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De tal manera que el común de la gente entiende por Derecho a “Aquel conjunto de normas
que regula la conducta social del hombre”, pero dejando en claro que hay otras normas que también
regulan la conducta del hombre: religiosas morales, de trato social, etc.
Y además estos hombres se ven afectados, tironeados por otros fenómenos diferentes de las
normas que son constantes, uniformes, de carácter inexorable y que se llaman Leyes Físicas
Naturales: Nutrición, respiración, gravedad, además de estar bombardeados de gran cantidad de
información.
De tal manera que cada uno de nosotros se da cuenta que en la vida diaria existen una serie de
normas, de pautas, de diferente índole que ordenan la vida del hombre de una manera necesaria,
como las leyes físicas naturales de una manera imperativa como son las normas de conducta o bien de
una forma indicativa como serían las reglas técnicas.
“Gobernante y gobernado”
Hay que distinguir entre dos mundos el mundo de la cultura y el mundo de la naturaleza, la
naturaleza puede ser entendida a lo menos en un sentido metafísico o sea filosófico y también puede
ser entendido en un sentido físico.
En el 1er caso naturaleza significa esencia es decir aquello que no se puede cambiar en una cosa,
que no se puede variar ni suprimir por que si se hace la cosa varía o cambia y ya no es la misma. Por
Ej. : La mesa, sin su cubierta deja de ser mesa en si y se transforma en una parrilla, en la filosofía
aristotélica, por Ej. Se sostiene que más allá de las múltiples variaciones de los hombres concretos se
da una esencia común a todos los hombres que hace que hace que esos seres sean hombres y no
caballos por ejemplo.
En una 2da. acepción naturaleza nos muestra la materialidad de los seres corporales
perceptibles por los sentidos, tienen un origen y una estructura independiente de la obra del hombre.
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La cultura viene a significar que estamos en presencia de una obra facturada o mentefacturada
por el hombre, vale decir que estoy al frente al mundo de la cultura, cuando estoy frente a algo
fabricado por el hombre Ej. : Estatua, planos de una casa, novela.
El Derecho pertenece al mundo de la cultura pues son pensadas por el hombre, al igual que las
normas religiosas, de trato social, etc. Estas 2 nociones son muy importantes por que incluso dan
lugar, nacimiento a legalidades diferentes y sus métodos de estudio y modo de conocerla son distintos
y así el mundo natural se expresa en leyes físicas las cuales son la reiteración constante y uniforme
de ciertos fenómenos físicos y su modo o manera de conocerlo se hace sobre la base de un principio y
este principio que se aplican a las leyes físicas naturales se llama principio de causalidad (causa y
efecto.) En cambio el mundo de la cultura da lugar a lo que se llama principios culturales y su principio
cognoscitivo es el de la finalidad o motivación en otras palabras de lo que se trata aquí es que no se
intenta explicar un fenómeno lo que se busca es comprender a buscarle un sentido a una obra o un
acto del hombre y por eso en el mundo de la cultura siempre hay que tener presente criterios de valor,
de tal manera que los valores están dentro del mundo de la cultura si no hay valores.
El hombre en su afán de conocimiento trata de explicar los fenómenos de la naturaleza física, Ej.
: Las tormentas, lluvias, etc. Y para eso este hombre formula lo que se llaman las leyes científico
naturales que no son otra cosa que juicios enunciativos de la relación de los fenómenos de la
naturaleza y como ocurre el fenómeno si se dan ciertas circunstancias y así de esta manera aparecen
distintas ramas del saber humano que tienen relación con las ciencias naturales, (Biología, etc.)
El hombre trata de conocer el mundo de la cultura y fórmula algunos principios que de una u otra
forma se le aparecen como constantes en el obrar humano y así aparecen las ciencias de la cultura.
De tal manera que la ley científico natural para ser válida debe ser verdadera, debe coincidir su
enunciado con el fenómeno que ella describe, la ley científico natural tiene ciertos caracteres que
podemos resumir de la siguiente manera.
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4º La estructura de la ley científico natural se puede resumir a una fórmula: si A es, B es.
5º La ley científica natural es un juicio descriptivo de lo que vale decir pretende explicar un
fenómeno.
6º Las leyes científico naturales forman lo que se llaman el saber científico natural y en esa
perspectiva forman parte de la cultura humana, las leyes físico naturales en cambio son la naturaleza
misma pero desde un punto de vista dinámico.
Son una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor cuyo cumplimiento
trae emparejada una sanción.
La norma de conducta no recae sobre un ser físico sino sobre el acto del hombre. La conducta
señala que debe ser y es ahí que se desprende el carácter obligatorio de la norma lo cual lo distancia
del carácter necesario de la ley física.
Desde un punto de vista lógico su estructura se puede sintetizar en la siguiente hipótesis “si A
es, debe ser P”, por ejemplo si compras debes pagar el precio, si saludas debes dar la mano.
La validez de la norma reposa directamente en el juicio de valor que le sirve de fundamento por
ende, el cumplimiento de la norma no afecta su validez sino su eficacia.
Esta excepción generalizada que afecta la eficacia de la norma influye además en su vigencia en
el caso de las normas que han sido calificadas de sociónomas. (Usos costumbres o normas de trato
social)
Su incumplimiento legitima la posibilidad de aplicar una sanción entendiéndose por esta última
aquel discernimiento en la persona bienes o situación del incumplidor ello según la naturaleza y los
fines de la norma de que trata.
Reglas Técnicas
Con anterioridad se señaló que la regla técnica expresa la conducta que tiene que observarse en
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la utilización de determinada cosa, vale decir, para lograr mediante ella un determinado fin. Por lo
mismo, la regla técnica será el punto medio entre la ley natural y la norma de conducta.
Su campo de acción es tan amplio y vasto como el del saber humano así todo conocimiento es
susceptible de conversión en una regla técnica, es mas, todo conocimiento científico se aplica a través
de reglas técnicas.
La regla técnica señala aquellos procedimientos más idóneos para alcanzar un determinado fin.
La regla técnica en sí no constituye un juicio de valor incluso el término bueno en el área técnica
es sinónimo de apto para, idóneo, o eficiente y no es algo que exprese una bondad moral o axiológica.
La regla técnica no establece deberes ni obligaciones de conducta sino que señala cuales son los
medios más idóneos para lograr un determinado fin.
Conducta
Recientemente señalamos que la ley científico causal constituye una relación constante entre
fenómenos de la naturaleza física, señalando el curso de dichos fenómenos en cambio la regla técnica
indica cuales son los medios más aptos para utilizar una cosa y así alcanzar un determinado fin.
Los elementos de toda norma son: la materia (acto humano), la forma (Imperatividad), el fin
(valor) y la sanción (pena)
De los actos realizados por el hombre existen los actos meramente naturales que son aquellos
que proceden de funciones vegetativas y sensitivas del hombre (comer, respirar, caminar), también los
actos del hombre son aquellos que han sido ejecutados mientras la persona se encontraba privada de
su capacidad racional (demente, ebrio, drogado) Además podemos señalar los actos violentos que son
aquellos que proceden de una fuerza externa que anula su voluntad. El acto humano es aquel realizado
por el hombre voluntariamente y a sabiendas vale decir conociendo y queriendo un determinado fin
uno que se puede relacionar con el discernimiento. Este será considerado como un acto y así el autor
deberá responder de él, la libertad en ese sentido es sinónimo de espontaneidad lo cual ha sido
criticado ya que lo espontáneo se relaciona con una reacción súbita e instintiva diferente a una regla.
También se le ha concebido como una carencia de dependencia o subordinación ajena y es lo que
señala las corrientes existencialistas.
Un tercer significado de libertad es la facultad de auto determinarse, (libre arbitrio), esta última
es la que mejor capta la condición humana, de lo dicho se desprende que la libertad es una potencia
del querer (voluntad) y su ejercicio supone el conocer (entendimiento). Así de un acto ejecutado con
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libertad se va a responsabilizar quien lo ha ejecutado, así todo premio o castigo será imputable a él.
Las concepciones que niegan la libertad son las deterministas pudiéndose distinguirse las de arte
espiritualista, tales como las teológicas que señalan que al ser Dios omnipotente que todo conoce y
determina y por ende la conducta del hombre estaría prefijada; las fatalistas que son la que sostienen
los estoicos que señalan que el actuar humano se encuentra prefijado por el sino o destino; los
psicologistas señalan que la voluntad humana esta fijada por un motivo más fuerte. Además existen
concepciones materialistas como la fisiología de Spengler, según el cual la voluntad es un acto
meramente reflejo o la mecanicista de Hobbes, según el cual el hombre es solo materia cuyo actuar
sigue un orden predeterminado de las órbitas atómicas, que por fenómenos que no son claros pueden
sufrir desviaciones.
La mera existencia de las normas de conducta supone la libertad ya que prescribe o señala la
conducta que deberá observarse pudiendo no hacerlo.
B) Desde el punto de vista del acto en sí y de lo señalado con anterioridad podemos distinguir
actos humanos interno y exteriorizados lo cual tiene importancia para determinar la
responsabilidad normativa del sujeto así en para el Dº importará los actos externos. Según la
forma como se expresa la voluntad podemos distinguir actos expresos, tácitos y presuntos.
Expresos: aquellos en que la voluntad se expresa de manera inequívoca y absoluta; Tácitos:
aquellos que se desprenden de una determinada conducta o de la norma misma; Presuntos:
donde la voluntad se presume por algún dato o elemento del acto.
Desde el punto de vista del efecto se distinguen en actos directos o de un solo efecto y actos
indirectos y de doble efecto:
- Actos Indirectos: Son aquellos que al obtenerse por su autor produce necesariamente
otro que no será querido por él y de carácter dañino, como lo son por ejemplo los casos
de la legítima defensa.
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LA FORMA:
Se conoce como Imperatividad, que la forma sea imperativa significa que la norma establece un
deber de tal manera que la conducta por ella vinculada deja de ser indiferente y es exigible.
La palabra imperativa viene del término latino Imperium, que a su vez está en relación con la
idea de potestad.
Cuando usamos ese término estamos aceptando que existe una persona que tiene o que está
dotada de imperio que está por sobre los demás.
Es difícil hoy en día determinar quien tiene el Imperium, y a veces es difícil individualizarla por
los distintos tipo de normas.
Hoy más que hablar de la Imperatividad se habla de que la norma es obligaria, se utiliza el
término obligatoriedad.
El determinar cuando una conducta es valiosa: a esa interrogante responde una ciencia
axiológica, ciencia que estudia los valores; como lo son la libertad, la justicia, la seguridad jurídica,
honradez, lealtad, verdad, belleza, etc.
El 4to elemento es la sanción, toda norma de conducta trae aparejada una sanción (sí, no las
cumple). La sanción es una medida gravosa por el incumplimiento de la norma de conducta, la sanción
implica un elemento a través del cual se pretende disuadir al destinatario de una norma de su
cumplimiento haciendo más costoso más gravoso, la situación del sujeto que no cumple la norma de
aquel que la acata.
Lasa sanciones u sus modalidades van cambiando son distintas según sea la norma de conducta
de que se trata y así por ejemplo la sanción religiosa es distinta de la sanción jurídica y la jurídica es
distinta de la sanción moral y también son distintas de todas las normas de trato social. “Lo que se
pretende es que el sujeto destinatario dela norma la cumpla” y sino la cumple hay “medidas
(sanciones) que pueden afectar a su persona tanto en lo espiritual como en lo cultural, los bienes,
derechos, situaciones”.
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El criterio para determinar frente a cual tipo de norma nos enfrentamos es el de la finalidad.
Desde los tiempos más remotos el hombre ha intentado relacionarse con la divinidad por lo tanto
ha actuado en relación con ella y esta forma de relación ha dado lugar a la religión, el cual es un
sistema de creencias y de práctica en relación con Dios, si miramos la religión desde un punto de vista
descriptivo sabemos que hay un sistema de verdades n las que se cree (Fe) y por otra parte un
conjunto de prácticas en relación con Dios que serían las normas religiosas.
Es aquella prescripción de conducta humana cuya finalidad última es posibilitar la santidad del
hombre, vale decir ésta plantea las exigencias que el hombre debe cumplir para agradar a Dios.
Las normas religiosas revisten importantes semejanzas con las demás normas de conducta así al
igual que estas versan sobre la conducta humana o acto humano esto desde el punto de vista de su
materia, en cuanta a la forma al igual que las otras formas son de carácter obligatorio que emanan de
la voluntad de Dios; Estas normas además persiguen un fin que es la “SANTIDAD”. Y al igual que
las demás normas éstas deben sanciones para el caso de incumplimiento y son de tipo espiritual.
La 2da es que la norma religiosa tiene como origen la relación con Dios el cual impone éstas al
hombre y al igual que las normas morales que exigen ser conocidas en el momento de su aplicación
dándose entre aquellos y éstas una semejanza ya que se da una autonomía en su cumplimiento.
La 3ra es que las normas religiosas tienen un ámbito de vigencia absoluto, a diferencia de las
demás normas las cuales van a defender del lugar y la época en que se aplica.
La 4ta es que las normas religiosas tienen un carácter unilateral ya que imponen deberes pero
no facultan a nadie para exigir su cumplimiento lo que lo distingue de otras normas de conducta las
cuales pueden ser exigidas como podría ser el caso de las normas de trato social.
La 5ta es que las normas religiosas son de carácter interno ya que interesa la intención del
sujeto a diferencia de otras normas que interesan cuando éstas se exteriorizan.
La 6ta es que las normas religiosas son incoercibles ya que no se puede exigir su cumplimiento
por la fuerza.
LA 7ma es que la sanción por incumplimiento es más bien interno o espiritual y ésta serán
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aplicadas por Dios. A diferencia de otras normas de conductas que la sanción será aplicada por el
medio en que el sujeto se desenvuelve.
CONCEPTO DE Dº CANÓNINO
NORMAS MORALES:
En sentido estricto sólo la conducta de un individuo puede ser calificada de moralmente buena o
mala.
La moral desde un punto de vista normativo la podemos definir como un sistema de normas cuya
finalidad es lograr la bondad del sujeto que actúa.
En cuanto a que orden obedece se han dado uso una serie de respuestas dentro de la doctrina.
Así algunas corrientes que podemos llamar de inmanentes, señalan que la calidad moral depende del
sujeto que actúa de este modo el acto sería bueno si a éste le produce placer o contrario censu si el
acto le produce dolor se calificará como malo. Para otras corrientes que podemos calificar de
trascendentes la calidad moral de un acto no va a depender del sujeto ni de la sociedad sino que ésta
va a venir dada por Dios.
Podemos señalar que la moral no tiene un fundamento subjetivo ni tampoco social sino que más
bien metafísico. Según Aristóteles lo que califica un acto d bueno o malo es su fin propio así un acto
será moralmente bueno si su fin lo es. Para ésta concepción la naturaleza del hombre consiste en ser
un animal racional de lo cual se desprende que éste tendrá ciertas tendencias como por ejemplo
conservar la vida, de lo cual se colige que respetar la vida tiene el carácter de una norma así podemos
decir que el hombre tiene ciertas tendencias intrínsecas lo que indica que existe el bien y el mal-
Para la filosofía cristiana el fundamento de la moral no está en la naturaleza sino que más bien
en el autor de ésta vale decir en Dios, vale decir el fundamento más próximo a la norma moral y su
carácter obligatorio va a provenir de la naturaleza misma de las cosas y su carácter obligatorio emana
de Dios.
Kant, señala que no podemos conocer la naturaleza misma de las cosas ni tampoco sus
finalidades por lo cual la moral ha de basarse en el querer siempre que sea trascendente y susceptible
de convertirse en una máxima Universal.
CONOCIMIENTO DE LA MORAL
Según Santo Tomás el conocimiento de las normas morales sigue el orden del conocimiento de
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las inclinaciones o tendencias naturales del hombre. Ejemplo: De la tendencia social es algo innato del
hombre se colige o desprende que el engaño, fraude o mentira es inmoral ya que impide la vida en
sociedad.
Para el inmaletismo son corrientes solo hay que constatar si el acto provoca placer o agrado,
para Kant basta averiguar si un sujeto actuó con buena o mala voluntad. Para Santo Tomás se deben
considerar 3 factores, el fin del acto. La finalidad o intención del sujeto que actúa y las circunstancias
con que se lleva a cabo el acto así el acto de matar tiene un fin intrínseco, el sujeto que mata lo hace
por ciertos motivos y este en su aspecto subjetivo o intencional finalmente ejecuta el acto en un cierto
tiempo con determinados medios y estas son las circunstancias.
Todo acto humano es relevante desde un punto de vista moral así el sujeto actúa realizando
actos moralmente buenos se convierte en un hombre virtuoso, a la inversa se adquiere el hábito de
actuar mal se convierte en un hombre vicioso o malo.
Aristóteles distingue y ordena un gran número de virtudes si podemos distinguir entre las
virtudes morales que atiende al actuar humano en cuanto humano y las principales son:
La prudencia, la justicia, la fortaleza y la templanza en las cuales quedan comprendidas todas las
demás virtudes y éste le llama cardinales. La prudencia consiste en actuar razonablemente según las
circunstancias, la justicia consiste en el acto de dar a cada cual lo suyo, la fortaleza consiste en la
voluntad firme de perseverar a las decisiones tomadas y la templanza es el acto de usar las cosas
razonablemente sin dejarse dominar por ella, de lo dicho se desprende que la prudencia está presente
en todas las demás virtudes ya que éste implica el uso de la razón.
Para Aristóteles la virtud es el punto medio entre dos extremos esto es entre el exceso y el
defecto.
Ésta tiene las características propias de cada norma pero le son particulares las siguientes:
1. – Es UNILATERAL, sólo una de las partes la impone y no existe otra que pueda exigir su
cumplimiento.
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Las normas de trato social son prescripciones de la conducta humana de carácter general,
aprovechadas por el grupo social mediante usos y costumbres de esto podemos deducir que en la
norma de trato social hay un evidente respeto por la tradición éstas normas son algo más que simples
hábitos y esto pues la gente las respeta, las acata por que esta gente piensa que así debe comportarse
tanto es así que por ejemplo en Inglaterra las normas de trato social reciben el nombre de Moral
Positiva, también se les llaman usos sociales, convencionalismos; La fuerza que tienen las normas de
trato social es precisamente radica su problema esto ha producido el que se dicten distintas doctrinas
acerca de la real naturaleza de estas normas y así nos encontramos con que hay doctrinas que niegan
que estas normas tengan una naturaleza que les sea propia, algunos de estos son: Gustavo Radbrush
profesor alemán que sostiene que tanto con la moral como el Dº tienen valores propios, el valor del Dº
es la justicia y también la seguridad jurídica en cambio el de la moral radicaría en conseguir la bondad
del sujeto que actúa, en cambio las normas de trato social no poseen fines propios y por lo tanto no es
posible distinguirlas; otro autor es el filósofo Italiano Giorgio Del Vecchio que vivió en la 1era mitad
del siglo pasado este filósofo sostiene que las normas de conducta o son unilaterales o bien bilaterales
y dentro de las normas unilaterales encontramos las normas morales y dentro de las bilaterales
encontramos las normas jurídicas, pero las normas de tratos social no tienen una naturaleza propia y
si las tomamos como unilaterales la confundiremos con la moral y si la tomamos como bilaterales las
confundiremos con las normas jurídicas. Frente a esto hay doctrinas que sostienen que las normas de
trato social tienen una naturaleza propia, hay un profesor Rudolf Von Ihering que sostiene que es
posible distinguir las normas jurídicas de las de trato social y dijo que las normas de trato social
recaen sobre materias que por su fin les son propias en cambio las jurídicas recaen en materias que
son eminentemente jurídicas, Don Félix Somió que opina que las normas de trato social es la sociedad
o sea el grupo social de que se trata en cambio el Dº se origina exclusivamente en el Estado. Hay un
profesor Español Don Luis Recasíno que sostiene que las normas de trato social se asemejan tanto a
la moral como al Dº, él dice que es posible hacer semejanzas y diferencias:
1) Ambas no tienen organizaciones coactivas que puedan doblegar la voluntad del destinatario de
la norma.
1) La moral exige una conducta fundamentalmente interior en cambio las normas de trato social
se preocupan de la conducta exterior.
Don Eduardo García Maynez dice que la diferencia entre las normas jurídicas y las de trato
social, está en que las normas de trato social son unilaterales vale decir obligan pero no facultan en
cambio las normas jurídicas son bilaterales o sea obligan y facultan.
4) Son unilaterales: obligan pero no facultan para exigir el cumplimiento de la obligación “sólo
establecen deberes, la sanción por el incumplimiento de una norma de trato social es el repudio
social, vacío social, una sanción psicológica.
5) Son relativas y cambiantes ya que no tienen el mismo valor para todos los tiempos y lugares.
NORMAS POLÍTICAS
La política es una forma de vida social, de vida asociada donde los hombres se agrupan y
constituyen cuerpos sociales a fin de alcanzar determinadas metas que individualmente no lograrían
así aparece indispensable la elección de autoridades y establecimiento de normas y principios de
competencias (atribuciones) y de procedimiento (actividad) de aquellas, tales serían las normas
políticas cuya finalidad sería lograr en último término el bien común, el bien del cuerpo asociado y de
sus miembros. La actividad política busca salvaguardar el núcleo social, su perspectiva es la polis más
que los integrantes de esta; lo importante es lograr la unidad y la cohesión del grupo político para lo
cual se emplea desde los recursos simbólicos que afectan la sicología colectiva (bandera, efemérides)
hasta los más materiales (adopción de medidas arancelarias, monetarias, etc.)
Carl Schmitt y Sergio Cotta dicen que la norma política es similar a la jurídica la cual es
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estrictamente bilateral en cambio la política es institucional, la norma de Dº es tendencialmente
abierta y centrífuga (cualquiera puede tener relaciones jurídicas) y la política es tendencialmente
clausurante y centrípeta.
Para una gruesa corriente de opinión las normas políticas no son tales sino las normas jurídicas.
Kelsen: no hay otro Dº que el creado por el Estado, y que el Dº es otra cara de Estado, concluyendo
que ambos son una única y misma realidad.
Para los sostenedores de la existencia de normas políticas el Dº es más vasto que el fenómeno
político el cual es principalmente cogido por normas jurídicas
El fenómeno jurídico y político son diferentes (aunque con estrecha relación) el Dº va a regular la
vida asociada, doctrina muy difundida en oriente, si ocurre pasa a llamarse Estado de Dº que se
caracteriza por que todos los miembros del cuerpo social son responsables jurídicamente.
NORMAS JURÍDICAS:
Los orígenes de la palabra Dº; en latín se decía IUS, en las lenguas romances se produjo la
sustitución del término IUS por Dº, en latín vulgar se decía directum, que proviene de la palabra
digiere, que significa gobernar, algunos sostienen que la influencia cristiana, que consideraba a la ley
como el camino recto, esto explica la transformación en el idioma pero se conservaron las más intimas
relacionadas con el IUS:
- Como ordenamiento o sistema normativo: “el Dº Chileno contempla fuertes sanciones para el
aborto.
- Como expresión de lo justo: “no hay Dº a que una persona sea tratada indignamente”.
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- Como sinónimo de deber jurídico: “cumple el Dº y paga la deuda”.
Hay quienes dicen que es un término equívoco estos se denominan analistas lógicos, dicen que
la única manera de aclarar en que sentido se la usa es determinarlo según el contexto o circunstancia
en que se emplea en concreto, otros dicen que es un término análogo y son del movimiento el realismo
Aristotélico-Tomista; Hay 2 tipos de Analogía:
- Judicialista: El Dº stricto- sensu, es lo que aprueban o sería aprobable por los jueces.
- Realista: El Dº sería “la cosa misma debido a otro”. No es el deber sino la cosa objeto del
deber frente a un otro.
Según este esquema, la norma, cualquiera sea su origen, es jurídica si crea, modifica,
transmite o extingue un derecho, o sea, una cosa como “suya de alguien”.
NORMA JURÍDICA:
Si el analogado principal es la cosa misma que es debida a otro, la norma será jurídica porque
dispone “lo que es debido”. O sea por su contenido.
La cosa debida se colige que es susceptible de darse a otro efectivamente y este otro quedar
satisfecho con tal acto y si así no fuere, poder exigir su cumplimiento incluso por la fuerza.
La norma jurídica tiene las características generales de toda norma (materia forma fines
sanciones) pero adecuadas a ella, es también imperativa, bilateral, es coercible, atributiva, externa;
tiene como 1er objetivo el pago o cumplimiento de la prestación y 2do el castigo del culpable.
Desde una perspectiva esencial la norma jurídica es una ordenación racional y coercible del
comportamiento social valorado según un criterio de justicia.
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Desde una perspectiva formal ha sido definida como Una regulación del comportamiento humano
de carácter imperativo, externo, bilateral, heterónomo y coercible.
Los juristas y los filósofos confunden los distintos ordenes normativos entre sí subsumiéndolos
en uno solo.
Entre estas concepciones están aquellas que dicen que a la larga todo es política, vale decir todo
en el fondo es un problema de poder. Como lo son las corrientes marxistas que sostienen que desde la
religión hasta las normas sociales incluyendo el Dº todas son manifestaciones políticas; otras
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corrientes confunden los ordenes normativos reduciéndolos a un problema religioso, aquí aparecen
los fundamentos religiosos, el Islámico, Hebreo, sectas orientales; otras piensan en un pan moralismo,
dicen que toda norma de conducta al final de cuentas es una norma mora, de tal manera que no habrá
otros deberes que los de conciencia, por ejemplo en este sentido está el pensador medieval Raimundo
Lulio, también Kant que dice que “sólo la moral impone deberes categóricos, el debe por el deber
mismo, en cambio el Dº genera deberes pragmáticos e instrumentales respecto de determinados
fines”
Estas intentan separar claramente los deberes y las normas que generan esos deberes buscando
criterios de autonomía. Desde una perspectiva política el primero en hacerlo fue Maquiavelo, en una
perspectiva más amplia aparece Thomasio quien intentó separar el Dº de la moral y la religión usando
un criterio interioridad-exterioridad y otro coercibilidad-incoercibilidad, él dijo que los deberes
jurídicos son perfectos porque son coactivamente exigibles en cambio los deberes morales son
imperfectos pues no son exigibles coactivamente. También está el positivismo jurídico y dentro de
esta corriente hay otra corriente estatista que dice que el Dº emana única y exclusivamente del
Estado. Existe dentro de esta corriente un autor llamado Hans Kelsen que en su libro “La
Teoría”trata de descontaminar el Dº de otros ordenes normativos.
Juan Teofilo Fitche discípulo de Kant que advierte o cree descubrir una contradicción insalvable
entre el Dº y la moral “El Dº permite lo que la Moral prohíbe”. Otro autor es Arturo Shopenhauer que
dice que el Dº tiene carácter negativo y que lo único que intenta es evitar el daño, mientras que la
moral es positiva por que exige actos y no sólo abstenciones como el Dº”.
Santo Tomás De Aquino, intentó distinguir las normas sin separar ni confundir y esto lo hace en
los tratados de la “Suma Teológica”, que son el tratado de la ley y el tratado de la justicia, cabe
precisar que para él la moral es la participación de la ley eterna en la creatura racional. Así la moral
rige todos los actos humanos desde la perspectiva del sujeto mismo “aparte subiecti”. La ley jurídica
en cambio es el origen o fuente del Dº de aquella cosa debido a otro “aparte obiecti”.
Sergio Cotta afirma que los criterios para separar los ordenes normativos son insatisfactorios ya
que todas y cada una de las normas tienen los caracteres e interior, exterior, heterónoma, autónoma,
coercible, etc. Él dice que ninguna norma se puede intercambiar por otra ni tampoco puede anularlas
lo que se intenta es predominar sobre las otras y subordinarlas, por ejemplo la política sobre el Dº y
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este sobre las sociales y sobre todas ellas la moral o la religión. Para este autor los ordenes
normativos semejan círculos concéntricos, vale decir de igual eje en lo común que se van abriendo
desde una regulación particular hasta una extensa universal.
La estructura de una norma jurídica es la forma en que esta se nos presenta y se organiza y se
puede enfocar desde 3 puntos de vista.
EL LENGUAJE
Podríamos decir que el lenguaje se puede definir como aquel conjunto de símbolos y signos de
tipo convencional que permite que las personas se comuniquen entre sí de tal manera que de este
concepto podemos deducir que el lenguaje tiene ciertos elementos comunes:
1) Materialidad de los signos: aquello que es el soporte físico del signo; la forma
3) El significado; es decir a que se refiere el signo, que quiere decirme, que significa.
4) La convencionalidad del signo: el signo significa para todos nosotros algo semejante o igual.
CLASES DE LENGUAJES:
1) Un Lenguaje Natural: Es el conjunto de signos y símbolos que de una manera progresiva van
adoptando los diferentes tipos de sociedades y se les conoce con el nombre de Idiomas;
corresponde al lenguaje cotidiano, normal de una sociedad. Este Idioma presenta
inconvenientes desde el punto de vista de las ciencias porque para las ciencias un idioma
tiene un alto nivel de ambigüedad variedad respecto de las ciencias, esto a elevado a la
creación de:
2) Lenguaje Artificial que es aquel que crea el hombre en una determinada área de la cultura y
con una significación precisa y este lenguaje artificial se clasifica en 2 tipos de lenguajes a la
vez: Lenguaje Técnico: o semi artificial que es aquel que mezcla palabras del lenguaje
natural con signos especialmente definidos, precisados en una ciencia, arte o técnica, por
ejemplo, este sería el lenguaje de la Física, de la Ingeniería, de la Medicina; y el Lenguaje
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Formal: o simbólico que es aquel en que las palabras del lenguaje natural han sido totalmente
cambiadas sustituidas por símbolos formales; éste sería el lenguaje de la lógica, de la
matemática.
El lenguaje puede cumplir una función informática o descriptiva que es aquella que proporciona
un conocimiento o una información sobre un estado de las cosas que existen en el mundo; ésta es una
función que desarrollan preferentemente las ciencias.
Una función expresiva es aquella mediante la cual el emisor, comunica sus sentimientos o
emociones o sencillamente busca provocarlos en el oyente; ésta función se da con claridad y
preferentemente en el arte.
Todas éstas funciones no se dan de una forma pura sino que se van combinando unas con otras
de tal manera que la regla general será que el lenguaje efectúe una función de carácter mixto, si a
veces prevaleciendo algunas de las funciones de las que hemos estado conversando y según el
contexto de que se trate por lo tanto en el lenguaje se pueden distinguir a lo menos 3 dimensiones
fundamentales:
3. – Dimensión pragmática: que es aquella que se refiere al sentido específico que quiso
dar al lenguaje el sujeto que la utilizó.
El Dº es una realidad práctica porque lo que pretende es orientar la conducta de las personas a
las que se dirige, de tal manera que para conseguir su objetivo debe haber una comunidad de lenguaje,
el que crea la norma, o sea el normador y aquel a quien se dirige la norma o sea el normado, si fuera
de otra manera el Dº no podría cumplir su fin, en consecuencia el lenguaje que preferentemente utiliza
el Dº dentro de la clasificación de lenguaje que vimos es un lenguaje natural; sólo de esa manera
podemos conseguir que el Dº sea entendido por todos. Lo que sucede es que el Dº a veces incorpora
de manera frecuente con fines de precisión de certeza palabras que son expresamente definidas por el
legislador y en ese punto el Dº usa un lenguaje técnico, por lo tanto el lenguