido
incorporados expresa o tácitamente; sobre la persona con la cual se celebró o a la
cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración (art. 267 del
CCCN); en una palabra, sobre los aspectos primordiales del acto.
El error es espontáneo si se ha cometido por una falsa noción de la persona misma

y no porque la otra parte del negocio jurídico la indujo a error, pues sería un error
provocado.
Es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la

naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 266 del
CCCN). El error debe ser reconocible en los actos jurídicos bilaterales –por ejemplo
el contrato– y en los actos unilaterales recepticios, en los que la declaración va
dirigida a otra persona y, una vez conocida por ella, comienza a producir efectos
(por ejemplo una oferta contractual, una notificación de la cesión del deudor cedido).
Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona debe comportarse

diligentemente, y sólo se habilita la anulación del acto a favor del emisor cuando el
yerro tendría que haber sido conocido por el receptor de haber actuado con
diligencia. Es decir que lo que hay que determinar es si la persona afectada por la
declaración del que yerra estuvo o no en condiciones de percibir que el emisor se
había equivocado y, en consecuencia, de haberle advertido, ya que, de ser
efectivamente así y no haberlo hecho, sería anulable el acto por haber actuado de
mala fe.
Lo que la ley pretende es que ambas partes sean diligentes al celebrar un negocio
y leales la una con la otra: al emisor se le exige que no declare cualquier cosa sin
medir las expectativas que genera y al receptor, que, de percibir que se está
incurriendo en error, se lo advierta a la otra parte para que pueda rectificar, so pena
de poder incurrir en reticencia dolosa (art. 271 CCCN). (Rivera y Medina, 2014).
107
En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la declaración implica

que, si ella no conoció el error ni lo pudo conocer actuando con una normal
diligencia, el acto viciado por error y, por ende, involuntario, produce la plenitud de
sus efectos.
Clases de error. Efectos.
Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de error. Así,
tenemos por un lado la gran distinción entre error de hecho y error de derecho; tal
como señalamos, el primero recae sobre los elementos o circunstancias fácticas
vinculadas al negocio o a la relación jurídica de que se trate, sobre el dato de hecho,
contenido o presupuesto del acto, sobre la identidad de las personas; mientras que
el error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de una norma
jurídica o interpretar su significado de una manera distinta a la real o hacer una
aplicación inexacta.
Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categorías: error esencial y error
accidental.
El error esencial, regulado en el art. 267 del Código Civil y Comercial, es el que
afecta los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla distintos
supuestos.
a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie jurídica del
acto que se celebra, produciéndose una divergencia o falta de concordancia entre
la declaración o comportamiento de una de las partes y la representación de lo
declarado o actuado. Por ejemplo, cuando alguien presta algo a quien entiende que
se lo están regalando.
b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree celebrar un
negocio jurídico respecto de un determinado objeto o de un determinado hecho y,
en realidad, se trata de una cosa o hecho distinto. Puede afectar la individualidad
de la cosa, por ejemplo: creo estar comprando un terreno en un determinado lugar
y lo estoy comprando en otro; en su especie: por ejemplo, en una venta de granos,
el vendedor ha entendido que se trata de cebada y el comprador de trigo; error sobre
108
la cantidad, extensión o suma, este error de cantidad no debe consistir en un mero

error en el cálculo.
c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades sustanciales

de una cosa, todas las partes y todas las propiedades de una cosa, sin las cuales
dejaría de ser lo que ella es. Es decir, no sólo debe tratarse de una cualidad de la
cosa sino que esa cualidad se ha tenido en mira al contratar, es decir, no debe ser
accidental. En una palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son las cualidades
esenciales de la cosa, que son aquellas que las partes esperaron encontrar en el
objeto adquirido y que fueron especialmente tenidas en cuenta, como también el
supuesto de que, sin esas cualidades, el acto no se habría celebrado, cuestión que
debe ser apreciada conforme a las circunstancias del caso.
d) Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento moral, es decir,
el motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al pertenecer al fuero interno
de cada sujeto, los motivos sólo pueden llevar a una anulación cuando surjan
expresa o implícitamente del acto, ya que, de lo contrario, se estaría perjudicando
a la otra parte, que no tiene forma de conocer lo que pensaba el otro. Así, quien
compra un automóvil creyendo por error que el suyo no tiene arreglo no podría, una
vez advertido de la realidad de las cosas, demandar la nulidad del acto, ya que se
trata de motivos ajenos al vendedor.
e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre alguno
de los sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la identidad de uno de ellos
o de sus cualidades. Este error es causa de nulidad solamente cuando la
consideración de la persona ha sido causa determinante para su celebración, como
la donación hecha a una persona a quien se toma por otra, o en las obligaciones
intuitae personae; pero no es causa de nulidad cuando la persona del contratante
es indiferente, como en el caso de un prestamista, vendedor o locador.
Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el error en la
transmisión. El primero consiste en que lo querido queda desvirtuado en su
manifestación externa por distracción, apresuramiento o inadvertencia. Esta
categoría tiene dos variantes: la primera, cuando hay una divergencia entre la
109
voluntad interna y la declaración, que puede darse al haber escrito algo incorrecto
(lapsus calami) o empleado palabras no queridas (lapsus linguae), por ejemplo, si
escribo “compro” cuando, en realidad, quiero decir “vendo”. La segunda variante se
da cuando ni siquiera tenía la intención de manifestar algo, por ejemplo: si alguien
ingresa a una sala de remate y levanta la mano para saludar, y se interpreta que
está ofertando.
El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor que,

encargada de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del negocio
jurídico, la expresa desvirtuándola. Ambos errores, tanto en la declaración como en
la transmisión, pueden referirse a cualquiera de los casos de error esencial y, por
ende, invalidar el acto. (Rivera y Medina, 2014).
Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible es el que
justifica la nulidad del acto y por ende pueden ser invocados por quien lo ha sufrido
a fin de que se deje sin efecto el acto celebrado, pues se ha viciado la voluntad o,
más precisamente, el elemento interno “intención”.
Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en la manera en
que la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y el negocio deviene
exactamente lo que la víctima del yerro pensaba celebrar desde un principio. Así las
cosas, desaparecido el error, desaparece la causa que da origen a la anulación y el
consecuente derecho a reclamarla por parte de quien antes se veía afectado, todo
ello de conformidad al art. 269 del código único.
Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las cualidades no
sustanciales de las cosas o sobre los motivos no determinantes del acto, por lo que
no acarrea la nulidad. El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé “Error de
cálculo. El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su
rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento”.
El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el acto, se

establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el cálculo para fijarlo,
se adicionan mal las cuotas que integran el saldo del precio, etc. En la práctica, este
110
error no invalida el negocio jurídico, pues del acto mismo se puede llegar a la
voluntad real y determinar que es un error. Esto es así siempre que no fuera
determinante del consentimiento, pues en ese caso se convertiría en error esencial
y habilitaría a la nulidad del acto (Rivera y Medina, 2014).
El dolo. Diversas acepciones
La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como elemento intencional

del acto ilícito, es la intención o propósito de causar un daño; b) en el ámbito
obligacional, el dolo es la deliberada intención de no cumplir pudiendo hacerlo y c)
como vicio de la voluntad, en tanto interviene en la formación del acto jurídico,
consiste en maniobras engañosas empleadas por una de las partes para inducir a
la otra a celebrar un determinado acto jurídico.
Definición de dolo como vicio de la voluntad.
Requisitos
El régimen legal aplicable al dolo como vicio que afecta la intención en los actos
voluntarios está contenido en los arts. 271 a 275 del Código Civil y Comercial. El
art. 271 expresa:
Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación

de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la
celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción
dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.29
De tal modo, el dolo es toda maniobra tendiente a engañar, a fin de inducir a alguien
a la realización de un acto que no habría sido celebrado de no mediar este vicio.
Puede consistir tanto en una acción como en una omisión dolosa. En el primero se
realizan maniobras o ardides destinados a provocar una falsa visión en la víctima
para que realice un acto que, de otra manera, no habría decidió ejecutar; en tanto,
111
en el segundo, se aprovecha el engaño de otro, pese a no haber realizado nada

concreto para que cayera en el mismo.
Para que el dolo provoque la invalidez del negocio jurídico, será imprescindible que
concurran las siguientes circunstancias: a) Que el dolo haya sido esencial, es decir
grave, determinante de la voluntad. b) Que haya ocasionado un daño importante. c)
Que no haya habido dolo recíproco, es decir de ambas partes.
Dolo esencial e incidental. Efectos
El artículo 272 del Código prevé “Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la
nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño
importante y no ha habido dolo por ambas partes”30.
De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante, causa eficiente
del consentimiento del engañado para la celebración del acto y puede ser invocado
para anularlo. Para determinar si el dolo es esencial, habrá que verificar que se
reúnan los cuatro requisitos que fija el precepto:
Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engaño, astucia o ardid.
La conducta o maniobra empleada debe ser apta para inducir a engaño a una
persona que pone la diligencia necesaria en los asuntos, calidad que ha de ser
evaluada en función de las circunstancias y condiciones personales del sujeto
engañado. Debe ser determinante de la voluntad: ello es así cuando, de no haber
mediado el engaño, el sujeto no hubiere celebrado el negocio jurídico. Ésta es la
principal diferencia con el dolo incidental que seguidamente veremos. Debe probar
un daño importante: el artículo no sólo requiere que la víctima haya sufrido un daño,
sino que éste haya sido de relevancia, con cierta significación para la persona que
lo sufre, pero no sólo de significación económica, pues puede tratarse de un daño
moral. (Tagle, 2002).
Ausencia de dolo de ambas partes: quien obra con dolo no puede pretender que
se anule el acto alegando el cometido en su perjuicio por la otra parte. Ello así, pues
se trata de una exigencia negativa, cuyo fundamento radica en la regla de que nadie
puede alegar la propia torpeza. Además, se trata de un deber moral que deben
112
presidir las relaciones entre las personas, por ello “quien juega sucio no tiene
derecho a exigir juego limpio” (Rivera y Medina, 2014, p. 626).
Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o más requisitos que
exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como vicio. El dolo incidental
no afecta la celebración del acto, sino sus condiciones. Es decir, la parte que lo sufre
lo habría celebrado aun de no haber mediado el engaño, aunque en condiciones
distintas; por ende, no es causa de invalidez del acto, aunque quien lo comete debe
resarcir los daños causados de conformidad al art. 275 del Código Civil y Comercial.
Finalmente, debemos señalar que el dolo esencial y el dolo incidental pueden ser
directo, si es cometido por una de las partes del acto jurídico, su dependiente o
representante; o indirecto, si proviene de la conducta de un tercero ajeno a la
relación de que se trata para beneficiar a alguna de las partes. Una y otra clase de
dolo afecta la validez del acto.-
La violencia. Noción
La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permite auto

determinarse sin influencias mayores a las habituales. Precisamente, la violencia
importaría una influencia superior a la tolerable: consiste en ejercer coerción sobre
una persona para obligarla a realizar un acto. Nuestro Código emplea los
términos “fuerza irresistible” e “intimidación” para referirse a la violencia como vicio
de la voluntad que excluye la libertad. Así, la violencia en términos jurídicos es la
coerción que por distintos medios se emplea sobre una persona para obligarla a
ejecutar un acto que no estaba dispuesta realizar. La violencia se presenta en dos
formas diferentes: la fuerza irresistible, que tiene lugar cuando se excluye la
voluntad mediante el empleo de una presión física irresistible o de malos
tratamientos corporales; o bien, la intimidación o amenazas que inspiran en la
víctima el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave que suprime su libertad
en el obrar.
113
Principio general: inexcusable
Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor

de sufrir un mal grave e inminente que no se pueden contrarrestar o evitar en la
persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La
relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del
amenazado y las demás circunstancias del caso. 31
Así, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a través de

dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o intimidación.
La fuerza irresistible es la coacción física o material que suprime la libertad

constriñendo al sujeto a obrar en determinado sentido o a dejar de hacerlo. Se trata
de una fuerza suficientemente grave como para impedir a la víctima repelerla (Tagle,
2002).
Esta fuera gravita sobre la persona de quien la padece a modo de reducirla a mero
instrumento pasivo de la voluntad y del designio de otro. Indiscutiblemente invalida
el acto jurídico. Por una parte, entenderemos que el acto no sólo no es voluntario,
sino que anti voluntario y por otra parte, que en este caso se configura un tipo penal,
vale decir cuando se ha ejercitado violencia sobre una persona humana. (Buteler
Cáceres, 2000, p. 259).
Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste en inspirar
temor por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el ánimo y la libertad
de obrar para que el amenazado ceda en perjuicio de sus propios intereses.
Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para crear el temor
racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a la situación del amenazado
y las demás circunstancias del caso (art. 276 del CCCN). La gravedad se valorará
teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que pueden ser de naturaleza patrimonial
o no; la vida, la salud, la honra, la reputación, la intimidad, etc.– del propio
amenazado, así como de cualquier otro sujeto en tanto y en cuanto se demuestren
aptos para alterar la conducta del afectado. Asimismo, el mal amenazado ha de ser
inminente, no necesariamente presente o actual, pero sí de realización en un lapso
114
más o menos próximo, de modo que no pueda evitarse a tiempo ni reclamarse el

auxilio de la autoridad pública para impedir la amenaza o defenderse de ella.
Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un significado más

amplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece ciertamente de relevancia. La
amenaza puede recaer sobre cuestiones que el amenazado no quiere revelar
(deshonra por la revelación de hechos inmorales, intimidades indicativas de hechos
de esa naturaleza) o situaciones en que las características de las amenazas obstan
a que la persona se decida a recurrir a la autoridad pública o adoptar otro tipo de
medidas para contrarrestarlas. En definitiva, lo relevante no es siempre la
temporalidad próxima, sino la convicción de la dificultad o imposibilidad para
contrarrestarlas o evitarlas.
Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de sus

modalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecución del acto, pues,
si el sujeto, por otros motivos, igualmente lo habría celebrado, no puede considerare
que el vicio de violencia haya excluido la voluntariedad.
Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una de las partes
del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe reparar los daños (art.
278 del CCCN).
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños no es un requisito

para que se configure el vicio de violencia. Sin embargo, en la práctica al ser un
ataque a la integridad de la persona, la violencia siempre apareja un daño al menos
de naturaleza moral. Quien deberá resarcir será la parte del acto o el tercero autor
de la violencia; ahora bien, si proviene de un tercero, pero ésta era conocida por la
otra parte, se le atribuye la condición de cómplice y responde solidariamente, aun
cuando hubiera tomado conocimiento a posteriori y guardara silencio al respecto.
115
Los actos jurídicos: elementos, forma, prueba, vicios e ineficacia
Los actos jurídicos
Acto jurídico
El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los siguientes
términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”.
Así, dentro de las clasificaciones y su clasificaciones en las que se funda el Código,

tal como hemos señalado en el Módulo 3, el acto jurídico se presenta como un hecho
humano –acto– voluntario y lícito que tiene además la particularidad de tener por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.
De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico:
1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario, es decir

ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Esta voluntad interna debe
traducirse en una acción material que la dé a conocer.
2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del derecho, pues
no podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos contrarios al ordenamiento
mismo. De modo que, cuando aparece en sus elementos lo contrario a la ley, al
orden público o a las buenas costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que,
en consecuencia, es inválido.
3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés que la ley

considera digno de tutela, característica sobresaliente del acto jurídico porque en
ella se manifiesta el aspecto funcional del negocio jurídico como instrumento
116
destinado a cumplir una función económica social. Este aspecto funcional es el que
permite distinguir el acto jurídico de otros actos que, siendo voluntarios y lícitos, no
son actos jurídicos, ya que la voluntad no está encaminada a establecer relaciones
jurídicas, o no tiene por objeto inmediato la producción de efectos jurídicos (Tagle,
2002).
Elementos esenciales
En relación al sujeto:
Voluntad, capacidad, parte otorgante y representante
En la estructura del acto jurídico se distingue el contenido que lo integra,

conformado por las reglas establecidas por los sujetos en ejercicio de la autonomía
privada, de los elementos que concurren a formarlo. Estos últimos son los
elementos esenciales que, por ser tales, constituyen el negocio jurídico. Ellos son:
los sujetos, el objeto, la causa y la forma.
Diferentes personas o sujetos pueden intervenir en el otorgamiento de un acto

jurídico, por lo que corresponde distinguir entre partes, otorgantes y representantes.
Las partes: son las personas o sujetos que, con la declaración de voluntad, ejercen
una prerrogativa jurídica que les es propia, por repercutir directamente en su esfera
de interés patrimonial o extramatrimonial. Es decir, son los sujetos a quienes se
imputan las relaciones jurídicas que el acto tiene por fin establecer, aquellos cuyos
derechos se crean, modifican, transfieren, extinguen, etc.
Los otorgantes: son quienes intervienen en la celebración de un acto emitiendo la

declaración de voluntad que conforma su contenido. Generalmente, quien otorga el
acto es la parte, pero en muchas ocasiones ocurre que quien otorga el acto no es
la parte, sino otro sujeto que obra en su representación.
Los representantes: son quienes, en virtud de una autorización legal o convencional,

emiten una declaración de voluntad en nombre, por cuenta y en interés de otra,
117
denominada representado. Según la naturaleza de la autorización para obrar en

nombre de otro, los representantes son legales o voluntarios.
Ahora bien, la validez del acto jurídico en relación a los sujetos depende de dos
requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.
La exigencia de la capacidad supone la aptitud para ejercer por sí mismos actos

jurídicos válidos –capacidad de ejercicio– por lo que, tratándose de una persona
menor de edad, el acto será válido cuando se trate de aquél que la ley autoriza
otorgar (por ejemplo, el supuesto de que el adolescente puede decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos ni comprometan su
salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física).
En cuanto a la voluntariedad, supone que el sujeto haya obrado con discernimiento,

intención y libertad, debiendo concurrir los tres elementos integrantes de la trinidad
que condiciona la voluntariedad de los actos.
OBJETO
En relación al objeto: requisitos de validez
En cuanto al objeto del acto jurídico, el art. 279 del Código Civil y Comercial dispone
que:
El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley,
contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los
derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un
motivo especial se haya prohibido que lo sea. 5
De tal modo, los requisitos del objeto de los actos jurídicos son:
a) Posibilidad: el objeto del acto jurídico no debe ser imposible, requisito que se
predica no sólo de los hechos sino también de los bienes. La imposibilidad para
causar la nulidad del acto debe ser: originaria, es decir, debe estar presente desde
que el acto se celebró, sin perjuicio del supuesto de convalidación previsto para los
actos jurídicos sujetos a plazo o condición suspensiva (art. 280); absoluta, el objeto
debe ser imposible para todos y no sólo para el sujeto obligado. Si la imposibilidad
118
es parcial, el acto no es necesariamente nulo; quien pretendió adquirir un derecho

sobre un objeto parcialmente imposible puede dejar sin efecto el contrato o
demandar la parte que existiese (art. 1130) (Rivera y Medina, 2014).
b) Determinabilidad: el objeto del acto jurídico debe ser determinado o determinable.

Este requisito surge de los arts. 1005 y 1006 del CCCN, que regulan el objeto de
los contratos. Así, es determinado cuando legal o convencionalmente se prevén los
mecanismos o herramientas que permitan precisarlo en el momento del
cumplimiento del acto y es determinable cuando se establecen los criterios
suficientes para su individualización. En caso de que el objeto fuera absolutamente
indeterminable, el acto podrá ser declarado nulo.
c) Licitud: cuando la conducta que constituye el objeto del negocio está prohibida,
el acto tiene un objeto ilícito.
d) Hechos contrarios a la moral, a las buenas costumbres y al orden público: este

recaudo impone la conformidad del objeto con la moral, las buenas costumbres y el
orden público. Generalmente, el concepto de buenas costumbres se identifica con
la moral, y respecto al orden público se ha entendido que es lo esencial para la
convivencia que puede variar en el tiempo y en el espacio. En estos supuestos, la
sanción será la nulidad absoluta.
No lesivos de los derechos ajenos a la dignidad humana: serían hechos lesivos de

los derechos ajenos, por ejemplo, los actos fraudulentos, debiendo señalar que en
tal caso el acto es inoponible, y no nulo.
Por otro lado, los hechos lesivos de la dignidad humana, quedan comprendidos
entre otros supuestos, los actos cuyo objeto lesione la intimidad personal o familiar,
la honra, la reputación, es decir, cualquier derecho personalísimo. Finalmente, el
precepto mencionado prevé “un bien que por un motivo especial se haya prohibido
que sea”, hace referencia por ejemplo a las cosas muebles que no pueden
hipotecarse o los inmuebles que no pueden prendarse. Este recaudo, supone falta
de idoneidad del objeto, es decir, imposibilidad jurídica. Asimismo, están
comprendidos en este supuesto, aquellos bienes cuya comercialización está
119
prohibida, armas, algunos medicamentos, estupefacientes, etc. (Rivera y Medina,

2014, p. 644).
Por último, debe señalarse que, si el objeto del acto jurídico no cumpliere los
recaudos señalados, podrá ser declarado nulo. La nulidad absoluta o relativa, como
ya veremos, dependerá de qué tipo de interés se vea afectado, pues, si se afecta el
interés general, será absoluta, y relativa si es particular.
En relación a la causa: causa del acto jurídico
El artículo 281 del Código define la causa señalando que
La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido

determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados
cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o
tácitamente si son esenciales para ambas partes.
Como se advierte, para el Código no sólo se entiende por causa el fin inmediato que
ha sido determinante de la voluntad, esto es, sin el cual el acto no se hubiera
realizado, sino que también se reconoce la misma jerarquía a los motivos –móviles
indirectos o remotos– en tanto hubieran sido incorporados al acto por las partes y
hubieran sido esenciales para su celebración.
Así, el Código toma en cuenta la causa en tanto fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad, como así también
los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en
forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes (Benavente,
2014).
La causa es un elemento esencial del negocio jurídico, lo que surge de los artículos
1013 y 1014 del Código. Estos artículos reafirman los principios de necesidad de
causa, que debe existir en la formación, subsistir durante su celebración y
mantenerse durante la ejecución del contrato, determinando que la falta de causa
implicará, según los casos, la nulidad, adecuación o extinción del contrato.
Asimismo, el art. 1014 sanciona con nulidad a todo contrato con causa contraria a
la moral, al orden público o a las buenas costumbres, sanción que se extiende al
120
supuesto en que ambas partes lo hubieran concluido por un motivo ilícito o inmoral,
dejando a salvo el caso en que, si sólo una de ellas hubiera obrado por un motivo
ilícito o inmoral, carecerá de derecho a invocarlo frente a la otra parte, pero la parte
inocente podrá reclamar lo que ha dado sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido.
Presunción. Acto abstracto
El artículo 282 del Código Civil y Comercial introduce el principio de presunción de

causa fin, según el cual el acto es válido aunque la causa –final– no esté expresada
o sea falsa pero esté fundada en otra verdadera.
Así, el precepto consagra que se presume la existencia de causa aunque no esté

explicitada en el negocio, mientras no se demuestre lo contrario.
Por otro lado, el mencionado artículo establece que el acto es válido aunque la
causa sea falsa si se funda en otra verdadera. De tal forma, la falsedad de la causa
no provoca por sí misma la invalidez del negocio sino que invierte la carga de la
prueba. Acreditado que la causa es falsa, quien pretende mantener el acto deberá
probar que el negocio tiene causa y que ella es lícita.
En relación al acto abstracto previsto en el art. 283 del CCCN, debemos señalar que
es aquél en el cual la causa no está presente o visible y, en principio, no influye en
su validez o eficacia, pero no significa que no la haya.
En los actos causados, la carencia, ilicitud o falsedad de causa determina su

invalidez; en los abstractos, esas circunstancias no juegan inicialmente cuando el
acreedor pretende el cumplimiento –es decir, el deudor no podría invocarlas como
defensas frente a la acción del acreedor–, pero, una vez que ha pagado lo que se
le reclamaba, puede accionar contra el acreedor para obtener la restitución de lo
pagado.
No se trata de que el acto abstracto no tenga causa fin, sino de que lo relativo a ella
no obsta al éxito de un reclamo del acreedor fundado en un título suficiente, lo que
será debatido con posterioridad e independientemente de aquel reclamo.
121
Se cita como ejemplo el caso del firmante de un título circulatorio comercial, como
un cheque, pagaré o una acción de sociedad anónima, especialmente cuando son
al portador, cuya negociación se efectúa en instrumentos en los que no consta la
causa y su circulación va a tener eficacia con prescindencia de la causa (Marino,
2015).
En relación a la forma: noción
La forma como elemento esencial del acto jurídico es el modo de exteriorización de

la voluntad o de las voluntades jurídicas, el elemento exterior y sensible por el que
se manifiesta el contenido inmaterial que es la voluntad o voluntades orientadas a
producir efectos jurídicos. (Tagle, 2002).
La forma en sentido estricto, forma impuesta o legal, es el conjunto de las

prescripciones de la ley respecto de las modalidades que deben observarse en la
celebración de ciertos actos jurídicos bajo pena de invalidez.
Como veremos más adelante, hay supuestos en que la ley establece el modo en
que debe manifestarse la voluntad para la trascendencia jurídica del acto, mientras
que en otras circunstancias se admite que los particulares elijan libremente el modo
en que han de expresar su voluntad.
Elementos accidentales
Las modalidades. Enumeración
Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurídico aquellas

disposiciones accesorias introducidas por las partes, que modifican los efectos
normales del tipo legal, subordinando a un acontecimiento futuro la adquisición de
un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido, postergando su exigibilidad,
o imponiendo un deber jurídico excepcional y accesorio al adquirente de un derecho.
Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonomía de la voluntad,

pueden introducir a los actos jurídicos son: a) condición; b) plazo; c) cargo.
La condición: Definición. Clases. Efectos
122
El artículo 343 del CCCN establece:
Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos, por

la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e
incierto. Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran
compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de
un derecho a hechos presentes o pasados ignorados.7
Concepto
El artículo en comentario define la condición como la cláusula por la que las partes
subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto. De este
concepto surgen los caracteres de la condición: a) debe ser un hecho futuro, b)
incierto.
a) El acontecimiento al que se subordina la eficacia o resolución de un derecho ya

adquirido debe ser incierto, contingente, “que puede o no llegar a suceder”,
característica esencial y propia de la condición que la distingue del plazo, que es
también un hecho futuro pero necesario o fatal.
b) Además, el hecho previsto como condición ha de ser futuro, lo que le da

incertidumbre. Si se tratara de un hecho pasado o presente no habría incertidumbre.
Aunque puede ocurrir que las partes ignoren que el hecho ya ha ocurrido; aquél
sería incierto subjetivamente, pero ello no basta para que exista condición.
Clases de condición
El mencionado artículo refiere en su título a “especies” de condición, aludiendo tanto

a la condición suspensiva como a la resolutoria.
La condición suspensiva supedita la plena eficacia de la relación jurídica a la

realización de un hecho futuro e incierto previsto como condición, con lo cual se
origina un derecho eventual ya que, si la condición no se cumple, el acto jurídico no
podrá perfeccionarse. Es decir, cuando la condición es suspensiva, el acto no
produce sus efectos sino a partir del momento en que aquélla se cumple.
123
Por el contrario, la condición es resolutoria cuando lo que depende del hecho

incierto y futuro es la extinción del derecho ya adquirido. Ello implica que los efectos
del acto comienzan a producirse desde el momento mismo de la celebración del
acto, pero cesan si la condición no tiene lugar.
Por su parte, el art. 344 del CCCN prevé las condiciones prohibidas, disponiendo la
nulidad del acto jurídico cuando se haya establecido el acto sujeto a un hecho
imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el
ordenamiento jurídico o que dependa exclusivamente de la voluntad del obligado.
Además, establece que la condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la

validez de la obligación si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva, pues ello
supone que, en definitiva, nada se ha constituido, y tal obligación se considera pura
y simple, sin que nada pueda afectar su existencia. Cabe señalar que, si se hubiere
pactado una obligación de no hacer una cosa imposible como condición resolutoria,
ésta anula la obligación.
Finalmente, la norma prevé que se tendrán por no escritas las condiciones que
afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o
religión, o decidir sobre su estado civil; debiendo entender que el dispositivo es
meramente enunciativo y por lo tanto comprensivo de otros casuismos que
impliquen afectar las libertades individuales.
Efectos
De acuerdo al art. 346 del CCCN, la regla general es que, cumplida la condición,
sea ésta suspensiva o resolutoria, produce efectos hacia el futuro, lo que implica
que el acto jurídico bajo la modalidad suspensiva cobrará eficacia el día del suceso
previsto como condición; en el caso del negocio jurídico bajo condición resolutoria,
producido el acontecimiento, se extinguirán los efectos a partir de ese momento.
La excepción es que las partes libremente modifiquen dicho efecto hacia el futuro,
dándole a la condición –suspensiva o resolutoria– efectos retroactivos.
124
Conforme al artículo 348 del Código, el cumplimiento de la condición suspensiva

convierte en puro y simple el derecho del acreedor. Esa conversión produce efectos
desde el momento mismo en que se cumple la condición.
Es decir que, acaecido el hecho futuro e incierto previsto como condición

suspensiva, el sujeto que tenía un derecho eventual pasa a tener un derecho
efectivo y, por ende, podrá hacer valer las prerrogativas que ese derecho conlleve,
de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del negocio jurídico celebrado.
En tanto, en el caso del acto sujeto a condición resolutoria, cumplida la condición

se produce el aniquilamiento del derecho constituido. Es decir: desaparecen los
efectos jurídicos del negocio para el futuro, en virtud del art. 346 de este cuerpo
legal, y, consecuentemente, la otra parte pasa a ser titular de este nuevo derecho,
pudiendo exigir todas las facultades que ese derecho le genera, de acuerdo a la
naturaleza, los fines y el objeto del acto jurídico.
Ahora, si las partes hubieren pactado libremente darle a la condición efecto

retroactivo, en el caso de la condición suspensiva, el derecho se adquiere desde la
fecha de la celebración del acto y, en el caso de la condición resolutoria, el derecho
se extingue, considerándose como si nunca hubiese existido.
El plazo: noción. Especies. Efectos. Caducidad
Concepto de plazo y caracteres
El plazo es “la fijación en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurídico
comenzará a producir efectos, o dejará de producirlos” (Bustamante Alsina, 2005,
p. 228).
El plazo es la modalidad de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan, a
un acontecimiento que es futuro pero que fatalmente se ha de producir, la
exigibilidad o la aniquilación de los derechos. El hecho previsto como plazo debe
reunir los siguientes caracteres: a) ha de ser un hecho futuro, b) ha de ser un hecho
fatal.
125
En este sentido, tanto el plazo como la condición refieren a un hecho futuro, aunque,
a diferencia de la condición, en la que el suceso es contingente (es decir que no se
sabe si se va a producir), en el plazo, el acontecimiento debe fatalmente ocurrir.
Especies
El plazo puede ser: a) suspensivo o extintivo; b) cierto o incierto; c) indeterminado.
a) El plazo suspensivo es el que produce la postergación o difiere la exigibilidad de

la obligación hasta el acaecimiento del término, por ejemplo la obligación de pagar
una suma de dinero en el término de noventa días; el extintivo o resolutivo es el que
limita hasta cierto momento los efectos del acto, como por ejemplo la obligación de
restituir la cosa locada al vencimiento del contrato de arrendamiento.
b) El plazo cierto es aquél en el cual el día, mes y año del vencimiento están
predefinidos de antemano; es incierto cuando el día del vencimiento se ignora y no
se sabe cuándo ocurrirá (por ejemplo: te pagaré cuando Pedro muera; en algún
momento Pedro morirá y por lo tanto el hecho va a ocurrir, pero no se sabe cuándo).
c) El plazo es indeterminado cuando no está determinado en el acto, por lo que

deberá el juez determinar la fecha de cumplimiento en el marco del proceso más
breve que prevea la ley adjetiva local (arts. 2559, 871, 887 y cons. del Código Civil
y Comercial).
Efectos
La diferencia entre la condición y el plazo es que, mientras los derechos

condicionales son eventuales, pues su misma existencia está pendiente de
definición –condición suspensiva– o amenazados –condición resolutoria–, los
derechos sujetos a plazo son efectivos, pues no hay duda sobre su existencia
aunque el titular deba esperar cierto tiempo para entrar en el pleno ejercicio de sus
prerrogativas o éstas estén limitadas en el tiempo.
El plazo, al igual que la condición, opera sus efectos hacia el futuro a partir de su
vencimiento, por lo que deja subsistentes las consecuencias ya producidas.
126
Caducidad de plazo
El artículo 353 del CCCN establece los distintos supuestos en que, aun estando
pendiente de cumplimiento el plazo, la ley determina su decaimiento, es decir que
el deudor no puede invocar la pendencia del plazo. Los distintos casos son:
a) si se ha declarado su quiebra: ello así, pues la quiebra produce el vencimiento de

todos los plazos de las obligaciones del fallido.
b) La disminución, por acto propio del deudor, de las seguridades concedidas al

acreedor para el cumplimiento de la obligación, también genera la caducidad del
plazo, pues el deudor a través de estos hechos pone en peligro el pago de la
acreencia. Por ejemplo, si el deudor había constituido caución real o personal para
garantizar el cumplimiento de la obligación y luego las revoca.
c) Si el deudor no ha constituido las garantías prometidas: este supuesto prevé por

ejemplo la hipótesis en que el deudor se comprometió a otorgar una determinada
garantía, sea ésta personal –por ejemplo fianza, aval– o real –por ejemplo prenda,
hipoteca, anticresis– y omite constituir las garantías a los fines de asegurar la
acreencia.
El cargo: definición. Efectos. Transmisibilidad
Cargo. Especies. Presunción.
El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No

impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como
condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya
estipulado como condición resolutoria. En caso de duda se entiende que tal
condición no existe.
Concepto y caracteres
El cargo es la obligación accesoria y excepcional que se impone al adquirente de

un derecho. Por ejemplo, el legado con el cargo de mantener a ciertos parientes del
testador.
127
En relación a los caracteres del cargo, es dable señalar: a) es una obligación que
grava a una de las partes interesadas; b) es una obligación accesoria a la
adquisición de un derecho, es decir que está anexado al derecho al cual accede, de
manera tal que no es posible adquirir el derecho sin asumir el cargo que importa y,
por ende, actúa como un límite al beneficio del adquirente del derecho y c) es
excepcional, es decir que no deriva ordinariamente del acto jurídico realizado, sino
que es la voluntad del enajenante quien dispone la vinculación entre el derecho
principal y el cargo (Llambías, 2004).
Efectos
El principio general es que el cargo es simple, lo que significa que el incumplimiento

del cargo faculta al respectivo acreedor para el ejercicio de las medidas compulsivas
pertinentes. Pero dicho incumplimiento no afecta la adquisición del derecho ya que,
si esto ocurre, no se tratará de un cargo sino de una condición.
La excepción a dicha regla está dada por aquellos casos en que el cargo se hubiere
estipulado como condición suspensiva o resolutoria.
En el primer caso, el incumplimiento del cargo impedirá que se puedan cumplir los
efectos normales del acto jurídico hasta tanto no se cumpla con el cargo; y en el
segundo, si el adquirente del derecho principal no cumple con la obligación que le
fue impuesta como accesoria, se le cancelará el derecho adquirido.
El principio general que gobierna el instituto es que la inejecución del cargo en nada
afecta el derecho principal, salvo los casos en que se hubiere estipulado como cargo
condicional suspensivo o resolutorio. Pero, fuera de esos casos, el cargo en su
dinamismo ordinario no influye en la pérdida del derecho al cual accede (Llambías,
2004).
128
La transmisibilidad del cargo
La regla es que el cargo sea transmisible a los sucesores del obligado, ya sea por
actos entre vivos o por causa de muerte; consecuentemente, el sucesor resulta
obligado a cumplir el cargo aún no ejecutado.
Sin embargo, no es transmisible si sólo puede ser ejecutado el cargo por quien se
obligó inicialmente a cumplirlo. Es decir que el cargo es intransmisible cuando es
inherente al obligado, ya que se han tenido en cuenta sus calidades personales. En
efecto, en el caso de que el deudor fallezca y no hubiere cumplido el cargo, la
adquisición del derecho queda revocada, volviendo los bienes al titular originario o
a sus herederos. Ello significa que los cargos intransmisibles son siempre
resolutorios, habiéndose efectuado la enajenación del derecho principal bajo la
condición resolutoria de no cumplirse el cargo (Llambías, 2004).
Forma y prueba de los actos jurídicos
Definición y distinción
Tal como hemos señalado anteriormente, la forma como elemento esencial del acto
jurídico alude al modo de exteriorización de la voluntad. Es la manera como se
exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecución del
fin jurídico propuesto.
Los conceptos de forma y prueba son conceptos diferentes que no pueden

confundirse ente sí: mientras la forma constituye el elemento externo del acto, la
prueba se erige como medio no necesariamente instrumental que sirve para
demostrar la verdad del hecho, de haberse efectivamente realizado el acto jurídico
(puede ser escrita, confesional, testimonial, etc.). Además, la forma es
contemporánea del acto, mientras que la prueba puede no serlo.
129
En materia de prueba en los contratos, el art. 1019 del CCCN, por ejemplo,
establece que los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para
llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica racional.
Clasificación de los actos según la forma
Desde el punto de vista de la forma, los actos jurídicos se dividen entre actos
jurídicos formales o de forma impuesta –legal o convencional–, aquellos que en
virtud de la ley o de la voluntad de las partes deben ser otorgados para determinadas
solemnidades, y los actos jurídicos no formales o de forma libre, que pueden
realizarse bajo cualquiera de las formalidades idóneas para exteriorizar la voluntad.
A su vez, los actos jurídicos de forma impuesta se dividen en: actos formales de
solemnidad absoluta, actos formales de solemnidad relativa y actos formales no
solemnes.
Los actos formales de solemnidad absoluta son aquellos cuya eficacia depende del
estricto cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, de modo que la
inobservancia de la forma prescripta acarrea la nulidad del acto, privándolo de todo
efecto jurídico. Por ejemplo, el matrimonio (art. 406 CCCN), la donación de
inmuebles (art. 1522 CCCN), el testamento (art. 2462 CCCN).
Por otro lado, los actos formales de solemnidad relativa son aquellos en los que la
eficacia del acto depende del cumplimiento de una formalidad determinada cuya
inobservancia, si bien priva al acto de sus efectos propios, no impide que produzca
otros efectos jurídicos previstos en la ley, como sucede por ejemplo con la
transmisión de la propiedad de cosas inmuebles. La regla es que los contratos que
tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles deben ser otorgados por escritura pública (art. 1017 CCCN). Ahora bien,
si la compraventa se realiza mediante boleto privado de compraventa (art. 1170),
no es que el contrato será nulo, sino que se generará en la persona del vendedor
una obligación de hacer: la de otorgar la escritura pública (art. 1018). Lo mismo
acontece con las convenciones matrimoniales (art. 448), la constitución de renta
vitalicia (art. 1601), entre otros.
130
En estos supuestos, el incumplimiento de la formalidad exigida –la escritura pública–

impide que el acto produzca sus efectos propios, pero se produce la conversión del
negocio pues la ley le reconoce la eficacia de otro negocio jurídico distinto (Tagle,
2002).
Los actos formales no solemnes: son los que pueden ser otorgados bajo cualquier
formalidad, aunque la prueba de su celebración depende del cumplimiento de la
formalidad exigida por la ley. Por ejemplo, la forma escrita se requiere para acreditar
el pacto de retroventa (art. 1163 CCCN), el pacto de preferencia (art. 1165 CCCN),
el contrato por tiempo indeterminado (art. 1183 CCCN), entre otros.
Los actos no formales son aquellos en los que las partes pueden elegir libremente
el modo en el que han de expresar su voluntad, rigiendo el principio de libertad de
formas, pues se trata de actos con forma libre y es lo que prevé el art. 284 del
CCCN.-
Principio general y excepciones. Efectos
El principio general es el de libertad de formas, según el cual los particulares pueden

elegir libremente los medios de exteriorización de la voluntad que integra el
contenido del negocio. Este principio se encuentra consagrado en el art. 284 del
CCNC, que dispone “Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada
para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen
conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta
por la ley”.
Dicho en otras palabras, el precepto mencionado consagra que la fuerza jurídica de

las convenciones emerge de la voluntad individual, con excepción de aquellos casos
especiales que, en razón de la seguridad o finalidad, requieren de forma impuesta.
De tal modo, la regla de la libertad de formas no es absoluta y reconoce

excepciones, como son los casos de forma impuesta, ya sea exigida por la ley o por
la voluntad de las partes.
Por su parte, el art. 285 del Código prevé:
131
Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, peo vale
como acto en el que las partes se ha obligado a cumplir con la expresada formalidad,
excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
Así, el acto que no sigue la forma impuesta no queda concluido, mientras no se

haya otorgado el instrumento previsto. Ahora bien, el hecho de haberse otorgado el
acto sin forma, no le quita al mismo validez, sino que lo considera como acto en que
las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad instrumental en
algún momento y tiempo, como es el caso que hemos señalado de la transmisión
de dominio de un inmueble por boleto privado de compraventa.
Ahora, para el supuesto en que la forma sea exigida como condición del nacimiento
del acto, la misma no podrá ni ser suplida ni ser sometida a una obligación posterior,
y ese acto carecerá de efectos por una causa imputable al momento de su
nacimiento, que es lo que se conoce como acto formal de solemnidad absoluta.
Expresión escrita: modalidades
Según el art. 286 del Código Civil y Comercial:
Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos,
o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que
determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque
su lectura exija medios técnicos.
De tal modo, la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por
instrumentos particulares firmados o no firmados. La excepción está dada cuando
determinada instrumentación sea impuesta, ya sea legalmente o por voluntad de las
partes.
El soporte del instrumento, elemento material sobre el que se asienta o material del
que está constituido, puede ser papel, cds, correos electrónicos, etc., siempre con
texto inteligible, a pesar de que para su lectura puedan ser necesarios diversos
132
medios técnicos en materia de firma digital, por ejemplo la lectura tanto de la clave
pública como la clave privada
Principio general y excepciones. Efectos
El principio general es el de libertad de formas, según el cual los particulares pueden

elegir libremente los medios de exteriorización de la voluntad que integra el
contenido del negocio. Este principio se encuentra consagrado en el art. 284 del
CCNC, que dispone “Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada
para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen
conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta
por la ley”.
Dicho en otras palabras, el precepto mencionado consagra que la fuerza jurídica de

las convenciones emerge de la voluntad individual, con excepción de aquellos casos
especiales que, en razón de la seguridad o finalidad, requieren de forma impuesta.
De tal modo, la regla de la libertad de formas no es absoluta y reconoce

excepciones, como son los casos de forma impuesta, ya sea exigida por la ley o por
la voluntad de las partes.
Por su parte, el art. 285 del Código prevé:
Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, peo vale
como acto en el que las partes se ha obligado a cumplir con la expresada formalidad,
excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
Así, el acto que no sigue la forma impuesta no queda concluido, mientras no se

haya otorgado el instrumento previsto. Ahora bien, el hecho de haberse otorgado el
acto sin forma, no le quita al mismo validez, sino que lo considera como acto en que
las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad instrumental en
algún momento y tiempo, como es el caso que hemos señalado de la transmisión
de dominio de un inmueble por boleto privado de compraventa.
133
Ahora, para el supuesto en que la forma sea exigida como condición del nacimiento
del acto, la misma no podrá ni ser suplida ni ser sometida a una obligación posterior,
y ese acto carecerá de efectos por una causa imputable al momento de su
nacimiento, que es lo que se conoce como acto formal de solemnidad absoluta.
Expresión escrita: modalidades
Según el art. 286 del Código Civil y Comercial:
Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos,
o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que
determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque
su lectura exija medios técnicos.
De tal modo, la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por
instrumentos particulares firmados o no firmados. La excepción está dada cuando
determinada instrumentación sea impuesta, ya sea legalmente o por voluntad de las
partes.
El soporte del instrumento, elemento material sobre el que se asienta o material del
que está constituido, puede ser papel, cds, correos electrónicos, etc., siempre con
texto inteligible, a pesar de que para su lectura puedan ser necesarios diversos
medios técnicos en materia de firma digital, por ejemplo la lectura tanto de la clave
pública como la clave privada
Vicios de los actos jurídicos
Definición y fundamento
La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que veda el
ejercicio abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento jurídico positivo.
Como derivación de este principio, se impone a los sujetos el deber de actuar de
manera leal, recta, honesta, con una actitud de cooperación y generación de
confianza en las propias declaraciones.
134
La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y, por

ende, cuando falta (como ocurre en los casos de la simulación, del fraude, de la
lesión) concurre un vicio que lo invalida.
De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos, imperfecciones o
anomalías susceptibles de provocar la ineficacia del negocio, por atentar contra la
licitud, la buena fe o perjudicar los intereses de terceros.
Son vicios propios de los actos jurídicos la lesión, la simulación y el fraude.
Diferencia con los vicios de la voluntad
A diferencia de los vicios de los actos voluntarios, que son los que afectan la
voluntad de alguno de los otorgantes del acto y pueden presentarse tanto en los
simples actos voluntarios lícitos como en el acto jurídico, los vicios de los actos
jurídicos sólo pueden presentarse, como su nombre indica, en los actos jurídicos.
No atacan la voluntad de los sujetos, sino que conciernen a la causa de celebración
del negocio, pues éste, pese a realizarse en forma adecuada y regular, se utiliza
para obtener una finalidad ilícita, por resultar contraria al orden jurídico, al orden
público o a las buenas costumbres, o bien por carecer de causa suficiente para
justificar la tutela del derecho. (Tagle, 2002).
La lesión
Definición. Presupuestos de procedencia: subjetivos y objetivos
El Libro Primero, Título IV del CCCN, Capítulo 6, da tratamiento a los denominados

vicios de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude. Así, la Sección 1ª desarrolla
la llamada “lesión subjetiva-objetiva”.
El artículo 332 dispone:
Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos

cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia
de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que
existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los
135
cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe
subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la
nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se
debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al
contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.
El vicio de lesión queda configurado cuando una de las partes, explotando la

necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de un
acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación.
El fundamento de la norma está dado, por un lado, por la existencia de la voluntad

viciada en el sujeto pasivo; por el otro, por el principio de buena fe que debe primar
en todo convenio. Es decir que debe haber equidad entre las prestaciones
recíprocas, por lo que la ventaja de un contratante sobre el otro, en razón de la
explotación de la situación jurídica de inferioridad del primero sobre el segundo,
constituye una conducta reprochable por el derecho.
Presupuestos de procedencia
Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es necesario que

concurran: a) la grave desproporción en las prestaciones que debe existir al
momento de la celebración del negocio jurídico –elemento objetivo– y b) el elemento
subjetivo, que es la explotación por parte del beneficiario de la “necesidad”,
“debilidad síquica” o “inexperiencia” del lesionado.
El elemento objetivo
En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial evidentemente

desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser concomitante a la celebración
del negocio y la desarmonía entre las prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a
la época en que el negocio tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por
acontecimientos ajenos a la voluntad de las partes y que no eran previsibles al
tiempo de celebrarse el acto, pues, en tal caso, se podrá revisar el negocio por
aplicación de la cláusula rebus sic statibus (López Mesa, 2008).
136
Además, se exige que esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación, lo que
implica efectuar una indagación acerca de la causa fin del negocio, pues, si quien
celebró el negocio pretendió efectuar una liberalidad, dicho acto jurídico escapará a
la teoría de la lesión.
Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda”, lo que

resulta lógico en razón del axioma “el interés es la medida de la acción”; por ende,
si, al momento de entablarse la acción, las prestaciones por diversas circunstancias
se tornaron equivalentes, desaparece el interés jurídicamente protegido para
promoverla.
El elemento subjetivo
Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos presupuestos
que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad, debilidad síquica o
inexperiencia en el lesionado, y el aprovechamiento de esa situación de inferioridad
por parte del lesionante o sujeto activo.
a) Necesidad: esta noción se asocia a la de escasez o privación y comprende un

estado carencial que puede ser material y también espiritual. Es decir, significa falta
de las cosas que son menester para la conservación de la vida, lo que traduce una
situación de angustia y agobio derivada de la falta de medios elementales para
subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en cuenta las circunstancias
propias de cada persona.
b) Debilidad síquica: se trata de trastornos síquicos de conducta que, por razones

ajenas a la voluntad de quien los padece, lo colocan en una situación de inferioridad.
Esta cuestión deberá ser ponderada en cada caso, teniendo en cuenta las concretas
aptitudes del sujeto.
c) Inexperiencia: importa la falta de conocimientos que tiene el sujeto respecto del

acto en el momento de su celebración. El término resulta de difícil delimitación, por
cuanto la inexperiencia debe referirse concretamente al acto de que se trate y del
que se sigue el perjuicio por las prestaciones inequivalentes.
137
Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el aprovechamiento o

explotación por parte del lesionante, que constituye un acto de mala fe de parte de
él, que presupone la intención de obtener una ventaja desproporcionada, ya que el
estado de inferioridad no basta por sí solo para nulificar o modificar el acto jurídico.
Prueba. Presunción
El artículo 332 del Código establece una presunción iuris tantum de la explotación
en caso de “notable desproporción”. Es decir que, probada la notable desproporción
de las prestaciones, se genera una presunción iuris tantum sobre la existencia del
vicio, es decir que quedan acreditados o presumidos los dos elementos subjetivos
que figuran en el articulado, el aprovechamiento y la situación de inferioridad de la
víctima. La carga de la prueba para sostener la ausencia de esos requisitos incumbe
al que sostenga lo contrario.
Acciones del lesionado. Efectos
El vicio de lesión subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus herederos dos
acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta acción; ello resulta así del art.
332 del Código Civil y Comercial. Es decir que los sucesores singulares no pueden
accionar por acto entre vivos, porque la acción es de carácter personalísima. La
intransmisibilidad se funda en que la parte lesionada es la única que puede saber si
se dan las circunstancias subjetivas necesarias para la configuración del vicio de
lesión.
Así, los legitimados activos tendrán la posibilidad de entablar, tanto por vía de acción
como de excepción, la nulidad (“nulidad relativa” en los términos de los arts. 386 y
388 del Código Civil y Comercial, que más adelante veremos) como la modificación
del acto lesivo, es decir, un reajuste equitativo del convenio. Si el lesionado opta por
esta segunda opción, el litigio queda “trabado” en ese aspecto y el demandado no
puede reconvenir por nulidad.
Ahora bien, en el caso de que el lesionante demande por nulidad, el demandado

puede, al contestar la demanda, modificar dicho reclamo en acción de reajuste, si
ofrece suprimir la desproporción de las prestaciones.
138
Prescripción
En relación al plazo de prescripción de la acción, según lo disponen los artículos

2562 y 2563 inc. “e” del Código Civil y Comercial, el plazo es de dos años y
comenzará a computarse desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado
debía ser cumplida
La simulación
Definición. Elementos
El vicio de simulación, se encuentra definido en el art. 333 del Código Civil y

Comercial, que dispone:
Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de

un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son
sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o
transmiten derechos o personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en
realidad se constituyen o transmiten.24
Así, se define la simulación como el acto que, por acuerdo de partes, se celebra
exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea
que ésta carezca de todo contenido, o bien, que esconda uno verdadero diferente
al declarado. (López Mesa, 2008).
Es decir, hay simulación cuando los contratantes crean, con su declaración, sólo la
apariencia exterior de un contrato del que no quieren los efectos, o cuando crean la
apariencia exterior de un contrato diverso del querido por ellos.
Elementos del negocio simulado
Los elementos del negocio simulado son:
a) la declaración deliberadamente disconforme con la verdadera intención de las

partes;
b) el acuerdo de partes sobre la falsa declaración y

139
c) el propósito de engañar a terceros.
a) El primer recaudo supone que la disconformidad entre la voluntad interna y la

declarada por las partes es intencional, no es producto del error, sino que es querida
y conocida por ambas partes. En otras palabras, en el acuerdo simulatorio, la
voluntad interna y declarada coinciden; las partes, de común acuerdo, producen la
apariencia externa de un negocio jurídico ficticio para engañar a terceros, sin
pretender dar lugar al efecto jurídico de dicho negocio.
b) El segundo presupuesto supone la conformidad de todos los otorgantes del acto

en el negocio simulado sobre la disconformidad entre lo querido y lo declarado, y se
caracteriza por el querer común de no atribuir al acto aparente efectos vinculatorios.
c) Por último, la acción de simulación requiere el propósito de engañar, que no

necesariamente implica ocasionar un perjuicio jurídico a terceros (porque su causa
puede ser inocua, en cuyo caso estaremos en presencia de una simulación lícita) o
bien, puede sí implicarlo, es decir puede existir el fin de defraudar a terceros –
quienes desconocen que el acto es falso– o el de ocultar una violencia legal.
Por último, debe señalarse que la enumeración de los supuestos de negocio

simulado que realiza el artículo 333 del CCCN es meramente ejemplificativa.
Clases de simulación
Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa.
La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene
de real; el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir, las partes no quieren en
realidad celebrar ningún negocio jurídico, sino que quieren modificar la apariencia
de una disminución del activo o un amento ficticio del pasivo de una de las partes,
en perjuicio de los acreedores; aunque a veces puede ser una simulación lícita.
En la simulación relativa, las partes encubren la verdadera naturaleza del acto, es

decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulación puede versar sobre:
la naturaleza, cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia
de otro”25, por ejemplo: una donación bajo el ropaje jurídico de una compraventa;
140
sobre “cláusulas que no son sinceras”26, por ejemplo: se expresa un precio que no
es el real; o bien, sobre “fechas que no son verdaderas”27.
Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que ver con la
causa determinante que dio origen al acto.
Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un acuerdo entre

quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el concierto para producir una
declaración de voluntad diferente de la voluntad real, y ello obedece a una razón
determinante que se conoce como causa simulandi.
La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar apariencia a un

negocio jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de lo que
verdaderamente es. Esta razón que tuvieron para celebrar el negocio aparente
puede ser perfectamente inocente o bien perjudicial a terceros, lo que reviste
fundamental importancia para distinguir la simulación lícita de la ilícita.
La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como fin perjudicar
a terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico, hipótesis, ésta última, en que se
habla de “fraude a la ley”. Este tipo de simulación causa la nulidad –relativa– del
acto ostensible.
Por su parte, la simulación es lícita cuando el negocio simulado no es ilícito ni

perjudica a un tercero.
Por último, la simulación puede ser total o parcial. Es total cuando abarca
íntegramente al negocio, viciándolo en su esencia; y es parcial cuando sólo recae
sobre una parte del acto, sin que sea necesario que destruya los aspectos reales
del acto.
Acción entre partes. Principio general. Excepción
El artículo 335 del Código Civil y Comercial regula esta cuestión. Así prevé:
Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado ilícito
o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro
sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de
141
las resultas del ejercicio de la acción de simulación. La simulación alegada por las
partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento. Puede prescindirse
de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser
presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la simulación. 28
El principio general es que los simuladores del negocio jurídico carecen de toda
acción entre ellos.
Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir una prohibición
legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en principio, el derecho de impugnar
el acto por el vicio de simulación.
Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el simulador se haya

arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para entregarlo a sus acreedores.
En este supuesto, quien acciona pidiendo la declaración de invalidez del acto
simulado lo hace no ya para consumar el perjuicio a los terceros o el fraude a la ley,
sino porque, arrepentido, quiere recuperar los bienes aparentemente enajenados
para afrontar con ellos el pago de sus obligaciones. En este supuesto, la acción es
admisible siempre que se tenga un propósito sincero y no interesado de volver las
cosas al estado anterior.
El contradocumento
El contradocumento es la prueba por excelencia entre las partes de la simulación.
Éste consiste en la prueba inequívoca de los hechos, ya que es la constancia escrita

–ya sea mediante instrumento público o privado– en el cual las partes manifiestan
el verdadero carácter del acto que ellas han celebrado, por lo que deviene
innecesario el aporte de indicios y presunciones que corroboren la realidad a que
se refiere.
En el caso en que fuera realizado mediante instrumento público, debe recurrirse a

los arts. 289 a 298 del Código, en tanto se prevén los requisitos, los presupuestos
de validez del instrumento y su eficacia probatoria. Incluso el art. 298 prevé que el
contradocumento particular que altera lo expresado en un instrumento público
142
puede ser invocado por las partes, pero no es oponible respecto a terceros
interesados de buena fe.
Y, para el supuesto en que el contradocumento fuera confeccionado en instrumento

privado, debe recurrirse a los arts. 313 a 319 del Código Civil y Comercial, toda vez
que allí se regula en relación a los instrumentos privados y particulares y su valor
probatorio.
Ahora bien, en el supuesto de que no existiera contradocumento donde las partes

hayan exteriorizado la verdadera voluntad, siempre que haya una prueba
incontrovertible, cierta, inequívoca de simulación, es lógico admitir la acción.
Asimismo, deberá probarse la imposibilidad de obtener el contradocumento, sea por
su inexistencia lógica o por su desaparición posterior, es decir, se deberá justificar
por qué no pudo realizarse el contradocumento.
Acción interpuesta por terceros. Prueba
El artículo 336 del código único establece “Acción de terceros. Los terceros cuyos
derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden
demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por cualquier medio de
prueba.”
Así, los terceros titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo

amenazado por un negocio simulado pueden deducir acción de simulación,
debiendo demostrar la existencia de daño sufrido como consecuencia de la
incertidumbre que el estado de cosas provoca en el demandante. Se exige la
existencia de daño –actual o potencial– aunque se trate de derechos litigiosos o
dudosos.
De este modo, el tercero que ejerza la acción

debe demandar a ambas partes del acto simulado; si la simulación fuese por
interpósita persona, también al prestanombre, conformándose un litisconsorcio
pasivo con todos ellos.
Hemos señalado anteriormente que la prueba por excelencia en la acción de

simulación es el contradocumento. No obstante, en esta hipótesis carece de toda
143
lógica la exigencia de éste debido a su carácter reservado y a la imposibilidad de su

obtención, por lo que el tercero que entable la acción podrá acreditar la apariencia
del negocio jurídico mediante cualquier medio de prueba, incluso testigos, indicios
y presunciones.
Efectos de la acción de simulación
Contra quién procede la acción
En primer lugar, debe señalarse que la acción de simulación no procede contra los
acreedores adquirentes de buena fe que hubiesen ejecutado los bienes
simuladamente enajenados.
En relación al subadquirente que adquirió a título gratuito o de mala fe, sí procede

la acción de simulación; en cambio, la invalidez del negocio simulado no alcanza a
los terceros subadquirentes de buena fe –es decir, quien, al momento de la
transmisión, ignorase que el derecho tiene como antecedente un acto simulado– y
a título oneroso, respecto a los cuales la sentencia resulta inoponible.
Se entiende que son subadquirentes de mala fe aquellos que conocieron o pudieron

conocer, obrando con cuidado y previsión, la simulación.
Efectos
Todo tercero que se ha visto perjudicado por la simulación tiene derecho a ser
resarcido del daño sufrido.
En el supuesto en que, promovida la acción por el acreedor, el bien se haya

enajenado a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, por lo que no le
alcanza la oponibilidad del pronunciamiento judicial, éste podrá demandar tanto a
quien contrató con él como al subadquirente –ambos de mala fe– por daños y
perjuicios, quienes responderán de manera solidaria.
Desde otra perspectiva, en el supuesto que el acreedor promueva acción en contra

de subadquirente de buena fe pero a título gratuito, éste responderá sólo en la
medida de su enriquecimiento.
144
Prescripción
Los arts. 2562 y 2563 incisos “b” y “c” del Código Civil y Comercial disponen que el
plazo de prescripción es de dos años; en la simulación entre partes se computa
desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado; en
la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o pudo conocer el vicio del
acto jurídico.
El fraude
Noción
La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto contrario a

la verdad y al recto proceder. El fraude supone una conducta tendiente a eludir los
efectos de una norma imperativa o de origen convencional, utilizando otra vía
negocial no reprobada por ley. El fraude se configura mediante actos reales, serios
y no aparentes, no simulados. No diverge la voluntad de la realidad declarada, sino
que esta realidad amparada en una norma legal elude las disposiciones de otra o
perjudica a un tercero. Este fraude no es otro que el fraude a la ley y que está
contemplado en el art. 12 del Código Civil y Comercial.
El fraude a los acreedores
El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados por el
deudor, que tienen como nota común una afectación de su patrimonio de tal
magnitud que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo así la satisfacción de los
créditos concedidos con anterioridad a aquéllos y con evidente perjuicio para los
mismos. Es decir que el fraude a los acreedores es la provocación o agravación de
la insolvencia del deudor mediante actos u omisiones del deudor en perjuicio de sus
acreedores, sustrayendo bienes de su patrimonio.
Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan presentes en la noción
de fraude a los acreedores: a) otorgamiento por el deudor de actos o negocios
145
jurídicos; b) provocación o agravación de la insolvencia del deudor y c) sustracción

de bienes del patrimonio del deudor en perjuicio de los derechos de los acreedores.
La acción de inoponibilidad
En primer lugar, cabe señalar que el efecto de la acción de fraude no es la nulidad,

sino la inoponibilidad. Este efecto implica que el acto otorgado por el deudor en
fraude a los acreedores es válido entre éste y el tercero con quien celebró el acto y
sólo queda privado de eficacia frente al acreedor que acciona, es decir que no puede
hacerse valer contra él en la medida necesaria para la satisfacción de su crédito.
Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decir contra qué tipo de
actos, cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes pueden solicitar la
declaración de inoponibilidad
Titulares de la acción
Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la declaración de

inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y
de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido
mejorar o evitarlo empeorar su estado de fortuna. 30
Como se advierte, la norma legitima para la acción de fraude a “todo acreedor”, es

decir, a cualquier acreedor, incluso los acreedores con privilegio general, especial,
condicionales, a plazo, etc., puedan incoar la acción, pues sólo deberán acreditar
su calidad de acreedor y los requisitos que prevé el artículo 339 del CCCN.
Actos revocables
En principio, todos los actos que signifiquen un perjuicio para los acreedores son
revocables, sea que produzcan un empobrecimiento del deudor o impidan su
enriquecimiento.
El artículo 338 alude a que, mediante la acción de inoponibilidad, se puede revocar

una renuncia a un derecho que hubiera podido mejorar la situación del deudor, o
146
bien un acto jurídico que empeoró su situación patrimonial. Es decir que entre los
actos revocables se incluyen los casos de renuncia a facultades que, por fuerza,
derivan en derechos subjetivos, en cuanto, por lo general, la renuncia configura una
atribución inherente al titular del derecho que lo ejercita.
En una palabra, se pueden revocar actos de renuncia pues son susceptibles de

producir o agravar la insolvencia del deudor y, por ende, son tan inoponibles como
los actos de disposición.
En definitiva, todos los actos que causan perjuicio a los acreedores al determinar o
incrementar su insolvencia, ya sea porque importan la salida de un bien de su
patrimonio o impiden el ingreso al mismo de algún derecho, son revocables.
Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones. Hay consenso en la doctrina en que
no pueden atacarse, por los acreedores, los actos que implican una renuncia a
derechos personalísimos, tales como pedir la revocación de una donación por una
causa de ingratitud del donatario, una causa de indignidad para suceder, la
renuncia a ejercer acción de resarcimiento por daño moral, etc.
Requisitos de procedencia
El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales para la
procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone:
Requisitos.
Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad: a) que

el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya
actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores; b) que el acto haya
causado o agravado la insolvencia del deudor; c) que quien contrató con el deudor
a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba
la insolvencia. 31
Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la acción de inoponibilidad.
147
a. El crédito por el que se acciona debe ser anterior al acto.
El primer presupuesto es que el crédito de quien acciona sea de causa anterior al

acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar
a futuros acreedores.
La razón de ser de este primer recaudo es que los acreedores de fecha posterior al
acto del deudor no podrían invocar fraude en su perjuicio, pues, cuando llegaron a
constituirse en acreedores, sea por contrato, sea por disposición de la ley, los bienes
habían salido del patrimonio del deudor y, por ende, no conformaban parte de su
garantía patrimonial.
Ahora bien, la norma establece una excepción, y es en el caso de que el acto

impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado en previsión
de la obligación que nacería más tarde. Es decir que, si el deudor hubiere realizado
el negocio teniendo en miras perjudicar a futuros acreedores, estos podrán incoar
la acción de inoponibilidad. Ello así, en razón de castigar la conducta dolosa del
deudor.
b. Relación de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.
El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la insolvencia del
deudor haya una relación de causalidad. Este recaudo se explica porque lo que
caracteriza al negocio fraudulento es el perjuicio que acarrea para el patrimonio del

deudor el generar o agravar su insolvencia, toda vez que se verá imposibilitado de
responder a todas su obligaciones contraídas y, por ende, el daño que causa al
acreedor es no satisfacer su acreencia.
En otras palabras, la procedencia de la acción requiere la existencia de un perjuicio

causado al acreedor, el que proviene de la insatisfacción actual o futura de los
créditos vigentes producto de un estado de impotencia patrimonial, provocado o
agravado precisamente por los negocios inoponibles
c. Mala fe del tercero contratante.
148
El último de los presupuestos exige que el tercero que contrató con el deudor a título
oneroso haya obrado de mala fe, es decir, haya conocido o debido conocer que
dicho acto provocaba o agravaba su insolvencia.
Distinto será el supuesto del tercero que contrató a título gratuito, en cuyo caso no
interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se prefiere el interés de los
acreedores por sobre el del adquirente y, por ende, sólo habrá que acreditar que el
acto fue a título gratuito.
Ejercicio de la acción contra los subadquirentes
En primer lugar, debe señalarse que el fraude no puede oponerse a los acreedores
que, de buena fe, hubieran ejecutado los bienes objeto del negocio jurídico
fraudulento; igual regla veíamos en la acción de simulación.
Por otra parte, la acción contra el subadquirente procede en los casos en que en el
tercero haya adquirido a título gratuito o bien haya obrado de mala fe, es decir, con
conocimiento de la insolvencia del deudor, al tiempo de celebrar el acto.
Es decir que, para que proceda la acción contra el subadquirente, es necesario,

primero que todo, que proceda contra el primer adquirente, pues, si la segunda
transmisión fuera a título gratuito, bastaría con aquel requisito para que procediese
la acción; pero, si fuera a título oneroso, será necesario demostrar además que el
subadquirente era cómplice en el fraude.
Resumiendo: si los dos negocios son a título gratuito, es viable la revocatoria contra
el subadquirente; si el primero fue a título oneroso con mala fe y el segundo a título
gratuito, también es viable; así como en el caso del primero gratuito y el segundo
oneroso, pero sin buena fe del subadquirente.
Por último, señalamos que, al igual que sucede con la simulación, tanto el tercero
contratante como el subadquirente de mala fe responden solidariamente por los
daños ocasionados al acreedor que interpuso la acción en los siguientes supuestos:
149
a) cuando la cosa fue enajenada a un adquirente de buena fe y a título oneroso

contra quien –como ya se señaló– no procede la acción y, por ende, el acreedor no
puede ejecutar el bien y satisfacer su acreencia;
b) cuando el bien se haya perdido o deteriorado.
Por su parte, el tercero contratante de buena fe y a título gratuito responde en la

medida de su enriquecimiento.
Efectos de la revocación. Extensión
El artículo 342 prevé en materia de extensión de la acción de inoponibilidad y, en

este sentido, señala “Extensión de la inoponibilidad. La declaración de
inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la
promueven, y hasta el importe de sus respectivos créditos.”32
De acuerdo al precepto referido, el acto realizado en fraude a los acreedores debe

dejarse sin efecto en la medida del perjuicio que se les ha ocasionado. Así, el
progreso en justicia de la acción hace efectiva la inoponibilidad al acreedor
demandante del negocio impugnado, del cual se ha admitido que fue en fraude a
sus derechos. Es decir que, reconocido el fraude por sentencia, esa inoponibilidad
lo coloca en la posición de poder reclamar su crédito sobre el bien objeto del
negocio, dado que, a partir de allí, éste no tiene eficacia a su respecto. Ello implica
la posibilidad de actuar en derecho como si el acto impugnado no se hubiese
celebrado.
Desde esta perspectiva, el triunfo de la acción le permitirá al acreedor ejecutar su

crédito sobre los bienes que fueron objeto del negocio, hasta la concurrencia de su
crédito.
Dicho derechamente, la acción de fraude no beneficia a todos los acreedores, sino

sólo a quien transitó los carriles legales para hacer valer sus derechos, y sólo
procede hasta el importe de su crédito.
Como consecuencia de ello, si, después de ejecutados los bienes materia del acto
fraudulento y satisfecho el crédito del acreedor que ejerció la acción, quedara un
150
remanente, como el acto jurídico es válido entre quienes lo celebraron, aquél

pertenece al tercer adquirente.
Extinción de la acción. Plazo de prescripción
Extinción
De acuerdo al art. 341 del Código, la acción de los acreedores cesa si el adquirente
de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o les da garantías
suficientes. Es decir que el tercero adquirente del bien transmitido por el deudor
puede hacer cesar los efectos de la acción, satisfaciendo el crédito de los que se
hubiesen presentando o bien constituyendo a su favor garantías suficientes –las
que pueden ser reales o personales– del pago íntegro de sus créditos.
Ello así, pues, si los acreedores son desinteresados, desaparece su interés de

accionar y sin interés no hay acción.
Prescripción
Por último, cabe referir al término de la prescripción, la que, según los arts. 2562
inc. “f” y 2563 inc. “f” del Código, es de dos años, contados desde que se conoció o
pudo conocer el vicio del acto.
Ineficacia de los actos jurídicos
Ineficacia de los actos jurídicos
Definición. Categorías de ineficacia. Efectos
La validez del negocio jurídico no se confunde con su eficacia, aunque la eficacia

del acto jurídico presupone su validez. El acto jurídico es válido cuando está
perfectamente conformado, cuando no presenta vicios o defectos congénitos que
afectan su estructura. Sin embargo, un acto jurídico válido puede ser ineficaz o
devenir ineficaz.
Cuando hablamos de “ineficacia” hacemos referencia a la privación o disminución

de los efectos propios de un determinado negocio jurídico, que las partes tuvieron
151
en cuenta al momento de su celebración. Ahora bien, la ineficacia puede ser

considerada estructural o funcional.
En el primero de los supuestos, la privación de los efectos propios de un negocio

jurídico se produce por defectos en su estructura y existentes desde el momento
mismo de celebrarse el acto, primando la idea de nulidad; en cambio la ineficacia
es funcional cuando el negocio deja de ser apto para satisfacer los fines o interés
prácticos que los sujetos se propusieron alcanzar en virtud de una causa extrínseca
a la estructura del negocio y sobrevinientes a su constitución.
De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de los actos
jurídicos hacemos referencia a un concepto con significado amplio, que comprende
a todos aquellos supuestos en los cuales el negocio jurídico carece de fuerza o
eficacia para producir los efectos normales, propios, que las partes tuvieron en
cuenta al tiempo de su celebración, ya sea por un vicio existente al momento de la
celebración del acto, referido a la estructura del acto jurídico (ineficacia estructural)
o por circunstancias extrínsecas aparecidas con posterioridad a su celebración
(ineficacia funcional). Así las cosas, la ineficacia como noción genérica, comprende
por un lado la invalidez de los actos jurídicos, es decir la nulidad o ineficacia
estructural y también la de inoponibilidad o ineficacia funcional, que es la que priva
al acto de efectos sólo respecto de determinadas personas.
Noción de acto indirecto
Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio
de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de
la ley o para perjudicar a un tercero. 33
El acto indirecto es una modalidad negocional a la que recurren los particulares

valiéndose de un negocio jurídico típico, cuyas consecuencias normales aceptan
con el propósito de obtener una finalidad ulterior distinta.
152
Por ejemplo, son negocios indirectos la venta que se realiza no para transmitir la
propiedad de una cosa, sino con fin de garantía; la cesión de derechos también con
finalidad de asegurar derechos; entre otros.
Es dable resaltar que la finalidad del negocio indirecto siempre debe ser lícita, pues,
si el negocio está dirigido a eludir normas imperativas (es decir, cuando se lo emplea
para lograr, a través de una vía oblicua, fines que no se pueden obtener
directamente), el acto constituirá un fraude a la ley.
Nulidad
Definición y fundamento
Hemos anticipado, al hablar de la ineficacia estructural de los actos jurídicos, que

dicho concepto de carácter amplio comprende las situaciones de invalidez,
caracterizadas por los supuestos en los cuales el acto se ve privado de producir sus
efectos normales por la existencia de un vicio originario, es decir, un defecto
presente en su estructura desde el momento de la celebración del negocio jurídico;
un defecto constitutivo.
Desde esta perspectiva, un acto jurídico está afectado de nulidad cuando la ley, en
virtud de causas existentes desde el origen mismo del acto, le priva de los efectos
que regularmente debía producir.
En otras palabras, la nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos normales
a un acto jurídico en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el
momento de su celebración, y es también una ineficacia absoluta en tanto, a
diferencia de la inoponibilidad, el acto jurídico inválido es completamente ineficaz
no sólo respecto de terceros sino también entre las mismas partes que lo
celebraron.
Características Generales Dentro de las características generales que describen la

nulidad, podemos señalar las siguientes:
La nulidad es una sanción. La nulidad tiene naturaleza de sanción en tanto nos

encontramos frente a la reacción del ordenamiento jurídico por la violación de sus
153
normas. Se trata entonces de una sanción legal, pena que consiste en la privación
al acto jurídico de los efectos propios.
Es de carácter legal, en tanto debe provenir necesariamente de la ley, es decir

que ni los jueces ni las partes en ejercicio de su voluntad pueden crear nulidades
diferentes a las específicamente estipuladas por ley.
Asimismo, cabe destacar que la nulidad se genera frente a la existencia de un

vicio o defecto en la estructura del negocio jurídico, que debe estar presente a la
celebración del acto. En efecto, la nulidad se caracteriza por la presencia de
defectos originarios, intrínsecos y esenciales.
Por último, la nulidad trae como consecuencia el resultado de privar al acto

jurídico de los efectos normales que estaba destinado a producir y que las partes
habían tenido en cuenta al momento de celebrarlo.
Como ya dijimos, a diferencia de la inoponibilidad, en la nulidad, la privación de

efectos es de carácter absoluta, afectando en consecuencia tanto a las partes como
a los terceros.
Clasificación de las nulidades. Criterios de distinción
Es posible clasificar a las nulidades en las siguientes categorías:
Actos de nulidad absoluta y actos de nulidad relativa (arts. 387 y 388 del CCCN);
Actos de nulidad total o parcial (art. 389 del CCCN).
Nulidades absolutas y nulidades relativas
La distinción entre las de carácter absoluto y las de carácter relativo responde a una
causal de naturaleza sustancial, en tanto, para poder determinar frente a qué tipo
de nulidad nos encontramos, es necesario verificar el interés jurídico lesionado por
el vicio.
En esta línea, en los supuestos de nulidades absolutas, el vicio que afecta al acto
jurídico que se reputa inválido lesiona un interés general, es decir que se encuentra
de por medio el orden público (a diferencia de los casos de nulidades relativas, en
154
los cuales se afecta un interés particular, individual de los sujetos que forman parte
del negocio jurídico).
Así, la nulidad absoluta ha sido establecida por el legislador en defensa del orden
público, para proteger el orden social y las buenas costumbres y, al contrario, la
nulidad es relativa cuando sólo se está afectando el interés particular de algunos de
los contratantes.
Esta clasificación tiene incidencias prácticas pues, con relación a la forma de su

declaración, la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez sin que
medie petición de parte. También puede ser solicitada por el Ministerio Público y por
cualquier interesado, salvo quien haya dado lugar a la nulidad (art. 387 del CCCN).
En cambio, en los casos de nulidad relativa, la situación es diferente; al encontrarse

de por medio intereses particulares de las partes, la nulidad no puede ser declarada
de oficio por el juez, sino que corresponde que sea pedida por la parte en cuyo
beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte si es de
buena fe y ha experimentado un perjuicio importante (art. 388 del CCCN).
Por otro lado, cabe señalar que el acto afectado por una nulidad absoluta no es
confirmable, en tanto, por estar de por medio un interés de carácter general, es la
misma sociedad la interesada en su invalidez, por lo que el acto podrá llevarse a
cabo nuevamente sin el vicio que afecta al anterior y sin que sea posible su
confirmación. En cambio, si se trata de una nulidad relativa, al estar en juego un
interés de carácter particular, el vicio del que adolece el acto jurídico sí puede ser
confirmado; ello es consagrado en el art. 388 del CCCN.
Finalmente, decimos que la acción derivada de la nulidad absoluta es

imprescriptible, mientras que la nulidad relativa puede sanearse por prescripción.
Nulidades totales y parciales
Teniendo en cuenta como criterio de distinción el alcance de la sanción de nulidad,

podemos decir que estamos frente a una nulidad total cuando los efectos de
ineficacia se propagan a la totalidad del acto jurídico; y estamos frente a una nulidad
155
parcial cuando sólo una cláusula o disposición resulta ineficaz, sin afectar la validez
de aquellas partes no alcanzadas por la nulidad.
En esta línea, cabe tener en cuenta el art. 389 del Código, que dispone:
Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad

parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una
disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son
separables porque el acto no puede susbisitir sin cumplir su finalidad, se declara la
nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar
el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan
considerarse perseguidos por las partes.34
En este orden de ideas, se advierte que la nulidad parcial depende de que la

cláusula o disposición respecto de la cual se declara la invalidez sea separable de
las otras disposiciones, pues, de lo contrario, debe declararse la nulidad total.
En efecto, la condición para que un acto jurídico pueda ser sólo parcialmente nulo,
es que sus diversas disposiciones, o mejor dicho, los diversos actos de disposición
que él encierra, sean separables.
En los casos en que pueda declararse sólo la nulidad de alguna disposición y por lo
tanto subsista la eficacia del acto jurídico, el magistrado debe integrar el acto de
acuerdo a la naturaleza y los intereses que puedan considerarse perseguidos por
las partes.
Efectos de la nulidad: entre partes y con relación a terceros
Cabe estudiar ahora los efectos que la acción de nulidad produce tanto respecto de
las partes que intervienen en el negocio jurídico, como de los terceros.
En primer lugar, el efecto propio que se deriva del análisis que hemos efectuado se
centra en la idea de que un acto jurídico, al ser declarado nulo, no podrá producir
los efectos normales que se tuvieron en cuenta al momento de celebrarlo. Es decir,
tiene como consecuencia privarlo de sus efectos como si nunca hubiere existido.
156
Ahora bien, el Código Civil y Comercial ha receptado jurídicamente esta

problemática analizando adecuadamente los efectos producidos por la nulidad de
los actos jurídicos en los arts. 390 a 392.
El art. 390 del Código estipula la regla general en materia de efectos de la sentencia
de nulidad de los actos jurídicos, en cuanto dispone que la nulidad pronunciada por
los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto
declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido.
Efectos de la nulidad entre las partes
Ahora bien, con respecto a los efectos que la nulidad del negocio jurídico genera en
relación a las partes contratantes, es preciso diferenciar si nos hallamos en
supuestos en los cuales el acto defectuoso tuvo principio de ejecución o no.
Así, si el acto no fue ejecutado, una vez dictada la sentencia que declare su nulidad,
las partes no podrán exigir o demandar su cumplimiento. En cambio, si el acto
jurídico tuvo principio de ejecución o se ejecutó en su totalidad, al declararse su
invalidez corresponde la aplicación del art. 390 del Código; las partes deben
restituirse mutuamente lo obtenido en virtud del acto anulado, a fin de volver las
cosas al estado anterior al del acto inválido.
Por otro lado, debemos señalar que una o ambas partes del acto nulo por sentencia
pueden haber sufrido daños como resultado de la invalidez del acto jurídico; daños
materiales y aun morales que es preciso reparar para lograr que la situación jurídica
de las partes retorne al estado anterior a la celebración del acto.
En esta línea, el art. 391 del Código expresa: “Hechos simples. Los actos jurídicos
nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar en su caso
a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que
correspondan.” 35
Desde esta perspectiva, analizando los efectos con miras al futuro, por más que el
acto sea declarado nulo y, con ello, se impida la producción de los efectos propios
que se tuvieron en cuenta al momento de celebrarlo, en función de la norma
transcripta se considera el negocio jurídico anulado como un acto ilícito o hecho
157
jurídico en general. Es por ello que corresponde indemnizar los daños y perjuicios
que hayan ocasionado, en tanto se genera la obligación de reparar el daño causado.
Es decir que, además de la restitución, se estipula la indemnización de daños y

perjuicios como acción complementaria.
Efectos de la nulidad frente a terceros
Es necesario precisar que la declaración de nulidad de un determinado acto jurídico

puede generar efectos no sólo en relación a las partes sino también con respecto a
terceros.
Así, el art. 392 del Código Civil y Comercial dispone:
Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o

personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una
persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún
valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el
subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los
subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y a título oneroso si el acto
se ha realizado sin intervención del titular del derecho.36
Se advierte que la problemática se genera con relación a los subadquirentes, es

decir aquellas personas que, en función de un acto jurídico celebrado entre las
partes, que es nulo, adquirieron un derecho real o personal, generándose el
problema en torno a si recae sobre ellos la obligación de restituir lo que hubiesen
recibido en función a dicho acto.
En esta línea, el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad, que constituye la regla

general en materia de efectos, no sólo resulta aplicable en relación a las partes del
negocio jurídico, sino también con respecto a los terceros. Es decir que se aplica el
efecto retroactivo de la sentencia de nulidad respecto de los terceros en cosas
registrables. El tercero a quien el adquirente por acto nulo ha transferido la
propiedad de una cosa registrable y otro derecho sobre la materia es alcanzado por
la sentencia de nulidad y privado de esos derechos.
158
Ahora bien, el artículo 392 establece una limitación a la obligación de restitución que
recae sobre los terceros. Respecto de terceros subadquirentes de derechos reales
o personales sobre cosas registrables, de buena fe y a título oneroso, no procede
la obligación de restitución.
Cabe precisar que, para que funcione tal protección de los subadquirentes de buena
fe y a título oneroso, es necesario que se cumplan ciertos recaudos: a) debe ser
invocada por un subadquirente, b) ha de referirse a derechos reales o personales
sobre inmuebles o muebles registrables, c) título oneroso y d) buena fe.
La falta de alguno de los requisitos antes mencionados significa volver al principio

general establecido y, en consecuencia, el subadquirente estará obligado a la
restitución de la cosa registrable al primer enajenante.
Por último, el precepto mencionado recepta los casos en que la transmisión de la

cosa haya sido otorgada por quien no es el titular del derecho de propiedad ni se
encuentra legitimado para representarlo. Es decir, aquellos supuestos en que el
verdadero propietario no participa de la transmisión al adquirente.
En estos casos, el subadquirente de buena fe y a título oneroso no puede ampararse

en la protección, pues la primitiva enajenación ha sido realizada por quien no era su
propietario.
Confirmación de los actos jurídicos inválidos
Definición. Requisitos de procedencia
La confirmación es una especie de convalidación de un acto jurídico inválido sujeto

a una causal de nulidad relativa. Es un negocio integrativo, unilateral, no recepticio,
de declaración o de actuación, otorgado por aquel a quien corresponde el derecho
de demandar la nulidad del acto y que está en condiciones de concluir válidamente
el negocio principal.
Además de la confirmación, existen otras especies de convalidación, como la

ratificación (art. 369 del CCCN), la conversión (art. 384 del CCCN) y la prescripción
liberatoria (art. 2554 y ss. del CCCN).
159
En términos generales, la ratificación es una declaración de voluntad del

representado que suple los defectos de representación y que vendrá a purgar los
defectos de que adolezca un acto llevado a cabo por un representante vicioso.
En relación a la conversión, decimos que, cuando se trata de un negocio jurídico

formal no solemne o de solemnidad relativa y las partes omiten darle la forma que
se requiere por el ordenamiento jurídico, no por ello se acarrea la nulidad del acto,
sino que el ordenamiento le reconoce la eficacia de otro negocio jurídico con
requisitos formales menores. Tal es el caso que veíamos cuando estudiábamos “la
forma de los actos jurídicos”, de la transmisión de un inmueble por boleto privado
de compraventa. Si bien la ley ordena que se realice por escritura pública, la
transmisión por boleto privado de compraventa no provoca la nulidad del acto
jurídico, sino que impone en cabeza del otorgante la obligación de escriturar.
En otro orden de ideas, la prescripción liberatoria importa la convalidación del acto

viciado en virtud del no ejercicio de la acción tendiente a demandar la declaración
de nulidad.
Ahora bien, el artículo 393 del Código Civil y Comercial recepta la confirmación y
dispone:
Requisitos. Hay confirmación cuando la parte que puede articular la nulidad relativa
manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener el acto por válido, después
de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de confirmación no requiere la
conformidad de la otra parte.37
En relación a los requisitos para que proceda la confirmación, decimos que debe
tratarse de actos inválidos por vicios que causan nulidad relativa, pues en ella sólo
se encuentran afectados intereses particulares; no así en los actos con vicios de
nulidad absoluta, que son inconfirmables pues está de por medio el interés general.
a) Basta la voluntad de la persona facultada para confirmar, sin que sea necesaria
la conformidad de la otra, por lo que, una vez manifestada la voluntad de confirmar,
es irrevocable y no puede argumentarse la falta de aceptación de la otra parte.
160
b) La causal de nulidad debe haber desaparecido. Es decir que el defecto que

afectaba la validez del acto jurídico no debe subsistir. Por ejemplo, el menor de edad
no puede confirmar por sí mismo un acto jurídico hasta alcanzar la mayoría de edad.
c) El acto de confirmación no debe adolecer, a su vez, de otra causal de nulidad: de

ser idóneo el acto de confirmación, no sería idóneo para otorgar eficacia definitiva
al acto inválido que se pretende confirmar.
d) El sujeto debe estar legitimado para confirmar: están facultados para confirmar
los actos jurídicos los mismos sujetos que se encuentran legitimados para solicitar
la nulidad relativa (art. 388 del CCCN) (Rivera y Medina, 2014).
Diferencias con la conversión
Tal como hemos señalado, la conversión y la confirmación son modos de

convalidación del acto jurídico.
a) Ahora bien, la conversión procede en aquellos supuestos en que el negocio fue

celebrado con una forma insuficiente, pero valdrá como causa fuente de la
obligación de elevarlo a la forma legal. Es decir, se constituye una obligación de
hacer que, en caso de no cumplirse, podrá ser demandada judicialmente.
b) Para que proceda la conversión, es necesario que concurran dos requisitos:
c) que el acto nulo reúna los requisitos de forma y sustancia de otro acto (requisito
objetivo);
d) que las partes hubieran querido al otro acto de haber previsto la nulidad (requisito
subjetivo).
Forma
De acuerdo a la forma, la confirmación puede ser expresa o tácita.
La confirmación expresa es la que resulta de la manifestación expresa de la

voluntad del sujeto legitimado para confirmar y se realiza mediante un acto escrito,
sea un instrumento público o privado.
161
Para que opere la confirmación expresa, deben cumplimentarse los siguientes

requisitos:
a) El instrumento en el que conste la confirmación debe reunir las formas exigidas

para el acto que se pretende confirmar. Este recaudo sólo es exigible a los actos
jurídicos formales solemnes. No es necesario que el acto de confirmación sea
otorgado en la misma forma que el acto que se confirma, por lo que la confirmación
puede hacerse por cualquier clase de instrumento.
b) La mención de la causa de la nulidad y su desaparición: el instrumento por el que

se confirma el acto debe contener la mención precisa de la causa de la nulidad,
dejándose constancia de su desaparición.
c) La voluntad de confirmar el acto: se trata de expresar el propósito puntual de

renunciar al derecho de invocar la nulidad relativa, es decir, de impugnar el acto. El
acto de confirmación debe contener indicaciones precisas que individualicen al
sujeto legitimado para confirmar, a los fines de no dejar lugar a dudas.
Por otro lado, la confirmación también puede ser tácita. De acuerdo al art. 394 del
Código Civil y Comercial: “La confirmación tácita resulta del cumplimiento total o
parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la causa de nulidad o de otro
acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto.”38
Así las cosas, la confirmación tácita es la que resulta de otros actos y hechos de los
cuales se derive la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto. Por ejemplo, el
pago voluntario total o parcial, o la ejecución voluntaria de un convenio prestando el
consentimiento.
Para que opere este tipo de confirmación, se requiere: a) que la causa o causas de
la nulidad hayan cesado; b) que no concurra en el acto de confirmación tácita
ninguna otra causal que pueda producir su nulidad; c) que la parte confirmante tenga
pleno conocimiento del vicio del que adolecía el acto; d) que tenga,
inequívocamente, intención de repararlo.
Efectos
162
Efecto retroactivo. La confirmación del acto entre vivos originalmente nulo tiene
efecto retroactivo a la fecha en que se celebró. La confirmación de disposiciones de
última voluntad opera desde la muerte del causante. La retroactividad de la
confirmación no perjudica los derechos de terceros de buena fe.39
De la norma transcripta surge que la confirmación tiene efecto retroactivo al día en

que tuvo lugar el acto. Así, si el acto se ejecutó o tuvo principio de ejecución, la
confirmación impide que el acto sea impugnable en el futuro; en cambio, si no se
ejecutó, luego de la confirmación se podrá exigir el cumplimiento.
Por otro lado, en las disposiciones de última voluntad, la confirmación opera desde
la muerte del causante, pues es la fecha a partir del cual tales disposiciones
adquieren eficacia.
Por último, la norma establece que el efecto retroactivo de la confirmación no

perjudica los derechos de los terceros, es decir que dicho efecto les es inoponible.
Los terceros protegidos son los sucesores a título singular de derechos reales
transmitidos válidamente por quien pudo demandar la nulidad en el período
transcurrido entre la celebración del acto inválido –ya cesada la causal de invalidez–
y su confirmación; en relación a estos terceros, la confirmación es inoponible.
Por ejemplo, cuando una persona ha confirmado en la mayor edad la venta de un

inmueble hecha en la minoridad, esta confirmación no tiene efecto respecto de un
segundo adquirente al cual el que era menor hubiese traspasado la propiedad
siendo mayor y antes de la confirmación de la primera venta (Tagle, 2002).
Finalmente, debe señalarse que, en cuanto a los acreedores de la parte que

confirma el acto inválido, quedan alcanzados por el efecto retroactivo de la
confirmación y, por ende, excluidos de la salvedad que consagra el último párrafo
del artículo.
La inoponibilidad
Definición. Efectos
163
La inoponibilidad implica la existencia de vicisitudes extrañas al negocio jurídico que

se producen con posterioridad a su constitución. Presupone un acto válido y está
enderezada a la protección de los terceros, por lo que la privación de los efectos es
sólo relativa.
En esta línea, la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia que implica que el acto

jurídico es válido y eficaz entre las partes pero no produce efectos frente a
determinados terceros, protegidos por la ley. En efecto, es la sanción establecida
por la ley a un acto válido en sus comienzos, pero que se torna ineficaz por
incumplimiento de algún requisito adicional que le es exigido por la ley para la
producción plena de sus efectos, especialmente en relación a determinados
terceros interesados.
Desde esta perspectiva, es correcto diferenciar este concepto de la nulidad, en

tanto, si bien ambos configuran supuestos de ineficacia, en la inoponibilidad, como
ya dijimos, el acto jurídico es perfectamente válido entre las partes pero no produce
efectos respecto de terceros salvo en los casos previstos por la ley, en función de
una causa extrínseca o posterior a la celebración del acto, constituyendo por ello
una ineficacia de carácter funcional y relativa. Por su parte, en los supuestos de
nulidad, el acto no sólo es ineficaz respecto de los terceros sino también con
relación a las partes, en tanto la privación de efectos se produce por un defecto
existente en la estructura misma del acto y desde su origen, es decir, desde el
momento mismo de su celebración, constituyendo una ineficacia de carácter
estructural y absoluta.
Se alude a dos tipos de inoponibilidad: la inoponibilidad positiva, en los casos de

actos válidos y eficaces en general, pero ineficaces frente a ciertos terceros (por
ejemplo, el acto fraudulento es inoponible al acreedor que triunfó en la acción de
declaración de inoponibilidad, como consta en el art. 342 del CCCN); y la
inoponibilidad negativa, cuando es inválido o ineficaz entre partes, pero esa

ineficacia no es oponible frente a ciertos terceros (por ejemplo, en el supuesto que
prevé el art. 392 del CCCN, que impide hacer valer la nulidad frente al subadquirente
a título oneroso de buena fe).
164
Efectos
Hemos explicado que la inoponibilidad priva al acto jurídico de eficacia sólo en

relación a determinados terceros a quienes la ley brinda protección; pero el acto
inoponible es válido y eficaz erga omnes (entre las partes y en relación a terceros
en general), salvo aquellos terceros prefijados por la ley (terceros interesados).
Oportunidad para invocar la acción
La inoponibilidd puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio de la otra

parte a oponer la prescripción o la caducidad (art. 397 del CCCN).
Así, el tercero interesado puede recurrir a la justicia para hacer cesar los efectos
propios del acto que lo perjudica, sea por vía de acción o de excepción. La acción
de inoponibilidad es prescriptible. Por ejemplo, en el caso de la declaración de
inoponibilidad en el fraude, la acción prescribe a los dos años desde que se conoció
o pudo conocer el vicio del acto, por lo que, intentada la acción después de ese
plazo, se podrá interponer la defensa de prescripción.
La acción de inoponibilidad es renunciable y el acto inoponible puede sanearse y

tornarse plenamente eficaz. Por ejemplo, el instrumento privado sin fecha cierta es
inoponible a los terceros (Art. 317 del CCCN), pero, por ejemplo, una vez
presentado en juicio, adquiere fecha cierta y se torna oponible a terceros.
165
166
DERECHO PROCESAL
Derecho Procesal:
Conjunto de normas y principios que regulan la actividad jurisdiccional del estado

para la aplicación del derecho de fondo.
Caracteres:
1. Público: regula relaciones jurídicas en las que interviene un sujeto en posición

de preeminencia, el órgano jurisdiccional, esto no cambia aunque sean relaciones
de naturaleza privada.
2. Realizador: realizador del derecho de fondo.
3. Autónomo: su objeto de regulación es propio y específico, contiene nociones
que le son propias.
Normas procesales:
Es la proposición enunciativa de organización, de competencia y de conducta de los
órganos públicos y de particulares intervinientes en la actividad jurisdiccional del
Estado.
Una norma procesal no solo se encuentra en un código de procedimiento sino
también en un código de fondo.
Para Palacio; las normas materiales regulan “el que”, el contenido de la sentencia y
las procesales determinan “el quien y el cómo” de dicho acto y la actividad que lo
Por eso para distinguir entre derecho material y procesal, hay que estar a la finalidad
y efectos de cada disposición legal.
167
EL PROCESO JUDICIAL
Serie gradual progresiva y concatenado de actos….
El proceso judicial es un conjunto complejo de actos jurídicos del estado como

soberano, de las partes interesadas (actor y demandado) y de los terceros ajenos a
la relación sustancial, actos todos que tienden a la aplicación de una ley general,
impersonal y abstracta, a un caso concreto controvertido para solucionarlo o
dirimirlo. El proceso sirve a la satisfacción de los intereses jurídicos socialmente
relevantes, siendo el medio constitucionalmente instituido para ello.
Caracteres y elementos:
El proceso es público, autónomo, complejo y teleológico.
Público, ya que sus fines responden a un interés que excede del privado y su trámite
debe llevarse a cabo conforme a los mandatos de la ley adjetiva de naturaleza
pública y ante órganos jurisdiccionales del Estado.
Complejo, porque en su desarrollo actúan diferentes sujetos procesales con

diversas atribuciones y por ello, susceptibles de generar múltiples relaciones
jurídico-procesales.
Autónomo, en relación con el derecho sustantivo, tiene autonomía académica,

normativa.-
Teleológico, por cuanto se dirige al cumplimiento de fines individuales o sociales.
En cuanto a los elementos del proceso, la doctrina distingue tres esenciales: el

objetivo, el subjetivo y el teleológico.
El elemento objetivo
Hace a la “...serie gradual, progresiva y concatenada de actos...”. Gradual porque

los actos se realizan conforme a un orden determinado previamente por la ley.
Progresiva ya que se van cumpliendo en forma paulatina y tienden a un fin. La
culminación de un acto supone el inicio de otro y además estos están estructurados
168
en etapas cuyo comienzo y fin están eslabonados, es decir, concatenados. El

proceso avanza y se desarrolla sobre la base de impulsos que provienen del actor,
del demandado y del propio tribunal, tendiendo a un fin, la resolución definitiva del
juicio a través de la sentencia.
El elemento subjetivo
Está representado por las personas que intervienen en el trámite procesal. Pueden
ser sujetos necesarios o eventuales. Los primeros indefectiblemente deben estar
presentes en la relación jurídico-procesal. En el proceso civil son protagonistas el
actor, el demandado y el juez. En el proceso penal debe existir un órgano requirente
(Ministerio Público Fiscal), un órgano judicial y el imputado. Cada uno de los sujetos
ejerce poderes de raigambre constitucional. El actor tiene a su cargo el poder de
poner en movimiento el proceso como expresión del derecho constitucional de
peticionar ante las autoridades. El juez ejerce el poder de jurisdicción y el
demandado ejerce el legítimo derecho de defensa. Asimismo, todos ellos precisan
condiciones subjetivas de actuación. El juez y el ministerio público deben ser
designados conforme preceptos constitucionales y estructurados de acuerdo a
leyes orgánicas. Los particulares deben contar con capacidad y legitimación
reconocida y pueden intervenir a través de sus apoderados o representantes. Por
último, los sujetos eventuales comprenden los auxiliares del tribunal y el personal
subalterno que colabora con el oficio judicial en calidad de secretarios letrados,
prosecretarios, jefes de despacho y demás auxiliares. También comprende a
patrocinantes, testigos, peritos, etc.
El elemento teleológico atiende a las expectativas colectivas de la sociedad y a los

intereses individuales de las partes. En el primer sentido, el fin principal de cualquier
proceso, sea de naturaleza civil, penal o familiar, se identifica con la obtención de
una sentencia justa, ya que al dictarla se restablece el orden jurídico alterado y la
realización del valor justicia. Desde el punto de vista individual el fin consiste en la
obtención de una sentencia favorable o desestimatoria. De todas formas, el
propósito fundamental de cualquier proceso está dado por la tutela general en la
realización del derecho objetivo sustancial en casos concretos con el fin de obtener
169
la armonía y la paz social.
Objeto y contenido:
Objeto del proceso es la actividad de juez por la cual ante la pretensión del actor y
la contra pretensión del demandado, aplicando las reglas de la sana crítica racional
y de la lógica formal, se analizan los hechos afirmados por el actor y contradichos
por el demandado a la luz de las pruebas rendidas, llegando a una sentencia
definitiva.
El contenido del proceso está dado por las pretensiones o declaraciones de

voluntad cuyo acogimiento se intenta obtener. El actor al ejercer la acción y el
demandado al contestar o interponer excepciones formulan una declaración de
voluntad de tipo imperativo amparada por la ley y exigiendo al juez que se pronuncie
sobre la existencia o inexistencia de una obligación determinada. Luego el juez
aplica el derecho acogiendo una y reestableciendo el orden jurídico alterado.
En el desarrollo del contenido procesal CLARIA OLMEDO distingue diferentes

categorías y situaciones jurídicas:
a) Atribución facultativa: facultad que compete al actor para accionar en el campo

del proceso civil y obtener una satisfacción.
b) Atribución impuesta: exigencia legal que tiene el juez frente al proceso, ya que
dicho funcionario tiene la obligación de pronunciarse ante el simple requerimiento
de la parte.
c) Sujeción impuesta: situación que requiere la actuación del sujeto por razones que
atienden al interés público (v.gr. posición de testigo que tiene la carga pública de
comparecer, declarar y decir la verdad).
d) Sujeción facultativa: tiene como significación satisfacerse a sí mismo para

prevenir un perjuicio futuro. En ella se encuentra la carga procesal, que es un
imperativo del propio interés. Es una situación jurídica instituida en la ley,
consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa
170
normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejada
una consecuencia desfavorable para él. Ante el incumplimiento de la carga no existe
sanción, sino tan solo importará para el remiso posicionarse en un plano
desfavorable (ej. la falta de contestación de la demanda o falta de ofrecimiento de
prueba no tienen una sanción jurídica, pero traen aparejado perjuicio para la parte
que deje de hacerlo). Se diferencia de la carga pública porque en esta puede haber
coacción sobre el sujeto, mientras que en la carga procesal sólo se realiza una
conminación o advertencia de que se puede perjudicar.
1. Presupuestos Procesales y Senténciales:
En doctrina se distingue entre presupuestos procesales y los denominados

presupuestos senténciales.
Los presupuestos procesales configuran supuestos previos al proceso, sin los

cuales no puede pensarse en su existencia, su no concurrencia obsta al nacimiento
del proceso y se definen como:
Aquellos requisitos necesarios indispensables para la constitución de una relación

jurídica procesal valida.
Los presupuestos procesales se refieren a:
1. La competencia del juez., (órgano jurisdiccional) 2. A la capacidad de las partes

( legitimatio ad procesum ) y 3. La acreditación de los requisitos formales para
entablar la demanda o formular la acusación (cuestión propuesta).
A los fines de verificar la regularidad de la relación procesal y en su caso la admisión

de las pretensiones formuladas por las partes, las leyes formales por regla general
contienen disposiciones autorizando al juez a revelarlos de oficio. Tal sucede con lo
dispuesto por el art. 337 CPCCN, que otorga facultades expresas al órgano
jurisdiccional a efecto de inadmitir la demanda u ordenar que se subsanen los
defectos que contenga. Ello configura el otorgamiento de una potestad judicial de
saneamiento (despacho saneador) que se concede a veces en forma especifica y
en otras en forma genérica para depurar el tramite en cualquier oportunidad y a lo
171
largo de todo el proceso. En ambos casos, se posterga la admisibilidad formal de la

pretensión; sin perjuicio de ello se reconoce también a las partes la posibilidad de
denunciar la ausencia de un presupuesto procesal en caso de que el tribunal no lo
haya advertido a través del planteo de excepciones dilatorias: incompetencia, falta
de personalidad o defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 347
CPCCN1).
El juez debe ser competente. La competencia se da en dos niveles:
Subjetivamente, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los órganos

judiciales para administrar justicia en un caso dado y
Objetivamente, es la órbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce su jurisdicción.
La falta de competencia también puede ser relevada de oficio por el juez cuando es
absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa deberá ser alegada
por el demandado a través de excepción
2) La capacidad procesal (legitimatio ad procesum) constituye una capacidad de

hecho o de obrar. Por tal motivo, si el sujeto carece de capacidad debe concurrir a
juicio con sus representantes.
La capacidad procesal es la aptitud para poder realizar eficazmente por si los actos
procesales de parte. Así si se trata de un menor o incapaz, su personería se integra
con la comparecencia a juicio del representante necesario y, en su caso, el
promiscuo. Son aplicables en relación a la capacidad procesal las disposiciones del
Código Civil y rige, en consecuencia, el axioma que expresa que “la capacidad es
regla y la incapacidad la excepción”.
Ante la ausencia de capacidad procesal, no obstante ser los sujetos titulares de la

relación sustancial, no gozan de aptitud para defenderlos por si en el proceso; v.gr.
dementes, sordomudos, pródigos, interdictos, ausentes, etc. .
EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. CPCCN - Sólo se admitirán como previas

las siguientes excepciones:
172
1) Incompetencia.
2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes,

por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.
3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere

manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que
el juez la considere en la sentencia definitiva.
4) Litispendencia.
5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de
las DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a
decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o
subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la
pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve.
7) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. 8) Las defensas

temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de
inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del Código
Civil. La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de
oficio, en cualquier estado de la causa
3) El último presupuesto procesal está dado por el planteo en forma de una cuestión
concreta planteada con las formalidades establecidas por la ley a tal efecto (art. 303
CPCC).
FORMA DE LA DEMANDA - Art. 330. - La demanda será deducida por escrito y

contendrá:
1) El nombre y domicilio del demandante. 2) El nombre y domicilio del demandado.

3) La cosa demandada, designándola con toda exactitud. 4) Los hechos en que se
funde, explicados claramente. 5) El derecho expuesto sucintamente, evitando
repeticiones innecesarias. 6) La petición en términos claros y positivos. La demanda
173
deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible

determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación
dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la
demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos
supuestos, no procederá la excepción de defecto legal. La sentencia fijará el monto
que resulte de las pruebas producidas.
Los presupuestos senténciales son:
Aquellos requisitos cuya concurrencia es necesaria para que pueda ser pronunciada
una sentencia valida sobre el fondo del asunto. Se trata, entonces, de presupuestos
de la decisión sobre el mérito del juicio.
Los presupuestos senténciales son aquellas condiciones indispensables para que

el juez pueda dictar válidamente la sentencia. En tal sentido, se requiere la
realización de un procedimiento previo y completo, por su forma y grado, para
permitir el pronunciamiento de la resolución final (procedimiento regular y legal).
Esto es, que el procedimiento además de haberse cumplido regularmente y en
forma completa no debe encontrarse impedido por obstáculos a su promoción: así,
por ejemplo, la existencia de privilegios constitucionales, la omisión de acusación o
de denuncia en delitos de instancia privada, la ausencia de dictamen del asesor de
menores e incapaces cuando éste ha sido impuesto por la ley, etc. Además, el
tramite debe haberse desarrollado con sujeción a las formas esenciales
establecidas en la ley (idioma, documentación) y hallarse en un estado tal que
permita el pronunciamiento de una sentencia valida por haberse cumplido las etapas
que son inevitablemente previas y necesarias (introducción de las cuestiones,
prueba y discusión en el proceso escrito; debate en el proceso oral).
Desde un enfoque diferente se identifica a los presupuestos senténciales

vinculándolos a las pretensiones del actor, demandado o imputado de contenido
sustancial. Los presupuestos senténciales así estarían configurados por:
a q u e ll o s r e q u i s i t o s n e c e s a r i o s p a r a q u e e l j u e z p u e d a ,
en la sentencia,proveer al fondo o meritode la cuestió
174
n;
e s d e c i r , resolver si el demandante tiene o no el derecho pretendido y el

demandado la obligación correlativa o si el imputado tiene o no la responsabilidad
que se le imputa .
Cabe señalar, que desde este punto de vista se distingue entre los presupuestos
senténciales referidos a la pretensión del actor y los presupuestos senténciales de
la oposición del demandado.
Los presupuestos materiales de una sentencia favorable al actor son:
1) La existencia real de la relación jurídica sustancial pretendida;
2) La prueba en legal forma de la situación del hecho jurídicamente relevante

invocado, es decir, de los hechos o actos jurídicos que le sirven de causa;
3) La exigibilidad del derecho, por no estar sometido a plazo o condición suspensiva;
4) La petición adecuada al derecho que se tenga, porque puede tenerse el derecho

y haberse probado, pero si se ha pedido cosa distinta se obtendrá sentencia
desfavorable;
5) Haber enunciado en la demanda los hechos esenciales que sirven de hecho

jurídico a las pretensiones, ya que su falta ocasiona el fracaso en la sentencia,
aunque se tenga el derecho ya que el juez debe basar su decisión en tales hechos.
Constituyen presupuestos de la sentencia favorable al demandado:
1) Alegar las excepciones, cuando así lo exija la ley (prescripción, compensación,

etc.) y acreditarlas; 2) también podría esgrimirse la simple ausencia de alguno de
los presupuestos del éxito de la demanda.
Queda claro, entonces, que esta postura vincula a los presupuestos materiales o
senténciales con la cuestión de fondo y atacan a las pretensiones sustanciales
esgrimidas por el actor o demandado. Por ello, su existencia o inexistencia
determinarían la admisión o rechazo de la pretensión en la decisión final.
175
En este orden de ideas se los vincula con: la legitimación en la causa, es decir, con
la calidad o idoneidad para actuar como actor o demandado en un determinado
proceso. En tal sentido, el actor debe ser la persona habilitada por ley para formular
la pretensión y el demandado el autorizado a contradecirla pero esta legitimación
debe además ser calificada por otros elementos. Así debe exhibirse, además un
interés sustancial en la obtención de la sentencia y una petición presentada en
forma clara y concreta y que no haya sido impugnada por objeciones como, por
ejemplo, aducida la cosa juzgada o la litis pendencia.
También se requiere la necesidad de existencia de un planteo correcto de la relación

sustancial pretendida; prueba de los hechos y exigibilidad del derecho.
Sintetizando los argumentos de Devis Echandia acerca de los presupuestos

sentenciales debe señalarse que la inexistencia de un presupuestos sentencial
puede determinar el dictado de una sentencia inhibitoria o, en su caso, el rechazo
de las pretensiones. El primer caso -sentencia inhibitoria- significa que el juzgador
advertido sobre la ausencia de un presupuesto sentencial se abstiene de dictar la
decisión de fondo y resuelve solamente sobre esta ausencia. En tanto que la
segunda posición importa la admisión sobre la procedencia de una excepción, que
releva al juez de la cuestión.
Por ello, se señala, que mientras la ausencia de presupuestos procesales impide

que el juicio pueda tramitarse válidamente, los requisitos senténciales atacan a la
pretensión e impiden que las partes obtengan una resolución favorable a sus
pretensiones.
Temas referidos a los Presupuestos Procesales y Senténciales
LEGITIMACION SUSTANCIAL Y PROCESAL
La legitimación sustancial activa supone identidad entre la persona a quien la ley le

concede el derecho de acción y quien asume en el proceso el carácter de actor.
Hay legitimación pasiva cuando existe identidad entre la persona habilitada para
contradecir y quien ha sido demandado.
176
Para denunciar la falta de idoneidad entre el efectivo titular del derecho sustancial y
quien asume el carácter de actor debe utilizarse la defensa de falta de acción (sine
actione agit); mientras que la falta de legitimación procesal debe sustanciarse por
medio de la excepción procesal dilatoria de falta de personalidad (art. 347 inc. 2
CPCC3).
PREJUDICIALIDAD PENAL.
Esta institución denominada también prejudicialidad pretende evitar el dictado de

sentencias contradictorias y consiste en la prohibición que tiene el juez civil de dictar
el fallo cuando existiere una causa en sede penal anterior a la civil en la que se
debatiere los mismos hechos. Es decir, que la existencia de prejudicialidad no
impide la promoción de la acción o el planteo de la pretensión sino que solamente
difieren o posterga el dictado de la sentencia.
Como se advierte, opera como obstáculo para el dictado de la sentencia, puesto

que el proceso puede desarrollarse y alcanzar ese estado, sin que pueda en
definitiva dictarse el pronunciamiento jurisdiccional final. Se trata de un instituto de
orden publico, ya que persigue evitar el escandalo jurídico que significaría el dictado
de sentencias contradictorias.
El efecto que suscita la prejudicialidad, en el proceso en que se plantea, es el

desplazar el dictado de la sentencia, por la intima conexión existente entre el
pronunciamiento a dictarse en sede penal, con el que se habrá de obtener en sede
civil.
IMPROPONIBILIDAD OBJETIVA DE LA DEMANDA
Se analiza si es posible el rechazo in limine de una pretensión, por su evidente

carencia de fundamentos jurídicos.
Pese a su relevancia no existe regulación legal expresa al respecto.
Se parte de la afirmación de que el rechazo de la pretensión es inadmisible cuando

se trata de una acto “objetivamente proponible”; caso contrario, la demanda
177
resultaría improcedente o inadmisible según sea el vicio intrínseco que la afecte.
La meditación que impone el tema de la “improponibilidad objetiva” de una

pretensión se refiere a la ausencia absoluta de basamento o a una petición basada
en un interés que jurídicamente no es digno de protección y que le impone al juez
un examen anticipado acerca de la atendibilidad sustancial, puesto que si lo deriva
a la sentencia de merito, corre riesgo de provocar un dispendio jurisdiccional por
haber tramitado un pleito carente de la mínima fundamentación sustantiva.
El punto se plantea cuando los particulares en una demanda someten a la decisión

del órgano jurisdiccional una cuestión que de su simple lectura resulta claramente
infundada., se cuestiona si puede el juez rechazarla in limine, es decir, al momento
de su presentación o si por el contrario debe tramitarse íntegramente el juicio para
recién resolver su rechazo al momento del dictado de la sentencia de merito.
Por ejemplo puede tratarse de una demanda cuya pretensión expresa:
 Un objeto contrario a la moral: por ejemplo, contrato sobre casas de

tolerancia.
 Un objeto contrario a las buenas costumbres: por ejemplo, actos usurarios
 Un objeto prohibido por las leyes: por ejemplo, un contrato sobre
esclavitud, prostitución o trata de blancas.
 El reclamo de una situación no protegida jurídicamente: por ejemplo,
demanda fundamentada en la falta de saludo de una persona a otra.
El interrogante se formula acerca de si es necesario ante la presencia de estas

situaciones tramitar íntegramente el proceso para resolver en la sentencia o puede
inadmitirla inicialmente evitando así un desgaste jurisdiccional estéril.
Con una visión más actual y publicista del proceso se ha expresado que si de la
exposición de hechos no surge una concordancia entre el derecho pretendido y el
régimen normativo o es violatorio de los principios en que se sustenta, la demanda
carece de objeto jurídicamente proponible y el juez debe inadmitirla también
178
inicialmente. En esta posición se reconoce al juzgador que, dentro de los poderes

propios de la jurisdicción se comprende la facultad de rechazar in limine la
pretensión por evidente falta de fundamentabilidad aun en el caso de que el actor
haya introducido una demanda formalmente completa y admisible.
Adherimos a la última posición ya que no puede permitirse, en el estado actual del

derecho procesal que por pasividad del juez, se propongan, sustancien o reclamen
derechos sobre situaciones jurídicas que la ley categóricamente prohíbe.
Ello encuentra fundamento en principios de economía procesal, e implica reconocer

expresamente ciertos poderes a la jurisdicción y readvierte que la posición contraria
importaría a nuestro entender un exceso de rigor formal. En consecuencia,
concluye, que es deber del juez repeler demandas que son inicialmente infundadas;
sin embargo, debe tratarse de situaciones clara y categóricamente rechazadas por
la ley. Se impone para su aplicación una interpretación restrictiva ya que no puede
dejar de tenerse en cuenta que puede estar afectando al derecho de defensa.
Etapas en el procedimiento civil, penal de familia y laboral
Etapas en el procedimiento civil, penal, de familia y laboral Si bien el proceso judicial

es un fenómeno único, en la vida jurisdiccional se manifiesta a través de diversos
procedimientos que se estructuran de manera diferente teniendo en cuenta:
El derecho de fondo que se pretende realizar, el sistema procesal elegido y la

necesidad de imponer determinada forma organizativa a los tribunales.
En tal sentido, en el proceso civil, que se rige por el sistema dispositivo, las etapas
están estructuradas en forma precisa y determinada, mientras que aquellos
procesos que optan por la oralidad en instancia única (penal, laboral y familiar), las
etapas no se distinguen con tanta nitidez.
Etapas en el procedimiento civil En el fuero civil, el proceso tipo por excelencia es

el juicio declarativo ordinario, este tiene por objeto que una pretensión inicialmente
incierta sea conocida a fondo por el tribunal que entiende en la causa mediante la
recepción de la prueba pertinente y luego dicte sentencia de mérito, decidiendo en
179
forma definitiva la cuestión. Es la vía de mayor amplitud para resolver contiendas o

conflictos y se caracteriza por el efecto de cosa juzgada material que suscita la
resolución final. Palacio define al proceso civil de conocimiento u ordinario como
aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a que el órgano judicial dilucide
y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos
planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación
jurídica existente entre las partes. El juicio ordinario por lo general y sin perjuicio de
ciertas excepciones, consta de cuatro etapas esenciales: la introductoria, la
probatoria, la discusoria y la decisoria. También hay etapas eventuales que pueden
plantearse o no: medidas preparatorias, cautelares, impugnativas y de ejecución de
sentencia. Cada acto procesal se debe llevar a cabo de una manera lógica, no se
cumple en cualquier momento, sino que lleva una ilación, agrupándose en etapas o
fases de desarrollo que tienen, cada una, una finalidad propia que contribuye al fin
último.
a) Etapa Introductoria En esta etapa las partes hacen conocer al órgano

jurisdiccional la existencia del conflicto a través de sus respectivas versiones acerca
de la cuestión, quedando delimitada la plataforma fáctica del juicio. El actor deduce
demanda en la cual efectúa las afirmaciones de hechos jurídicamente relevantes y
sobre la base de las cuales solicitará la tutela del derecho que invoca. Luego, el
demandado debe contestar la demanda ejerciendo de esta forma su derecho de
defensa, en el plazo de diez días Ésta debe versar sobre cada uno de los puntos de
la demanda, negando o reconociéndolos, debe realizarse con claridad porque en
caso de ambigüedad puede constituirse en una presunción de reconocimiento de
los hechos afirmados en la demanda . También es la única oportunidad en que el
demandado puede oponer excepciones dilatorias en forma de previo y especial
pronunciamiento y reconvenir. Concluida esta etapa, si se ha producido controversia
respecto de los hechos afirmados por cada una de las partes, se abrirá una segunda
etapa.
b) Etapa probatoria Es el momento en el cual cada una de las partes deberá

demostrar la veracidad de sus afirmaciones, introduciendo en la causa elementos
180
de convicción tendientes a probar hechos invocados en la demanda y su

contestación. Puede presentarse como no esencial si los hechos no fueran
controvertidos. Se inicia con el decreto de apertura a prueba y comprende recepción
de audiencias, peritajes, inspecciones oculares, diligenciamiento de oficios, etc. En
ella participan todos los sujetos procesales y en especial los órganos de prueba
(testigos, peritos, intérpretes, etc.). Esta fase se encuentra dominada por plazos
perentorios fatales (art. 49, inc. 4 C.P.C.). Por último, según dispone el art. 498, el
plazo ordinario de prueba asciende a cuarenta días pero el juez podrá designar uno
menor que se podrá prorrogar hasta completar aquel, sin necesidad de causa
justificada. Existe un plazo extraordinario mayor a cuarenta días reservado para
casos especiales cuando la prueba deba rendirse fuera de la provincia, ya sea
dentro de la Republica o en el extranjero (art. 499 C.P.C.). La etapa probatoria
concluye con el decreto que ordena correr traslados para alegar.
c) Etapa discusoria Es una etapa de plena discusión entre las partes representada
por los alegatos. Cada parte aportará los elementos que estime necesarios para
convencer al juez de que le asiste la razón. También se interpretara la ley y se
acompañarán los argumentos jurídicos, doctrinarios y jurisprudenciales que avalen
su posición y en su caso, destacarán también la ausencia de elementos probatorios
corroborantes de los hechos afirmados por la contraria. Se debate sobre la totalidad
de lo sustanciado durante el procedimiento. En el proceso ordinario los alegatos se
realizan en forma de traslados de ley por su orden (art. 497 y 505 C.P.C.) por seis
días sucesivamente a cada litigante, reservándose los escritos en secretaría hasta
el decreto de autos. Esto significa que los alegatos de cada parte no son públicos y
no se agregan al expediente hasta que se ordene el llamamiento de autos para
definitiva. Solo se deja una constancia de su presentación mediante una
certificación puesta por el secretario.
d) Etapa decisoria Comienza con el decreto de autos y concluye con la sentencia

(art. 506 y 121, inc. 3 C.P.C.). A partir de este momento concluye la actividad de las
partes y es el juez quien asume el expediente para pronunciarse sobre la
controversia, declarando los hechos y aplicando el derecho. Desde que el decreto
181
de autos queda firme hasta el momento que se dicta sentencia, el juez puede
ordenar las llamadas medidas para mejor proveer que tienen como finalidad aclarar
o completar algún aspecto de los hechos que no surja con nitidez de la prueba
incorporada (art. 325 C.P.C.). La sentencia es el modo normal de conclusión del
proceso, es un acto formal, de características documentales y que es propio de la
jurisdicción. Esta decisión final debe responder al principio de congruencia, plenitud
y vastedad. El juez debe resolver sobre la base de los hechos fijados en los escritos
de la etapa introductiva, teniendo en cuenta los que efectivamente han sido
acreditados por las partes y deberá contener decisión expresa sobre cada uno de
los puntos sometidos a su decisión (arts. 326 a 331 C.P.C.). De la misma manera,
la Constitución de la Provincia de Córdoba en su artículo 155 exige que toda
resolución contenga fundamentación lógica y legal. De las cuatro etapas referidas,
son esenciales la introductoria de las cuestiones y la resolutoria, las otras dos son
importantes pero no esenciales. Si la cuestión debatida es de puro derecho, no
habrá hechos controvertidos y por ende no habrá etapa probatoria, en tanto no hay
hechos que probar.
Del mismo modo, en ciertos tipos de procedimientos como el abreviado, la etapa

discusoria está ausente (art. 514 C.P.C.). Al margen de las cuatro etapas
mencionadas que en el juicio ordinario son esenciales, existen otras tantas que
tienen carácter de eventuales, tales como: 1) etapa de medidas preparatorias; 2)
etapa de cautelares anteriores a la demanda; 3) etapa de ejecución de sentencia y
4) etapa impugnativa. Dentro de la primera etapa encontramos las medidas
preparatorias propiamente dichas, que están previstas con el fin de obtener datos
que resultan de conocimiento indispensable para que el actor en el futuro pueda
plantear correctamente su demanda. Configuran casos de excepción, son de
interpretación restrictiva e implican para quien las propone la carga de demandar o
de concretar la pretensión dentro de los treinta días de su realización bajo
apercibimiento de caducidad. Se encuentran previstas en el artículo 485 de nuestro
código de rito y entre ellas puede mencionarse a la declaración jurada del futuro
demandado sobre hechos relativos a su personalidad y sin cuyo conocimiento no
sea posible promover el juicio (inc. 1); la exhibición de la cosa mueble que fuere
182
objeto del pleito (inc. 2), o de algún testamento cuando el solicitante se crea
heredero, coheredero, legatario o albacea (inc. 3); se nombre tutor o curador para
el juicio de que se trate (inc. 7); se practique mensura del inmueble objeto de la
demanda (inc. 8); entre otros. Un artículo después se encuentran reguladas las
medidas de prueba anticipada que también integran esta primera etapa eventual,
ya que pueden recepcionarse previo a la interposición de la demanda. Su finalidad
es la de preservar elementos de prueba cuando quien pretenda demandar o quien
con fundamento prevea ser demandado, tuviere motivos para temer que la
producción de las pruebas que se indican pudiere resultar imposible o muy
dificultosa en el período respectivo. Las pruebas a las que hace mención son: la
declaración de testigos de muy avanzada edad, gravemente enfermos o próximos
a ausentarse del país; el reconocimiento judicial y dictamen pericial para hacer
constatar la existencia de documentos o el estado, calidad o condición de personas,
cosas o lugares y el pedido de informes o copias a entes privados, a reparticiones
públicas o registros notariales. Una segunda etapa eventual se integra por la
posibilidad de ordenar medidas cautelares antes de la promoción de la demanda
(arts. 466 C.P.C. y 231 C.C.). La etapa ejecutoria también tiene el carácter de
eventual y tiene lugar a solicitud de parte interesada cuando el demandado no se
hubiere avenido a cumplir voluntariamente la sentencia condenatoria. La resolución
debe encontrarse firme y haber pasado en autoridad de cosa. Por último, cuando
alguna de las partes o ambas se sientan perjudicadas por lo resuelto en sentencia,
dará comienzo la etapa impugnativa que les permite interponer recursos ordinarios
o extraordinarios para lograr la revocación o anulación de la sentencia.
Etapas en proceso penal
En este proceso se distinguen dos etapas bien diferenciadas: la investigación penal

preparatoria y el juicio plenario. La investigación penal preparatoria se encuentra
prevista en el Libro Segundo, Título I (Procedimiento), Capítulo I (Disposiciones
generales) del C.P.P. El artículo 301 establece que la investigación penal
preparatoria procede cuando se trate de delitos de acción pública, en cuyo caso la
titularidad de la misma recae en cabeza del Fiscal de Instrucción, salvo que el
183
imputado goce de algún privilegio de índole constitucional, en cuyo caso estará a

cargo del Juez de Instrucción (art. 340 C.P.P.).
En el caso de delitos de instancia privada, la investigación también corresponde al

Fiscal de Instrucción, pero la investigación no procede de oficio sino a instancia de
la víctima, de su tutor, guardador o representantes legales, salvo cuando el delito
fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo
fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. (arts. 72 C.P. y 6 C.P.P.). La
finalidad de la investigación penal preparatoria (art. 302 C.P.P.) es impedir que el
delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles para
dar base a la acusación (art. 355 C.P.P.) o determinar el sobreseimiento (art. 350
C.P.P.). Tiene por objeto comprobar si ha existido un hecho delictuoso, establecer
las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen, o
influyen en la punibilidad, individualizar a sus autores, cómplices e instigadores,
verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de
subsistencia y antecedentes del imputado y comprobar la extensión del daño
causado (art. 303 C.P.P.). El Fiscal de Instrucción carece de potestades
jurisdiccionales, por ello, ante la necesidad de ejercicio de alguna de ellas como el
allanamiento de morada, la intervención de comunicaciones o la disposición de
embargos, debe requerir necesariamente la orden del juez de instrucción.
La segunda etapa es la fase del juicio oral y público. Se desarrolla en base a una
acusación que delimita los extremos fácticos de la imputación delictiva y tiene por
objeto la plena discusión entre las partes y la decisión definitiva acerca del
fundamento de las pretensiones que se han hecho valer (la penal y eventualmente,
la civil). Esta fase es esencial, plenamente contradictoria, pública y puede
subdividirse en tres momentos: a) el preparatorio del debate: es escrito y en él se
ofrecen las pruebas, se interponen las excepciones a que hubiera lugar y se
establece la fecha de la primera audiencia de debate. b) el debate propiamente
dicho: se desarrolla oralmente, se produce la prueba (recepción de testimonios,
prueba pericial, etc.) y las partes intervinientes alegan, también en forma verbal. c)
la sentencia: fase culminante en la cual el tribunal de juicio aplicando los principios
184
de la sana crítica racional resuelve las cuestiones planteadas y aplica la ley penal
sustantiva. El juicio común se desarrolla ante tribunales colegiados o en salas
unipersonales si se tratare de cuestiones que no resulten complejas y siempre que
el imputado no requiera la constitución íntegra del tribunal. El proceso penal prevé
algunas etapas eventuales como son la fase impugnativa (oposiciones, recursos
ordinarios y extraordinarios) y la fase ejecutiva, llevada adelante por el juez de
ejecución penal, quien brega por el respeto de las garantías constitucionales en el
trato otorgado a los condenados y a las personas sometidas a medidas de
seguridad, controla el cumplimiento por parte del imputado de las instrucciones e
imposiciones establecidas en los casos de suspensión del juicio a prueba, libertad
condicional y condena de ejecución condicional, conoce de los incidentes que se
susciten durante la ejecución de la pena y de las peticiones que presentaran los
condenados a penas privativas de la libertad (art. 35 bis C.P.P.).
Etapas en el proceso laboral El proceso laboral presenta dos fases esenciales y

bien definidas: la de instrucción conciliación y la de juicio. La primera de ellas se
lleva a cabo por ante el juez de conciliación que cumple las funciones de un juez
instructor. Ante él se traba la litis en la audiencia de conciliación y recibe y despacha
la prueba con excepción de la confesional, testimonial e inspección ocular, que
deben ser diligenciadas por ante el tribunal de juicio. El trámite del proceso se lleva
adelante con impulso procesal de oficio, esto es, promovida la demanda por el actor,
el trámite continúa sin requerimiento de parte. El juez tiene competencia para
resolver cuestiones incidentales que se planteen durante el desarrollo de la etapa
de instrucción en las que opera como tribunal de alzada la Cámara del Trabajo. El
juez de conciliación también tiene competencia para ordenar medidas cautelares.
La segunda y principal etapa es la del juicio oral, público y continuo que se desarrolla
ante la Cámara del Trabajo, esta presenta una estructura colegiada aunque también
puede entender en salas unipersonales. Esta fase comprende lo que se denomina
“audiencia de vista de causa” en la que se recepcionan las pruebas oralizadas y los
alegatos. El tribunal resuelve en forma definitiva sobre las pretensiones vertidas por
las partes. Las etapas eventuales que pueden señalarse son las de ejecución de
sentencia y la impugnativa.
185
También existe en ciertos casos una etapa prejurisdiccional administrativa que se

desarrolla por ante el Ministerio de Trabajo. La etapa impugnativa se abre con la
admisión del recurso de casación que debe ser interpuesto ante el tribunal que dictó
sentencia. La etapa ejecutiva representa una excepción al principio de oficialidad ya
que debe desarrollarse a instancia de parte, ante el juez de conciliación y se rige
por las normas del C.P.C. que actúa como ley supletoria.
Etapas en el proceso familiar
En la ciudad de Córdoba, el proceso de familia se encuentra una etapa

prejurisdiccional previa y de tránsito obligatorio para cierto tipo de asuntos. Ella tiene
lugar ante un funcionario especial, el asesor de familia, cuya función primordial es
la de avenir a las partes para lograr un acuerdo. Esta fase previa puede también ser
cumplida en los centros de mediación públicos o privados, por tal motivo, los sujetos
involucrados en el conflicto familiar podrán acudir a la utilización de esta técnica y
en ese caso, la ley tiene por cumplida la etapa prejurisdiccional. El juicio común
presenta dos grandes momentos que se cumplen ante órganos diferentes: el juez y
la Cámara de Familia. Fracasada la etapa prejurisdiccional se abre una etapa
intrajurisdiccional conciliatoria, que se desarrolla ante el juez de familia. Ella abarca
los actos de demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones, todo lo que
se cumple en un solo acto conocido como la audiencia establecida.
También comprende el ofrecimiento y diligenciamiento de la prueba, salvo la

prueba oralizada que es recibida por la Cámara de Familia. La segunda etapa o
audiencia de vista de causa se desarrolla ante la cámara de familia. Se trata de un
acto oralizado donde se reciben las pruebas de testigos, se interrogan a las partes
y es posible requerir a los peritos aclaraciones o ampliaciones de sus informes.
Luego se pasa al momento crítico de la prueba que se cumple en los alegatos de
las partes y por último, el tribunal pasa a deliberar y dicta sentencia.
186
Tipos o sistemas procesales.
Los sistemas procesales son los distintos modos de desenvolverse en el proceso,

examinado desde el punto de vista externo, y que tienen estrecha vinculación con
los principios formativos del proceso y la teoría de los actos jurídicos procesales.
De esto resulta que el proceso es único pero los procedimientos son múltiples,
adoptando diferentes fisonomías o tipos.
También depende de criterios jurídicos relativos a la manera de garantizar el

ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, como el derecho de defensa
o el ejercicio de los poderes de los órganos judiciales. Por último, entran en
consideración criterios económicos, relativos a la posibilidad de abaratar costos y
reducir el tiempo necesario para la obtención de una decisión final firme.
Caracteres:
a) Relatividad: significa que no hay tipos absolutos, sino prevalentes;
b) Neutralidad a los juicios de valor: los tipos procesales no son buenos ni malos, ni
justos, ni injustos en tanto se trata de formas metódicas con cierto grado de
abstracción. Entre dos sistemas no podemos decir que uno sea mejor que otro, sino
que uno sirve mejor que el otro para determinados actos procesales.
c) Intercambiabilidad: en un ordenamiento pueden existir dos tipos antagónicos,

dependiendo del legislador, quien puede cambiarlos, transferirlos o hacerlos
coexistir.
Tipo dispositivo
 Se substancian pretensiones que no comprometen el orden público, sino sólo

el interés particular.
 Las partes son protagonistas.
187
 El juez es mero espectador hasta el momento de la decisión.

 El impulso del proceso queda en manos de las partes, que tienen la facultad
de fijar la cuestión fáctica y el poder de renunciar a ciertos actos del proceso.
 Las partes fijan los términos exactos del litigio a resolver (la petición
deducida por el actor marca el límite de lo que el juez puede otorgar en la
sentencia).
 Las partes son las que aportan el material probatorio necesario para
corroborar sus afirmaciones.
Tipo inquisitivo
Está involucrado el orden público.
 El juez es protagonista desde el principio.

 El juez tiene los poderes de actuar por si e investigar. Una vez que nació el
proceso, el tribunal debe seguirlo de oficio.
 Los hechos son todos aquellos que el juez considere útiles.
 El juez puede ordenar de oficio la producción e investigación de las
pruebas.
Sistema acusatorio
Separa las funciones del Estado en materia penal e instituye junto al juez al
ministerio público. El juez deja de ser el protagonista de la búsqueda de la verdad
y deriva esa responsabilidad al ministerio público (órgano requirente).
 Las partes se posicionan en un plano de igualdad y se diferencian del juez,

quien debe ser imparcial e independiente.
 El debate se realiza en forma pública y oral, regido por pautas éticas y
comprende las etapas de afirmación, reacción, confirmación y alegación.
 El órgano jurisdiccional no puede impulsar la acción, sólo la proyecta y le
está vedado suplir la inactividad de los contendientes, ni siquiera en el
aspecto probatorio.
 La separación entre el juez (imparcial) y el acusador (investigador) es el
elemento más importante.
188
Sistema oral o escrito
El proceso oral es aquel en que los actos procesales se cumplen prevalentemente

mediante el uso de la palabra por sobre la escritura, en estos casos, el tribunal
solamente puede tener en cuenta el material procesal enunciado oralmente en la
audiencia.
En cambio, el trámite será escrito cuando el tribunal solamente pueda tener en

cuenta el material procesal suministrado bajo la formalidad o recogido en actas.
En la provincia de Córdoba, el proceso civil es escrito y se rige por reglas

absolutamente formales, mientras que la oralidad es propia de otras ramas como la
penal, laboral o de familia.
Ventajas del sistema oral: Inmediación: comunicación directa entre el juez, las
partes y los órganos de prueba. Acelera los trámites judiciales al dotarlos de
sencillez en las formas procesales y favorece el acortamiento de los tiempos del
proceso.
Ventajas del sistema escrito:
 Facilita el estudio y la reflexión de los jueces.

 Aleja peligros de la improvisación y la ligereza.
 Favorece la publicidad y la permanencia porque las actuaciones quedan
fijas y permanentes, por ello en cualquier momento pueden ser reconstruidas
y examinadas.
Sistema de instancia única o plural
La doble instancia supone la existencia de dos órganos jurisdiccionales que actúan

con un orden de prelación y jerárquico en momentos diferentes.
El superior tiene el poder-deber de revisar, por vía de recursos ordinarios, la

apreciación de los hechos y la aplicación del derecho efectuada por un juez de
primer grado en su resolución.
El juez de primera instancia es competente desde la presentación de la demanda
189
hasta la resolución de mérito o sentencia, luego alguna o ambas partes pueden

interponer un recurso ordinario que abre la competencia del tribunal de segunda
instancia.
En nuestro país, por lo general, el trámite de doble instancia domina en los procesos
civiles, en tanto que la instancia única se identifica con el trámite oral propio del
proceso penal, familiar y laboral. En la doble instancia, el juez de primera instancia
actúa de manera unipersonal, mientras que el tribunal de alzada lo hace de manera
colegiada. Cuando el trámite es oral el tribunal se integra con tres miembros aunque
en la actualidad se admite en casos excepcionales, la integración con salas
unipersonales.
Las ventajas del sistema de doble instancia se encuentran en las mayores garantías
que ofrece el número de los componentes del tribunal de alzada y por el superior
criterio y experiencia de estos. Además de ello, la revisión permite que las partes
aporten, en ciertas circunstancias, nuevos elementos de prueba omitidos en la
primera instancia.
Por su parte, los defensores de la oralidad en única instancia argumentan en su

favor la agilidad y la vigencia de la inmediación.
Principios o reglas que gobiernan el proceso.
Los principios del proceso son los presupuestos políticos que determinan la
existencia funcional de un ordenamiento procesal cualquiera.
Cada código procesal puede ser definido en virtud de sus directivas y orientaciones
fundamentales, las cuales se concretan en los principios procesales.
Publicidad
En virtud de este principio, los actos procesales deben ser pasibles de conocimiento
incluso por quienes no participan del proceso como partes, funcionarios o auxiliares.
Reconoce su fundamento en la conveniencia de acordar a la opinión pública un
190
medio para controlar la conducta de magistrados y litigantes, a más de cumplir una

función educativa.
Establece el art. 68 del C.P.C.: “el expediente será de conocimiento público, salvo
que la ley disponga lo contrario, o que el tribunal lo decida por razones de seguridad,
de moral o en protección de alguna de las partes”.
En el proceso penal la publicidad del expediente queda restringida a las partes

interesadas y existe un período preliminar el cual es secreto, con el fin de resguardar
y evitar que por el conocimiento de la investigación que se está realizando, el
imputado u otros interesados puedan entorpecer la investigación (art. 312 C.P.P.).
En cambio, la etapa del debate se asienta en la publicidad plena, sin que esto afecte
a que el tribunal restrinja el acceso a la sala por razones de moralidad, seguridad o
de orden público (ej. juicios con menores imputados o por delitos contra la integridad
sexual).
En el fuero de familia, el principio de publicidad se presenta en su antítesis, bajo la

denominación del llamado principio de reserva, secreto o confidencialidad, que
encuentra sustento en preceptos constitucionales como los vinculados a la
protección de las acciones privadas de los hombres, a la intimidad que dispensa la
Constitución Provincial y a la tutela privatista consagrada en el art. 1071 C.C.
Inmediación
Implica la directa, personal y pública comunicación del juez con las partes, sus
letrados y el material probatorio.
Este principio tiene plena vigencia en los procesos orales, más no tanta en los
escritos. En el proceso penal, por ejemplo, el principio de inmediación aparece
nítidamente en la oportunidad de la audiencia de debate en la que los integrantes
del tribunal, del ministerio público, imputados y sus defensores y órganos de prueba
están en contacto directo.
Existe contacto directo, sin intermediarios, entre las cosas y las personas del
191
proceso y el juez, que debe ser el mismo que luego dicta sentencia.
Bilateralidad o contradicción
Es un principio que encuentra raigambre constitucional en el legítimo derecho de

defensa en juicio. La bilateralidad o contradicción hace alusión a la idea de que toda
decisión judicial debe ser tomada, previo a que se haya dado igual oportunidad a
todas las partes de ser oídas. Implica la posibilidad de alegar y probar, aunque no
interesa al derecho que la parte efectivamente se pronuncie, basta con que se le
haya otorgado una razonable oportunidad de defenderse o de cumplir con la carga
procesal de expresarse, de ofrecer, producir y controlar la prueba (art. 210 C.P.C.).
En nuestra legislación se advierten numerosas disposiciones que imponen la noticia

de las partes, como el art. 142 C.P.C.: “las providencias y resoluciones judiciales no
obligan si no son notificadas con arreglo a la ley” y otras normas que prevén
sanciones por la violación del principio (teoría de las nulidades procesales -art. 76
a 78), (recursos de apelación o casación por violación de las formas o solemnidades
-arts. 362 y 383, inc.1).
Formalismo
Formas son las exteriorizaciones que deben presentar ciertos actos procesales,
tanto del tribunal como de las partes. Son la manera como se exterioriza un
determinado acto.
Este principio postula que la actividad que se cumple en el proceso debe llevarse a
cabo de acuerdo a ciertas condiciones de lugar, tiempo y modo.
Tradicionalmente el principio ha presentado dos formulaciones opuestas: el de

libertad de formas y el de legalidad.
El de libertad de formas postula que el proceso debe desarrollarse sin formas

preordenadas o predeterminadas, pudiendo las partes cumplir la actividad según
sea lo más adecuado para ellas.
192
El sistema de legalidad establece que la ley señala rígidamente las condiciones que
debe reunir un acto procesal. Las partes no pueden convenir los requisitos y el juez
no tiene facultades para arbitrar otras modalidades que las fijadas por la ley.
Las formas procesales son establecidas como garantía del justiciable y se basan en
el principio de seguridad jurídica.
En la actualidad, vinculado al tema del juez director, se postula un sistema de

adecuación de las formas, de adaptabilidad y de elasticidad o flexibilidad. El juez
cuenta con un margen de discrecionalidad que debe ejercer prudentemente a fin de
procurar la seguridad jurídica.
Economía procesal
Este principio comprende dos aspectos fundamentales: la reducción de gastos y la

reducción de esfuerzos o de actividad.
Su adopción supone procedimientos que no resulten altamente costosos y que no

se extiendan excesivamente en el tiempo.
La economía de gastos pone su acento en el aspecto financiero del proceso. Ello

implica que el costo del juicio no sea un obstáculo que impida a las partes su inicio.
Los procedimientos generan gastos y ellos no pueden evitarse, pero sí pueden ser
postergados atendiendo a ciertas circunstancias o aun, por razones de política
procesal, resolverse su eximición por el contenido social de la cuestión que se
presenta. Los gastos de un juicio no pueden ser un obstáculo para el acceso a la
justicia de las personas menos pudientes.
Existen dos reglas que colaboran con la economía procesal, ellas son la regla de la
eventualidad y la de la concentración.
La eventualidad es un principio derivado de la economía y que se refiere al ejercicio

de ciertas facultades de las partes, concretamente, supone la simultaneidad en el
ejercicio de una facultad, que puede ser de alegación o de impugnación.
La concentración, por su parte, procura reunir la mayor cantidad posible de actividad
193
procesal en el menor número de actos procesales.
Apunta a evitar la prolongación de los procesos en el tiempo (duración razonable

del mismo).
Adquisición procesal
Este principio predica que los resultados de la actividad procesal cumplida por las
partes en el proceso se incorporan a él de manera que los actos cumplidos
benefician o perjudican a cualquiera, pudiendo el juzgador valorarlo
independientemente del sujeto que lo haya aportado. Los actos incorporados al
proceso son adquiridos por éste, se despersonalizan y desde entonces, las partes
no tienen disposición libre sobre ellos.
Eje temático N 2
Jurisdicción y Competencia.
JURISDICCION
Definición
Jurisdicción es la función pública de administrar justicia emanada de la soberanía

del Estado y ejercida por un órgano especial. Tiene por fin la declaración o
realización del derecho y la tutela de la libertad individual y del orden jurídico,
mediante la aplicación de la ley en los casos concretos, para obtener la armonía y
paz social.
"Es el poder-deber de ejercicio obligatorio ejercido por el estado a traves de organos

especificos a fin de dirimir mediante resoluciones fundada las cuestiones litigiosas
que le son sometidas por los justiciables".
Si bien nadie más puede ejercer la potestad del Estado de administrar justicia, este
194
tiene la obligación de intervenir cada vez que le es solicitado en la forma prevista

por la ley, mediante el ejercicio de la acción procesal.
En sentido amplio, la función jurisdiccional comprende la creación y constitución de

los órganos encargados de administrar justicia, la determinación de sus facultades
y la fijación de las reglas para la tramitación de los juicios.
En un sentido restringido, se refiere al poder o facultad conferida a ciertos órganos

para administrar justicia en los casos que les son presentados.
La jurisdicción, en cambio, se presenta como el poder de actuación de un órgano

público con un criterio objetivo de justicia.
El derecho procesal, el proceso y la función jurisdiccional son instrumentos para la

realización indirecta y coactiva del derecho sustancial. Comprende desde el acto
inicial de simple admisión de la demanda hasta la sentencia definitiva.
Por último, cabe destacar que el fin de la función jurisdiccional es el de proteger el

orden jurídico preestablecido, por ello, al existir algún quiebre de ese orden
sustantivo-formal, es misión del órgano judicial la de restablecerlo por medio del
proceso judicial.
Caracteres
La jurisdicción es pública, única, exclusiva y excluyente, indelegable e inderogable.
 Pública, por su naturaleza. Es una potestad del Estado cumplida por órganos
públicos y en consecuencia también es pública la naturaleza del acto
jurisdiccional. Tanto el órgano como la actividad tienen carácter público,
aunque fueren privados los conflictos o situaciones sometidas a juzgamiento.
 Única, porque la jurisdicción es una sola. La Constitución de la Provincia de
Córdoba en su artículo 153 dispone que el ejercicio de la función judicial
corresponde exclusivamente al Poder Judicial de la Provincia. Como poder o
función del poder no puede ser dividida, sin embargo, atendiendo a razones
de división del trabajo, extensión del territorio, naturaleza de las cuestiones y
195
necesidad de especialización, existe lo que se denominan reglas de

competencia, que imponen a determinados tribunales la obligación de
entender en ciertas cuestiones por razones prácticas vinculadas al territorio,
el grado y la materia a elucidar.
 Exclusiva y excluyente, exclusiva porque solamente el Estado está habilitado
para ejercerla legítimamente a través de sus tribunales como representantes
del órgano jurisdiccional. Es excluyente ya que rechaza cualquier
interferencia de particulares y de los demás poderes respecto del ejercicio de
la función jurisdiccional.
 Indelegable, toda vez que el juez en el que el Estado ha delegado la facultad
de administrar justicia no puede despojarse de su ejercicio, para dejar que
otras personas lo asuman en el caso concreto y ejerzan las funciones de
juez. No obstante ello, no se impide la delegación en ciertos casos para la
comisión de medidas específicas por diferentes razones (art. 291 C.P.C.).
 Inderogable, porque no puede ser atribuida a otros órganos. Se trata de un
poder-deber que proviene de la soberanía del Estado y por ende no puede
ser modificado por voluntad de los justiciables. En casos especiales la ley
otorga a los particulares un reducido ámbito para elegir otros métodos para
la resolución de su conflicto (ejemplos: arbitraje, conciliación, mediación,
etc.).
Límites
Para el ejercicio de la jurisdicción, o sea para la actuación del órgano jurisdiccional,

deben darse los siguientes requisitos: Límite territorial, caso concreto, ley anterior y
excitación extraña.
1. Límite territorial: la primera delimitación de la jurisdicción está dada por una

cuestión geográfica ya que la soberanía del Estado se ejerce dentro de su
límite territorial, por ende, la jurisdicción es ejercida solamente dentro de los
límites de su territorio. Comprende a todas las personas físicas o jurídicas
que habiten o se hallen instaladas en nuestro territorio. También comprende
todas las cosas muebles o inmuebles que se encuentren situadas dentro del
196
país.
2. Caso concreto: el juez no resuelve en abstracto, no aplica la ley a un caso
hipotético elaborado por la imaginación. Esa es tarea de la ciencia del
derecho y del legislador. El órgano jurisdiccional requiere de la existencia de
un caso de la vida real donde se encuentren relacionadas personas físicas o
jurídicas, con un verdadero conflicto de intereses. Ese conflicto de intereses
implica un hecho histórico, circunstancias de modo, tiempo, lugar y personas
y un derecho sustantivo que luego se aplica al primero, dando lugar a una
sentencia definitiva. Por ese motivo la sentencia es una norma individual,
porque sus efectos sólo alcanzan a las personas que intervinieron en el
proceso como interesados.
3. Ley anterior: el juez no crea derecho, lo interpreta y aplica. Por ese motivo el
conflicto se tiene que haber generado en situaciones de hecho contempladas
por una norma vigente al tiempo de su producción, es decir, conductas
reguladas previamente por el derecho. En materia penal y en virtud del
principio de legalidad, el juez jamás podrá juzgar como delictiva a una
conducta no tipificada en la ley previamente, ya que no se admite la analogía.
En materia civil, la analogía si está permitida y autoriza asimilar una conducta
no regulada específicamente con una norma jurídica que contemple una
conducta cuyos elementos relevantes sean similares la juzgada.
4. Excitación extraña: en materia civil, el juez no actúa de oficio, se hace
indispensable que el titular del interés solicite su actuación de acuerdo con
las previsiones del orden jurídico. La demanda del actor producirá esa
excitación y fijará además los límites fácticos que serán impuestos al
juzgador de modo tal que toda extensión efectuada por este será invalida. En
materia penal, corresponde al Ministerio Público ya no la facultad, sino la
potestad de excitar la jurisdicción, de promover la acción penal ante la
hipótesis de comisión de un delito de acción pública. Su actuación se funda
en los principios de oficialidad y de legalidad. Una vez excitada la jurisdicción,
su ejercicio es ineludible para el órgano jurisdiccional o el Ministerio Público
en el caso del C.P.P. de la Provincia de Córdoba. Tiene carácter imperativo
197
y debe continuar hasta la decisión que pone fin al conflicto, que resuelve
acerca de las pretensiones esgrimidas por las partes o acerca de la
existencia o no del delito y de la participación o no del imputado en él.
COMPETENCIA
Definición
La competencia es susceptible de ser definida en doble enfoque:
subjetivo: tiene en cuenta el organo en el caso planteado y en este sentido se ha

dicho que e la aptitud del juez para ejercer su jurisdiccion en un asunto determinado.
"facultad de cada juez o magistrado de una rama jurisdiccional para ejercer la
jurisdiccion en determinados asuntos y dentro de cierto territorio"
.enfoque objetivo: orbita juridica dentro de cual el Juez administra justicia. se

manifiesta en reglas juridicas, cuya aplicacion permite distribuir la competencia entre
los diversos organos jurisdiccionales coexistentes asignandole una especifica.
Toda actividad procesal debe ser cumplida ante un Juez munido de aptitudes
suficientes para entender en el caso planteado.
La competencia es la medida de la jurisdicción, toda vez que si ésta es el género,

la competencia es una especie dentro de aquella.
caracteres son: debe estar prevista legalmente, es de orden público, es indelegable

y es improrrogable.
1. Debe estar fijada previamente por ley: el justiciable debe saber de antemano
que existe un órgano jurisdiccional con competencia atribuida en la ley para
conocer del asunto que le aqueja.
2. Orden público: los particulares no pueden disponer de la regla de la
competencia ni modificarla en cuanto a su distribución.
3. Indelegable: los actos atribuidos al juez deben ser cumplidos
indefectiblemente por él, salvo excepciones en que puede encomendarse a
198
otros órganos (art. 291 C.P.C.).

4. Improrrogable: la competencia no es prorrogable, la distribución pertenece a
la ley y las partes no podrán conferir otras competencias ya sea por razón de
la materia, grado o valor a otro órgano jurisdiccional. La competencia es
prorrogable solamente cuando en el caso concreto no prima el interés público
y las partes, mediante un convenio escrito, hayan elegido otro juez para que
conozca el conflicto (expresa), o cuando una de las partes realice actos que
impliquen renunciar a la competencia del juez determinado por ley y la otra
no se oponga, ejemplo: interponer demanda ante un juez incompetente y que
el demandado no se oponga (tácita).
Fundamentos
El legislador ha considerado diferentes factores para fundamentar el reparto de la

competencia, entre ellos podemos mencionar a los siguientes:
a) Criterio institucional: existe un doble orden judicial fijado por la Constitución. Ello
da lugar a la justicia ordinaria de cada provincia y a la justicia nacional, federal de
excepción distribuida en todo el país. La primera existe en virtud de la reserva
efectuada por las provincias de organizar su Poder Judicial (art. 1 y 5 C.N.). La
federal de excepción se fundamenta en los artículos 116, 117 y 75, inciso 12 de la
C.N.
b) Especialización y naturaleza de las causas: las diversas ramas del derecho se

hacen cada día más complejas por la mayor cantidad de situaciones que el
ordenamiento jurídico tiende a resolver y por las modificaciones sociales,
económicas o laborales, ello permite concluir que sería inconcebible que un
magistrado tuviera que conocer todas las ramas del derecho y resolver con
serenidad y justicia en cada una de ellas. A través de la competencia, a cada
magistrado se facilita la tarea de comprender cuál es la naturaleza de la cuestión a
resolver, el objeto del litigio, el estado civil de las personas, el valor económico de
la pretensión. Esto es lo que se denomina competencia material y permite dividir la
jurisdicción en civil, comercial, familia, penal, laboral, etc.
199
c) Territorio: tampoco es posible que un mismo tribunal atienda los conflictos

suscitados en un extenso ámbito territorial o densamente poblado. Surge la
competencia territorial por la que se distribuyen zonalmente las causas de una
misma materia entre diversos tribunales. Esta distribución persigue la aproximación
del tribunal a la persona, cosa o hecho que debe considerarse como el centro del
despliegue jurisdiccional en la correspondiente causa. En razón del territorio, la
competencia puede distribuirse por el lugar de la cosa, el domicilio del demandado,
el lugar de cumplimiento del contrato o el lugar del contrato.
d) Funcional: este criterio se funda en la conveniencia de establecer la

diversificación del órgano jurisdiccional para el ejercicio de la función cognoscitiva y
la ejecutiva. En los sistemas que admiten más de una instancia, el criterio funcional
se manifiesta en la existencia de tribunales de mérito y tribunales de alzada. Se trata
de la competencia por razón del grado y en el fuero de familia permite distinguir
entre los jueces de familia y la Cámara de juicio; en el fuero laboral entre el juez de
conciliación y la Cámara de juicio; en el fuero civil entre el juez de primera instancia
y la Cámara en lo Civil.
e) Turno: entre jueces de una misma circunscripción judicial que atienden la misma
materia y dentro del mismo grado, existe además otra división del trabajo en virtud
de la cual se distribuyen las causas que ingresan.
Existen dos métodos: la recepción de causas dentro de un período limitado de

tiempo (utilizado en materia penal, cada fiscalía de instrucción se encuentra de turno
una semana); y la recepción de un número determinado de causas (se utiliza en
materia civil).
Competencia provincial.
De acuerdo al régimen de Estado Federal instituido en los artículos 5 y 75, inciso 12

de la C.N., nuestro Estado se caracteriza por la coexistencia de dos órbitas
judiciales: la de las provincias y la de la Nación.
El Poder Judicial provincial se encarga de todas las cuestiones relacionadas con el
200
derecho común ocurridas dentro de sus respectivos territorios, a excepción de las

materias expresamente delegas a la Nación, cuyo conocimiento compete a la
Justicia Nacional.
La competencia material es el límite que la ley impone al juez para que pueda
resolver sólo ciertos asuntos relacionados con la rama del derecho aplicable. Divide
en razón de las diversas naturalezas de las causas y por el criterio de
especialización.
En la Provincia de Córdoba en razón de la materia, la competencia se divide en los

siguientes fueros: Civil y Comercial, Concursos y Sociedades, Penal, Laboral,
Familia y Contencioso Administrativo.
Fuero Civil y Comercial: en materia civil en la Provincia de Córdoba, establece el

artículo 5 del Código ritual que la competencia se determinará por la naturaleza de
las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el
demandado.
Se organiza en doble instancia, la primera corresponde a juzgados unipersonales

que resuelven en primer grado. Sus resoluciones son recurribles ante la Cámara de
Apelaciones del mismo fuero, que son órganos colegiados integrados por tres
vocales. La resolución dictada en segunda instancia solamente admite recurso
extraordinario (casación, revisión o inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de
Justicia).
Fuero de concursos y sociedades: entiende exclusivamente en causas vinculadas

al concurso de acreedores, la quiebra y la constitución de sociedades comerciales.
Está organizado como el fuero civil y comercial.
Fuero penal: entiende en materia de delitos y es de instancia única. Se estructura

en dos etapas: la primera es la investigación penal preparatoria a cargo de Fiscales
de Instrucción o jueces de instrucción, cuando el imputado tuviere algún privilegio
constitucional. Esta etapa concluye con el archivo de las actuaciones cuando el
Fiscal no pudiere proceder o cuando el hecho investigado no encuadre en figura
201
penal alguna (art. 334 C.P.P.); con el sobreseimiento del imputado (art. 350 C.P.P.),
cuando:
1. El hecho investigado no se hubiere cometido o no lo hubiere sido por el imputado;
2. Cuando el hecho no encuadre en figura penal;
3. Cuando medie una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una

excusa absolutoria;
4. Cuando la pretensión penal se haya extinguido;
5. Cuando habiendo vencido todos los términos de la investigación penal

preparatoria y sus prórrogas, no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa
a juicio y no fuese razonable objetivamente prever la incorporación de nuevas
pruebas.
Por último, la investigación penal preparatoria también puede concluir con el

requerimiento fiscal de elevación a juicio siempre que existieren elementos de
convicción suficiente para sostener como probable la participación punible del
imputado en el hecho intimado (art. 355 C.P.P.).
La segunda etapa es la del juicio propiamente dicho y se lleva a cabo en una

audiencia oral y pública ante la Cámara del Crimen, colegiada con tres vocales,
quienes tiene a su cargo el juzgamiento en definitiva y el dictado de la sentencia
absolutoria o condenatoria. Contra dicha sentencia solamente caben los recursos
extraordinarios ante el Tribunal Superior de Justicia.
Dentro del fuero penal también se encuentran: los Juzgados Correccionales que
juzgan en única instancia en los delitos de acción pública dolosos que estuvieren
reprimidos con prisión no mayor de tres años o pena no privativa de la libertad;
delitos culposos cualquiera sea la pena y delitos de acción privada (art. 37); los
Juzgados de Menores Corrección que entienden en causas en las que haya
menores que cometen delitos; los Juzgados de Ejecución Penal que tienen la
competencia que establece el artículo 35 bis del C.P.P. y que fuera detallada ut-
202
supra en el módulo I, punto 2.3. Por último, el fuero penal económico que está
destinado a investigar delitos de los denominados “de cuello blanco” que tienen
trascendencia económica y son de gran complejidad.
Fuero laboral: entiende en materia de contrato de trabajo y está organizado en

instancia única. También se estructura en dos etapas, la primera ante el juez de
conciliación que no dicta sentencia y la segunda, ante la Cámara del Trabajo que
lleva adelante el juicio y dicta sentencia solo recurrible ante el Tribunal Superior de
Justicia mediante recursos extraordinarios.
Fuero de familia: de instancia única que entiende en los conflictos de familia y se

integra con asesorías que intervienen en una etapa prejurisdiccional con el fin de
alcanzar el avenimiento de las partes, ejercen representación promiscua de los
menores y patrocinan a las partes carentes de recursos, le siguen los jueces de
familia que tienen función conciliadora y homologan los acuerdos celebrados sin
dictar sentencia. Finalmente, si se hace necesario el juicio, este se sustancia ante
las Cámaras de Familia constituidas por tres vocales, quienes resuelven en
definitiva.
Fuero contencioso administrativo: de instancia única en todas las causas salvo en

aquellas en que la provincia sea parte. En caso de instancia única se sustancia ante
la Cámara mediante un procedimiento escrito que concluye en una sentencia
recurrible mediante recursos extraordinarios ante el Tribunal Superior de Justicia.
En caso de doble instancia, la primera se sustancia ante la Cámara y la segunda
ante el Tribunal Superior mediante recurso ordinario.
En la provincia de Córdoba, el máximo órgano del Poder Judicial es el Tribunal

Superior de Justicia cuya competencia y funciones se encuentran reguladas en la
Constitución. Puede entender por razón del fuero en todas las causas que lleguen
ante él sin perjuicio de que la labor se reparta en diversas salas establecidas con
un criterio de especialización. A este máximo tribunal integrado por siete miembros
se llega por vía de recurso o por vía originaria. Su competencia está establecida
expresamente en el artículo 165 de la Constitución Provincial que reza:
203
1) Conoce y resuelve originaria y exclusivamente, en pleno:
a. De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos,

reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre
materia regida por la Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte
interesada.
b. De las cuestiones de competencia entre poderes públicos de la Provincia y en las

que se susciten entre los tribunales inferiores, salvo que estos tengan otro superior
común.
c. De los conflictos internos de las Municipalidades, de una Municipalidad con otra,

o de estas con autoridades de la Provincia.
d. De las acciones por responsabilidad civil promovidas contra magistrados y

funcionarios del Poder Judicial, con motivo del ejercicio de sus funciones, sin
necesidad de remoción previa.
2) Conoce y resuelve, en pleno, de los recursos extraordinarios de

inconstitucionalidad.
3) Conoce y resuelve, por intermedio de sus salas, de los recursos extraordinarios

que las leyes de procedimiento acuerden.
4) Conoce y resuelve de la recusación de sus Vocales y en las quejas por

denegación o retardo de justicia de acuerdo con las normas procesales.
Desplazamiento de la competencia: por regla general, la competencia es de orden

público e improrrogable, sin embargo, existen supuestos excepcionales que
permiten que le pleito se radique ante un tribunal distinto al que tenía que intervenir.
Los desplazamientos encuentran motivo algunas veces en la voluntad de las partes
intervinientes, en una disposición de la ley, por circunstancias de conexidad o por
efecto del fuero de atracción.
Prórroga
204
Esta forma de desplazamiento transmite la competencia a un juez que en principio

resultaba incompetente.
Son prorrogables las cuestiones claramente patrimoniales y en relación al territorio,

sin embargo, no son prorrogables la competencia en razón del grado y la materia.
La prórroga de competencia se encuentra expresamente regulada en los artículos

2, 3 y 4 del C.P.C.
Conexidad
Por razones de economía procesal, cuando entre dos o más asuntos haya alguna
conexión, la ley determina que sea un mismo juez el que intervenga.
Existen causas de interés público y privado en la acumulación. Las primeras porque

tienden a evitar el dictado de sentencia contradictorias entre asuntos relacionados.
Las razones de interés privado se vinculan con la economía procesal y el ahorro de
costos y esfuerzos.
La conexión puede existir por razones subjetivas, objetivas o causales y será

competente para entender el juez que entienda sobre la materia principal o el que
intervino primero en el tiempo.
Fuero de atracción
Tiene aplicación en los procesos universales como los juicios de sucesión y

concursos o quiebras. El desplazamiento se justifica en la necesidad de tratar en
forma conjunta y simultánea todas las pretensiones deducidas contra el caudal
común. De esta forma se otorga certeza al derecho que se declara en acciones
independientes pero que se encuentran vinculadas. Alcanza a las pretensiones con
contenido patrimonial. El fuero de atracción es improrrogable e irrenunciable y en
consecuencia debe ser aplicado de oficio por el tribunal. Una vez concluido el juicio
sucesorio o finiquitada la quiebra o el concurso, el fuero de atracción también
finaliza.
205
Competencia federal.
Facultad reconocida a los órganos que integran el Poder Judicial de la Nación para
ejercer sus funciones en los casos, respecto de las personas y en los lugares
especialmente determinados por la Constitución Nacional. Se establece
especialmente en las provincias respecto de las materias que éstas delegaron a la
Nación.
Caracteres
a) limitada: la C.N. establece taxativamente sus límites, no hay ley, interpretación ni

voluntad de parte que pueda extenderlos a otros casos.
b) privativa: a contrario sensu, en las causas asignadas a la justicia federal resulta

excluida la justicia provincial que no puede entender en dichas cuestiones y debe
declarar su incompetencia de oficio en cualquier estado del proceso. En casos de
competencia concurrente entre Nación y provincias, la ley nº 927 sustrajo del fuero
federal este tipo de causas (en casos en que el fuero federal proceda por distinta
vecindad o nacionalidad de las partes, cuando la cuantía del asunto no exceda de
un determinado monto, así como los juicios universales).
También se admite la prórroga de competencia cuando el demandado extranjero o

vecino de otra provincia no opone la excepción pertinente, entendiéndose por ello
que renuncia al fuero federal.
c) improrrogable: la competencia material es improrrogable, no así en razón de las

personas.
d) contenciosa: nunca procede de oficio y solamente se ejerce la judicatura cuando

es solicitado a instancia de parte.
Criterios para su determinación
A fin de elucidar si una causa corresponde ser resuelta por los tribunales locales de
206
cada provincia o si corresponde al Poder Judicial de la Nación se establecen tres

criterios diferenciadores: el territorio, la materia y las personas.
En razón del territorio, la competencia nacional corresponde cuando se hayan

afectado derechos federales o intereses nacionales en aquellos lugares que sean
de propiedad del Estado Nacional, adquiridos a las provincias o cesión de estas,
con el objeto de instalar allí establecimientos de utilidad nacional (ej. Universidad
Nacional de Córdoba). El solo hecho que se trate de un lugar propiedad del Estado
Nacional no le atribuye toda la potestad legislativa, administrativa y judicial en forma
exclusiva y excluyente, esta sólo corresponde a la Justicia Nacional cuando se haya
interferido directa o indirectamente en la satisfacción del servicio de interés público
que requiere el establecimiento nacional (ej. Municipios y provincias conservan la
facultad de controlar las normas de tránsito dentro de la órbita territorial de su
competencia sobre rutas nacionales).
En razón de la materia, está relacionada al conocimiento de los litigios que impliquen

aplicación de la legislación federal. Dentro del país existen leyes federales, leyes
comunes y leyes provinciales.
La legislación federal se integra por la Constitución Nacional, los tratados con las
naciones extrajeras o con los organismos internaciones de carácter público y las
leyes dictadas por el Congreso que regulan la actividad propia de la Nación y sus
organismos descentralizados (ej. Convención Americana sobre Derechos
Humanos, decretos del Ministerio de Economía de la Nación, resoluciones del
Banco Central de la República).
La legislación común es aquella dictada por el Congreso de la Nación, haciendo uso

de las facultades que las provincias le delegaron en virtud del artículo 75, inciso 12
de la C.N. y comprende materias sustantivas de nuestro ordenamiento jurídico.
Pueden ser aplicadas por los tribunales federales y por los tribunales de provincia.
La legislación provincial es dictada por cada provincia, con validez espacial

circunscripta al ámbito territorial de la provincia que la dictó. Comprende todas las
facultades no delegadas (ejs. Códigos de procedimiento civil, penal, laboral, etc.).
207
En razón de las personas, la competencia federal se arroga teniendo en cuenta la

cualidad especial de las personas que son parte en la controversia (ej. Si en el pleito
intervienen ministros o embajadores extranjeros) o por la presencia del Estado
Nacional en el juicio, si existiese un interés federal en disputa.
El JUEZ O TRIBUNAL.
CONCEPTO
El juez o tribunal es uno de los sujetos esenciales en el proceso, sin el juez no puede
haber un proceso propiamente dicho. Cumple la función jurisdiccional del Estado y
se encuentra compuesto por un juez o un conjunto impar de jueces.
El tribunal tiene a su cargo la administración de justicia y concurre con los otros

órganos del Estado al cumplimiento integral de la función judicial. Es un presupuesto
procesal esencial, que tiene la potestad de juzgar y cumple la función realizadora
del derecho.
Los poderes otorgados al juez son los de dirección formal y material del proceso,
disciplinarios y ordenatorios, de iniciativa probatoria y de decisión. Su deber
fundamental consiste en administrar justicia legalmente, no pudiendo dejar de
juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Inhibición y recusación
La recusación del juez es el medio por el que se exterioriza la voluntad de parte

legítima del proceso para que un juez determinado se separe de su conocimiento
por sospecharse, por algún motivo, de su imparcialidad. Es una garantía de
imparcialidad y un respaldo a la debida consideración de la magistratura.
La inhibición es el medio que permite que el juez, al concurrir alguna de las

circunstancias anteriores, se aparte espontáneamente del conocimiento de la
causa.
208
La recusación puede realizarse con o sin causa, en este último caso, se admite
como garantía para el litigante, pues le permite ejercer ese derecho cuando
existiendo una causal legal, le resulta dificultosa o imposible la prueba de los
hechos, o se pueda afectar la dignidad de la magistratura. Atento que este recurso
ha sido utilizado de manera abusiva para entorpecer los trámites, la jurisprudencia
ha limitado el recurso de la recusación sin causa a casos excepcionales y de
interpretación restrictiva.
Recusación sin causa: en el proceso civil, las partes podrán recusar sin expresión
de causa al juez, al entablar o contestar la demanda u oponer excepciones dentro
de los tres días de notificado el llamamiento de autos para definitiva o el decreto de
avocamiento. A uno de los miembros de la Cámara y del Tribunal Superior de
Justicia, dentro de los tres días de llegados los autos ante el superior, de notificado
el decreto a estudio o el de integración del tribunal.
Las partes podrán ejercer una sola vez este derecho y cuando sean varios los
actores o los demandados, únicamente uno de ellos podrá hacer uso de este
derecho. No procede en las cuestiones incidentales ni en la ejecución de sentencia
(art. 19 C.P.C.). Tampoco procede en los procesos concursales (art. 18, inc. 1º), en
las diligencias preparatorias de los juicios, en las que tienen por objeto asegurar el
resultado del juicio, en la ejecución de diligencias comisionadas, a menos que
fuesen probatorias y en las diligencias para la ejecución de la sentencia, a no ser
por causas nacidas con posterioridad a ella (art. 24 C.P.C.).
Recusación con causa: el fundamento de este instituto se encuentra en la

extensión de la independencia del poder judicial a la persona del juez. Por razones
de economía y de seguridad jurídica, se establecen límites temporales para deducir
incidente de recusación con causa. Cuando la causa de recusación fuese anterior
a la iniciación del pleito, deberá ser propuesta en el primer escrito que se presente.
Cuando fuese posterior o anterior no conocida, se propondrá dentro de los tres días
de haber llegado a conocimiento de la parte (art. 22 C.P.C.).
El tribunal competente para entender en la recusación es el superior inmediato al
209
recusado: del juez de primera instancia y funcionarios del Ministerio Público, la

Cámara; de los vocales del Tribunal Superior y de la Cámara, los restantes
miembros.
Causales de recusación
Si bien la jurisprudencia analiza las causales de recusación en sentido restrictivo

para evitar el uso inadecuado del instituto, el análisis debería realizarse en el sentido
inverso y otorgar a las causas de recusación un criterio amplio que atienda en
principio al interés particular de contar con un juez imparcial y que con posterioridad
atienda al abuso en su utilización. Por ello, los listados contenidos en los códigos
adjetivos deberían interpretarse con carácter enunciativo y no taxativo.
Son causales de recusación:
1. El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad en línea recta y colateral

hasta el segundo grado.
2. Interés del juez en el pleito.
3. Sociedad, salvo el caso de sociedad por acciones o cooperativas.
4. Pleito pendiente.
5. Crédito o deuda.
6. Denuncia o querella. Haber sido el juez denunciante o acusador o haber sido

acusado o denunciado por la parte.
7. Prejuzgamiento. Haber anticipado el juez opinión sobre el litigio en cualquier

carácter.
8. Beneficio de importancia que haya recibido el juez o sus parientes de alguno de

los litigantes.
9. Amistad o enemistad manifiesta.
10. Haber producido en el procedimiento nulidad que haya sido declarada
210
judicialmente.
11. Haber dado lugar a la queja por retardada justicia.
EJE TEMATICO N°3
Sub-Eje Temático 3: PODER DE ACCIÓN – EXCEPCIÓN PROCESAL
Acción Procesal: Concepto. Caracteres. La Pretensión: elementos. El Ejercicio de

la Acción en el procedimiento civil, penal, laboral y de familia: Requisitos. Efectos.
Excepción Procesal: Concepto. Contenido. Oposición a la pretensión en el
procedimiento civil: contingencias resultantes de la conducta del demandado en la
contestación de la demanda.
La Acción procesal: definición y caracteres
Ferreyra de De la Rua sostiene que el concepto más abarcativo de acción que es

que la presenta como “el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional
una pretensión fundada en hechos jurídicamente relevantes con el fin de obtener
una decisión concreta y en su caso conseguir la ejecución de la misma hasta su
agotamiento”. De tal modo, se manifiesta con la solicitud de actuación dirigida a los
órganos jurisdiccionales, a través del empleo de instrumentos técnicos adecuados
(demanda, requisitoria fiscal); pero no se agota en un mero peticionar sino que
además requiere su mantenimiento hasta la finalización del trámite por el dictado de
la sentencia y su ejecución. Ello se ve claramente en el proceso civil, que por su
carácter dispositivo requiere el impulso inicial y también el posterior o de
mantenimiento por parte del interesado; distinto es en el proceso de familia o laboral,
por ej., donde el impulso inicial es formulado por el actor (demanda laboral o de
familia) pero posteriormente, es el juez quien mantiene vivo y da impulso al
procedimiento hasta su efectiva finalización. En efecto, en estos fueros el impulso
procesal es de oficio (art. 41 Ley 7676 y 17 Ley 7987). En materia penal, en razón
del interés público involucrado, la acción es ejercida por órganos del estado, esto
es el Ministerio Público Fiscal, quien promueve las actuaciones y ordena las
211
medidas necesarias de investigación y de prueba. Ello, más allá de la figura del

Querellante Particular (art. 91 y 7 del CPP Cba.), que acuerda la posibilidad al
ofendido de constituirse al lado del órgano estatal, en una suerte de litisconsorte,
pero que no excluye ni limita en lo más mínimo los poderes y dirección del proceso
que efectúa el Fiscal. Ahora bien, este poder con fundamento constitucional que
significa la acción procesal, se hace necesario atribuirle un contenido (pretensión) y
a la vez efectuar un deslinde en relación a otros institutos procesales que resultan
correlativos y complementarios: la pretensión y la demanda, que representan
respectivamente su contenido y su vía de realización. Así, acción-pretensión-
demanda, son instituciones correlativa y que se vinculan en forma recíproca para
explicar el fenómeno judicial, que no puede ser entendido de modo integral sino con
la conjunción de tales conceptos: adviértase que la demanda consiste
materialmente en un acto procesal formal y documental cuya presentación al juez
implica el ejercicio de la acción y que resulta ser el continente de un contenido
necesario: la pretensión. En el ámbito penal, en cambio, el acto de promoción
efectiva se configura en principio con el requerimiento que formula el Ministerio
Público Fiscal, quien ejercita en nombre del Estado una pretensión penal (art. 341
y 355 CPPCba). En cuanto a caracteres de la acción procesal, señalamos:
Autónoma: existe con independencia del derecho material invocado que sirve de
fundamento a la pretensión planteada. Prueba de ello es que puede promoverse
efectivamente el poder de acción, tramitarse íntegramente un juicio y la sentencia
resultar en definitiva desestimatoria de la pretensión deducida en juicio. Pública: se
dirige a un órgano público y persigue fines de idéntica naturaleza con independencia
del fundamento sustancial, que sirve de base a la pretensión esgrimida. Es así que
puede tener basamento en pretensiones públicas de derecho penal o privadas que
hacen al derecho privado común. Realizadora: del derecho sustantivo del fondo.
La pretensión: Definición. Elementos
Como lo adelantáramos, es el contenido de la acción procesal. Expresa Clariá que

se trata de un contenido inomitible e irreemplazable, sin el cual la acción sería vacua
y por ende ineficaz, esta pretensión jurídica debe mostrar su fundamento en la
212
posibilidad de estar efectivamente fundada en derecho. Si esa posibilidad faltara,

no habría sobre qué decidir. Por ello, debe admitirse la existencia de un vínculo
entre la acción y el ordenamiento jurídico.
Devis Echandia define a la pretensión como “el efecto jurídico concreto que el
demandante persigue con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al
demandado”. Pero la pretensión no sólo tiene como efecto someter a su voluntad al
demandado: la sujeción de éste y la obligación emanan de la sentencia. El objeto
de la pretensión es lo que se pide en la demanda.
El objeto litigioso no se confunde con la pretensión, sino que es el objeto de ésta,

pues sobre un mismo objeto litigioso pueden existir pretensiones diversas o
análogas, pero con distinto fundamento o causa. De allí que el objeto de la
pretensión no se identifica co el objeto del derecho material que el actor declara
tener.
Elementos:
Elemento subjetivo: La pretensión consta de tres sujetos: -El actor que la formula -
El demandado frente a quien se formula y -La persona ante quien se formula Los
dos primeros son los sujetos activos y pasivos de la pretensión y el tercer sujeto es
el órgano destinatario de esa pretensión que tiene el deber de satisfacerla.
Elemento objetivo: -Objeto de la pretensión: está constituido por el determinado

efecto jurídico que con ella se persigue y que puede ser visto desde dos aspectos:
inmediato, esto es la clase de pronunciamiento que se reclama (condena,
declaración, ejecución, etc.); o mediato, es decir el bien sobre el cual debe recaer
el pronunciamiento (cosa mueble o inmueble cuya restitución se solicita, suma de
dinero, relación jurídica cuya existencia o inexistencia debe declararse, etc.)
-La causa, fundamento, título o razón: es la concreta situación de hecho a la cual el

actor asigna una determinada consecuencia jurídica. La pretensión está
individualizada por los hechos afirmados, no por el derecho que se invoca en la
demanda. Se trata del conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las
213
circunstancias de donde se cree deducir lo que se pretende y a la afirmación de su

conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas subjetivas. Se trata
de la causa pretendi de la demanda, es la razón aparente que sirve de fundamento
a la pretensión.
-La actividad que la pretensión involucra: y que se desenvuelve en las dimensiones

de lugar, tiempo y forma que coincidirán, necesariamente con las del proceso en
que la pretensión se haga valer.
El concepto de la pretensión interviene en el estudio de los siguientes institutos

procesales: la demanda, la cosa juzgada y la litis pendencia, la excepción,
congruencia de procesos y peticiones en una misma demanda. Para la
determinación de la cosa juzgada y de la litis pendencia se hace preciso cuando dos
pretensiones son idénticas, es decir son una misma.
La teoría encarna el análisis de tres elementos: sujetos, objeto s y causas y entiende

que si confrontadas dos pretensiones, éstas tienen iguales sujetos, objetos y causas
(triple identidad) serán idénticas.
Identidad de sujetos
Para que dos pretensiones sean idénticas es menester que involucren los mismos
sujetos activo y pasivo (se excluye el órgano jurisdiccional). Este análisis mira la
cualidad jurídica en que dichos sujetos han intervenido en cada caso, no siendo
suficiente que se trate físicamente de las mismas personas: Pedro puede demandar
a Juan a nombre propio a raíz de un contrato y a la vez demandarlo como
representante legal de su hijo menor en razón del mismo contrato en tanto los
involucra a ambos.
Identidad de objeto
Debe tratarse del mismo objeto (inmediato y mediato) de la pretensión. Si el objeto

inmediato es la condena, el mediato resulta de la naturaleza de la prestación que
se demande y será necesario distinguir según se trate de obligaciones de dar, hacer
o no hacer. No habrá identidad si el objeto de una pretensión puede concebirse
214
inmediatamente del objeto de la otra. En materia penal la identidad debe darse

respecto del hecho, del acontecimiento histórico fijado en el primer proceso y que
dio lugar a la persecución.
Identidad de causa
Como el objeto de la pretensión puede ser debido por diversas razones, se hace
necesario que haya identidad de causa: deberá identificarse la fuente del objeto de
la pretensión. En muchos casos la misma coincide con la fuente de la obligación
material: tal es el caso de la locación, la compraventa, etc. pero en el ámbito de las
pretensiones reales se advierte una distinción importante: en la reivindicación la
causa inmediata es el dominio, pero el hecho constitutivo de éste puede variar
según que derive de una compraventa, una donación o que haya sido adquirido por
prescripción. En este sentido advierte Alsina que respecto a la pretensión procesal,
lo que está en juego es el dominio mismo y no el modo de adquisición y por eso no
varía la acción por el hecho de que se invoque una causa mediata distinta, y así,
rechazada la reivindicación por no haberse acreditado el dominio que se dijo
adquirido por donación, no podría intentarse nuevamente alegando que el dominio
se adquirió por prescripción, pues ya en el primer caso se declaró que el
reivindicante no era propietario.
El ejercicio de la acción en el procedimiento civil, penal, laboral y de familia.

Requisitos, contenido, efectos.
DEMANDA
Alsina define a la demanda, en su acepción estricta, como “el acto procesal por el
cual el actor ejercita la acción solicitando al tribuna la protección, la declaración o la
constitución de una situación jurídica”. Palacio, define a la demanda como un acto
que se funde con la pretensión del actor, de modo simultáneo, “es la petición
encaminada a lograr la iniciación de un proceso, a cuyo efecto quien la formula
ejerce y agota el derecho de acción que le compete”. En definitiva, es un acto
procesal, un acto jurídico voluntario. A la vez es un acto formal que debe cumplir
una serie de requisitos mínimos establecidos por las leyes procesales: ser escrito y
215
firmado. De esta manera constituye un documento que tiene la siguiente

importancia:
-Es el acto inicial que da origen a la relación procesal e influye en su desarrollo. -

Abre la instancia y a partir de su admisión se cuenta el plazo para la perención de
la instancia. -Pone en ejercicio a la jurisdicción y, con ella, a los poderes del juez,
pero al mismo tiempo los limita en tanto aquél no puede pronunciarse sobre
peticiones que no estén deducidas en al demanda. -Establece lo relativo a la prueba.
CONTENIDOS Y REQUISITOS
Contiene las afirmaciones de hechos jurídicamente relevantes que justifiquen la

pretensión del actor. En su esencia la demanda constituye un silogismo: la premisa
mayor es la norma jurídica invocada, la menor, la relación de los hechos y la
conclusión, es el resultado al que arriba el actor entre ambas premisas y se
exterioriza en la petición. Posee un sujetos (actor y demandado), objeto (que conste
en la petición), causa (fundamento de la pretensión expuesta) y finalidad (fin
perseguido por el actor). El contenido de la demanda es la petición, de allí que
cuando la pretensión no existe, es imposible, ilícita o inmoral, la demanda debe ser
rechazada in limine, de oficio por el tribunal.
Nuestro CPCCba establece en su artículo 175 que la demanda se deducirá por

escrito y expresará: El nombre, domicilio real, edad, estado civil del demandante;
tipo número de documento de identidad. El nombre y domicilio del demandado La
cosa que se demande designada con exactitud. Si se reclamase el pago de una
suma de dinero, deberá establecerse el importe pretendido, cuando lo fuese posible,
inclusive respecto de aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente
arbitrio judicial. Los hechos y el derecho en que se funde la acción. La petición en
términos claros y precisos. Para una mejor comprensión, exponemos a continuación
el siguiente modelo de demanda ordinaria por daños y perjuicios:
Efectos de la demanda Sustanciales: aquellos que se relacionan con la validez y

vigencia de las normas positivas de fondo: Interrupción de la prescripción: surge del
art. 3986 del CC que la presentación de la demanda tiene por efecto la interrupción
216
del curso de la prescripción adquisitiva contra el poseedor y de la prescripción

liberatoria contra el deudor. Caducidad de ciertos derechos: son casos especiales
regulados por el derecho de fondo, y que implican caducidad de derechos, casos
relacionados con el derecho de familia (acción de nulidad de matrimonio). Extinción
de las opciones del actor: la presentación de la demanda produce efectos respecto
de diversas opciones que puede realizar el actor desde que, elegida una, ya no le
es posible solicitar la otra prevista en la misma norma. Se trata de obligaciones
alternativas, en las cuales se obliga a optar 8arts. 635, 641, 646 y 648 CC).
Incapacidad de derecho para la compra de cosas litigiosas: la interposición de la
demanda produce el efecto previsto en el art. 1361 del CC que establece la
prohibición queresa para los abogados, jueces, fiscales, defensor de menores,
procurador, escribanos y tasadores de adquirir, aun en remate, los bienes
mencionados en la demanda, los que adquieren la calidad de litigiosos.
Procesales: se relacionan con normas establecidas en la ley procesal específica

que regula el proceso: Apertura de instancia: la demanda es el acto mediante el cual
se pone en ejercicio el poder de acción, medio por el cual queda abierto el juicio
pues provoca la excitación de la jurisdicción, referida al acceso al primer grado de
instrucción del proceso y de conocimiento de sus actos por el juez. Para el actor
aparece la carga procesal del impulso procesal para evitar la perención de la
instancia.
Estado de litispendencia: con la interposición de la demanda, aun antes de su

notificación, se produce el estado de litispendencia, el que será perfeccionado con
la respectiva notificación. Competencia del juez respecto del actor: el actor al
interponer la demanda, hace una elección que puede implicar una prórroga de
competencia en razón del territorio.
Objeto litigioso: salvo excepciones, el actor no podrá modificar el objeto de la

demanda. El demandado, mientras no reconvenga, deberá limitarse a contestar
sobre el objeto litigioso, sin poder variarlo. Además establece un límite a los poderes
del juez en la sentencia, quien deberá pronunciarse sobre éste, manteniendo el
principio de congruencia.
217
Confesión: interpuesta la demanda, los hechos expuestos por el actor pueden

implicar confesión de su parte, respecto de aquellos acontecimientos lícitos no
contrapuestos a la prueba rendida.
Excepción procesal
Definición. Contenido. Caracteres. Ejercicio
Se identifica con el derecho de defensa atribuido a toda persona que es demandada

o sindicada como autor de un delito y se ejerce en las oportunidades fijadas por la
ley ritual. Se presenta, precisamente, como una facultad o atribución de concurrir
ante el juez para contradecir la acción, en sentido amplio. El poder de excepción
como tal corresponde exclusivamente al demandado o al perseguido penalmente y
se ejerce en el ámbito de l proceso. Por ello, cierta parte de la doctrina entiende ver
en el poder de excepción “un diverso aspecto del derecho de acción”. Según Clariá
Olmedo, en una acepción genérica, la excepción “es un poder, es toda defensa que
el demandado opone a la pretensión del actor esgrimiendo hechos modificativos,
impeditivos o extintivos”. Por su parte, Couture atribuye a la excepción un significado
más amplio, expresando que “es el poder jurídico de que se halla investido el
demandado para oponerse a la acción promovida en su contra”. Este poder genérico
de defensa también se manifiesta en el proceso penal y le asiste muy especialmente
al imputado. En efecto, el sujeto perseguido penalmente como consecuencia del
ejercicio de la acción y aún antes, esto es durante la investigación fiscal
preparatoria, se encuentra mundo del poder de plantear pretensiones con
fundamento opuesto o diverso al de la imputación, postulando se lo absuelva o se
dé una declaración de menor responsabilidad. También puede pretenderse la
eliminación, la paralización o el cierre de proceso, por no ser viable el ejercicio de
la acción o mediar algún impedimento para resolver sobre el fondo. Por ello se nos
presenta la acción con el poder de atacar y la excepción como la expresión del
derecho a oponerse. La excepción encuentra fundamento específico en el art. 18
CN que expresa “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”,
abarcando dicho derecho la garantía del debido proceso, que no se agota con el
mero ejercicio de la jurisdicción sino que, además, requiere de otros aditamentos
218
que se actúan durante el trámite, comprensivo del derecho de audiencia y de

prueba. En este sentido, la doctrina ha señalado que “la garantía de defensa en
juicio consiste, en último término, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad
sin la garantía que supone la tramitación de un proceso desenvuelto en la forma
que establece la ley”. El poder de excepción, al igual que la acción, constituye un
poder de carácter abstracto pero con contenido determinado que denominamos
“pretensión”. Es así que el contenido del poder de excepción está constituido por la
afirmación de hechos con relevancia jurídica opuestos a la pretensión del actor, que
respecto de aquel presentan similitudes y diferencias. De tal modo, la acción o la
postulación del actor debe ser ineludiblemente formulada: en cambio, la pretensión
del demandado, puede consistir en afirmaciones de hechos opuestos con relevancia
jurídica o estos hechos pueden esta representados por simples actitudes omisivas.
Estas situaciones también configuran la pretensión del demandado y establecen el
vínculo entre el poder de excepción y las normas del derecho sustancial. Es así que
quien se defiende y ejerce el derecho de excepción en sentido amplio, lo hace
conforme al plexo jurídico sustancial, que regulan los códigos de fondo, v.gr. el Civil,
Penal, de Comercial, etcétera: No es posible realizar oposición para satisfacer
aspiraciones ajenas al orden jurídico. Determinado el origen constitucional del poder
de excepción, como su necesaria vinculación con el derecho sustancial, cabe
señalar, las vías procesales para su ejercicio que se especifican en los códigos
formales. Técnicamente y utilizando un acepción restringida, el vocablo “excepción”
se refiere a ciertos tipos de defensas regladas por la ley procesal y en otros casos,
por la sustancial. Nos estamos refiriendo al concepto de excepción en sentido
estricto que reconocen identidad conceptual y nominación expresa en el sistema
jurídico. La oposición de excepciones, en sentido estricto, importa para el
demandado una posibilidad de introducir objeciones fundadas en la falta de algún
presupuesto procesal o dirigidas a poner de manifiesto alguna obstancia sustancial.
Tal sucede con las posibilidades previstas en los códigos de fondo, para resistir la
pretensión jurídica contra él ejercida que se viabiliza a través de modos reglados
por la ley sustancial (v.gr. los medios extintivos de las obligaciones consagrados en
el art. 724 C.C., la prescripción liberatoria, etc.). Así podrá el demandado alegar
219
ante un reclamo de carácter patrimonial, el haber pagado o que la obligación se

encuentra prescripta. Por otro lado, se señala que el ejercicio del poder de
excepción en sentido estricto se manifiesta en diferentes oportunidades, ya sea que
se ejercite en el proceso civil o en el proceso penal. Sin embargo, en forma
coincidente, sea cual fuere el tipo de proceso, la ley señala la secuencia o tiempo
en que debe ser puesto en acto. ´´
En cuanto al órgano a quien corresponde este poder, se identifica con el sujeto

posicionado en la faz pasiva de la relación jurídica procesal. La realización o
desenvolvimiento del poder de excepción, exige de su titular que ostente capacidad
procesal. En el proceso penal, en cambio, el titular del poder de excepción es
cualquier persona que debe soportar la persecución penal.
Oposición a la pretensión. Formas en el procedimiento civil
Contestación de la demanda.
Notificada la demanda, nace para el demandado la “carga” de contestarla.
El demandado debe realizar este acto procesal dentro del plazo legal según el tipo
de procedimiento de que se trate si no desea ser declarado rebelde; se trata de un
plazo improrrogable pero no perentorio, de allí que una vez finalizado no precluye
la oportunidad, salvo que el actor acuse rebeldía y el juez la declare, a partir de esa
declaración firme de rebeldía, precluye para el demandado la facultad de contestar.
La doctrina mayoritariamente entiende que la contestación de la demanda

constituye un acto jurídico procesal que importa el ejercicio del derecho de defensa.
Palacio define a la contestación de la demanda como “el acto mediante el cual el
demandado alega, en el proceso ordinario, aquellas defensas que no deban ser
opuestas como de previo y especial pronunciamiento, y en los procesos sumario y
sumarísimo (se refiere al CPC de la nación), toda clase de defensas que intente
hacer valer contra la pretensión procesal”.
La contestación de la demanda, consiste en un acto que exterioriza el ejercicio del

derecho de excepción procesal y, como tal, se dirige al juzgador, al estado, de allí
220
que se entienda al traslado de la demanda como una interrogación que el juez hace
al demandado acerca de su deseo de ejercer su respectivo poder de excepción, y
con él, su derecho de defensa. Se la ha definido como un “acto procesal mediante
el cual quien ha sido demandado (convenido) opone a la pretensión del actor la
propia pretensión de sentencia declarativa de certeza negativa: desestimación de la
demanda”. Ante la notificación de la demanda, el demandado puede: No
comparecer, por lo que a pedido del actor puede incurrir en rebeldía. Comparecer,
pudiendo luego de ello:
a-Oponer excepciones previas.
b- No contestar el traslado de la demanda o hacerlo de modo no correcto.
c-Allanarse, lo que implica aceptar la demanda en todos sus términos; el

allanamiento también puede ser parcial, es decir, acepta alguno de los hechos.
d- Niega cada uno de los hechos.
e-Reconoce algunos hechos y niega otros.
f-Reconoce hechos pero les niega trascendencia en el derecho pretendido.
g-Reconoce hechos pero alega otros impeditivos o extintivos de la relación jurídica

como la prescripción o el pago.
h-Responde con afirmaciones que se oponen o resultan negativas a las efectuadas

por el actor.
i-Reconviene, es decir, contrademanda.
En nuestro CPCCba se encuentra contemplada en el art. 192, el que expresamente

señala que “en la contestación, el demandado deberá confesar o negar
categóricamente los hechos afirmados en la demanda, bajo pena de que su silencio
o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesión”. La negativa general
no satisface tal exigencia.
Deberá también reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los
221
documentos acompañados que se le atribuyan y la recepción de las cartas y

telegramas a él dirigidos que se acompañen, bajo pena de tenerlos por reconocidos
o recibidos, según el caso”. Manifestación sobre los hechos: confesión o negación
categórica: El demandado debe efectuar sus manifestaciones sobre cada uno de
los hechos expresados en la demanda, de una manera rotunda y terminante, sin
vacilaciones ni reservas. Esas manifestaciones pueden consistir en afirmaciones,
aserciones o confesión. Reconocido un hecho por el demandado se excluye
respecto de él la prueba, puesto que desaparece respecto de ese hecho el carácter
controvertido.
Si la manifestación consiste en una negación u oposición estamos ante la expresión

amplia de la defensa, que se exterioriza como la oposición al progreso de la
pretensión del actor. La negación debe serlo de cada uno de los hechos en
particular, o de un conjunto de hechos que constituyan una unidad. La negativa
general, lo dice el art. 192, no satisface la exigencia y produce al demandado el
perjuicio señalado para el caso de silencio o respuestas evasivas. El perjuicio
consiste en crear una presunción en contra del demandado, en tanto supone
confesión de los hechos sobre los que guardó silencio, vaciló o incluyó en una
negación genérica.
Estas situaciones pueden ser tomadas por el juez como confesión, lo que
dependerá de los demás elementos de valoración en el momento de dictar
sentencia. Ahora bien, es distinta esta situación de la que se presenta en el caso de
reconocimiento de firma o absolución de posiciones, para los cuales la ley
establece, de manera definitiva, que si el demandado no comparece o contesta
evasivamente, se lo tendrá por confeso. Manifestación sobre los documentos: el
demandado tiene la carga de manifestar acerca de ellos, debiendo distinguirse entre
documentos privados y públicos.
Respecto a los primeros, si se le atribuyen deberá expresar si son auténticos; en

cuanto a la firma y al contenido. El código prevé la pericial caligráfica e subsidio en
caso de no reconocimiento del documento. Respecto a los públicos; habrá que
distinguir si se trata de falsedad material, en cuyo caso habrá que plantear el
222
incidente de redargución de falsedad, lo que implica un ataque directo al oficial

público interviniente; si se trata de falsedad ideológica (respecto de los dichos de
los intervinientes acerca de los hechos no presenciados por el oficial público)
bastará el procedimiento seguido para los instrumentos privados.
Defensas y excepciones no previas
El demandado puede reconocer el hecho y el derecho invocados, pero alegar un

hecho impeditivo o extintivo de la relación sustancial. Es con la contestación de la
demanda cuando el demandado puede oponer todas aquellas excepciones que no
han sido calificadas por la ley procesal como de previo y especial pronunciamiento,
debido que para su constatación se requiere la apertura a prueba de la causa.
Dentro de estas llamadas defensas están la de espera, compensación, falsedad o
inhabilidad de título, nulidad, inconstitucionalidad, pago, novación, remisión de
deuda, etc. De tal modo, queda trabada la litis, es decir, se integra y perfecciona la
relación jurídica procesal. Se pierde el derecho a oponer la prescripción y se
establece de modo definitivo el aspecto fáctico del debate, respecto del cual recaerá
la prueba y la sentencia; es decir, fija las pautas del objeto litigioso.
Reconvención
Alsina dice que se trata de “una demanda que introduce el demandado en su

contestación, y constituye un caso de pluralidad de litis en un proceso entre las
mismas partes”. Pluralidad de litis en tanto se trata de pretensiones distintas, la
reconvenida puede o no tener relación con la planteada por el actor. Es una
contestación, que además de negar los hechos, el demandado asume una posición
de ataque hacia el actor. Es una acción que puede ejercerse de modo
independiente, pero que se admite en el presente proceso por cuestiones de
economía procesal, y por la cual el demandado asume el carácter de sujeto activo.
Produce los mismos efectos procesales y sustanciales que la demanda. Se traba
una nueva litis a resolverse en la sentencia definitiva, conjuntamente con la
demanda, pero en forma independiente al resultado de ésta.
223
SUJETOS DEL PROCESO - ACTOS PROCESALES:
Sujetos Procesales: esenciales y eventuales. Atribuciones y sujeciones
El título de sujetos necesarios o esenciales y eventuales, se trata en forma directa

con el concepto lógico de proceso, es decir, son necesarios para la existencia de un
proceso dos partes que debaten en perfecto pie de igualdad ante un tercero que
reviste el carácter de autoridad y que es como ya se ha dicho imparcial e
independiente. Son necesarios y esenciales la parte actora, o quien acusa, el
demandado o ante quien se acusa o imputado en el proceso penal; y ante quien ese
acusa o ante quien se dirime la cuestión, el tribunal. Son esenciales estos tres
sujetos. Son sujetos principales o esenciales los sujetos que no pueden dejar de
intervenir en determinado proceso para que éste sea válido, aunque esta
intervención tenga cumplimiento por representación oficial, como ocurre en los
casos de rebeldía.
Lo característico de estos sujetos esenciales es que la ausencia o falta de

intervención de uno de ellos, a lo menos potencial, implica carencia o defecto de un
presupuesto procesal. De aquí que la primera parte del procedimiento judicial deba
dirigirse a la integración de todos ellos´´´´´´ para no incurrir en invalidez de toda la
actividad posterior, y se den las condiciones para dictar la sentencia sobre el fondo.
Deben intervenir necesariamente en el proceso otras personas, aunque no sean
sujetos procesales. Se trata de colaboradores esenciales del juez y de las partes,
como lo son el secretario, el defensor penal y los asistentes letrados de las partes
privadas. Junto con estos colaboradores, lo esencial de los sujetos integrados que
podría significarse como el trípode subjetivo integrado por el Tribunal y las dos
partes iniciales: demandante o acusador, y demandado o imputado. No obstante lo
expuesto, también nos encontramos en el escenario procesal otros sujetos
intervinientes, que serían los eventuales, como los testigos o el querellante
particular o actor civil en sede penal.
Los sujetos eventuales o secundarios son aquellos que pueden ingresar en el
224
proceso, pero que éste se puede desplegar sin su presencia. Su presencia no

resulta indispensable para el válido cumplimiento del trámite procesal y del
pronunciamiento sobre el fondo. De tal modo, si bien sigue siendo cierto que el
proceso, continuará siendo válido aun sin la presencia de estos sujetos eventuales,
cuando su intervención está autorizada por la ley en los casos específicos y se han
cumplido las condiciones establecidas, no puede ser evitada ni restringida por el
tribunal porque se así ocurriera se caerá en nulidad. En efecto, si una parte pide la
citación de un tercero conforme a lo previsto por la ley civil, el tribunal debe proveer
a la citación observando todos los recaudos legales para asegurar su regular
intervención a los fines de que pueda ser alcanzado por los efectos de la cosa
juzgada. Lo mismo puede ocurrir con la llamada intervención espontánea. En ambos
casos la nulidad no ha de tener más extensión que la referida a esa intervención.
Estos sujetos eventuales aparecen mejor definidos en el proceso penal. Atento el
carácter accesorio de la acción civil cuando es ejercida en el proceso penal, los
sujetos que se introducen exclusivamente con motivo de la cuestión emergente del
supuesto hecho delictuoso son considerados eventuales. Tal es el caso del actor
civil y el tercero civilmente demandado. También resulta ser eventual o secundario
el querellante particular cuando se autoriza su intervención en los procesos penales
por delitos perseguibles por acción pública.
Los sujetos en el proceso civil, familiar y laboral: las partes: definición, legitimación
procesal y sustancial, diferencias. Legitimación individual y colectiva (intereses
difusos). Sustitución y sucesión procesal. Cargas procesales
El concepto de parte viene determinado por la titularidad de las pretensiones y

prestaciones conflictivas que, faltando la realidad del conflicto, se reducen a la
pretensión estrictamente procesal. Puede tratarse de un individuo físico o una
persona jurídica. El carácter de parte debe ser esencialmente de carácter formal,
con total independencia de la relación material debatida. Según Chiovenda, parte
es la que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre se demanda) una
actuación de la ley y aquél frente al cual ésta es demandada.
En el marco de los sujetos procesales sólo es parte el titular de la pretensión (quien
225
demanda y aquél contra quien se demanda) y no quien lo hace por otro, de allí que
no es parte procesal el abogado patrocinante ni el apoderado o representante de la
parte propiamente dicha. El concepto formal de parte es evidente en el plano
procesal. En lo que hace a caracteres, le son propios los siguientes: -Son duales:
siempre son dos: actor y demandado, siempre hay alguien que pretende (actor) y
otro contra quien se pretende (demandado). Las partes siempre son dos por más
que en cada polo existe más de una persona. -Son antagónicas: siempre se
encuentran enfrentadas, una pretende y la otra se resiste a esa pretensión, de lo
contrario “no hay proceso si las partes inicialmente están de acuerdo entre ellas”. -
Son iguales: la igualdad deriva de la manda constitucional de declaración de
igualdad ante la ley. Legitimación procesal y sustancial. Definición. Diferencias
Generalmente existe una confusión entre los conceptos de legitimación y
capacidad, denominándose generalmente a la capacidad procesal como legitimatio
ad procesum. En cuanto a la legitimatio ad causam, surge el derecho sustantivo,
planteando el interrogante de si su estudio es propio de la materia procesal. La
legitimatio ad causam es presupuesto del acto a sentenciar, pues el ejercicio de la
acción es independiente de la titularidad del derecho. Devis Echandia afirma que
puede ser parte en el proceso quien no lo sea en la relación sustancial…porque
puede demandarse sin derecho o sin legitimación en la causa e interés sustancial y
que influyen en la suerte de las pretensiones y en el contenido de la sentencia, pero
no presupuestos de la acción ni de la calidad de parte. Se deduce la conveniencia
de definir a la legitimación como :”la titularidad de la pretensión sin titularidad del
derecho” La legitimación es en realidad un presupuesto de la sentencia que acogerá
o no la pretensión, en cuanto se haya confirmado dicha titularidad, lo cual no
significa que si quien pretendió no tuvo derecho y, por ende, se le rechazó en
sentencia su pretensión, no haya sido “parte”, calidad que revistió durante todo el
proceso. La legitimación ad causam es la condición especial que exige la ley para
ser parte. Esta legitimación resulta de la imputación normativa sustancial mediante
la cual se establece si cualquiera de las partes, o ambas, son quines hubieron de
demandar o ser demandadas útilmente, por ello: “como se puede apreciar, no se
trata aquí de investigar si el actor o el demandado tienen capacidad jurídica para
226
ser parte procesal, sino si uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir
útilmente la sentencia”
Sucesión procesal
Existe sucesión procesal cuando “el sujeto que ocupa efectivamente una de las
posiciones procesales originarias es reemplazado por otro u otros, a consecuencia
de un acto entre vivos o por causa de muerte que transmite los derechos litigiosos
–con consiguiente pérdida de legitimación- y convierte al reemplazante en el nuevo
legitimado para obtener una sentencia de mérito. En efecto, se enumeran los

siguientes casos de sucesión procesal:
-La sucesión de una parte por sus herederos mortis causae. Es a título universal.
-La sucesión de una parte que muere por el legatario del derecho litigioso o del bien
objeto del proceso. Es una sucesión mortis causae a título particular.
-La sucesión de una parte por el cesionario mediante actos entre vivos.
La secesión procesal se produce por convención entre quien es parte y un tercero,

a quien se le ceden y transfieren los derechos litigiosos o el objeto mismo del litigio
mediante venta, donación, permuta, dación en pago, etc. Ahora bien, si la parte
contraria no acepta la sustitución, tradente y cesionario continúan como partes
litisconsorciales. -La sucesión de una persona jurídica extinguida por quienes
reciben los derechos o asumen sus obligaciones discutidas en el proceso.
La sustitución procesal
Es el fenómeno que se produce cuando la parte procesal es reemplazada por un

tercero al cual la ley legitima a intervenir en el proceso a los fines de ejercitar un
derecho o asumir una obligación de garantía o contractual. Estos terceros no son
los “representantes” que actúan en nombre de la parte, ni tampoco son los
sucesores ni a título universal ni particular, los cuales se manifiestan en el fenómeno
de la sucesión procesal. Es un reemplazo mediante sustitución (no continúa a la
parte, sino que la sustituye), como ocurre en el caso de la acción subrogatoria o en
227
la citación en garantía, en los cuales el tercero se trata en rigor de un nuevo

legitimado, con poderes propios en el proceso.
Cargas procesales
Goldschmidt afirma que “sólo existe en el proceso “cargas”, es decir situaciones de

necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio
procesal. Se trata de imperativos de propio interés. Las cargas procesales se hallan
en una estrecha relación con las posibilidades procesales, puesto que toda
posibilidad impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su pérdida. El
que puede, debe: la ocasión obliga (es decir grava) y la más grave culpa frente a sí
mismo, es la de haber perdido la ocasión” Las partes ingresan al proceso a los fines
de debatir conforme a determinadas reglas conocidas de antemano y a las cuales
se someten. Alvarado Velloso señala que la carga “es un imperativo que la parte
tiene respecto de sí misma” Y nadie puede compelirla a que la cumpla, no se trata
de una obligación, pues la obligación supone que otro sujeto tiene un derecho
correlativo con esa obligación y que por ende puede exigir su cumplimiento. El
incumplimiento de la carga no genera una sanción, sino la consecuencia de
preclusión y un efecto contrario a su situación procesal.
EJE TEMATICO N 4
Los denominados sujetos esenciales o necesarios y los eventuales
Son necesarios para la existencia de un proceso dos partes que debaten en perfecto pie de
igualdad ante un tercero que reviste el carácter de autoridad y que es como ya se ha dicho
imparcial e independiente.
Son necesarios y esenciales la parte actora, o quien acusa, el demandado o ante quien se
acusa o imputado en el proceso penal; y ante quien ese acusa o ante quien se dirime la
cuestión, el tribunal.
Son esenciales estos tres sujetos.
228
Son sujetos principales o esenciales los sujetos que no pueden dejar de intervenir en
determinado proceso para que éste sea válido, aunque esta intervención tenga
cumplimiento por representación oficial, como ocurre en los casos de rebeldía. Lo
característico de estos sujetos esenciales es que la ausencia o falta de intervención de uno
de ellos, a lo menos potencial, implica carencia o defecto de un presupuesto procesal. De
aquí que la primera parte del procedimiento judicial deba dirigirse a la integración de todos
ellos para no incurrir en invalidez de toda la actividad posterior, y se den las condiciones
para dictar la sentencia sobre el fondo.
Deben intervenir necesariamente en el proceso otras personas, aunque no sean sujetos

procesales.
Estos son los llamados sujetos eventuales:
Se trata de colaboradores esenciales del juez y de las partes, como lo son el secretario, el
defensor penal y los asistentes letrados de las partes privadas. Junto con estos
colaboradores, lo esencial de los sujetos integrados que podría significarse como el trípode
subjetivo integrado por el Tribunal y las dos partes iniciales: demandante o acusador, y
demandado o imputado.
Los sujetos en el proceso civil, familiar y laboral: las partes
El concepto de parte viene determinado por la titularidad de las pretensiones y prestaciones

conflictivas que, faltando la realidad del conflicto, se reducen a la pretensión estrictamente
procesal. Puede tratarse de un individuo físico o una persona jurídica.
El carácter de parte debe ser esencialmente de carácter formal, con total independencia de
la relación material debatida.
Según Chiovenda, parte es la que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre se

demanda) una actuación de la ley y aquél frente al cual ésta es demandada.
En el marco de los sujetos procesales sólo es parte el titular de la pretensión (quien

demanda y aquél contra quien se demanda) y no quien lo hace por otro, de allí que no es
229
parte procesal el abogado patrocinante ni el apoderado o representante de la parte

propiamente dicha.
El concepto formal de parte es evidente en el plano procesal.En lo que hace a caracteres,

le son propios los siguientes:
Son duales: siempre son dos: actor y demandado, siempre hay alguien que pretende (actor)
y otro contra quien se pretende (demandado). Las partes siempre son dos por más que en
cada polo existe más de una persona.
-Son antagónicas: siempre se encuentran enfrentadas, una pretende y la otra se resiste a

esa pretensión, de lo contrario “no hay proceso si las partes inicialmente están de acuerdo
entre ellas”.
-Son iguales: la igualdad deriva de la manda constitucional de declaración de igualdad ante

la ley.
Cargas procesales
El gran aporte de la teoría de la situación procesal fue el concepto de Cargas procesales .

Pues las partes en el proceso desenvuelven todo su actuar en relación a expectativas,
Posibilidades y cargas, con el fin de obtener una sentencia favorable a su pretensión. En
este sentido. Goldschmidt define a las cargas procesales como “Imperativos del propio
interés”.
Cada norma procesal en su estructura dinámica prevé el supuesto en el cual el acto

ordenado lógicamente sea incumplido. Y aquí surge la categorización de la carga. Su
omisión no es sancionable. Así a la parte le corresponde realizar el acto de comparecer: si
no lo hace, se lo tiene por rebelde.
Así la parte demandada pesa con la carga de contestar la demanda; si no lo hace, su interés
o situación procesal se verá perjudicada conforme sea el valor que el ordenamiento le
otorgue al silencio.
“Siempre que la autoridad efectúa actos de conexión (ejemplo: traslado), lo hace a fin de
dar oportunidad a una de las partes para que haga o diga lo que quiera respecto de la
230
instancia ejercida por la otra. A este fin, emite una orden que debe ser cumplida en un plazo
previamente determinado por la ley o por la propia autoridad, en su defecto, con el
apercibimiento (advertencia) del efecto contrario al interés de su destinatario, para el caso
de que no la cumpla en el tiempo dado”.
Por ello es que, junto al maestro rosarino afirmamos que la carga procesal posee tres
elementos necesarios: una orden, un plazo para su cumplimiento por la parte y un
apercibimiento en caso de omisión.
Los sujetos en el denominado proceso penal
Así en primer lugar, hemos de recordar nuevamente que el proceso es un método de debate
pacífico y dialéctico entre dos partes ante un tercero imparcial, impartial e independiente.
El primer sistema rigió durante años en nuestro país, en una flagrante antinomia con la
garantía constitucional; pues en dicho sistema inquisitivo, mediante el proceso en materia
penal era llevado bajo el impulso del juez instructor, el reo era acusado por el juez,
perseguido probatoriamente por el juez y sentenciando por el juez.
Este último esquema inquisitivo, cuya inconstitucionalidad y perversidad resulta obvia fue
dejado de lado en nuestra provincia (cordoba), la cual adoptó el sistema acusatorio, sistema
en el cual se advierten las dos partes en el proceso, quien acusa (acción) en manos del
Ministerio público Fiscal (recordemos que la acción penal se encuentra en poder del
Estado). Y el imputado o acusado (reacción) quien se defiende; ante un tercero imparcial
(carente de interés en el pleito): impartial (no es parte) e independiente (no tiene obediencia
debida), que es el juez penal. Quien tan sólo dirige el debate y falla no pudiendo colectar
prueba de oficio en el proceso.
De esta forma, advertimos que el sistema acusatorio es denominado sistema dispositivo en

civil, y advertimos que el impulso del proceso es poder de las partes estando limitada la
actividad del grado jurisdiccional, a la conexión de Instancias de los sujetos partes,
respondiendo en concreto a una Idea lógica del proceso. Pues cuando Ingresemos al
análisis de cada uno de los sujetos se advertirá que cumplen la misma actividad pues
cumplen una función lógica en el debate; quien acusa cumple la misma función que quien
231
demanda en un juicio civil, y quien se defiende por estar imputado en un juicio penal cumple
el mismo y lógico papel que quien es demandado y se defiende en un juicio civil.
El tribunal:
Es importante expresar que en materia penal se debate entre un órgano técnico (jueces de
derecho) o el cumplimiento del mandato constitucional de la institución del jurado. Que
nuestro país legislativa mente en materia penal se volcó hacia laFigura del juez técnico
quien evalúa los hechos y resuelve conforme las reglas de la sana crítica racional y funda
su decisión legalmente, siendo dicha fundamentación de tipo lógica y legal, debiendo
explicitar el iter de la construcción de lo decidido.
En nuestra provincia de Córdoba se ha regulado un sistema mixto que se denomina

escabinado. El sistema de escabinado está legislado, organizando que el tribunal se forme
con tres jueces técnicos y dos ciudadanos. es decir. que el tribunal se conforma por cinco
personas, tres técnicos y dos ciudadanos.
Entiendo que esta formulación intermedia puede ser justificada solamente en la medida que
sea un puerta de llegar al cumplimiento de la exigencia constitucional del juicio por jurados;
única solución de democratización de una justicia hoy tan cuestionada. y el hacer que el
ciudadano participe activamente de la decisión judicial.
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL:
Se ha definido al ministerio Público como el órgano estatal encargado de nacer valer ante
el órgano jurisdiccional la representación de la defensa de los intereses públicos y sociales
del Estado.
El ministerio público ejerce además un poder de control social, que es fundamental en aras
de lograr el equilibrio de los poderes del Estado. La representación y la defensa de los
intereses públicos-sociales que a veces se encuentran comprometidos en un proceso y no
estarían suficiente o completamente satisfechos si no se acordara esta misión a un órgano
diferente del que ejerce la jurisdicción y que se denomina genéricamente ministerio público.
232
El querellante particular
La misma humanización ha impuesto que el ofendido, la víctima, pueda Ingresar en el

proceso, ello surge tras toda investigación del por qué tras el estado haber confiscado la
acción penal el ofendido o víctima quedaba fuera de la discusión sin saber el cómo del
procesar ni el resultado de la actividad punitiva del Estado.
Adviértase que se trata de una función coadyuvante y que no es parte, pues, la intervención
de una persona como querellante particular no la exime del deber de declarar como testigo.
(art. 94 C.P.P.C), aunque en caso de sobreseimiento o absolución podrá ser condenado por
las costas que su intervención causare (art. 94Cp.p.c.), Esta figura, como dijimos. Amplía la
posibilidad de actuación de los particulares en el proceso penal y, en especial. La
participación de la víctima, a los fines de asegurar el cumplimiento de la función punitiva del
Estado.
El actor civil
Puede acontecer que, con motivo de la afirmación de la existencia de hecho delictivo. Pueda
generar la afirmación de una persona de ser titular de un derecho resarcitorio deriva o de la
responsabilidad del hecho delictivo investigado.
Surge así, por la regla de concentración, que se pueda acumular dos procesos mediante la
acumulación pretensional, de una pretensión civil, de resarcimiento en el marco de un
proceso donde se debate la pretensión punitiva del Estado.
En concreto se está frente a una demanda que contiene una pretensión civil. La que ha sido
definida como: La formulación, por la víctima del delito o sus herederos de la pretensión
indemnizatoria contra el responsable de aquél; En concreto, el actor civil es quien despliega
esta pretensión indemnizatoria en el proceso penal.
Conclusión: Hemos tratado de demostrar que los sujetos que intervienen en el proceso
penal tienen las mismas funciones que en el proceso civil. Sin advertir más diferencias que
las propias de un ordenamiento procedimental determinado. Pero la actividad en sí. Que es
la que se observa del fenómeno es la misma en los sujetos de todo proceso.
233
Los actos procesales
Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Este se compone de una serie de
actos tendientes a un fin, que no es otro que el del lograr la culminación del proceso a los
efectos de asegurar la justicia en el caso concreto y la paz social. Estos actos que se
cumplen en el trámite judicial están de tal modo concatenados entre sí, que cada uno de
ellos es una Consciencia anterior y antecedente del posterior. Son cumplidos por los sujetos
procesales y demás intervinientes en virtud del ejercicio de poderes y cumplimento de
deberes legalmente regulados.
EI acto procesal es una categoría especial de acto jurídico al que se podría caracterizar
como el acto jurídico emanado de las partes, de los órganos jurisdiccionales y de los terceros
intervinientes en el proceso judicial destinados a crear, modificar o extinguir efectos
procesales. Al ser una especie de acto jurídico, para su validez debe ser realizado con
discernimiento, intención y Libertad.
Elementos de los actos procesales
Siguiendo la concepción de Palacio tres son los elementos del acto procesal: los sujetos,
el objeto y la actividad Que involucra, Este último elemento se descompone, a su vez, en
tres dimensiones: la forma, el lugar y el tiempo.
El sujeto que ejecuta el acto procesal:
Conforme ya se ha manifestado, los actos procesales pueden provenir del órgano

jurisdiccional (tribunal y sus auxiliares) de las partes (o peticionarios), sus letrados.
procuradores o auxiliares. De los funcionarios del ministerio público y de los terceros
directamente vinculados al proceso. Para que el acto procesal produzca su efectos normales
es necesario que el sujeto que lo realiza tenga aptitud para ello: el órgano jurisdiccional
234
debe ser competente, y las partes y peticionarios (o sus representantes) procesalmente

capaces.
El objeto sobre el cual el acto procesal recae
El acto procesal puede versar sobre una cosa (v.gr .. una medida cautelar) sobre un bien
mueble o inmueble o sobre una persona (por ejemplo. un testigo) o sobre un hecho (v.gr.,
el contenido de un testimonio. Dicho objeto de ser idóneo ósea apto para lograr la finalidad
pretendida por quien realiza el acto y jurídicamente posible, es decir, no prohibida por la ley.
La actividad que involucra el acto procesal
Se refiere a las tres dimensiones en que dicha actividad debe ser analizada: la forma, el
lugar y tiempo.
La forma de los actos procesales
La forma constituye el elemento externo de la estructura del acto procesal.
No por el formalismo en sí, sino como manera de expresión de voluntad, del contenido del
acto, las formas adquieren en esta rama del derecho una importancia fundamenta!. Es que
solo mediante el respeto a las formas establecidas legalmente, es como puede obtenerse
la verdadera garantía del debido proceso. En razón de la propia estructura del proceso en
general, las formas deben ser observadas y su apartamiento provoca la nulidad o invalidez
del acto.
El lugar donde se desarrollan los actos procesales
Como regla, la actividad debe cumplirse en la sede del tribunal donde está radicado el
proceso y en los ambientes destinados a esos fines. Como excepción, puede el juez cumplir
actos por sí, o por delegación en personal subalterno en otro lugar dentro de la
circunscripción territorial de su asiento, (existen excepciones).
EI tiempo en el proceso
235
También el tiempo es un elemento constante en la actividad procesal, Como regla la eficacia

de los actos procesales depende de la realización en su momento oportuno; los actos
procesales, en general deben ser cumplidos en días y horas hábiles bajo pena de nulidad.
CLASIFICACION Por el sujeto que lo realiza:
SENTESNCIAS
ACTOS DE DECISION AUTOS
DECRETOS
• ACTOS
DEL TRIBUNAL
ACTO DE DIRECCION
ACTOS DE GOBIERNO ACTO DE

COMUNICACIÓN
ACTO DE
DOCUMENTACION
• ACTOS DE TERCEROS
236
• ACT0S DE LAS PARTES
Teniendo en cuenta el órgano del cual emana el acto procesal (Criterio subjetivo). y en
consideración con la función que cumple en el proceso, se, distinguen:
Actos del tribunal judicial
Este aspecto debe analizarse en sentido amplio. comprendiendo no sólo los actos cumplidos
por el juez sino también los realizados por los otros funcionarios y empleados organizados
dentro de la actividad.
Comprende también los actos realizados por el fiscal de instrucción en el procedimiento

penal cuando está a cargo de la investigación fiscal preparatoria, pero no cuando actúa
como una parte más en el proceso.
Dentro de esta categoría de actos debemos distinguir entre los actos de decisión y los de
gobierno.
ACTOS DE DECISIÓN: que son aquellos Que tienden a resolver el proceso se en

subclasifican sentencias, autos, decretos.
La sentencia: es el principal acto decisorio del tribunal y constituye, generalmente, el último

eslabón de la cadena.
Los autos interlocutorios: resuelven cuestiones que guardan vinculación con tramitación que
se suscita durante el curso del procedimiento cuya resolución previa es menester.
Decretos o providencias: son resoluciones judiciales de mero trámite Que sirven para
impulsar el procedimiento. Tienden al desarrollo del proceso y permiten su avance hacia la
decisión final.
ACTOS DE GOBIERNO: son aquellos que tienden a la impulsión y conducción del proceso
y se subclasifican en actos de dirección, de comunicación y de documentación.
Los actos de dirección: aquellas atribuciones que tiene el juez (o el fiscal en su caso), para
llevar adelante la actividad que se cumple en el proceso con orden y corrección.
237
Los actos de comunicación: son aquellos por los que se comunica de una manera autentica
una resolución u otra actuación judicial.
Los actos de documentación: son aquellos que tienen por finalidad la formación material de
los expedientes, con la incorporación de todas las actuaciones que se realicen con la
intervención del tribunal y la de otorgarles el carácter de documentos públicos.
Actos de las partes:
En cuanto emanados de cualquiera de los otros sujetos procesales:
Actores, demandados, peticionantes y terceros intervinientes en el proceso civil; también

incluimos los actos realizados por el acusador, el imputado, él Querellante el ministerio
público en el proceso penal.
ACTOS DE TERCEROS:
Hacen referencia a la actividad que cumplen aquellos sujetos que sin ser parte, ni Integrar
el órgano Jurisdiccional, participan (Facultativa o Imperativamente) en el proceso. Se incluye
dentro de esta Categoría entre otros, los actos realizados por testigos peritos. Fiadores de
medidas cautelares, depositarios de bienes embargados, intérpretes. Etcétera.
Clasificacion
La clasificación de los actos es siempre parcial, depende de la esencia diferenciadora. La
doctrina mayoritaria la realiza desde la siguiente distinción:
Actos de iniciación: el acto de iniciación por excelencia es la demanda, pero nuestro proceso
civil permite la realización de una serie de actos procesales, que pueden ser anteriores a la
demanda, tales como las medidas cautelares (por ej. el embargo preventivo).
Actos de desarrollo: son los actos, que una vez iniciado el proceso, tratan de conducirlo
hacia un determinado fin, que no es otro que sentenciarlo y hacer cumplir lo decidido en la
causa. Estos actos requieren, a diferencia de los de iniciación, la intervención de dos o más
238
órganos, es decir, aunque emanen de las partes, o sus auxiliares, o de terceros, es

necesaria la intervención del tribunal y sus auxiliares para la eficacia del acto. Ejemplo:
cuando una de las partes formula una petición, el tribunal debe ordenar el traslado a la
contraria, y si se notifica a domicilio debe realizarse la providencia mediante un oficial
notificador. Es necesaria una sub-clasificación en:
Actos de instrucción: importan dos actividades, por un lado que las partes o auxiliares
introduzcan al proceso datos de hecho y de derecho y or otro lado tales datos deben ser
compulsados, es decir probados.
Actos de dirección: son aquellos que tienen por finalidad posibilitar la realización de los actos
de instrucción y pueden subdividirse en: actos de ordenación, de comunicación, de
documentación y cautelares.
Actos de conclusión: tiene por objeto concluir con el trámite del proceso. El acto de
conclusión por excelencia es la sentencia que lleva siempre una declaración de derechos,
sin embargo algunas no se agotan con esa simple declaración y necesitan de algo más, es
decir, su “ejecución” que no es otra cosa que hacer cumplir lo decidido en la causa, para lo
cual es necesario, a veces, una actividad procesal posterior, que se denomina “ejecución
de sentencia.
Comunicación procesal
Etimológicamente es la acción y efecto de notificar.

De la Rúa la entiende como el acto procesal mediante el cual se hace conocer de una
manera auténtica una resolución jurisdiccional.
Es un acto procesal de participación de conocimiento, por lo tanto comprende todos los
medios de hacer saber a un litigante lo acordado por el tribunal, abarcando la citación, el
emplazamiento y el requerimiento.
La comunicación entre jueces (provincial, nacional e internacional):
239
La comunicación es el documento de un juez o tribunal con objeto de informar, pedir o

notificar algo a otra autoridad judicial.
El exhorto es la comunicación librada por un juez y dirigida a otro juez de su misma
categoría, pero diferente jurisdicción, a fin de que practique alguna diligencia (notificación,
embargo, declaración de testigos) que deba realizarse en la jurisdicción de éste.
Se llama mandamiento cuando se pide algo a un juez de inferior categoría, mientras que
suplicatoria a uno de mayor (v.gr. de un juez de primera instancia a un juez de cámara).
La notificación procesal
Palacio, define a las notificaciones como los actos mediantes los cuales se pone en
conocimiento de las partes, o de terceros, el contenido de una resolución judicial
Sistemas de notificación
La mayor parte de los ordenamientos procesales distingue claramente dos grandes
sistemas de notificación
La notificación personal: que es la que se lleva a cabo en la sede del tribunal donde está
radicado el proceso y que obliga a las partes a concurrir al tribunal los días específicamente
y determinados por ley.
La notificación en el domicilio: que es la que se hace fuera de la sede del tribunal. Se puede
mencionar dentro de esta categoría a la notificación por cédula, por carta documento, por
edictos, etcétera.
Forma de las notificaciones
El ordenamiento procesal distingue, como formas de las notificaciones, las siguientes:
a) A domicilio por cedula o cualquier otro documento fehaciente realizado por un funcionario
autorizado.
b) En la oficina mediante diligencia suscripta personalmente en el expediente.
240
1) Por retiro del expediente (art. 151 C.P.C)

2) Por edictos (art. 152 C.P.C: art 171 (C. P.P)
3) por ministerio de ley
El tiempo en el proceso. Plazos procesales
Concepto: Son los modos de computar los intervalos en el proceso. La dimensión temporal
del proceso no es otra cosa que ese conjunto de lapsos destinados al cumplimiento de cada
acto procesal en particular. A dichos lapsos, el código procesal les denomina “plazos”, que
es el lapso que media entre la fecha que se orden a la realización del acto procesal y aquella
en que ese se realiza, a diferencia de “término” que constituye el extremo legal del plazo.
El art. 45 del CPCCba nos indica la forma de computar el inicio del plazo que es a partir de
su notificación (o de la última si son comunes), no contándose el día en que se practicó la
diligencia de notificación.
El art. 46 determina que en los plazos señalados en días, se computarán solamente los días
hábiles y los fijados por meses y años se contarán sin excepción de día alguno”.
El art. 23 prescribe que los día, meses y años se contarán para todos los efectos legales,
por el calendario gregoriano, y el art. 43 especifica que debe entenderse por “días hábiles”
todos los del año, con excepción de los sábados, domingos y feriados o los declarados
inhábiles por leyes, decretos y resoluciones del TSJ. A diferencia del código civil que
computa de medianoche a medianoche (art. 24), el código procesal determina que las horas
hábiles son las comprendidas entre las siete y las veinte.
Clasificación. Efectos
Si tomamos en cuenta la forma de fijación, podemos hablar de:
Plazos legales: aquellos cuya duración se halla expresamente establecida por la ley.
Judiciales: aquellos que la ley permite su fijación por el tribunal.
241
Convencionales: aquellos que, por delegación legal, se le acuerda a las partes la facultad
de fijarlos de común acuerdo.
Si vemos sus efectos, hablamos de plazos fatales y no fatales, o prorrogables y no
prorrogables, por regla general se establece que los plazos procesales son improrrogables,
pero las partes pueden cumplir el acto motivo de la diligencia, no obstante estar vencidos,
mientras no se les haya acusado la rebeldía, salvo que fueren fatales (art. 47 CPCCba), que
son aquellos que una vez transcurrido el tiempo establecido, no puede realizarse el acto de
que se trata válidamente, es decir no se admite en juicio la acción, excepción, recurso o
derecho para que estuvieren concedidos. Estos plazos fenecen por el mero transcurso del
tiempo, sin necesidad de declaración judicial ni de petición de parte y con ellos los derechos
que se hubieren podido utilizar.
Si tenemos en cuenta a quienes se otorgan, distinguimos entre:
Individuales: los plazos que se conceden independientemente a cada parte para la ejecución
de los actos procesales determinados.
Comunes: aquellos plazos que se acuerdan en forma conjunta a ambas partes a fin de que
realicen uno o más actos procesales de la misma índole.
También podemos distinguir los plazos en:
Ordinarios: cuando se encuentra previsto para los casos comunes y normales
Extraordinarios: cuando atienden a circunstancias especiales, tales como la distancia

existente entre el domicilio de las partes y la sede del tribunal.
SANCIONES PROCESALES
Las sanciones procesales han sido caracterizadas por Clariá Olmedo comolas
“conminaciones de invalidez o ineficacia de una determinada actividad irregular".
242
En su enfoque preventivo, propenden al orden del proceso; en el represivo, impiden o

eliminan los efecto de la actividad irregular, encaminando al proceso por la vía válida,
conforme a la ley.
Nuestro ordenamiento procesal ha receptado el sistema privatista, mediante el cual la
sanción debe ser peticionada por parte interesada, siempre que el vicio del acto le haya
producido un perjuicio; otro criterio es el judicialista, por el cual corresponderá al juez la
decisión sobre el alcance del vicio y la existencia del perjuicio para imponer la sanción, haya
o no habido.
Clasificación
Caducidad: se entiende a aquella sanción que produce la ineficacia de un acto producido

extemporáneamente, es decir, fuera del plazo perentorio o fatal dentro del cual debía
realizarse. Ej.: contestar la demanda una vez declarada la rebeldía.
Inadmisibilidad: es la sanción por la cual se impide ab initio la producción de efectos

procesales con respecto a los actos de las partes y sus auxiliares o de algunos terceros, no
provocados por el Tribunal, cumplidos sin observar determinados requisitos de forma o sin
tener la facultad para actuar eficazmente.
Preclusión: sanción que produce la ineficacia de un acto procesal porque su ejecución

resulta incompatible con una conducta procesal anterior. Ej.: oponerse a la citación del
tercero hecha por la contraparte y más tarde solicitar su citación.
Nulidad: sanción por la cual se elimina un acto por inobservancia de un requisito modal
extrínseco relativo a su estructura exterior.
Es importante señalar que para un sector de la doctrina (Clariá Olmedo, Alsina, Palacio)
existen sólo dos sanciones procesales: la nulidad, como sanción genérica que produce la
ineficacia del acto ya cumplido, y la inadmisibilidad, que es específica e impide que un acto
viciado pueda cumplirse válidamente. La caducidad y la preclusión serían vicios, no
sanciones, que dan lugar a la sanción de nulidad o de inadmisibilidad, según el acto
243
sancionable, que tiene vicios, pero puede o tiene efectos en el proceso; y el acto inexistente,
que no tiene ni puede tener efectos jurídicos dentro del proceso (Ej. de este último, una
demanda sin firma de parte ni letrado).
SUB-EJE 5: Teoría General de la Prueba
La prueba: concepto.
Sentido jurídico: la prueba es considerada como un método de averiguación y un

método de comprobación de la verdad de los hechos afirmados.
Prueba penal: se le atribuye ser un método de averiguación, de búsqueda, de

procura de algo que ha de lograrse aparentemente sin límites para el el juez.
Prueba civil: por las limitaciones impuestas por el sistema dispositivo confiere a las
partes el modo exclusivo la tarea de aportar y producir la prueba que hacen sus
respectivas pretensiones.
La expresión “prueba” admite varias acepciones: en sentido amplio se refiere al

procedimiento para probar, al medio por el cual se intenta hacerlo y al resultado de
lo que ha sido probado, el hecho mismo de la convicción judicial.
En tal sentido, Alsina la define como “la comprobación judicial, por los modos que
la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho
que se pretende”.
En similar sentido, Palacio la explica como la “actividad procesal, realizada con el

auxilio de los medios establecidos por la ley, y tendiente a crear la convicción judicial
sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como
fundamento de sus pretensiones o defensas”.
En un esfuerzo por aunar las distintas definiciones que al respecto brinda la

doctrina, podemos concluir que la actividad probatoria es el movimiento, el esfuerzo,
que realizan todos los sujetos del proceso, con la finalidad de introducir elementos
244
capaces de producir en el juzgador un conocimiento (elemento de prueba), respecto

de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones.
Distinción entre medio, órgano y elemento
Medio de prueba son las vías, caminos o procedimientos establecidos en la ley

procesal para introducir válidamente al proceso, los elementos de prueba.
Generalmente estos medios están nominados en la ley (ej., testimonial, pericial,
documental, etc.), amén de que existen otros (innominados) tales como grabaciones
magnetofónicas, filmaciones de video, que si bien no están regulados
explícitamente por la legislación procesal, se pueden introducir al proceso bajo
ciertas condiciones legales.
1. Según el contacto que tenga el juzgador con la prueba:
● los medios directos: cuando el juzgador percibe el hecho objetivo de prueba

sin intermediarios, por la simple percepción de sus sentidos, eje. Prueba de
reconocimiento o inspección ocular, etc.
● Medios indirectos: lo que percibe el juzgador es un hecho diferente que le
sirve de antecedente para deducir el hecho que se trata probar, eje, prueba
testimonial, presuncial, etc.
2. Según el resultado del procedimiento probatorio:
● Prueba plena, perfecta o completa: un solo medio de prueba pueda lograr el
convencimiento del juzgador. Eje. La prueba de confesión expresa.
● Pruebas imperfectas, incompletas o compuestas: la convicción se logra por
varios medios que combinados se completan entre sí.
3. Según el elemento temporal: la ley determina plazos para el ofrecimiento y
producción de la prueba que varía según el tipo de juicio y el elemento
probatorio de que se trate. este debe ser señalado por el tribunal de acuerdo
al tipo.
● Plazo de prueba (común art. 211 cpc) plazo fatal (art 49 inc 4 cpcc) prueba
fuera del periodo art. 212 cpcc. Plazo para diligenciar la prueba puede ser
245
ordinario (40 días) o extraordinario (60 días) prueba rendirse en el extranjero

100 días.
Elemento de prueba es todo dato o circunstancia de conocimiento que se obtiene

del medio de prueba, que introducido en el proceso, provoca conocimiento sobre
algún hecho, para su posterior valoración (los dichos de un testigo, el informe
pericial, el contenido del documento, etc.)
Órgano de prueba es la persona, el documento, el sujeto productor del elemento

de prueba, que lo contiene y lo trae al proceso, y que debe ser siempre una persona
distinta del juzgador. Por ej.: el testigo, el perito.
Objeto de prueba
Objeto de Prueba es todo lo que puede ser probado, en cuanto puede ser
reconstruido históricamente en el proceso y abarca los hechos pasados, presentes
y futuros, noción de pura objetividad y abstracta que se extiende a todos los campos
de la actividad científica e intelectual, no limitada por las pretensiones de las partes.
Expresa Alsina que “objeto de prueba son los hechos que se alegan como
fundamento del derecho que se pretende”, ampliando Palacio tal concepto al
expresar que “son los hechos controvertidos y conducentes a la decisión de la
causa, afirmados por los litigantes”. De tal modo, el último autor citado sostiene que
es posible inferir que el objeto de prueba:
● está constituido por hechos externos o internos que pueden ser objeto de
conocimiento;
● que deben ser susceptibles de percepción por los sentidos o deducción por
la razón; cualquiera sea su naturaleza (física, psíquica, o mixta);
● hallarse controvertidos por las partes y afirmados por ellas;
246
● ser hechos que conduzcan (pertinencia y utilidad) al esclarecimiento de la

cuestión controvertida.
En conclusión, por objeto de prueba entendemos aquello sobre lo que puede o debe
recaer la prueba, estos es, los hechos que sirven de base a las pretensiones de los
sujetos procesales. El objeto de prueba responde a la pregunta que se prueba o
que debe probarse en juicio.
Principios de la prueba
Admisibilidad: es el acto por el cual se permite el ingreso o práctica de la prueba,
con independencia de su eficacia, se le puede conceder el crédito inicial o hasta
que sea desvirtuado. Es el principio de dar entrada a una prueba.
Libertad: implica que las partes y el juez deben gozar de libertad para obtener todas
las pruebas que sean útiles pertinentes a la averiguación de la verdad, salvo que
por razones de moral y de orden público no puedan ser realizadas. Este principio
se resuelve en otros dos: libertad de medios de prueba y libertad de objeto de
prueba.
Este concepto significa que todo puede probarse por cualquier medio, cualquier
hecho puede ser objeto de prueba y esa prueba puede alcanzarse por cualquier
medio. Ahora bien, es importante destacar que ante el riesgo de que amparándose
en este principio, se produzcan pruebas innecesarias, es que los ordenamientos
procesales más modernos ponen
Ciertos límites al mismo, prohibiendo la producción de pruebas manifiestamente
improcedentes, inconducentes o inidóneas.
Pertinencia: la prueba que puede producir la convicción del juzgador es la que
resulta útil, idónea y pertinente para demostrar las afirmaciones controvertidas. Este
principio se relaciona con el de economía procesal y tiende a evitar que uno de los
litigantes dilate innecesariamente el proceso con pruebas impertinentes.
Negligencia procesal: es el abandono o falta de diligencia en la tramitación de los
juicios. En ella pueden incurrir tanto los funcionarios judiciales y sus auxiliares o
subordinados, cuanto las partes y sus representantes o patrocinantes. La
negligencia procesal tiene dos formas de sanción: una es la pérdida del trámite o
247
actuación no cumplidos o no reclamados a tiempo, y otra es la pecuniaria, que

puede imponerse para el pago de las costas o de parte de ellas, al mandatario
negligente o a éste conjuntamente con la parte y su patrocinantes. (Caducidad y
prescripción).
Publicidad: se relaciona con el principio de contradicción, en tanto implica que las
partes deben tener igual oportunidad para conocer la prueba, participar en su
producción, impugnarlas, discutirlas y valorarlas, además de conocer la valoración
efectuada por el juez al dictar sentencia.
Procedimiento probatorio
Se trata, básicamente, de saber cuáles son las formas a respetar para ingresar o
incorporar al proceso, prueba que se considere válida limitándonos, por el objeto de
estudio de la materia, al aspecto general constituido por el conjunto de formas y
reglas que son comunes a todos los medios de prueba, es decir, lo relativo al
ofrecimiento de la prueba, oportunidad para solicitarla y recibirla y a su valoración
posterior. Así, dentro de ese aspecto general referido, se pueden distinguir dos
momentos o etapas fundamentales:
Introductivo o práctico, que comprende los actos cumplidos por todos los sujetos del
proceso, que persiguen el ingreso definitivo en él de todos los elementos
probatorios, etapa que se integra por:
- El ofrecimiento de la prueba: consiste en un anuncio de carácter formal, realizado
por las partes en el escrito pertinente, no existiendo para ello fórmula sacramental
alguna, siendo suficiente que del escrito surja claramente el ánimo de ofrecer al juez
la proposición de medios de prueba de donde, posiblemente, han de surgir los
elementos de convicción que tiendan a acreditar o desacreditar los hechos que se
invocan.
- Recepción de la prueba: A las partes les incumbe la elección de los medios de
prueba de los que han de valerse en el proceso; al juez, en cambio, le incumbe
admitir o no admitir los medios de prueba por ellas ofrecidos. La admisión es el acto
procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado ingrese
al proceso como posible elemento de convicción, ordenando agregarlo o practicarlo
según el caso. A los fines de la admisión de las pruebas, el juez se limita a ejercer
248
un control solamente formal de la prueba ofrecida por las partes, que se circunscribe
a la oportunidad del ofrecimiento (es decir, que haya sido ofrecida en término,
conforme a la legislación procesal. Ej., rechazará la prueba testimonial que no haya
sido ofrecida dentro de los diez primeros días del término de prueba, si se trata de
un juicio ordinario) y a la observancia de los requisitos formales exigidos por la ley
para cada medio de prueba, a los fines de su introducción en el proceso, por
ejemplo, que se hayan determinado los puntos de pericia junto con el ofrecimiento
de ese medio de prueba (Art. 260 CPCCBA.) Esto es, en materia civil el juez no
puede rechazar la prueba por considerarla impertinente o irrelevante y en
consecuencia “únicamente en la sentencia podrá el Tribunal pronunciarse sobre la
pertinencia de los hechos alegados o de la prueba solicitada”, según lo preceptúa
el Art. 199 CPCCba. El mismo artículo, en su segunda parte, aclara que en ningún
caso el tribunal negará la apertura a prueba ni el despacho de diligencias
probatorias, salvo que estuviesen prohibidas por la ley (Ej. Art. 309 del CPCCba.,
que contiene limitaciones sobre testigos parientes), fueren manifiestamente
inadmisibles (por ej., no ofrecer prueba junto con la demanda en el juicio abreviado
y pretender hacerlo después) o imposibles de producir (se ofrece la declaración
testimonial de una persona fallecida). Finalmente, el Tribunal dictará un decreto o
proveído admitiendo la prueba, si se cumplen las condiciones analizadas o
rechazándola en su caso y en el cual fijará las audiencias a los fines de recepcionar
las declaraciones testimoniales ofrecidas, la absolución de posiciones, el sorteo de
peritos, ordenará librar los oficios requeridos, etc. En contraposición a este sistema
que impera en la legislación provincial de córdoba y que podríamos tipificar como
de “libertad probatoria”, en el procedimiento nacional y en lo que a la admisión se
refiere, rige un sistema de precalificación discrecional de prueba, en tanto y en
cuanto el juez ante su ofrecimiento, puede rechazar aquella que considere
“manifiestamente improcedente, superflua o meramente dilatoria” (Art. 364 segunda
parte CPCN) - Diligenciamiento de la prueba: Una vez ofrecida la prueba, y admitida
por el tribunal, se inicia este momento. El diligenciamiento de una prueba, consiste
en el conjunto de actos procesales que es necesario cumplir para introducir a la
causa los distintos elementos de prueba que tiendan a acreditar la veracidad o falta
249
de veracidad de las afirmaciones de hechos que interesa a un proceso. Comprende

este momento, la actividad que realizan todos los sujetos del proceso a los fines de
producir la prueba ofrecida, como la confección de las cédulas de notificación para
la comunicación a las partes y para la citación de los testigos, la confección de los
oficios en la prueba informática, el sorteo de los peritos, etc.
- Introducción definitiva: Finalmente, ocurre cuando la prueba oportunamente
ofrecida, admitida y diligenciada, se agrega, se incorpora a la causa, por ejemplo,
la declaración del testigo, el dictamen pericial y de esta manera el elemento
probatorio queda incorporado al proceso. Es en este momento cuando, en forma
indiscutible, opera el principio procesal de gran trascendencia, el de adquisición o
comunidad de la prueba, en virtud del cual la misma no pertenece a quien la aporta
y una vez introducida legalmente al proceso, debe tenerse en cuenta para
determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte
en beneficio de quien la propuso o de la parte contraria, que bien puede invocarla.
- Momento Valorativo, que constituye el segundo momento del procedimiento
probatorio, de carácter eminentemente intelectual y a su vez se manifiesta en dos
momentos consecutivos y precisos:
El primero, que corresponde a las partes: esta valoración se materializa en los
alegatos, como paso anterior al momento decisorio. En éstos las partes hacen
mérito de la prueba rendida valiéndose, para ello, de argumentaciones favorables a
sus pretensiones o defensas, con la finalidad de convencer al tribunal y obtener
finalmente una decisión que satisfaga sus intereses. Dicha valoración consiste no
sólo en destacar el éxito de su resultado probatorio, sino también la deficiencia o
ineficacia de la prueba de la contraria.
El segundo momento, consiste en la intervención del juez o tribunal, que está
limitada a la recepción de los alegatos y una vez agregados al expediente, queda la
causa en estado de dictar sentencia; correspondiendo ahora al juez analizar los
elementos de convicción incorporados al proceso, para fundar su decisión,
conforme al último paso o momento del procedimiento que es la valoración de la
prueba.
250
Verdad jurídica objetiva
Todo proceso judicial percibe como finalidad específica inmediata la fijación de los
hechos fundamentadores de las partes mediante la búsqueda y adquisición de la
verdad. Se trata de confirmar o desechar el acontecimiento histórico sobre el cual
ha de fundamentarse la solución que corresponde dar a la res iudicanda. El objeto
del proceso consiste en una conceptualización factico-jurídica que se afirma con los
introductivos de las partes para fundamentar las respectivas pretensiones.las
afirmaciones de hechos deben ser probadas positiva o negativamente, su
encuadramiento en las normas jurídicas debe encontrarse mediante la
confrontación de la materialidad fijada con el supuesto de hecho normativamente
descripto. Por ambos mecanismos se llega a la certeza jurídica.
Valoración de la prueba
Es una actividad procesal del juez consiste en una operación mental que tiene por
fin conocer el merito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de la
prueba.
Se trata de examen crítico de todos los elementos de prueba legalmente establecido
introducidos al proceso, que determinan la convicción , positiva o negativa del juez
, respecto de los hechos que se fundan las afirmaciones, pretensiones o resistencias
hechas valer en juicio.
Establecer esa prueba cumple o no con el fin procesal al que estaba destinado:
Convencer al juez respecto de la veracidad o falta de veracidad de las afirmaciones
que sustentan la plataforma fáctica del proceso.
Sistema de valoración
En la doctrina clásica, se han destacado tres sistemas de valoración de la prueba:
1) Sistema de prueba o tarifa legal: también llamado de la prueba tasada,
tuvo destaca importancia en el derecho germánico y consiste en que
el valor de la prueba esta predeterminado por la ley; es esta la que le
señala por anticipado al juez, el grado de eficacia que debe atribuirle
251
a determinado elemento probatorio, por lo tanto, el juzgador se

encuentra obligado a valorar las pruebas de acuerdo a los extremos o
pautas predeterminadas por el legislador en la norma jurídica.
Este sistema impide al juez hacer uso de sus facultades de razonamiento,
autonomizando su función al no permitirle formarse un criterio propio.
El sistema ha sido abandonado por las legislaciones modernas.
2) Sistema de libre apreciación o íntima convicción: implica el
otorgamiento de facultades discrecionales al juzgador, quien aprecia
la prueba libremente, sin estar atado a criterios legalmente
preestablecidos.
Es propio de los jurados populares, del sistema sajón; el juez para obtener su intima
convicción se vale de otros estados emocionales, de sus conocimientos personales,
además de los razonamientos lógicos de la experiencia.
3) Sana crítica racional: esta fórmula envuelve un sistema lógico de
valoración de prueba, ocupando un lugar intermedio entre los
extremos analizados precedentemente. Fue receptado en la
legislación española el siglo pasado, y especialmente en la ley de
Enjuiciamiento Civil de 1885, la que en su art. 317 expresamente lo
consagraba.
En él, el juez valora a prueba sin sujeción a criterios legalmente establecidos, pero,
a diferencia del anterior, sin la interferencia de factores emocionales, DEBIENDO
FUNDAMENTAR SU DECIOSIÓN.
Como señala Couture, las reglas de la sana crítica racional son “las reglas del
correcto entendimiento humano”. La sana crítica es la unión de la lógica, la
experiencia y la psicología.
En cuanto a la primera, y refiriéndonos a la lógica formal, juega un papel
trascendental, a través de los principios lógicos supremos que actúan como
controles racionales en la decisión judicial, y que conforme a la concepción clásica
son:
Principio de identidad: cuando en un juicio el concepto-sujeto es idéntico total o
parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero.
252
Principio de contradicción: dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no

pueden ambos ser verdaderos
Principio de tercero excluido: dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no
pueden ambos ser falsos (uno de ellos es verdadero y ningún otro es posible).
Principio de razón suficiente: todo juicio para ser realmente verdadero, necesita
tener una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con
pretensión de verdad.
En el sistema procesal argentino, rige este método de valoración y nuestro
ordenamiento provincial en el art. 327 segunda parte, en un sentido muy similar al
386 del CPCN, prescribe: “Salvo disposición legal en contrario, los tribunales
formaran su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la
sana critica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas
las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas
para el fallo de la causa.”
Carga de la prueba en el proceso civil, laboral y familiar

Responde a la pregunta de quién debe probar? se trata de determinar, cuál de los
sujetos que actúan en el proceso debe producir la prueba materia del debate, o sea,
la distribución del onus probando.
En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son reglas para que las partes
produzcan la prueba de los hechos, con la finalidad de demostrar la verdad de sus
respectivas proposiciones. Carga de la prueba significa entonces, una conducta
impuesta a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos por
ellos alegados.
La carga de la prueba (onus probando) constituye pues como toda carga procesal,
un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo; quien omite probar, no
obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna,
quedando expuesto a la perspectiva de una sentencia desfavorable.
En otro aspecto, también es una regla para el juzgador o regla de juicio, en cuanto
implica cómo debe resolver cuando no existe la prueba de los hechos sobre los
cuales debe basar su decisión.
253
La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes la fatiga probatoria,
determinando las circunstancias que el actor y el demandado deben acreditar,
según las proposiciones formuladas por ellos en el juicio.
Concepción clásica
Las reglas sobre la carga de la prueba son aquellas que tienen por objeto determinar
cómo debe distribuirse, entre las partes, la actividad consistente en probar los
hechos controvertidos que son materia de litigio. Mantiene aún su vigencia, con
algunas modificaciones, aunque existen situaciones complejas, donde el problema
de determinar quién debe probar se hace de muy difícil solución. Trataremos de
establecer, en síntesis, las cargas o responsabilidades de cada uno para lograr
zanjar dicha dificultad.
Generalmente, se puede analizar la existencia de tres clases de hechos; los
constitutivos, los impeditivos y los extintivos, que funcionan de la siguiente manera
en el tema que nos ocupa:
● Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos de su
pretensión, atribuyéndosele el carácter constitutivo al hecho
específico del que surge, en forma inmediata, el efecto jurídico
pretendido. Así por ej., en un contrato de compra venta, el actor
deberá probar la existencia de dicho contrato, como asimismo,
las demás circunstancias que lo tipifican, por ej.: cosa vendida,
precio, etc.
● En cuanto a los hechos impeditivos, como regla le corresponde
su prueba al demandado. Siguiendo el ejemplo anterior,
podemos decir que son hechos impeditivos la existencia de un
vicio en el consentimiento o la incapacidad de los contratantes,
correspondiendo la prueba de su existencia a quien los invoca
como fundamento de su defensa. De la misma manera,
corresponderá al demandado probar la existencia de los
hechos extintivos, que en relación al supuesto citado, será, por
ej: el pago del precio o cualquier otro medio extintivo de las
obligaciones (art. 724 del C. Civil).
254
Si bien generalmente estos hechos deben ser probados por el demandado, existen
supuestos en que los hechos impeditivos y extintivos deberán ser probados por el
actor, cuando constituyeren el fundamento de su pretensión, pues existen
situaciones en las que un hecho impeditivo o extintivo funda una demanda; en tal
caso, el actor deberá probar el hecho que impidió la constitución de una relación
jurídica o que la extinguió, como sucede cuando se solicita la nulidad de un acto
jurídico, correspondiéndole al actor la prueba del error, dolo, violencia o cualquier
vicio de la voluntad en que funda la demanda. Como consecuencia de lo expresado,
podemos concluir que, tal como lo sostiene la doctrina, cada parte soportará la carga
de la prueba respecto de los hechos a los que atribuye la producción del efecto
jurídico que pretende (Palacio).
La legislación procesal civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no incluye normas
generales que fijen pautas de distribución de la responsabilidad probatoria, con
excepción del art. 548 C.P.C.Cba., referido al juicio ejecutivo: corresponderá al
demandado la prueba de los hechos en que funde las excepciones. En cambio, el
art. 377 del C.P.C.N. expresa que “cada una de las partes deberá probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción”.
Reformulación
Modernamente, se ha ido desarrollando en la doctrina y jurisprudencia, un
movimiento de cambio que tiende a atenuar en el proceso civil su marcado perfil
dispositivo, por otro de tipo publicístico o inquisitivo que otorga al juez un rol más
activo o protagónico en el proceso.
Se hace necesario, como consecuencia de ello, adaptar las tradicionales reglas de
distribución de la carga probatoria que expresáramos precedentemente, a las
necesidades que impone esta nueva tendencia. De esta manera surge lo que se ha
dado en llamar “teoría de la carga probatoria dinámica”, cuya regla de distribución,
básicamente, puede ser expresada de la siguiente manera: “la carga de acreditar
determinado hecho, debe recaer sobre el litigante que se encuentre en mejores
condiciones de producirla”. Es decir, se atenúa el rigorismo de los principios
llamados clásicos y encuentra su máxima expresión en aquellos supuestos donde
255
la prueba, o parte de ella, resulta inaccesible a una de las partes –supongamos al

actor- (por ej., los casos de mala praxis médica, simulación, etc.) En estos casos,
se impone la carga probatoria, a quien se encuentre en mejores condiciones de
probar; todo ello en virtud de los principios de la lógica, justicia, igualdad de partes
antes la ley y solidaridad.
Además, es necesario que concurra otra circunstancia determinante: que la parte
se encuentre en reales posibilidades de probar, ya que de lo contrario, atribuir
responsabilidad de prueba a quien no tiene esa posibilidad, carecería de todo
sentido.
Adviértase también, que no debe confundirse este sistema con el de la inversión
de la carga de la prueba, aunque presenta ciertas similitudes. En el último de los
nombrados, esa inversión proviene de la ley (art. 39 del C.P. Laboral de Cba. –Ley
Prov. Nº 7987-, art. 509 inc. 2 C.P.C.Cba.), pero en el sistema de la reformulación,
se trata de un sistema que, circunstancialmente, permite que esa responsabilidad
probatoria sea atribuida a una u otra parte; tal como ya lo hemos señalado.
Sin discutir la justicia del sistema, el problema se presenta porque en la actualidad
no existe en nuestra legislación procesal, normas precisa que den seguridad jurídica
al justiciable en este sentido, y que determinen cómo y cuándo el juzgador ha de
atribuir esa responsabilidad probatoria a una de las partes en un caso concreto.
Responsabilidad probatoria en el proceso penal
En nuestro sistema penal, las doctrinas precedentemente enunciadas resultan
inaplicables por cuanto: El estado de inocencia impide que se obligue al imputado
a aportar prueba acerca de aquella y mucho menos sobre su culpabilidad. No tiene
el deber de probar nada.
- Nuestro sistema reposa en el carácter público del interés represivo, por lo que la
obligación de investigar la verdad y de aportar en consecuencia las pruebas
necesarias, incumbe al estado a través de sus órganos predispuestos, sin que la
actividad probatoria y el objeto de la prueba puedan encontrar límites derivados de
la conducta de las partes. La responsabilidad que nace para el Ministerio Público
por imperio de la ley 8123 durante la etapa del juicio, por la cual el ofrecimiento de
prueba es de su exclusiva competencia, no pudiéndola suplir el tribunal de oficio, no
256
responde a la teoría de la carga probatoria pues el fiscal, objetivamente, está

obligado a efectuar dicho ofrecimiento, de la misma forma que el juez está obligado
a juzgar. La actividad probatoria en el proceso penal no es una simple verificación,
desde que ésta presupone una afirmación previa, y lo que se pretende es reconstruir
objetiva, imparcial, histórica y libremente el hecho hipotético que supone delito.
Sub eje temático 6: actos resolutorios- La impugnación procesal- Medidas

cautelares
ACTOS RESOLUTORIOS – LA IMPUGNACIÓN PROCESAL – MEDIDAS

CAUTELARES
Sentencia. Definición, clasificación, formalidades, principio de congruencia.
SENTENCIA CONCEPTO: Para Clariá, SENTENCIA en sentido estricto, es la

resolución jurisdiccional que pone fin al proceso de conocimiento normalmente
desarrollado, decidiendo sobre el fundamento de las pretensiones hechas valer por
las partes, sin perjuicio del tratamiento de cuestiones previas que no pudieron ser
resultas como artículos de especial pronunciamiento.
Alsina dice que para que haya sentencia es necesario que el acto revista ciertos
caracteres:
1) Debe ser de un juez cuya jurisdicción emane de la ley, por eso las
resoluciones de los árbitros no se llaman sentencias, sino laudos.
2) Debe referirse a un caso concreto controvertido, los jueces no hacen
declaraciones abstractas, y en los juicios de jurisdicción voluntaria no
resuelven, sino que interponen su autoridad para la eficacia del acto.
257
3) La controversia debe ser judicial, de ahí que la determinación del precio por
un tercero en la compraventa, no constituye una sentencia.
La sentencia es el acto por el cual el Estado resuelve con carácter definitivo una
controversia entre las partes. Para ello está investido de COSA JUZGADA Y
FUERZA EJECUTORIA. Tiene el carácter de cosa juzgada porque la cuestión
decidida no puede ser discutida nuevamente a través de otro juicio, y el carácter de
fuerza ejecutoria, se da a los fines de poder lograr el cumplimiento de la sentencia.
Por medio de la sentencia, la voluntad abstracta de la ley se hace real y opera en

concreto. El juez es la voz del estado, que dice la justicia en el caso particular. La
sentencia es el juicio y como tal, un acto de inteligencia y voluntad.
CLASIFICACIÓN: TENIENDO EN CUENTA LA NATURALEZA DE LA

PRETENSIÓN SE DISTINGUEN, 1) SENTENCIAS DE CONOCIMIENTO Y DE
EJECUCIÓN.
A) Las de CONOCIMIENTO, a su vez comprenden tres tipos de sentencias

distintos: DECLARATIVAS, CONSTITUTIVAS, Y DE CONDENA.
-SENTENCIAS DECLARATIVAS: Son aquellas que eliminan la falta de certeza
acerca de la existencia, eficacia, modalidad, o interpretación o estado jurídico.
Dentro de este tipo encontramos las que declaran la NULIDAD o la SIMULASIÓN
de un acto jurídico, la falsedad de un documento, el alcance de una cláusula
contractual, la adquisición de la propiedad por prescripción.
-SENTENCIAS CONSTITUTIVAS: Estas sentencias, crean un estado jurídico

nuevo, ya sea haciendo cesar el existente, modificándolo o extinguiéndolo por otro.
Ejemplos de esta categoría son, las sentencias de divorcio, separación de bienes,
adopción etc.
-SENTENCIAS DE CONDENA: Estas establecen el cumplimiento de una

prestación, ya sea de dar, hacer, o no hacer. A través de ellas, se impone al obligado
cumplir una determinada prestación, consistentemente en realizar determinado acto
o abstenerse de hacerlo.
258
b- SENTENCIAS EJECUTIVAS O DE EJECUCIÓN: Establecen el

cumplimiento de una condena o las que ordenan la efectivización de un título
ejecutivo que trae aparejada la ejecución. Son propias del procedimiento de
ejecución de sentencia y de los juicios ejecutivos.
2) SEGÚN EL ÉXITO OBTENIDO: ESTIMATORIAS O DESESTIMATORIAS
Se tiene en cuenta el resultado obtenido en el proceso respecto de la pretensión
principal. ESTIMATORIAS son aquellas que satisfacen la pretensión del actor y
DESESTIMATORIAS las que lo deniegan.
3) SEGÚN ADMITAN RECURSOS O NO EN CONTRA DE ELLAS: FIRMES Y
NO FIRMES.
Se hace hincapié en la admisión o no de la interposición de recurso en contra de la
sentencia. Las sentencias FIRMES no los admiten, y las NO FIRMES pueden ser
impugnadas.
4) SEGÚN LA INSTANCIA EN QUE SE DICTA: PRIMERA INSTANCIA,
SEGUNDA INSTANCIA, ULTERIOR INSTANCIA.
Esta clasificación toma en cuenta el grado jurisdiccional en que se dictan, por cuanto
los ordenamientos procesales rodean de distintos recaudos y solemnidades para
dicho acto, según sea la instancia en que se dicten.
5) SEGÚN LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA: FUERZA DE COSA JUZGADA
FORMAL O COSA JUZGADA MATERIAL.
Pueden clasificarse en aquellas susceptibles de adquirir fuerza de cosa juzgada
formal o cosa juzgada material. Ejemplo de la primera, se encuentran las recaídas
en el juicio ejecutivo, y de las segundas, las dictadas en juicio ordinario, en un
procedimiento civil.
FUNDAMENTACIÓN: El artículo 326 C.P.C , expresa que “ toda decisión definitiva
deberá tener fundamentación lógica y legal, bajo pena de nulidad”. Este artículo
incorpora el requisito constitucional que le impone a los tribunales el art 155 de la
constitución provincial de resolver las causas con fundamentación lógica y legal.
La fundamentación de la sentencia es la justificación de la parte dispositiva, a través
de la cual el juez trata de demostrar que la decisión del caso se ajusta a derecho.
Fundar es justificar, es apoyar una cosa con motivo y razones eficaces.
259
La fundamentación aparecerá estructurada como una concatenación de puntos

decisivos, justificados todos y cada uno de ellos con argumentos de forma lógica,
que presentan la decisión final de la sentencia como el resultado de un
razonamiento ordenado tendiente a demostrar su validez.
Para que la fundamentación sea válida, es indispensable que sea:
A) Expresa: el juez tiene el deber de consignar las razones que lo deciden,

expresando sus propios argumentos con relación al caso juzgado.
B) Clara: El pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible
y examinable y no dejar lugar a dudas sobre las ideas que expresa. Para
ello, debe utilizar un lenguaje llano.
C) Completa: Debe abarcar los hechos y el derecho. Respecto de los
hechos, el juez en primer lugar, fija los hechos, dando las razones que
llevan a una conclusión afirmativa o negativa sobre la existencia de esos
hechos de la vida a la cual las partes le han atribuido relevancia jurídica.
Para ello, confronta los hechos con la prueba. Emplea las pruebas incorporadas al
proceso, mencionándolas y sometiéndolas a valoración crítica. El juez sólo analiza
los hechos alegados por las partes, y sólo la prueba rendida en autos. El art. 327
C.P.C. estable “ No tendrá el deber de expresar en la sentencia la valoración de
todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y
decisivas para el fallo de la causa”.
La sentencia deberá fundarse en el texto expreso de la ley, y a falta de éste en los
principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defectos
de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso.
El juez debe justificar en el texto de la ley la conclusión jurídica. Se deben mencionar
los artículos de la ley que se aplica y que justifica la decisión.
d) Legítima: Debe estar basada en pruebas legales y válidas.
e) Lógica: El juez debe observar en la sentencia las reglas del recto entendimiento
humano que presiden la elaboración racional de los pensamientos. Al respecto el
art. 327 del C.P.C. establece “ salvo disposición legal en contrario los tribunales
260
formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la

sana crítica racional”.
Esta regla nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que
aconsejan la recta razón y la lógica, vale decir, el criterio racional puesto en ejercicio,
ya que en la estructura esencial del fallo, deben respetarse tanto los principios
fundamentales del ordenamiento lógico, las leyes de la coherencia y la derivación,
como las reglas empíricas de la experiencia, el sentido común y la psicología, todos
ellos considerados como instrumentos del intelecto humano que permiten la
aproximación a la certeza.
Conclusión: el juez debe partir de los hechos estableciendo cuáles son

conducentes, cuáles han sido reconocidos y cuáles resultan probados mediante el
conocimiento y la meritación de la prueba. En la comprobación y en la calificación
de los hechos, no intervienen solamente deducciones lógicas, sino también juicios
de valor del propio juez. Luego de la fijación de los hechos, el sentenciante aplica el
derecho.
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: El tribunal al resolver la cuestión sometida a

decisión, debe hacerlo de acuerdo al imperativo de congruencia, que es “ El principio
normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben
proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las
partes ( en lo civil, laboral y contencioso administrativo) o de los cargos o
imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o
por instancia del Ministerio Público o del denunciante o querellante (en el proceso
penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las
pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a
menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”.
La congruencia se cumple en la medida en que la sentencia o resolución judicial se

pronuncie en relación a lo que ha sido objeto de pretensión y resistencia a ésta. En
otras palabras, sólo es congruente el fallo que se expide de conformidad a la
pretensión del actor y la defensa esgrimida por el demandado, o a la acusación si
261
se trata de un proceso penal, o a los escritos presentados por las partes con motivo
de algún incidente suscitado durante durante el decurso del proceso.
La cosa juzgada. Clases
Palacio la define como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los efectos

de la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningún recurso ordinario o
extraordinario susceptible de modificarla, o ha sido consentida por las partes. No es
un efecto de la sentencia sino la irrevocabilidad de los efectos de aquélla o de
cualquier resolución jurisdiccional que ha quedado firme.
Clases
Cosa juzgada en sentido formal: se configura cuando a pesar de ser firme e

irrevocable la sentencia dentro del proceso en el cual se dictó, sin embargo la causa
allí resuelta puede ser nuevamente discutida en un proceso ulterior. Es decir, carece
del atributo de indiscutibilidad. Tal es el caso de la sentencia dictada en un juicio
ejecutivo que, sin embargo, y a pesar de que se proceda a la ejecución ordenada
en ella, permite que la causa sea discutida por vía ordinaria. Esto ocurre porque en
el juicio ejecutivo no se permite discutir la causa de la obligación y por ende, se trata
de cuestiones no resueltas que ameritan la sustanciación de otro proceso. La
doctrina entiende que no estamos ante una autoridad de cosa juzgada.
Cosa juzgada material o sustancial: se trata de aquella sentencia que ha quedado

firme, es irrevocable y no admite discusión posterior por la misma causa; no se
puede ir más allá, no admite supuesto contrario alguno; en consecuencia, es un
presupuesto de la conclusión que torna vano todo logicismo que intente
desconocerla.
La impugnación procesal. Definiciones, fundamentos, efectos
El instiuto denominado “impugnación”, es definido por Couture como el poder y

actividad de atacar, tachar o refutar un acto del proceso judicial (por ejemplo: un
documento, una declaración testimonial, un dictamen de peritos, un proceso, etc.)
con el fin de obtener su revocación o invalidación. Dentro del concepto de
262
impugnación, que constituye el género están comprendidos como especies: los

recursos (como el de apelación, casación, directo), los incidentes de reposición y
aclaratoria, el incidente de nulidad (art. 76 y ss. del C.P.C.Cba.); la acción de
revisión, denominada incorrectamente por l art. 395 del CPC como ”recurso” y las
excepciones o defensas que puede ejercer el demandado. Desde un punto de vista
didáctico, el análisis de la impugnación procesal debe dar respuesta a estas
preguntas: Quién impugna? Qué se impugna? Cómo se impugna? Cómo se tramita
la impugnación? Desde un punto de vista subjetivo y a los fines de responder a la
primer pregunta, se puede conceptualizar a la impugnación procesal como la
facultad que la ley confiere a las partes, y excepcionalmente a los terceros
interesados, para obtener por el mismo juez u otro superior, la invalidación del acto
procesal irregularmente cumplido, o la revocación, modificación o sustitución de la
resolución jurisdiccional injusta. El requisito indispensable para la procedencia de la
impugnación es la existencia del “agravio” o “gravámen”. Entendiéndose por agravio
la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral que ocasiona al impugnante el
acto atacado. Así como el interés es la medida de la acción, el agravio es la medida
de la impugnación. En materia de recursos, el agravio está representado por el
rechazo total o parcial de las pretensiones hechas valer en el proceso por el
recurrente. Al respecto, el primer párrafo del art. 354 C.P.C.Cba., dispone que sólo
podrá recurrir la parte que tuviere un interés directo. Este interés directo es el
“agravio” o “gravamen” antes referenciado, es decir, aquél que se tiene con respecto
a la resolución que se considera injusta o ilegal. Así por ejemplo, una de las partes
no podrá agraviarse de la sentencia que acogió su pretensión porque ésta se fundó
en una doctrina distinta a la que ella sustentó en el proceso, o porque, por ejemplo
la sentencia acogió una sola de las tres causales de divorcio en que se fundó la
pretensión contenida en la demanda.
Fundamentos
Motivos o causales de impugnabilidad: alude a la pregunta ¿qué se impugna? . La

impugnación en general y el recurso en particular, procuran eliminar errores o vicios
inherentes a ciertos actos procesales. El error en materia procesal, visto desde el
263
punto de vista de la función del juez, puede afectar un doble orden de intereses: o
es un error en la apreciación de la norma jurídica aplicable al caso, o es un error en
la tramitación del proceso. En el primer caso, el error consiste en la aplicación de la
norma jurídica y entonces afecta la justicia de la sentencia, “error in indicando”.
En el segundo, el error consiste en el apartamiento o quebrantamiento de las formas

procesales establecidas, y entonces afecta la validez de la sentencia, la validez
formal de la misma: “error in procedendo” En el primer caso, los errores de la justicia
de la sentencia se remedian mediante los medios impugnativos cuyo arquetipo es
el recurso de apelación, por ej: sentencia injusta porque no aplicó bien la ley que
resuelve la cuestión (art. 1109 por ej); en el segundo, no se trata de reparar una
injusticia, sino de mantener las formalidades legales, establecidas como garantía
del justiciable (por ejemplo, la defensa en juicio), y la impugnación típica es la
nulidad (mediante incidente, recurso o acción impugnativa), la cual privando la
eficacia del acto, restablece la imperatividad formal del proceso.
En síntesis, mediante el poder de impugnación se procura que los actos procesales

(resoluciones judiciales, actos de partes y de terceros intervinientes en el proceso)
sean justos, como condición indispensable para obtener la paz social, pero además
de justos, que los mismos respeten las disposiciones establecidas por las leyes de
procedimiento, como medio de salvaguardar en última instancia, los derechos y
garantías constitucionales (derecho al debido proceso adjetivo, derecho de defensa
en juicio, derecho al juez natural, derecho a la “nulla poena sine previa lege”) Es
decir, que los actos procesales vistos en su faz dinámica deben respetar os
principios técnicos jurídicos por los cuales se orientan en el proceso moderno, pero
además de ello, se requiere que el acto procesal sea “justo” en cuanto a su
conformidad con las reglas éticojurídicas por las cuales se determina la licitud o
ilicitud de la conducta humana, con el fin último de proveer a una mayor tranquilidad
del orden establecido.
El acto impugnativo: La tercera de las preguntas planteadas: Cómo se impugna?,

requiere analizar la facultad de impugnar que se traduce en una actividad que ha de
desarrollar el impugnante, dentro del tiempo hábil establecido en la ley procesal
264
para evitar que se produzca el efecto preclusivo, y con ello, la caducidad de esa
facultad. El acto impugnativo, siguiendo a Zinny, consta de dos partes, que pueden
o no cumplirse simultáneamente, según sea la previsión legal.
La primera es la manifestación de voluntad de impugnar, que se exterioriza en la

concreta interposición de la impugnación (por ej: la interposición del recurse de
apelación); la segunda, es la expresión de los agravios, es decir, la indicación de
las razones por las cuales el agraviado considera afectado o perjudicado su derecho
con el acto procesal impugnado. La expresión de agravios consiste en el desarrollo
de una línea argumental con la que el impugnante intenta demostrar mediante una
crítica concreta, precisa y circunstanciada, la existencia del error o vicio que imputa
al acto procesal atacado, en virtud del cual sufre el agravio que expresa,
proponiendo además, el impugnante, fundadamente la solución que estima
correcta.
Admisibilidad: La impugnación, como toda actividad de las partes, para ser eficaz
requiere de una actuación del tribunal, que se conoce con el nombre de juicio de
admisibilidad. Una vez interpuesta la impugnación, el tribunal que dictó el
pronunciamiento cuestionado deberá resolver sobre su admisión, para conceder o
denegar dicha impugnación.
Las condiciones que debe cumplir el acto impugnativo par que no sea declarado
inadmisible son las expresamente previstas por la ley, a más de las que surjan de
los principios generales: resolución recurrible (impugnación objetiva), tener el
recurrente legitimación (impugnación subjetiva, por ejemplo: ser parte o tercer
afectado), regularidad y completividad del acto (formalidad, como en el recurso de
reposición que debe fundarse en el mismo acto que se interpone), cumplimiento en
el plazo fijado (oportunidad). Esas condiciones de admisibilidad varían de un medio
impugnativo a otro.
El juicio de admisibilidad no es definitivo cuando se trata de un recurso en el sentido

estricto (que tiene efecto devolutivo), pues aunque el tribunal “a quo” o inferior haya
concedido el recurso, el tribunal “ad quem” o superior podrá denegarlo con el
265
argumento de que el recurso no debió ser admitido. En este sentido el segundo

párrafo del art. 355 del C.P.C.Cba. establece que “si el recurso hubiera sido
erróneamente concedido, el superior así lo declarará sin pronunciarse sobre el
fondo”
Efectos
El estudio de los efectos de las impugnaciones en general y de los recursos en

particular, significa analizar las consecuencias inmediatas de la instancia
impugnativa o recursiva. Debemos tener en cuenta que los efectos que
desarrollaremos tienen cada uno de ellos su efecto opuesto, pudiendo en muchos
casos aplicarse uno de los efectos a la regla y el otro a las excepciones cuando
ambos funcionan para el mismo medio o vía impugnativa, como ej: el recurso de
apelación tiene por regla efecto suspensivo o excepcionalmente no suspensivo (art.
558 del CPCCba), o ese recuso tiene por regla tramitación inmediata (art 368 y ss
del mismo cuerpo adjetivo) y como excepción el carácter diferido.
Efecto devolutivo o no devolutivo
Se entiende por efecto devolutivo la remisión del fallo apelado al superior que está
llamado, en el orden de la ley, a conocer de él. No hay propiamente devolución, sino
envío para el reexamen. La jurisdicción se desplaza del juez recurrido al juez que
debe intervenir en la instancia superior. Digamos que sobre el fundamento del
recurso debe escrutar y expedirse, por regla general, un órgano jurisdiccional
distinto y de mayor jerarquía (tribunal de alzada o ad quem) que el que dictó la
resolución impugnada (a quo). Es el denominado efecto devolutivo. Este efecto es
típico de los recursos propiamente dichos y conlleva el efecto suspensivo. Cuando
adolece de este efecto devolutivo, más que recurso es un incidente.
Efecto suspensivo o no suspensivo
Consiste en la paralización provisional de las consecuencias del acto atacado una

vez interpuesta la impugnación de que se trata y hasta tanto la misma sea resuelta.
Para evitar que la posible injusticia de la resolución recurrida se comience a
266
consolidar durante el trámite del recurso, se dispone, de ordinario, que se suspenda

la ejecución de lo resuelto por el pronunciamiento recurrido, durante el plazo
acordado para impugnar, y si esto ocurre, también durante el tiempo de
sustanciación del recurso. Lo que se suspende con la interposición de la
impugnación no es el desarrollo del proceso, sino lo que ha dispuesto la resolución
impugnada. Como lo adelantamos más arriba, un mismo recurso puede tener por
regla el efecto suspensivo, pero también a veces y a modo de excepción ser no
suspensivo. Por ej., una excepción al efecto suspensivo del recurso reapelación, se
encuentra en el proceso por alimentos y litis expensas, donde se procura proteger
al beneficiado de esas prestaciones.
Medios Impugnativos: Incidente, recurso y acción. Clasificación. Vías recursivas

ordinarias y extraordinarias. Acción impugnativa.
El poder de impugnación puede ponerse en práctica a través de diversas vías o

medios procesales, que se denominan “vías impugnativas”. Ellas son:
El incidente impugnativo: el de reposición, aclaratoria, incidente de nulidad, implican

por regla, la no devolución a otro tribunal de superior jerarquía, procurándose por
vía del incidente, que el mismo tribunal de la resolución impugnada o del acto
defectuoso, la revoque o anule por “contrario imperio”, o corrija algún error material,
aclare un concepto oscuro o supla una omisión (en el caso de la aclaratoria: art. 336
del CPCCba.), o declare la nulidad de un acto procesal defectuoso (en el caso del
incidente de nulidad art. 76 y ss del CPCCba) El incidente impugnativo y el recurso
tienen en común que se interponen contra resoluciones no firmes, impidiendo que
adquieran fuerza de cosa juzgada, pero se diferencian por su objeto, ya que
mientras el incidente puede deducirse contra un acto procesal (por ej., contra una
notificación defectuosa) o contra un procedimiento; el recurso, en cambio, sólo
puede tener por objeto decisiones judiciales y mediante él se procura que un tribunal
de superior jerarquía al que dictó la resolución cuestionada controle la legalidad y
justicia del mismo.
267
El recurso:
En sentido estricto, implica devolución, y por regla tiene efecto suspensivo. Con la
admisibilidad del recurso se abre la competencia funcional por grado del tribunal
superior. Procede contra las resoluciones judiciales (sentencias, autos o decretos)
y persigue la revocación, modificación, sustitución o invalidación de la resolución
impugnada. Los medios recursivos son la apelación, casación, la
inconstitucionalidad y el directo.
Demanda o acción impugnativa: Importa el ejercicio del poder de acción procesal

cuyo contenido es una pretensión invalidatoria contra la cosa juzgada írrita fundada
en los motivos previstos por la ley (art. 395 del CPCCba) que se interpone y tramita
ante el Tribunal Superior (art. 397 CPCCba). Clariá Olmedo opina que la acción
impugnativa, además de atacar una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa
juzgada (revisión), también puede dirigirse contra la ilegitimidad de una decisión
dictada por la Administración Pública, que ha quedado firme luego de haberse
agotado la vía administrativa, que es lo que se conoce como demanda contencioso
administrativa.
Recursos y Acción Impugnativa:

RECURSO DE REPOSICIÓN: artículo 358 y siguientes.
Artículo 358. - El recurso de reposición procederá contra los decretos o autos
dictados sin sustanciación, traigan o no gravamen irreparable, a fin que el tribunal
que los haya dictado, cualesquiera fuere su grado, los revoque por contrario imperio.
Trámite.
Artículo 359. - El recurso deberá interponerse dentro de los tres días
siguientes al de la notificación de la providencia y el tribunal dictará la resolución
previo traslado por igual plazo. Cuando la procedencia o improcedencia del recurso
fuese manifiesta, el tribunal podrá resolverlo sin sustanciación, mediante simple
providencia fundada.
268
Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia el recurso

se interpondrá, tramitará y resolverá en el mismo acto.
Cuando la resolución dependiera de hechos controvertidos, excepcionalmente el
tribunal abrirá previamente a prueba por un plazo que no excederá de diez días.
Artículo 360. - El recurso de reposición suspende los efectos de la resolución

recurrida, salvo cuando el recurso de apelación subsidiario que fuere procedente no
tenga efecto suspensivo.
En síntesis:
El recurso de Reposición, permite al tribunal enmendar sus propios errores.
Procederá contra los decretos o autos dictados sin sustanciación, traigan o no
aparejado gravamen irreparable, a fin de que el tribunal que los haya dictado los
revoque por contrario imperio. Se interpone fundado dentro de los 3 días. (Sin
sustanciación es sin traslado previo).
Reposición con apelación en subsidio: el agraviado pretende que el juez
revoque por contrario imperio, pero que en caso de que ello no suceda, conceda la
apelación para que el tema sea reexaminado por la cámara.
También puede el agraviado interponer solo reposición: está renunciando
a la segunda instancia. Confía que esta no será necesaria.
Y como ultima alternativa, puede el agraviado, interponer apelación directa:
cuando entienda que la reposición será una pérdida de tiempo, porque el juez va a
insistir con su postura. Entonces apela directamente para que la cámara resuelva.
RECURSO DE APELACIÓN Y NULIDAD: artículos 361 y 362.

EL RECURSO DE APELACIÓN: tiene por objeto obtener del órgano
jerárquico superior, la revocación o modificación de una resolución que causa un
agravio y que fue dictada por el juez de primera instancia.
Procedencia:
269
Artículo 361. - El recurso de apelación, salvo disposiciones en contrario,

procederá solamente respecto de:
1. Las sentencias.
2. Los autos.
3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser
reparado por la sentencia.
Artículo 362. El recurso de apelación comprende los vicios de nulidad de las

resoluciones por violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes.
Declarada la nulidad, la Cámara resolverá el fondo de la cuestión litigiosa.
El recurso debe interponerse por escrito, ante el mismo juez que dictó el acto
que se impugna y se puede hacer por diligencia, el plazo para interponer el mismo
es de 5 días de la notificación de la sentencia.
Una vez interpuesto el juez verifica que se haya interpuesto en termino y que
la resolución es apelable, y concede la admisión del recurso por ante la cámara de
apelación.
El recurso es concedido generalmente con efecto suspensivo, a menos que
la ley disponga lo contrario, y lo que puede disponer, es que sea sin efecto
suspensivo, lo que significa que puede tener efecto devolutivo ya que el juez, opone
al efecto suspensivo, el efecto devolutivo., cuando se dice que es devolutivo,
significa que no se suspende las actuaciones principales, tramitándoselo por cuenta
separada. Si el decreto o auto de que se trate no hubiese sido sustanciado, el
recurso de apelación, puede interponerse en forma subsidiaria con el recurso de
reposición.
RECURSO DE CASACIÓN: artículo 383 y siguientes.

El objeto del recurso de casación, es atacar las sentencia contradictorias, en
los casos en que la ley considere expresamente o que los intereses de las partes
no estén garantizados, con la decisión de los tribunales inferiores.
270
Artículo 383. - Procedencia. El recurso de casación procederá por los

siguientes motivos:
1. Que la decisión se hubiere dictado violando los principios de congruencia
o de fundamentación lógica y legal, o que se hubiere dictado con violación de
las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia.
No procederá si el recurrente hubiere concurrido a producirla, aceptado los
actos nulos, o que éstos, no obstante la irregularidad, hubieren logrado la
finalidad a que estaban destinados; o no resultare afectada la defensa en
juicio.
2. Que se hubiere violado la cosa juzgada.
3. Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea contraria a la
hecha, dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida, por el
propio tribunal de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un Tribunal
de Apelación en lo Civil y Comercial, u otro Tribunal de Apelación o de
instancia única de esta Provincia. Si el fallo contradictorio proviniere de otra
sala del Tribunal Superior de Justicia, o de un Tribunal de otro fuero, el
Tribunal de Casación se integrará con la Sala Civil y con la sala que
corresponda del Tribunal Superior de Justicia.
4. Que el fallo contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal
Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inciso
precedente.
Artículo 384. - Resoluciones recurribles. El recurso de casación podrá interponerse

contra las sentencias definitivas, los autos que pongan fin al proceso, hagan
imposible su continuación o causen un gravamen irreparable, dictados por la
Cámara.
También procederá, en los supuestos previstos en los incisos 3) y 4) del
Artículo anterior, aunque la resolución recurrida no fuera definitiva.
No se entenderá por sentencia definitiva la que se dicte en los juicios que,
después de terminados, no obsten a la promoción de otros sobre el mismo objeto.
271
Tramite:
El recurso de casación se debe interponer por escrito dentro de los 15 días de la
notificación de la sentencia, por ante el tribunal que hubiere dictado la resolución
que se ataca y bajo sanción de inadmisibilidad: debiendo contener:
- El motivo en que se funda y los argumentos que se sustentan cada motivo.
- La aplicación e interpretaron del derecho que se pretende.
- La constitución de un domicilio dentro del radio del tribunal.
Motivos de la casación:
1. Por violación al principio de congruencia.
2. Violación al principio de fundamentación lógica y legal.
3. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento.
4. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para la sentencia.
5. Por violación de la cosa juzgada.
6. Por sentencias contradictorias, ante idénticas situaciones fácticas, que el
fallo que se trae a confrontación haya sido dictado dentro de los 5 años.
7. Por último, por apartamiento de la doctrina legal del superior tribunal.
Trámite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 días de
notificada.
RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL: artículo 391 y

siguientes.
El objeto de este recurso es atacar una sentencia definitiva, porque vulnera
una norma de la Constitución Provincial.
El recurso de inconstitucionalidad procede por los siguientes motivos:
Artículo 391. - Procedencia. El recurso de inconstitucionalidad procederá por

los siguientes motivos:
272
1. Cuando en el proceso se haya cuestionado la validez de una ley, decreto,

ordenanza o reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la Constitución.
2. Cuando en el proceso se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguna
cláusula de la Constitución y la decisión haya sido contraria a la validez del título,
derecho, garantía o exención que sea materia del caso y que se funde en esa
cláusula.
Artículo 392. - Resoluciones recurribles. El recurso de inconstitucionalidad
procederá contra las resoluciones de la Cámara a que hace referencia el primer
párrafo del Artículo 384 con la limitación establecida en la última parte del mismo
artículo. El Artículo 384 se refiere al recurso de casación:
Artículo 384. – Resoluciones recurribles. El recurso de casación podrá
interponerse contra las sentencias definitivas, los autos que pongan fin al proceso,
hagan imposible su continuación o causen un gravamen irreparable, dictados por la
Cámara.
También procederá, en los supuestos previstos en los incisos 3) y 4) del
Artículo anterior, aunque la resolución recurrida no fuera definitiva.
No se entenderá por sentencia definitiva la que se dicte en los juicios que,
después de terminados, no obsten a la promoción de otros sobre el mismo objeto.
Trámite:
Artículo 393. - El recurso se sustanciará por el trámite previsto para el de
casación. Cuando fuese concedido, se elevarán los autos al Tribunal Superior de
Justicia quien resolverá, previa vista al fiscal general por el plazo de diez días.
Después se le da exactamente el mismo trámite que para el recurso de
casación.
RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD NACIONAL: artículo 14, 15 y 16 de la

ley
48.
El objeto de este recurso es atacar la sentencia definitiva, porque vulnera una
norma de la Constitución Nacional.
273
Este recurso es excepcional porque saca una cuestión de su jurisdicción

natural para llevarla a resolver en otra.
De acuerdo a lo que dispone el artículo 14 de la ley 48, la corte suprema de
justicia de la nación, funciona como tribunal de casación, debiendo anular, resolver
sobre el fondo de la cuestión o hacer cumplir el punto cuestionado.
Este recurso procede cuando se cuestiona la validez de un tratado, de una
ley del Congreso de la Nación o de una autoridad ejercida en nombre de la nación
y la decisión sea contra su validez.
Trámite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 días de
notificada.
PROCEDIMIENTOS:
- ORDINARIOS (417)
- GENERALES (Art. 411 C.P.C.)
- ABREVIADOS (418)
- DECLARATIVOS (Art.409 C.P.C)
- ESPECIALES: (Art. 412 CPC) Para determinadas relaciones de derecho
- CONTENCIOSOS (Art. 408 CPC)
- GENERALES (Art.414, 526 y ss CPC)
- EJECUTIVOS (Art. 409 CPC)
- ESPECIALES (Art. 414, 801 ss CPC)
- Vías recursivas ordinarias y extraordinarias. Incidentes. Procedencia.

Vías complementarias: Aclaratoria e interpretación. Queja.
El recurso:
Acto procesal por el cual, la parte que se considera agraviada por una resolución
judicial, pide su reforma o anulación, sea al mismo tribunal o a un tribunal
jerárquicamente superior.
274
ORDINARIOS: se conceden ante el mismo juez o ante el tribunal de apelación

para reparar todo tipo de omisión, error o vicios de procedimiento. Ej.: aclaratoria,
reposición o revocatoria, apelación, nulidad, y directo o de queja.
EXTRAORDINARIOS: Son modos particulares y limitados de impugnación, sólo
proceden ante motivos concretos y preestablecidos por la ley. Se conceden
respecto a cuestiones específicamente determinadas por la ley. En cuanto a los
efectos pueden ser:
- DEVOLUTIVO o NO DEVOLUTIVO
- SUSPENSIVO o NO SUSPENSIVO
- PERSONAL / EXTENSIVO o COMUNICANTE.
- INMEDIATO o DIFERIDO.
RECURSO DE ACLARATORIA: remedio procesal con que cuentan las partes

para peticionar que el mismo juez mediante su modificación parcial, adecue la res.
judicial a los hechos y al derecho aplicable.
RECURSO DE REPOSICION O REVOCATORIA: Tiene como finalidad que el
tribunal revoque, deje sin efecto, modifique o confirme una resolución. Evita los
gastos y demoras que supone la segunda instancia.
RECURSO DE APELACION: remedio procesal tendiente a obtener que un
tribunal jerárquicamente superior, revoque o modifique una resolución judicial que
se estima errónea.
RECURSO DE NULIDAD: se encuentra comprendido en la apelación. Procede
por defectos formales, y se tramita conjuntamente con la apelación.
RECURSO DE CASACION: Medio de impugnación de la sentencia con
particularidades especiales. Es un medio de impugnación por el cual una parte
postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la
perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley, o la anulación de la sentencia
y una nueva decisión. Es una vía extraordinaria que como regla solo habilita el
control de las cuestiones de derecho, y no las de hecho.
275
RECURSO DIRECTO O DE QUEJA: ha sido definido como la instancia que se

interpone cuando el juez deniega la admisión de un recurso ordinario, que procede
con arreglo a derecho.
RECURSO DE INSCONSTITUCIONALIDAD: remedio extraordinario de carácter
procesal instituido para mantener la supremacía de la constitución. El recurso de
inconstitucionalidad tutela para que se mantengan incólumes las garantías y los
principios rectores de la constitución, el recurso de casación tutela el control de
legalidad sobre las cuestiones de derecho y mantiene la uniformidad de la
jurisprudencia.
Vías recursivas extraordinarias
Casación
El recurso de casación es el medio de impugnación por el cual, por motivos de

derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los
errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la
correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva
decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio. Es un recurso extraordinario en cuanto
no implica, la posibilidad del examen y resolución ex novo de todos los aspectos,
sino que dicho examen se limita a las cuestiones nacidas de la aplicación de la ley
sustantiva o procesal y procede para corregir errores de derecho que vicien la
resolución impugnada. De dicho carácter extraordinario se desprende también la
imposibilidad de introducir en el procedimiento actos de prueba. El art. 383 del
CPCCba establece que el recurso de casación procederá por los siguientes motivos:
-Que la decisión se hubiere dictado violando los principios de congruencia o de

fundamentación lógica y legal, o que se hubiere dictado con violación a las formas
y solemnidades y prescriptas para el procedimiento o la sentencia. No procederá si
el recurrente hubiere concurrido a producirla, aceptando los actos nulos, o que
276
éstos, no obstante la irregularidad hubieren logrado la finalidad a que estaban

destinados; o no resultare afecta la defensa en juicio.
Violación al principio de congruencia: el principio indica que debe existir una

correlación entre la pretensión y la decisión.
Falta de fundamentación lógica y legal: la sentencia debe ser necesariamente

fundada, pero esa fundamentación debe enmarcarse, además, dentro de las reglas
de la sana crítica racional. Este motivo conduce a considerar arbitraria a la sentencia
y, con ello, a abrir otra vía recursiva distinta de la casación –inconstitucionalidad por
arbitrariedad de la sentencia.
Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la

sentencia: se trata de todos aquellos actos cuya inobservancia está sancionada con
inadmisibilidad, caducidad, preclusión o nulidad.
-Que se hubiere violado la cosa juzgada.
-Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea contraria a la hecha,
dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida, por el propio tribunal
de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un tribunal de apelación en lo civil
y comercial, u otro tribunal de apelación o de instancia única de esta provincia. Si el
fallo contradictorio proviniere de otra sala del Tribunal Superior de Justicia, o de un
tribunal de otro fuero, el tribunal de casación se integrará con la Sala Civil y con la
sala que corresponda, del Tribunal Superior de Justicia.
-Que el fallo contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal

Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inciso precedente.
Ahora bien, ¿qué resoluciones son recurribles por éste medio??? Las sentencias
definitivas Los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuación o
causen un gravamen irreparable, dictados por la cámara. Resoluciones no
definitivas, sólo por los motivos de los incisos 3 y 4 del art. 383 del CPCCba.
Incidentes: procedencia y clases
277
Las cuestiones incidentales son aquellas oposiciones de razones o argumentos

sobre un tema, es una propuesta para averiguar la verdad de algo controvertido. Es
toda cuestión o controversia conexa con la principal que va a ser resuelta en forma
autónoma.
Se diferencia de las cuestiones prejudiciales, en que estas últimas tienen que ser
incidentalmente resueltas por el mismo o por otro tribunal, a efectos de poder
tramitar o resolver en el orden civil o en el derecho penal la cuestión principal
sometida a juicio. Las cuestiones prejudiciales dan lugar a los incidentes de previo
y especial pronunciamiento y a las excepciones dilatorias y perentorias.
Según el art. 426 del CPCCba, “los incidentes son cuestiones que se suscitan
durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con él. Se sustancia
por el trámite del juicio abreviado, si no tienen una tramitación especial. Pueden
plantearse antes, durante la tramitación del juicio a que se refieren, o también en la
etapa de ejecución de sentencia.
Desde el punto de vista de su regulación formal y de su tramitación, a los incidentes

se los distingue entre: Nominados e innominados: dependiendo si están regulados
en la ley procesal, con nombre determinado o si no tienen cabida legalmente.
Autónomos o genéricos: según la ley procesal los considere o no en forma

específica: autónomos, es decir que son objeto de una regulación legal como por
ejemplo la recusación con causa. Genéricos, son las cuestiones que tiene relación
con el objeto principal del juicio pero que no se encuentran sometidos a un
procedimiento especial. Incidentes suspensivos: Son los que impidieren la
prosecución de la causa principal, se sustanciarán en la misma pieza de autos,
quedando entre tanto en suspenso el curso de aquella. El incidente impedirá la
prosecución de la causa, cuando es imposible de hecho o de derecho continuar
sustanciándola sin que aquél sea previamente resuelto. (art. 428 C.P.C.Cba)
Queja
278
Recurso instrumental que se interpone ante el órgano judicial competente superior

al que dictó la resolución que se impugna (recurso devolutivo). Normalmente
utilizado cuando se inadmite algún recurso (apelación, casación,infracción
procesal), testimonio pedido para interponer el de casación o cuando la resolución
dictada es inapelable.
Puede interponerse contra todos los autos no apelables del juez y contra las
resoluciones en que se denegare la admisión de un recurso de apelación. El recurso
de queja se producirá ante el tribunal superior competente respecto al que dictó la
resolución recurrida; dicho tribunal superior será el competente para conocer y
decidir del recurso de queja. Este se formalizará siempre en escrito, autorizado con
firma de letrado. Interpuesto el recurso, el tribunal ordenará al juez que informe en
el corto término que al efecto se señale. Recibido este informe, se pasará al fiscal,
si la causa fuese por delito en que tenga que intervenir, para que emita dictamen
por escrito en el término de tres días. A la vista del dictamen y del informe del juez,
el tribunal resolverá. Contra el auto resolutorio, y al igual que contra los autos de los
tribunales de lo criminal, podrá interponerse el recurso de súplica ante el mismo que
los hubiere dictado.
Medidas Cautelares
Definición, naturaleza, caracteres requisitos y efectos
En el ámbito civil han sido definidas como aquellas que tienden a impedir que el
derecho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo
que transcurre entre demanda y sentencia. Con mayor amplitud de concepto se ha
señalado que son resoluciones jurisdiccionales provisionales, que se dictan in
audita parte (sin previo oir al afectado) o con trámite sumario o de conocimiento
limitado, con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos personales o
patrimoniales.
Expresa Palacio que proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el derecho
cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso,
279
pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación

de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Presupuestos de procedencia
La doctrina y la legislación reconocen tres supuestos o requisitos fundamentales

para la procedencia de estas medidas:
La verosimilitud del derecho invocado: no es preciso la demostración fehaciente y

contundente de la existencia real del derecho invocado, basta la posibilidad de que
este exista, dado que recién tras la sustanciación del proceso se lo podrá establecer
como una incontestable realidad.
En consecuencia no se requiere una prueba terminante y plena de aquél, por lo que

el procedimiento probatorio impuesto es meramente informativo y sin intervención
de la persona contra la cual se pide la medida. Señala Ferreira de la Rua que en
algunas oportunidades basta la enunciación clara, lógica y coherente de la
pretensión; en otras, es necesario además que se aporten ciertos elementos
probatorios indispensables para la admisión de la cautelar por el Tribunal.
El carácter de información que se requiere se pone de manifiesto en el art. 457 del

C.P.C.Cba, el cual expresa que “cuando fueren necesarias las declaraciones de
testigos para obtener medidas cautelares, aquéllos podrán firmar el escrito en que
se solicitan, debiendo ratificarse por ante el tribunal, salvo que exista certificación
judicial o notarial de sus firmas”.
Temor fundado y peligro en la demora: la existencia de peligro fundamenta el temor.

Este peligro implica la posibilidad de que, en caso de no adoptarse la medida,
sobrevenga un perjuicio o daño irreparable pues se transformará en tardío e ilusorio
el eventual reconocimiento del derecho invocado. Destaca Palacio que el riesgo
reside en el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar y existen
circunstancias que permiten presumir su existencia, sin necesidad de que la parte
lo invoque. La doctrina considera que existe una necesaria vinculación entre el
peligro en la demora, como fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia
280
de la parte contra quien se dirigen, de manera que, mientras menos sea ésta, mayor
será el peligro.
Contracautela: salvo en el caso de que se otorgue el beneficio de litigar sin gastos,

la contracautela constituye un presupuesto para la procedencia de la medida
cautelar, con el fin de asegurar o garantizar a la otra parte el resarcimiento de los
daños que aquella puede ocasionarle en la hipótesis de haber sido pedida
indebidamente. Advierte Palacio que en cierto modo se concreta la igualdad de
partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial qu
la caracteriza. Expresa Martínez Crespo que los jueces deben buscar un verdadero
equilibrio entre dos derechos legítimos: el del demandante de que se le asegure el
resultado de la acción que ha interpuesto y el no menos legítimo derecho de defensa
del demandado. Es dable señalar que quedan exentos de este requisito, conforme
al art. 460: la nación, la provincia, las municipalidades, los entes oficiales
autárquicos, y a quien litigue asistido por asesor legrado o con beneficio de litigar
sin gastos.
Verosimilitud del derecho: significa la aparente atendibilidad del derecho o

la acreditación de la probabilidad de su existencia.
Peligro en la demora: Quién solicita la protección debe acreditar también el
peligro en la demora. Esto último puede concretarse mediante una simple
manifestación ante el tribunal de “el estado de peligro en que se encuentra el
derecho principal.
La Contracautela: Se requiere con el fin de garantizar la igualdad entre las
partes. Se materializa con el otorgamiento de la caución real, personal o juratoria
que garantiza a la parte contraria el eventual resarcimiento por los daños y perjuicios
que la medida le pudiere ocasionar.
Caracteres:
La accesoriedad: significa que el proceso cautelar carece de autoridad ya
que esta al servicio de otro principal.
281
La provisoriedad: el mantenimiento de las medidas precautorias será

condicionado por la vigencia del trámite principal y si desaparece lo que le dio
origen, deben cesar también las que fueron ordenadas en base a ello.
La mutabilidad: pueden ser modificadas por pedido de cualquiera de las
partes, puede ser ordenado su levantamiento, su sustitución o su cambio a pedido
del deudor si este propone otra que estime mas conveniente y en tanto ello no
perjudique los intereses del acreedor.
Efectos
Medidas para asegurar bienes:
Tienden a asegurar la ejecución forzada: embargo preventivo, intervención

sustitutiva del embargo, secuestro e inhibición general. b- Tienden a mantener un
statu quo: prohibición de innovar y de contratar, anotación de litis e intervención de
mera vigilancia
Medidas para asegurar personas:
Para la guarda provisional de ellas b- Para la satisfacción de sus necesidades

urgentes. Las medidas cautelares tienen los efectos de la demanda, pero se operará
la caducidad si transcurren diez días sin tramitarse el procedimiento, o si no se
entabla aquélla en el mismo plazo luego de culminado. (art. 465 CPCCba)
Medidas cautelares en particular:
Embargo: afectación de un bien al resultado de un pleito, individualiza un bien y

limita las facultades de disposición y goce, para asegurar la eventual sentencia de
condena.
282
3 Clases de embargo: Preventivo, ejecutivo y ejecutorio.
Embargo Preventivo: el que se ordena en los procesos declarativos, mientras no se

ha dictado sentencia de condena. Requiere contracautela, cuando es solicitado
antes de la demanda, puede caducar. Es el que se traba antes de la iniciación del
juicio o durante el trámite del juicio ordinario o abreviado. Se halla autorizado para
asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas
ciertas y determinadas, así como también de hacer o de no hacer. Para su
despacho, en nuestro sistema legal se requiere solamente el otorgamiento de
contracautela.
Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y pesa sobre

el embargante la carga de entablar demanda en el término de 10 días; si así no lo
hace deberá responder por las costas y daños y perjuicios que hubiere ocasionado.
En cuanto a los presupuesto de admisibilidad , no es necesario acreditar prima facie,

el derecho para trabar embargo preventivo, porque como dice la norma del 466
C.P.C.C solo basta que el interesado otorgue contracautela o caución adecuada. Si
bien la norma no exige acreditar verosimilitud del derecho, es indispensable indicar
al tribunal que es lo que debe el demandado en virtud de lo cual se entabló o se
entablara la correspondiente demanda.
Embargo Ejecutivo: se ordena de oficio, no requiere contracautela, no esta afectado

a la caducidad, porque siempre supone la promoción de una demanda ejecutiva. Es
el que se ordena juntamente con la demanda ejecutiva y que, como se funda en un
título que goza de presunción de autenticidad, no requiere demostración de la
verosimilitud del derecho y tampoco deberá prestarse fianza.
Embargo Ejecutorio: supone el dictado de una sentencia de condena. Es el

resultado de la conversión de alguno de los otros dos o el decretado directamente
de la sentencia, en cuyo caso no hace falta contracautela. Es el que se traba
después de la sentencia con miras a su ejecución.
283
Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos primeros,

estableciendo modalidades del trámite y formas especiales de efectivización.
Si el objeto de la medida son bienes muebles, se oficiará al oficial de justicia para

que lleven adelante la medida, quien podrá usar la fuerza pública o allanar el
domicilio a los fines del cumplimiento de su cometido.
Inhibición general:
Artículo 481. - Inhibición general de bienes. En todos los casos en que habiendo
lugar a embargo, éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del
deudor o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse
contra aquél la inhibición general de disponer de sus bienes, la que se deberá dejar
sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución
bastante.
El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del

deudor, así como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los
demás requisitos que impongan las leyes.
Anotación de la litis:
Artículo 482. - Anotación de litis. Procederá la anotación de litis cuando se dedujere

una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una
inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la
demanda hubiere sido desestimada, esta medida se cancelará con la terminación
del juicio.
Intervención judicial:
artículo 475 y siguientes.
Específicamente dice el Artículo 476. - Interventor Recaudador. A pedido del

acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles de
embargo o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor
recaudador y o decretarse embargo de sumas de dinero en efectivo o depositadas
284
en cualquiera de sus formas, si aquélla debiera recaer sobre bienes productores de

rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte
embargada o sumas depositadas, sin injerencia alguna en la administración.
Prohibición de no innovar o medida de no innovar:
Artículo 483. - Prohibición de innovar. Podrá decretarse la prohibición de innovar en

toda clase de juicio, siempre que:
1. El derecho fuere verosímil.
2. Existiere el peligro de que si mantuviera o alterará en su caso, la situación de

hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su
ejecución en ineficaz o imposible.
3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida cautelar.
Derecho constitucional
El nombre de nuestra disciplina es “derecho constitucional”, al modo como,

similarmente, se usan las expresiones “derecho civil”, “derecho penal”, “derecho
laboral”, etc. O sea que nos estamos refiriendo a un sector, un ámbito, o un casillero,
del mundo jurídico.
A lo mejor la terminología “derecho constitucional” no nos tiene acostumbrados a
pensar en profundidad lo que acá significa el sustantivo “derecho”, seguido del
285
adjetivo“constitucional", por lo que vale la pena dedicarle un párrafo. Hablar de

“derecho constitucional” es tanto como hablar de “derecho de la constitución”, con
lo que aludimos a que la constitución tiene naturaleza jurídica. O que es “derecho”.
Y decir que es “derecho” equivale a afirmar que la constitución manda, prohíbe,
permite, obliga, vincula, tiene eso que se da en llamar fuerza normativa, o vigor
normativo. No son consejos, no son directivas. Son normas jurídicas que describen
lo que hay que hacer, lo que no se ha de hacer, lo que se puede hacer.
— En síntesis, en el “derecho de la constitución” hallamos derechos de las
personas, de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales
como colectivos y, fundamentalmente, del propio estado o, si se prefiere, de los
órganos que ejercen el poder del estado.
La Constitución
A la constitución escrita se la considera una “ley": ley suprema, o super ley. Está
reunida en un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma que proviene en su origen
de un poder constituyente.
La constitución escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicativa y, por
ende, no tiene (en todo o en parte} vigencia sociológica, lleva a reconocer que ha
perdido su supremacía, y que en su lugar funciona una constitución material distinta
u opuesta (entodo o en parte).
Es un texto de carácter jurídico-político fruto del poder constituyente que

fundamenta (según el normativismo) todo el ordenamiento, situándose en él como
norma que recoge, define y crea los poderes constituidos limitándolos al servicio de
la persona humana. Además, tendrá el carácter de norma suprema, de manera que
prevalecerá sobre cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella (jerarquía
constitucional). Al decir de Kelsen, es la norma que da lógica a todo el sistema. El
derecho común surgirá de ella por mecanismos de derivación y aplicación
Poder constituyente.
286
La constitución escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicativa y, por

ende, no tiene (en todo o en parte} vigencia sociológica, lleva a reconocer que ha
perdido su supremacía, y que en su lugar funciona una constitución material distinta
u opuesta (en todo o en parte).
Las fuentes
— Las fuentes del derecho constitucional argentino se clasifican así:
a) Fuentes formales:
a’) normas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reformas de 1866, 1898,
1957 y 1994;
a’‘) normas escritas que se hallan fuera del texto codificado, como son las leyes a
las que por su materia o contenido cabe calificar como leyes “constitucionales”; por
ej.: la ley de partidos políticos, de ministerios, de ciudadanía, de habeas corpus, de
amparo, etc.
a’”) tratados internacionales, algunos con jerarquía igual a la de la constitución, y

otros solamente superiores a las leyes; por ej., los que enumera el art. 75 inc. 22 de
la constitución; el Acuerdo (o concordato) con la Santa Sede, de 1966; la
Convención de
Viena sobre derecho de los tratados, etc.
b) Fuentes materiales (que dan origen a contenidos en la dimensión sociológica

del derecho constitucional, o sea: en la constitución material);
b’) el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra que el congreso
cumple todas sus competencias dictando leyes (o sea. con forma de ley);
b”) el derecho espontáneo, que surge rápidamente de conductas que quedan
propuestas como “modelo” para ser imitadas por otras similares en casos análogos
y en poco tiempo; la diferencia con el derecho consuetudinario radica en el lapso
287
que se requiere para crear el producto: el derecho consuetudinario necesita largo

tiempo y muchas conductas similares; el derecho espontáneo no, y ello porque
siempre hay una interconexión con el poder que acelera el surgimiento del producto;
por ej., tiene origen el derecho espontáneo la mala praxis que desde la reforma de
1994 ha llevado a un abuso en el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en
violación al excepcional supuesto que habilita el art. 99 inc. 3º de la constitución;
b’”) el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza espontáneamente a las
sentencias más allá del caso en el que se dictan, principalmente cuando esas
sentencias provienen de la Corte Suprema; por ej., la creación del amparo desde
1957 hasta la legislación de I966 y 1967; la formulación de los contenidos del
derecho de propiedad, o
de la categoría de sentencias arbitrarías;
b”") el derecho internacional consuetudinario o derecho de gentes, que a veces da
origen, después, a su formulación por escrito en tratados internacionales.
Fuentes históricas, que se dividen así:

Fuentes doctrinarias o ideológicas, que son todas las que se relacionan con
el complejo cultural de la constitución;
Fuentes normativas, que son los textos o normas que funcionan como
antecedente del articulado de la constitución;
Fuentes instrumentales, que se resumen en el proceso político jurídico que
funciona como génesis de la constitución.
Clasificación de las constituciones
La clasificación de las constituciones abre un arco de numerosas categorías.
Ejemplificando, podemos citar:
a) constitución escrita o codificada en un texto único;
288
b) constitución dispersa, que puede constar de algunas normas escritas dispersas

y otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, o totalmente formada por
normas escritas dispersas;
c) constitución rígida, que para su reforma exige un procedimiento diferente al de
la legislación común
d) constitución flexible, que puede reformarse por el mismo procedimiento de la

legislación común;
e) constitución pétrea, es la constitución codificada que no puede reformarse, sea

en algunos de sus contenidos, o en la totalidad de su normativa;
f) constitución pactada, cuando surge de un acuerdo o convenio;
g) constitución otorgada, cuando un órgano de poder la establece unilateralmente.

Las categorías de constitución formal y material ya fueron mencionadas
anteriormente.
La tipología de la constitución argentina —
Un somero examen de la tipología de la constitución argentina arroja el siguiente

resultado:
a) El texto originario, histórico y fundacional data de 1853, como producto de la

Convención Constituyente que ejerció el poder constituyente originario:
b) ese texto se completó en 1860, cuando también en ejercicio del mismo poder
constituyente originario se integró la provincia de Buenos Aires a las otras
provincias preexistentes;
c) la codificación articulada en la constitución de 1853-1860 planificó el régimen

político con pretensión de continuidad futura, y volcó a su contenido todo cuanto
hacían aconsejable los antecedentes que, al menos desde 1810 fueron perfilando
el estilo cultural de nuestra sociedad; esta génesis permite afirmar que la
constitución de 18531860 participa, en ese sentido, del tipo tradicional -
historicista, en cuanto plasmó y legitimó los caracteres fundamentales que se
habían venido alineando en la comunidad social preexistente;
289
d) hay suficiente base para sostener que, no por mera afición racionalista, sino
por la mencionada tradición histórica, la constitución hizo suyos cuatro contenidos
que cabe calificar como pétreos, en el sentido de que en tanto no se modifique la
estructura social subyacente que les dio apoyo, no deben suprimirse, aunque
pueden modificarse sin alterar su esencia; esos cuatro contenidos pétreos son:
1-la democracia como forma estatal basada en la dignidad de la persona humana,

y en el reconocimiento de su libertad y sus derechos;
2-) el federalismo como forma estatal de descentralización territorial del poder;
3) la república como forma de gobierno opuesta a la monárquica;
4) la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia Católica en

cuanto persona de derecho público,
La reforma constitucional de 1994, no obstante las numerosas enmiendas

introducidas al texto, ha mantenido fidelidad y congruencia con la constitución
originaria en su contenido esencial. Por ende, consideramos que subsiste, aunque
ampliado a tenor de nuevas valoraciones y pretensiones sociales, el eje vertebral
del primitivo sistema axiológico con sus principios, creencias, valores y derechos.
Al ritmo del tiempo histórico, hay derechos nuevos y contenidos nuevos en
derechos viejos, y hay un techo ideológico con añadiduras y actualizaciones que
dan fisonomía a un régimen de constitucionalismo social o, si se prefiere, a un
estilo de estado social y democrático de derecho.
En la constitución hay normas operativas que son autosuficientes y auto

aplicativas; y hay normas programáticas, que obligan a que se les dé desarrollo a
través de otras normas y políticas que deben completarlas para que funcionen
plenamente. Cuando los órganos de poder que tienen a su cargo ese deber de
desarrollar las normas programáticas no lo cumplen, incurren en violación de la
constitución por omisión, o sea, en omisión inconstitucional. En la medida de lo
posible, los jueces deben dar aplicación a las normas programáticas en los
procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir en sus sentencias aquellas
290
omisiones que son obstáculo para el desarrollo de la programaticidad. De ese

modo se recupera la supremacía de la constitución.
LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES
Las mutaciones constitucionales son cambios y transformaciones reales que se

producen en la constitución material sin que el texto de la constitución escrita o
formal se reforme o modifique. Cuando una de tales mutaciones implica
deformación u oposición respecto de las normas de la constitución formal, la tal
mutación es violatoria de la constitución y, por ende, inconstitucional.
El preámbulo de la constitución
| Contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales. En él se

comprimen las pautas del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios
propugnados, el plan o programa del constituyente. El preámbulo comparte la
juridicidad y la fuerza normativa de la constitución. Por eso, hay que conferirle
aplicación. Podemos desglosarlo así: - a) Cuando alude a los "representantes del
pueblo”, da a entender que el pueblo o la sociedad es el titular del poder
constituyente originario: - b) cuando añade “por voluntad y elección de las
provincias…” reconoce la preexistencia histórica de las provincias que en 1853 y
1860 dieron origen a la constitución; c) cuando se refiere al “cumplimiento de
pactos preexistentes”, deja en claro que el poder constituyente ejercido por el
pueblo de las provincias en 1853 y 1860 ha tenido base contractual o consensual
en los instrumentos que fueron preparando, como antecedentes, la formación y el
nacimiento del estado federal argentino: d) cuando enuncia seis fines que, a la
vez, aparecen como bienes y valores, traza el lineamiento del proyecto político;
esos seis fines son: _ constituir la unión nacional; _ afianzar la justicia: _
consolidar la paz interior; _ proveer a la defensa común; _ promover el bienestar
general; _ asegurar los beneficios de la libertad,
Todo lo que inicialmente había de hacerse de conformidad con los verbos y los
fines recién citados, persiste y se mantiene actualizado como propuesta que, día a
291
día, necesita y exige las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y lugar
hacen necesarias para que el preámbulo se cumpla.
Poder Constituyente y Poderes Constituidos.
Esta distinción aparece con la Revolución Francesa. El Poder Constituyente opera

en un nivel superior, es el que sienta las bases de la Ley Suprema y, en
consecuencia, origina los Poderes Constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial
Poder Constituyente
Definido por Linares Quintana, “la facultad soberana del pueblo a darse su
ordenamiento jurídico-político fundamental originario, por medio de una
Constitución y a revisar a ésta total o parcialmente cuando sea necesario”.
Clasificación:
*Poder Constituyente Originario es aquél que aparece en el primer momento en

que se sanciona la Constitución
*Poder Constituyente Derivado. es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su

reforma.
Como vemos, esta clasificación está contemplada en la definición de Linares

Quintana.
Para no hacer caer de inconstitucional a la reforma de 1860, Bidart Campos

introduce una nueva clasificación dentro del concepto de poder constituyente
originario, “poder constituyente originario abierto o cerrado”.
Es “abierto cuando se ejercita a lo largo del tiempo (ejemplo de comienzo de 1810

hasta 1860). Es “cerrado” cuando en un solo acto constituyente se ejercita el
poder constituyente originario.
292
Vanossi habla de “poder constituyente en forma democrática y en forma

autocrática”. Otra clasificación habla de “grados” de ejercicio del poder
constituyente para diferenciar al orden federal, del provincial y municipal.
Esta dicotomía doctrinaria necesita algún retoque, porque también cabe reputar
poder constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea,
después de su etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye
totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales en su
contenido. Queda la duda de si una “reforma total” que no altera esa
sustancialidad de los contenidos vertebrales es o no una constitución nueva
emanada de poder constituyente originario. Diríamos que no, con lo que la
cuestión ha de atender más bien a la sustitución de los contenidos básicos que al
carácter de totalidad que pueda tener la innovación respecto del texto normativo
que se reemplaza.
Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarse al que

formalmente se ejercita para dictar una constitución escrita; si todo Estado tiene
constitución en sentido material (aunque acaso no la tenga escrita), tal
constitución material también es producto de un poder constituyente.
No obstante, la teoría del poder constituyente es casi tan reciente como las
constituciones escritas. Ello significa que se lo “vio” a través de su producto más
patente, que es la codificación constitucional.
El Poder Constituyente Originario que dio nacimiento y organización a nuestro

estado aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso genético que desde la
emancipación del Virreynato del Río de la Plata en 1810 prepara la formación
territorial y política de la República Argentina, alcanza culminación en la
constitución que establece el Congreso Constituyente reunido en Santa Fe.
Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un poder
constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no quedó agotado en 1853, sino que
abarcó un ciclo que se cerró en 1860. Decimos esto porque en 1860 se lleva a
cabo lo que se llama la “reforma de 1860”, con el objeto de que Buenos Aires
293
ingrese a la federación. El Pacto de San José de Flores da base a dicha reforma y

a la incorporación de Buenos Aires, que como provincia disidente no había
concurrido al acto constituyente de 1853.
El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta después de

diez años de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una “reforma”
antes de ese plazo —en 1860—. Si esta “reforma” hubiera sido una enmienda en
ejercicio de poder constituyente derivado, habríamos de considerarla inválida e
inconstitucional, por haberse realizado temporalmente dentro de un plazo
prohibido por la constitución. Sin embargo, pese a su apariencia formal de
reforma, la revisión del año 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder
constituyente originario, que quedó abierto en 1853.
Y abierto en cuanto elementos geográficos, culturales, mesológicos, tradicionales,

históricos, etc., predeterminaban que la provincia de Buenos Aires debía ser parte
de nuestro estado federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no podría
considerarse clausurado el poder constituyente originario o fundacional de la
República Argentina. El propio Informe de la comisión de Negocios
Constitucionales que elaboró el proyecto de constitución en el Congreso de Santa
Fe lo dejaba entrever al afirmar que “la comisión ha concebido su proyecto para
que ahora, y en cualquier tiempo, abrace y comprenda los catorce estados
argentinos”.
Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitución formal como “constitución

de 18531860”, y reconocerla como constitución histórica o fundacional.
Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e

históricamente, las condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que
fue ejercido llevaron a que las provincias históricamente preexistentes enviaran
representantes al Congreso de Santa Fe, en cumplimiento de pactos también
preexistentes —el último de los cuales, inmediatamente anterior, fue el de San
Nicolás de 1852—.
294
La fórmula del preámbulo remite a esta interpretación, dando por cierto que el
titular del poder constituyente que sancionó la constitución de 1853 es el pueblo.
Pero el pueblo “por voluntad y elección de las provincias”, con lo que a través de
las unidades políticas provinciales se expresa en acto y eficazmente la decisión
comunitaria de organizar al estado.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de

derecho positivo), porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva
superior o más alta. Pero tuvo en cuenta: a) los límites suprapositivos del valor
justicia (o derecho natural); b) los pactos preexistentes; c) la realidad social de
nuestro medio.
Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo veníamos haciendo y como lo

mantenemos (sabiendo que el propio preámbulo afirma que la constitución se
dicta “en cumplimiento” de ellos), significa dar razón de que hay límites colaterales
también en el poder constituyente originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese
carácter. No fueron una instancia superior o más alta, pero condicionaron
colateralmente al poder constituyente originario.
TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE
Es el pueblo. El fundamento de que la titularidad del poder constituyente

corresponde al pueblo constituye la base de la legitimidad democrática y del
Estado de derecho. No es la Nación la que se constituye sino su establecimiento
político.
El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad,

porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y
jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de
la legitimidad en el uso del poder constituyente originario.
El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio definitorio

cuando incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo…”.
Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo sólo
debe reconocerse “en potencia”, o sea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno,
295
ni pocos, ni muchos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo

tampoco una forma concreta predeterminada por Dios ni por la naturaleza para
constituir a cada estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de
hombres que componen la comunidad.
El ejercicio “en acto” de ese poder constituyente se radica “en razón de la eficacia”
en quienes, dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado,
de determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del estado y
de adoptar la decisión fundamental de conjunto.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello

significa que no tiene límites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no
hay ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora bien, la ilimitación no
descarta: a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los
límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público —por
ej.: tratados—; c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus
ingredientes, que un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para
organizar al estado.
El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte

claramente en las constituciones rígidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las
flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento común viene a
revestir también carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitución
sólo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro.
En cuanto al poder constituyente derivado, cuya limitación siempre hemos

destacado, hay que añadir que un tipo de límite puede provenir asimismo de
tratados internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han
incorporado al derecho interno. Y ello aun cuando se hayan incorporado en un
nivel infraconstitucional, porque después de que un estado se hace parte en un
tratado no puede, ni siquiera mediante reforma de su constitución, incluir en ésta
ningún contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o
violatorias de él.
296
LIMITES
En principio el “poder constituyente originario es ilimitado”. Por su parte Bidart

Campos establece ciertos límites:
A) Límites del valor justicia o derecho natural

B) ; B) Límites que puedan derivar del derecho internacional público (tratados);
C) C) El condicionamiento de la realidad social. Valores naturales y absolutos
como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etc., Vélez Sárfield
sostenía “Que estos derechos son superiores a toda Constitución, superiores a
toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no pueden estar
escritos en la Constitución”. En cuanto al “poder constituyente derivado, es
esencialmente limitado”, porque tiene que cumplir con las prescripciones que
al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos destinados a la
reforma.
LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO:
Razones de sus límites:
1. Porque para su reforma, la CN señala quien tiene competencia para

introducir modificaciones y que procedimiento debe seguirse.
2. Porque si hay tratados internacionales incorporados al ordenamiento interno
con anterioridad a la reforma, estos tratados a veces impiden que el derecho
interno incluya ciertos contenidos incompatibles, por eje. Establecer la pena
de muerte.
LIMITES: derivados de la propia CN. Art. 30.
a) Los contenidos pétreos que no se pueden abolir.

b) Los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su necesidad.
c) Los que surgen del temario que el congreso le propone a la convención
constituyente para que introduzca o no la modificación.
d) El Quórum que precisa el congreso para declarar la necesidad de reforma.
297
e) El plazo para que trabaje la convención, si es que el congreso lo ha

estipulado al declarar necesaria la reforma.
LIMITES HETERONOMOS: Vienen desde afuera de la CN, propios del Derecho

Internacional, eje. Los tratados.
Entonces queda claro que: El poder constituyente derivado tiene límites, por dos
razones como mínimo:
a) porque para su reforma, la constitución señala quién tiene competencia para

introducir modificaciones y qué procedimiento debe seguirse
b) porque si hay tratados internacionales incorporados al ordenamiento interno

con anterioridad a la reforma, dichos tratados a veces impiden que posteriormente
el derecho interno incluya ciertos contenidos incompatibles (por ej., establecer la
pena de muerte).
El constitucionalismo moderno ha difundido el concepto de que el poder

constituyente es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta, un
elemento a la teoría de la supremacía de la constitución. Ahora bien, hemos de
aclarar que si una constitución erige al derecho internacional como superior a ella,
o como investido de su misma jerarquía, el poder constituyente del que ha surgido
esa constitución suprema no la priva a ésta de la calidad de fuente primaria y básica.
Ello por cuanto ha sido ese poder constituyente el que, en esa constitución, ha
optado por conferir prelación al de El poder constituyente en el derecho
constitucional argentino 6. — Un somero recorrido histórico en tomo de nuestro
proceso constituyente admite situarlo en una fecha cierta: el año 1810, en que la
emancipación del Virreinato del Río de la Plata da inicio genético a la futura
formación territorial y política de la República Argentina, que culmina con la
constitución de 1853. En mirada también histórica, decimos que, como en 1853
quedó segregada la provincia de Buenos Aires, la predisposición geográfica y
cultural que exigía la integración en un solo estado de todas las provincias
preexistentes a la federación, da base para sostener que el ciclo de nuestro poder
298
constituyente originario iniciado en 1853 quedó abierto hasta la incorporación de

Buenos Aires en 1860, año en el que la llamada “reforma" constitucional no fue
ejercicio de poder constituyente derivado sino de poder constituyente originario. Por
ende, la prohibición del texto de 1853 que impedía su “reforma” hasta transcurridos
diez años no ha de ser aplicada para tildar de inconstitucional a los agregados y
enmiendas de 1860.
Mucho más tarde, a raíz de la reforma de 1994, y aunque la "letra” del art. 30 no
fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nuestra
constitución. Fundamentalmente, la afirmación de que esa rigidez se ha atenuado
no ha de llegar, a nuestro criterio, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad. Para
mitigar -no para suprimir— la rigidez, cabe tomar en cuenta algunas cosas: a) la
reforma de 1994 incluyó varias cláusulas muy “abiertas” o incompletas que deben
ser "cerradas” mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir -según
algunas interpretaciones- que el congreso ahora "comparte” una dosis de poder
constituyente con el que ejerció la convención de 1994); b) los instrumentos
internacionales de derechos humanos que conforme al nuevo art. 75 inc. 22 tienen
la misma jerarquía de la constitución y que dan amplitud al plexo axiológico de
derechos no forman parte de la constitución ni están “dentro” de su articulado, sino
que componen, al mismo nivel del vértice constitucional, lo que se denomina el
bloque de constitucionalidad federal
ETAPAS LÍMITES DE LAS REFORMAS
El art. 30 consagra la rigidez a través de varias pautas.
a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para modificar el

texto constitucional, hay que distinguir dos etapas:
1-) en la primera, es el congreso el que toma la iniciativa para declarar que la
reforma es necesaria y, según sólida doctrina que ha de reputarse como convertida
en fuente de derecho espontáneo, debe puntualizar qué temas, cuestiones o
normas de la constitución incluye en el listado de reforma;
299
2) en la segunda etapa, es una convención convocada al efecto la que tiene a su

cargo decidir si, dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace enmiendas
en las materias y los contenidos para las cuales se ha reunido; por derecho
espontáneo, la convención reformadora surge de la elección popular, aunque la
letra del art. 30 no lo especifica.
La declaración de la necesidad de reforma toma forma de ley, pero no es un acto

materialmente legislativo, sino pre-constituyente.
La convención reformadora no puede introducir enmiendas fuera del temario

concreto que ha fijado el congreso; todo exceso reformador queda incurso en
inconstitucionalidad. Si el congreso le ha dado plazo a la convención, ésta no puede
hacer reformas válidas después de vencido; si al declarar la necesidad de reforma
no ha establecido plazo, el congreso no lo puede fijar después.
b) En cuanto a la materia, damos por seguro -aunque nuestra opinión tiene

suscitados varios disensos y réplicas- que la constitución posee contenidos pétreos
que, si bien se pueden reformar, no se pueden abolir, suprimir ni sustituir por otros
opuestos. Tal petreidad o petrificación surge del carácter parcialmente tradicional-
historicista de nuestra constitución de 1853-1860, o sea, de todo lo que hace parte
de su contenido porque proviene, con suficiente legitimidad, de nuestro proceso
entre 1810 y 1853-1860. Esos contenidos mantienen su naturaleza pétrea mientras
la estructura social subyacente en la que hicieron base conserve su fisonomía.
Contamos cuatro:
a) la forma federal del estado;
b) la forma republicana del gobierno;
c) la democracia como forma de estado;
d) la confesionalidad del estado. Lo prohibido sería: reemplazar el federalismo por

el unitarismo, la república por la monarquía, la democracia por el totalitarismo, la
confesionalidad por la laicidad. Al día de hoy, el eje troncal de los contenidos
pétreos sigue apoyado en la fisonomía global de la sociedad argentina, de modo
300
que a criterio nuestro ninguno de ellos toleraría su eliminación y sustitución por los
opuestos.
Haciendo entonces una retrospección, decimos que los limites de nuestro poder
constituyente derivado son varios: a) los contenidos pétreos que no se pueden
abolir; b) los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su
necesidad; c) los que surgen del temario que el congreso le propone a la convención
constituyente para que introduzca -o no- modificaciones; d) el quorum, que precisa
el congreso para declarar la necesidad de la reforma; c) el plazo para que trabaje la
convención, si es que el congreso lo ha estipulado al declarar necesaria la reforma.
Estos límites derivan de la propia constitución, pero hay además límites

heterónomos, o sea, que vienen desde fuera de ella. Son los propios del derecho
internacional -por ej., tratados- cuando preexisten a la reforma. Así, desde que el
Pacto de San José de Costa Rica forma parte de nuestro ordenamiento a raíz de su
ratificación en 1984, su prohibición para que los estados que al tiempo de hacerse
parte en el tratado no tenían la pena de muerte queden impedidos de adoptarla
después, configura un límite: ninguna reforma constitucional podría incluir la pena
de muerte en la constitución, ni establecer el deber del congreso de implantarla para
determinados delitos.
La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de que la reforma

constitucional tipifica una cuestión política no judiciable, o sea, que no puede ser
objeto de revisión o control judicial. Sin embargo, después de la reforma de 1994,
un caso muy especial llevó a la Corte a declarar que era inconstitucional la nueva
norma que a los jueces designados antes con inamovilidad vitalicia les fijaba plazo
de desempeño solamente hasta cumplir 75 años (sentencia en el caso ‘”Fayt” del
año 1999). Esta sentencia viene a ser un aval a lo que significa un punto de vista
personal, conforme al cual todo aquél que de acuerdo a normas en vigor anteriores
a una reforma adquirió un derecho (por ej., a desempeñar una función para la que
se lo designó por nueve años), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en
su goce por una reforma constitucional ulterior.
301
La reforma de 1994 y la previa declaración de su necesidad por el congreso suscitó

un amplio debate, acerca del cual diremos muy brevemente que: a) cuando se
declara necesaria una reforma, el congreso que fija el temario puede señalar cuál
es la finalidad o el objetivo que toma en consideración para cada punto o artículo, y
la convención queda vinculada por tal finalidad; o sea, puede no hacer reforma, pero
si la hace no puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso
consigne que se habilita la reforma de tal punto o artículo, a condición de que a la
vez se modifique tal otro con el que tiene relación la finalidad perseguida; c) no es
posible -y deviene inconstitucional- que el congreso que establece el temario
sometido a reforma le derive a la convención una enmienda pre elaborada o
cerrada, »o una normativa ya redactada en su formulación.
Una vez que la llamada “reforma" de 1860 es reputada como ejercicio del poder
constituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo inicio en 1853, las reformas
habidas fueron las de 1866. 1898, 1957 y 1994. La de 1949 dejo un producto que
quedó sin efecto después de la Revolución Libertadora del año 1955 contra el
régimen peronista. La de 1972, en una época de facto, se autoatribuyó
transitoriedad y rigió solamente hasta el golpe de estado de 1970. La de 1957 tuvo
un vicio de origen, porque se efectuó en un período de facto y, por ende, no hubo
declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma, la que fue
sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohibida por la ley
declarativa de la necesidad de reforma toda modificación en los 35 primeros
artículos de la constitución, cuyo texto hubo de mantenerse sin variantes, de manera
que las numerosas enmiendas que se introdujeron en 1994 quedaron ceñidas a: a)
los nuevos derechos y garantías que se numeraron desde el art. 36 al art. 43; b) la
parte orgánica de la constitución.
El poder constituyente de las provincias
Las provincias son estados componentes de nuestra federación, y disponen de

poder constituyente para organizarse, dentro de los límites que impone la
constitución federal. El art. 5º es muy claro en este sentido: “cada provincia dictará
para sí una constitución…” “de acuerdo...", y “que asegure...”. Quiere decir que el
302
poder constituyente provincial, tanto el que se reputa originario como el derivado,

ofrece la curiosidad de subordinarse a una instancia superior que lo condiciona, y
que es la constitución federal -como ya lo acabamos de recordar-. Este límite no es
heterónomo porque no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautas
quedan esbozadas así: a) las constituciones provinciales han de adecuarse al
sistema representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantías de
la constitución federal; b) deben asegurar el régimen municipal, la administración de
justicia y la educación primaria, con más la obligación explícita (en virtud del actual
art. 123) de que los municipios sean autónomos en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero; c) tienen prohibido invadir el área de las
competencias federales.
A partir del año 1985, sin que se hubiera reformado la constitución federal, tomó
curso un ciclo de novísimo constitucionalismo provincial, cuya iniciativa tuvo origen
en las propias provincias. Después de reformada en 1994 la constitución federal,
muchas provincias también han realizado las suyas.
También a raíz de que la reforma de 1994 introdujo una nueva categoría de

autonomía local para la ciudad de Buenos Aires, se reunió en ésta un cuerpo con
calidad de “Estatuyente”, que dictó el llamado “Estatuto Organizativo”, al que
muchos confieren la naturaleza de una constitución. Derecho internacional, o por
instalarlo al mismo nivel suyo.
Resumiendo en cuanto a la reforma constitucional que es facultad establecida por

el poder constituyente derivado:
Está regulado en él. Art. 30 CN “La Constitución puede reformarse en todo o en

cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el
congreso con el voto de dos terceras partes, al menos de sus miembros; pero no se
efectuara sino por una convención convocada al efecto.
Las etapas son dos:
a) ETAPA PRECONSTITUYENTE.
303
- Necesidad de reforma debe ser declara por el congreso de la Nación, con

el voto de al menos de las dos terceras partes de sus miembros.
- Inicio: como toda ley puede iniciarse en cualquiera de las cámaras ya sea
diputados o senadores o bien por un proyecto de Poder Ejecutivo.
- Esta ley que declare la necesidad de reforma debe indicar en forma
expresa e inexcusable la mención de los artículos que se quieren
reformar; la forma que se elegirán los convencionales constituyentes, el
sistema electoral por el cual serán elegidos y la cantidad; lugar donde se
llevara a cabo la convención y el plazo en el que debe cumplir su cometido
y fondos de la convención.
B) ETAPA REFORMADORA PROPIAMENTE DICHA. La etapa de reforma
propiamente dicha está a cargo de la Convención Nacional Constituyente,
cuerpo colegiado especialmente electo por el pueblo que tiene a su cargo la
reforma del texto constitucional, según el límite material y temporal impuesto
por la ley declarativa
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
Su formulación y sus alcances
La CN es definida como Ley suprema o Súper ley, a la que debe adecuarse todo el
sistema jurídico del Estado. Este principio tiene su fundamento en la distinción entre
Poder Constituyente y Poder Constituido (Abate Sieyés). En efecto la Norma
Suprema emana del Poder Constituyente como manifestación soberana del pueblo
de dictarse su ordenamiento jurídico, político, institucional
Decir que la constitución tiene supremacía alcanza dos significados posibles:
a) con uno queremos afirmar que la constitución material es la base o el

fundamento que da efectividad y funcionamiento al orden jurídico político de un
estado;
304
b) con otro, adosado a la tipología de la constitución formal, se señala que por estar
revestida de super legalidad y supremacía, la constitución impone como “deber-ser"
que todo el mundo jurídico inferior a ella le sea congruente y compatible, y no la
viole ni le reste efectividad funcional y aplicativa.
Desde la supremacía de la constitución, el orden jurídico se escalona en planos de

gradación jerárquica: los hay subordinantes y subordinados, de modo que cuando
se disloca esa gradación se produce una inconstitucionalidad en los planos
inferiores que no compatibilizan con los superiores.
La supremacía de la constitución se liga con la distinción entre el poder

constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serle
infraconstitucional, no debe vulnerar a la constitución y debe darle cumplimiento.
Para defensa de la constitución suprema, hace falta que exista y funcione algún
sistema de control. El control constitucional sirve de garantía para declarar que las
normas y los actos violatorios de la constitución son inconstitucionales. El efecto de
tal declaración, según cómo sea el sistema de control, puede limitarse a desaplicar
la norma o el acto inconstitucionales en el caso donde así se declara y dispone, o
adquirir un efecto general que llegue hasta derogar la norma o el acto
inconstitucionales.
A la fecha, la doctrina de la supremacía de la constitución necesita asimilar algunos

reajustes que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el derecho
internacional y con el derecho de la integración supraestatal o comunitaria, Son
agornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el derecho
internacional y el derecho interno, especialmente en el tema y la materia de los
derechos humanos.
La reforma constitucional de 1994 ha conferido la misma jerarquía de la constitución

a algunos instrumentos internacionales de derechos humanos (declaraciones, y
tratados o pactos) en el art 75 inc. 22, y a los que no quedan dotados de jerarquía
constitucional los ha definido como superiores a las leyes. Con tal supralegalidad
queda investido el derecho de la integración y el derecho comunitario derivado.
305
La supremacía y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional 7. —

Hemos de coordinar la supremacía de la constitución con la jerarquía constitucional
de los instrumentos internacionales de derechos humanos previstos en el recién
citado art. 75 inc. 22. El texto respectivo que los menciona dice, a continuación, que
"no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.
¿Qué quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere decir lo siguiente: a)
si ningún artículo de la primera parte de la constitución queda derogado por normas
de uno o más instrumentos internacionales aludidos en el art. 75 inc. 22, conviene
añadir que ninguna norma de tales instrumentos es inaplicable o queda descartada
por algún artículo de la primera parte de la constitución; sencillamente, unas normas
y otras se suman, sin que, entre sí, alguna sufra derogación o inaplicación por causa
de otra; b) según la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 inc. 22
implica que el constituyente hizo un juicio de comparación y corroboración, que le
dio como resultado la afirmación de que las normas internacionales son compatibles
con las de la primera parte de la constitución; c) si luego se agrega que han de
entenderse como complementarias, hemos de dar por cierto que son y deben ser
aplicables y aplicadas porque, de no ser así, la complementariedad que la
constitución les adjudica no funcionaría ni tendría sentido alguno.
Pero más allá del arduo debate interpretativo que este párrafo tan inocuo ha
provocado, la referencia a la primera parte de la constitución no nos impide,
personalmente, aseverar que: a) los instrumentos internacionales de derechos
humanos con jerarquía constitucional no forman parte del texto de la constitución;
pero b) se sitúan a su mismo nivel, y en común con la constitución encabezan el
vértice del ordenamiento jurídico argentino; c) esto significa que, también en paridad
con la constitución, forman parte de lo que cabe denominar el “bloque de
constitucionalidad federal”
Como síntesis, olvidemos toda, alusión a la primera parte de la constitución, y

demos por verdad que todas las “partes” de la constitución (primera y segunda) más
los citados instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía
306
"constitucional, se integran y articulan en un sistema norMativo conjunto y común,

que tiene supremacía sobre todo el ordenamiento infraconstitucional.
EL CONTROL CONSTITUCIONAL
Cuando indagamos qué es lo que dentro del funcionamiento operativo del control
de constitucionalidad queda sometido a él, surge un listado de materias en el que
se incluye:
a) las constituciones provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
b) las leyes;
c) los tratados internacionales que no tienen jerarquía constitucional;
307
d) los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general;
e) los actos administrativos individuales;
f) las sentencias; g) la actividad de los particulares.
El control no funciona respecto de lo que se llama "cuestiones políticas no

judiciables” (por ej., los actos políticos y de gobierno). Como principio, tampoco se
controla si una reforma de la constitución es constitucional o inconstitucional (por
excepción, y en una situación muy particular, la Corte ejerció control sobre una
enmienda introducida al texto en 1994 que fijaba el cese de los jueces en sus cargos
al cumplir 75 años: lo hizo en el caso "Fayt”, fallado el 19 de agosto de 1999).
El control de las omisiones inconstitucionales que, como sabemos, se configuran

cuando no se hace algo que la constitución manda hacer, no funciona plenamente
en nuestro sistema; cuando ha operado positivamente en forma excepcional no
alcanzamos a considerar que tal modalidad de control se haya convertido en la regla
asumida por la jurisprudencia de la Corte.
Los sistemas y modalidades del control constitucional
. — Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes agrupamientos:
a) En cuanto al órgano, hay:

1) control político, a cargo de un órgano político;
2) ) control jurisdiccional, a cargo del poder judicial, que puede ser:
 concentrado, si hay un órgano jurisdiccional único (por ej., un tribunal
o corte constitucional);
 difuso, sí todos los jueces y cualquiera tienen competencia para
ejercerlo (por ej., en Argentina y Estados Unidos);
 mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces
comunes son competentes, cada cual según determinadas vías
procesales.
308
b) En cuanto a las vías procesales, hay:

1’) vía directa, de acción o de demanda, cuando el proceso judicial se promueve
para impugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto.
2) vía indirecta, incidental o de excepción, cuando la cuestión de
constitucionalidad se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal no es
el control, sino otro diferente (por ej., un cobro de pesos, o un desalojo, y allí
hay que plantear la cuestión constitucional);
3) la elevación del caso constitucional que efectúa un juez que tiene a su cargo
un proceso, derivando la cuestión constitucional que surge en tal proceso al
órgano especializado y único (de jurisdicción concentrada) para que resuelva
dicha cuestión y, una vez resuelta, le devuelva el proceso al juez de origen que
debe sentenciar la causa.
c) Cuando preguntamos quién (o qué sujeto) puede promover el control
constitucional, encaramos un problema de legitimación procesal, ¿Quién inviste o
titulariza tal legitimación, como facultad de promover el control de la cuestión
constitucional?
Las respuestas son éstas:
1’) si en el sistema existe la acción popular, cualquier persona está legitimada;
2”) al margen de la acción popular, pueden estar legitimados: el ministerio público;

el defensor del pueblo; determinados órganos de poder a los que un sistema hace
competentes; determinadas asociaciones cuyo fin consiste en defender derechos e
intereses de personas o grupos; el propio juez de un proceso cuando por el sistema
debe elevar la causa a un tribunal de jurisdicción concentrada: y finalmente
3"’) el justiciable que invoca la titularidad de un derecho o un interés porque alega

que sufren agravio a causa de una ley o un acto;
4””) un tercero que, sin investir un derecho o interés personales, se halla obligado a
cumplir una norma o un acto que causan perjuicio a personas relacionadas con él
(por ej., si el empleador tiene que retener una cuota sindical a un trabajador suyo
que no es afiliado al sindicato para el que debe retener la cuota).
309
c) Los efectos del control se agrupan en dos grandes rubros:

 cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica no aplicar
la norma al caso en que se dicta, el efecto se limita a las partes
intervinientes en ese proceso; o sea, es un efecto restringido o inter-
partes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general de la norma
declarada inconstitucional;
 cuando la sentencia invalida con alcance general la norma declarada
inconstitucional, el efecto se extiende más allá del caso; o sea, es amplio,
extra-partes, o erga-omnes; tal resultado admite producirse de dos
maneras: o por derogación directa y automática; o porque la sentencia
obligue al órgano emisor de la norma inconstitucional a derogarla.
El sistema argentino de control constitucional. —
Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal argentino arroja el

siguiente resultado:
a) El texto de la constitución no define ni articula al sistema: tan solo a partir de la

reforma de 1994 podemos encontrar, aisladamente, una norma en el art. 43
(dedicada al amparo) que en su párrafo primero dice: “en el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva”:
b) En cuanto al órgano de control, el derecho federal argentino ha seguido el

modelo norteamericano de control jurisdiccional difuso, con posibilidad de acceso
final a la Corte Suprema por vía del recurso extraordinario;
c) La vía procesal habitual es la indirecta o incidental pero, tomando en cuenta la

jurisprudencia de la Corte, tal vía no es la única, pues en torno del año 1985 la Corte
comenzó progresivamente a afirmar que también hay acciones directas de
inconstitucionalidad, como el amparo, el habeas corpus, la acción declarativa de
certeza del art. 322 del código procesal civil y comercial;
c’) no obstante, nuestro sistema federal no contiene la acción declarativa de

inconstitucionalidad pura;
310
d) El sujeto legitimado de primera categoría es el titular actual de un derecho o un

interés legítimo pero, fundamentalmente a partir de la reforma de 1994, hay
situaciones (por ej., en materia de derechos de incidencia colectiva) que confieren
legitimación al “afectado”, al defensor del pueblo, y a las asociaciones que
propenden a fines conexos con los derechos cuya protección se demanda; no hay
que olvidar que, para cumplir las funciones que el art. 120 adjudica al ministerio
público, a éste se le debe reconocer también legitimación, aun cuando
explícitamente la constitución nada dice al respecto;
e) El efecto de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad se limita al caso,

o sea es inter-partes, pero: e’) cuando la jurisprudencia de la Corte sienta pautas en
la materia, el resultado de sus sentencias suele generalizarse por reiteración, o por
aplicación que de ellas hacen los demás tribunales en casos similares (es el viejo
adagio: la constitución es lo que la Corte dice que es); e") a la fecha registramos
unas pocas sentencias a las que la Corte les ha asignado un alcance aplicativo a
personas que, sin haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se encuentran
en la misma situación. (En este sentido resolvió que todas las personas privadas de
su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento penitenciario
de detención; lo hizo en un proceso de amparo colectivo promovido por el Centro
de Estudios Legales y Sociales al que le reconoció legitimación para articular la
pretensión.)
15. — La mirada que puede recorrer el vasto campo del derecho público provincial,
así como de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, encuentra marcadas diferencias
con el orden federal, ya que hay normas locales que acogen acciones de
inconstitucionalidad (para el caso, con jurisdicción concentrada en el superior
tribunal), así como el efecto erga-omnes de las sentencias declarativas de
inconstitucionalidad.
CONDICIONAMIENTO DEL CONTROL. —
¿Qué hace falta para que un tribunal judicial se halle en condiciones de ejercer el
control constitucional?
311
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa o proceso en el que se sitúe la
cuestión constitucional a decidir. Los jueces no actúan de oficio (o sea, por sí
mismos), porque su jurisdicción debe ser provocada a efectos de configurar la causa
judiciales.
b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimación procesal alegue

o articule la cuestión constitucional (pero en la actualidad la Corte ha dado un sesgo
favorable al control sin necesidad de que haya petitorio expreso de parte
interesada).
c) Los jueces no juzgan la oportunidad, el acierto, la conveniencia o la eficacia de la

ley. d) Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisprudencia, se enrolan
en la categoría de las cuestiones políticas no judiciables. e) A la inversa, la
razonabilidad o arbitrariedad de una norma o un acto caen bajo la mirada del tribunal
que tiene a su cargo el control de constitucionalidad. f) La declaración de
inconstitucionalidad ha de reservarse para los casos en que sea imposible
compatibilizar una norma o un acto con la constitución; por eso, se dice que tal
declaración es la “última ratio” del orden jurídico. g) Los jueces no pueden desaplicar
una norma vigente si, para hacerlo, no declaran su inconstitucionalidad. h) Como
principio, el control no recae sobre el modo o procedimiento formal que se ha
seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresión sea muy grave y
ostensible.
A criterio nuestro:
a) por ley es posible -y deseable- que se confiera efecto “erga-omnes” o "extra-

partes” (es decir, general) a las sentencias de la Corte que declaran la
inconstitucionalidad de normas generales
b) ; b) son inconstitucionales las normas de cualquier tipo que, cualquiera sea
el motivo que invoquen, prohíben o inhiben en alguna clase de procesos el
control constitucional.
A la fecha hay que recordar que cuando se alega violación a derechos, libertades y
garantías del Pacto de San José de Costa Rica, es viable que después de agotar
las instancias judiciales en nuestra jurisdicción interna se lleve la queja o denuncia
312
a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que a su vez puede, luego,

valorar si el caso ha de ser elevado -o no- a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Esto es así porque la República Argentina ha acatado la jurisdicción
supraestatal al momento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica
FORMAS DE ESTADO
Nuestro estado surgió en 1853-1860 como estado nuevo, constituido por las
provincias históricamente preexistentes que se organizaron en federación en
cumplimiento de pactos también preexistentes, según reza el preámbulo.
El art. 35 de la constitución consigna una diversidad de denominaciones o nombres,

entre los que el más atractivo y de mejor ancestro histórico es el de “Provincias
Unidas del Río de la Plata”. Sin embargo, del listado contenido en ese art. 35 el uso
actual ha dado curso a dos: Nación Argentina y República Argentina.
Los elementos del estado.
Los elementos que componen a nuestro estado son cuatro:
a) La población, como conjunto de personas que, en convivencia, componen

nuestra sociedad, formada por nacionales y por extranjeros: es posible
distinguir:
 la población integrada por “habitantes” con permanencia habitual y
estable, a la que cabe llamar “pueblo”; a”) la población integrada por
residentes sin habitualidad permanente;
 la población formada por transeúntes, que, no obstante, mientras se
hallan en territorio argentino titularizan derechos y obligaciones de
acuerdo con la constitución.
El vocablo “pueblo" se usa asimismo para denominar a la parte de la población con
derechos políticos; más concretamente, “pueblo" es acá el cuerpo electoral.
Rechazamos la supuesta sinonimia de pueblo y nación.
313
La nación como comunidad de personas que, en sentido sociológico, tienen una

misma nacionalidad (que no necesariamente coincide con la nacionalidad “política”
que adjudica el derecho positivo), no se organiza ni se transforma en estado. En
nuestra opinión, la nación no recibe organización política ni deviene estado. En el
vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en el art. 35,
“Nación Argentina” es uno de los nombres oficiales del estado. Asimismo, se emplea
el término “Nación" como alusivo a la entidad política formada por las provincias,
para así denotar la dualidad federal de "estado federal” y “provincias”.
En nuestra vocabulario personal, en vez de “Nación Argentina”' debe decirse

República Argentina o Estado Argentino; y en vez de “Nación” como unidad
compuesta por provincias debe decirse “Estado federal”.
b) El segundo elemento del estado es el territorio como base física o espacio

geográfico, que se compone de:
 el suelo o superficie;
 el subsuelo;
 el espacio aéreo;
 un espacio marítimo a partir del litoral marítimo. Según la constitución,
el estado federal es el que “arregla” los límites internacionales y el que
“fija” los interprovinciales.
Respecto del territorio, ha de distinguirse lo que es dominio y lo que es jurisdicción,
porque -por ejemplo- las provincias costeras poseen el dominio del espacio marítimo
como parte integrante de su territorio, pero el estado federal tiene jurisdicción parcial
en él para fines determinados por la constitución (así, para el comercio
interprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado, para los
juicios que según la norma del art. 116 son de competencia de los tribunales
federales).
c) El poder es el tercer elemento del estado, con el que la mayor parte de la doctrina
cierra la trilogía porque, a diferencia de nosotros, no agrega como cuarto elemento
al gobierno. El poder -que es poder político porque es del estado- entraña una
capacidad o potencia disponible para desarrollar la actividad conducente al fin
314
estatal de bien común público. Por eso, el poder en cuanto potencia necesita ser
puesto “en acto’’, o sea, tiene que ser impulsado y ejercido. De ahí que haya que
añadir como cuarto elemento al gobierno, porque el poder sin gobierno es como un
motor al que le falta quien lo accione.
d) El gobierno -que, valga repetir, no es lo mismo que el poder y no se confunde

con él- es el conjunto de personas que, como titulares del poder, y con calidad de
gobernantes, ejercen el poder del estado. Se los llama también operadores
constitucionales, y vienen diagramados como órganos que despliegan funciones.
La actividad del gobierno se imputa al estado en cuanto persona jurídica a la que
los órganos gubernamentales representan.
Cuando se habla de “división de poderes” hay que tener en claro que el poder es
uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las funciones y los órganos que,
clásicamente, forman una tríada: poder ejecutivo, poder legislativo, poder judicial.
En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una legitimidad “de
origen” y una legitimidad "de ejercicio", con la legitimidad de origen se alude al título
del gobernante, según haya accedido al poder de acuerdo a las normas o reglas
constitucionales o legales; por eso, a los gobernantes de facto (de hecho) que no
han llegado al poder según las vías o los procedimientos preestablecidos, se les
niega legitimidad de origen. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo como se
ejerce el poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el
bien común público, y se pierde cuando hay apartamiento o violación de ese fin.
El art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por actos de fuerza

del orden institucional y del sistema democrático, así como la usurpación que en
consecuencia se haga de las funciones gubernamentales. Acá juega la ausencia de
legitimidad de origen. En el mismo art. 36 está previsto el derecho de resistencia
contra quienes ejercen los actos de fuerza a que acabamos de referimos.
El poder que al organizarse jurídicamente no deriva la validez de su normación

positiva de una instancia más alta en cuanto orden superior, posee una cualidad
que se llama soberanía. La soberanía, entonces, es una cualidad del poder que,
315
según dijimos, carece de subordinación o dependencia para organizarse

jurídicamente. La soberanía no tiene titular, ni reside en el pueblo (lo que reside en
el pueblo es el poder constituyente originario). El estado es o no es soberano según
que su poder posea o no la aludida cualidad de soberanía.
Formas de estado y de Gobierno. —
Cuando atendemos a normas de la constitución como las de sus arts. 1º, 22, 39 y
40, encontramos formas de estado, formas de gobierno, y formas que se apodan
como semi directas. El federalismo es una forma de estado, y no de gobierno. La
república es una forma de gobierno. La democracia, que no viene definida en la letra
de la constitución, pero que integra su contenido, es una forma de estado. Las dos
formas semi directas que introdujo la reforma de 1994 son la iniciativa legislativa
popular y la consulta popular. Sobre el federalismo omitiremos ahora todo
desarrollo, porque será objeto del capítulo V.
La república es una forma organizativa del gobierno, a la que se tipifica con los
siguientes caracteres:
a) división de poderes (o sea. de órganos y funciones);
b) elección popular de los gobernantes;
c) temporalidad del ejercicio del poder (o sea, renovación periódica de los

gobernantes);
d) publicidad de los actos del gobierno;
e) responsabilidad de los gobernantes;
f) igualdad ante la ley.
La forma representativa, mencionada y definida en el art. 22 de acuerdo al adagio

de que “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus representantes", no
tiene ni puede tener, a juicio nuestro, existencia y funcionamiento, sencillamente
porqué una pluralidad tan heterogénea de personas y grupos como es la sociedad
316
(el pueblo) carece de la mínima unidad indispensable, tanto en su composición

como en sus fines parciales, para hacer viable fácticamente su representación en
cuanto totalidad.
La democracia es una forma de estado porque, como toda forma de estado, implica
relación entre el poder y otro elemento (que puede ser el territorio en el federalismo,
o el pueblo en la democracia) y que, por ser el pueblo, sitúa a las personas que
forman parte de él en un régimen de libertad, con respeto a su dignidad, y con
efectiva vigencia de los derechos. Habíamos anticipado que tal concepto no aparece
descripto en la constitución, no obstante que hay alusiones a la democracia en
numerosos calificativos adjudicados al sistema político (por ej., en los arts. 14 bis,
36, 38, 75 incs. 19 y 24).
Federalismo y democracia, en cuanto formas de estado, integran los contenidos

pétreos de nuestra constitución.
En la estructura que ésta delinea dentro del segmento dedicado a la organización

del poder (derecho constitucional del poder), la letra de la constitución divide lo que
ella llama “Autoridades de la Nación” (o sea, autoridades del estado) en “gobierno
federal” y “gobiernos de provincia” (con inclusión, desde la reforma de 1994, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en un estado,

tradicionalmente se distingue entre:
- Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en

sus límites territoriales. Esta es la forma de estado más simple y la primera con la
que aparece históricamente el Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña,
Uruguay, Paraguay, etc. –
-Estado Federal: Está basado en la descentralización territorial del poder, de forma

tal que coexisten en él un Gobierno federal, que detenta y ejerce el poder sobre todo
su territorio y todas las personas que habitan en él, por una parte y por la otra, una
pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se denominan provincias),
cada uno de los cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los
317
habitantes de cada uno de ellos. En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal
es soberano y sujeto del orden internacional. El poder es ejercido entonces por las
autoridades centrales o las autoridades del estado miembro, según un sistema de
reparto de competencias preestablecido. Los Estados miembros del Estado federal
carecen de derecho de secesión (no pueden separarse) y nulificación (no pueden
negarse a aplicar las decisiones adoptadas por las autoridades federales) Esta
forma de estado ha sido adoptada por Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil,
Méjico, entre otros países.
- Confederación: Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno de los

cuales es sujeto del orden internacional, que se unen por un pacto o tratado, por el
que se crea un órgano permanente (dieta) a cargo de las competencias establecidas
en el pacto de alianza. Una característica peculiar que diferencia la Confederación
del Estado federal, radica en que aquella carece de poder directo sobre los
habitantes de los Estados confederados, quienes conservan los derechos de
secesión (separarse de la confederación) y nulificación (negarse a aplicar las
decisiones emanadas del órgano de la confederación) . Generalmente la
confederación representa la primera etapa en la constitución de un nuevo Estado.
Así ocurrió por ejemplo con los Estados norteamericanos desde 1777 a 1787 y la
confederación suiza de 1815 a 1848
.En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar
Estado Regional: Supone la descentralización del poder en regiones, esto es,
“conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes en su historia idiosincrasia,
necesidades y proyecciones futuras”37. El Estado región suele ser considerado
como una figura intermedia entre el Estado federal y el Estado unitario. El Estado
regional, históricamente, surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial,
cuando países que habían adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia,
Francia y España, comienzan a organizarse internamente en regiones.
Forma de Gobierno en resumen: Se refiere a la organización y funcionamiento del

poder (son las distintas maneras de gobernar) donde la forma de estado la
condicionan.
318
Ejemplos de formas de gobierno: monarquía, oligarquía, democracia, etc.Con de

1994 se incluyeron las formas de gobierno semidirectas que son la iniciativa
legislativa popular y la consulta popular.
En Argentina la forma de gobierno es democracia representativa y republicana

de corte presidencialista.
EL FEDERALISMO ARGENTINO
Fisonomía y origen
Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella importa una relación
del poder con el territorio: el poder se descentraliza políticamente con base física,
geográfica o territorial. Federalismo es lo opuesto a unitarismo. Además, combina
una fuerza centrífuga en cuanto descentraliza al poder, con una fuerza centrípeta
en cuanto la pluralidad y autonomía de varios estados se integra en la unidad de
uno solo: el estado federal. Con la reforma de 1994 hay que completar el cuadro:
en las provincias hay, y debe haber, municipios con autonomía conforme a los arts.
5º y 123; y a las provincias se suma un nuevo sujeto de la relación federal, que es
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La federación argentina surge como estado nuevo con la constitución de 1853. La

provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en 1860, y deja clausurado en esa
fecha el ciclo de poder constituyente originario. Pero ha de recordarse que el
federalismo no ha sido una improvisación ni una creación repentina, sino que ha
estado precedido por un proceso que fue gestando su realidad sociológica y política.
En apretado resumen, retrocediendo a la etapa anterior a 1810, hay que mencionar

a las ciudades que la colonización española fue fundando en las corrientes del norte,
del oeste y del Río de la Plata, y que extendieron sus zonas de influencia preparando
las futuras regiones territoriales. Por otro lado, los órganos de gobiernos locales -
sobre todo los cabildos- proporcionaron al federalismo futuro una base municipal o
comunal. Ideológicamente, desde la revolución de Mayo, se perfilaron dos sectores:
el unitario y el federal que, un poco ligeramente, lleva a recordar que el unitarismo
fue preponderantemente monárquico, liberal, centralista, y de fuerte influencia
319
porteña, en tanto el federalismo aglutinaba a la masa popular e inorgánica de

tendencia republicana y federalista. Sin que esto signifique una coincidencia
perfecta, cabe situar al principal núcleo representativo de la corriente unitaria en la
capital, y al pueblo federal en la campaña.
La cronología histórica del federalismo argentino reconoce tres fuerzas de

integración, que son otros tantos factores de predisposición: a) una fuerza
proveniente del medio físico-natural (fuerza mesológica), donde la situación
capitalina de Buenos Aires jugó como polo de atracción de las provincias, y
conformó el diseño de un ámbito territorial preexistente a 1853-1860; b) una fuerza
ideológica, que es la doctrina federal, cuya mejor expresión sistematizada fue el
pensamiento oriental con base en Artigas; c) una fuerza instrumentadora, que fue
aportada por los pactos interprovinciales. De todo este proceso genético inferimos
que el federalismo que el constituyente organizó en 1853-1860 es un contenido
pétreo de la constitución, que se puede reformar pero no se puede suprimir.
El derecho “federal”
Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En

sentido amplio, esta denominación alude al derecho emanado del estado federal a
través del gobierno federal. No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que
hacer un desglose dentro del sentido amplío del derecho federal para dar lugar al
llamado “derecho común". El derecho común queda librado para su interpretación y
aplicación a los tribunales locales (art. 75 inc. 12), y prevalece sobre el derecho
provincial. Tal lo que se desprende del art. 31. Otro rubro del derecho federal
merece el nombre de derecho “intra-federal” y se compone de las relaciones de las
provincias con el estado federal, y de las relaciones interprovinciales -por ej., los
tratados interprovinciales-.
Las relaciones federales
. — Hay tres relaciones típicas en la estructura federal, que son:
320
a) la relación de subordinación, en virtud de la cual los ordenamientos locales

han de ajustarse al ordenamiento federal; de esta relación dan testimonio los
arts. 5º, 31, 123, 75 incs. 22 y 24, y 128;
b) Es una subordinación exclusivamente jurídica en virtud de la cual los
ordenamientos locales deben ajustarse al ordenamiento general derivan
directamente del artículo 5,31, 123, 75 incs. 22 y 24 y art 128 de la
Constitución Nacional.
Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su

consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones
provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados
después del pacto del 11 de noviembre de 1859.
El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la
Constitución de la Nación y el llamado bloque de legalidad federal, luego el
artículo 5 de la Constitución obliga a las provincias a dictar su propio
ordenamiento jurídico, imponiéndole condiciones de cumplimiento
obligatorio.
Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas
condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones.
La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo
agrega en el artículo 123.
Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo
dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su
321
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,

económico y financiero.
En todo estado federal que presupone la existencia de distintos órdenes de
gobierno, nos encontramos con diferentes formas de relaciones entre los
distintos centros de poder, es decir, de qué manera se vincula la Nación con
las provincias, o bien ellas entre Sí.
c) la participación, en virtud de la cual se da cierto espacio a la colaboración de

las provincias en las decisiones del gobierno federal; en nuestra constitución,
se institucionaliza en la cámara de senadores, que en representación de las
provincias integra el congreso federal;
d) En este grupo de relaciones nos referimos a la conformación de los órganos
del gobierno federal, no debemos olvidar que las provincias son previas a la
Nación y son quienes deciden formar la unión nacional creando el gobierno
nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias. Conforman
así el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional. Por
eso en el Congreso Nacional la Cámara de Senadores, se compone de tres
senadores por cada provincia. Se da cierto espacio de colaboración de las
provincias en las desiciones del gobierno federal.
Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia

y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número
de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos.
Cada senador tendrá un voto.
La Cámara de Diputados
Artículo 45- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes

elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de
Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este
322
fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de

sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres
mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de
la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo
al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada
diputado.
De esta formación se colige que los representantes del pueblo y de los
Estados provinciales deciden sobre: Sanción leyes, acefalia, juicio político,
estado de sitio acuerdos para designación de funcionarios. Arts. 59, 60, 61,
99 inc. 7 y 13, etc.
c) la coordinación, por su lado, delimita las competencias federales y provinciales

mediante una distribución o un reparto, que merece un denso desarrollo
explicativo.
d) ESPECIFICAMENTE TEMA DE EXAMEN LA CAMARA DE DIPUTADOS EN
SU ART. 52 LE CORRESPONDE EXCLUSIVAMENTE LA INICATIVA DE LAS
LEYES DE CONTRIBUCIONES Y RECLUTAMIENTO DE TROPAS
El reparto de competencias. —
Hay que empezar por el art. 121, según el cual las provincias conservan todo el
poder no delegado por la constitución al gobierno federal, y el que expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. En primer
lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias a través de la constitución;
o sea, mediante la constitución. En segundo lugar, la norma esclarece que el poder
de las provincias preexistió al del gobierno federal, que ha recibido el suyo por
delegación que ellas le hicieron a través de la constitución. De tal modo, el poder
provincial fue y es el poder originario. En tercer lugar, el reparto de competencias
arroja este resultado: a) competencias exclusivas del estado federal; b)
competencias exclusivas de las provincias; c) competencias concurrentes; d)
competencias excepcionales del estado federal y de las provincias; e) competencias
323
compartidas por el estado federal y las provincias. Las prohibidas a las provincias
constan en los arts. 126 y 127.
Vamos a algunos ejemplos. Son competencias exclusivas del gobierno federal: la

intervención federal; el estado de sitio; las relaciones internacionales; dictar los
códigos de fondo, etc.
Son competencias exclusivas de las provincias: dictar la constitución provincial, las

leyes procesales, las que establecen impuestos directos; lo referente a asegurar el
régimen de autonomía de sus municipios y la educación primaria. Conviene remitir
a los arts. 121, 122, 123 y 124.
Entre las competencias concurrentes se hallan los impuestos indirectos internos, y

las que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más las de los arts. 41 y
75 inc. 17. Como facultades excepcionales del estado federal cabe citar la de
establecer impuestos directos en el marco severo del art. 75 inc. 2º y solamente por
tiempo determinado.
Las competencias excepcionales de las provincias ofrecen poco margen de

ejemplos; así, dictar los códigos de fondo mientras no los dicta o haya dictado el
congreso. Para esto, remitimos al art. 126.
Las competencias compartidas integran una categoría que no ha sido habitual

explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues las concurrentes son las
que tanto pueden ejercer el estado federal como las provincias, mientras que las
compartidas requieren una doble decisión integratoria –por ej., cuando debe
intervenir el estado federal y una o más provincias participantes en la fijación de la
capital federal (art. 3º), o en la creación de nuevas provincias (art. 13)-.
Así como las competencias exclusivas del estado federal se suponen prohibidas a
las provincias, las exclusivas de las provincias se reputan prohibidas del estado
federal.
Se ha de tener muy presente que las competencias exclusivas del estado federal
no exigen hallarse taxativamente enumeradas en la constitución, porque las hay
324
implícitas en los tres órganos de poder: legislativo, ejecutivo, y judicial. Para el

congreso, el art. 75 inc. 32 las contempla.
La observación de la praxis constitucional pone en claro que ha habido una marcada

inflación de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto que
efectúa la constitución formal. Se trata de una mutación que, cuando viola la
constitución, es inconstitucional.
Las provincias
Las provincias son las unidades políticas que, con calidad de estados, integran
nuestra federación. No son soberanas pero si son autónomas (para ambas cosas
remitimos a los arts. 5º, 31, 122 y 123). Históricamente, son preexistentes al estado
federal, aunque solamente las catorce que existían al ejercerse en 1853-1860 el
poder constituyente originario. Al estar prevista en la constitución la incorporación y
creación de nuevas provincias (ver los arts. 13, 75 inc. 15 y 121) hemos de afirmar
que adquieren idéntico status que las preexistentes. Las catorce provincias
preexisten no pueden suprimirse ni fusionarse, porque su realidad e identidad
cuentan con raíz histórica, de modo que el federalismo en cuanto contenido pétreo
impide su desaparición.
Los límites interprovinciales son fijados por el congreso (art. 75 inc. 15). En tal
delimitación, respecto de las provincias históricamente preexistentes, dejamos
aclarado que el congreso no dispone de discrecionalidad como para ignorar o alterar
la dimensión que a cada una de aquellas provincias le corresponde por sus
antecedentes históricos. Los conflictos entre provincias están previstos en el art.
127, que prohíbe la guerra entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle
Suprema “dirimir" las “quejas” entre provincias. (El fallo de la Corte de 1987 en el
litigio entre La Pampa y Mendoza por la interprovincialidad del río Atuel es ejemplo
de un caso relevante en el tema). Según el art. 7º los actos públicos y
procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás. La
jurisprudencia de la Corte añade que se les debe asignar el mismo efecto que son
capaces de producir en la provincia de origen. El art. 8º prescribe que los
“ciudadanos" de cada provincia gozan de los derechos, privilegios e inmunidades
325
inherentes a ese título de ciudadano en las demás. Asimismo, la extradición de

criminales es obligación recíproca de todas las provincias.
La unidad territorial implica que el territorio del estado federal es uno solo, no
obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el gobierno federal no puede
alterar el elemento territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas
(por aplicación de los arts. 3º y 13).
La integridad de las provincias conduce al siguiente desglose:
a) el dominio de sus bienes no ha sido delegado al estado federal; actualmente, el

art. 124 les reconoce el dominio originario de los recursos naturales existentes en
sus territorios;
b) deslindar cuáles de esos bienes son de dominio público y de dominio privado de

las provincias es competencia del congreso, porque se trata de una cuestión propia
del código civil;
c) es competencia provincial la legislación sobre el uso y goce de esos bienes;
d) dominio y jurisdicción no coinciden (por ej., los ríos de las provincias son de
dominio provincial en las aguas que corren por sus territorios, pero la jurisdicción es
federal a efectos de la navegación y el comercio interprovincial). Un listado de
cuanto entra en el dominio y la jurisdicción provinciales puede ser esto: recursos
naturales, subsuelo, mar territorial, plataforma submarina, espacio aéreo, ríos, lagos
y aguas, caminos, islas (cuando el álveo es provincial), playas marinas, riberas
interiores de los ríos, etc. Las leyes opuestas a estos principios son, a juicio nuestro,
inconstitucionales.
Los municipios
. — Hemos ya recordado que el viejo art. 5º de la constitución obligaba -y sigue

obligando- a las provincias a asegurar su régimen municipal. Siempre descubrimos
allí, implícitamente, la autonomía municipal, pero la jurisprudencia de la Corte
sostuvo -hasta 1989- que sólo eran descentralizaciones administrativas con
cualidad de autarquía. El cambio de ese criterio en el citado año 1989, y el
326
constitucionalismo provincial entre 1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen de que
en nuestra estructura federal hay una trinidad: provincias, municipios, estado
federal. Desde 1994, la reforma constitucional especificó la autonomía municipal en
los términos del art. 123, y añadió un nuevo sujeto de la relación federal con la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129).
La regionalización
La misma reforma de 1994 formalizó el reconocimiento de la regionalización. El art.

124 atribuye a las provincias (como facultad que para nosotros es exclusiva de ellas)
la posibilidad de crear regiones para el desarrollo económico y social, y para
establecer órganos con facultades destinadas al cumplimiento de sus fines.
Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura política y
que viene a intercalarse en la estructura federal, por lo que tampoco los recién
citados órganos regionales son niveles de decisión política. Como síntesis diremos:
a) sólo las provincias pueden crear regiones; b) el estado federal no tiene esa
facultad pero: b’) puede participar en tratados entre él y las provincias con fines de
regionalización; c) el congreso debe promover políticas diferenciadas para equilibrar
el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, según la letra del art. 75 inc.
19 segundo párrafo; aun así, tal política de promoción regional no importa, una
atribución para crear regiones; más bien, equivale a una especie de demarcación
territorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad entre provincias y
regiones.
La ciudad de Buenos Aires
La reforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para la autonomía de la ciudad de

Buenos Aires, previniendo la acumulación de tal status con su actual calidad de
capital federal. El art. 129 alude a un régimen de gobierno autónomo, con facultades
propias de legislación y jurisdicción, y a la elección popular directa del jefe de
gobierno. Asimismo, previó que una ley garantizaría los intereses del estado federal
mientras la ciudad fuera capital de la república. Por fin, dio curso para que el
congreso convocara a los habitantes de la ciudad para elegir a los integrantes de
un cuerpo destinado a dictar el Estatuto Organizativo de las instituciones locales.
327
Conforme a este diseño, nuestra interpretación es la siguiente: a) el territorio de la

ciudad ya no está totalmente federalizado sino sujeto a jurisdicción federal
parcialmente, sólo en lo que se refiere a los intereses que en dicho territorio inviste
el estado federal, en razón de residir allí el gobierno federal y de estar situada la
capital federal: b) tal jurisdicción federal parcial tiene sentido institucional y
competencial, pero no territorial, porque el lugar no está federalizado; c) la ciudad
de Buenos Aires no alcanza
la categoría de provincia, pero su autonomía es más amplia que la de los municipios;

d) como nuevo sujeto de la relación federal, cabe atribuirle -según sólidas opiniones-
la categoría de municipio “federado", similar a lo que se suele entender por “ciudad
estado”.
Los lugares de jurisdicción federal
. — El art. 75 inc. 30 ha atribuido al congreso la facultad de ejercer una legislación

exclusiva en el territorio de la capital, y dictar la necesaria para cumplir con los fines
específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
república. Y añade que las autoridades provinciales y municipales conservarán los
poderes de policía e imposición sobre tales establecimientos, en tanto no interfieran
en el cumplimiento de los fines antes señalados.
En cuanto a la legislación en la capital federal, hay que advertir que: a) mientras la

capital esté ubicada en la ciudad autónoma de Buenos Aires, tal legislación no es
“exclusiva", porque el art. 129 le confiere a dicha ciudad facultades de legislación, y
la cláusula transitoria 15ª reservó la legislación exclusiva sólo hasta que se
constituyeran los poderes locales propios de la autonomía; b) a partir de tal
momento, la competencia legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses
federales en la ciudad, siempre mientras ella sea capital federal.
En cuanto a lo que, respecto de los establecimientos de utilidad nacional, podemos

llamar “enclaves” en territorio de las provincias, la competencia legislativa del
congreso viene calificada por la constitución como aquella que es necesaria y
circunscripta a los fines de las mencionados establecimientos. De este modo, se
328
superó en mucho lo que la letra del viejo inc. 27 del que fue art. 67 consignaba, y lo
que en una mala interpretación judicial había sostenido la Corte entre 1968 y 1976,
cuando juzgó que tales “enclaves” eran lugares de jurisdicción federal amplia y
exclusiva.
Los territorios nacionales—
El inc. 15 del art. 75 sigue previendo la competencia del congreso para legislar en
materia de organización, administración y gobierno en los territorios nacionales que
queden fuera de los límites asignados a las provincias. Actualmente, no existen
territorios nacionales -antes llamados gobernaciones-, porque el territorio argentino
se compone ahora solamente de provincias, más el de la ciudad de Buenos Aires
con su régimen autonómico. El último territorio nacional fue provincial izado con el
nombre de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, y en 1991, como
nueva provincia, dictó su constitución local. El sector antártico argentino es un
territorio sometido internacionalmente al Tratado Antártico, del que Argentina es
parte.
La cláusula transitoria 1ª de la constitución reformada en 1994 reivindica la

territorialidad argentina de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur,
más los espacios marítimos e insulares correspondientes.
La intervención federal
Nuestra constitución prevé la garantía federal. Ella significa que el estado federal
asegura, protege y vigila la integridad, la autonomía y la subsistencia de las
provincias dentro de la unidad coherente de la federación a la que pertenecen. La
propia intervención federal es el recurso extremo y el remedio tal vez más duro que
se depara como garantía federal. Esta garantía federal queda condicionada al
cumplimiento de las pautas que las provincias tienen obligación de respetar y
cumplir, dentro de la relación de subordinación que es típica de los estados
federales.
329
La dinámica del federalismo argentino. — Habíamos adelantado que la dinámica

de nuestro federalismo dejaba lugar para detectar una mutación constitucional,
muchas veces violatoria de la constitución formal. En ese espacio se suele hablar
de desfederalización, así como de factores proclives a la centralización. Una lista
ejemplificativa de algunos de tales factores lleva a mencionar los siguientes: a) el
abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio; b) las épocas de facto;
c) las crisis económicas; d) la concentración del régimen impositivo en las
competencias federales; e) la centralización federal de servicios que son
susceptibles de división territorial; f las políticas económicas centrales; g) las
políticas y los comportamientos de los partidos políticos “nacionales”; h) la
transferencia de organismos de la seguridad social de las provincias a la
administración federal.
El federalismo concertado—
Si de contrapesos cupiera hablar acá, habríamos de apelar a lo que se ha dado en

denominar, por Pedro J. Frías en el ámbito de la dinámica federal, el “federalismo
concertado”. Lo difícil de su definición se suple con una noción simple; se trata de
concertar o arreglar interjurisdiccionalmente aquellas cuestiones que, sin vulnerar
la constitución, hallan sitio para resolverse contractualmente. Tal cooperación -
recíproca entre estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el principio
de lealtad federal o buena fe federal, que preste atención a los intereses del conjunto
federativo.
El federalismo en la reforma de 1994. — La reforma de 1994 ha dado lugar, en el

mundo de la doctrina, a dos enfoques divergentes; uno cree que ha habido un
fortalecimiento del federalismo, en tanto otro valora que en algunos aspectos el
federalismo se ha esfumado. Sin entrar a detalles y a citas del articulado,
proponemos que para la revisión del tema se acuda al siguiente paisaje: a) la
reforma esboza un federalismo de concertación y participación (por ej., en el art. 75
inc. 2º); b) se introduce como novedad que el senado debe ser cámara de origen
para ciertos proyectos relacionados con el federalismo (art. 75 incs. 2º y 19); c) la
vieja cláusula del progreso (ex art. 67 inc. 16) ha recibido una añadidura en el inc.
330
19 del art. 75, que fija un parámetro en el desarrollo con equilibrio provincial y
regional, o sea, toma en cuenta al pluralismo territorial de situación; como sumatoria,
de acá se infiere un lineamiento de solidaridad y lealtad federales; d) las
particularidades provinciales y locales son atendidas en materia educativa (art. 75
inc. 19); e) se retiene el poder de policía y de imposición de provincias y municipios
en los establecimientos de utilidad nacional previstos en el art. 75 inc. 30); f) se
reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que existen
en sus territorios (art. 124); g) se les reconoce “conservar” organismos locales de
seguridad social para los empleados públicos y profesionales; h) se reconoce la
autonomía de los municipios provinciales (art. 123); i) se especifican explícitamente
algunas competencias concurrentes entre estado federal y provincias, así como la
facultad de las provincias para crear regiones y concertar acuerdos internacionales
en forma limitada (ver art. 75 inc. 2º; art. 41; art. 75 inc. 17; art. 125; art. 124); j) hay
competencias concurrentes en jurisdicción de las provincias en relación con la
cláusula sobre los pueblos indígenas (art. 75 inc. 17).
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS
Se encuentran receptados en la parte dogmatica de la constitución.

331
Declaraciones: Son formas generales, es una afirmación, una elección

entre posibles, una toma de postura de la Nación, considerada en sí misa y
en su relación con otros Estados, las provincias, la iglesia, etc. Es declarar
las formas de estado que una nación reconoce. Eje. Art.1 CN “la Nación
Argentina adopta para su gobierno la forma Representativa, Republicana y
Federal.”; EL sistema representativo (Art 22); El culto católico (Art 2).-
Los derechos en nuestro constitucionalismo actual
El sistema de derechos en nuestro constitucionalismo argentino ha transcurrido por

tres fechas: 1853-1860, que es la de la constitución histórica; 1957, que es la de la
reforma que en el art. 14 bis incorporó un eje de constitucionalismo social; la de
1994, que teniendo prohibido introducir enmiendas a los 35 primeros artículos, dio
acogimiento a la fuente internacional en el art. 75 inc. 22 e inc. 24, a más de conferir
la misma jerarquía de la constitución a varios instrumentos internacionales de
derechos humanos, y de acentuar fuertemente en la parte orgánica de la
constitución, la valoración del orden institucional, de la democracia, del pluralismo,
de la igualdad de oportunidades, de la participación, etc. Es imprescindible que, al
día de hoy, cuando se confecciona el listado de derechos, se interconecten en el
articulado las normas de los arts. 14, 20, 14 bis, 15, 16, 9 a 12, 26, 17, 7º, 8º, 19,
28, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 (incs. 17, 19, 22, 23, 24), 43, 18, 125. Una
lectura a fondo de tal normativa proporciona un catálogo denso de derechos, valores
y principios en la constitución actual.
Alcanzada tal visión integral, y comprobado que entre la parte dogmática (arts. 1º
a 43) y la parte orgánica, con más el preámbulo y las disposiciones transitorias, hay
ahora una muy fuerte realimentación, vale agregar que es posible atribuir raigambre
constitucional a algunos principios de muy útil aplicación, entre los que,
sintéticamente, citamos tres: a) el principio “pro homine” (a favor de la persona),
conforme al cual una vez que se utiliza la fuente interna y la fuente internacional,
siempre hay que elegir en cada caso concretó la fuente y la norma que proveen la
solución más favorable para la persona y para el sistema de derechos
332
institucionalmente considerado; b) el principio “pro actione” (a favor de la acción),

que con enfoque garantista le señala a los jueces el deber de brindar al justiciable
en cada proceso la vía que mejor favorezca su derecho a la tutela judicial efectiva;
c) el principio del “favor debilis”, para que en cada situación en que aparecen
derechos controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de condiciones de la
parte más débil.
Pautas de caracterización de los derechos
Las pautas fundamentales son las siguientes:
a) hay derechos enumerados y derechos no enumerados (implícitos); todo derecho

fundamental o primario debe considerarse incluido en la constitución; a’) en el
bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la constitución, hay derechos que
fluyen de instrumentos internacionales -algunos con jerarquía constitucional, y otros
supra legales- (todo ello en virtud de los arts. 14, 33, 75 inc. 22, más los enlaces
mencionados en el parágrafo 10);
b) los derechos referidos en el párrafo anterior pertenecen tanto a nacionales o

ciudadanos como a extranjeros (arts. 14, 20 y 75 inc. 22);
c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, tanto al estado federal como a las
provincias; d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son
susceptibles de reglamentación razonable, la cual reglamentación deja de serlo si
los altera e incurre en arbitrariedad (art. 28); e) la interpretación de los derechos ha
de hacerse, en cada caso, a tenor de principios como los que explicamos en el
parágrafo 11;
e’) si bien es posible distinguir algunos derechos “más valiosos” que otros, o con
mayor jerarquía, no hay que olvidar que en cada caso en el que hay conflicto o
controversia entre sujetos que disputan entre sí diversos derechos, hay que preferir
el que “según las circunstancias de ese caso concreto” resulte más valioso de
acuerdo a ellas;
333
f) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como principio le resultan

disponibles, en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su prestación (de omisión, de
dar o de hacer), por lo que, en cuanto a él, los derechos ajenos le son indisponibles;
g) conforme a la jurisprudencia de la Corte, nadie puede sustraer al poder judicial

la facultad y el deber de hacer respetar la constitución y los derechos, razón por la
cual se produce agravio a la garantía de la defensa en juicio cuando una cuestión
justiciable queda excluida compulsivamente de la decisión de los jueces; h) los
bienes jurídicos que quedan comprendidos y amparados por la declaración de
derechos no imponen necesariamente la obligación de que la política criminal del
congreso les depare tutela penal por incriminación y sanción de la lesión que se
infiera a tales bienes, salvo cuando es la propia constitución la que tipifica una
conducta como delito (que es el supuesto de los delitos constitucionales), o cuando
algo semejante surge de tratados internacionales.
El sujeto activo y el sujeto pasivo
De mucho de lo hasta acá expuesto se desprende que el sujeto activo o titular de

los derechos es la persona humana que, en el marco de la constitución, tanto es un
nacional como un extranjero con calidad de habitantes. Asimismo, hay derechos
susceptibles de quedar titularizados por entidades colectivas que revisten calidad
de sujeto de derecho (así, por ej. el art. 14 bis alude a los “gremios”, y el art. 42 a
asociaciones de consumidores y usuarios, en tanto el 43 trae también referencias
de equivalente sentido); es importante recordar que el art. 75 inc. 17 depara
personería jurídica a las comunidades indígenas. El sujeto activo cobra relieve
cuando se piensa que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, es él quien puede
provocar en su favor el control judicial de constitucionalidad.
El estado no es titular de derechos (salvo, analógicamente, en supuestos como el

de su participación en un proceso judicial para que se le resguarde la defensa y el
debido proceso).
Quienes ni son habitantes ni se hallan en territorio argentino pueden

excepcionalmente titularizar derechos relacionados con un punto de conexión
334
objetivo y suficiente que tengan con nuestra jurisdicción (por ej., un extranjero
residente en Francia que tenga un inmueble en Córdoba, podrá alegar en su favor
el derecho de propiedad de nuestros arts. 14 y 17).
El sujeto pasivo es doble: a) el estado (federal y provincial); b) los demás

particulares. Cualquier actividad -por acción u omisión- proveniente de uno o más
sujetos pasivos que lesiona derechos es inconstitucional, las garantías se deparan
para proteger derechos tanto cuando la violación proviene de actividad estatal como
de actividad privada.
Las obligaciones del sujeto pasivo -sean de omitir daño, sean de dar o de hacer-
son obligaciones de naturaleza constitucional, y así como se pone énfasis a favor
de los derechos, también hay que tener muy en claro que, por la correspondencia
entre derechos y obligaciones, las obligaciones que son recíprocas de derechos
revisten igual valor que éstos.
Si acaso todavía encontramos ciertas situaciones jurídicas subjetivas a las que no

se les otorga la naturaleza de derechos, conviene registrarlas para depararles las
garantías necesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clásicamente apodados
como difusos o colectivos no se los incluye en la categoría de "derechos de
incidencia colectiva" aludidos en el art. 43.
Derechos: son atribuciones, facultades, potestades expresamente reservadas por

los hombres para sí al momento de suscribir el pacto constitucional, destinados a
ser ejercido erga omnes, son protegidos. Como ejemplo citamos el artículo 14
(derechos civiles), 14bis (derechos sociales), 15, 16,17 (derecho a la propiedad),
entre otros.
A su vez los derechos pueden ser IMPLICITOS Y EXPLICITOS.
Los derechos explícitos: (o enumerados) Son aquellos derechos que se

encuentran declarados expresamente en el texto de la Constitución. (Ejemplo: Art
335
14, derechos civiles, art 14 bis derechos sociales) 15, 16, 17, 18, 19, 20,36, 37,38,
41, 42, 75 inc. 17, 18, 19, 22.-
Los derechos Implícitos: (o no enumerados): Son aquellos derechos que no se

encuentran declarados expresamente en el texto de la Constitución, pero que
surgen del Art 33 de la misma.-Texto incorporado por Sarmiento en la reforma
constitucional de 1860; son un soporte constitucional para que los jueces
reconozcan nuevos derechos protectores de la persona humana.
ART. 33: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no

serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados,
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana
de Gobierno. "
Con este artículo se logra que ciertos derechos considerados fundamentales, que
no fueron incluidos en el texto de la Constitución, tengan nivel Constitucional y sean
respetados por todos. Por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad y a la
dignidad del hombre.-
Dentro de los derechos reconoce:
- Derechos naturales: son aquellos que el estado reconoce al individuo

por el solo hecho de ser hombre, por su calidad de persona. Eje.
Derecho a la vida.
- Derecho que el estado reconoce al individuo: son aquellos que son
otorgados y que podrían ser modificados, no en su totalidad pero si en
su regulación. Eje. Derecho al sufragio.
- Derechos intermedios: son los que tienen algo de derecho natural pero
con mayor grado de reglamentación por parte del estado.eje derecho
a la propiedad.
Garantías: es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los
ciudadanos para asegurar el pleno ejercicio de los derechos y lograr la
336
reparación de un derecho constitucional violado, menoscabado, etc. entre

otros. Analiza y protege el verdadero ejercicio de los derechos. Eje. Acción
de amparo (Art 43); Habeas Corpus (Art 43); Defensa en juicio (Art 18).-
LOS DERECHOS DE PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACION.
CLASIFICACION
La clasificación de carácter histórico basada en la aparición o reconocimiento

cronológico de los DDHH por parte del orden jurídico normativo internacional,
distingue entre los Derechos de Primera Generación o Derechos Civiles y Políticos,
los Derechos de Segunda Generación o Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y los Derechos de Tercera generación o Derechos de Los Pueblos. La
mayor parte de los tratados en el ámbito de los DDHH hacen una distinción entre
los denominados "derechos civiles y políticos" y los derechos "económicos, sociales
y culturales".
Derechos de Primera Generación o Derechos Civiles y Políticos
Los Derechos de Primera Generación o Derechos Civiles y Políticos se refieren a
los primeros derechos que fueron consagrados en los ordenamientos jurídicos
internos e internacionales.
Derechos de Segunda Generación o Derechos Económicos, Sociales y

Culturales
Tienen como objetivo fundamental garantizar el bienestar económico, el acceso al
trabajo, la educación y a la cultura, de tal forma que asegure el desarrollo de los
seres humanos y de los pueblos.
Derechos de Tercera generación o Derechos de Los Pueblos

Los Derechos de Tercera Generación también conocidos como Derechos de
Solidaridad o de los Pueblos contemplan cuestiones de carácter supranacional
como el derecho a la paz y a un medio ambiente sano.
337
Derecho de primera generación: son los propios del constitucionalismo

liberal, reflejados en el caso Argentino en los arts. 14 a 18. Se trata de
derechos por lo común solo conferidos a individuos seres en abstracto, y
responden al plexo ideológico de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX.
Importan al afianzamiento de los valores libertad, propiedad y seguridad, y
son, sustancialmente de derechos contra el estado.
Los Derechos Civiles y Políticos están destinados a la protección del ser humano
individualmente, contra cualquier agresión de algún órgano público. Se caracterizan
porque imponen al Estado el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio y pleno
goce de estos derechos por parte del ser humano.
El Estado debe limitarse a garantizar el libre goce de estos derechos, organizando
la fuerza pública y creando mecanismos judiciales que los protejan. Los Derechos
Civiles y Políticos pueden ser reclamados en todo momento y en cualquier lugar,
salvo en aquellas circunstancias de emergencia que permiten el establecimiento de
ciertas limitaciones de sólo algunas garantías.
Derechos de Primera Generación o Derechos Civiles y Políticos
 Toda persona tiene los derechos y libertades fundamentales sin distinción de
raza, sexo, color, idioma, posición social o económica
 Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica
 Nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre
 Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes, ni se le podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral
 Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar,

domicilio o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputación
 Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia
 Toda persona tiene derecho a una nacionalidad
 En caso de persecución política, toda persona tiene derecho a buscar asilo y

a disfrutar de él, en cualquier país
338
 Los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y a decidir el número de

hijos que desean
 Todo individuo tiene derecho a la libertad de pensamiento y de religión
 Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas
 Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica.
Los derechos de Segunda Generación o Derechos Económicos, Sociales y

Culturales
Son los propios del constitucionalismo social. Son derechos concedidos

principalmente a los trabajadores y a los gremios, también benefician a la familia y
apuntan a resolver la cuestión social. Se plantean no solo contra el estado, si no
frente a otros sujetos, como los empleadores, los valores preferidos aquí son
igualdad y solidaridad; tienen como objetivo fundamental garantizar el bienestar
económico, el acceso al trabajo, la educación y a la cultura, de tal forma que asegure
el desarrollo de los seres humanos y de los pueblos. Su reconocimiento en la
historia de los Derechos Humanos fue posterior a la de los derechos civiles y
políticos, de allí que también sean denominados derechos de la segunda
generación.
La razón de ser de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales se basa en el
hecho de que el pleno respeto a la dignidad del ser humano, a su libertad y a la
vigencia de la democracia, solo es posible si existen las condiciones económicas,
sociales y culturales que garanticen el desarrollo de esos hombres y esos pueblos.
La vigencia de estos derechos se encuentra condicionada a las posibilidades reales
de cada país, de allí que la capacidad para lograr la realización de los mismos varía
de país a país.
Estos derechos económicos, sociales y culturales, pueden exigirse al Estado en la
medida de los recursos que efectivamente él tenga, pero esto no significa que el
Estado puede utilizar como excusa para el cumplimiento de sus obligaciones, el no
poseer recursos cuando en realidad dispone de ellos.
339
En este aspecto, deben verificarse los indicadores de desarrollo integral en relación

con la distribución que hace el Poder Público de sus ingresos en razón de la justicia
social. Se insertan en el art. 14 bis, según la reforma del 1957.
Derechos de Segunda generación o Derechos Económicos, Sociales y

Culturales
 Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción
de los derechos económicos, sociales y culturales
 Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas y

satisfactorias
 Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de sus

intereses
 Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella
y a su familia la salud, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los
servicios sociales necesarios
 Toda persona tiene derecho a la salud física y mental
 Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuidados y

asistencia especiales
 Toda persona tiene derecho a la educación en sus diversas modalidades
 La educación primaria y secundaria es obligatoria y gratuita
Derechos de tercera generación
Emergen en el constitucionalismo después de la segunda guerra mundial. Son

los derechos modernos no bien delimitados, cuyos titulares son la persona,
grupos y la sociedad toda. El valor predominante es el de la dignidad humana.
En la constitución argentina captados por el art. 33 (clausula de los derechos no
enumerados) y tal vez en algún sector del art. 14 bis y por la reforma de 1994 de
modo directo los capto por eje. Art 41 preservación del medio ambiente, art 42
derechos del consumidor y del usuario, o por vía de recepción, al dar alcurnia
340
constitucional, mediante el art 75 inc. 22, a derechos enunciados en una serie de

declaraciones o convenios internacionales.
Derechos de Tercera generación o Derechos de Los Pueblos

 Derecho a la autodeterminación
 Derecho a la independencia económica y política
 Derecho a la identidad nacional y cultural
 Derecho a la paz
 Derecho a la coexistencia pacífica
 Derecho a el entendimiento y confianza
 La cooperación internacional y regional
 La justicia internacional
 El uso de los avances de las ciencias y la tecnología
 La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y

ecológicos
 El medio ambiente
 El patrimonio común de la humanidad
 El desarrollo que permita una vida digna
GARANTIAS
Las garantías constitucionales se definen como los medios o instrumentos

que la Constitución Nacional pone a disposición de los habitantes para
sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, individuos o
grupos sociales.
GARANTIAS A LA LIBERTAD CORPORAL
El artículo 14 ha consagrado el derecho de todo habitante a entrar, transitar,

permanecer o salir del territorio nacional. Este derecho es conocido en doctrina
341
como Libertad ambulatoria o de locomoción, en caso que se produzca una lesión al

mismo, se ha instrumentado una de las garantías más antiguas en el tiempo, y que
de alguna manera de nacimiento al resto de las garantías consagradas, hablamos
del HABEAS CORPUS.
Garantiza la efectiva libertad corporal, contra actos de autoridad o de particulares

encuentra base de regulación constitucional en el artículo 18-
Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales,
o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden
escrito de autoridad - competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos
para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y
los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará
responsable al juez que la autorice.
Su naturaleza está en discusión algunos dicen que es un recurso y otros una acción,
que da inicio a un verdadero proceso, su objetivo primordial es que un órgano
jurisdiccional puede revisar la legitimidad y legalidad de la detención de una
persona, para que en caso negativo ordene inmediatamente la libertad. En la
reforma constitucional el artículo 43 lo incorpora como una especie del género del
amparo, transcribimos el párrafo pertinente
Artículo 43- Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera

la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de
detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus
342
podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá
de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.
La ley reglamentaria Nº 23098 ha dispuesto su procedencia:
1) Habeas corpus reparador, ante la privación de la libertad personal sin orden

escrita de autoridad competente o en forma ilegal
2) Habeas corpus preventivo, ante la amenaza de consumarse la privación de la

libertad
3) Habeas Corpus Restringido, ante las restricciones o molestias secundarias de

la libertad individual, seguimientos, vigilancia impedimento de ingresar a ciertos
lugares.
4) Habeas Corpus Correctivo ante el agravamiento ilegítimo de las condiciones de

detención.
5) Ante la negativa a la solicitud de optar por salir del País.
6) Existen Habeas Corpus de pronto despacho y por mora en el traslado de un

detenido.
El Habeas Corpus se mantiene frente al Estado de sitio: pueden los jueces

analizar y expedirse sobre la constitucionalidad de la declaración del Estado de sitio
y su correlación con el acto de privación de la libertad y la materialización de la
opción a salir del país.
En estos casos deben interpretarse las disposiciones del artículo 4 de la ley de

Habeas Corpus a la luz del artículo 23 de la Constitución Nacional, en virtud de ello
la decisión de declarar el Estado de Sitio sigue exenta del contralor judicial., lo que
no implica que el Habeas Corpus no se pueda presentar aún durante su vigencia lo
que se reafirma luego con la redacción del artículo 43.
343
Pasos del proceso de Habeas Corpus
1) Petición, con todo aporte de datos
2) Pedido de informes
3) La comparecencia del detenido frente al tribunal
4) Análisis de la constitucionalidad de la medida, deben ser ilegales los actos

atacados
5) Resolución judicial Dentro de este tema cobra relevancia la garantía de Asilo

basado en los Artículos 18, 19 Tratados de Montevideo 1888 y Declaración
Universal de Derechos Humanos 1948.
En general el asilo procede por persecuciones políticas, raciales o religiosas etc.

Nunca comisión de delitos comunes y es el estado asilante quien debe determinar
la posible extradición.
GARANTIAS EN EL PROCESO
Consideramos al Proceso como un conjunto sucesivo de actos rituales cumplidos

ante el órgano jurisdiccional que culmina con la sentencia, lo que se traduce en la
decisión final sobre el asunto a resolver.
En todo proceso se deben respetar el conjunto de reglas legales y de equidad que

defienden los derechos humanos: Defensa, Juez natural, Prueba y Sentencia
fundada, pero cobran mayor relevancia en el proceso penal, toda vez que está en
riesgo la libertad de la persona.
De esta garantía en general se desprenden en particular aquellos tópicos

especialmente contenidos en el
Artículo 18 Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales,
344
o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos
para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y
los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará
responsable al juez que la autorice.
La necesidad de juicio previo reafirma la obligatoriedad del Estado de actuar por sus
órganos constitucionales la jurisdicción, regidos además por las leyes de fondo y de
forma que deben ser previas al hecho del proceso.
Se fija también la aplicación irretroactiva de la ley en general, cuyo principio cede

frente a la máxima de la aplicación de la ley más benigna.
Derecho a la jurisdicción que se articula con el principio del juez natural, ya que el
Estado debe organizar la administración de justicia según competencia de grado,
materia, territorio, no pudiendo instaurarse bajo ninguna condición un juez especial
o comisiones especiales de juzgamiento. Debe interpretarse el término juez como
juzgado o tribunal y no con la persona que ejerce el cargo….ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa.
Artículo 8. Garantías Judiciales de la CADH
San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969
(Pacto de San José)
345
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete,

si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la

preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un

defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el

Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la
ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de

obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable,

y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de

ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos.
346
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia.
GARANTIAS PARA LA CONDENA
Principio de inocencia que se mantiene hasta la condena definitiva, lo que también

implica que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.
Prohibición analógica de la ley penal, su interpretación extensiva, en virtud del

principio de legalidad y de reserva penal.
Mantenimiento de la libertad, salvo que se perjudique los fines del proceso o se

tema que el imputado eludirá el accionar de la justicia.
Institutos:
Excarcelación bajo caución juratoria o fianza real, pena de ejecución condicional y

libertad condicional.
La sentencia arbitraria se origina en el incumplimiento del debido proceso y de

garantías procesales.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie
de tormento y los azotes.
La pena es instrumento de seguridad y defensa social no de castigo, Las cárceles

de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la
autorice.
Recordemos que el habeas corpus correctivo se origina en el agravamiento

ilegítimo de forma y condiciones en que se cumple la sentencia art. 43 y ley 23098.
347
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y PAPELES

PRIVADOS
Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es

inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una
ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación.
Intimidad de la persona encuentra fundamento constitucional en el
Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Se ha dispuesto que la orden de allanamiento debe ser clara, precisa consignarse

el funcionario evitarse que lo llevará a cabo, que no sea de noche etc.
LA ACCIÓN DE AMPARO
Protege especialmente el resto de los derechos constitucionales a excepción de la

libertad física o de locomoción. Nace como una creación jurisprudencial, luego se
avanza al dictarse ley de amparo 16.986/ 66 y los arts. 321 y 498 del Código
Procesal civil y comercial de la Nación, en Córdoba ley 4915/67 y 5770/74 agrega
la acción contra particulares.
Actualmente en la reforma artículo 43 se incluyen el amparo a los derechos

individuales, a los derechos colectivos y el Habeas Data
Artículo 43 Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,

siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
348
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u

omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo

relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,
el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Esta acción debe interponerse frente a una alteración o restricción arbitraria del
derecho constitucional por parte de la autoridad o particulares, por acción u omisión,
se reclama que cesen dichas violaciones por esta vía sumarísima, la violación debe
ser clara y manifiesta
El perjuicio debe ser real, tangible, manifiesto, concreto e ineludible o amenaza

concreta Los hechos u omisiones deben ser notoriamente ilícitas o notablemente
arbitrarias
Entre sus requisitos destacamos
1) Solo se declarará inadmisible cuando no exista un remedio judicial más idóneo

(antes se exigía el agotar la vía administrativa)
2) Se puede accionar contra actos de autoridad lo que incluiría al Poder Judicial
3) Los derechos son también los de los tratados y leyes
4) Es independiente de la garantía de prestación de un servicio público
5) Ahora también puede tratarse por esta vía los decretos, leyes y ordenanzas
Debe ser presentada por el damnificado o su apoderado, se deben especificar

claramente los hechos, autores de la violación. Y la petición clara al juez
El juez puede rechazarla sin trámite
349
La ley nacional de amparo es la Nº 16.986
EL AMPARO COLECTIVO
Para derechos de incidencia colectiva, amparo y defensa de usuarios y

consumidores Legitimación activa al afectado, defensor del pueblo y asociaciones
civiles especialmente inscriptas
EL HABEAS DATA
Protege los derechos de la intimidad y el honor, se vincula también con la libertad

informática
Artículo 43 Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad
o Discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística.
Encuentra regulación normativa en la ley 25.326.
LIMITACIONES A DERECHOS Y GARANTÍAS
Hasta aquí hemos estudiado lo relativo a derechos y garantías, pero debemos

saber que su consagración no es ni puede ser absoluta, sino relativa, imitada a la
necesidad de la ordenada convivencia social.
El derecho constitucional instaura limitaciones a derechos subjetivos de manera

permanente con el fin de asegurar el bien común, la posible convivencia social, el
orden la realización del bien justicia y la equidad y para circunstancias extremas
inusuales impone límites de naturaleza excepcional.
LIMITACIONES PERMANENTES
350
Surgen de la convivencia social diaria y su ejercicio es relativos a su

reglamentación, la que dispondrá en qué medida podremos ejercerlos, sin afectar
al orden público, la moral, las buenas costumbres y los derechos de terceros. Al
tratarse de limitar derechos constitucionales esa reglamentación legal debe ser
razonable La Reglamentación se rige por los principios de Legalidad y
Razonabilidad.
SUB-EJE TEMATICO 3: ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER
Nuestra constitución formal ha acogido el sistema clásico de la llamada división de

poderes, consiste en el reparto de órganos y funciones dentro de la traída que la
constitución formal compone con las denominaciones de “poder legislativo” - “poder
ejecutivo” - “poder judicial”.
La división de poderes responde a la ideología de seguridad y control que organiza

toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en su
libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe
interpretarse en torno a la finalidad básica que persigue: evitar la concentración que
degenera en tiranía (o autoritarismo), y resguardar la libertad de las personas.
De estas pautas deducimos un eje inalterable
a. La independencia de cada uno de los “poderes” con respecto a los otros.

b. La limitación de todos y cada uno, dada por:
 La esfera propia de competencia adjudicada

 La esfera de competencia ajena
 Los derechos de los habitantes
El sistema total de la constitución en sus dos partes -dogmatica y orgánica- que
deben interpretarse de manera armónica y compatible entre sí con el contexto
integral.
351
c. El control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superioridad

acordada a estos por obre otros poderes, sino como defensa de la
constitución en si misma cada vez que padece trasgresiones.
División de poderes, el derecho judicial derivado de la Corte Suprema ha sentado

numerosos principios, así:
i. La doctrina de la limitación de los poderes es la de la esencia de ese sist. de

gobierno, que impone la supremacía de la posibilidad de la omnipotencia
legislativa.
ii. Ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras
facultades que las que han sido acordadas expresamente o que deben
considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquellas.
iii. Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres
altos poderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la
constitución por sí mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere
respectivamente
iv. Para poner en ejercicio un poder ejercido por la constitución a cualquiera de
los órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que este
autorizado a elegir los medios que a su juicio fueren los mas conducentes
DIVISION DE PODERES EN LA CONSTITUCION
Ha adoptado el principio divisorio dando a cada órgano una función Artículos. 44,
87 y 108, designando composición, forma de elección o designación, duración de
mandatos, funcionamiento y atribuciones Artículos.75, 99, y 116 y 117.
Incompatibilidades Artículo 72 prohibición de recibir empleos.
Artículo 109 prohibición del Ejecutivo sobre causas judiciales.
Fallo de la Corte suprema de Justicia de la Nación 1853 fallo ―Ramón Ríos y otros‖.
Poderes divididos pero coordinados y que ejerzan control unos sobre otros.
352
Asignación a un poder funciones específicas de otro: Todos ejercen funciones

administrativas.
Poder Ejecutivo
Funciones de naturaleza legislativa:
1) Artículos. 99 incisos.
2 reglamenta la ley, Jefe de gabinete Artículos 100 inciso 2.
2) Participa en la formación de las leyes Artículos 99 inciso.

3, iniciativa 77, promulgación 78, y veto 83, desde la reforma dicta decretos de
necesidad y urgencia 99 inciso. 3 y reglamentos delegados 76
Funciones de índole jurisdiccional
Artículos 99 inciso 1 jefe supremo de la administración, potestad disciplinaria

pudiendo aplicar sanciones, resuelve recursos administrativos, indultar o
conmutar penas Artículos 99 inciso.
Poderes Legislativo y Judicial ejercen funciones administrativas:
(Consejo de la Magistratura) administración de recursos, organización,

contratación, régimen de empleados y funcionarios Artículos. 66 1ª parte, 75
incisos. 32, 113 y 114.
Poder Judicial:
Funciones de naturaleza legislativa: Consejo de la Magistratura Dictar normas

de superintendencia, dictando reglamentos Artículo 114.
Poder legislativo.
Controla al Ejecutivo patrimonial y financiero Auditoría General de la Nación

Artículo 85. Aprueba el presupuesto, y cuenta de inversión Artículo.75 inciso 8.
353
Requerir informes Artículos.71 y 100 incisos. 11, pedir informes por escrito.
Formar comisiones de investigación.
Considera los motivos de dimisión del presidente y vicepresidente Artículos 75

inciso 21. Autoriza a declarar la guerra Artículo 99 inciso 15.
Ausentarse del territorio Artículo 99 inciso 18.
Recibir informe del Jefe de Gabinete $ Artículo 101. Memoria detallada de

ministros Artículo104.
Destituir a funcionarios presidente vicepresidente Jefe de gabinete y demás

ministros
. Al Judicial
Establecer tribunales inferiores Artículos.75 inciso. 20 y 108. Crear y suprimir

empleos. Dicta legislación procesal tribunales federales Artículos.75 inciso. 30 y
32.
Senado interviene en acuerdos para designación Artículos. 99 inciso 4.
Destitución mediante juicio político Artículos 60.
Poder Ejecutivo control
Respecto al Poder Legislativo Convoca a sesiones extraordinarias Artículos.63

y 99 inciso 9.
Iniciativa Artículo 77.
Veto Artículos. 80 y 83. Reglamentar las leyes Artículo 99 inciso 2.
Decretos de necesidad y urgencia Artículo 99 inciso 3.
Delegación Artículo 76.
354
Respecto al Poder Judicial.
Designa con acuerdo del senado.
Poder Judicial
Revisar cuando sea solicitada la legalidad de los actos del poder ejecutivo y la
constitucionalidad de las leyes.
PROHIBICION DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS
Artículo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las

Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden
a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan
consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o
firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.
Poder legislativo
Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a la parte orgánica o

derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso, encabezando
la sección primera del título primero (gobierno federal) de la segunda parte
(autoridades de la nación con el rotulo del poder legislativo).
La palabra “poder” esta amentando a un “órgano” colegiado por que se compone

de varios individuos (diputados y senadores), y es órgano complejo porque cada
una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano.
Aceptando esta categoría decimos que:
355
A. Los actos del complejo que exigen competencia compartida de ambas

cámaras son actos complejos (el acto de cada cámara compone el acto
complejo del congreso); a esos actos, y a la competencia en cuyo ejercicio
se cumplen, los llamamos congresionales.
B. Los actos de cada cámara que no requieren la competencia compartida de
la otra son actos simples de la cámara que los cumple; por eso no pueden
denominarse a actos del congreso ni tienen naturaleza compleja.
Se le ha asignado al parlamento los siguientes roles:
 Legislar: la atribución estatal de dictar normas de conducta reguladora

de la vida social con alcance general y coactivo, parece ser la función
principal del congreso. En la etapa de formación de leyes encontramos
grandes intervenciones extraparlamentarias.
 Controlar: el cumplimiento de las leyes, la acción del gobierno y la
administración pública que de él depende con atribuciones propias y
por medio de órganos de control como La Auditoria General De La
Nación, defensor del pueblo, consejo de la magistratura, jurado de
enjuiciamiento de magistrados, ministerio publico. Ejerce control
parlamentario cuando otorga venias, pedidos de informes,
interpelaciones, investigaciones, voto de censura, art. 101; 100 inc. 9;
11
 Aprobar tratados internacionales o actos de gobierno: los parlamentos
intervienen en la aprobación de tratados internacionales que
concluyen, firman, ratifican y denuncian los gobiernos o el poder
ejecutivo. La reforma del '94 incorporó el art. 75 inc 22-24. Igualmente
es cierto del gobierno deben ser aprobados por el parlamento como
cuando el presidente se ausenta, contraer empréstitos, declaración de
guerra, etc.
 Intervenir en la designación, renuncia y remoción de funcionarios:
designar, proveer o prestase acuerdo en la designación o proponer la
356
designación o aceptar la renuncia o los motivos de la renuncia de

funcionarios. Igualmente el trámite del juicio político, de residencia es
otra facultad que ejercen con el objeto de hacer efectiva la
responsabilidad de los mandatarios.
 Investigar-encuestar-inspeccionar: permite a los legisladores
interiorizarse del funcionamiento del gobierno. La constitución de
comisiones investigadoras para estudiar algunas cuestiones es otras
de las prácticas propias del parlamento.
 Escenario de la oposición: es la característica de las democracias
pluralìsticas. El oficialismo es mayoritario y define la orientación
política y minoría que es la oposición, controla la acción
gubernamental obligando a dar razones políticas.
 Caja de resonancia de la opinión pública: cualquier circunstancia que
conmueva tiene su manifestación en las asambleas que por la forma
de elección de sus miembros, por el contacto de estos con los
electores y su carácter político,
 Representación y participación: en su composición los organismos
legislativos deben ser el reflejo de la sociedad que representan sin
dejar sector sin protagonismo y procurando que exista un equilibrio
entre sus componentes.
 Procurar: los legisladores en cuanto a representantes del pueblo son
procuradores de los electores y cumplen función de gestores de sus
interese especialmente de aquellos que viven en zonas apartadas o
más desamparados y necesitan un estado que los ampare.
 Mediar y concertar: entre bloques y grupos parlamentarios que
representen los partidos políticos o las coaliciones de partidos. Allí
donde se negocian y se terminan de procesar las contiendas de la
sociedad.
 Debatir: la democracia en un régimen donde prima el consenso, de allí
la necesidad de debate y la comunicación.
357
 Residencia de la clase política: en las asambleas los políticos se

profesionalizan, desarrollan la carrera y se capacitan.
ESTRUCTURA
Artículo 44- Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados

de la Nación y otra de Senadores de las provincias y de la Ciudad de
Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación.
Es un cuerpo colegiado, dividido en dos salas, existen sobradas razones

para sostener la bicameralidad, no solo por que otorga un tiempo para
una mayor reflexión, por la diversa edad de sus componentes,
denominándose Cámara joven a la de Diputados, y de madurez a la de
Senadores, sino por la estructura federal de nuestro país ya que en el
Senado radica la Representación de los estados federales, mientras que
en Diputados la del pueblo.
La Constitución Nacional ha contemplado la Integración de cada Cámara,

número de miembros, requisitos, elección, duración y renovación de
mandatos. En el Capítulo I Sección I del Título I de la Segunda Parte
desde los artículos 45 y siguientes lo hace respecto de Diputados de la
Nación. En el Capítulo II desde el artículo 54 en adelante lo hace respecto
al Senado.
A continuación en el Capítulo III la Constitución se refiere a

DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CÁMARAS. Lo hace desde el
Artículo 63 en adelante
FACULTADES PRIVATIVAS
En el funcionamiento de este órgano colegiado la carta magna,

respetando la representación de cada Cámara ha dispuesto facultades
privativas de cada una, a continuación detallamos algunas:
Artículo 52 Diputados acusa en juicio político
Artículo 59 y 60 Senadores es Cámara de juzgamiento en juicio político.
358
Artículo 99 inciso 4, 7 ,13 y 19 brindar acuerdo a la designación de

magistrados y funcionarios.
Artículo 61 declarar en estado de sitio
PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS
En protección del funcionamiento del poder la Constitución ha dispuesto.

PRIVILEGIOS COLECTIVOS
Artículo 64: Cada Cámara es juez de elecciones derechos y títulos.
Artículo 66: Cada Cámara dicta su reglamento interno.
Artículo 66: poder disciplinario.
Artículo 71: informes de los ministros .
Artículo 101 control sobre el Jefe de Gabinete de ministros.
Por medio de una moción de censura con mayoría absoluta de la totalidad

de los miembros de cualquiera de las Cámaras y puede ser removido por
el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.
Artículo 106: pueden los Ministros concurrir a las Cámaras.
INDIVIDUALES
Artículo 68: exención de pena, ningún miembro del Congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones.
Artículo 69: exención de arresto.
Artículo 70 exención de proceso
También se han dispuesto una serie de Incompatibilidades con el fin de

garantizar la independencia y funcionamiento del poder, como los
contenidos en los artículos. 72, 73, 105.
DERECHO PARLAMENTARIO Conjunto de normas que regulan el

funcionamiento y organización del Poder Legislativo de la Nación.
359
SESIONES
Artículo 63 sesiones ordinarias 1 marzo hasta 30 noviembre, prórroga y

extraordinarias.
Quórum Artículo. 65 mayoría absoluta, más de la mitad, y las decisiones

se toman por mayoría absoluta Artículo 65 simultaneidad de sesiones.
Forma parte del derecho parlamentario la tarea parlamentaria en general,
la gestión en comisiones y e n los bloques legislativos
ASAMBLEAS PARLAMENTARIA:
Artículo 99 inc.8 apertura de las sesiones por parte del Presidente
Artículo 75 inc.21 admitir o desechar los motivos de dimisión del

presidente y vice.
Artículo 93 Juramento presidencial
Ley 20.972 de acefalía quórum de 2/3 de los miembros de cada cámara

Artículo 97 y 98 Proclamación del presidente y vice electos.
ATRIBUCIONES DEL PODER LEGISLATIVO
Sin lugar a dudas es la tarea legislativa la más importante en manos del

Congreso, allí radica su rol en la función gubernativa y de organización
de la convivencia social. La Constitución Nacional ha dispuesto en el
Capitulo V de la Formación y sanción de las leyes, un procedimiento con
intervención del Poder Ejecutivo y de ambas Cámaras, que ha sido
simplificado sustancialmente en la Reforma de 1994, remitimos entonces
a los artículos 77 y siguientes.
La doctrina a los fines de un mejor estudio ha elaborado diversas

clasificaciones sobre las atribuciones del Congreso, al respecto
rescatamos la que distingue entre las expresamente consagradas en el
artículo 75 de la Constitución Nacional, y las que surgen de los poderes
implícitos en virtud de las cuales toda atribución no expresamente
360
consagrada en uno de los poderes del gobierno federal debe ser

comprendido como atribución del Senado Artículo 75 inciso 32
32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos
por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
Sobre las demás atribuciones están contenidas en los restantes incisos

del artículo 75, algunas de las cuales han sido objeto de especial
desarrollo en los temas precedentes, por lo que remitimos a la lectura de
cada inciso en particular.
ORGANOS AUXILIARES Y DE CONTROL VINCULADOS AL PODER

LEGISLATIVO
Incluidos por la reforma constitucional de 1994
Capítulo Sexto
De la Auditoria General de la Nación
Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus

aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una
atribución propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y

situación general de la Administración Pública estarán sustentados en los
dictámenes de la Auditoria General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía

funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su
creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría
absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente de organismo
será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor
número de legisladores en el Congreso.
361
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la

actividad de la Administración Pública centralizada y descentralizada,
cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones
que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de
aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los
fondos públicos.
La ley reglamentaria se dictó bajo el número 24156 dentro de la

Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público
Nacional
Capítulo Séptimo
Del Defensor del Pueblo
Artículo 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente

instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena
autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su
misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás
derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes,
ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del
ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo
tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con
el voto de las dos terceras partes de miembros presentes de cada una de
las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores.
Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por
una sola vez. La organización y funcionamiento de esta institución serán
regulados por una ley especial.
Reglado por ley Nº 24.284
PODER EJECUTIVO
Se adopta en nuestro sistema como poder unipersonal, solo lo ejerce el

Presidente de la Nación
362
Artículo 87: El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un

ciudadano con el título de “Presidente de la Nación”
El vicepresidente que lo acompaña en la fórmula electoral forma parte del

poder Legislativo como presidente de la Cámara de Senadores. Pero es
un extra poder.-
Algunos miembros de la doctrina han sostenido al Poder Ejecutivo como

colegiado toda vez que sus actos exigen el refrendo ministerial, pero el
hecho que los ministros sean designados y removidos por el Presidente
de la Nación sin necesidad de fundamento alguno, terminan por destruir
estas teorías La constitución de la Nación en sus artículos 88, 89, 90, 91,
92 Y 93 ha regulado lo atinente a acefalía, requisitos, mandato, sueldo, y
juramento sucesivamente, a cuya lectura remitimos. Solo cabe señalar
que toda regulación del Poder Ejecutivo ha sufrido sustanciales
modificaciones en la reforma de 1994, tendientes a atenuar el hiper-
presidencialismo, sobre lo que nos explayamos al tratar la temática
oportunamente.
Requisitos:
Artículo 89.- Para ser elegido Presidente o vicepresidente de la Nación,

se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano
nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades
exigidas para ser elegido senador.
Artículo 55.- Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de
treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de
una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y
ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia
inmediata en ella.
Cabe decir que:
-la edad es de 30 años
363
-la ciudadanía de 6 años no se aplica al presidente, si este nació en el

país, porque la posee de nacimiento. Tampoco rige para el extranjero
como hijo de ciudadano nativo puede ser elegido conforme el art, 89
-tampoco aplica haber nacido en la provincia que lo elige o tener dos años
de residencia inmediata en ella, por que el presidente no es elegido por
provincia alguna.
-la renta de dos mil pesos fuertes-o un ingreso equivalente – pudo tener
importancia en la época de la constitución histórica.
DURACION
Artículo 90.- El Presidente y vicepresidente duran en sus funciones el

término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse
recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o
se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de
ambos cargos, sino con el intervalo de un período.
Artículo 91.- El Presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día

en que expira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo
haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde.
ATRIBUCIONES: Nos remitimos al art. 99 CN
ELECCION DE PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE
Es interesante advertir como a los fines de la elección de presidente y

vice de manera indirecta, se pasó a un sistema de elección directa por
voto popular y a doble vuelta electoral. El artículo 94 enuncia el principio
general mientras que el artículo 97 y 98 se explayan sobre las dos únicas
excepciones a la realización de la segunda vuelta
Artículo 94.- El presidente y el vicepresidente de la Nación serán

elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece
esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito
único.
364
Artículo 97.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera

vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos
afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados
como presidente y vicepresidente de la Nación.
Artículo 98.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera

vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos
afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia
mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos
afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número
de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y
vicepresidente de la Nación.
FUNCIONES
El Presidente, a pesar de haber delegado por la Constitución reformada,

atribuciones en la figura del Jefe de Gabinete, aún conserva las
tradicionales cuatro jefaturas, a saber, Jefe de Estado, responsable
político de la administración general del país, jefe del gobierno y de las
Fuerzas Armadas.
Podemos ver sus atribuciones y funciones en el artículo 99 con sus 20

incisos.
El Jefe de Gabinete de Ministros, figura nueva, se incorpora en el

artículo 100 en que se dispone su designación, remoción, y funciones Con
su imagen se pretendió crear una suerte de fusible del sistema político
para momentos de crisis, sin embargo su figura se ve opacada hasta la
fecha por el excesivo protagonismo del Presidente de la Nación.
Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros

secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley
especial, tendrá a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y
365
refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma,

sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el

Congreso de la Nación, le corresponde:
1. Ejercer la administración general del país.
2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las
facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el
presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo
al cual el acto o reglamento se refiera.
3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración,

excepto los que correspondan al presidente.
4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la

Nación y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le
indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por
su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia.
5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros,

presidiéndolas en caso de ausencia del presidente.
6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto

nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del
Poder Ejecutivo.
7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto

nacional.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que

dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la
convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente
que promuevan la iniciativa legislativa.
366
9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero

no votar.
10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso,
presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del
estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos
departamentos.
11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que

cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.
12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el

Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral
Permanente.
13. Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de

necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes.
Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos
decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.
El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente

otro ministerio.
Artículo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso

al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras,
para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en
el Artículo 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una
moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto
de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.
A ese capítulo debemos agregar la figura de los Ministros que forman el

Gabinete nacional a quienes la Constitución se refiere desde el
artículo102 en adelante.
367
Artículo 102.- Cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y

solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
Artículo 103.- Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso,

tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico
y administrativo de sus respectivos departamentos.
Artículo 104.- Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los
ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de
la Nación en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos.
Artículo 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión

de sus empleos de ministros.
Artículo 106.- Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso
y tomar parte en sus debates, pero no votar.
Artículo 107.- Gozarán por sus servicios de un sueldo establecido por la

ley, que no podrá ser aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los
que se hallen en ejercicio.
PODER JUDICIAL
Al iniciar el estudio de este tema no debemos olvidar la estructura federal

de nuestro país y el mandato que el artículo impone a las provincias para
organizar su administración de justicia, por lo que conviven dos ámbitos
uno el de la justicia federal y otro el de la justicia provincial u ordinaria.
El poder judicial, que integra el gobierno federal, también es un “poder

político” porque ejerce una función de estado.
Organización del Poder Judicial.
El poder judicial se compone de varios órganos. Jueces y tribunales de

múltiples instancias, mas el consejo de magistratura y el jurado de
enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que corona en el órgano
368
máximo y supremo, que es cabeza del poder judicial: la CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA.
La cabeza del Poder Judicial está en la Corte Suprema de Justicia de la

Nación
Artículo 108.- El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte
Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el
Congreso estableciere en el territorio de la Nación.
Articulo 75 inc. 20. - Establecer tribunales inferiores a la Corte

Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar
pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.
El poder judicial de la nación ante la necesidad de descentralizar el

servicio de justicia es un poder multiorganico y el único extendido en todo
el territorio del país a diferencia de los otros dos poderes que se
centralizan en la capital federal y que es el único tribunal que la CN ha
establecido de modo definitivo es CSJN como cabeza del poder
delegando al Congreso la creación de los demás tribunales.
El poder judicial está integrado por:
 CSJN: integrada por 9 jueces y ante ella actúa el procurador

general de la nación y los procuradores fiscales de CSJN tiene su
asiento en la capital federal y designara su presidente.
Conoce:
-originaria y exclusivamente en los casos 116 y 117 de la CN.
-Por recurso extraordinario art. 14 ley 48
-recursos de revisión.
-recursos directos por apelación denegada
369
-recurso de queja por retardo de justicia en contra de las cámaras

nacionales de apelación.
-recursos de apelación ordinaria de sentencias definitivas de las cámaras

de apelación en la causa en que la nación sea parte.
-de las cuestiones de competencia de jueces y tribunales del país que no

tengan órgano jerárquico superior que las resuelva.
 Cámara nacional de casación penal: integrada por 13 jueces y 4

salas, tiene competencia en toda la republica considerada una sola
jurisdicción, en razón de materia está determinada su competencia
en el CPPC Y las leyes de manera especial a través del recurso de
casación por inobservancia o errónea aplicación de la ley
sustantiva o inobservancia de las leyes procesales penales que se
ventilen frente a la jurisdicción nacional.
 Cámara Federales de Apelación: son tribunales de alzada

respecto de las sentencias dictadas por jueces federales de 1ª
Inst. según el CPCN Y CPPN.
 Tribunales orales en materia Penal: Integrados por tres jueces.
 Jueces federales de primera instancia:
Juzgados federales
La jurisdicción es aquella función del poder del estado que ejercida por
órganos públicos especializados actúa la voluntad de la ley mediante la
dilucidación de controversias jurídicas que le son sometidas como en la
represión de delitos y ejecución de resoluciones.
Puede ser:
370
Competencia federal en razón de materia: atiende a la sustancia de la

cuestión, a la naturaleza litigiosa y a la ley aplicable. Eje. : Puntos regidos
por la CN.
En relación a las personas: actuando como actor o demandado. Eje. : La

nación sea parte.
En razón al lugar: ya sea que el territorio es federal, que los

establecimientos son de utilidad nacional.
La competencia federal está en el art. En el art. 116 y 117 de la CN.
CARACTERES:
La competencia federal es constitucional. Es una porción de los poderes

delegados que las provincias no delegaron a la nación., podrá ser
reglamentada por el congreso pero no podrán modificarla en sustancia.
Es de orden público
Es contenciosa.
E limitada y de excepción.
Es, privativa y excluyente.
Es inalterable.
Designación y remoción de los Jueces Federales
En la tríada de poderes se ha pretendido dotar de toda independencia al

Poder Judicial, tanto como garantía republicana como por imperio de la
defensa de los derechos del hombre. Es imprescindible garantizar
entonces la permanencia en el cargo:
Artículo 110.- Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales

inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena
conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que
371
determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna,

mientras permaneciesen en sus funciones.
Artículo 115.- Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán

removidos por las causales expresadas en el Artículo 53, por un jurado
de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de
la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al

acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez

suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la
decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado
el fallo.
En la ley especial a que se refiere el Artículo 114, se determinará la

integración y procedimiento de este jurado.
Como así también se garantiza la intangibilidad de sus remuneraciones.
Los requisitos para integrar la Corte o prestar funciones como jueces

inferiores del Poder Judicial fueron dispuestos en el Artículo 111. A su vez
el artículo 112 ha previsto el juramento de sus miembros
A los fines de la integración de la Corte es aplicable el artículo 99 inciso

4 es decir se designa a sus miembros por parte del Presidente con
acuerdo del Senado en sesión pública. Es dable destacar que por decreto
Nª 222 del año 2003, por el que el presidente limita sus atribuciones a la
hora de proponer un nuevo miembro para completar vacante en la Corte
suprema de Justicia de la Nación. Instaura un procedimiento público con
participación ciudadana, previo publicación y conocimiento del candidato
propuesto, procedimiento que se lleva frente al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y luego es remitido al Senado de la Al mismo tiempo
372
por ley Nº 26183 del 29 de Noviembre de 2006 se modifica el número de

miembros de la Corte, determinándose en cinco y reglándose su
funcionamiento hasta que este número definitivamente se alcance.
Garantías de independencia del P. judicial
 El derecho constitucional del ha ordenado los órganos judiciales en

forma permanente mediante el establecimiento de los tribunales de
justicia y la eliminación de los tribunales de excepción, especiales o
ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina “JUECES
NATURALES”.
 El estado reivindica para sí en forma privativa la función de administrar
justicia. Esta abolida la justicia privada, porque hay un interés público
y legitimo en que los individuos resuelvan sus conflictos y pretensiones
dentro de la esfera del poder estatal.
 La función de administrar justicia que se le asigna a los órganos
judiciales excluye también totalmente su arrogación y ejercicio por el
órgano ejecutivo y legislativo.
 No se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones
externas, ni las instrucciones acerca del modo de ejercer la función.
Solo las leyes y la constitución imponen obligaciones a los jueces.
 El juez –tanto de jurisdicción federal como local- tienen estabilidad en
su cargo; ello quiere decir que es inamovible – si no siempre
vitaliciamente, si durante el periodo para el cual ha sido designado- .
de este modo, la destitución solo procede a titulo de excepción de
acuerdo a un procedimiento también especial – eje. : enjuiciamiento.
 El ejercicio de la función judicial apareja incompatibilidades casi
totales con toda otra actividad.
A los fines de dotar de mayor independencia al Poder Judicial la reforma
de 1994 creó un nuevo órgano el Consejo de la Magistratura (ver ley
24937) incorporado en el
373
Artículo 114.- El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley

especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los
magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el

equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultante de la
elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados
de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del
ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las

magistraturas inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los

magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a

la administración de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en

su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos

aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los
jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.
Este órgano se reglamento por ley Nº 24937 y su composición se

modificó luego por ley 26.080 dando mayoría al oficialismo político con lo
que se desvirtuó de alguna manera el objetivo de su nacimiento.
ATRIBUCIONES
374
Lo Referente a atribuciones de la Corte y Demás tribunales inferiores se

regula con los artículos 116 y siguientes de la Constitución de la Nación
Ministerio Público
La reforma constitucional también incorporó como órgano extra poder al

Ministerio Público Fiscal Nación órgano que presta acuerdo previo
permitir también la participación ciudadana
Artículo 120.- El ministerio Público es un órgano independiente con

autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los
intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás
autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor

general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de

remuneraciones.
Reglamentado a posterioridad por ley Nº 24946 Ley Orgánica del

Ministerio Público Fiscal. Ver ley.
Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados
CAPITULO I
Organización
ARTICULO 21. — Competencia. El juzgamiento de los jueces titulares,

subrogantes y jubilados convocados de acuerdo al artículo 16 de la ley
24.018 de los tribunales inferiores de la Nación estará a cargo del Jurado
de Enjuiciamiento de los Magistrados según lo prescripto por el artículo
115 de la Constitución Nacional.
(Artículo sustituido por art. 15 de la Ley N° 26.855 B.O. 27/5/2013.
375
Vigencia: desde el día de su publicación. A partir de la fecha de la entrada

en vigencia de la presente ley quedarán sin efecto todas las disposiciones
legales y reglamentarias que se opongan a su cumplimiento y que
importen un detrimento de la administración del Poder Judicial por el
Consejo de la Magistratura de la Nación, según el alcance de la ley de
referencia.)
ARTICULO 22. — Integración. Incompatibilidades e inmunidades. El

Jurado de Enjuiciamiento estará integrado por siete miembros de acuerdo
a la siguiente composición:
1.- Dos jueces que serán: de cámara, debiendo uno pertenecer al fuero
federal del interior de la República y otro a la Capital Federal. A tal efecto,
se confeccionarán dos listas, una con todos los camaristas federales del
interior del país y otra con los de la Capital Federal.
2.- Cuatro legisladores, dos por la Cámara de Senadores y dos por la

Cámara de Diputados de la Nación, debiendo efectuarse dos listas por
Cámara, una con los representantes de la mayoría y la otra con los de la
primera minoría.
3.- Un abogado de la matrícula federal, debiendo confeccionarse una lista

con todos los abogados matriculados en el Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal y en las Cámaras Federales del interior del país que
reúnan los requisitos para ser elegidos jueces de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
Todos los miembros serán elegidos por sorteo semestral público a

realizarse en los meses de diciembre y julio de cada año, entre las listas
de representantes de cada estamento. Por cada miembro titular se elegirá
un suplente, por igual procedimiento, para reemplazarlo en caso de
renuncia, impedimento, ausencia, remoción o fallecimiento.
Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento estarán sujetos a las

incompatibilidades e inmunidades que rigen para sus calidades
376
funcionales. El miembro elegido en representación de los abogados

estará sujeto a las mismas inmunidades e incompatibilidades que rigen
para los jueces.
(Artículo sustituido por art. 14 de la Ley N° 26.080 B.O. 27/2/2006).
ARTICULO 23. — Constitución y carácter del desempeño. Duración.

Elección de autoridades. El Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados
entrará en funciones ante la convocatoria del plenario del Consejo de la
Magistratura y designará entre sus miembros a su presidente. La calidad
de miembro del jurado no será incompatible con el ejercicio del cargo o
profesión en virtud del cual fue nombrado.
Durarán en sus cargos mientras se encuentren en trámite los

juzgamientos de los magistrados que les hayan sido encomendados y
sólo con relación a éstos. Los miembros elegidos por su calidad
institucional de jueces, legisladores o por su condición de abogados
inscriptos en la matrícula federal, cesarán en sus cargos si se alterasen
las calidades en función de las cuales fueron seleccionados, debiendo ser
reemplazados por sus suplentes o por los nuevos representantes que
designen los cuerpos que los eligieron para completar el mandato
respectivo.
El desempeño de las funciones será considerado una carga pública.

Ninguna persona podrá integrar el Jurado de Enjuiciamiento de los
magistrados en más de una oportunidad. Los jueces de cámara y los
legisladores no podrán ser nuevamente miembros de este cuerpo, hasta
tanto lo hayan integrado el resto de sus pares, en los términos previstos
en el artículo 22 de esta ley.
(Artículo sustituido por art. 15 de la Ley N° 26.080 B.O. 27/2/2006).
ARTICULO 24. — Remoción. Los miembros del Jurado de

Enjuiciamiento, representantes de los jueces y de los abogados de la
matrícula federal podrán ser removidos de sus cargos por el voto de las
377
tres cuartas partes del total de los miembros del cuerpo, mediante un
procedimiento que asegure el derecho de defensa del acusado, cuando
incurrieran en mal desempeño o en la comisión de un delito, durante el
ejercicio de sus funciones.
Por igual mayoría podrá recomendar la remoción de los representantes

del Congreso, a cada una de las Cámaras, según corresponda. En
ninguno de estos procedimientos, el acusado podrá votar.
(Artículo sustituido por art. 16 de la Ley N° 26.855 B.O. 27/5/2013.

Vigencia: desde el día de su publicación. A partir de la fecha de la entrada
en vigencia de la presente ley quedarán sin efecto todas las disposiciones
legales y reglamentarias que se opongan a su cumplimiento y que
importen un detrimento de la administración del Poder Judicial por el
Consejo de la Magistratura de la Nación, según el alcance de la ley de
referencia.)
CAPITULO II
Procedimiento
ARTICULO 25. — Disposiciones generales. El procedimiento ante el

Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados será oral y público y deberá
asegurar el derecho de defensa del acusado. El fallo que decida la
destitución deberá emitirse con mayoría de dos tercios de sus miembros.
Causales de remoción. Se considerarán causales de remoción de los

jueces de los tribunales inferiores de la Nación, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, el mal desempeño,
la comisión de delito en el ejercicio de sus funciones y los crímenes
comunes. Entre otras, se considerarán causales de mal desempeño las
siguientes:
1. El desconocimiento inexcusable del derecho.
378
2. El incumplimiento reiterado de la Constitución Nacional, normas legales

o reglamentarias.
3. La negligencia grave en el ejercicio del cargo.
4. La realización de actos de manifiesta arbitrariedad en el ejercicio de

sus funciones.
5. Los graves desórdenes de conducta personales.
6. El abandono de sus funciones.
7. La aplicación reiterada de sanciones disciplinarias.
8. La incapacidad física o psíquica sobreviniente para ejercer el cargo. En

este caso, no se producirá la pérdida de beneficios previsionales
ARTICULO 26. — Sustanciación. El procedimiento para la acusación y
para el juicio será regulado por las siguientes disposiciones:
1. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento deberán excusarse y

podrán ser recusados por las causales previstas en el Código Procesal
Penal de la Nación. La recusación será resuelta por el Jurado de
Enjuiciamiento, por el voto de la mayoría de sus miembros y será
irrecurrible.
2. El procedimiento se iniciará con la presentación de la acusación

formulada por el plenario del Consejo de la Magistratura, previo dictamen
de la Comisión de Disciplina y Acusación, de la que se le correrá traslado
al magistrado acusado por el término de diez días.
3. Contestado el traslado se abrirá la causa a prueba por el término de

treinta días, plazo que podrá ser prorrogado por un plazo no superior a
quince días, por disposición de la mayoría del jurado, ante petición
expresa y fundada.
4. Ambas partes podrán ofrecer todos los medios de prueba que

contempla el Código Procesal Penal de la Nación, bajo las condiciones y
379
límites allí establecidos, pudiendo ser desestimadas —por resoluciones

fundadas— aquellas que se consideren inconducentes o meramente
dilatorias.
5. Todas las audiencias serán orales y públicas y sólo podrán ser

interrumpidas o suspendidas cuando circunstancias extraordinarias o
imprevisibles lo hicieran necesario.
6. Concluida la producción de la prueba o vencido el plazo respectivo, el

representante del Consejo de la Magistratura y el magistrado acusado o
su representante, producirán en forma oral el informe final en el plazo que
al efecto se les fije, el que no podrá exceder de treinta días. En primer
lugar lo hará el representante del Consejo de la Magistratura e
inmediatamente después lo hará el acusado o su representante.
7. Producidos ambos informes finales, el Jurado de Enjuiciamiento se

reunirá para deliberar debiendo resolver en un plazo no superior a veinte
días.
8. Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal

Penal de la Nación, en tanto no contradigan las disposiciones de la
presente o los reglamentos que se dicten.
ARTICULO 27. Aclaratoria. Contra el fallo sólo procederá el pedido de

aclaratoria, el que deberá interponerse ante el jurado dentro de los tres
(3) días de notificado.
380
381
CONTRATOS
CONCEPTO
El contrato es como primer concepto un acto jurídico, diría más específicamente, es

el modelo prototípico del acto jurídico, por ello le son aplicable todas las
disposiciones del AJ.
En el nuevo código civil consagra a los contratos como acto jurídico bilateral y
patrimonial por excelencia.
El Contrato es una especie de acto jurídico y regla exclusivamente de un modo

inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales que son propias del
derecho creditorio.
El Código Civil y Comercial define al contrato como:
“el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”.
Supone, entonces, que debe haber:
 por lo menos, dos centros de intereses,

 un acuerdo sobre una declaración de voluntad común (y no una mera
coincidencia de voluntad),

 que se exteriorice a través de la manifestación del consentimiento.
El contrato es un acto jurídico, por ello tenemos que tener presente entonces cuales
son los elementos del AJ
382
Definición del AJ: Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, CREAR, MODIFICAR,
TRANSFERIR, CONSERVAR O ANIQUILAR DERECHOS.
1- ES UN ACTO VOLUNTARIO: auto determinación de los sujetos para que

gobiernen por si mismos sus propios intereses. ES UNA EXPRESION CONCRETA
DE TAL VOLUNTAD. Es necesario que la voluntad sea exteriorizada pero a su vez
debe guardar una relación de correspondencia con la voluntad interna del sujeto.
2- ES LICITO: no contrario a le ley, orden público o la buenas costumbres.
3- DIRECCION DE LA VOLUNTAD MANIFESTADA: el acto jurídico tiene como fin

inmediato producir consecuencias jurídicas: crear, modificar, transferir conservar o
aniquilar derechos.
La doctrina se ha dividido al interpretar dicha definición:
La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurídicos bilaterales
patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir,
extinguir) y cualquiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan
(personales, reales, intelectuales). Tesis que comparte la catedra.-
La tesis restrictiva circunscribe el uso del término a los negocios bilaterales

creadores de obligaciones, denominando a los demás "convenciones".
Las tesis intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos
del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al campo
obligacional, en tanto que otra, circunscribiéndolo, también, al campo obligacional,
da un paso más hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos.
Ubicación de los Contratos
Nuestro Código regula el contrato en el Libro III (“Derechos personales”), Título II

(“Contratos en general”). Además, establece otros dos títulos: Título III (“Contratos
de consumos”) y Título IV (“Contratos en particular”).
Elementos constitutivos o requisitos de su existencia
383
1) Pluralidad de partes
2) Consentimiento
3) Contenido
1) PLURALIDAD DE PARTES:
A) VARIAS PERSONAS o PLURALIDAD DE PARTES: se vincula con una

clasificación fundamental de los actos jurídicos: la que distingue en unilaterales y
bilaterales según que en su formación intervenga la voluntad de una sola o de dos
o mas partes.
EL CONTRATO ES UN ACTO JURIDICO BILATERAL por lo tanto solo puede

haber contrato cuando en la celebración del acto intervienen dos o más partes. Y
para tener en cuenta el contrato formado por dos o más partes puede ser como
veremos más adelante unilateral o bilateral pero no dependiendo de las partes que
lo forman sino OBLIGACIONES, si son obligaciones o prestaciones reciprocas O
NO, ósea si solo una de las partes queda obligada es UNILATERAL en cambio sí
hay reciprocidad desde un comienzo es BILATERAL.
CONSENTIMIENTO:
Que debe estar dirigido a la creación modificación, extinción y tranferir derechos.
Cuando hablamos del consentimiento nos estamos refiriendo a tres cosas:
1. la voluntad interna de cada uno de los integrantes

2. la declaración de esa voluntad.
3. Y por ultimo la zona de coincidencia entre las voluntades declaradas, que
constituye la declaración de voluntad común o intensión comun que
constituye el CONSENTIMEINTO CONTRACTUAL.-
Presupuestos- Requisitos De Validez Del Contrato
384
Sin embargo la nocion de contratos no estaría plenamente descripta sino se atiende

a los aspectos del consentimiento en si mismo y a otros elementos.
Junto con los elementos de existencia existen otros requisitos que si bien son
EXTRINSECOS al negocio, en cuanto no integran su esencia deben formar parte
de la situación INICIAL de hecho para que un contrato o acto jurídico pueda ser
eficaz y no resultar inválido. Por ese motivo se los denomina requisitos de VALIDEZ.
Para comenzar el consentimiento requiere de una capacidad de las partes, siendo

esta un presupuesto de la VALIDEZ del contrato, ese consentimiento tiene que
exteriorizarse a través de una manifestación de voluntad que se da por signos
inequivos, oral y por escrito, excepcionalmente po el silencio que estará sujeta a
una forma establecida en la ley o por las partes. pero en general es bueno saber
que la la mayoría de la doctrina argentina como lo dice Rivera no considera a la
forma como un elemento del contrato.
De todas manera se considera elemento del contrato entonces a la:
- LA CAPACIDAD: en relación a las partes.
- LA AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: en relación al consentimiento.
- LA IDONEIDAD DEL OBJETO: ateniente al contenido.
- LA LEGITIMACION: en lo tocante a la situación de las s partes con referencia al

objeto.
LA CAUSA: fin que la partes quieren por ello celebra este acto específicamente.
Según una clasificación tradicional deben distinguirse 3 elementos
- Esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato en general o un tipo específico
no puede existir. Si hablamos de los contratos en general son los requisitos de
EXISTENCIA. En cuanto a cada figura los elementos varían: en la compraventa será
el precio y la cosa.
385
- Naturales: son las consecuencias que se derivan de la naturaleza jurídica de un

determinado contrato de modo que se dan de PLENO DERECHO sin necesidad de
una manifestación expresa de las partes. Pero ellas pueden EXCLUIRLOS O
MODIFICARLOS siempre expresamente. Xej: garantía de evicción, vicios
redhibitorios
- Accidentales: son aquellas que existen únicamente si son incorporados en forma

expresa por las partes de común acuerdo xej: cargo, plazo condición.
La clasificación de los requisitos según Lopez Zavalía
Realiza una enumeración de los elementos diferenciando entre la doctrina clásica

y la contemporánea.
La doctrina clásica trata los requisitos bajo el nombre de ELEMENTOS y se refiere

a la clasificación vista anteriormente (natural, esencial y accidental).
La doctrina contemporánea distingue tres categorías:
a) presupuestos: son requisitos que influyendo en el contrato son extrínsecos y

anteriores a el. Existen independientemente del contrato, son predicables de alguien
o de algo aunque ningún contrato se haya concluido y luego de el, subsisten para
cualquier otra negociación.
- APTITUD DEL SUJETO
- IDONEIDAD DEL OBJETO
- LEGITIMACION
B) elementos: son constitutivos o estructurales a diferencia de los presupuestos,

estos son INTRINSECOS al contrato. Dentro de ellos encontramos a los
FORMALES ( voluntad y forma) y los SUSTANCIALES ( el contenido)
C) circunstancias: son aquellas que se valoran a posteriori del contrato e influyen

en su destino. SIEMPRE son extrínsecas. Son:
- el tiempo
386
- lugar
- cumplimiento de una condición.
EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
El artículo 958 del código consagra aspectos esenciales de la denominada libertad

contractual causada en la autonomía de la voluntad esto es: libertad de contratar o
no y facultad de la partes de configurar el contrato.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
El principio de la autonia de la voluntad es uno de los pilares sobre el que se edifico

el monumento de la codificación; su fundamento constitucional reposa en el art. 19
de la CN y su protección se consagra en el art. 17 de la misma. En el plano
contractual recae en dos libertades
funadmentales :
LIBERTAD DE CONTRATAR
Ya que nadie está obligado a contratar sino cuando él lo desee y la libre elección de
la persona con quien contratar, la segunda la libertad de configuración de los
contenidos del contrato.
Se sostiene que la autonomía negocial es la facultad de los particulares de regir y

gobernar sus intereses mediante manifestaciones de voluntad adecuadamente
expresadas.
Esta autonomía se manifiesta en el ámbito contractual en su expresión mas amplia

pues a las partes no solo se les permite CREAR esos vínculos recíprocos que el
contrato supone sino que también se les RECONOCE la facultad de reglas su
contenido.
387
Esta potestad de los CONTRATANTES recibe el nombre de AUTONOMIA DE LA

VOLUNTAD.
La autonomía de la voluntad se traduce en una libertad que compete a las partes

para regir sus intereses ( las partes son libres para contratar haciéndolo cuando
quieran y con quien quieran)
Normas Imperativas
En ciertos casos la ley prohíbe la celebración de actos de un determinado contenido

e impone que estos deben ajustarse a ciertas condiciones lo que significa
PROHIBIR aquellos que lo contravienen.
Tal prohibición se hace
- EN FORMA EXPLICITA: XEJ casos en el que tutor esta imposibilitado de actuar y

lo determina la ley.
- LA PROHIBICION RESULTA DE TERMINOS EQUIVALENTES: xej los padres no

pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad.
- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD DEL ACTO EN FORMA EXPLICITA: xej en

los casos en que la forma del instrumento publico fuese exclusivamente ordenada
la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba y el acto seria nulo.
- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD POR TERMINOS EQUIVALENTES “ son de

ningún valor” o “no será valida”
También la ley puede establecer de modo imperativo ciertos derechos a favor de la

parte mas débil del contrato que no pueden ser enervados por pactos en contrario
LIMITES
Orden Publico
Entendido en un sentido amplio es comprensivo de las disposiciones que los

particulares no pueden derogar con sus actos jurídicos. El orden publico se
388
identificaría con ese elenco de normas imperativas debiendo incluirse además las
que se vinculan con las buenas costumbres.
Orden Publico Y Norma Imperativa
El dato exterior de que una disposición legal no puede ser derogada por la voluntad
de las partes y constituye un limite a la autonomía de estos no es suficiente para
concluir que esa norma comprometa al orden publico.
El orden publico es un conjunto de principios subyacentes que en caso de existir

en un supuesto determinado sirven de RAZON O MOTIVO a la imperatividad de
una disposición legal sin que se confunda con ella
En tal caso la disposición de que se trate reviste un carácter de orden publico
El Orden Publico Y Las Buenas Costumbres
También son principios básicos que comprometen valores humanos fundamentales,

los relativos a las buenas costumbres.
En consecuencia las normas que tutelan la moral social participaría de esta índole
de orden publico en sentido amplio.
La noción de orden publico en sentido propio tiene raigambre jurídica y abarca

principios fundamentales del ordenamiento jurídico, político y económico
Estos principios que configuran al orden publico se refieren al derecho publico

constitucional del estado. También atienen alas instituciones de derecho privado:
personalidad, familia, orden sucesorio, régimen de bienes.
Las Buenas Costumbres
Como limite de la autonomía de la voluntad no se autorizan actos contrarios a las

buenas costumbres; estas se identifican con la moral.
Se trata de impedir que la autonomía en especial la libertad contractual sea puesta

en servicio de lo inmoral
389
Debe entenderse por MORAL a las valoraciones éticas predominantes en el medio

social en un momento determinado. No se trata de una ética particular religiosa o
filosófica sino de normas morales reconocidas en la conciencia social de la época.
La inmoralidad del contenido y de los fines del contrato
Un contrato puede ser inmoral por su mismo contenido con independencia de los
fines que persiguen las partes, cuando en la REGLAMENTACION de intereses que
constituye su sustancia revela esa inmoralidad; por ejemplo los contratos en que
una de las partes se obliga a no casarse.`
Pero un contrato que es licito por su contenido u objeto puede también reputarse
inmoral por sus fines. Por ejemplo una donación que una de las partes hace a la
otra con el fin de constituir el precio para prolongar una unión concubinaria.
FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO
De conformidad con lo expuesto en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código

Civil y Comercial de la Nación” (2012), se incorporaron algunos principios jurídicos
aplicables en la materia, que constituyen la base sobre la cual se asienta la noción
dogmática y que son los siguientes: libertad de las partes [énfasis agregado] para
celebrar y configurar el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la
ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”. Existe, primariamente, la
libertad de conclusión o libertad de contratar, y se trata de la posibilidad ofrecida a
cada persona de contratar o no contratar, y de elegir con quién hacerlo.
norma consagra el principio de la autonomía de la voluntad, aunque con ciertos

límites. López de Zavalía (1997) define a este principio en términos de poder; afirma
que la autonomía privada es el poder que compete a los particulares para crear
normas jurídicas. No es común a los contratos, sino a todos los negocios jurídicos,
siendo la expresión autonomía de la voluntad producto o fruto de una pasajera
concepción histórica.
390
Contrato entre particulares, celebrado por vía de adhesión y de consumo.
CONTRATO DE ADHESION
Art. 984: aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas
generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que
el adherente haya participado en su redacción
ESTE CONTRATO Aparecía en la ley 24240 de la protección al consumidor no en
el código derogado. La necesidad de comercialización masiva de servicios y bienes
es una realidad diferente a la figura clásica fundada en la igualdad de la jurídica del
contrato clásico.
La celebración de actos jurídicos en donde no hay ninguna negociación, es donde

se celebra entre una maquina u ordenadores, la enorme diferencia de poder de
negociación entre los sujetos, la existencia de monolopios, la existencia de
formularios que solo queda adherirse, revelan la existencia de una enorme masa de
contratos en que no responden bajo ningún punto de vista al contrato clásico.
Por ello desde hace décadas las legislaciones se vienen ocupando de este
fenómeno par darle un cauce adecuado que proteja a las partes ,as débiles de la
contratación. Reflejado en la ley de defensa de consumidor 24240 y leyes
especiales.
El código regula diciendo que este contrato de adhesión es el celebrado por

adhesión a clausulas generales presdspuetas, en donde podemos ver que mezcla
todas las nociones, aunque también se ha sostenido las ideas de contratos
predispuestos y por adhesión han de tomarse en cnjunto para tenr una idea integral
del fenómeno negociar a que se quiere atender.
Entendemos que no es muy feliz esta definición por define al contrato de adhesión
como aquel en el cual una parte adhiere. Asi podemos reflejar que era mas clara la
definición que tenia el anteproyecto de 1998ya que era aquel en el cual una de las
partes se había visto precisada a dar su consentimiento.
391
REQUISITOS
ESTAS CLAUSULAS DEBES SER: COMPRENSIBLES Y AUTOSUFICIENTE.
La redacción debe ser: clara, completa, y fácil legible.

Se tiene por no convenidas aquellas que efectúan un reeenvio a textos o
documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o
simultanea a la conclusión del contrato.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica y eléctrica.o

similares.-
Noción de una clausula general: es la que tiene un alcance general y para ser
utilizada en todos los contratos particulares de la misma especie. Ej. Contratos de
seguros en donde hay clausulas generales aplicables a todos los seguros en la
misma naturaleza esta es la responsabilidad civil por accidente de automotores,
robo, o destrucción total, etc- este lo utiliza la compañía de seguro para todos los
contratos que celebra con cada uno de los asegurados.
ES PREDISPUESTA: porque ha sido determinada unilateralmente por una de las

partes.
Requisitos de eficacia de las clausulas generales:
Deben ser : comprensibles y autosuficientes
Comprensibles: adjetivo que significa que se pude comprender.
Autosuficiente: que se basta por si mismo. Ósea que deben contener toda la
información que permita su conociendo, entendimiento y aplicación.
En definitiva el código vuelve en varias ocasiones a determinar que estas cláusulas

deben der comprensibles, claras, fácilmente inteligibles.
Deben ser autosuficientes, completas, no ha de reenviar a documento que no hayan

sido entregados a la parte no predisponente.
392
Cuando habla de Fácil legibilidad significa que el contrato debe ser escrito en idioma
nacional, a menos que una disposición legal autorice expresamente a utilizar un
idioma extranjero como sucede en pólizas de riesgo marítimo.
En cuanto a su aplicación vemos que se utiliza también a la contratación electrónica,

telefónica o similar.
Efectos de la norma: no se tendrá convenida las clausulas generales predispuestas

que contengan reenvió a textos o documento no proporcionados a las partes no
predisponentes.
Las relaciones de consumo siendo de aplicación de la ley de defensa de

consumidor.
Clasificación De Los Contratos
El código conserva la clasificación clásico de los contratos en unilaterales- bilateral,

onersos y gratuitos- nominados, inominados-y agrega la consmutativa y aleatorias
y formales no formales.- Criterio clasificatorio: obligaciones que nacen como
consecuencia de la formación del contrato
UNILATERALES Y BILATERALES Art. 966
Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo centro
de intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos
o más centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son siempre negocios
bilaterales y no se tienen en cuenta el número de centros, sino los efectos del
contrato.
Son unilaterales la donación, fianza, manadato gratutito, deposito gratituto, renta

vitalicia.
En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos características:

que ambas partes estén obligadas, y que dichas obligaciones sean recíprocas, es
393
decir: obligaciones principales, interdependientes y que se expliquen mutuamente.

Así, será unilateral aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia
la otra, sin que esta otra quede obligada, y cuando, existiendo obligaciones a cargo
de ambas partes, faltara la reciprocidad.
Efectos del contrato bilateral:
- Clausula resarcitorias por incumplimientos lo que seria el pacto comisorio

- Revisión o extinción del os contratos solo funciona por acontecimiento
extraordinario e improvisibles “teoría de la imprevisión, que es aplicable para
extinguir o revisar los contratos bilaterales. Identca solución en la lesión.
- La caducidad del plazo solo rige en los contratos bilaterales.
- La suspensión del porpio cumplimiento solo fiunciona en los contratos

bilaterales
-
Contrato plurilateral:
Se identifica mucho en las sociedades donde múltiples partes coinciden en una

declaración de voluntad común consistente en la creación de una persona jurídica
distinta a la de los socios, cada una de ellas con la finalidad de obtener un lucro
particible.
Lorenzetti por ejemplo lo identifica en esta clasificación a la de los contratos por

juego, ya que puede implicar a mas de dos partes con intereses distintos.
Otros: unión transitorias de empresas, las agrupaciones de colaboración. etc
Oneroso Y Gratuitos
La segunda clasificación que trae la ley en el art. 967 y 968, divide a los contratos
en a título gratuito y a título oneroso.
Según el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen

aparejadas ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican en
onerosos o gratuitos.
394
A su vez, los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios. En la vida

de relación son más comunes los contratos onerosos. En éstos, cada una de las
partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son equivalentes.
En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrificio, y la otra sólo
es destinataria de una ventaja.
Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es
concedida sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle
Gratuito: cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja,

INDEPENDIENTEMENTE de toda prestación de su parte.
Esta clasificación no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente

creditorio. No se tienen aquí en cuenta el número y correlatividad de las
obligaciones, sino exclusivamente de las ventajas
Los contratos son ONEROSOS cuando cada una de las partes se somete a un
sacrificio para conseguir una ventaja. Entre ésta y el sacrificio existe una RELACION
DE EQUIVALENCAI que es suficiente que tenga un carácter subjetivo en cuanto a
cada parte.
Un contrato es GRATUITO cuando una sola de las partes efectúa el sacrificio y la

otra solo es destinataria de una ventaja sin que le corresponda ningún equivalente
o contraprestación
Contratos conmutativos y aleatorios
Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos o

aleatorios.
Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el contrato
se denomina conmutativo.
Y cuando no es posible apreciar dicha relación inicialmente o ab-initio, dado que las
ventajas o las pérdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de un
395
acontecimiento incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecerá o se ignora el

momento en el cual se verificará), se dice que el contrato es aleatorio.
Contratos formales
Según la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse en

formales o no formales.
Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo
que son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es requerida
solo para que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin sanción de nulidad,
no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue el instrumento previsto,
pero sí valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con
determinada formalidad.
Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma determinada
para su celebración, en cuyo caso la forma asumida sólo constituye un medio de
prueba del contrato, pero no afecta su validez.
Contratos nominados e innominados
Según la reglamentación legal, es decir, según la ley los regule especialmente o no,
los contratos se clasifican en nominados e innominados.
Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden por:
a) la voluntad de las partes,
b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del
lugar de celebración, [y]
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son

compatibles y se adecuan a su finalidad.
Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos innominados

desde el punto de vista social, ya que presupone la libertad contractual y de
configuración del contenido del contrato reconocida por la ley a las partes, lo que
396
significa encontrar instrumentos idóneos para la satisfacción de los intereses de

ellas en medio de una realidad totalmente en proceso de cambio y evolución.
Otros criterios clasificatorios Además del criterio de clasificación contemplado por

el Código, es posible añadir otros criterios que, aunque ni han sido contemplados
específicamente, han sido desarrollados por la doctrina largamente.
Contratos atípicos El el art. 970 del Código diferencia a los contratos nominados de
los innominados según si la ley los regule especialmente o no. La sanción del
Código ha venido a incorporar contratos que antes denominábamos atípicos,
fundamentalmente vinculados con los contratos comerciales modernos, tales como
la franquicia, el factoraje, la agencia, la concesión, etc., que en la práctica comercial
se utilizaban con mucha frecuencia, pero que no tenían una regulación legal.
Claramente, la realidad negocial es inagotable, por lo que es propio que, con el
transcurso del tiempo y el desarrollo de la tecnología, la gama de contratos atípicos
se amplíe. El Código, previendo esto, dispone pautas específicas sobre las cuales
deben regirse los contratos innominados, las que están especificadas en el art. 970.
Contratos de cambio y asociativos
Según la finalidad, los contratos puede ser de cambio o asociativos. Los contratos
de cambio son aquellos que suponen una atribución de ventajas o prestaciones que
hacen las partes entre sí. Los contratos asociativos son aquellos en los que las
partes convergen; unen sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una
actividad conjunta en vistas a un fin común. Por ende, cada contratante satisface su
interés de participación en el resultado útil obtenido de esa asociación de
prestaciones y actividad común. El Código ha incorporado este criterio, regulando a
397
los contratos asociativos en el Capítulo 16 del Título II, especificando en el art. 1.442
que las disposiciones de los artículos 1.442 al 1.478 “se aplican a todo contrato de
colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea
sociedad”. Ejemplos de contratos de cambio: cuando un sujeto paga un alquiler por
el uso de una cosa, contrata un servicio por un precio, o paga un precio por la
propiedad de una cosa mueble o inmueble, etc. Cada parte recibe una prestación
de la otra, en recompensa de la propia. En cuanto a contratos asociativos, el Código
regula los negocios en participación, las agrupaciones de colaboración, las uniones
transitorias y los consorcios de cooperación.
Contratos de consumo. Importancias de las normas constitucionales La

incorporación de los contratos de consumo fue uno de los aspectos más discutidos
en el marco de la reforma del Código. En los “Fundamentos del Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), se sostuvo la necesidad de
considerar el rango constitucional de los derechos del consumidor en nuestro
régimen legal, la amplia aplicación de estas normas en los casos judiciales y la
opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se incentivó la
necesidad de también incorporar a los contratos de consumo en el marco de la
regulación del Código Civil y Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales
fundamentos, se dispuso la regulación de los contratos de consumo atendiendo a
que no son un tipo especial más como, por ejemplo, la compraventa, sino una
fragmentación del tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales
(por ejemplo: compraventa de consumo). Y de allí la necesidad de incorporar su
regulación en la parte general. Se consideró que esta solución era consistente con
la Constitución Nacional, la cual considera al consumidor como un sujeto de
derechos fundamentales, como así también con la legislación especial y la
voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia.
Relación de consumo
Concretamente, el Código regula, en el Título III, la relación de consumo, la

formación del consentimiento, las modalidades especiales, y las cláusulas abusivas.
Tal regulación está comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del Código. Además,
398
esta regulación se complementa con la ley Nº 24.240 (Ley de Defensa del

consumidor); ésta es una ley especial que continúa vigente con sus
correspondientes modificaciones parciales (leyes número 24.568, 24.787, 24.999 y
26.361).
Art 3 de la ley 24240…
FORMACIÓN DEL CONTRATO.
LOS TERMINOS DEL CONSENTIMIENTO
Un requisito de la existencia del contrato es el CONSENTIMIENTO QUE EL

COGIDO LO CARACTERIZA al dar la definición del contrato al decir “ acuerdo de
dar una declaración de voluntad común”.
El consentimiento entraña la coincidencia de manifestaciones de voluntad de las

partes, d idéntico contenido, que persiguen los mismos efectos jurídicos.
Esas manifestaciones de voluntad, cuya coincidencia constituye el acuerdo, reciben

el nombre de OFERTA Y ACEPTACIÓN. El encontró de ellas supone que las partes
deciden dar REGLAMENTACIÓN a sus INTERESES RECÍPROCOS.
El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes,

y aceptarse por la otra
Esto significa que las manifestaciones NO SOLO TIENEN QUE SER EMITIDAS
sino también INTERCAMBIARSE; las declaraciones que constituyen ese
comportamiento deben seguir un orden y secuencia entre la comunicación de la
propuesta y reciproca aceptación como presupuesto del consentimiento.
El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que

autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación
expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones
no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades.
Entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por medio de

agentes o correspondencia epistolar.
399
Pero nosotros preferimos llamar "consentimiento" a la suma de voluntad y

exteriorización, y por ello hablaremos de un "lado" interno y de un "lado" externo.
b) La acción de contratar tiene la particularidad de que sólo se obtiene el resultado

querido (un contrato) si se da la colaboración de ambas partes. Por eso es un acto
jurídico bilateral.
Oferta
El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos tales

como la oferta y la aceptación. A continuación analizaremos concretamente a la
oferta.
Concepto
A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la

Nación, define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida a
persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las
precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser
aceptada”.
La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos

casos en que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o
indeterminada.
Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral. Esto es así porque se

configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticion, en tanto tiene un
destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos
terceros la conozcan y, en su caso, la acepten. Y, por último, tiene una finalidad
esencial, que la diferencia de las meras tratativas contractuales, y que implica la
intención de obligarse por parte del oferente.
Requisitos
400
La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser
completa y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código, son
requisitos de la oferta:
a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia.

Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más personas determinadas
o determinables que, en su caso, asumirán la condición de aceptante.
b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaración

contractual emitida, que debe contener las precisiones necesarias vinculadas a los
efectos que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada.
El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los
efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los
elementos constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aún
cuando carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de
acuerdo con las circunstancias particulares del caso.
c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intención de obligarse,
es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esto se relaciona
directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la intención de
producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato.
Es evidente que no hay intención de obligarse en los casos de declaraciones que

se formulan como bromas, o ejemplos, o enseñanzas, o cualquier otro tipo de
manifestaciones que, por no contar con la intención de obligarse, carecen de
trascendencia jurídica.
Invitación a ofertar
El tema de la direccionalidad de la oferta está relacionado con las ofertas hechas al

público, es decir, a personas indeterminadas. El Código diferencia la invitación a
ofertar de la oferta en sí misma.
401
La invitación a ofertar es una declaración unilateral de voluntad por la que se

propone a personas determinadas, o indeterminadas, a que realicen ofertas (con
todas las características propias de ellas) en relación a un posible negocio. El
Código contempla la invitación a ofertar, disponiendo:
La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para

que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su
emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende
emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
Es decir, la oferta al público es efectiva cuando de ella surge la clara intención de

obligarse. De lo contrario, se la considera una invitación a ofertar.
Esta declaración no supone en sí misma una oferta, al faltarle la completitividad y la

voluntad conclusiva del oferente, de modo que no puede ser aceptada sin más por
las personas a las que se dirige, quienes, de interesarse en la invitación, deberán
elaborar sus propias ofertas de contrato en los términos del art. 972 del Código.
La manera de instrumentación de esta figura puede ser diversa, yendo desde las
comunicaciones públicas y generales hasta las notificaciones particulares y
privadas. El llamado a licitación privada participa de estas características.
Asimismo, el Código contiene una regulación especial para las ofertas emitidas en
el marco de contratos de consumo, específicamente, las ofertas por medios
electrónicos previstas en el art. 1.108.
Fuerza obligatoria de la oferta
El Código establece expresamente que la oferta obliga al proponente. Es decir, la

regla es que la oferta tiene carácter vinculante para quien la propone o emite.
Asimismo, el propio artículo que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta,

dispone excepciones a este carácter vinculante. A saber:
a) que lo contrario resulte de los propios términos de la oferta;
b) que ello resulte de la naturaleza del negocio;
402
c) que resulte de las circunstancias del caso.
Aquello significa admitir que la oferta tiene autonomía y fuerza vinculante antes de
la aceptación por el destinatario, independientemente de que puedan existir
vicisitudes como la retractación o la caducidad de la misma. A diferencia de lo que
se regulaba en el Código Civil anterior, en el que se protegía el interés del oferente
y en el que la regla era que la oferta no causaba obligación respecto de la propuesta
de contrato que contenía, el nuevo Código dispone expresamente la obligación del
proponente respecto de los términos de la misma. Tal como señala Alterini (2012),
“en el derecho moderno, el oferente y, en su caso, sus sucesores, están obligados
a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que la retracten
útilmente” . El oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar, y, en ese caso, no
se trataría de responsabilidad precontractual, sino de responsabilidad contractual.
Este es el sistema que sigue nuestro actual Código, al establecer su carácter
vinculante, la posibilidad de retractación89, su caducidad por muerte e incapacidad
y el deber de reparar cuando su extinción perjudica al destinatario.
Antes dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta no obliga

indefinidamente a quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene un plazo de
vigencia. Puede que el oferente lo haya fijado específicamente o no lo haya hecho.
El Código sólo regula los casos en los que no se ha fijado un plazo para la
aceptación de la oferta. Y así distingue, teniendo en cuenta la no existencia de plazo
fijado, entre dos modalidades de contratación: entre presentes o entre ausentes.
Ello de conformidad con los párrafos segundo y tercero del art. 974 del Código.
En el caso de contratos entre presentes, la oferta se efectúa a una persona

presente, o bien se formula por un medio de comunicación instantáneo, sin la
fijación de un plazo para la
ACEPTACION. La oferta sólo puede ser aceptada inmediatamente; de lo contrario,

pierde su fuerza obligatoria.
En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un plazo para la
aceptación, es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la oferta y
403
la aceptación (a diferencia del caso de los contratos entre presentes o por medios
de comunicación instantáneos), el oferente no queda vinculado a su oferta
indefinidamente. La solución que nos da el artículo es que la oferta tiene carácter
vinculante hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción
de una respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación.
Aún cuando el Código no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado un plazo de

vigencia de la oferta, la aceptación solo puede realizarse en ese plazo para que se
produzca el perfeccionamiento del contrato.
En relación al momento desde el cual comienza a correr el plazo de vigencia de la

oferta, el Código prevé que, excepto se disponga algo diferente, el plazo corre desde
la fecha de su recepción por el destinatario. Esta disposición es contraria a lo que
disponía el “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998), en el que
se establecía que los plazos de vigencia de la oferta comenzaban a correr desde la
fecha de su emisión, que ha sido cuestionado pues no considera los casos en que
la recepción de la oferta puede dilatarse por motivos extraños a quien la emite.
Retractación de la oferta. Caducidad
Una vez emitida la declaración contractual de oferta, puede acaecer una serie de
circunstancias que modifiquen su eficacia jurídica, en la medida en que la
aceptación no se produzca en forma inmediata.
RETRACTACION
Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta.
El Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario
tome conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta, o en el
mismo momento de conocerla.
Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta es
irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o
incapacidad del oferente.
404
Así, nuestro Código establece que “la oferta dirigida a una persona determinada
puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario
antes o al mismo tiempo que la oferta”. De manera similar, en los principios de
UNIDROIT, al referirse al retiro de la oferta, se establece que “cualquier oferta, aun
cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la notificación de su retiro llega al
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”.
Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino también
remitida en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos
hasta el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractación de
la oferta no acarreará ninguna consecuencia jurídica para el oferente.
Por aplicación de los principios generales, y del criterio seguido por el Código para
el caso de muerte o incapacidad de las partes, si la retractación de la oferta es
posterior y ha perjudicado al destinatario, este podrá reclamar su reparación.
En los casos en que el tiempo es indeterminado, habiéndose renunciado pura y

simplemente a la facultad de revocar, es de aplicación el párrafo tercero del art. 974,
según el cual “el proponente queda obligado hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios
usuales de comunicación”.
CADUCIDAD
Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de

determinados hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del
proponente o destinatario.
Muerte o incapacidad de las partes
La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera de las

partes (proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la recepción de la
aceptación, es decir, antes del perfeccionamiento del contrato.
405
Ahora bien, si el destinatario aceptó la oferta ignorando la muerte o la incapacidad

del oferente, y, a consecuencia de la aceptación, hizo gastos o sufrió pérdidas, tiene
derecho a reclamar su reparación.
Aceptación
En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una

manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el
de la oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato.
Modos de aceptación
a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la aceptación, lógicamente,

debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carácter de
recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en
cuestión.
Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el hecho
de la recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el momento en
que el contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes.
b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración unilateral

de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz
a tal fin.
Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad

con la oferta.
La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece que

“para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad
con la oferta”.
La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por

lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia
con la proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los
accidentales. A tenor de ello, cualquier modificación que el destinatario hace a la
oferta, al manifestar su aceptación, se reputa como una propuesta de un nuevo
406
contrato que requiere de aceptación por parte de quien era el oferente original para
su formalización. Esta es la postura receptada por el art. 978 del Código, que
además contempla la posibilidad de que las modificaciones sean admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo
es relevante a los efectos de determinar si el contrato queda concluido con las
modificaciones formuladas.
Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de determinados

aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando
sin resolver diversos aspectos de la convención (plazo, determinación exacta del
objeto, precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que sí han tratado.
Y otra muy diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato,
plasmadas en la aceptación (que supone una propuesta de nuevo contrato de
conformidad con el art. 978). Es este segundo caso, al que se refiere el artículo
citado, en el que nunca habrá contrato, produciéndose una contrapropuesta que
deberá ser considerada por el oferente original.
La aceptación, entonces, debe consistir en una adhesión lisa y llana a la propuesta

efectuada y debe ser oportuna. La oferta debe subsistir (recordemos que el
proponente puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o hasta el
mismo momento de la recepción de la oferta). Ello implica que si la oferta llega al
destinatario antes que la comunicación de su retiro, tiene eficacia jurídica y subsiste
para el destinatario, quien puede aceptarla.
Retractación de la aceptación
Habiéndonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las vicisitudes

de la aceptación. Una de éstas es la retractación.
El Código dispone: “La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su

retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”. Es decir que,
formándose el consentimiento con la recepción de la aceptación de la oferta, se
permite el retiro de la aceptación antes de que quede perfeccionado el contrato. De
407
hecho, no ocasiona ningún perjuicio al ofertante por el retiro de una manifestación

de voluntad que aún no ha llegado a conocer.
Caducidad
A diferencia del Código Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la

aceptación, y sí la de la oferta, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé
el caso genérico de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente
o destinatario).
Aún cuando el Código se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la

oferta, como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptación, brinda
una solución al caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el caso
de muerte o incapacidad del destinatario de la oferta, producido antes de la
recepción de su aceptación. Es decir, no habiéndose perfeccionado el contrato
antes de la recepción de la aceptación, la muerte o incapacidad del aceptante
anterior a ese momento, suponen su caducidad, sin más consecuencias jurídicas.
Las dudas presentes en la codificación anterior, para el mismo caso, quedan
disipadas en el nuevo Código al acogerse la teoría de la recepción y no la de la
expedición como relevante para el perfeccionamiento del contrato.
Acuerdo parcial
El Código contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos

parciales. Dispone textualmente:
Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas
ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento
sobre los elementos esenciales particulares. En la duda, el contrato se tiene por no
concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un
borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.
La noción de acuerdos parciales está relacionada con la etapa de formación del

contrato. Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato, que
van a ser parte de su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos parciales. De
esta manera, el contenido del contrato se va conformando de manera progresiva,
408
en función de los graduales acuerdos respecto de determinados puntos del contrato.

En el marco de esas negociaciones, es posible que las partes documenten por
escrito esos avances, a través de lo que comúnmente se denomina minutas o
puntualización, donde sirven de prueba los puntos en los que han manifestado su
acuerdo, o inclusive su desacuerdo.
Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los aspectos

sobre los que debía referirse, y que las partes sometieron a discusión, fueron
aprobados por los involucrados. Es por ello que el artículo requiere:
a) expresión del consentimiento de todas las partes;
b) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Inclusive, se ha planteado

la hipótesis de que las partes inicien tratativas respecto a la posibilidad de convenir
un determinado proyecto de contrato, cuyas cláusulas deben ser objeto de análisis
y discusión.
Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por vía de regla, el acuerdo de
los contratantes debe extenderse a todos los puntos materia de discusión. En
principio, los acuerdos fragmentarios o parciales que dejen cuestiones futuras a
resolver no constituyen oferta ni aceptación en sentido técnico, sino meras tratativas
inconclusas.
FORMACION DEL CONTRATO ENTRE PRESENTES Y AUSCENTES
En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se producen

en forma inmediata, por lo que la formación del contrato es instantánea. Se recepta
el principio de la tempestividad de la aceptación.
Esto comprende la noción de contratos entre presentes como así también aquellos
en los que la oferta y aceptación se formulan a través de medios de comunicación
instantáneos. El segundo párrafo del art. 974 del Código prevé que: “la oferta hecha
a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo,
sin fijación de plazo, solo puede ser aceptada inmediatamente”. Asimismo, el art.
980 del Código dispone que entre presentes se perfecciona el contrato cuando la
aceptación es manifestada.
409
Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la aceptación y la recepción

de la misma (teoría receptada en el Código para la formación del consentimiento),
la primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del contrato. Se aplica en
los casos de contratos entre presentes, o en aquellos en los que estén involucrados
medios de comunicación instantáneos.
Contratos entre ausentes
Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran
en distinto lugar geográfico.
Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen en el
momento de perfeccionamiento del contrato.
No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en cuanto
al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre
presentes cuando existe inmediatez en la emisión de las respectivas declaraciones
contractuales y, correlativamente, instantaneidad en la formación del
consentimiento.
El Código dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación

perfecciona el contrato “si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia
de la oferta”.
Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la

aceptación no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado. Ahora
bien, la mayoría de las ofertas no incluyen un plazo de duración. El Código resuelve
esta situación disponiendo que, en el caso de contratos entre ausentes (entre
presentes la aceptación debe ser inmediata), “el proponente quede obligado en
relación a su oferta hasta el momento en que pueda razonablemente esperarse la
recepción de la respuesta, mediante medios usuales de comunicación”. La
aceptación, entonces, debe ser oportuna.
En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relación al

perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe
instantaneidad en la formación del consentimiento.
410
CONTENIDOS DE LOS CONTRATOS Capacidad para contratar. Incapacidad e

inhabilidad para contratar. Efectos de la invalidez. Representación. Concepto.
Representación legal y convencional. Efectos. Poder. Concepto. Inexistencia o
exceso de representación. Abuso de poder.
Capacidad. Reglas Generales de la capacidad restringida
El régimen de la capacidad está regulado en el Capítulo 2, Título Primero, del Libro

Primero del Código Civil y Comercial.
El Código reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que goza toda

persona humana para ser “titular de derechos y deberes jurídicos”, y establece que
“la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o
actos jurídicos determinados”.
Asimismo, distingue a la capacidad de ejercicio como la posibilidad de que “toda

persona humana pueda ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones
expresamente previstas en Código y en una sentencia judicial”. Establece casos
específicos de incapacidad de ejercicio, a saber:
a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de

madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2ª del capítulo 2 [es
decir, todas las reglas establecidas para la persona menor de edad]; c) la persona
declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión
[conf. art. 24 Código]. Asimismo, el Código se refiere a la restricción de la capacidad.
Nos referimos concretamente a la restricción de la capacidad jurídica, disponiendo
ciertas reglas: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume aún cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, y se imponen

siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter
interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona
411
tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas

para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial
con asistencia letrada, la cual debe ser proporcionada por el Estado si carece de
medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los
derechos y libertades.
Incapacidad e inhabilidad para contratar
El Código se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz o con
capacidad restringida. Así, dispone:
* Actos posteriores a la inscripción de la sentencia.
* Actos anteriores a la inscripción.
* Persona fallecida.
CAPACIDAD PARA CONTRATAR:
La capacidad para contratar no es otra a la capacidad entendida con el grado de

aptitud de la persona para adquirir los derechos y ser susceptibles de obligaciones
y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento
de las obligaciones que implica los mencionados deberes. Esta capacidad que
engloba tanto a la persona de existencia visible, la persona humana como también
la persona jurídica.
INCAPACIDAD E INHABILITACION PARA CONTRATAR
El código declara nulo los actos realizados por persona incapaz o con capacidad
restringida realizados en contra de sentencias inscripta en los registros respectivos.
También es importante decir que todos los actos realizados antes de la sentencia
inscripta también pueden ser declarados nulos siempre que cumplan con:
412
- La enfermedad mental era obtenibles al momento de la celebración del acto

jurídico.
- Quien contrato con él lo hizo de mala fe.
- Si el acto fue a título gratuito
Acá vemos que lo que se protege es el interés del incapaz.
En el art. 1001 nos indica que es la inhabilidad para contratar. No pueden contrtar,
en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo
consorme a disposiciones especiales. Los contratos cuyas celebración esta
prohibida a determinados sujetos tampoco pueden otorgados por interpósita
persona.
Situaciones especiales
Los casos previstos en el art. 1002: funcionarios públicos respecto de los bienes
cuya administración o enajenación están o han estados encargados
Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, árbitros y mediadores sus

auxiliares sus relación a los bienes que interviene o han intervenido
Abogados, procuradores s/ bienes litigiosos en el proceso
Conyugues bajo el régimen de comunidad entre si
En cuanto a a capacidad de derecho y su correlativa incapacidad vemos que la ley

en este caso priva o limita esta capacidad.
Dicha incapacidad de derecho está en que el ordenamiento jurídico consagra límites

a la aptitud genérica de las personas para ser titulares de derechos estableciendo
derechos circunscriptos, fundadas en consideraciones de orden superior que
acarrea que determinadas personas no puedan contratar ósea ser titulares de
determinados derechos.
Estas inhabilidades se fundan en la situación en la que se encuentran los sujetos

con respecto de los bienes objetos de las prohibiciones.
413
REPRESENTACION
CONCEPTO:
La representación configura un gran amplio genero jurídico que le permite a una

persona otorgar en nombre y por cuenta de otro, actos jurídicos entre vivos, con la
salvedad de aquellos que únicamente puedan ser otorgados por el titular del
derecho, por ser personalísimos de mismo o intuitu personae.
El art. 358 CCC. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio
de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por
el titular del derecho.
La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando

resulta de una regla de derecho y es orgánica cuando resulta del estatuto de una
persona jurídica.
Las consecuencias de los actos jurídicos cumplidos por los representantes no

gravitan sobre el patrimonio de este, sino se proyectan sobre el representado, dando
un salto a dos pies.
Fontanarrosa siguiendo a Rocco nos dice que la representación es la situación

jurídica en cuya virtud alguien emite una declaración de voluntad para realizar un
fin cuyo destinatario es otro sujeto, de modo que hace conocer a los terceros a
quienes van dirigida esa declaración de voluntad, que este actúa en interés ajeno,
con la consecuencia de que todos los efectos jurídicos de la declaración de voluntad
se produzca respecto del sujeto en cuyo interés ha actuado.
En algunos casos La Representacion surge como una necesidad, asi será con os
incapaces, que por incapacidad de actuar entre si necesitan de una persona que lo
haga por ellos.
Otras veces responde a una conveniencia o simple comodidad del representado

como acurre en la representación judicial que evita a un litigante la posibilidad de
concurrir, ej a una audiencia.
414
LA RPRESENTACION SE BASA EN DOS REQUISITOS:
Obrar en nombre ajeno
Fundar su actuación en el apoderamiento, poder o procura.
Clases:
Legal: surge de una regla del derecho como sucede en la representación por
curadores. padres en ejercicio de la patria potestad, etc
Orgánica: es la representación de personas jurídicas
Voluntaria: es la declaración unilateral de voluntad emitida por el representado

dirigida a los terceros mediante el cual se da un poder al representante para que
obre por cuenta y obra ajena.
Efectos
Art. 359 : los a ctos celebrados por el representante en nombre del representado y
en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento,
producen efectos directamente para el representado.
En cuanto a su extensión, alcanza según o vemos el art. 360. A los actos objeto de
apoderamiento, a las facultades otorgadas por la ley y también a los actos
necesarios para su ejecución.
En definitiva queda claro que todas las clases de representación surgen efecto en
los actos directamente sobre el representado. Y debe haber sido efectuada dentro
de los límites señalados por la ley o por el acto de apoderamiento según
corresponda.
Poder. Concepto. Inexistencia o exceso de representación. Abuso de poder.
PODER CONCEPTO:
415
EL TERMINO O EXPRESIÓN PODER, TIENE DIVERSAS ACEPCIONES Y ES

NECESARIO DILUCIDARLAS, PARA NO INCURRIR EN LA CONFUSIÓN DE
ESTA FIGURA JURÍDICA CON OTRAS, CON LAS QUE TIENE CIERTA
ANALOGÍA Y QUE A MENUDO LOS CODIGOS CIVILES Y EN LA DOCTRINA
CONFUNDEN.
EN PRIMER LUGAR, SE ENTIENDE POR PODER, EL MEDIO, INSTRUMENTO

O CAMINO POR VIRTUD DEL CUAL LA MANIFESTACIÓN UNILATERAL DE
VOLUNTAD DE UNA PERSONA, CONFIERE U OTORGA FACULTADES A
OTRA PARA QUE LA REPRESENTE , ACTUANDO SIEMPRE A NOMBRE DEL
REPRESENTADO..
SE INDICA QUE EL PODER ES EL CAMINO, ES EL MEDIO O EL

INSTRUMENTO PARA OTORGAR UNA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA,
PARA NO CONFUNDIR EN PRIMER LUGAR, LA PERSONA QUE OTORGA LAS
FACULTADES, CON LA PERSONA A QUIEN SE INVISTE DE TALES
FACULTADES PARA ACTUAR Y QUE PRESUPONE O DA IDEA DE UNA
RELACION DE MEDIOS, YA QUE EL REPRESENTANTE SIEMPRE ACTUARA A
NOMBRE DEL REPRESENTADO Y POR OTRA PARTE PARA NO CONFUNDIR
EL PODER COMO FIGURA ESPECIALIZADA, CON LA REPRESENTACIÓN,
CON LA REPRESENTACIÓN MISMA, AUNQUE ESTA DISTINCIÓN SEA SUTIL,
DISTINGUE CLARAMENTE LOS DOS CONCEPTOS.
PARA BERNANRDO PEREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, PODER: “ES EL

OTORGAMIENTO QUE DA UNA PERSONA LLAMADA PODERDANTE A OTRA
DENOMINADA APODERADO PARA QUE ACTUE EN SU NOMBRE, ES DECIR,
EN SU REPRESENTACIÓN. ES UNA DE LAS FORMAS DE REPRESENTACIÓN
PUEDE TENER COMO FUENTE LA LEY O VOLUNTAD DEL SUJETO
DOMINUS, MEDIANTE UN ACTO UNILATERAL.
A LA PALABRA PODER SE LE HAN DADO DIFERENTES SIGNIFICADOS, EN

UNA PRIMERA ACEPCIÓN, SE LE CONSIDERA COMO EL DOCUMENTO POR
MEDIO DEL CUAL SE ACREDITA LA REPRESENTACIÓN QUE OSTENTA UNA
PERSONA EN RELACION CON OTRA, O SEA, SE REFIERE AL DOCUMENTO
416
DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL, NO A SU CONTENIDO Y ASI SE

HABLA DE CARTA PODER O DEL PODER NOTARIAL.
UNA SEGUNDA ACEPCIÓN SE REFIERE AL ACTO POR EL CUAL UNA

PERSONA QUEDA FACULTADA POR OTRA PARA ACTUAR EN SU NOMBRE Y
REPRESENTACIÓN, O SEA, AL ACONTECIMIENTO ESPACIO-TEMPORAL DE
FACULTAMIENTO.
FINALMENTE LA PALABRA PODER, SE REFIERE A LA INSTITUCIÓN POR

MEDIO DE LA CUAL UNA PERSONA PUEDE REPRESENTAR A OTRA EN
VIRTUD DE UN ACTO DERIVADO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD O DE
LA LEY.
BORJA MARTINEZ DICE: AUNQUE EN FORMA AMPLIA O BURDA SE

IDENTIFIQUEN LOS CONCEPTOS DE REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA CON
EL PODER, LA DIFERENCIA SUTIL ENTRE AMBOS CONCEPTOS ESTRIBA EN
QUE ESTE ES EL MEDIO O CAMINO PARA CONFERIR AQUELLA, SIN
EMBARGO SIEMPRE QUE EXISTA UN PODER, NECESARIAMENTE SUPONE
COMO CONSECUENCIA LA EXISTENCIA DE UNA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA Y EL UNICO MEDIO O CAMINO PARA CONFERIR LA
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA ES MEDIANTE LA FIGURA DEL PODER.
PARA LA EXISTENCIA DEL PODER, ES NECESARIO E INDISPENSABLE QUE

SE CONFIERAN U OTORGUEN FACULTADES, YA QUE SI NO HAY DICHO
OTORGAMIENTO PODRÁ EXISTIR ALGUNA OTRA FIGURA JURÍDICA O
ALGUN ACTO JURÍDICO, PERO NO SERAN UN PODER.
POR ULTIMO, ES EL ELEMENTO DE ESCENCIA DEL PODER, EL QUE SE

INDIQUE CON TODA CLARIDAD QUE EL REPRESENTANTE ACTUARA
SIEMPRE EN NOMBRE DEL REPRESENTADO.
DE AQUÍ SE DESPRENDE QUE UNA PERSONA POR EL SIMPLE HECHO DE

OTORGAR UN PODER NO SE ESTA OBLIGADO A NADA EN RELACION A SU
APODERADO; Y POR EL SIMPLE HECHO DE OTORGAR EL PODER, NO SE
417
ESTA OBLIGADO PARA CON LOS TERCEROS PORQUE TODO DEPENDE DE

LA ACTUACIÓN DEL APODERADO
RESPONSABILIDAD POR INEXISTENCIA O EXCESO EN LA

REPRESENTANCION
Art. 376ccc: si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de
las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra
parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto, si hace saber
al tercero la falta o deficiencia de su poder, esta excento de dicha responsabilidad.
Aca vemos que el representante actuó sin representación o en exceso del mismo.
Exceso es cuando actúa mas allá de los limites conferidos. Los limties que
resultaran son jurídicamente relevante son aquellos para los terceros, no asi entre
representante- representado.
La inexistencia de poder trae aparejada la responsabilidad del representante.
Objeto de los contratos
El objeto de los contratos y la prestación
objeto del contrato se designa a la prestación a propósito de la cual se produce el

acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato” (p.
197). Él distingue entre el objeto inmediato del contrato, que consiste en la
obligación que se genera a raíz del contrato, y el objeto mediato:
(…) que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo
o negativo, que constituye el interés del acreedor. El objeto de la obligación consiste
418
en el bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae su interés implicado en la

relación jurídica. (…) Así el objeto de la obligación de entregar la cosa vendida que
tiene a su cargo el vendedor es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que
pretende el comprador, acreedor de aquella obligación. El contenido de la obligación
es cierta conducta humana, a la que se designa técnicamente como prestación; se
trata del comportamiento del deudor destinado a satisfacer el interés del acreedor
respecto de ese objeto. En el ejemplo dado, el contenido de la obligación del
vendedor consiste en su comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa
vendida, que –como vimos- es el objeto, centro de su interés. (Alterini, 2012, p. 198).
En el art. 1003. El objeto del contrato debe ser licito, posible, determinado o
determinabe, suceptible de valoración económica, y responder a un interés de las
partes, aun cuando este no sea patrimonial.
Este objeto puede ser tanto bienes como hechos.
Aasi podemos deslindar con presicion conceptos distintos:
-la obligación, que es efecto del negocio jurídico
La prestación que es objeto de la obligación
La noción de objeto del negocio jurídico queda recluida a su materia, hechos y

bienes como quedo expresado.
Así se evita confundir objeto y causa del negocio jurídico y tampoco se confunde
objeto con el contenido del negocio jurídico; el contenido es la prestación ósea la
conducta exigible de uno de los sujetos para satisfacer el interés del otro sobre el
objeto.-
Ejemplo en un contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa vendida y el precio

constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la entrega del precio constituye las
prestaciones, contenido del negocio jurídico.
El objeto de los contratos leyendo los articulado del código 279, 1003 y 1004, objeto
de los contratos que obvio se aplican a los contratos; el segundo los recudos que
dene seguir los objeto de los contratos y por ultimo enumera los objetos prohibidos.
419
Posible: la imposiblidad debe ser al momento de la celebracin si es posterior, entra

en juego la imposibilidad de pago. La imposibilidad debe ser absoluta y ojetiva, osea
no debe ser propia del sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las partes.
Licito: el objeto es ilícito cuando la conducta que constituye su materia o realidad

es prohibida. U ejemplo seria cuándo e prometen servicios profesionales si se
carece de título habilitante. Los contrarios a la moral, buenas costumbres, etc
Determinado o determinable: cuando hablamos de objetos en relación a bienes

este debe ser determinado en su especie y genero, aunque no lo estén en su
cantidad.es determinado cuando se establecen los criterios suficientes para su
individualización.
Puede ser derterminado por un tercero: y en el supuesto en que el tercero no realice

la eleccin puede ser determinado por determinación judicial.
Suceptible de valoración económica
No contrario a la moral, buenas constumbres
No afecte la dignidad de la persona humana
No lesivo a los derechos ajenos
Los bienes no han de estar prohibidos por las leyes
Objetos prohibidos
El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art. 1.004:
No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de
la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un
motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre
el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.
420
Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos jurídicos
,como vimos detalladamente ut supra.
Causa
A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo

5, Título IV, del Libro Primero de este Código. Son disposiciones vinculadas a la
causa de los actos jurídicos.
De conformidad a lo dispuesto por el art. 1.012 del Código, nos remitimos a dicha
sección en la que se establecen algunas nociones relevantes. A saber: El artículo
281 dispone que la causa: (…) es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los
motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en
forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes. Así, el Código
opta por receptar la noción de causa fin, como determinante de la voluntad de
celebración del contrato. Además, incorpora la noción de presunción de causa y de
acto abstracto, en los siguientes términos: “Aunque la causa no esté expresada en
el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario”. Es que lo cierto
es que las partes en un contrato se obligan por un motivo, por eso se presume la
existencia de causa, ya que difícilmente lo hagan sin un motivo. Ello da validez a las
declaraciones y seguridad jurídica (Lorenzetti, 2010). Luego, el artículo dispone: “El
acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa
verdadera”. Ello alude a la simulación de la causa manifestada en el acto, la que no
es verdadera, y, por lo tanto, es simulada, pero que es válida en tanto la causa real
exista, aunque esté solapada. Además: “La inexistencia, falsedad o ilicitud de la
causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto
que la ley lo autorice”.
FORMA
La forma: Como manifestación de la voluntad, es el elemento estructural de los

negocios juridicos y en particular del contrato
421
La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las

solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico,
tales como: La escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho
por escribano publico, o por un oficial publico, o con el concurso del juez del lugar.
Las partes en uso de la libertad para contratar, pueden volver formales actos que
por ley no lo son, todo esto en uso de la autonomía de la voluntad. Pero no
podrían en cambio las partes dejar de lado las solemnidades dispuestas por el
legislador ad sustanciam por estar en medio el interés público
Clases de formas
1. Contratos ad solemnitatem, absolutos o absolutamente formales: Cuando

omitida la exteriorización quedan privados de sus efectos propios y de la
producción de obligaciones civiles, y solo engendran obligaciones naturales o sea
aquellas en las cuales se carece de medios coercitivos para demandar su
cumplimiento. Por ejemplo: El Art. 1810 que dispone que las donaciones de bienes
inmuebles y las prestaciones periódicas y vitalicias deban ser hechas por escritura
publica bajo pena de nulidad. Por lo cual se coloca a estos actos en la categoría
de solemnes absolutos. Si dichos negocios fueran hechos en instrumento privado,
serán nulos, no producirán ningún efecto jurídico.
2. Contratos solemenes relativos o relativamente formal: Cuando omitida su

exteriorización queda privada de sus efectos, pero engendra la obligación de
hacer escritura pública
3. Forma ad probationem o forma requerida para la prueba: Un contrato, cuando

requiere una forma impuesta para su demostración en juicio, es ad probationem.
Dentro de esta categoría colocamos a los contratos que tengan por objeto una
cantidad de más de pesos 10.000, estos deben hacerse por escrito y no pueden
probarse por testigos.
Otro ejemplo lo tenemos en el contrato de fianza. La fianza puede contratarse en

cualquier forma, verbalmente, por escritura publica o privada, pero si fuese negada
422
en juicio, solo podrá probarse por escrito.
Prueba de los contratos
El Código Civil y Comercial de la Nación regula la prueba de los contratos en el

Capítulo 8, del Título II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).
Nociones generales
Conforme lo señala Alterini (2012), “la forma es el elemento externo del contrato; la
prueba es el medio para demostrar que fue celebrado” (2012, p. 431). Continúa, al
respecto:
Al Código Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qué medio de prueba es idóneo
para cada acto, pues muchas veces la prueba está íntimamente ligada a la
naturaleza del acto; piénsese, por ejemplo, en la prueba del estado de las personas.
Pero incumbe a las Provincias regular, a través de sus leyes de forma, la manera
en que se llevará a cabo la prueba, esto es, la regulación pormenorizada de la
producción, y en su caso de la apreciación de la prueba. (Alterini, 2012, p. 434).
Carga de la prueba
La expresión “onus probandi” alude a quien tiene la carga procesal de demostrar un

hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las vicisitudes que
puedan derivarse de una relación contractual. Es un principio propio del derecho
procesal que tiene múltiples derivaciones.
Medios de prueba
El art. 1.019 del Código dispone al respecto:
Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio
423
especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados
exclusivamente por testigos.
VICISITUDES
Suspensión (excepción) de incumplimiento. Concepto. Tutela preventiva. Concepto.

Obligación de saneamiento. Concepto. Ámbito de aplicación. Sujetos responsables.
Régimen legal. Responsabilidad por saneamiento. Responsabilidad por daños.
Responsabilidad por evicción. Concepto. Régimen legal. Responsabilidad por vicios
ocultos. Concepto. Régimen legal. Caducidad.
Existe un principio en los contratos bilaterales, según el cual una de las partes
puede abstenerse legítimamente de cumplir con las obligaciones a su cargo, si la
otra no cumple u ofrece cumplir.
Se trata de la exceptio non adimpleti contractus, regulada en el art 1031 del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación. Dicha norma expresa: “Suspensión del
cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir
simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación,
hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida
judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios
interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación”2
Por otro lado, el art. 1032 del citado cuerpo legal, regula la Tutela Preventiva, que
permite suspender el cumplimiento de las obligaciones, si los derechos de una
parte sufriesen una grave amenaza de daño, debido a que la otra perdió su aptitud
para cumplir, o se tornó insolvente. Todo ello, hasta que el incumplidor cumpla, o
de seguridades suficientes. Ambas normas son aplicables al Derecho del Trabajo,
pues no existen incompatibilidades, y encuentran su fundamento en lo dispuesto
en el art 10 de la LCT, en lo atinente a la conservación del contrato. Analizaremos
seguidamente cada uno de los institutos señalados.
A) La excepción de incumplimiento contractual.
424
Coincidimos con Etala3 quien sintetiza sus características:

(i) es una medida de autodefensa privada o autotutela jurídica.
(ii) tiende a mantener el equilibro contractual.
(iii) tiene como principio general la ejecución de los contratos de buena fe.
(iv) requiere una exteriorización del trabajador, indicando el momento a partir del
cual hará efectiva la medida y la expresión suficiente de los motivos en los que se
funda.
La causa que invoca y justifica la retención deberá ser luego acreditada en el

marco del reclamo judicial que eventualmente se iniciare, pudiendo ser deducida
como acción o como excepción. La norma comentada prevé la aplicación de la
suspensión para los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir sus
prestaciones simultáneamente, y no para el supuesto del cumplimiento sucesivo,
como es en el caso del contrato de trabajo.
Creemos que ello no constituye obstáculo para el ejercicio del trabajador de la
excepción de incumplimiento contractual, ya que negar al dependiente dicha
facultad frente a un empleador incumplidor, implicaría consagrar un
aprovechamiento ilegitimo por parte del éste, y conllevaría soluciones
notoriamente injustas.
B) La Tutela Preventiva.-
La tutela preventiva se encuentra regulada en el Art 1.032 del nuevo cuerpo legal,
que expresa: “Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos
sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo
significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin
efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el
cumplimiento será realizado". Tiene con las medidas cautelares una relación de
género a especie. Se protege al trabajador que acude en tutela de un daño
inminente (por ejemplo, ante violaciones a la normativa de Seguridad e Higiene por
425
parte del empleador), o para actuar ante el daño ya producido, para evitar su
prolongación, o el agravamiento de la lesión causada. Requiere un incumplimiento
del empleador grave que derive en un peligro inminente de daño. Para la
determinación de la gravedad del incumplimiento será menester analizar, por un
lado, el conocimiento del patrono y sus posibilidades técnicas y económicas para
evitar la situación de riesgo y por el otro, la amenaza cierta a un bien jurídico, por
ejemplo, la salud del dependiente.
OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO
Art. 1033 sujetos responsables. Están obligados al saneamiento
El transmitente a título oneroso
Quien ha dividido bienes con otros
Sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a

título oneroso.
Es la forma de amparar al adquirente de los defectos que tenga la cosa y de la

turbación que puedan sufrir por parte de terceros.
Las dos obligaciones esenciales del vendedor son la de entregar la cosa y la de

saneamiento. La obligación de saneamiento comprende el saneamiento por
evicción y el saneamiento por vicios ocultos: es decir, no hay saneamiento y
evicción, sino que aquél es el género (obligación de saneamiento) y ésta la
especie (por evicción), una de ellas, porque hay otra (por vicios ocultos).
La obligación de saneamiento significa que el vendedor está obligado a

proporcionar al comprador la posesión pacífica y las características aparentes de
la cosa entregada.
El fundamento: es que se otorgan al adquirente a título oneroso, se presenta como
un efecto natural del vínculo quien transmite algo y cobra por ello un precio.
426
Obligación de saneamiento por evicción.

La evicción es un acto que acarrea para el comprador la privación de la propiedad
de la cosa comprada, que pasa a ser propiedad de un tercero como consecuencia
de una sentencia judicial firme en virtud de un derecho anterior a la compraventa.
Clases de evicción.
 Evicción parcial. La evicción parcial se produce cuando el comprador

perdiere una parte de la cosa vendida y dicha parte en relación con el todo
es de tal importancia que sin ella no la hubiere comprado. Asimismo se
produce cuando se vendiesen dos o más cosas conjuntamente por un
precio alzado constando claramente que el comprador no habría comprado
la una sin la otra.
 Evicción de cargas o gravámenes. Si la finca vendida estuviese gravada,
sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente,
de tal naturaleza que deba presumirse no la habría adquirido el comprador
si la hubiera conocido.
El saneamiento por vicios ocultos.

Es la responsabilidad a cargo del enajenante respecto del adquirente por haber
enajenado una cosa que presenta defectos de tal naturaleza que no le permite a
esté ultimo tener posesión útil de la cosa.
Vicio oculto es un defecto del que adolece el objeto de la venta y que no puede
apreciarse a simple vista o bien se requieren conocimientos técnicos para
advertirlo.
El comprador podrá optar por desistir del contrato, abonándosele los gastos que
pago, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos. Además, si
el vendedor conocía los vicios y no se los comunicó al comprador, podrá este pedir
una indemnización de los daños y perjuicios si optase por la rescisión.
427
La responsabilidad por saneamiento significa que aunque no haya sido estipulada

por las partes, están pueden aumentarla, disminuirlas, o suprimirla.
Esto debe ser planteado expresamente por las partes, y son de interpretación
restrictiva
Podemos brindar ya una noción conceptual de los vicios redhibitorios, en el derecho

romano, sosteniendo que son «los defectos ocultos de la cosa, existentes al tiempo
de la celebración de la compraventa, que la hacían inútil para su destino o que
disminuían notoriamente su valor» (9).
Es decir que el instituto de los vicios redhibitorios se aplicaba al contrato oneroso
de compraventa con relación a aquellos «defectos» (10) que tuviera la cosa, al
momento de su celebración, que eran graves para su destino natural o bien que
disminuían su valor para el comprador, generándose dos acciones con dos plazos
diversos, a juicio o decisión exclusiva del comprador, ya sea para devolverla
(redhibición) o bien para quedársela («quanti minoris»), compensándose la
diferencia de valor tenida en mira al principio del acto jurídico.
Para la doctrina civil, se llaman «vicios redhibitorios» aquellos «defectos ocultos de
la cosa que existen al tiempo de la adquisición y cuya importancia es tal que de
haberlos conocido el comprador no la habría adquirido o habría dado menos por
ella» (11). Desde otro lado, se ha dicho que son vicios redhibitorios «los defectos
ocultos importantes de la cosa existentes al momento de su enajenación a título
oneroso que, de haberlos conocido a la celebración del contrato, hubieran incidido
evitándola o estableciendo un precio menor» (12).
A. Terminología
El vocablo «vicio» deriva del latín «vitium» que significa ‘defecto o falta de algo’. Por
su parte, el vocablo «redhibitorio» procede del latín «redhibitorius», derivado del
verbo «”redhibere” (devolver, hacer tomar), formado por el prefijo “red-” (variante de
“re-“, ‘de nuevo’ y ‘otra vez’) y “habere” (‘tener’)»
428
Parafraseando a Ulpiano, por tanto, decimos que redhibir ‘es hacer que el vendedor
tenga por segunda vez lo que había tenido; y porque esto se hacía volviéndolo, se
llamó redhibición, que es lo mismo que volver’, o de-volver la cosa, agregamos
nosotros.
Como bien explica Borda, el término redhibitorio implica la «idea de que el
adquirente tiene el derecho de hacer retomar la cosa al enajenante y de exigirle que
este le devuelva el precio» Compartiendo el aserto, se ha dicho que ese término
significa «retomar, volver a tener.
Para la mayoría de la doctrina nacional, el instituto de los vicios redhibitorios es una

«especie» de la denominada garantía de saneamiento.
Sin embargo, otros niegan la naturaleza jurídica de la «actio redhibitoria» como
especie de la garantía de saneamiento afirmando, en estos términos, que sería más
adecuado hablar de «responsabilidad» del enajenante: «constituye una
responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga (.) a restituir las cosas a su estado
primitivo -redhibición-, sea o no de buena fe. Si el enajenante conocía o debía
conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no
los manifestó al adquirente, responde además de los daños y perjuicios
ocasionados»
Desde una postura ecléctica, y sin profundizar demasiado, se ha dicho: «Se trata
de una garantía que la ley reconoce a todo adquirente a título oneroso para ponerlo
a cubierto de sorpresas desagradables y para brindar una mayor seguridad en los
negocios jurídicos. Por ello, esa garantía es debida inclusive por el enajenante de
buena fe, que desconocía los vicios. Es un caso de “responsabilidad contractual sin
culpa”»
En igual sentido, se expide Nicolau afirmando que es «un supuesto de
responsabilidad objetiva del transmitente, pues debe la garantía, aunque sea de
buena fe»
429
Por último, se ha propuesto «distinguir» la noción de vicio redhibitorio de la garantía

legal por vicios redhibitorios, afirmando que la garantía «es la facultad legal objetiva
por la que el adquirente a título oneroso de una cosa que padece tales defectos
puede accionar por resolución del contrato o disminución del precio» (20).
4.Ámbito de aplicación
La especie de esta garantía de saneamiento, que denominamos como vicios
redhibitorios, tiene como ámbito de aplicación «todos» los contratos onerosos que
tengan por objeto cosas. Es decir, aquellos en los cuales existen ventajas y
sacrificios recíprocos. Por lo cual, todo el que «transfiere el dominio de una cosa a
otra persona por título oneroso debe garantía por ellos» (21).
En otros términos, la garantía de saneamiento tiene su fundamento en «que se
otorgan al adquirente a título oneroso, se presenta como un efecto natural del
vínculo, quien transmite algo y cobra por ello un precio debe garantizar que su
adquirente no será molestado por otra persona que invoque un mejor derecho, y
también debe asegurar que la cosa transmitida es apta para su destino y que no
tenga defectos que disminuyan su valor» (22).
Por otro lado, comprende solo aquellos vicios o anomalías de «cosas», ya sean
muebles o inmuebles. Por lo tanto, se aplican analógicamente a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiación y que tengan utilidad económica.
En cambio, no resulta aplicable el régimen de los vicios redhibitorios a los derechos
intelectuales «porque no se trata de cosas materiales, no puede haber vicio en la
materialidad, sino un vicio en el derecho, y en consecuencia debe aplicarse el
régimen de la garantía de evicción
Extinción contractual: Resolución, Revocación, Rescisión, Nulidad
CONCEPTO
En sentido jurídico, ineficacia es, genéricamente, privación o disminución de los

efectos propios del negocio jurídico, vale decir, de los efectos que las partes
persiguen de manera inmediata al otorgarlo.
430
TIPOS DE INEFICACIA:
ESTRUCTURAL (Intrínseca o inicial):
Defectos en su estructura y existentes desde el momento mismo de celebrarse el

acto.
Ej.: Falta de capacidad del sujeto, inmoralidad del objeto, ilicitud de la causa, falta
de forma solemne.
FUNCIONAL (Extrínseca o sobrevenida):
Se causa en circunstancias extrínsecas y sobrevinientes a su constitución, que

inciden sobre los efectos del negocio, de tal modo que mantenerlo conduciría a
obtener un resultado contrario a derecho, o a los que fines o intereses prácticos de
los sujetos del negocio.
Revocación, rescisión y la resolución.
PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA.
 Nulidad
 Revocación
 Rescisión
 Resolución.
 Inoponibilidad
RESOLUCIÓN
Modo de ineficacia de los negocios jurídicos, que se da en razón de la producción

de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio, que a veces, es imputable
a una de las partes, y otras es totalmente extraña a la voluntad de ellas, y que
extingue retroactivamente sus efectos debido a que la en la ley o en el propio acto
jurídico se le atribuyó esa consecuencia.
 El hecho sobrevenido, que torna ineficaz el negocio jurídico puede imputarse

a una de las partes; ej.: Incumplimiento de la obligación pactada.
431
 puede ser extraño a la voluntad de las partes, ej.: Acaecimiento del hecho
futuro e incierto en el acto sujeto a condición resolutoria.
Efectos:
 Retroactivos al día de la celebración del negocio jurídico, ex tunc, al menos

entre partes salvo pacto en contrario, o excepción legal.
 Las partes deben restituirse lo recibido en razón del negocio o su valor,
además la parte incumplidora deberá indemnización de daños y perjuicios.
 No se afecta a los terceros adquirentes de buena fe.
La RESOLUCIÓN de un contrato es totalmente distinta de la Nulidad y de la

Rescisión, pues estas últimas son las derivaciones de la existencia de un vicio que
las invalida, en tanto que la Resolución tiene lugar en el hecho de que siendo
bilaterales los contratos va envuelto en ellos la condición resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado.
REVOCACIÓN
“Causal de ineficacia de los actos jurídicos en virtud del cual la ley autoriza al autor
de la manifestación de la voluntad en los actos unilaterales, o a una de las partes
en los actos bilaterales, a retraer su voluntad, dejando sin efecto hacia el futuro, la
relación jurídica”
Actos en los que se aplica:
- En principio actos unilaterales como el testamento.

- Ciertos negocios jurídicos bilaterales, como el mandato y la donación.
Caracteres:
Acto unilateral, entre vivos y voluntaria (aut. por la ley)
EFECTOS:
En principio opera hacia el futuro, desde la expresión de voluntad del autor, sin
destruir los efectos ya producidos, entre las partes y frente a terceros.
432
Excepcionalmente puede darse el efecto retroactivo en algunos casos de

revocación de la donación, por inejecución de cargos.
RESCISIÓN
Causal de ineficacia, por la cual, un acto jurídico válido queda sin efecto para el
futuro en razón del acuerdo de las partes, o de la voluntad de una sola de ellas,
autorizada por la ley o por la propia convención.
 Bilateral:
 Se da en el denominado distracto: las partes pueden por mutuo
consentimiento, revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza
 Aplicación errónea del vocablo revocación.
 No solo a los contratos, sino, en principio a todo acto jurídico.
Unilateral:
Proviene de la voluntad de una sola de las partes, ya sea por que ellas lo acordaron
o bien por que la ley lo autoriza.
Por la autonomía de la voluntad pueden acordar la facultad a una de las partes.
En la locación de obra el dueño puede desistir, en el comodato precario en el que

el comodante puede pedir la restitución de cosa cuando quisiere.
En contratos de duración sin plazo. Ej.: Concesión, agencia y distribución. No

puede ser intempestiva ni de mala fe, idea jurisprudencial de preaviso.
Caracteres:
Funciona en contratos de duración y en aquellos cuyos efectos no han comenzado

a producirse.
Voluntaria y de uso discrecional.
Solo en negocios jurídicos bilaterales.
Efectos:
433
Opera solo hacia el futuro, ex nunc.
En caso de distracto dependerán de la estipulación de las partes, sin perjuicio de

derechos de terceros.
SUB-EJE TEMÁTICO 5: CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE

APLICAN ANALÓGICAMENTE A OTROS
- Compraventa. Concepto. Caracteres.
Concepto
El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay compraventa
cuando una de las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir la
propiedad de una cosa, y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar por
ella un precio en dinero.
Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega
específica del precio pactado, sino la obligación de hacerlo. La obligación es válida
aún en la llamada compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye
en forma instantánea con la entrega simultánea de la cosa y el precio.
La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas
y jurídicas de los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere un
interés internacional.
Respecto a sus caracteres, se encuentran los siguientes:

a) Es bilateral, porque implica obligaciones para ambas partes.
b) Es consensual, porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del
consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio.
c) No es formal. Aún en el caso de que tenga por objeto la transmisión de
inmuebles, la escritura pública exigida por el art. 1.184, inc. 1, es un requisito
de la transferencia del dominio, pero no del contrato en sí, que puede ser
válidamente celebrado en instrumento privado.1
1 Art. 1.184 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
434
d) Es oneroso.
e) Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los valores
intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes, y puede
llegar a ser aleatorio cuando se compra una cosa que puede o no existir.
En virtud de la sanción de la ley 26.9942, que originó el Código Civil y

Comercial de la Nación, y derogó el Código Civil, ya no existe una distinción entre
compraventa civil y comercial, quedando todos los contratos regulados por el nuevo
Código.
Diferencias con otros contratos.

Con el objetivo de definir el campo de aplicación de la compraventa, se
incluyen artículos en el Código que permiten distinguirla de otros contratos. En
primer lugar, y como pauta básica, es muy importante tener en cuenta la regla que
prevé el art. 1.127 a los efectos de establecer la naturaleza del contrato: “el contrato
no debe ser juzgado como de compraventa, aunque estuviese así estipulado por las
partes, si le faltase algún requisito esencial”.3
Luego, el Código distingue expresamente a la compraventa de otros
contratos. Sus normas se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una
parte se obliga a:
(…) transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal,

superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio,
superficie, usufructo, uso, habitación, o servidumbre, y dicha parte, a pagar
un precio en dinero o transferir la titularidad de títulos valores por un precio
en dinero.4
La compraventa y el contrato de obra
2 Ley 26.994 del 01 de octubre de 2014. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
435
Se aplican las reglas de la compraventa a casos en que hay un compromiso

de entrega de cosas por un precio (aunque éstas hayan de ser manufacturadas o
producidas) excepto que, de las circunstancias, resulte que la principal de las
obligaciones consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.
Ahora bien, sí se aplican las reglas del contrato de obra, que más adelante
estudiaremos, si quien encarga la manufactura o producción de las cosas tiene
también la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales
necesarios.
Asimismo, se delimita la compraventa de la permuta, señalando que si el
precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es
mayor el valor de la cosa, y de compraventa en los demás casos.
- La cosa y el precio. Modalidades especiales.

Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el
consentimiento, por ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno de
ellos. En el caso del contrato de compraventa, los elementos propios son: la cosa y
el precio, tal como surge de la definición establecida por el art. 1.123 del que resultan
claramente identificables estos elementos.5
La cosa
En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece en su art.
1.129 que “pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los
contratos”. Por lo tanto, serán aplicables las normas vinculadas al objeto de los
contratos reguladas en el capítulo 5 del Título II “Contratos en general” del Libro III,
así como las disposiciones de la sección 1, Capítulo 5, Título IV del Libro I referidas
al objeto de los actos jurídicos.
El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y
cosa ajena en los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:
a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio del
contrato, si se trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir al tiempo
de perfeccionarse el contrato, entonces éste no produce efecto alguno. En
436
cambio, si deja de existir pero parcialmente, el comprador interesado en la

cosa, aun cuando exista en parte, podría requerir la entrega de esa parte con
la correspondiente reducción del precio en forma proporcional. Asimismo, las
partes pueden asumir expresamente el riesgo de que la cosa deje de existir,
ya sea porque haya perecido o esté dañada, en cuyo caso el comprador no
puede exigir el cumplimiento del contrato.6
b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la

celebración del contrato, todavía no existe. Por ello es que el contrato queda
supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir. Es éste un contrato
sujeto al régimen de las obligaciones condicionales. De igual manera que en
el caso del punto “a”, el comprador puede asumir expresamente el riesgo de
que la cosa no llegue a existir, sin poder reclamar esto al vendedor cuando
la no existencia de la cosa no haya obedecido a su culpa.7
c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida.8 El

Código remite a los casos en que se permite que los bienes ajenos
constituyan el objeto de los contratos, de conformidad con el art. 1.008 del
Código9. En ese sentido, debe tenerse en cuenta la extensión de la promesa
del vendedor para poder conocer sus efectos; así:
o Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el éxito de la
promesa, solo está obligado a emplear los medios necesarios para
que la prestación se realice. Si, por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daños causados.
o Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el éxito de la promesa,
deberá también indemnizar los daños causados si ésta no se cumple,
sin importar que haya empleado los medios necesarios o no para
lograrlo.
6 Art. 1.130 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

437
El Código no lo aclara específicamente al regular la venta de cosa ajena, pero

se entiende que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso de que ambas
partes conocieran esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena como propia
constituye un supuesto no permitido por la última parte del art. 1.008, si el vendedor
no hace entrega de la cosa, y aun podría considerarse una hipótesis de dolo que
tacha de nulidad al acto (Esper, 2015).
El precio
El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que
éste último quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las
siguientes características:
a) Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa.

b) Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto. Es
determinado cuando:
i) las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar;
ii) cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado; o
iii) cuando su determinación se hace con referencia a otra cosa cierta;
iv) cuando las partes prevén el procedimiento para determinarlo.
Determinación del precio por un tercero: se prevé la posibilidad de que sea

un tercero el que determine el precio, ya sea que a éste se lo designe en el contrato
o con posterioridad. En caso de que no hubiere acuerdo sobre el tercero, o que por
cualquier motivo éste no quiera o no pueda determinar el precio, entonces será el
juez quien fije el precio.10
c) Debe ser serio.
Casos de los precios convenidos y no convenidos por unidad de medida de

superficie
10 Art. 1.134 Código Civil y Comercial de la Nación Argentin
438
Precio convenido por unidad de medida de superficie: el precio, en algunos

casos, es convenido por unidad de medida de superficie (por ejemplo, metros
cuadrados o m2). En esos casos, el precio total del contrato es el que resulta de la
superficie real del inmueble. Entonces, si el objeto del contrato es una extensión
determinada (por ejemplo, 200 m2), y la superficie real total del inmueble es de 300
m2, es decir, que excede en más de un cinco por ciento la superficie pactada en el
contrato (que era 200 m2), entonces el comprador puede resolver el contrato.
Precio no convenido por unidad de medida de superficie: en el caso contrario,
esto es, que no se pacte el precio por unidad de medida de superficie, y el objeto
del contrato sea una fracción de tierra, pero el terreno tenga diferencia superior al
cinco por ciento en relación a la superficie acordada, el vendedor o el comprador
(de acuerdo con el caso) tiene derecho a pedir que se ajuste el contrato en relación
a la diferencia. Si el comprador, en función del ajuste, tuviera que pagar un precio
mayor, puede resolver el contrato. Esta posibilidad de resolución no se le concede
si, en cambio, a raíz del reajuste debiera pagar un precio más bajo.
Modalidades
El Código Civil y Comercial, en su Sección 6a, efectúa una regulación
especial para los casos de compraventa de cosas muebles, aclarando que dicha
regulación no excluye la aplicación de las reglas generales de la compraventa en
cuanto sean compatibles.
Así es que establece algunas disposiciones especiales en cuanto a:
- Precio:
Silencio sobre el precio (en el caso de la compraventa de cosas muebles): si
el contrato se celebró, pero en él no hay referencia alguna al precio de la
compraventa (silencio sobre el mismo), el Código entiende que en ese caso las
partes hicieron referencia al precio generalmente cobrado para esas cosas
(mercaderías) en el momento en que el contrato se celebró. Si el precio en la
compraventa de cosas muebles se fija en función del peso, número o medida de
las cosas, entonces se debe el proporcional a ese número, peso o medida.
-
439
- Obligaciones del vendedor:

Entrega de documentación: el vendedor debe entregar la factura donde conste
la descripción de la compra realizada y todos los términos de la operación. Si en
ella no surge un plazo de pago, entonces se entiende que se hizo de contado. Y
si la factura no es observada dentro de los 10 días en que fue recibida, se
entiende que resultó aceptada.
Entrega de la cosa. Plazo: dentro de las 24 hs. de celebrado el contrato
(excepto pacto en contrario). Lugar: el convenido o el que surja de los usos o de
las características de la venta. Caso contrario, la entrega se hace donde estaba
la cosa al momento de la celebración del contrato. Las partes tienen autonomía
de la voluntad para pactar la manera, tiempo en que se hará.
La ley le da a las partes dos medios alternativos para lograr la entrega de la cosa
y considerar que ésta se ha verificado. De acuerdo con Esper (2015), es opinable
si hay otros procedimientos diferentes que puedan utilizar las partes; ya estando
dentro de contratos que tienen como fin último transmitir el derecho real de
dominio de la cosa, rigen entonces las normas en materia de tradición para
adquirir derechos reales o la posesión de la cosa, que son de orden público.
Las posibilidades que la ley otorga son: a) Definir que la puesta a disposición de
la cosa vendida, en un lugar cierto y en forma incondicional, tiene los efectos de
la entrega. El comprador tiene derecho a revisar la mercadería y a expresar su
no conformidad dentro del plazo de diez días de retirada. b) La otra posibilidad
es que para las mercaderías en tránsito (aquellas que deben ser enviadas por el
vendedor) la entrega se considera realizada por la cesión o endoso de los
documentos de transporte. Alude específicamente al endoso.
Luego el Código dispone que el vendedor sea quien asume los riesgos del daño
o pérdida de las cosas.
- Boleto de compraventa.
Este es un punto sumamente importante. Citamos al respecto:
440
La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Código Civil por medio
de la ley 17.711 a través del artículo 1185 bis y del agregado de una parte
final al artículo 2355. La mención en esos dos artículos, sumada a las
disposiciones de los arts. 1184 y 1185, ha provocado ríos de tinta sobre la
naturaleza jurídica de esta figura jurídica. Hay quienes caracterizan a este
acuerdo como un precontrato. Desde esta perspectiva, el boleto de
compraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumento privado no puede
ser entendido como un contrato definitivo que permite la transmisión o
constitución de un derecho real. Es pues un “antecontrato” o acuerdo previo,
o “contrato preparatorio”, o “precontrato” que genera los efectos propios de
esos actos, pero de ninguna manera reúne los requisitos sustanciales que la
ley privada exige. (…) La posición que se ha logrado imponer en doctrina es
la que indica que el boleto de compraventa importa un contrato en que las
partes se obligan válidamente a celebrar un contrato de compraventa de
inmuebles. Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna un contrato
verdadero, firme, serio, definitivo y perfecto, pero no como contrato de
compraventa sino como contrato que obliga a concluir el de compraventa
(…). Ello en alusión al régimen del Código Civil derogado. En cuanto a la ley
26.994, no ha “esclarecido la cuestión de la naturaleza jurídica del boleto de
compraventa, pues no lo define ni determina sus alcances. En cuanto a las
consecuencias para las partes, podrá recurrirse a lo establecido en la parte
general, especialmente lo previsto por el art. 1018” (otorgamiento pendiente
del instrumento). (Crovi, 2014, pp. 35-36).
En la Sección 8ª del Código Civil y Comercial se regula la figura del boleto de

compraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los artículos 1.170 y
1.171.
En relación a esto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación” (2012) se dispone:
441
Se reitera la solución, hoy tradicional, según la cual los boletos de

compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de
buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado
el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la
respectiva escritura. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo
convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuera a plazo,
deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de
precio. Aunque se trata de una norma de tipo concursal, y el Anteproyecto considera
que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en el ordenamiento específico,
hemos entendido conveniente mantener la norma en el Código Civil por el valor
histórico que ella tiene. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de
reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación,
2012, p. 142, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).
El art. 1.170 se refiere a la prioridad que tiene el adquirente de buena fe sobre

terceros que trabaron medidas cautelares sobre el inmueble, enumerando una serie
de supuestos:11
a) Cuando el comprador contrató con quien es el titular registral del inmueble
o puede colocarse en la posición de quien contrató con el titular mediante un
eslabonamiento perfecto con esos adquirentes sucesivos.
b) Cuando el comprador pagó un mínimo del 25% del precio antes de que la
cautelar fuera trabada.
c) Cuando el boleto tiene fecha cierta (al respecto, nos remitimos a lo
explicado en relación a la fecha cierta de los instrumentos privados, de
conformidad con el art. 317 del Código12).
d) Cuando la compraventa y la adquisición del inmueble tienen publicidad
suficiente. En relación a esta publicidad suficiente, el Código alude a la dada
registralmente, o bien como consecuencia de la posesión del inmueble.

12 Art. 317 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
442
Asimismo, el Código contempla en otro artículo el caso concreto de la

oponibilidad que tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o la quiebra
del vendedor del inmueble.
La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a

la quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere
equilibrar dos aspectos: por un lado, la protección del adquirente, que ha
confiado en obtener un bien y no una indemnización y es por ello que la
tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la oponibilidad
si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte
del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor rigor
la compra destinada a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como
contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente
oponible puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en
perjuicio de sus acreedores. (…) El Proyecto ha adoptado una posición
amplia de cobertura a compradores de buena fe, a quienes se les reconoce
la posibilidad de oponer sus derechos tanto frente a terceros como frente al
concurso o quiebra del vendedor. La buena fe se presenta como un requisito
imprescindible para invocar un mejor derecho frente al tercerista. (Crovi,
2014, pp. 36-37).13
La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue a favor

del comprador la correspondiente escritura pública. De esta manera, el art. 1.171
considera que para que el boleto de compraventa sea oponible al concurso o
quiebra del vendedor, los requisitos son:
a) que tenga fecha cierta;
b) que el comprador sea un adquirente de buena fe;
c) que el comprador haya abonado más del 25% del precio convenido.14
13 Se aclara que cuando en la cita se hace referencia al “Proyecto”, se alude al Código hoy
vigente, sancionado por ley 26.994.
443
Obligaciones de las partes

Las principales obligaciones del vendedor son:
a) Conservar la cosa:
b) Transferir la propiedad de la cosa:
c) Responder por saneamiento:
Respecto al comprador, el Código regula sus obligaciones en el art. 1.141. Ellas

son15:
a) El pago del precio
b) La recepción de la cosa:
c) El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa:
Cesión de Derechos. Concepto. Caracteres.

La cesión de derechos desempeña un papel importante en la vida de los
negocios. Algunas veces el titular de un crédito sujeto a plazo tiene necesidad de
dinero, negocia entonces su crédito con lo cual resuelve su problema. El cesionario,
por su parte, también hace un negocio, puesto que recibirá una compensación por
haber adquirido un crédito que está sometido a plazo y que corre con el riesgo de
la insolvencia del deudor y de las eventuales molestias de tener que perseguir el
cobro judicialmente.
La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en
posesión de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en
la herencia y del que sólo podría disponer una vez concluidos los largos trámites del
sucesorio. Otras veces, la cesión permite consolidar derechos confusos o litigiosos.
Es también una manera rápida de llevar a la práctica ciertos negocios, cuya
formalización de otra manera exigiría el
cumplimiento de solemnidades complejas y lentas.
Concepto
444
Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere
a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no haya reglas
específicas establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de:
a) La compraventa, cuando la cesión se hizo con la contraprestación
de un precio en dinero.
b) La permuta, cuando la cesión se hizo mediante la transmisión de la
propiedad de un bien.
c) La donación, cuando se realizó sin contraprestación.
Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de

voluntades y no requiere como condición ineludible la entrega del título, pese a que
el art. 1.619 del Código establece como obligación del cedente la entrega de los
documentos probatorios del derecho.16
Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los
casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual.
Deben otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos derivados de un acto
instrumentado por escritura pública; la cesión de derechos hereditarios; la cesión de
derechos litigiosos. Si la cesión no involucra derechos reales sobre inmuebles,
también puede hacerse por acta judicial.
Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será
bilateral y conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen
equivalentes; en el segundo (donación), será unilateral.
- Cesión de créditos. Concepto. Efectos.

La cesión tiene efectos frente a terceros desde la notificación al cedido mediante
instrumento público o instrumento privado con fecha cierta.
Los pagos del crédito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificación de
la cesión, lo liberan (así como cualquier otra causa de extinción de la obligación).
Esto es así, ya que de conformidad con el art. 1.620, la cesión sólo tiene efectos
445
una vez notificada por los medios previstos expresamente, por lo que, antes de ello,
no puede ser oponible al cedido.17
Acciones Conservatorias: si bien la cesión no tiene efectos respecto de
terceros sino desde el momento de la notificación, esta regla no es absoluta. La ley
concede prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar todos los
actos conservatorios del derecho antes de la notificación de la cesión. Es que el
cesionario ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lógico que
se le reconozca ese derecho, pudiendo, por ende, embargar el crédito, ejercer la
acción subrogatoria, interrumpir la prescripción, etcétera.
Garantías: cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y
legitimidad del derecho al momento de la cesión. Ello, excepto que se trate de la
cesión de un derecho litigioso o que se lo transmita como dudoso. Si el derecho no
existe, en función de esta garantía es que el cedente debe restituir al cesionario el
precio recibido más los intereses correspondientes. Si el cedente fuere de mala fe,
es decir, si conocía la inexistencia del derecho al momento de perfeccionar la
cesión, la ley dispone que, además, debe la
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión efectuada.
Límite de la garantía: el cedente garantiza que el crédito exista y sea
legítimo, pero no garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores
involucrados (excepto mala fe del cedente, es decir, que éste último conozca al
momento de la cesión el estado de insolvencia del deudor). Esta es la regla para la
cesión onerosa.18 Sin embargo, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad
pueden pactar expresamente que se garantice también por la solvencia.
Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la
solvencia del deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En ese
caso, el cesionario sólo podrá reclamar al cedente que garantizó la solvencia del
deudor cedido luego de haber excutido los bienes de éste último (salvo que esté
concursado o quebrado).

446
Son de aplicación supletoria todas las normas vinculadas a la

responsabilidad por saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos.
- Cesión de deudas. Concepto.

En la Sección 2a del Capítulo 26, Título IV, del Libro Tercero, el Código Civil y
Comercial de la Nación regula la cesión de deuda, la asunción de deuda y la
promesa de liberación.
Concepto: hay cesión de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero
convienen que éste último debe pagar la deuda, sin que exista novación de la
obligación. Esto exige conformidad de los tres: del acreedor, del deudor original y
del tercero que se hace cargo de la deuda. Si, en cambio, el acreedor no prestara
conformidad para la cesión de la deuda de la cual es acreedor con la consecuente
liberación del deudor, el tercero será un deudor subsidiario.19
Asunción de deuda: en el supuesto de asunción de deuda, un tercero conviene
con el acreedor que asumirá el pago de una deuda, sin que exista novación. En este
caso, no participa del acuerdo el deudor original, por lo que no hay una cesión. La
asunción de la deuda exige la conformidad del acreedor para la liberación del
deudor; de lo contrario, se tiene por rechazada.20
Tanto en la cesión de deudas como en la asunción de deudas no existe
novación. La novación sustituye una obligación, que se extingue, por otra nueva. En
estos dos casos, en cambio, la obligación persiste. Asimismo, en ambos casos se
requiere la expresa conformidad del acreedor para que el deudor quede liberado de
su obligación, la que puede ser dada antes, concomitantemente o con posterioridad
a la cesión, pero debe ser expresa. En los contratos por adhesión, una conformidad
para la liberación del deudor es ineficaz.21
Diferente es el caso de la promesa de liberación. Como su nombre lo indica, esta
es una promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo liberará de una deuda,

447
cumpliéndola en su lugar. El vínculo es entre el tercero y el deudor, no involucrando

al acreedor.22
- Cesión de posición contractual. Concepto. Efectos.

El Código sigue al “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998)
en la regulación de la cesión de la posición contractual. En los contratos con
prestaciones pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su
posición contractual si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o
después de la cesión. Si la conformidad hubiese sido previa a la cesión, ésta sólo
tendrá efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la
notificación al deudor cedido.
Naturaleza del negocio y problemática
Como señala Alterini (2012), “las relaciones negociales, en el mundo moderno
son esencialmente dinámicas y el contrato -en cuanto sirve como título para la
obtención de bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones en algunos de sus
sujetos” (2012, p. 427). Y continúa, “en el mundo real de los negocios actuales, que
suele pertenecer a los megacontratos, es frecuente que por diversas causas (…)
uno de los contratantes quiera separarse del contrato en curso y colocar al tercero
en su misma posición contractual” (2012, p. 427).
Efectos
A partir de la cesión de la posición contractual (o de la notificación de la cesión
para el caso de que la conformidad fuera previa), el cesionario asume los derechos
y obligaciones derivados del negocio, quedando desvinculado el cedente. Es que la
transmisión de la posición contractual coloca al cesionario en la situación jurídica
del cedente en el contrato básico, con asunción de sus derechos y facultades, sus
deberes y obligaciones (Alterini, 2012).
Ahora bien, si los co-contratantes cedidos habían pactado con el cedente una
garantía para el caso de incumplimiento del cesionario, conservan sus acciones
contra el cedente. Para ello deben notificar al cedente el incumplimiento
mencionado dentro de los 30 días de acaecido; de lo contrario, queda liberado.
448
Garantía: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato que

cede. Queda asimilado a un fiador, cuando garantiza el cumplimiento de las
obligaciones de los otros contratantes.
Defensas: a raíz de la cesión de la posición contractual, los contratantes pueden
oponerle al cesionario todas las defensas o excepciones que se deriven del
contrato, pero no aquellas que se vinculen con otras relaciones con el cedente.
Excepto que así lo hayan pactado.
- Locación de cosas. Concepto. Caracteres. Plazos máximos y mínimos.

Derechos y obligaciones de las partes. Régimen de mejoras y
reparaciones. Conclusión de la locación y entrega de la cosa.
El contrato de locación está regulado en el Capítulo 4, del Título IV (“Contratos

en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y
Comercial de la Nación, en los artículos 1.187 a 1.226. Luego, en el Capítulo 5 se
regula el régimen para el contrato de obras y servicios, artículos 1.251 a 1.279.
“El Código unificado sólo considera el régimen locativo respecto de las cosas,
efectuando una corrección necesaria al escindir las obras y los servicios, regulados
como contratos diferentes. De aquí en adelante sólo pueden alquilarse cosas, nunca
haceres humanos” (Carnaghi, 2015, Apartado II).
Concepto y elementos esenciales

El art. 1.187 da una definición del contrato de locación de cosas, disponiendo
que es aquél en el que una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporario
de una cosa (parte denominada locador), a cambio del pago, por la otra, de un precio
en dinero (parte denominada locatario).
El contrato se configura con:
a) La obligación del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En ese
sentido, coincidimos con Leiva Fernández (2014) en cuanto a que “se
delimita el concepto de uso como el referido a la utilización de la cosa misma
449
dada en locación, y el de goce como el aprovechamiento o disfrute de los

frutos o productos ordinarios de esa cosa” (2014, p. 49). Es sumamente
relevante entender el alcance de la concesión del uso y goce en la locación,
y no confundirlo con la transmisión de un derecho real de dominio o de la
posesión sobre la cosa. En el contrato de locación el locatario reconoce la
posesión en cabeza del locador.
b) b) La temporalidad en la concesión del uso y goce de la cosa dada en
locación. En ese sentido, veremos las reglas del tiempo en la locación
establecidas en la sección 3a (artículos 1.197 a 1.19946).
c) La existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locación es una
obligación esencial a cargo del locatario. Se aplican en subsidio las reglas de
la compraventa en materia de precio (así como en cuanto al objeto y al
consentimiento).
En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la

interpretación que lo admite al no exigir la normativa vigente (…) que
el precio se establezca en "moneda de curso legal en la República",
sino sólo el precio determinado en dinero. Son válidos en cuanto al
precio los contratos en los que se fijen alquileres en moneda
extranjera, pero haciendo operar la corrección del valorismo resultante
del art. 772 Cód. Civ. y Com. en caso de suscitarse "burbujas
locativas" generadas por devaluaciones en la política económica
gubernamental para responder a intereses de Orden Público
Económico de Dirección totalmente alejados en su razón de ser del
valor real (valor locativo), que es la télesis de la cláusula de
estabilización contractual que representa la divisa extranjera. Salvo
que se pacte que la moneda sin curso legal en la República es esencial
(art. 766 Cód. Civ. y Com.), pues ello no compromete el orden público.
(Carnagui, 2015, Apartado VI).
450
Asimismo, la locación es un contrato: bilateral (en tanto genera obligaciones

recíprocas para ambas partes, la entrega del uso y goce de la cosa, y el pago de un
precio); consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las partes);
oneroso (porque se comprometen prestaciones recíprocas); conmutativo (las
ventajas para los contratantes son ciertas, no dependen de un acontecimiento
incierto); de tracto sucesivo (porque es un contrato que tiene una duración y cuyos
efectos se cumple en el transcurso del tiempo). En cuanto a la forma, sólo se
requiere por escrito con carácter ad probationem, “sin registración alguna ni más
requisito para su oponibilidad que la fecha cierta” (Leiva Fernandez, 2014, p. 51). Al
respecto, el art. 1.188 prevé: El contrato de locación de cosa inmueble o mueble
registrable,de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material
de un inmueble, debe ser hecho por escrito. Esta regla se aplica también a sus
prórrogas y modificaciones.23
- Naturaleza jurídica del derecho del locatario

El derecho del locatario es un derecho de fuente contractual, en tanto nace del
contrato celebrado entre las partes (locador-locatario), y, por lo tanto, es personal.
Sin embargo, tiene algunas características propias de los derechos reales: Por
ejemplo, en el caso de enajenación de la cosa locada, la locación “subsiste durante
el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada”;48 el tenedor cuando
es turbado, tiene acciones para mantener la tenencia (art. 2.24249
- Plazos
Plazo máximo: en el caso de contratos de locación, cualquiera sea su objeto, se
pactan plazos máximos de duración del contrato. Los contratos son renovables si
las partes lo pactan expresamente, por períodos que no pueden exceder los plazos
máximo establecidos.24
o Locación con destino habitacional: plazo máximo de 20 años.
o Locación con otros destinos: plazo máximo de 50 años.

451
Plazos mínimos: el Código, en el art. 1.198,
(…) simplifica la normativa sobre locación inmobiliaria unificando los

plazos mínimos para todos los destinos de la locación de inmuebles
(es decir, sin importar si el destino es habitacional, comercial o
industrial) o de parte de inmuebles y los establece en dos años. Esto
soluciona el tema de la duración mínima de las locaciones con destino
mixto, y aquellas en las que los celebrantes por inadvertencia no
refieren el destino para el que se ocuparía el inmueble. (…) se exige
la tenencia de la cosa para que el locatario pueda renunciar
válidamente al plazo mínimo, como recaudo para evitar las renuncias
sistemáticas y anticipadas. (Leiva Fernández, 2014, p. 59).
Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo
contrato celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo, debe ser
considerado hecho por el término mínimo de dos años.
La télesis de la norma y del instituto, permite que el arrendatario

rescinda el contrato perdiendo el beneficio del plazo mínimo legal.
Obviamente este beneficio no cabe al locador, ni siquiera alegando
necesidad y urgencia en la restitución del bien locado. Siempre el
arrendador deberá respetar el plazo fijado contractualmente, que
nunca podrá ser inferior a los dos años. (Carnaghi, 2015, Apartado III,
punto 2).
Locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del
Código, no se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles
o parte de ellos destinados a:
452
a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el

destinado a habitación de su personal extranjero diplomático o
consular;
b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo,
descanso o similares. Si el plazo del contrato supera los tres meses,
se presume que no fue hecho con esos fines;
c) guarda de cosas; [“Ello abarca en cuanto a cosas, animales,
vehículos, muebles, etcétera” (Leiva Fernandez, 2014, p. 61).
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan
por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en
el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor
pactado.
- Obligaciones de las partes. Régimen de mejoras

Obligaciones del locador
El parágrafo 1, de la Sección 4a del Código, establece las obligaciones del
locador (arts. 1.200 a 1.204).
1) La entrega de la cosa: “El locador debe entregar la cosa conforme a lo
acordado. A falta de previsión contractual debe entregarla en estado
apropiado para su destino, excepto los defectos que el locatario conoció o
pudo haber conocido”.25
2) Conservación de la cosa: El locador debe conservar la cosa locada en
estado de servir al
uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el
deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus
dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito.
Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce
convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon
453
temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación o, según las

circunstancias, a resolver el contrato.26
3) Pago de las mejoras: “El locador debe pagar las mejoras necesarias
hechas por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el
contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto que sea por destrucción
de la cosa”.27
4) La frustración del uso o goce de la cosa: Si por caso fortuito o fuerza mayor,
el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir
para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la
cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la
cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones
continúan como antes.28
Al respecto, señala Leiva Fernández (2014):
El art. 1203 del Código Civil y Comercial bajo el epígrafe "Frustración

del uso o goce de la cosa" reitera un precepto existente en el derogado
art. 1522 del Código Civil. En realidad el supuesto está previsto en
forma general para todos los contratos en el art. 1031 del mismo
Código. (…), la expresión "el locatario se ve impedido de usar y
gozar..." parece referir a una imposibilidad que afecta al sujeto, pero
luego concluye expresando que "Si el caso fortuito no afecta a la cosa
misma, sus obligaciones continúan como antes", de donde se deduce
que para aplicar la norma debe verse afectado el objeto. A todo evento,
la referencia al derecho de resolver el contrato frente al caso fortuito o
fuerza mayor es redundante con los principios generales. Abarca
supuestos tales como el alquiler para instalar un establecimiento fabril
en zona luego declarada residencial, el alquiler de un inmueble para
albergue sobre un camino que luego es desviado o clausurado, el caso

454
de que el inmueble se sujete a la ocupación temporánea anormal de

la ley 21.499. En cambio, no se encuentra comprendida la mudanza
del locatario por haber cambiado su destino laboral Vg. [sic] (ejecutivo,
militar o diplomático), ni el establecimiento cercano de un negocio del
mismo que disminuye las ganancias del locatario. (2014, pp. 61- 62).
5) La supresión de la pérdida de luminosidad del inmueble como vicio: “La pérdida

de luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no
autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato,
excepto que medie dolo del locador”.29
Conforme lo sostiene Leiva Fernández (2014):
El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield consideraba vicio
redhibitorio que el inmueble se vuelva oscuro por edificarse en predio
lindero, lo que era lógico porque actividad productiva cesaba con la
caída del sol por no existir la luz eléctrica. En esta época es
inadecuado mantener el planteo. Ni la solución, porque lo que Vélez
anunció como vicio redhibitorio, no es tal, ya que el defecto, no se
origina en la cosa objeto del contrato, sino en otra causa ajena cual es
la construcción lindera inexistente al momento de contratar la locación.
(2014, p. 63).30
- Obligaciones del locatario

Están contempladas en el parágrafo 2 de la Sección 4a del Código (arts. 1.205
a 1.210).
1) Prohibición de variar el destino:

30 El art. 1.605 del Código Civil fue sustituido por art. 1.204 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de
2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina
455
“El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a derecho y

exclusivamente para el destino correspondiente”.31 No puede variarlo
aunque ello no cause perjuicio al locador.
Vemos, entonces, que la obligación de respetar el destino convenido es
independiente de que ello pueda perjudicar o no al locador.
Ello tiene relación con el art. 1.194, que contempla el destino de la cosa
locada:
- El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el
contrato.
- A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento
de locarse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa
se encuentra o el que corresponde a su naturaleza.
- (…) Si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al
habitacional.32
2) Conservación de la cosa en buen estado:

El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que
la recibió. No cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga
sus veces.
[Consecuentemente], responde por cualquier deterioro causado a la cosa,
incluso por visitantes ocasionales, pero no por acción del locador o sus
dependientes (…).33
3) Reparaciones a la cosa:
El Código prevé que:
Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su
conservación y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es
inmueble.

456
Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a

costa del locador dándole aviso previo.34
En cuanto a las mejoras en la cosa locada, el Código las regula

concretamente en el parágrafo 3 de la Sección 4a del Código. A saber: como regla,
“el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido
en el contrato, que las mejoras alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido
interpelado a restituirla”.35 Cuando se realizan las mejoras violando lo dispuesto en
el art. 1.211, es decir, realizando mejoras prohibidas, se considera que el locatario
está violando “la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió”.36
Sólo tiene derecho a reclamar el valor de las mejoras necesarias al locador,
mas no tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o
suntuarias. Por ejemplo, si quiere cambiar los picaportes de las puertas por unos
bañados en oro, no podrán luego reclamarlas al locador, pues no revisten el carácter
de necesarias.
Asimismo, el art. 1.224 prevé las facultades sobre las mejoras útiles o
suntuarias, estableciendo:
El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero
no puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la
separación se sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho
alguno.
El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición
contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa.37
4) Responsabilidad por el incendio de la cosa:

En caso de destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito,
también responde el locatario.
Al respecto, se sostiene:

457
Substitución de la regla sobre destrucción de la cosa por incendio. Otra

norma unánimemente resistida por la doctrina fue la del art. 1572 del
derogado Código Civil que presumía juris tantum, que el incendio era
un caso fortuito, y ponía en cabeza del locador la carga de la prueba
de lo contrario y la consiguiente responsabilidad del locatario, por lo
que al locatario le bastaba con probar el incendio sin necesidad de
acreditar los varios requisitos de procedencia del caso fortuito. Era una
injustificada inversión de onus probandi. Resultaba
necesario adecuar la regla a las responsabilidades derivadas de la
guarda de la cosa en cabeza del locatario. El Código Civil y Comercial
incorporó la regla opuesta en el art. 1206. (Leiva Fernández, 2014, p.
64).
5) Pago del canon convenido:

“La prestación dineraria a cargo del locatario se integra con el precio
de la locación y toda otra prestación de pago periódico asumida
convencionalmente por el locatario”.38 Es decir que el “canon tiene un
significado más amplio que el alquiler al que también comprende, pues
también comprende toda prestación periódica que se haya pactado
entre las partes del contrato y en razón del mismo” (Leiva Fernández,
2014, p. 66).
Para su cobro se concede vía ejecutiva, lo que está regulado por la
correspondiente normativa procesal de cada Provincia.
A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la
cosa es mueble, de contado; y si es inmueble, por período mensual.
6) Pago de las cargas y contribuciones por la actividad:

- El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se
originen en el destino que le otorgue a la cosa locada.
458
- No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en

contrario.68
7) Obligaciones de restituir la cosa:

El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el
estado en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero
transcurso del tiempo y el uso regular.
También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón
de la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que
tenga.39
Se prevé la obligación de entregar al locador todas las constancias (recibos,

comunicaciones, etc.) que tenga en poder el locatario que resulten atinentes
a la cosa locada, verbigracia, expensas, o a los servicios que en ella se
prestan y que suelen incorporarse en la mayoría de los contratos de locación.
(…) La palabra constancias se utiliza en forma que también abarca a los
informes de pago por débito sea en cuentas bancarias o a través de tarjetas
de crédito. (Leiva Fernández, 2014, p. 67).
- Conclusión de la locación
Enumeramos los modos en que se extingue la locación:
a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para
el caso de la continuación en la locación concluida.
Continuación de la locación concluida:
El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en
cuanto prohíbe la tácita reconducción y autoriza la continuación
del contrato bajo sus mismos términos aun vencido el plazo
contractual.
Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada y la
del art. 1218. Consiste en dilucidar quién es el legitimado para
459
dar por concluida la locación luego de vencido el plazo

contractual, pues el artículo derogado solo legitima al locador, y
el actual 1218 (…) pone en pie de igualdad a locador y locatario,
autorizando que sea cualquiera de ambas partes quien
comunique a la otra su voluntad de concluir el vínculo locativo
prolongado en el tiempo pese a estar vencido el plazo
contractual. (…) la recepción de pagos durante la continuación
de la locación no altera lo dispuesto sobre la no existencia de
tácita reconducción. Es un principio admitido sin fisuras con
anterioridad, aunque quizás innecesario, puesto que la
continuación de la locación bajo sus mismos términos implica
necesariamente el pago, cobro y otorgamiento de recibo de
alquileres. Y quien paga, cobra exige u otorga recibo lo hace en
virtud de los deberes seguidos de la continuación de la locación
que está en sus manos utilizar o no, y no porque exista tácita
reconducción. Si el monto del alquiler pagado luego de vencido
el plazo contractual excede al anteriormente pagado no
corresponde asumir que hay un nuevo contrato. (Leiva
Fernández, 2015, Apartado XXV).
b) La resolución anticipada.
Aún cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley le
acuerda (sólo al locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente
el contrato. Esto es coherente con la disposición del art. 1.198, en tanto
está estipulada en beneficio del locatario.
El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución
anticipada.
A saber:
“a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis
meses de contrato, el locatario debe notificar en forma
460
fehaciente su decisión al locador”.40 Si bien establece este

deber, no fija un tiempo de antelación con el que debe
efectuarse la notificación. Asimismo, prevé:
Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de
vigencia de la relación locativa, debe abonar al locador,
en concepto de indemnización, la suma equivalente a un
mes y medio de alquiler al momento de desocupar el
inmueble y la de un mes si la opción se ejercita
transcurrido dicho lapso.41
“b). en los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo
legal], debiendo [el locatario] abonar al locador el equivalente a dos
meses de alquiler”.42
Casos de resolución del contrato imputables al locador o al locatario:

 Resolución imputable al locatario: el locador puede resolver el contrato:
a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo
1205;
b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar
quien haga sus veces;
c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos
períodos consecutivos.43
 Resolución imputable al locador:
El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple:
a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce
convenido;
b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios.44
Procedimiento de desalojo:

461
Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada.

El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria
implícita no se aplica a la demanda de desalojo por las causas de los
artículos 1217 y 1219, inciso c).
El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor
a diez días.45
Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas: conforme lo prevé el

art. 1.225,
(…) las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento

del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en
tiempo del inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la
renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del
contrato de locación.
Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple,
solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación
original.46
Tal como señala Leiva Fernández (2015):

El art. 1225 del Código Civil y Comercial de la Nación recibe lo dispuesto en
derogado art. 1582 bis del Código Civil incorporado por ley 25.628, con alguna ligera
modificación gramatical. En virtud de tal regla la fianza caduca al momento de
vencer el plazo convencional del contrato. Si las partes del contrato de locación
deciden renovarlo o prorrogarlo en forma expresa o tácita, o continuarlo en los
términos del art. 1218 debe requerirse el consentimiento expreso de parte del fiador
para prolongar la garantía. En caso de no obtenerse la fianza se considera caduca

462
desde el vencimiento del plazo contractual. Esta regla no rige para la garantía por
falta de restitución de la cosa locada. (Leiva Fernández, 2015, Apartado XXVIII).
Facultad de retención:
El art. 1.226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a
percibir los frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a
compensar la suma que le es debida. Desde luego que el ex locatario no está
obligado a hacerlo aun en caso de retener la cosa que tuvo alquilada; es una
facultad, no un deber (Leiva Fernández, 2015).
Concretamente, el art. 1.226 prevé: “El ejercicio del derecho de retención por
el locatario lo faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace,
al momento de la percepción debe compensar ese valor con la suma que le es
debida”.47
- Obras y servicios
El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato de obras
y servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulan disposiciones
comunes a los contratos de obras y de servicios. Luego, en la Sección 2a, se prevén
disposiciones particulares para las obras. Y, por último, en la Sección 3a se fijan
normas para los servicios.
A través de la regulación se deja atrás la noción de “locación de obra y de
servicio”
(…) para regular de manera autónoma al contrato de obra y de

servicios tomando en consideración criterios más modernos y además
los cambios socioeconómicos producidos, y a multiplicidad de
actividades que comprende, estableciendo disposiciones comunes
para ambos contratos y específicas para cada uno de ellos. (Lovece,
2014, p. 78).
463
Concepto
El art. 1.251 brinda una definición. Así,
Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el
caso el contratista o el prestador de servicios, actuando
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a
realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio
mediante una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las
circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar.
[Se entiende entonces, que como regla el contrato es oneroso].48
La independencia: “Tanto el contratista como el prestador de servicios deben

desarrollar su actividad de manera autónoma o independiente, pues en caso
contrario la relación se rige por el derecho laboral” (Lovece, 2014, p. 79).
“Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas
que resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados”49
- Elementos esenciales y elementos comunes

La calificación del contrato, como de obra o servicio, puede generar dificultades.
La ley establece una pauta al respecto: así es que prevé en el art. 1.252:
Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay
contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en
realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que
el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz,
reproducible o susceptible de entrega.50
Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de

la Nación” (2012) se ha dicho:

464
Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para

interpretar cuando hay una obra y cuando un servicio, con
consecuencias importantes en numerosos casos. Por esta razón cabe
suministrar algunas pautas. Un servicio es un hacer con un valor
específico y no un dar. Desde el punto de vista económico, el servicio
es todo lo que brinda una función intangible al adquirente, que no
incluye un producto. La economía distingue entonces entre el servicio
y el producto, de un modo análogo al distingo entre compraventa y el
contrato de servicios. No obstante, se observa que en algunos
servicios públicos (teléfonos, electricidad), se da una cosa a cambio
de un precio, lo que puede generar confusiones. En el régimen del
Código Civil de Vélez Sarsfield, puede contratarse un trabajo
proveyendo la materia principal (artículo 1629) y por eso la ley los
denomina adecuadamente “servicios” (conf. por ej. ley 23.696). 181
De modo que el servicio puede caracterizarse como una actividad, que
involucra una obligación de hacer. La fabricación de bienes y la
transmisión de derechos reales, aunque puedan darse, son accesorios
de la finalidad principal. El servicio es actividad intangible. Desde el
punto de vista del receptor, la actividad es intangible, se agota con el
consumo inicial y desaparece. Este dato ha sido puesto de relieve para
justificar la inversión de la carga de la prueba, porque quien recibe el
servicio tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se
prestó (propuesta directiva de la CEE, 18-1-91). La obra es resultado
reproducible de la actividad y susceptible de entrega En la obra se
pretende la obtención de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo.
El trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se
puede obtener. En los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del
contrato es la utilidad concreta que se deriva del trabajo. En los
servicios se contrata a la persona en cuanto productora de utilidad; en
la obra se contrata a la utilidad y la persona sólo es relevante en los
supuestos en que sea intuitu personae. En el contrato de obra se
465
contrata la utilidad de la persona y no a la persona en cuanto es útil.

Este “producto” de la actividad tiene una característica en nuestro
Derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra
es la posibilidad de reproducirla con independencia de su autor. El
servicio, por el contrario, es intangible, desaparece al primer consumo,
y es necesario que concurra el autor para hacerlo nuevamente.
(Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma,
actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación, 2012, pp. 180-181, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).
En ambos contratos, el precio constituye un elemento esencial: el Código

dispone la onerosidad del contrato. El precio del contrato de obra o servicio reglado
en el artículo 1255, en principio, es determinado por las partes contratantes, o, en
su defecto, por la ley, los usos y, en última instancia, por decisión judicial. “La norma
mantiene el criterio de libertad de las partes para establecer el precio del contrato,
la que no puede ser cercenada por leyes arancelarias" (Lovece, 2014, p. 85).
Invariabilidad del precio:

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una
unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la
modificación del precio total o de la unidad de medida,
respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la
unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor
al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091.51
Al respecto de lo anterior:
(…) en los supuestos de contratación por precio global o unidad de
medida, rige para las partes el principio general de invariabilidad del
precio, por el cual ambos contratantes asumen el riesgo en más o en
menos que implica cualquier modificación en los costos o en el tiempo
466
de ejecución de la obra o del servicio. No obstante este rigorismo sede

en los supuestos en lo que la equivalencia o ecuación económica del
negocio se ve afectada por circunstancias extraordinarias, ajenas a las
partes y al riesgo asumido por ellas, en tal caso son aplicables las
disposiciones del art. 1091. (Lovece, 2014, p. 85).
- Obligaciones del contratista y el prestador

El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y prestador de
servicios.
Ambos están obligados a:
a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los

conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización
por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad
desarrollada;
b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del
cumplimiento de la obligación comprometida;
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la
ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya
pactado o resulte de los usos;
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e
informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean
impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese
conocer;
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto,
en el que razonablemente corresponda según su índole.52
Aclaramos en esta parte que, para la ejecución de la obra o prestación del servicio,
(…) el contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros
para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole
467
de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para

realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso,
conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución.53
- Obligaciones del comitente

El art. 1.257, por su parte, establece las obligaciones del comitente: “a) pagar la
retribución; b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria,
conforme a las características de la obra o del servicio; c) recibir la obra si fue
ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256”.54
Otros efectos
- Muerte del comitente: “La muerte del comitente no extingue el contrato,
excepto que haga imposible o inútil la ejecución”.55
- Muerte del contratista o prestador: La muerte del contratista o prestador

extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los
herederos de aquél. En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo
de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción
al precio total convenido.56
- Desistimiento unilateral: El comitente puede desistir del contrato por su sola

voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al
prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera
podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la
aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.57
La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puede producirse de

dos formas, una abrupta o intempestiva o bien ser el resultado de una

468
decisión razonada y fundada siguiendo los lineamientos de la buena fe

negocial. A los efectos de la reparación es el primer supuesto (ruptura
abrupta o intempestiva) en particular el que habrá de generarla, debiendo
repararse los denominados daños al interés negativo que habrán de
comprender los gastos efectivamente realizados (daño emergente) y la
pérdida de chance por la frustración de las
razonables expectativas generadas. El artículo 1261 (…) atiende
expresamente a los supuestos de desistimiento del comitente, estableciendo
que el mismo puede hacerlo por su propia voluntad, vale decir, que no se
requiere la existencia de una causa, pudiendo hacerlo efectivo aunque la
ejecución se haya iniciado, imponiendo la obligación de indemnizar al
prestador por todos los gastos, trabajos y las utilidades que hubiera podido
obtener por el contrato. (Lovece, 2014, p. 92).
- Contrato de obra. Diferencia entre obra y servicio. Sistemas de

contratación de obras. Obligaciones de las partes. Responsabilidad
del contratista
La Sección 2a del Código establece una serie de disposiciones especiales para
el caso del contrato de obra.
Sistemas de contratación
La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también denominado
“retribución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro
sistema convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o sin provisión
de materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse
en terreno del comitente o de un tercero. Si
nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que
la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los
materiales.58
Retribución
469
“Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas, la

retribución se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de
otros gastos directos o indirectos”.59
Responsabilidad del contratista
El supuesto previsto en el inc. a, en cuanto a que el contratista queda libre
de responsabilidad por vicios aparentes, es concordante con lo prescripto en el art.
1270 CCyC en cuanto a que la aceptación de la obra por parte del comitente hace
presumir la inexistencia de vicios aparentes.
En el inc. b, se determina en qué casos será responsable el contratista, esto
es cuando la obra presente defectos ocultos o no ostensibles, cualquiera sea el
defecto, sin que sea necesario que resulte grave o que haga a la cosa impropia para
su destino.
En cuanto a la extensión y contenido de la responsabilidad por vicios ocultos y al
plazo para
el ejercicio de la garantía, el art. 1272, inc. b, última parte, el CCyC remite a las
normas contenidas en el parágrafo 3° —Vicios ocultos— de la Sección 4a —
Obligación de saneamiento—, del Capítulo 9 —Efectos—, del Título II —Contratos
en general—, del Libro Tercero —Derechos personales—.
El contenido de la responsabilidad por vicios ocultos está previsto en el art.
1051 CCyC
que establece que la responsabilidad por defectos ocultos se extiende a los vicios
redhibitorios y a aquellos defectos que no se encuentren comprendidos en las
excepciones del art. 1053 CCyC. El art. 1052 CCyC prevé que, en forma
convencional, podrá ampliarse la garantía y el art. 1054 CCyC, cómo deberá operar
el ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos.
En este último punto, se contempla un plazo idéntico al previsto en el régimen
anterior para denunciar expresamente la existencia del defecto oculto, vale decir,
dentro de los 60 días de haberse manifestado. Finalmente, el art. 1055 CCyC prevé
los supuestos de caducidad de la responsabilidad por defectos ocultos, que en el
caso de inmuebles es de tres años desde que la recibió, y si la cosa es mueble,
470
cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. En

cuanto a la prescripción de la acción por vicios redhibitorios, el plazo es de un año,
conforme lo dispuesto por el art. 2564, inc. a, CCyC.
SUB-EJE TEMÁTICO 6: CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE

PRÉSTAMO
- Mandato. Concepto. Mandato con representación y sin representación.
ARTÍCULO 1319.- Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se

obliga arealizar uno o más actos jurídicos en interés de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona
sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo,
se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato
implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.
ARTÍCULO 1320.- Representación. Si el mandante confiere poder para ser

representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes.
Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las
disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que
no resulten modificadas en este Capítulo.
ARTÍCULO 1321.- Mandato sin representación. Si el mandante no otorga
poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del
mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste
respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene
el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda
ejercer el mandatario contra el mandante.
Diferencias entre mandato, representación y poder. Derechos y obligaciones
de las partes. Mandato irrevocable. Extinción del mandato.
471
a) MANDATO. Es el contrato propiamente dicho, perfeccionado mediante acuerdo

de voluntades.
b) PODER. Es el instrumento que formaliza el contrato.
c) REPRESENTACIÓN. Es la investidura otorgada por el mandante al mandatario

en virtud del contrato por ellos celebrado, e instrumentado en el referido poder.
ARTÍCULO 1324.- Obligaciones del mandatario. El mandatario está

obligado a:
a. cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las
instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que
constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos
propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por
los usos del lugar de ejecución;
b. dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia
sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las
instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación
de las anteriores, y adoptar las medidas indispensables y urgentes;
c. informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de
toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la
revocación del mandato;
d. mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del
mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a
ser divulgada;
e. dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del
mandato, y ponerlo a disposición de aquél;
f. rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la
extinción del mandato;
472
g. entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los

intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en
provecho propio;
h. informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante,
sobre la ejecución del mandato;
i. exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la
gestión encomendada, y entregarle la que corresponde según las
circunstancias.
ARTÍCULO 1328.- Obligaciones del mandante. El mandante está obligado

a:
a. suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución
del mandato y compensarle, en cualquier momento que le sea
requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese fin;
b. indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia
de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario;
c. liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros,
proveyéndole de los medios necesarios para ello;
d. abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se
extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución
proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido
un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede
exigir su restitución.
ARTÍCULO 1330.- Mandato irrevocable. El mandato puede convenirse

expresamente como irrevocable en los casos de los incisos b) y c) del artículo 380.
El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si
no puede valer como disposición de última voluntad.
ARTÍCULO 380.- Extinción. El poder se extingue:
473
b. por la muerte del representante o del representado; sin embargo

subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido
conferido para actos especialmente determinados y en razón de un
interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un
tercero o común a representante y representado, o a representante y
un tercero, o a representado y tercero;
c. por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un
poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea
para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto,
y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del
representante, o de un tercero, o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y
tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede
revocarse si media justa causa;
ARTÍCULO 1329.- Extinción del mandato. El mandato se extingue:

a. por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el
cumplimiento de la condición resolutoria pactada;
b. por la ejecución del negocio para el cual fue dado;
c. por la revocación del mandante;
d. por la renuncia del mandatario;
e. por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.
- Fianza. Concepto. Fianza simple y solidaria. Beneficio de excusión.

Beneficio de división. Efectos entre acreedor y fiador y entre fiador y
deudor.
ARTÍCULO 1574.- Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se

obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de
incumplimiento.
474
Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser
cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado
a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.
La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones

actuales o futuras, inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza la
obligación principal, sus accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobro para
el acreedor.
Modalidades
- Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo
cual se persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida
la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso
indeterminadas, caso en el cual debe precisar el monto máximo al cual se
obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no se extiende a las
nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años
de otorgada.
La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual
no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de que la
retractación haya sido notificada.
- Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el
deudor. Por esa razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto
en el art. 1.583 del Código, que le permite exigir que primero sean ejecutados
los bienes del deudor.
Efectos
Entre fiador y acreedor, se producen:
Obligaciones y derechos del fiador:
El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal. Si éste no
cumple, él deberá hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer efectiva la
obligación en el modo, lugar y tiempo convenidos.
475
Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en

tiempo y forma con su obligación, el que será responsable es el fiador.
Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y
subsidiario; por esta razón, cuenta con los siguientes recursos:
a) Podrá exigir al acreedor que sólo dirija su pretensión en su contra una vez
que haya excutido los bienes del deudor. Si esos bienes sólo alcanzan para
un pago parcial, podrá, entonces, el acreedor demandar al fiador pero sólo
por el saldo.
b) Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, ya que
responde por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido, se
entiende que responden por partes iguales. Esto se denomina “Principio de
división”, y es un beneficio renunciable por los fiadores.
Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de pleno derecho y el
fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo que le
corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de excusión,
puede ser opuesto en cualquier estado de pleito.
c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que podría
oponer el deudor principal, aunque éste las haya renunciado.
El beneficio de excusión:
Es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en
tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor.60 Este derecho
encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste en
proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito
contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a éste último de su
obligación.
La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter
de una condición previa ineludible para el acreedor. Éste último puede iniciar su
acción directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente
se dirigió contra el deudor principal, pero se expone a que el fiador paralice su acción
476
invocando este beneficio que funciona como excepción dilatoria y que debe
oponerse en la oportunidad que las leyes procesales señalen para dichas
excepciones dilatorias o cuanto más al contestar la demanda.
Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado al
beneficio de excusión, a menos que demuestre que el deudor principal ha adquirido
bienes con posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta de planteamiento del
beneficio no podría ser interpretada como renuncia tácita.
Opuesta a esta excepción, el acreedor debe demostrar no sólo que ha
demandado al deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidos
procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes y que tales
procedimientos han resultado infructuosos, sea total o parcialmente. Opuesto al
beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra los bienes del deudor
principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a
cubrir todo el crédito, el acreedor sólo podrá reclamar del fiador el saldo que todavía
quedare por cubrir.61
La ley contempla excepciones al beneficio de excusión, esto es, casos en
que no se le permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor se haya
presentado en concurso preventivo o se haya declarado su quiebra; b) que el deudor
no pueda ser demandado en el país o no tenga bienes en el país; c) que la fianza
sea judicial; d) que simplemente el fiador haya renunciado al beneficio. Este
beneficio de excusión es renunciable.
Efectos entre el deudor y el fiador

Cuando el fiador cumple con su prestación, entonces queda subrogado en
los derechos del acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en consecuencia, puede exigir
al deudor el reembolso de lo que pagó. Ello más todos los intereses que
correspondan desde el día en que pagó y de los daños y perjuicios ocasionados con
motivo de la fianza.
Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago que
haga al acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga sin el
477
consentimiento del deudor, este último puede oponerle todas las defensas que tenía
frente al acreedor. A modo de ejemplo, si el deudor pagó al acreedor,
desconociendo que el fiador ya había pagado, el fiador sólo podrá repetir el pago
en contra del acreedor, que cobró dos veces, pero no podrá hacerlo en contra del
deudor. Ello, pues debería haberle dado aviso del pago efectuado.
Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que trabe
embargo sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de la deuda
afianzada, en la medida en que:
a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;
b) el deudor no cumpla con la obligación vencida;
c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un plazo
determinado, pero no lo hace;
d) hayan pasado 5 años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la
obligación que se afianzó tenga un plazo superior. Esto es importante, ya
que, en principio, pasado ese lapso de tiempo, la fianza queda extinguida;
e) si el deudor asumió riesgos excesivos, de los que se entiende que puede
verse perjudicada su capacidad de pago de la deuda;
f) el deudor quiere irse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de
la deuda.
- Donación. Concepto. Forma. Donación remuneratoria. Donación con

cargo. Revocación de la donación.
Donación
El contrato de donación está tratado en el Capítulo 22 del título IV (“Contratos
en particular”), del Libro Tercero (“Derechos Personales”) del Código Civil y
Comercial de la Nación, en los artículos 1.542 a 1.573.
- Concepto y elementos esenciales del contrato

La donación es una figura que se puede definir conforme a lo expresado por
el Código, pero en ciertas ocasiones se confunde con liberalidades realizadas entre
478
vivos, puesto que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son, por ejemplo,
los actos de última voluntad.
De acuerdo con el art. 1.542, hay donación cuando una parte se obliga a
transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta.62 De esta definición se
desprenden los siguientes elementos:
a) Es un acto entre vivos. Los actos de última voluntad, llamados
estamentos, tienen un régimen legal distinto.
b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario destacar
que el objeto de este contrato sólo pueden ser las cosas en nuestro
régimen legal. Si se trata de la transmisión gratuita de un derecho, hay
cesión y no donación, aunque el régimen legal es parecido, pues el
art. 1.614 del Código remite a las reglas de la donación, en cuanto no
sean modificadas por las de la cesión.117 No obstante, hay algunas
diferencias, sobre todo en relación a la forma de este contrato.
c) La transferencia debe ser a título gratuito; esto es, una de las partes
hace un sacrificio, se desprende de bienes, sin contraprestación por la
otra parte. Sin embargo, es posible que el contrato de donación obligue
al donatario a hacer o pagar algo, ya sea en beneficio del donante o
de un tercero, y esto no desnaturaliza la esencia gratuita del acto.
d) Se requiere la aceptación del donatario. De acuerdo con el art.
1.545, esa aceptación puede ser expresa o tácita.118 Nos remitimos
a las formas de aceptación estudiadas en la Lectura 1. En cuanto a la
forma, está sujeta a las reglas que se aplican a las donaciones. Es
importante tener en cuenta que la aceptación debe producirse en vida
de ambas partes, donante y donatario.
- Forma y prueba
Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir:
479
a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de

prestaciones periódicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura
pública bajo pena de nulidad.
b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes
actuaciones administrativas.
c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al
portador: deben hacerse mediante la entrega (tradición) de la cosa
donada.
Requisitos y efectos de cada clase

Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen a dos o más personas,
recíprocamente. En estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la
ingratitud o el incumplimiento del cargo sólo afecta al donatario que es culpable.
Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa de
servicios prestados al donante por el donatario, que resultan estimables en dinero y
por los cuales podía éste exigir judicialmente el pago al donante. En el instrumento
por el que se concreta la donación debe constar qué es lo que se pretende
remunerar. De lo contrario, se entiende que es gratuita. Se considera que la
donación remuneratoria es un acto a título oneroso si se limita a una equitativa
retribución de los servicios recibidos (en ese caso, está sujeta a la garantía por
evicción y vicios ocultos). En el excedente se aplican las normas de las donaciones.
Donación con cargo: se denomina cargo a la obligación accesoria impuesta
al que recibe una liberalidad. La imposición de un cargo influye sobre el régimen de
las donaciones, porque ellas dejan, entonces, de ser un acto puramente gratuito y
en la medida en que el valor del cargo se corresponda con el de la cosa donada, es
un acto a título oneroso. En el excedente se aplican las normas de las donaciones.
En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste sólo
responde con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no existiere por
su culpa o si la hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa deja de
existir sin su culpa.
480
- Revocación de las donaciones. Causales

En principio, la donación es irrevocable por voluntad del donante. La ley sólo
admite la revocación en estos supuestos:
a) Inejecución de los cargos (cuando el donatario ha incurrido en
incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donación).
b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto sólo por causas
graves, que el Código enumera taxativamente: 1) atentado contra la vida del
donante, sus ascendientes o descendientes; 2) injurias graves en su persona
o en su honor al donante, sus ascendientes o
descendientes; 3) si priva al donante injustamente de bienes que integran su
patrimonio; 4) negativa a prestarle alimentos al donante (sólo si el donante
no puede obtener alimentos de las obligaciones que resultan de los lazos
familiares).
En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que se
considera válida la ingratitud como causal de revocación, bastando la prueba
de que al donatario le es imputable el hecho lesivo. Sólo el donante es
legitimado activo para solicitar la revocación de la donación por esta causal
(ingratitud) al donatario, no pudiendo hacerlo sus herederos ni pudiendo
requerirse a los herederos del donatario. Ahora bien, si la acción es
promovida por el donante y éste luego fallece, puede ser continuada por sus
herederos, mas no iniciada por
ellos.
Extinción de la revocación de la donación por ingratitud: en los casos en que
el donante, conociendo la causa de la ingratitud, perdona al donatario.
También en los casos en que no promueve la revocación dentro del plazo de
un año (plazo de caducidad) desde el momento en que conoció el hecho que
configuró la ingratitud.
c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del donante con
posterioridad a la donación, si esto fue expresamente estipulado).
481
- Comodato. Concepto. Diferencia con otros contratos.
El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 del Título IV (“Contratos

Comercial.
Concepto
Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa
inmueble o mueble no fungible para que ésta la use devolviéndole luego la misma
cosa.
Transmisión de uso temporario

El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la cosa.
Además, el uso debe ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo por él,
deja de ser comodato y se transforma en otro contrato como el de locación.
Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se obliga a
entregar la cosa, y comodatario que es quien recibe la cosa y se sirve de ella.
Si el préstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato
sólo si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido.
Tiene los siguientes caracteres:

a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la
manifestación del consentimiento de los contratantes. Ello es así
habida cuenta la desaparición de la categoría de los contratos reales
en el Código.
b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario una
ventaja (el uso de la cosa) independientemente de toda prestación a
su cargo. Que el comodante no pueda recibir retribución sin
desnaturalizar el contrato no significa que deba necesariamente
carecer de todo interés en él. Así, por ejemplo, quien presta su casa
durante un viaje a unos amigos, puede tener interés en que se la
482
vigilen durante dicho tiempo. En cambio, no hay comodato si el que

recibe el uso de la cosa se compromete a prestar determinados
servicios que tienen el carácter de retribución.
c) Es un contrato celebrado intuitu personae.
Régimen legal
El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 (Título IV, Libro
Tercero) del Código, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos sus
efectos.
Mutuo. Concepto. Régimen legal.

El contrato de mutuo está regulado en el Capítulo 20, del Título IV (“Contratos
Comercial.
Concepto
Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al
mutuario en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se
obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Código
la distinción entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son el
mutuante, que es quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario, quien
recibe las cosas y se obliga a restituirlas.
Régimen legal
Son obligaciones del mutuante:
Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de
las cosas comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiere plazo
pactado, ante el simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir el
cumplimiento, o bien la resolución del contrato.
483
Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos
en que, luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de que hagan
incierta la posibilidad de la restitución.63 Por ejemplo, en el caso de que haya
sospechas ciertas del cambio de fortuna del mutuario.
Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530 del
Código, el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la
mala calidad o vicios de la cosa prestada;64 por ejemplo, si el vino estaba agriado
o los granos en malas condiciones (ello cuando la cosa prestada no se tratare de
dinero).
En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido
mala fe, esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los ocultó
al mutuario. Pero si es oneroso, responde también por los vicios cuya existencia
ignoraba.
Son obligaciones del mutuario:
La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la
restitución de igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las
entregadas.
Debe restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existiera
plazo, debe restituirlo dentro de los 10 días de ser requerido por el mutuante.
También debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo
contrario, esa falta de pago le permite al mutuante resolver el contrato con la
consecuencia derivada de ello, es decir, requerir la devolución de lo prestado más
los intereses hasta que se concrete la restitución.
- Depósito. Concepto. Caracteres. Obligaciones de las partes. Depósito

irregular. Depósito necesario.
63 Art. 1526 Código Civil y Comercial de la Nación.

64 Art. 1530 Código Civil y Comercial de la Nación.
484
El Contrato de depósito está regulado en el Código Civil y Comercial en el

Capítulo 11, del Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos
personales”).
Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y
conservar la cosa de otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya
administración le ha sido confiada; el empresario las cosas que se ha comprometido
a reparar; el comodatario la que se le ha prestado; el transportador las que lleva de
un lugar a otro. Pero, en todos estos casos, la obligación de guarda es accesoria de
otra principal, que constituye el verdadero objeto del contrato. En el contrato de
depósito, en cambio, la finalidad esencial es precisamente la guarda de la cosa.
Concepto
De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito cuando una parte se
obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus
frutos. Es un contrato consensual y se presume oneroso.
La onerosidad pasa a configurar el régimen general del contrato de depósito.
La unificación de los contratos civiles y comerciales conlleva como necesaria
implicancia y acorde es lo usual en la contratación contemporánea, afirmar el
carácter oneroso de la mayoría de las relaciones jurídicas patrimoniales. La
onerosidad aparece también referenciada en el artículo 1375 cuando se extienden
las reglas del depósito necesario a los establecimientos y locales que allí se
describen, en tanto los servicios principales a los que la guarda y custodia acceden
sean prestados en ese carácter. (Pita, 2014, p. 289).
El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado.
Clases
Depósito irregular: el Código en la Sección 2a, art. 1.367, lo distingue como
aquel en el que se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra
en saco cerrado, caso en el cual el depositario adquiere el dominio y debe restituir
485
la misma cantidad y calidad.65 Es importante remarcar que es el carácter de cosas

fungibles (entendida esta peculiaridad como la capacidad de sustitución) lo que le
da al contrato el rasgo de irregular.
Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo el
depositario la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo.
Conforme lo señala Pita (2014), “la referencia a cosas fungibles incluye al dinero y
a todas aquellas que equivalen a otras de la misma especie, con el consecuente
poder de sustitución conferido al accipiens al momento de cumplir con su deber de
restitución” (2014, p. 303). Por ejemplo, productos agrícolaganaderos, bienes
producidos en serie, etc.
Al respecto, comenta, además, el citado autor que en la norma,
(…) el depósito irregular constituye la modalidad en la que su objeto
consiste en cosas fungibles, no individualizadas. Como necesaria
derivación de esa calidad de la cosa, se produce la transmisión del
dominio al depositario y la obligación de restituir no será ya sobre la
misma cosa-como en el depósito regular- sino de cosas de la misma
cantidad y calidad. (Pita, 2014, p. 301).
El depósito necesario está regulado en la Sección 3a del Código. Este

contrato supone, por una parte, que el depositante no puede elegir a la persona del
depositario, y, por otra, que esta falta de elección se debe a un acontecimiento que
lo somete a una necesidad imperiosa. Es importante no confundir esto con la falta
de consentimiento para la contratación, que debe estar presente, pues se trata de
un contrato.
Solo media una restricción a la libertad contractual-en su acepción
primaria, como decisión de contratar o no y de elegir con quien
hacerlo- tal como puede verificarse en otras modalidades de la
contratación moderna (así en los contratos celebrados por adhesión a
cláusulas generales predispuestas).
(Pita, 2014. p. 306).
486
- Régimen legal
Serán obligaciones del depositario:
La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner en la
guardar de la cosa la diligencia que usa para sus cosas”66. Asimismo, se agrega
otro estándar de valoración, que corresponde a la profesión del depositario.
Como sostiene Pita (2014):
Cuando el depósito es ejercido profesionalmente, el modelo de
conducta está dado por el “buen hombre de negocios”, “buen
empresario” u “organización idónea” lo que implica la obligación de
extremar las diligencias destinadas al cumplimiento del objeto del
contrato, configurándose el deber de garantía o seguridad que obliga
al empresario. (2014, p. 291).
La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la guarda:

esto significa que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante) y debe
restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibición de uso de la
cosa es lo que diferencia en mayor medida al contrato de depósito del comodato.
La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma
debe restituirse, en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a la
persona que éste indique.
¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario debe
hacerlo a su vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del depositante, ya que
en el contrato de depósito es preeminente el interés del depositante, lo que le
permite a éste reclamar la restitución en cualquier momento. Tal como señala Pita,
“se le confiere al depositante una facultad de restitución ad nutum, no querida de
invocación de justa causa, ni susceptible de generar, como regla, responsabilidad
para quien la ejercita” (2014, p. 294).
Ahora bien, cuando el depósito es gratuito, se entiende que el depositario
puede exigirle al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada. Esto
487
es lógico, porque, siendo el contrato gratuito, el depósito se hace como una suerte
de cortesía.
Serán obligaciones del depositante:

El pago de la remuneración: cuando el depósito es oneroso, lo que constituye
la regla, pactada para todo el plazo del contrato.
El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos
extraordinarios, éstos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle al
depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar aquellos gastos
que no puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos.
La pérdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa del
depositario en dicha situación, entonces la pérdida es soportada por el
depositante.
488
EJE TEMATICO Nro 1
PENAL I
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
Todo el ordenamiento jurídico de los estados modernos de derecho, la

CN es la ley suprema que rige regulando y limitando el control social,
llamando sistema penal. La CN del 94 comienza a modelo de
constitucional penal.
Este modelo comprende:
1. Principios generales de la constitución

2. Derechos fundamentales del hombre
3. Preceptos constitucionales que regulan contenidos del sistema
penal.-
Esta sistematización deberá tener en cuenta los tratados internacionales

de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc 22 CN. Asi podemos
hablar de un derecho constitucional penal, como el conjunto de valores y
principios generales que surgen de la CN y preceptos de ella vinculados
al sistema penal
Los principios del derecho penal integran un límite de la potestad punitiva,

esenciales del estado de derecho, que se traducen en condiciones
necesarias tanto para atribuir de responsabilidad penal como para la
imposición de la pena.
En el preámbulo vemos como se enfatiza sobre: afianzar la justicia,

promover el bienestar general, asegurar la justicia.
489
Los derechos fundamentales del hombre: dignidad humana art 33 CN,

derecho al honor, intimidad, igualdad, propiedad privada, libertad,
ambiente sano etc.
Principio de legalidad: Este principio se vincula a la función de garantía

individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, y se expresa
en su aspecto formal con la máxima romana "nullum crimen, nulla poena
sine lege”. Este aforismo consagra a la ley penal previa como única
fuente del derecho penal. Este principio no es sólo una exigencia de
seguridad jurídica sino además una garantía política, limitadora de la ley
penal.
El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún

habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso...” De igual manera, el principio en cuestión
se explicita en tratados internacionales con jerarquía constitucional (art.
75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración Universal de 32 |
Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos
y Convención Americana de los Derechos del Niño.
Garantías derivadas del principio de legalidad
1) Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado por

una ley (nullum crimen sine lege).-
2) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que corresponde

al hecho (nulla poena sine lege).-
3) Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del delito y

la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia
judicial y según un procedimiento legalmente establecido.-
490
4) Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena o

medida de seguridad se sujete a una disposición legal.-
Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe

cumplir los requisitos de:
Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho

si va a incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito
consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal más severa.
Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como

posible fuente de delitos y penas. Es imperioso que se trate de una ley
emanada del poder legislativo, no pudiendo ser delegada la función
legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° de la CN)
= Indelegabilidad legislativa.
2 cuestiones: -
Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2° CN). –
Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.
Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente

diferenciada, las distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose
la analogía en perjuicio del imputado.
Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia

de la tipicidad del hecho y, en la teoría de la determinación de la pena,
implica un límite arbitrio judicial.
Principio de reserva Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19

CN que reza: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe” Implica la idea
491
política de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la

de aquellos hechos que no están configurados y castigados por una ley
previa a su acaecer Este principio exige que la punibilidad de un hecho,
sólo puede ser establecida por una ley anterior a su comisión. Se trata
de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se
logra mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles
y de las penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un catalogo
legal de delitos y penas absolutamente circunscripto = numerus clausus
Principio de lesividad En virtud de este principio, se impide prohibir y

castigar una acción humana, si ésta no perjudica o de cualquier modo
ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el
orden públicos. De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera
de las prohibiciones penales a las acciones reprobables por sus efectos
lesivos para terceros, imponiendo la tolerancia jurídica de toda actitud o
comportamiento que no posean esta consecuencia. Este principio
configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).
Principio del non bis in ídem Este principio adquirió el rango de

garantía constitucional a partir de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, así como con el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN).
Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe perseguir
penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho, puede
ser considerada una derivación del principio de inviolabilidad de la
defensa (art. 18 CN). Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en
uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído absolución o condena.
A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay

concurrencia de las tres identidades, a saber: - persona - causa y -
objeto.-
492
2- Validez temporal de la ley penal: principio general (concepto) y

principio de excepción (retroactividad y ultractividad).
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en el sistema

positivo argentino es el que nos dice que ―rige la ley existente al momento de la
comisión del hecho delictivo‖. Ello es así toda vez que las leyes penales solo
alcanzan a los hechos cometidos durante su vigencia, es decir durante el período
comprendido desde su entrada en vigencia hasta el momento de su derogación, no
pudiendo aplicarse de manera retroactiva.
Este principio y su consecuente irretroactividad derivan del ―principio de legalidad‖
que exige a los fines de la imposición de una sanción penal la existencia de una ley
previa que determine el hecho punible, la sanción penal a aplicar y las
consecuencias accesorias del delito. La prohibición de retroactividad se encuentra
íntimamente vinculado al significado material de dicho principio pues en el hipotético
caso de que una ley posterior declarara delictiva una conducta que en su momento
no lo era; o aplicara a una conducta anterior una pena no prevista en el momento
de su comisión se habría vulnerado materialmente la garantía de seguridad jurídica
para los ciudadanos de no poder ser sorprendidos a posteriori con una prohibición
desconocida en el momento de actuar. Sin embargo este principio general de aplicar
la ley vigente al momento en que el delincuente hizo la materialización de su
voluntad delictiva, tiene excepciones de raigambre constitucional fundadas en la
aplicación de ley más benigna, esto es la retroactividad y la ultraactividad.
La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de
comisión del delito, a los fines de establecer cuál era ley vigente en ese momento y
en consecuencia la aplicable al caso. A diferencia de la legislación comparada en
nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra previsto de manera expresa dicho
criterio, sin embargo la doctrina sostiene que debería tenerse en cuenta: ‫ ـ‬En el caso
de tipos de comisión: el momento de ejecución de la acción; ‫ ـ‬En el caso de tipos de
omisión, el momento en que debía realizarse la acción omitida. Sin embargo la
determinación del momento de comisión del delito, resulta problemática frente al
caso de un “delito continuado”, es decir el formado con un solo delito a partir de
sucesivos hechos dependientes, idénticos y similares que se extienden en el tiempo;
o frente a un “delito permanente”, el cual no se concluye con la realización del tipo,
sino que se mantiene, por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste
en el estado antijurídico creado por él. En estos casos determinar cuál es el
momento de comisión del delito resulta esencial en el caso de que, mientras se
están cometiendo los hechos se presenta una sucesión de leyes penales. Ejemplo:
Juan priva ilegítimamente de la libertad a Roberto a principios del mes de enero
hasta fines marzo. En enero estaba en vigencia una ley que no agravaba la pena
por el tiempo de privación de la libertad y en marzo entra a regir una nueva ley que
493
agrava la pena cuando la privación de la libertad es mayor a 30 días. En estos casos

¿Cuál es el momento de comisión del delito?: ‫ـ‬
En enero cuando comienza la privación de la libertad? ‫ ـ‬En marzo cuando concluye
la misma? ‫ ـ‬O en el período comprendido entre los meses de enero y marzo? Y en
su caso ¿qué ley debo aplicar?: ‫ ـ‬La de enero y febrero que es más beninga? ‫ ـ‬O la
que empezó a regir en marzo? Ante la falta de regulación legal la doctrina se
encuentra dividida buscando la solución: ‫ ـ‬Unos (Roxin, siguiendo al Código penal
Alemán) sostienen que se aplica la ley vigente al tiempo de terminación del hecho.
En igual sentido se sostiene que debe aplicarse la nueva ley más desfavorable al
reo existente al momento de finalizar su actividad delictiva si aquel continuó con la
comisión del delito cuando ya estaba vigente la nueva ley menos benigna. ‫ ـ‬Otros
(en posición mayoritaria) sostienen que debe aplicarse la ley más benigna existente
al comienzo de la actividad voluntaria por sobre la más gravosa vigente al momento
en que los actos delictivos dejan de cometerse. De modo que toman en cuenta el
comienzo de la actividad voluntaria. Postura compartida por Fontán Balestra, De la
Rua y Zaffaroni.
PRINCIPIO DE EXCEPCIÓN: retroactividad y ultraactividad.
El principio general de aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del
hecho delictivo no es absoluto y reconoce dos excepciones: ‫ ـ‬La retroactividad, que
autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en
vigencia, siempre que beneficie al acusado; y ‫ ـ‬La ultraactividad, que permite que la
ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el
delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para
la regulación del hecho, aún después de su derogación. Estas excepciones tienen
un fundamente ―político-social‖, dado que carece de sentido dictar o mantener la
ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la
gravedad de aquellas aparece como desproporcionada. Y esta contemplado en el
art., 2° CP que reza: ARTICULO 2º.-Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más
benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del
presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.
EJE TEMATICO Nro. 2
494
La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.
La teoría del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial en el que,

peldaño a peldaño, se van elaborando, a partir del concepto básico de la acción,
los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del
delito.1
Esta teoría, creación de la doctrina, aunque basada en ciertos preceptos legales,

no se ocupa de los elementos o requisitos específicos de un delito en particular
(homicidio, robo, violación, etc.), sino de los elementos o condiciones básicas y
comunes a todos los delitos.
Concepto La Teoría Del Delito es un sistema categorial clasificatorio y

secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del
concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales
comunes a todas las formas de aparición del delito."
¿Para qué sirve la Teoría Del Delito? Es decir, ¿Cuál es el fin de la Teoría Del
Delito?
La Teoría Del Delito sirve para verificar si están dados los elementos del delito
para requerir a los tribunales o jueces penales una respuesta que habilite el
ejercicio de poder punitivo del Estado.
¿Cuál es la función de la Teoría Del Delito? Consiste en “ofrecer un modelo de

análisis que (a) facilite la enseñanza del derecho tanto como (b) el planteo y
decisión de los casos en los tribunales.”
Las categorías de la estructura del delito.
495
La teoría del delito es el medio técnico jurídico para establecer a quien

se le deben imputar ciertos hechos y quien debe responder por ellos
personalmente.
La teoría del delito es una construcción dogmatica que nos proporciona

el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto. Es
la parte de la ciencia penal que se ocupa de explicar que es el delito y
cuáles son sus características. Tiene la función de facilitar la presencia
o ausencia de delito en el caso concreto.
Desde la dogmática, delito es una acción típica, antijurídica y culpable;

integrado por diversos niveles:
La acción, La tipicidad, La antijuridicidad y La culpabilidad
Es el primer elemento del delito. Hegel fue el primer en dar un concepto

jurídico penal de la acción.
Las diferentes concepciones discuten sobre el contenido que tiene que

darle a la acción, asi vemos que es denominada como acontecimeinto,
conducta, hecho punible, legal,
La acción: La acción se concibe como toda conducta humana voluntaria

que causa un cambio en el mundo exterior (resultado). Basada en el
positivismo juridico
Los rasgos distintivos del concepto de acción son:
1-Exterioridad: solo pueden ser alcalzadas por el derecho penal aquellas

conductas humanas que trasciendan la esfera interna de la persona, asi
solo se puede lesionar los bienes jurídicos protegidos. Este principio de
exteriorirdad surge del art. 19 de CN ( acciones privadas de los
hombres…..)
496
2-Sujetos de acción: solo las personas físicas pueden ser sujetos de

acciones del derecho penal.
3-Forma de conducta:
Acción en sentido amplio: el primer elemento del delito asume dos

modalidades, acción en sentido estricto o bien como una omisión.
PRINCIPALES POSTURAS DE LA ACCION:
CONCEPCION CAUSAL DE LA CCIOIN: : en ella tenemos al positivismo

jurídico y normativismo juridico.
POSITIVISMO JURIDICO: LA ACCION ES TODO A CONDUCTA

HUMANA VOLUNTARIA QUE CAUSA UN CAMBIO EN EL MUNDO
EXTERIOR.
De dicho concepto se desprende los elementos:
1. Manifestación de la voluntad: toda conducta del hombre comisiva

u omisiva que libre de violencia física o psicológica esta
determinada por las representaciones. No podemos confundir la
manifestación de la voluntad con el contenido ya que esto es parte
del campo de la culpabilidad. vemos que el casualismo genero
una voluntad sin contenido, esto fue lo primero que se le cuestiono
a estos autores..
Vemos que solo el hombre es capaz de realizar manifestación de

voluntad que trascienda el derecho
2. Resultado: este es el cambio en el mundo exterior, causado por la

manifestación de la voluntad, o a no mutación de ese mundo
exterior (cambio) por la acción espera y no realizada.
NORVATIVISMO: La acción pasa a ser un concepto referido a un valor

y no a un simple concepto natural. Es la conducta humana valorizada
de determinada manera, engloba este concepto el hacer u no hacer, la
497
valoración del contenido de la voluntad debe quedar para la

culpabilidad. A pesar de lo expuesto el concepto de acción sigue siendo
causal.
CONCEPCION FINALISTA DE LA ACCION: los elementos subjetivo de

la injusto facilito esta teoría, comienza con Aristóteles, que no concebía
una conducta humana que no fuere final.
Lo esencial no pasa por una valoración, causalidad ciega que prescinde

de la voluntad sino en la finalidad que constituye ese contenido.
Acción humana es ejercicio de actividad final. El hombre gracias a su

saber causal puede proveer dentro de ciertos límites las consecuencias
posibles de la actividad. Dirigir su actividad del acuerdo a un plan,
Esta concepción tiene dos etapas:
1) ESTA EN LA ESFERA DEL PENSAMIENTO.

2) LOS MEDIOS ELEGIDOS QUE EL AUTOR PONE EN MOVIMIENTO
CONFORME AL PLAN.
3)
FUNCIONALISMO MODERADO:
ELEMENTOS DE LA ACCION
a- La voluntad del autor: como proceso anímico impulsor o inhibidor de

los nervios motores y, así de la actividad o inactividad, no es una “acción”.
b- El comportamiento exterior del autor: es la actividad a través de la que

se manifiesta en el exterior el impulso interno.
498
c- El resultado.: es la ofensa que el delito implica para un bien jurídico, la

cual puede existir con el daño o lesión del bien o solo con su exposición
a peligro, presumido o real.
Caracterización de su contenido: en la teorías vistas
Hasta ahora es posible considerar dominante como idea central del

sistema a aquélla según la cual el punto de partida es la distinción entre
el comportamiento de un sujeto, es decir, la acción u omisión, por un lado,
y las reglas jurídicas aplicables al caso por otro lado.
Dicho en términos neokantianos: Está apoyada en la suposición de que

acción y omisión son especies de un mismo género.
La base real de estas teorías del delito, en suma, tendría que ser doble:
por un lado capacidad del autor, manifestada en la realización de una
acción, y por otro lado la capacidad del autor de haber realizado una
acción omitida. Ahora bien, a continuación aclara que “[…] en verdad,
estas teorías no partían de la distinción fáctica entre acción y omisión,
sino que se veían obligadas a ello a partir de la comprobación de que el
sistema normativo contenía prohibiciones y mandatos. Si el sistema
normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos , los
conceptos de acción y omisión carecerían totalmente de sentido. La
determinación del objeto de las prohibiciones y de los mandatos,
consecuentemente, era un problema generado por el sistema normativo.
En resumen:
PRINCIPALES POSTURAS DE LA ACCION:
CONCEPCION CAUSA:
499
CONCEPCION CAUSAL DE ACCION
1- POSITIVISMO JURIDICO: ESTA PREGUNTA EL PROFESOR:

acción es todo conducta humana voluntaria que causa un cambio en
el mundo exterior. Contiene dos elementos : manifestación de la
voluntad y resultado.
El resultado esta vinculado con aquellas manifestacines de voluntad del
sujeto.
2-NORMATIVISMO: la acción como conducta humana valorizada de

determinada manera. Engloba este concepto el hacer y el omitir.
CONCEPCIN FINALISTA DE LA ACCION
La esencia de la acción humana no reside en una casualidad ciega de

prescinde del contenido de la voluntad sino de la finalidad que constituye
ese contenido
La acción humana es ejercicio de la actividad final. Esta finalidad consiste

e que el hombre gracias a su saber causal, puede prever dentro de
ciertos límites las consecuencias. Acción acá tiene dos etapas una en la
esfera del pensamiento y otra realización externa
Fas negativa de la acción: se trata de supuestos en donde por motivos

externos o internos no hay acción desde un punto de vista jurídico penal
y por ende tampoco hay delito.
FASE NEGATIVA DE LA ACCION
Las cusas que excluyen la accion son tratadas específicamente en la

inimputabilidad o iculpabilidad, se trata de supuestos por motivos externos o
500
internos no hay accion desde un punto de vista jurídico penal y por ende
tampoco hay delito.
Factores externos:
Fuerza fisica irrestible: vis absoluta: fuerza tal que haga la sujeto incapaz de
dirigir sus movimientos, osea lo hace obrar mecánicamente.
El sujeto es un instrumento, esa fuerza pude prevenir de una tercera persona,

que asume el carácter de autor del delito, también de la naturaleza como un
aluvión, caída de un árbol.
La vis relativa que es la amenaza excluye la culpabilidad pero no la acción.
Uso de medios Hipnóticos o narcóticos: el CP consideran que quedan

comprendidos dentro del concepto de violencia, mas allá de la discusión
doctrinaria que causa determinar cuanto influye en la voluntad del sujeto.
Saffaroni: hay que determinar qué grado de incapacidad produce en el sujeto,
Movimientos Reflejos o involuntarios: es la actividad o no que se llega por una

exitacion de los nervios motores debidamente a un estimulo fisiológico-
coprporal interno o externo ajeno a la impulsión voluntaria de la persona.
Estos actos puden ser voluntarios o involuntarios, espontaneos mejor dicho

como un estornudo o provocados como las cosquillas.
Factores internos: estado de inconciencia
La conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales, el

funcionamiento de ellas. Esta ude estar perturbada porque no aparece la
voluntad del sujeto.
501
Cuando esta conciencia no existe no hay voluntad. Ha inconciencia por lo tanto

no voluntad cuando en en cerebro no funcionan los mecanismos que hacen
funcionar los centros del cebrero.
El sujeto realiza una conducta que podrá ser típica según las circuntancias. Ej
señalero ferrocarril que toma un narcotico parra no hacer las señales y
provacar un desastre, en ese caso provoca el estado de inconciencia que es
causa directa del resultado.
-TIPO DOLOSO DE LA COMISION
LA TIPICIDAD
Ya vimos como la onducta es la característica básica y genérica del

delito, ahora veremos el primer elemento especifico EL TIPO que Es la
descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma dictada por
el legislador.
Osea es el hecho que consiste en el hecho supuesto. Ej matar a otro

descripto en la CP. El tipo se limita la determinación concptual de la figura
formal del hecho punible…….la figura penal es ….el que haga esto…o el
que no haga esto……
no debe confundirse el tipo con el art, inciso, parte o dispocion legal que
permite en todo caso estos determinar que la conducta objeto de examen
coincide con la descripción abtracta contenida en la ley penal. Entonces
queda claro que si realizo dicho análisis es que la conducta descripta es
de resultado negativo porque el comportmiento en cuestión no se adecua
al respectivo tipo delictivo entonces estamos en presencia de la
atipicidad.
Por ello la conducta será típica o atípica según entre o no en la

descripcioin del tipo penal
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TIPO GARANTIA Y SISTEMATICO
Según su contenido,
TIPO GARANTIA. Contiene la totalidad de los presupuestos que

condicionan la pena, es la figura legal rectora….ej…para el tipo lesión
seguida de muerte es necesario el daño, el daño debe haberse cometido
primero. Luego esto apoyado por la conducta del autor DOLO y como
tercer paso la muerte…tenemos daño, dolo, muerte…encuadra en lesión
seguida de muerte.
La fas Objetiva más la subjetiva deben coincidir de modo que la dolo y la

culpa sean regida por el mismo esquema.
Solo el matar más a intensión de muerte hacen posible que surja la figura
delictiva del asesinato.
La función garantizadora del tipo en sentido amplio deriva del principio

de legalidad no hay crimen sin pena….por ello solo los compartimentos
descriptos en la ley serán castigados
TIPO SISTEMATICO.
ES EL QUE DESCRIBE LA CONDUCTA PROHIBODA DE LA NORMA.
Se obtiene mediante una delimitación de sus elementos, que es la

descripción abstracta del comportamiento respecto a la antijuridicidad
que es la no autorización de la conducta pr el ordenamiento jurídico, pero
esta falta de juridicidad no excluye el tipo, la tipicidad puede ser un indicio
de antijurídica porque puede cesar ante una causa de justificación.
Esta posición es importante ya que enmarca dentro de la estructura

tripartita del delito: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
DENTRO DEL TIPO SISTEMATICO ESTAN LAS FUNCIONES.
INDICIARIA: lo vemos claro con el ejemplo del humo que es un indicio

de incendio.
503
VINCULANTE: tiene que estar vinxulado la antijuridicidad con el tipo

delictivo. En el homicidio al analizar la antijuridicidad tiene qu estar
vinculada a ese tipo delictivo.
También es vinculante la tentativa como figura delictiva accesorias.
DIDACTICA: los detinatariios de la ley penal tienen que tener la

posibilidad de conocer si esta esa conducta prohibida o no, asi podrán
internalizarla en su conciencia esa exigencia normativa.
LIMITADORA: al sancionar la ley penal el legislador tiene que tener claro

seleccionada el conjunto de comportamientos antijiridicos, con su
respectiva pena.
Los hechos típicos son hechos relevantes que imponen sanciones.
TIPO OBJETIVO: comprenden el aspecto externo del comportamiento

humano prohibido por la norma, que abarca no solo su descripción
abstracta sino también valoraciones de distinta índole. Se excluye pues
lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor .-
ELEMENTOS OBJETIVOS: esta construido el nucleo objetivo por la

consucta o la accion descrita en el verbo ( matar robar) pero también
encontramos circuntacias como la relación con personas o cosas, su
vinculación con el tiempo o el espacio. Al margen de l accion algunos
tipos exigen la producción del resultado.
TIPOS DE PURA ACTIVIDAD
a- De pura actividad: solo requieren el comportamiento del autor, sin

b- exigir un resultado.
b- De resultado: El comportamiento causante puede ser una actividad o

una omisión (delitos de omisión impropia o de comisión por omisión).
504
c- De lesion: es la lesion o daño ocasionado al bien juridico. EL

RESULTADO ES PRODUCTO DE LA ACCION
d- De Peligro: no es necesario que se haya causado un daño, es

suficiente con que el bien protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir
la lesion que se quiere evitar.
TIPO SUBJETIVO
1- Dolo
Consiste en el conocimiento y voluntad de realización del tipo penal.
El autor debe saber:
- Que realiza el hecho
- Qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean
- Debe querer realizar el hecho
Esta compuesto por DOS elementos:
- la intencion de realizar el hecho y
- el conocimiento de su carácter ilicito.
Clases de DOLO
a- Directo: el resultado típico constituye el objetivo del autor. tiene la

intención directa de ejecutarlo (dolo directo).
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b- Indirecto: abarca los resultados NO queridos por el autor, pero que

resultan unidos de modo necesario e ineludible con la conducta realizada
por el autor.
c- Eventual: quien realiza la accion conoce que probablemente se

produzca el resultado tipico y sin embargo no deja de actuar por ello.
TIPO DE DOLOSO DE LA OMISION
LA ACCION QUE SE MANIFIESTA POSITIVAVMENTE COMO UN

HACER ES LA DENOMINADA EN SENTIDO ESTRICTO, Y COMO UN
NO HACER OMISION
La omisión se refiere únicamente a la conducta que el derecho le exigía

desarrollar,por lo que, refiere pasividad física del autor.
Clases de Omisión
a-Propia: La norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta.
Es una abstención a prestar ayuda a quien se encuentra en una situación

de peligro manifiesto y grave.
ejm: ante un accidente de tráfico con víctimas y pudiendo hacerlo no

presta ayuda
b- Impropia: se da cuando una persona que tiene una posicion de garante

de un bien jurídico afectado y estando obligado de esta forma a realizar
una determinada acción no las cumple provocando consecuencias
negativas.
Ejm:la madre q no alimenta a su hijo dejandolo morir.
506
2-culpa
Quien actua culposamente causa una accion dañosa pero NO tiene

intencion de realizar el TIPO penal.
La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución

que el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias
para no dañar intereses ajenos.
Clases:
a-IMPRUDENCIA: Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a

las circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o
los bienes ajenos.
b- NEGLIGENCIA: Es negligente el comportamiento que, de acuerdo,

con las circunstancias es descuidado Presuponen la posibilidad del autor
de prever el resultado delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no existe
un deber de precaución.
c- IMPERICIA EN EL PROPIO ARTE O PROFESIÓN: Es una forma de

imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es
una culpa profesional. Consiste en la actuación en el propio arte o
profesión sin el saber, experiencia o habilidad mínimos exigibles para su
ejercicio beneficioso.
d- INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS O DE LOS DEBERES

DEL CARGO: Es una forma de culpa caracterizada porque la precaución
exigible está predeterminada por las normas reguladoras de una
actividad o cargo.
LA ANTIJURICIDAD
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Se designa a la característica de hecho concreto que torna contradictorio

con el ordenamiento jurídico en general y con las normas jurídicos
penales.
El tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida. La

antijuridicidad ya viene comprobado el tipo.
Para algunos autores la antijuridicidad es la contradicción del ámbito

exterior del hecho acontecido con el ordenamiento jurídico( Objetiva)
para otros es la intensión contraria a la norma de determinación dirigida
al individuo, manifestada por un hecho externo (subjetiva).
Clases
a-anti objetiva: es el simple choque del hecho con el derecho

prescindiendo de todo elemento subjetivo com sería las intenciones del
autor.
b-anti subjetiva: es la intencion contraria a la norma primaria (no matarás)

dirigida al individuo . Esta intencion es manifestada a traves del hecho
externo
c-antij formal: según este criterio existe antijurídica cuando el hecho ha

sido cometido contrariando a la norma del tipo sin que concurra una
causa de justificación
anti material: se vincula a la antijurídica a criterios valorativos de

acuerdo al legislador.
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La opinion dominante considera que la tipicidad y antijuricidad son dos

planos de análisis diferentes, ya que constituyen dos momentos
valorativos distintos.
Se razona que la tipicidad es solo un indicio de la antijuridicidad porque

la comprobación de la tipicidad no implica la antijuridicidad del hecho ya
que puede estar justificado, en cuyo caso el hecho será típico pero no
antijurídico , debido a que la tipicidad se determina con independencia de
la antijuridicidad.
CAUSAS DE JUSTIFICACION EN GRAL
Son situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la

antijuridicidad de un hecho típico. También como permisos cencebidos
por la ley para cometer en ciertas circuntancias un hecho penalmente
reprochable.
EFECTOS
En los civil: excluye la responsabilidad civil, salvo enriquecimiento ilícito
En lo penal: la imputabilidad del hecho al excluir la antijuridicidad de este.
Diferencias con otras causas de exclusión de la pena:
Inimputabilidad e inculpabilidad: son causas personales, excluyendo la

imputabilidad o la culpabilidad solo del sujeto cubierto por ellas.
Auscencia de tipo: si un hecho no se adecua a un tipo penal no es ilícito

penal pero puede ser un ilícito civil, en cambio si la acción esta justificada
no excluye el ilícito penal no civil ya que es conforme a derecho.
CAUSAS DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR.
509
LEGITIMA DEFENSA: es la defensa que resulta necesaria para apartar

de uno mismo o de otro la agresión actual y antijudirica. Es la reacción
necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada.
El fundamento: es la injusticia de la agresiondel titular del bien

sacrificado. Los bienes defendibles pueden ser objet de una agresión y
por lo tanto defendible.a demás de la vida, integridad fisica, todos los
intereses reconocidos por el derechos positivos.
Las clase puede ser a la propia persona a un tercero. En definitiva la

legitima defensa es cuando el que en defensa de su persona o de sus
derechos empleando un medio racionalemnte necesario para impedir o
repeler una agresión ilegitima y si que medie provocación suficiente de
su parte, le ocaciona un perjuicio a la persona o derecho del agresor.
Art. 34 CP no son punible:
Agresion ilegitima, necesidad racional del medio empleado, falta de

provocación.
DEFENSA DE TERCEROS
ART 34 INC 7 defensa de derecho de otro, si el objeto es una

agresión ilegitima y el autor emplea un medio racionalmente necesario
par impedirla o repelerla, siempre que el agredido no hay provocado
suficientemente la agresión..
Defensa putativa, es cuando creeemos que estamos ante una legitima

defensa de mandera errónea.
ESTADO DE NECESIDAD: ESTADO DE PELIGRO ACTUAL PARA

INTERESES LEGITIMOS QUE SOLO PUEDE SER CONJURADO
MEDIANTE LA LESION DE LOS INTERESES LEGITIMOS DE OTRO.
510
Es cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se salva,

estamos en un estado de necesidad justificante, es un estado de
necesidad.
Requisitos:
1) el que causare un mal por evitar otro mayor al que fue extraño, osea
inminencia del mal, iposivilidad de evitarlo con otro medio, cause un
mal menor, el autor sea extraño.
La Culpabilidad. Es la actitud anímica jurídicamente reprochable del

autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y
antijurídico.
Reproche se funda en:
a- en la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las

exigencias del derecho penal (imputabilidad),
b- En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad

de hacerlo (dolo) o en su falta de precaución (culpa),
c- En su libertad de decisión (inexistencia de coacción)
Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad.
511
CONCEPTO imputabilidad es un estado bio-psicológico -recalco la

palabra estado que da una idea de cierta permanencia- que supone
determinada calidad o aptitud de dicha índole en la persona responsable:
se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la
personalidad biopsíquica se tiene la aptitud de comprender la
criminalidad de la acción y de dirigir la propia conducta conforme a esa
comprensión … se es imputable en general, frente a cualquier especie
de delito; pero sólo se es culpable en concepto, es decir, con referencia
a un determinado delito y no a otro que puede cometerse, incluso
contemporáneamente, en forma no culpable […]”
Según el Dr. Frías Caballero la diferencia entre imputabilidad y

culpabilidad se percibe con mayor claridad al tratar las causas de no
culpabilidad, por oposición a las de inimputabilidad: éstas excluyen la
responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de
inimputabilidad; aquéllas, como el error, sólo por el delito concreto a que
la inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al
mismo tiempo, otros delitos culpables.
Según Núñez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente

culpable. Esa capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia,
en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del
acto y dirigir sus acciones
INIMPUTABILIDAD: Para que pueda decirse que el sujeto es

“inimputable” (es decir, que carece de capacidad para ser penalmente
responsable) se exige:
1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto

biológico:
a) Insuficiencia de sus facultades mentales o
512
b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c) Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma

alterada, pero que no sea eliminada debido a que si esto ocurre no puede
decirse que hubo “acción”). Pero ello no es suficiente, sino que además
se requiere que la ausencia del presupuesto biológico incida sobre el
presupuesto “psicológico”, de manera que, que le impida al sujeto, en el
momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones
MADUREZ MENTAL: es el desenvolmiento intelectual y volitivo

suficiente para comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las
propias acciones . Esta establecida en la Ley 22.278 (Art. 1ero).
Establece distintas categorías:
a) Menor de dieciséis años, es considerado -sin admitir prueba en

contrario- inimputable.
b) Menor de entre 16 y 18 años: es considerado imputable con relación

a delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad
que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.
c) Mayor de 18 años: es considerado imputable.
LA CULPABILIDAD COMO CATEGORIA DEL DELITO
La culpabilidad es el fundamento y límite de la pena. Solo cuando una

conducta antijurídica es, además, culpable, puede plantearse la posibilidad
de acudir a la pena como reacción del OJ.
La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica; una

conducta culpable es una conducta personalmente reprochable, una
conducta que le podemos echar en cara al autor.
513
Así, utiliza una visión individualizante que tiene en cuenta al sujeto concreto;
es el lugar donde realizar la igualdad real, lo que implica tratar de modo
diferente lo que es distinto.
Se censura la conducta de modo individual, atendidas también las

características del sujeto que la realiza y las circunstancias en las que la
realiza.
Siguiendo el análisis secuencial del delito, la culpabilidad amplía la

perspectiva valorativa teniendo en cuenta nuevos elementos fácticos -los que
nos sirven para determinar si el sujeto era o no imputable, los que afectan a
la consciencia de la antijuridicidad y las circunstancias que nos sirven para
determinar la exigibilidad o inexigibilidad de la conducta (configuración fáctica
concreta, motivos y razones de la conducta)-, que nos ayudarán a
comprender valorativamente el hecho.
La culpabilidad es un elemento esencial del delito. Segun art 10 CP: "son

delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por
la ley". La imprudencia necesita la capacidad del sujeto para observar dicho
cuidado, capacidad que pertenece a la culpabilidad. Además, la existencia de
determinadas eximentes obliga a concebir la culpabilidad como un elemento
esencial del concepto del delito.
Así, el art 20 CP regula las denominadas causas de inimputabilidad -

alteración psíquica, intoxicación,...-, el art 14.3 CP considera el error sobre la
antijuridicidad de la conducta y, finalmente, la presencia de otros institutos
difícilmente explicables si no se admite la culpabilidad como elemento del
delito -estado de necesidad, miedo insuperable y el encubrimiento entre
parientes-. También se ha aludido a la existencia de determinadas
circunstancias atenuantes y agravantes, cuya correcta interpretación debe
llevarse a cabo como graduaciones de la culpabilidad.
La evolución de la culpabilidad como categoría del delito
514
La distinción entre los dos grandes núcleos desvalorativos del delito, la

antijuridicidad (objetiva) y la culpabilidad (subjetiva), junto con la aparición
del concepto analítico del delito, dieron lugar al surgimiento de una nueva
categoría sistemática denominada culpabilidad, en el momento en que se
consolida el "concepto clásico" del delito, la segunda mitad del siglo XIX.
El "concepto clásico" del delito se caracteriza por:
 la concepción causal del comportamiento -lo objetivo-

 la concepción psicológica de la culpabilidad -lo subjetivo-
 si lo ilícito, lo antijurídico, era la causación de la lesión de un bien jurídico, la
culpabilidad era la relación psicológica que existía entre el autor y el
resultado o el hecho delictivo, esto es, el reflejo subjetivo del acontecer
externo.
 la relación autor/hecho podía adoptar dos formas de culpabilidad:
o dolo: el autor es consciente y tiene voluntad
o imprudencia: el autor pudo prever la producción del resultado y no
observo el cuidado debido.
 la imputabilidad se concibe como un presupuesto de la culpabilidad
De las concepciones psicológicas a las concepciones normativas de la

culpabilidad
A finales del XIX y principios del XX se considera la culpabilidad como género

del que predicar las especies dolo e imprudencia. No había un concepto
unitario de culpabilidad.
La crítica a la relación entre el concepto de culpabilidad (género) y los

conceptos de dolo e imprudencia (especies), llevará a la formulación, por
FRANK, de la famosa frase "culpabilidad es reprochabilidad" en la que se
sintetiza el paso de la concepción psicológica a la normativa.
515
FRANK: "si el concepto de culpabilidad solo contiene el dolo y la imprudencia,

es imposible comprender como el estado de necesidad puede excluir la
culpabilidad, pues no niega el dolo".
Así, la culpabilidad está compuesta por 3 elementos:
1. la imputabilidad
2. el dolo o la imprudencia
3. la normal configuración de las circunstancias en que tuvo lugar la acción
delictiva -las circunstancias acompañantes-:
o "siempre habrá que tener en cuenta las circunstancias que rodeaban
la realización de la conducta para decidir si la misma es o no
reprochable"
El desarrollo de las concepciones normativas de la culpabilidad
El concepto neoclásico del delito es el ámbito en el que dominan las

concepciones normativas de la culpabilidad, pese a su falta de claridad.
Un aspecto ilustrativo de esta falta de claridad es la polémica sobre la no

exigibilidad de obediencia a la norma. Si existen casos en que no hay
culpabilidad pese a que sí se da la consciencia de la antijuridicidad, la
consciencia de la antijuridicidad no puede ser el núcleo determinante del
reproche, de forma que el principio de culpabilidad exige algo distinto, algo
más.
a concepción para la que el aspecto decisivo del reproche es la exigibilidad

de obediencia a la norma, el que se le pueda exigir al sujeto concreto que
actúe conforme a Derecho en las circunstancias en que se encontraba.
Solución a la polémica: "La no exigibilidad solo excluirá la culpabilidad en

los supuestos expresamente regulados en el caso de los delitos dolosos de
516
acción; en los imprudentes y en los de omisión no se ven obstáculos a su

aplicación más allá de los supuestos regulados".
La crisis de las concepciones normativas
A finales de los sesenta y principios de los setenta (s.XX) surge la crítica a

la concepción normativa de la culpabilidad por el rechazo al poder obrar de
otro modo, al libre albedrío, a la capacidad de decidir libremente,
considerado el fundamento de la culpabilidad como reprochabilidad.
Dado que no se puede demostrar que un sujeto, en un caso concreto, podía

actuar de otra forma, resulta "irracional" fundamentar la culpabilidad -y, por
tanto, la pena- en la reprochabilidad.
Esta crisis supone el final de una época del DP, dado que la culpabilidad
deja de ser la "coronación" del delito.
El principio de culpabilidad
" No hay pena sin culpabilidad. La medida de la pena no puede superar la

medida de la culpabilidad".
Es el límite del ius puniendi, conjunto irrenunciable de garantías, y principio

que estructura y rige toda la imputación, pese a no estar formulado de
forma expresa en el CP -art 5 CP: "no hay pena sin dolo o imprudencia"-.
La culpabilidad a la que hace referencia el principio es la culpabilidad del

concepto analítico del delito en su vertiente material, esto es, la culpabilidad
como categoría del delito, la conducta reprochable.
Sobre el estado actual de la culpabilidad
517
Característica de la situación actual es la amplitud y diversidad de

planteamientos que podemos encontrar en la culpabilidad como categoría
del delito.
El concepto material de culpabilidad
El concepto material de culpabilidad estudia la razón que nos legitima a

reprocharle a una persona su comportamiento.
El reproche se fundamenta en la capacidad de la persona de actuar de

modo distinto, acorde con el OJ. El autor, en la situación en la que estaba,
hubiese podido tomar una voluntad conforme a la norma.
Dos son las cuestiones a resolver:
1. El problema general de si las personas pueden adoptar resoluciones de

voluntad diferentes de las que adoptaron -el libre albedrío-.
2. Admitido lo anterior, si el sujeto concreto, en la situación concreta, pudo
obrar de modo distinto a como lo hizo y el problema de cómo demostrarlo.
Siendo el DP un instrumento de control social, la vinculación con las

concepciones básicas de la sociedad resultan siempre fundamentales.
Aceptamos el libre albedrío y la libre voluntad como elemento básico de

nuestra autocomprensión como sujetos y de nuestra forma de interactuar en
sociedad.
Pero sigue restando el problema de su demostrabilidad empírica en el caso

concreto, a este respecto: deberemos tener en cuenta todos los elementos
que sean individualmente demostrables. Cuando un elemento sea
empíricamente constatable en el caso concreto, no podrá sustituirse por un
criterio general o normativo. En otros casos resultará inevitable tener en
cuenta criterios normativos, ahora bien, en estos casos conviene detallar lo
más posible los mismos, para evitar confusiones.
518
En definitiva, partiremos de la capacidad de actuar de otro modo, conforme a

la norma, como elemento básico, irrenunciable de la culpabilidad. Siempre que
pueda demostrarse que un sujeto concreto no pudo actuar de otro modo,
quedará exento de culpabilidad y pena. Ojo! el inverso no se verifica, es decir,
no siempre el sujeto que tuviese capacidad de actuar conforme a la norma
será culpable.
Así, la reprochabilidad es la esencia de la culpabilidad; la capacidad de obrar

conforme a la norma es un elemento fundamental, pero no la esencia, pues la
culpabilidad puede faltar dándose, sin embargo, la capacidad de obrar.
Ahora bien, ¿cuáles son los criterios que nos llevan a determinar
materialmente la reprochabilidad?. Parece evidente recurrir a la regulación, a
la sociedad y a sus pautas valorativas, contemplando el delito como un
fenómeno social que supera la mera relación entre sujeto y norma. Así, resulta
una cuestión fundamental en nuestras relaciones las razones por las que
alguien hace o deja de hacer algo. Las razones son fundamentales en la
calificación valorativa de las conductas.
Al decir que cada uno de nosotros somos un "individuo" hacemos referencia a

que valorativamente tenemos un valor propio, que nos distingue de los demás,
y que lleva a que, dentro de ciertos límites, tenga sentido la preferencia de los
intereses propios. Con esta idea se pueden explicar la mayoría de los
supuestos basados en la no exigibilidad de obediencia a la norma: son
supuestos en que la actuación es antijurídica pero en los que no podemos
efectuar un reproche porque la consideración del individuo actuante hace que
comprendamos su actuación y que no nos parezca reprochable.
En conclusión, habrá que atender a la capacidad de obrar conforme a la

norma, a las circunstancias concretas del hecho y a las razones del
comportamiento, para comprender valorativamente la conducta.
Estructura y elementos de la culpabilidad
519
Sobre la estructura del concepto de culpabilidad
La vinculación que en el CP se hace entre medidas de seguridad e

inimputabilidad creemos que es argumento suficiente para mantener a la
imputabilidad como primer elemento de la culpabilidad.
Los elementos de la culpabilidad
Recordamos aquí la relación secuencial por la que cada elemento del delito
presupone al anterior y es parte del siguiente.
Así, la conducta antijurídica es un elemento de la culpabilidad. Es

precisamente, el objeto del que vamos a predicar la reprochabilidad. En
función de los demás elementos de la culpabilidad determinaremos la
reprochabilidad de la concreta conducta antijurídica, por lo que la mayor o
menor gravedad de lo ilícito da lugar a una mayor o menor gravedad de la
culpabilidad. Estos otros elementos son:
 la imputabilidad o capacidad de culpabilidad:

o grado de madurez y características psicofísicas que hacen a alguien
capaz o incapaz
 conocimiento de lo ilícito de su conducta:
o deberemos analizar el grado de conocimiento y la vencibilidad del
error de prohibición -cuando no conociéndolo podía haberlo
conocido-.
 los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma:
o analizar las circunstancias que modifican la valoración normal de la
conducta, haciendo que no parezca reprochable al no ser exigible
una conducta conforme a la norma.
520
Analizar el proceso de motivación concreto -las razones- es relevante por

la existencia de atenuantes y agravantes
2.2-PARTICIPACIÓN. CONCEPTO. EL AUTOR: CONCEPTO.

COAUTORÍA: CONCEPTO. REQUISITOS SUBJETIVOS Y
OBJETIVOS. AUTORÍA MEDIATA: CONCEPTO. PARTICIPACIÓN EN
SENTIDO RESTRINGUIDO. FORMAS DE COMPLICIDAD.
COMPLICIDAD NECESARIA. COMPLICIDAD NO NECESARIA.
CRITERIOS DE DISTINCIÓN. PARTICIPACIÓN CRIMINAL./ UNIDAD Y
PLURALIDAD DELICTIVA
Antes comenzamos analizando el EL INTER CRIMINIS.
Es el camino que delito que recorre un sujeto, consta de dos etapas
1) fase interna, no punible, ideación y externa: que no signifiquen una

manifestación cara y directa de a voluntad criminal.
2) fase actos certeramente demostrativos, punible es la consumación
delictiva.
TENTATIVA: son punibles aquellas conductas que causan daño

efectivamente. Pero también serán punibles los actos de ejecución
delictivos que no impliquen consumación, ya que si ponen al bien
jurídicamente protegido en un peligro real e inminente de daño. Por ello
que da atrapado en el propio concepto de lesividad. para que exista la
pena la autor no debe haber actuado con culpa o dolo eventual, LA
INTERRUPCION INVOLUNTARIA DEL PROCESO DEL DELITO,
ANTES QUE SE HAY PRODUCIDO LA CONSUMACION, ES EL TIPO
OBJETIVO.
Ese desistimiento no tiene que ser voluntario porque si desiste

voluntariamente no tiene pena ART 43.
521
Se caracteriza a la tentativa por la interrupción invountaria del preceso

ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumación. Osea
el ipo objetivo queda trunco.
La pena de la tentativa por falta de ocnusmiacion, por auscencia de un

resultado lesivo, una disminución del contenido criminoso del hecho que
va a tener reflejo en una consecuencia de reducción obligatoria de la
pena.
Art 44 la pena se disminuirá de un tercio a la mitad. Pena de reclusión la

tentaiva será de 15 a 20 años, prisión perpetua la tentativa sra de prisión
de 10 a 15 años.
La voz participación puede ser entendida en el derecho penal en dos

sentidos:  Amplio: participación significa la mera concurrencia de
personas en el delito. Con esta denominación se abarca a los autores,
cómplices e instigadores.
Es la participación de personas en el delito.  Restringido: es la

concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva
sin ser autores o coautores. Es la participación de personas en la
conducta del autor del delito. Existe participación criminal si varias
personas intervienen como sujetos activos en el proceso de comisión del
mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda recíproca o
unilateral (convergencia intencional). La intervención en el proceso
comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o
negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o
concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito sólo es participación
si se debe a su promesa anterior al mismo (C.P, 46). La participación gira
alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el delito. Por esto
522
se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues

se refiere al hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente
responsable. El hecho común puede ser un delito consumado o tentado.
Se puede participar en los delitos de acción o en los de omisión, en los
delitos dolosos y en los culposos también es posible la participación en
los delitos preterintencionales.
AUTOR. CONCEPTO. El artículo 45 no se propone definir al autor del

delito, sino a la coautoría o pluralidad de autores. Empero, el artículo 45
permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que
pone en obra la acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo
equivale a una forma de autoría. El autor puede ejecutar por sí mismo el
delito con sus manos o valiéndose de cualquier instrumento (autor
directo).
COAUTORIA. CONCEPTO. REQUISITOS SUBJETIVOS Y

OBJETIVOS. Existe coautoría cuando varias personas de común
acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo
codominando el hecho entre todos. Si bien en la realización del hecho
convergen varias personas cada uno realiza la acción típica en su
totalidad. Los requisitos de la coautoría pueden ser de carácter subjetivo
y objetivo: _objetivo: 1) El codominio del hecho: todos realizan la
conducta típica aunque haya una división de tareas. 2) Aporte realizado
en fase ejecutiva: es decir que el aporte se preste al momento de la
ejecución del hecho. 3) Esencialidad del aporte, bien o función: es
coautor quién ha ejercido una función, ha hecho un aporte o contribuido
con una cosa o actividad difícil de reemplazar. _subjetivo: 1) La decisión
conjunta: o común acuerdo en el aporte. En la coautoría rige el principio
de imputación recíproca mediante el cual a cada uno de ellos se le imputa
la totalidad del hecho con independencia del aporte que cada uno ha
realizado. AUTORIA MEDIATA. CONCEPTO. No debe confundirse
autoría mediata con coautoría. En la primera, hay un solo autor, a pesar
523
de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre

cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como ―instrumento‖ que
será quién lo ejecutará. La persona se convierte en un instrumento de
esta clase cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error no
comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra
dominada por fuerza física o moral. Si la autoría mediata presupone que
el tercero, por las razones expuestas, obrando como instrumento del
autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, actúa
dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la autoría mediata de
la instigación, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a
cometerlo, lo que supone su decisión consciente y libre. La autoría
mediata exige, por último, que en el autor concurran las características
personales típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los
elementos subjetivos o las calidades especiales del autor. La autoría
mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse
personalmente por el autor (delitos de propia mano).
PARTICIPACIÓN EN SENTIDO RESTRINGUIDO. FORMAS DE

COMPLICIDAD. COMPLICIDAD NECESARIA O PRIMARIA.
COMPLICIDAD NO NECESARIA O SECUNDARIA. CRITERIOS DE
DISTINCIÓN.
Principio determinador de la calidad de partícipe Para el Código penal

son partícipes en el delito los que han hecho aportes para su comisión,
sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o auxiliando
o cooperando en esa tarea. Ha adoptado así el principio causal como
punto de partida para determinar el ámbito de la participación criminal.
Los partícipes colaboran en un hecho ajeno. Por lo tanto la participación
alcanza a los cómplices y al instigador porque sus acciones contribuyen
a la realización del delito por el autor pero no son acciones típicas en sí
mismas.
524
Aunque no existe consenso la doctrina ha elaborado principios comunes

a la participación:
 Comienzo de ejecución: ningún acto de participación es punible si el

autor no ha comenzado la ejecución del delito.
 La pena del partícipe se fija en relación con la parte del proceso

ejecutivo cumplida por el autor.
 Comenzar un acto de participación sin consumarlo-tentativa- no es

punible. Categorías de partícipes y penas aplicables Sobre la base de un
concepto restrictivo de la autoría, el Código penal distingue:
 Cómplice primario: los que prestasen al autor o autores un auxilio o

cooperación sin los cuales el hecho no habría podido cometerse‖ (art. 45,
primera disposición, segundo supuesto). El auxilio y la cooperación son
contribuciones prestadas al ejecutor del delito para que éste se realice.
 Cómplices necesarios): ―…los que cooperen de cualquier otro modo

a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) A pesar de la
diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la misma pena (la
"establecida par a el delito") a los autores, cómplices necesarios e
instigadores. Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas
menores que las establecidas para al delito, a saber:  si la pena
establecida para el delito fuere divisible en razón de tiempo o cantidad,
los cómplices no necesarios serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad (art. 46,
primera disposición)  si la pena establecida para el delito fuese de
reclusión perpetua, al cómplice se le aplicará reclusión de quince a veinte
años, y si fuere de prisión perpetua, la del cómplice será prisión de diez
a quince años (art. 46, segunda disposición);  si el hecho sólo se
525
intentase, la pena del cómplice será la que le correspondería por el delito

con arreglo al artículo 46, disminuida en la forma determinada par a la
tentativa (art. 47).
INSTIGACIÓN.- Es instigador el que determina directamente a otro a

cometer el delito-art., 45 in fine- es el inductor. La instigación es solo
compatible con el dolo directo. Para la configuración de la instigación
prevista en el art., 45, es necesario que el inducido consume o tiente el
delito
2.3-CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO. CONCURSO IDEAL DE

DELITOS: CONCEPTO Y PENALIDAD. DELITO CONTINUADO:
CONCEPTO, REQUISITOS, CONSECUENCIAS JURÍDICAS.
CONCURSO REAL DE DELITOS: CONCEPTO. PUNICIÓN.
PUNIBILIDAD. UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA.
Hasta el momento hemos estudiado el delito y su unidad delictiva, esto

es el caso de un sujeto que ejecuta un hecho penalmente típico y
antijurídico quien resulta culpable por tener capacidad de culpabilidad y
haber actuado de modo reprochable. Es el caso de un hecho que
encuadra en un tipo delictivo a quien le corresponderá la pena conminada
para el delito. Ej., Juan con el fin de matar a Pedro dispara contra el arma
de fuego y le ocasiona la muerte. El caso se hace complejo en los casos
de pluralidad de delitos. La idea central sobre la que reposa la diferencia
entre unidad y pluralidad delictiva es la unidad o pluralidad de hechos.
Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso ideal de delitos y el
delito continuado. En tanto que el concurso real configura una pluralidad
delictiva.
CONCURSO IDEAL DE DELITOS. CONCEPTO Y PENALIDAD.
526
El concurso ideal o formal de delitos encuentra su base legal en el art.,

54 CP: ―cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal se
aplicará solamente la que fijare pena mayor‖. Sanción penal no significa
de manera redundante pena sino precepto o ley que la impone, vale decir
el tipo penal y la pena respectiva. Es decir que a un hecho se le atribuyen
varias calificaciones penales. Por lo tanto los dos componentes del
concurso ideal son:  la realización de un hecho único  la pluralidad de
tipos delictivos en los que encuadra. La fórmula "un hecho", que
representa la base material del concurso ideal, se está refiriendo a un
hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Código
penal-Parte especial-.. Implica que una unidad material (el hecho único)
constituye formal o idealmente más de un delito porque cae bajo más de
una sanción penal, es decir, bajo más de una definición represiva. El
concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipicidad de un
hecho naturalmente único. La razón de esta doble tipicidad es que la
conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya
cae como tal en una sanción penal, debido a una circunstancia de modo,
lugar, tiempo, etc., también cae bajo otra sanción penal. El pariente de
una menor que la accede carnalmente, supuesto que el incesto esté
castigado, incurre por su conducta carnal en la sanción del estupro, pero
por la circunstancia de ser pariente de la víctima, también cae bajo la
sanción del incesto. En fin, situaciones, en las cuales accidentes de
tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la
conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad de ella. Pena
aplicable El Código penal, aquí sigue el principio de la absorción, unifica
la pena en la pena mayor conminada para el hecho por la ley. La mayoría
de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57).
a)-Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma
naturaleza-ej dos tipos penales reprimidos con prisión-,  es mayor la
pena cuyo máximo es mayor.  si los máximos son iguales, la mayoría
de la pena se determina por el mínimo mayor.  Si los máximos y los
527
mínimos son iguales pena mayor es la que establece una pena conjunta
–prisión e inhabilitación por ej. b)-Si las penas son de distinta naturaleza,
pena mayor será la de naturaleza más grave (reclusión, prisión multa e
inhabilitación).
DELITO CONTINUADO CONCEPTO. REQUISITOS.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS.
También existe unidad delictiva en el delito continuado porque la

pluralidad de conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar
en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza
concomitantemente o sucesivamente varias infracciones entre las cuales
existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí) por lo que
jurídicamente se las computa como una sola. La propuesta de la
continuidad permitió sostener que cuando se habían cometido más de
dos hurtos por el mismo autor bajo determinadas condiciones de lugar,
tiempo y finalidad se debía interpretar como un solo hecho. Si bien no
está expresamente definido en nuestro derecho positivo la existencia del
delito continuado ha sido reconocida por el art., 63 CP bajo la
denominación de ―delito continuo‖ La concurrencia de varios hechos
que no son independientes, excluida del concurso ideal por la pluralidad
de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos,
y que legalmente no puede caer nada más que en la sanción legal a la
que se adecúa cada uno de ellos, es lo que en el Código Penal, se debe
calificar como un delito continuado. En tanto que en el concurso real de
delitos la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente y en el
concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito
continuado esa imputación es fácticamente plural pero legalmente única.
Elementos 1. pluralidad de hechos; 2. la dependencia de los hechos entre
sí, y 3. su sometimiento a una misma sanción legal. . Pluralidad de
hechos. Exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación
528
discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del

delito permanente, que consiste en una conducta delictiva continua.
Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule
subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolución,
designio, propósito, intención, voluntad, ánimo o conciencia delictivos
formados de antemano o precedentemente. La unidad propia del delito
continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo delito
con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva sólo es
compatible con hechos que por su homogeneidad material no la
desvirtúan o alteran de una manera esencial y que por su conexidad
aparecen vinculados como momentos de una misma conducta comisiva.
Ej., el ladrón que en una misma noche sustrae varios objetos de un
negocio penetrando una y otra vez al lugar que por contar con un vehículo
pequeño realiza varios viajes. Distinta es la situación del ladrón que una
misma noche sustrae objetos de distintos domicilios en cuyo caso hay
una pluralidad delictiva por concurso real. Se requiere la homogeneidad
material que consiste en la similitud del modo de ejecuión de los hechos.
Sometimiento a una misma sanción legal. Esta es la condición que le
confiere unidad legal a los hechos que materialmente n  de que, en el
caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados
admita esa unificación delictiva. El delito continuado genera como
principal consecuencia que los plurales hechos dependientes son
sancionados con una pena única. La unificación de la calificación no varía
en razón del grado de la comisión delictiva (consumación y tentativa), ni
del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito calificado),
siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad
ejecutiva materialmente distinta de la forma simple.
CONCURSO REAL DE DELITOS.
CONCEPTO. El único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en

una pluralidad delictiva es el concurso real pues el agente comete varios
529
hechos independientes. Según el artículo 55 del Código penal, existe un

concurso real (o material) de delitos cuando concurren varios hechos
independientes cometidos por una misma persona. Si los varios hechos
independientes se adecuan al mismo tipo penal estamos en presencia de
un concurso real homogéneo; de lo contrario es heterogéneo. El
concurso real presupone:  dos o más hechos;  la independencia de
esos hechos,  su concurrencia,  su enjuiciamiento en un mismo
proceso judicial. Por hecho se debe entender aquí, como en el concurso
ideal, un hecho penalmente típico. Es decir que el mismo sujeto debe
haber cometido varios hechos calificados como delitos por la ley penal,
es decir haber causado dos o más modificaciones en el mundo exterior.
Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados,
como partes, de una misma empresa delictiva. De modo que si
suprimimos uno de ellos, el otro subsiste porque es independiente de
aquel. Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son
imputables al mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el
concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia (C.P, 50), pero
no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad de concurso real
(C. P, 58). El enjuiciamiento en un mismo proceso penal, requiere que
los delitos independientes no hayan sido juzgados con anterioridad.
Penalidad. La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio
de la pena única. a)- Si se trata de hechos reprimidos con una misma
especie de pena, divisible (ej., prisión temporal) el artículo 55 establece
una acumulación jurídica o cúmulo jurídico. El máximum surge de la
suma aritmética de las penas máximas, sin embargo este máximo no
puede exceder de 50 años de reclusión o prisión. El mínimum de la pena
única es el mínimum mayor de las penas correspondientes a los delitos
concurrentes. b)- Si se trata de hechos reprimidos con distinta especie
de pena, divisible (reclusión y prisión temporal) se aplica la pena más
grave teniendo en cuenta los delitos de pena mayor. La más grave será
la de reclusión- hay que hacer aquí una conversión jurídica. Es decir
530
convertir la pena a la mas grave, ej., convertir la prisión a reclusión-

tomando como base el art., 24 teniendo en cuenta que 2 días de prisión
equivalen a 1 de reclusión-. Ej., Victor mata a Luisa en estado de emoción
violenta (reclusión de 3 a 6 años); luego comete fraude en perjuicio de
una administración pública (prisión de 2 a 6 años).
El tribunal para establecer la escala penal única de este concurso real

deberá convertir la escala penal del segundo delito al del primer delito
que esta reprimido con pena más grave-reclusión-. Lo hace aplicando el
art., 24, con lo cual la escala penal del segundo delito quedará convertida
en reclusión de 1 a 3 años. Una vez que tenemos ambas escalas penales
homogéneas-ambas reclusión- se aplica como mínimo el mayor y como
máximo la suma aritmética referida supra. c)- si concurren penas
privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no
divisible (prisión temporal y prisión perpetua por ej.,) se aplica esta última
solamente salvo que concurran prisión perpetua y reclusión temporal en
cuyo caso se aplica reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se
aplicarán siempre.
2.4-DISTINTAS CLASES DE ACCIONES. LA ACCIÓN PÚBLICA. LA

ACCIÓN PRIVADA.
La punibilidad comprende el estudio de las condiciones de las que la ley

hace depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes en
un hecho que por ser típico, antijurídico y culpable ya es delito. La
doctrina mayoritaria ubica a la punibilidad dentro de la teoría de la
consecuencia del delito, y justifica la imposición de una pena a quién
cometió un delito. Las acciones penales son las formas jurídicas
mediante las cuales se excita el deber del estado de aplicar la sanción
establecida por la ley al partícipe (en sentido amplio) de un hecho típico
y antijurídico. Son los modos a través de los cuales se ejerce la potestad-
fuerza-represiva del Estado. La acción penal por su naturaleza es
531
siempre pública pues a través de ella el Estado, en caso de condena

estabiliza las expectativas sociales en relación con la validez del derecho
garantizando así a los demás ciudadanos que su confianza en el sistema
no ha sido en vano. No obstante se clasifican en públicas o privadas,
según sea público-Ministerio público fiscal- o privado-ofendido- el titular
de su ejercicio. La primera a su vez puede ser promovible de oficio-art.,
71- o dependiente de instancia privada-art., 72- según no sea obligatorio
o sí la provocación de la actividad persecutoria por parte del ofendido.
Acción pública Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio
(art., 71 CP). Excepcionalmente la acción penal es pública pero de
instancia privada, o es privada. El titular del ejercicio es el órgano del
Estado (Ministerio Público o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de
oficio (principio de la oficialidad de la acción). Una consecuencia del
ejercicio de oficio de la acción pública, esto es, por propia iniciativa y
obligatoriamente, es que su ejercicio está regido por los principios de
legalidad e indivisibilidad. El principio de legalidad, en oposición al de
oportunidad, que supedita el ejercicio de la acción al examen de su
conveniencia, le exige al órgano público que inicie ese ejercicio si prima
facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por acción pública,
salvo que, en razón de la función pública del autor, ese ejercicio esté
constitucionalmente supeditado a la resolución de un antejuicio. Éste
puede consistir en un procedimiento de desafuero, o de juicio político o
de enjuiciamiento ante un jury. El ejercicio de la acción pública es
indivisible, porque debe realizarse en contra de todos los participantes en
el delito y no sólo de algunos; y es irretractable. Acción pública
dependiente de instancia privada Es una acción pública cuyo ejercicio
corresponde al órgano público, pero no de oficio, sino que sólo
corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es,
denuncia o acusación) del agraviado por el delito. Siendo éste incapaz,
la instancia corresponde a su tutor, guardador o representante legal. La
titularidad de la facultad de instar es instranferible, pero el titular puede
532
actuar por mandatario. El ofendido en consecuencia no tiene el ejercicio

de la acción penal, pero sí un derecho preprocesal de provocar su
ejercicio. Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen
de los siguientes delitos:  Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto,
cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las
mencionadas en el artículo 91 CPlesiones gravísimimas-.  Lesiones
leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso
se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad pública o
interés públicos; Concurren razones de interés público par a ejercer de
oficio la acción por lesiones leves, cuando su conocimiento y juzgamiento
resulta útil, conveniente o necesario para el orden o bienestar de la
comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad pública, si por
su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro
potencial para la incolumidad de las personas o bienes de los terceros en
general.  Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres
no convivientes; La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto
persona determinada, sino hechos determinados y comprende, por lo
tanto, a todos los partícipes en ellos. La instancia es subjetivamente
indivisible, pero es objetivamente divisible. Acción Privada Aquellas que
en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado por
el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está reservado
a él o, siendo incapaz, a sus guardadores o representantes; o tratándose
de calumnias o injurias, a los sucesores de aquél; o, si la ofendida es una
persona colectiva, a sus autoridades representativas.
Son tales las emergentes de los delitos de:
 calumnias e injurias,
 violación de secretos, salvo en los casos de concurrencia desleal e

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima
fuere el cónyuge. A pesar de que en los casos de delitos de acción
533
privada se proceda por querella o denuncia, sólo la primera es

procesalmente apta para hacerlo, pues la segunda no significa ejercicio
de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento. El ofendido o
agraviado tiene el gobierno pleno de la acción. Puede querellar a uno o
a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la acción, y
después de la condena, puede extinguir la pena por perdón.
Sub-Eje Temático 3: PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD 3.1-PENAS.

CONCEPTO. TEORÍAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS.
CARACTERIZACIÓN Y ALCANCE. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.
DISTINTAS ETAPAS O FASES. CLASES. 3.2-LA REINCIDENCIA.
CONCEPTO. EFECTOS. CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL.
CONCEPTO Y FINALIDAD. REQUISITOS. CONDICIONES PARA SU
APLICACIÓN. REVOCACIÓN DEL BENEFICIO. 3.3-DERECHO PENAL
PENITENCIARIO. LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE
LA LIBERTAD. PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA PENITENCIARIO.
PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN. PERÍODO DE LIBERTAD
CONDICIONAL Y ASITIDA. ALTERNATIVAS PARA SITUACIONES
ESPECIALES. 3.4-MEDIDAS DE SEGURIDAD. CONCEPTO. LA
EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. DURACIÓN DE LAS
MEDIDAS Y CESE DE ELLAS. 3.1-PENAS. CONCEPTO. TEORÍAS
ABSOLUTAS Y RELATIVAS. CARACTERIZACIÓN Y ALCANCE.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DISTINTAS ETAPAS O FASES.
CLASES. CONCEPTO.
Se trata del instrumento más severo con que cuenta el Estado para
―asegurar la convivencia‖ y la ―sanción tradicional que caracteriza al
derecho penal‖, al punto tal que le debe su denominación (Derecho
Penal=Pena). En sentido formal, la pena es ―un mal con el que amenaza
el derecho penal para el caso de que se realice una conducta
considerada como delito‖. Y cuando se habla de MAL queremos decir
que con ella se restringen de manera coercitiva los derechos del autor
534
del delito, tal como sucede con la libertad si se trata de penas privativas
de libertad; o el patrimonio si se trata de la pena de multa.
TEORÍAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS (SOBRE EL FUNDAMENTEO Y

FIN DE LAS PENAS). CARACTERIZACIÓN Y ALCANCE.
1. Teorías absolutas o retributivas Esta teoría deriva de la ley del talión,

ojo por ojo, diente por diente y considera a la pena como respuesta o
retribución al delito cometido. Es decir se causa un mal-pena-al autor de
un ilícito a los fines de compensar el mal ocasionado por él. Se orienta
en consecuencia hacia el pasado. Ventaja: Así se garantiza el respeto de
la dignidad del hombre, la pena es la retribución del injusto cometido,
representando un fin en sí mismo. Desventaja: el Estado no logra
alcanzar la idea ―metafísica‖ de justicia, pues la pena se limita a la
retribución por el delito cometido, y no previene nuevos delitos. Y que no
sirve para dar respuestas a ciertas causas de delitos donde el autor ―es
un ser débil, precisado de ayuda y frecuentemente maltratado‖.- 2
Teorías relativas o preventivas La pena se orienta hacia el futuro ya que
su función no se limita a ser una respuesta al delito cometido sino que
busca prevenir nuevos delitos dirigiéndose a sus posibles autores para
que no los cometan. La pena no es un fin en sí mismo, sino un medio
para prevenir futuros delitos. Ahora bien ese objetivo puede lograrse
dirigiéndose a la comunidad toda como sostienen las concepciones de
prevención general; o solo al autor del delito como refieren las
concepciones de prevención especial.  Prevención general: Su tarea
preventiva se dirige a la colectividad y no al autor del delito procurando
―evitar que surjan delincuentes de la sociedad‖. Pero tal cometido
puede procurarse positiva o negativamente. Prevención general
negativa: El delincuente sirve de intimidación social, es decir el sujeto
condenado es utilizado como objeto social, a los fines que la sociedad no
delinca al sentir el temor de que le ocurra lo mismo que a éste. Se basa
en la coacción que la ley provoca de modo general que se ve
535
individualizada en cada sujeto al momento en que se dicta sentencia, que

les puede ocurrir lo mismo que éste. El primer exponente fue Feuerbach,
el que sostenía que la pena tenía efecto intimidatorio hacia la sociedad,
que se hacía efectivo al aplicarse la pena en concreto a un sujeto
determinado. Las críticas de las que fueron susceptibles estas teorías
radican en el hecho que en primer lugar el efecto de coacción o
intimidación no está demostrado, si esto fuera así los sujetos que
observan la condena de diversos autores de delitos, no cometerían
ilícitos. Prevención general positiva (o integradora) Se denomina positiva
por oposición a la anterior, porque entiende que aunque la pena se dirige
a la colectividad para que no delinca, lo hace de manera positiva. Ahora
bien ¿cómo actúa positivamente la pena? Alentando la inviolabilidad del
ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la
confianza jurídica del pueblo. Esta teoría busca reafirmar la norma. El
máximo exponente resulta Jakobs, el cual entiende que al imponerse una
pena al autor del delito, lo que se produce es la reafirmación de la norma.
La idea de la misma es que cuando el sujeto delinque comunica
socialmente que la norma no está vigente, al aplicársele la sanción
impuesta por la misma, el ordenamiento emite como mensaje que al
aplicar la pena, la norma si está vigente. A esta teoría se le critica el
hecho que utiliza al sujeto penado como medio para reafirmar el sistema,
se antepone claramente el sistema antes que el sujeto, ve al sistema
penal como medio de estabilización del ordenamiento, dejando de lado
la proporcionalidad de la pena. Ventajas de la prevención general
negativa radica en la dimensión comunicativa representada por la
concepción normativa, que exige disposiciones precisas para que el
ciudadano pueda motivarse debidamente cosa que no sucede con los
pronósticos de peligrosidad de la prevención especial. En tanto en la
prevención general positiva lo será la eficacia de su incidencia en la
sociedad. Ambas modalidades autorizan la sanción aun cuando no haya
peligro de repetición de hechos, como sucede por ejemplo con el
536
delincuente ocasional para evitar que ello incite su imitación. En cuanto

a las desventajas como toda teoría preventiva la prevención puede llevar
a una instrumentalización del hombre atentando contra su dignidad al
exigir sanciones que no tengan ninguna proporción con la magnitud de lo
injusto y la culpabilidad. Y en relación a la prevención general positiva si
bien es bueno que la evitación de futuros delitos se intente por el ―miedo
a la pena‖ debe tenerse especial cuidado de que ello no lleve a excesivas
injerencias del derecho penal en el ámbito interno del ciudadano. 
Prevención especial La intervención estatal no se dirige ya a la
generalidad de las personas, sino al delincuente, es decir busca prevenir
futuros delitos por parte de quién ha cometido el sancionado. Su
tratamiento se desarrolla en la etapa de ejecución de la pena idea que
junto con el de resocialización definen el medio y el objeto perseguido
por esta modalidad. La pena se entiende como educación del autor para
lograr su reinserción social y como seguridad social tendiente a lograr
que el penado no vuelva a delinquir. Algunas críticas que se le realizan a
estas teorías recaen en el hecho, en primer lugar no está demostrado
que quien sufrió el estigma del cumplimiento de una pena, no vuelva a
delinquir, de hecho la realidad demuestra que un alto porcentaje se
convierte en reincidente. Esta concepción reposa en la idea de un estado
social intervencionista que admitiendo una suerte de
―corresponsabilidad de la sociedad en el delito‖ se ―hace cargo del
delincuente‖. No se busca ―sustituir los valores del sujeto‖ sino
―ampliar las posibilidades de la participación en la vida social, una oferta
de alternativas al comportamiento criminal‖, pretendiendo que en el
futuro el sujeto lleve una vida sin cometer delitos. 3 Teorías mixtas o de
la unión. Combina las dos anteriores superando sus críticas y
desventajas. Entienden que son fin de la pena tanto la retribución,
prevención especial y prevención general. El fin esencial de toda pena
es la prevención. Ante un conflicto debería prevalecer el fin preventivo
especial sobre el preventivo general, modo contrario éste excluiría los
537
efectos preventivos especiales. Entiende que los fines de la pena pueden

verse reflejados del siguiente modo: -conminación penal: preventivo
general -determinación de la pena: tener en cuenta en la misma medida
el fin preventivo especial y general.(tiene que ser proporcional al daño
causado: retributiva) -ejecución de la pena: preventivo especial tendiente
a la resocialización del condenado. Sostiene que en cada fase debe
realizarse una ―ponderación diferenciada‖ y que en la pena no puede
jugar el concepto retributivo, pero ello no puede llevar a dejar de lado el
principio de culpabilidad, a los fines de limitar la pena, le pena debe
resultar proporcional a la culpabilidad del sujeto.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DISTINTAS ETAPAS O FASES.

Para individualizar la pena aplicable al reo, el juez cuenta no solo con la
información de la causa, y las pruebas del juicio sino que está obligado a
tener un conocimiento directo del delincuente que está juzgando a fin
decimos de determinar cuál es la pena específica que corresponde al
mismo. En tal sentido podrá tener en cuenta las circunstancias
mencionadas en el art., 41 CP ARTICULO 41.- A los efectos del artículo
anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los
medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro
causados; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta
precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a
delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento
propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en
el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos
personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad.
El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la
víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para
cada caso. En nuestro ordenamiento jurídico, el acto judicial de fijar la
538
condena (individualización de la pena) es un procedimiento intelectual y

razonado del juez para adecuar la ley al caso concreto. 1. Primera etapa.
Individualización legal. El legislador cuando crea la ley, al tiempo que
define la conducta típica reprochable, deja establecida las sanciones que
a las mismas han de corresponderle. Éstas en algunos países son fijas y
en otros casos como en el nuestro están conminadas entre un máximo y
un mínimo-indeterminación legal relativa-. En esta fase mediante la
desaprobación legislativa de ciertas conductas se busca alcanzar dos
finalidades preventivas: ‫ ـ‬Prevención general mediante la amenaza
explícita de la sanción ‫ ـ‬Prevención especial de manera accesoria, al
disponer una exención de pena, como en el caso de la tentativa desistida,
por entenderse que el sujeto sintió los efectos de la prevención general.
2. Segunda etapa. La individualización judicial. Corresponde aquí al juez
en función de las pautas establecidas por los arts. 40/41 CP individualizar
que pena será la que se le aplique al reo en el caso concreto, tanto en su
especie como en su cantidad. Si la pena fuere de multa se tomarán en
cuenta además las pautas del art., 21/22 bis del CP. 3. Tercera etapa.
Individualización ejecutiva de la pena. En esta etapa, se ejecuta
efectivamente la pena en la modalidad prevista en la sentencia. Previsto
por la ley 24.660 y sus reglamentaciones. Judicialmente está a cargo de
un juez de ejecución penal, quien tiene a su cargo el control, autorización
y toda resolución que sea de su competencia desde el día que el
condenado ingresa al instituto carcelario hasta su egreso definitivo. Su
principal función es garantizar al interno el cumplimiento de normas
constitucionales, tratados internacionales con jerarquía constitucional y
en general, los derechos no afectados por la condena o por la ley.
CLASES DE PENAS. Según la naturaleza de los bienes que afecta: ×
Pena de muerte: priva de la vida al condenado. Abolida en nuestro país.
× Penas corporales o aflictivas: causan dolor, aflicción o incomodidad al
cuerpo humano. Prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico. × Penas
privativas de la libertad: privan de la libertad ambulatoria mediante
539
encierro (reclusión, prisión o arresto), obligación de residencia en un

lugar (deportación). × Penas pecuniarias que afectan el patrimonio del
condenado, ej., multa. × Penas impeditivas o privativas que incapacitan
para el ejercicio de derechos, empleo, cargo o profesión, ej., inhabilidad.
× Penas humillantes que por su efecto degradante o depresivo, afectan
el honor de la persona que la padece, ej., retractación, sujeción a
vigilancia de autoridad, etc. Clasificación de las penas en el codigo penal
argentino 1. Por su naturaleza o el bien jurídico afectado: a) Penas
restrictivas de la libertad: en donde el mal consiste en una limitación de
la libertad ambulatoria del condenado. Tal el caso de la prisión, la
reclusión y la expulsión del país. b) Penas pecuniarias: la coerción penal
recae sobre el patrimonio del condenado, tal el caso de la multa y el
decomiso. c) Penas impeditivas o privativas: que importan la pérdida, la
imposibilidad de ejercer o la suspensión de empleo, cargo, derecho o
profesión, tal el caso de la inhabilitación. d) Penas humillantes: que
afectan el honor del condenado, tal la retractación en las calumnias e
injurias. 2. Según la forma en que se encuentran conminadas por la ley:
a) Penas conjuntas: las sanciones deben imponerse acumulativamente
las que aparecen unidas en su redacción legal con la conjunción ―y‖. b)
Penas alternativas: en cuyo caso la aplicación de una excluye a la otra y
están separadas por la conjunción ―o‖. 3. Por su divisibilidad: a) Penas
divisibles: permiten al juez seleccionar la que considere adecuada entre
sus máximos y sus mínimos fijados por la ley. b) Penas indivisibles:
establecen una magnitud única sin posibilidad de graduación como las
penas perpetuas. 4. Por su duración: a) Penas perpetuas: en principio se
aplica mientras viva en condenado, aunque en nuestro país por el
beneficio de la libertad condicional puede cesar. Tal el caso de la
reclusión o prisión perpetua y la inhabilitación absoluta. b) Penas
temporales: duran un tiempo 5. Penas principales y accesorias a) Pena
principal: se aplican por sí misma sin depender de la aplicación de otra
pena b) Pena accesoria: su aplicación esta subordinada a la imposición
540
de una pena principal. Ej inhabilitación accesoria. 6. Por su gravedad-

art., 5 CP. a) Reclusión b) Prisión c) Multa d) inhabilitación Históricamente
la diferencia entre reclusión y prisión se encuentra en la diferencia entre
crímenes y delitos. La reclusión aplicaba a los primeros e implicaba un
carácter infamante para el reo, la prisión aplicaba a los segundos. Hoy
en día la única diferenciación es en cuanto a un tratamiento
individualizado en la ejecución de las mismas: ej., libertad condicional-
art., 13 CPEn lo que respecta a la inhabilitación ésta puede ser: a)
absoluta: la que conforme al art., 19 CP importa: -la privación del empleo
o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección
popular. -la privación del derecho electoral-votola incapacidad para
obtener cargos, empleos y comisiones públicas -la suspensión del goce
de toda jubilación, pensión, retiro, b) especial: se trata de una sanción
impeditiva que presupone la vinculación del delito con el derecho, cargo,
empleo o actividad para el que se inhabilita. Art., 20 CP. Ej., la inhabilidad
de conducir si las lesiones se causaron en un accidente automovilístico.
3.2-LA REINCIDENCIA. CONCEPTO. EFECTOS. CONDENA DE

EJECUCIÓN CONDICIONAL. CONCEPTO Y FINALIDAD.
REQUISITOS. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN. REVOCACIÓN
DEL BENEFICIO. CONCEPTO.
En el derecho penal es la reiteración o repetición de conductas delictivas.

Es caer nuevamente en el delito. De modo que aquel que ha sido juzgado
por un delito vuelve a delinquir. ARTICULO 50.- Habrá reincidencia
siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa
de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito
punible también con esa clase de pena. No dará lugar a reincidencia la
pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el
Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores
de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los
efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera
541
transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que

nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años. EFECTO. -art., 14
CP. El reincidente no tiene el beneficio de la libertad condicional. -art., 27
CP. En el caso de quién tenga condena de cumplimiento condicional,
quien reincida perderá también el beneficio y deberá cumplir de manera
efectiva la condena en suspenso de la que gozaba. -art., 41CP. La
reincidencia es una pauta que el juez toma en cuenta a los fines de la
individualización de la pena.
CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL. CONCEPTO Y

FINALIDAD.
Es condenación condicional la condena dictada a pena privativa de la

libertad de corta duración, suspendiéndose en el mismo pronunciamiento
su efectiva ejecución, con un plazo en que el condenado deberá observar
ciertas conductas y abstenciones. La finalidad perseguida por este
instituto es la redención del delincuente no habitual, otorgándole el
beneficio como estímulo para su esfuerzo de reinserción a la vida normal,
bajo la condición determinante de que no cometa otro delito durante el
tiempo de prueba. Si comete un nuevo delito dentro del plazo legal,
sufrirá íntegramente la pena que estaba suspendida junto con la del
último delito. El código dispone su procedencia para los casos de
condena a pena de prisión (no de reclusión) que no exceda de tres años,
excluyendo las penas de multa e inhabilitación. REQUISITOS. Para el
juez es facultativo conceder el beneficio. Pero para que lo disponga la ley
exige como requisito que se trate de una primera condena a la especie
de prisión no mayor de tres años. El significado de ―primera condena‖
comprende tanto una primera condena sufrida por el sujeto, como una
segunda condena después de transcurrido el término legal de 10 años si
ambos delitos fuesen dolosos, u 8 cuando uno de ellos fuese culposo. En
ambos casos a partir de que la sentencia quedó firme-art., 27 CP-.
542
CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN.
Para la procedencia de la suspensión de la ejecución penal, el juez

deberá fundar bajo pena de nulidad su decisión. Los fundamentos
consisten en la valoración que haga el juzgador en la misma sentencia,
de circunstancias subjetivas y objetivas que ―demuestren la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad‖-art., 26
CP-. Las circunstancias que deberá valorar el juez, son las relacionadas
al sujeto: su personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que
lo impulsaron a delinquir; y con respecto al hecho la naturaleza de éste.
REVOCACIÓN DEL BENEFICIO. La suspensión de la ejecución de la
pena será revocada si el condenado no cumple con las condiciones
impuestas. Tanto puede ser la comisión de un nuevo delito dentro del
término de 4 años; como el incumplimiento persistente o reiterado de las
reglas de conducta que el reo debe observar cabalmente durante el
tiempo ordenado-art., 27
CP3.3-DERECHO PENAL PENITENCIARIO. LEY DE EJECUCIÓN DE

LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. PROGRESIVIDAD DEL
SISTEMA PENITENCIARIO. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN.
PERÍODO DE LIBERTAD CONDICIONAL Y ASITIDA. ALTERNATIVAS
PARA SITUACIONES ESPECIALES. DERECHO PENAL
PENITENCIARIO. LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE
LA LIBERTAD.
El derecho penal penitenciario es el conjunto de normas que determina

los modos de cumplimiento de la condena. La sentencia penal es
declarativa, no ejecutiva por lo que es este derecho el que regula como
etapa final, la efectiva aplicación del derecho penal. La ley que lo regula
es la N° 24.660. Conforme a la misma se denomina ―INTERNO‖ a toda
persona condenada o sujeta a medida de seguridad que aloje en
instituciones previstas en la ley. Este interno podrá ejercer todos los
543
derechos que no estén afectados por la condena, ley o reglamento.

Específicamente tendrá derecho a: instalaciones sanitarias para su
higiene, asistencia médica y espiritual, alimentación adecuada,
educación, trabajar, mantener relaciones familiares y sociales, etc.
Correlativamente debe cumplir con todos los deberes que su situación le
permita y con las obligaciones que su condición le impone.
Particularmente deberá acatar las normas de conducta para que la
convivencia resulte ordenada. Dicha ley ha unificado la ejecución de la
reclusión y de la prisión. De modo que la modalidad particular de
ejecución penal no depende ya de la clase de pena impuesta, sino que
es un resultado de la individualización administrativa del tratamiento.
Pero la unificación no ha borrado la diferencia ejecutiva entre ambas
penas privativas de la libertad, lo que determina que la reclusión siga
siendo más severa que la prisión. PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA
PENITENCIARIO. En este sentido dice la ley: ARTICULO 6º — El
régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar
la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y
promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su
incorporación a instituciones abiertas, semiabiertas, o a secciones
separadas regidas por el principio de autodisciplina. Las acciones a
adoptar para su desarrollo deberán estar dirigidas a lograr el interés, la
comprensión y la activa participación del interno. La ausencia de ello será
un obstáculo para el progreso en el cumplimiento de la pena y los
beneficios que esta ley acuerda. El régimen penitenciario aplicable al
condenado, cualquiera fuese la pena impuesta se caracteriza por la
progresividad y constará de los siguientes períodosart 12-: 1-de
observación: que consiste en estudios médicos-psicológicos-sociales y
en la formulación del diagnóstico y pronóstico criminológico,
confeccionando así la historia criminológica que se mantiene actualizada
a medida que se avanza en la ejecución de la pena. 2-de tratamiento: el
que será progresivo y tendrá por objeto el acrecentamiento de la
544
confianza depositada en el interno y la atribución de responsabilidades.

El periodo de tratamiento se desarrollará en tres (3) etapas o fases: Fase
1. Socialización. Consistente en la aplicación intensiva del programa de
tratamiento propuesto por el organismo técnico-criminológico tendiente a
consolidar y promover los factores positivos de la personalidad del
interno y a modificar o disminuir sus aspectos disvaliosos. Fase 2.
Consolidación. Se iniciará una vez que el interno haya alcanzado los
objetivos fijados en el programa de tratamiento para la fase 1. Consiste
en la incorporación del interno a un régimen intermedio conforme a su
evolución en dicho tratamiento, en el que tendrá lugar una supervisión
atenuada que permita verificar la cotidiana aceptación de pautas y
normas sociales y la posibilidad de asignarle labores o actividades con
menores medidas de contralor. Fase 3. Confianza. Consiste en otorgar
al interno una creciente facultad de autodeterminación a fin de evaluar la
medida en que internaliza los valores esenciales para una adecuada
convivencia social, conforme a la ejecución del programa de tratamiento.
4. De prueba. Que comprende: la incorporación del condenado a
establecimiento abierto, la posibilidad de obtener salidas transitorias de
establecimiento, la incorporación al régimen de semilibertad. 5. De
Libertad condicional. El juez de ejecución o el comeptente podrá otorgar
este beneficio cuando se reúnan los requisitos fijados por el CP, previo
informe del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional
del establecimientoart.28- PERÍODO DE LIBERTAD CONDICIONAL Y
ASITIDA. La libertad asistida permitirá al condenado el egreso anticipado
3 meses antes del agotamiento de la pena temporal. La incorporación del
condenado al régimen de libertad asistida será decidida por el juez de
ejecución penal a pedido del interesado y previo informe del organismo
técnico-criminológico y del consejo correccional. Las exigencias para su
concesión son mayores que en la libertad condicional. Será necesario: -
que el condenado no lo esté por algún delito no incluido en el artículo 56
bis-ej., homicidio agravado o delitos contra la integridad sexual-; y sin la
545
accesoria del artículo 52 del Código Penal, -que el condenado posea el

grado máximo de conducta susceptible de ser alcanzado según el tiempo
de internación. -el beneficio será denegado si el egreso puede constituir
un grave riesgo para el condenado, la víctima o la sociedad. -Al
implementar la concesión de la libertad asistida, se exigirá un dispositivo
electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión
judicial, previo informe favorable de los órganos de control y del equipo
interdisciplinario del juzgado de ejecución. El condenado incorporado al
régimen de libertad asistida deberá cumplir las siguientes condiciones: I.
Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez
competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia
y para la supervisión de las condiciones impuestas. II. Cumplir las reglas
de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las cuales
sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las
circunstancias personales y ambientales del condenado, podrán ser: a)
Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos
necesarios para ello; b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere
menester; c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse
de actividades o de hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes
para su adecuada reinserción social. Salvo expresa indicación en
contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso a) de este
apartado. III. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial,
el que podrá ser modificado previa autorización del juez de ejecución o
juez competente, para lo cual éste deberá requerir opinión del patronato
respectivo. IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños
causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de
ejecución o juez competente. Estas condiciones regirán a partir del día
de egreso hasta el de agotamiento de la condena. Cuando el condenado
en libertad asistida cometiere un delito o violare la obligación que le
impone el apartado I del artículo 55, la libertad asistida le será revocada
y agotará el resto de su condena en un establecimiento cerrado. Si el
546
condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de

conducta que le hubieren sido impuestas, o violare la obligación de
residencia que le impone el apartado III del artículo 55, o incumpliere sin
causa que lo justifique la obligación de reparación de daños prevista en
el apartado IV de ese artículo, el juez de ejecución o el juez que resultare
competente deberá revocar su incorporación al régimen de la libertad
asistida. En tales casos el término de duración de la condena será
prorrogado y se practicará un nuevo cómputo de la pena, en el que no se
tendrá en cuenta el tiempo que hubiera durado la inobservancia que dio
lugar a la revocación del beneficio. Por su parte la libertad condicional es
el período durante el cual el condenado sale del encierro, quedando
sometido a una serie de obligaciones. Importa una suspensión
condicional del encierro que se cumple como pena o medida de
seguridad. La autoridad judicial que impuso la condena, previo informe
de la dirección del establecimiento penitenciario sobre la conducta del
interno evaluará si concede o no el beneficio. En cuanto al tiempo que
debe transcurrir para peticionarlo, hay diversas situaciones: -el
condenado a reclusión o prisión perpetua, debe haber cumplido 35 años
de condena -el condenado a reclusión o prisión de más de tres años, 2/3
de aquella -el condenado a reclusión o prisión de tres años o menos que
hubiere cumplido 1 año de reclusión y 8 de prisión respectivamente. A
los efectos del cómputo de la condena se computa el tiempo de prisión
preventiva. Es necesario que el condenado hubiera mantenido buena
conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás
actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un
peligro para la sociedad. El beneficio será otorgado bajo las siguientes
condiciones: 1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2º.-
Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente
la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar
sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en el plazo que el auto
determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios
547
de subsistencia; 4º.- No cometer nuevos delitos; 5º.- Someterse al

cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6º.-
Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que
acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas
condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de
conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento
de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en
las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad
condicional. La libertad condicional será revocada cuando el penado
cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos
casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya
durado la libertad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad
condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal
que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el
período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona
digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad
del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales.
ALTERNATIVAS PARA SITUACIONES ESPECIALES. 1. Prisión
domiciliaria. El ARTICULO 10 CP en concordancia con el art., 32 de la
ley 24660 dispone: Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena
de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) El interno enfermo
cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le
impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no
correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) El
interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) El
interno díscapacitado cuando la privación de la libertad en el
establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole
un trato indigno, inhumano o cruel; d) El interno mayor de setenta (70)
años; e) La mujer embarazada; f) La madre de un niño menor de cinco
(5) años o de una persona con discapacidad a su cargo. Asimismo la ley
548
24660 en su art., 33 dispone que la detención domiciliaria debe ser

dispuesta por el juez de ejecución o competente y supervisada por el
patronato de liberados o un servicio social calificado de no existir aquel.
Al implementar la concesión de la prisión domiciliaria se exigirá un
dispositivo electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por
decisión judicial, previo informe favorable de los órganos de control y del
equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución. El juez de ejecución o
juez competente revocará la detención domiciliaria cuando el condenado
quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer en el
domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión efectuada así
lo aconsejaren o cuando se modificare cualquiera de las condiciones y
circunstancias que dieron lugar a la medida. 2. Prisión discontinua y
semidetención. El juez de ejecución o competente, a pedido o con el
consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena
mediante la prisión discontinua y semidetención. La primera consiste en
la permanencia del condenado en una institución basada en el principio
de autodisciplina por fracciones no menores de 36 hs, procurando que
ese período coincida con los días no laborables de aquel. La
semidetención consiste en la permanencia ininterrumpida del condenado
en una institución basada en el principio de autodisciplina durante la
fracción del día no destinada al cumplimiento de sus obligaciones
familiares, laborales o educativas y admite dos modalidades: la prisión
diurna-entre las 8 y las 17-y la prisión nocturna-entre las 21 y las 6-. Tales
instituciones resultan procedentes cuando (art., 35 ley 24660): a) Se
revocare la detención domiciliaria; b) Se convirtiere la pena de multa en
prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal;
c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del
Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas
en el artículo 27 bis del Código Penal; d) Se revocare la libertad
condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso en
que el condenado haya violado la obligación de residencia. 3. Trabajos
549
para la comunidad-art. 50 a 53 ley 24.660- En los casos de los incisos c)

y f) del artículo 35 ley 24660, cuando se presente ocasión para ello y el
condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente
podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la
semidetención por la realización de trabajo para la comunidad no
remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral
comprobada. En tal caso se computarán seis horas de trabajo para la
comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento
de la pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho meses. El
juez de ejecución o juez competente confiará la organización y
supervisión del trabajo para la comunidad del artículo 50 a un patronato
de liberados o a un servicio social calificado, de no existir aquél. En caso
de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el artículo 50, el
juez de ejecución o juez competente revocará el trabajo para la
comunidad. La revocación, luego de practicado el cómputo
correspondiente, implicará el cumplimiento de la pena en establecimiento
semiabierto o cerrado. Por única vez y mediando causa justificada, el
juez de ejecución o juez competente podrá ampliar el plazo en hasta seis
meses. El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar
irrevocablemente al trabajo para la comunidad. Practicado el nuevo
cómputo, el juez de ejecución o juez competente dispondrá que el resto
de la pena se cumpla en prisión discontinua, semidetención o en un
establecimiento penitenciario. 3.4-MEDIDAS DE SEGURIDAD.
CONCEPTO. LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
DURACIÓN DE LAS MEDIDAS Y CESE DE ELLAS. Son los medios de
que dispone el derecho penal moderno, distinto de las penas y que
cumplen una función de prevención especial. Es otra forma de reacción
penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no
ha cumplido el efecto esperado. Su fundamento no descansa en la
culpabilidad del sujeto (como en las penas), sino en la peligrosidad del
sujeto como posibilidad de causar un daño a sí mismo o a los demás y
550
que jurídicamente está incapacitado para ser receptor de pena

precisamente porque falta en el los requisitos de la culpabilidad. En
nuestro derecho penal positivo existen tres clases de medidas de
seguridad -educativas, también llamadas tutelares se aplican a los
menores buscando completar su educación y en ciertos casos propender
a su reeducación. Consisten en su internación en un establecimiento de
corrección. Hay tres situaciones en nuestro derecho: a) Menor de 16
años: son inimputables. El juez previo estudio de la personalidad podrá
decidir internar al menor en un establecimiento adecuado; o si tiene una
familia que lo contiene puede suponer que el ilícito fue solo un episodio
en la vida del menor y disponer que aquel permanezca con su familia
aunque puede disponer alguna restricción. b) Mayor de 16 años y menor
de 18. Hay dos situaciones: 1-No son punibles cuando el delito imputado
es de acción privada o está amenazado con pena privativa de la libertad
menor de 2 años en su máximo, con multa o inhabilitación quedando
sometidos al mismo régimen que los que no hay llegado a 16 años. 2-
Los que no estén sometidos a las excepciones antes mencionadas, se
los somete a proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de
analizar la personalidad y el ambiente donde se encuentra el menor.
Luego de la declaración de responsabilidad, antes de dictar sentencia
definitiva, el juez deberá esperar que haya cumplido 18 años y que haya
estado sometido a un tratamiento tutelar no menor a 1 año, recién podrá
dictar la sentencia condenatoria aplicando una pena. También puede
considerar innecesario condenarlo y absolverlo. c) Mayor de 18 años: son
punibles, es decir plenamente responsables y están asimilados a los
mayores. En este tipo de medidas el cese está representado por el paso
de la minoridad a la mayor edad. El art., 525 del código procesal penal
de Córdoba dispone: ―Artículo 525.- CESACION. Para ordenar la
cesación de una medida de seguridad o tutelar, el Tribunal deberá oir al
Ministerio Público, al interesado, o cuando éste sea incapaz, a quien
ejercite su patria potestad, tutela o curatela, lo mismo que en su caso, al
551
Consejo Provincial de Protección al Menor. Además, en los casos del

artículo 34, inciso 1 del Código Penal, deberá requerirse el informe
técnico oficial del establecimiento en que la medida se cumpla y el
dictamen por lo menos, de dos peritos.‖ -Curativas, son eminentemente
terapéuticas cuyo fin es la curación o mejoramiento de la salud mental,
ej., la internación en un nosocomio o en un tratamiento ambulatorio-art.,
34 inc., 1 CP-. Al estudiar las condiciones y consecuencias de la
imputabilidad, se hizo referencia a la falta de salud mental por
insuficiencia en las facultades mentales, alteración morbosa de las
mismas o inconsciencia. El autor que en el momento del hecho por
alguna de estas causas no puede comprender la criminalidad de los actos
o dirigir sus acciones, o será punible pero se le podrá aplicar una medida
de seguridad de este tipo. Este tipo de medidas de seguridad pueden ser:
a) La internación manicomial: el art., 34 inc., 1 párrafo 2° CP dispone que
―En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del
agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial,
con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo
o a los demás‖. Es una medida facultativa del juez quien puede
considerar no necesaria su imposición cuando el enajenado no presenta
un peligro para sí o para los demás. Si bien no se requiere de dictamen
de un perito para imponerla, si es necesario aquel para hacerla cesar. La
medida cesará por resolución judicial con audiencia del Ministerio público
y previo dictamen de perito que declare desaparecido el peligro de que
el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás, de lo que surge que tiene
una duración indeterminada. b) La internación en un establecimiento
adecuado: el art., 34 inc., 1 última parte dispone que ―En los demás
casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento
adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones
que le hicieren peligroso.‖ Los demás casos a que hace referencia este
552
art., son los estados de inconsciencia-ebriedad o toxicomanía-.

Claramente la medida se mantiene hasta que se comprueben la
desaparición de las condiciones que lo hicieron peligroso, y si bien nada
se dice sobre la forma de esa comprobación, se deduce que ello debe
verificarse por resolución judicial con audiencia del Ministerio Público y
previo dictamen de peritos como en el caso anterior. -eliminatorias, se
aplican a reincidentes y habituales que tienden a lograr un mejoramiento
de la conducta del interno- art., 52 CP-. Se impone a delincuentes
imputables y consiste en la reclusión por tiempo indeterminado (o
perpetua en la de incorregibles) en un establecimiento especial nacional.
Presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la última condena
y el transcurso de 5 años más con la especial consideración del grado de
peligrosidad del condenado en el cumplimiento de los requisitos
establecidos por el art., 53
553

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El derecho, en su aspecto objetivo, es el conjunto de normas o reglas de conducta

Ahora bien, el derecho objetivo positivo se clasifica, para su mejor conocimiento y

Derecho público Así, cuando la relación jurídica presenta caracteres de

Derecho privado. En tanto, si los sujetos que en ella intervienen se relacionan en

Y se clasifica en derecho subjetivo personalísimo, o personal o intelectual

La persona humana es el primer elemento de la relación jurídica, entendiendo la

La relación jurídica está conformada por:

a) Sujetos: titulares de las prerrogativas y deberes jurídicos que la conforman. Se

b) Objeto: es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos.

Así, por ejemplo, el contrato de compraventa da nacimiento a una relación jurídica

La persona, como sujeto de derecho, como titular de las prerrogativas o facultades

Persona humana, Persona y sujeto de derecho: La noción de persona es muy

Derechos y Actos Personalísimos

cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre

Estos derechos son

Relativamente disponibles por las partes y

Otro carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la

Inviolabilidad de la persona humana: entendemos a este concepto dentro de la idea

El artículo 51 prevé “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es

De tal modo, el reconocimiento y el respeto de la dignidad personal, además de

Derechos de la personalidad espiritual tutelados

El artículo 52 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone Afectaciones a la

Derecho a la intimidad personal o familiar: la intimidad es el ámbito de reserva de

Derecho a la honra o reputación: este derecho comprende dos aspectos. De un

La vulneración al honor da lugar a la posibilidad de interponer acciones penales,

El artículo 53 del Código Civil y Comercial establece: Derecho a la imagen. Para

 Que la persona participe en actos públicos;

 Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario y se tomen las

Art. 53 del CCCN. 17 El derecho a la propia imagen es el derecho personalísimo

que permite a su titular oponerse a que su imagen o su voz sean reproducidas,

CCCN. 15 Art. 53 del CCCN. 18 En el caso de las personas fallecidas, dispone la

Derechos de la personalidad física

Estos derechos se corresponden con

Derecho a la vida: este derecho se encuentra profusamente protegido y se refleja al

Derecho a la integridad física: el artículo 54 del CCCN dispone que no resultan

destinadas a la modificación de la constitución genética de la descendencia, salvo

Atributos de las Personas

que la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre que la

Naturaleza Los atributos

No son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la persona

Los atributos participan de los siguientes caracteres:

Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física

Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que

Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto.

nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza

Respecto de su naturaleza jurídica existen varias teorías.

a) Tesis de la propiedad: sostenida fundamentalmente en Francia a mediados del

b) Tesis del derecho de la personalidad: parte de la doctrina entiende que el nombre

c) Institución de policía civil: Planiol concibe al nombre como una institución de

d) Institución compleja: consideran que el nombre es tanto un derecho de la

 Apellido de los hijos.

Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación

identifica a la persona física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el

del apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede acordar su

a) cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad;

b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”

; c) Por “la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea

Puede ejercer acciones en defensa de su nombre:

a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido

c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de

Así, las acciones para proteger el nombre son tres: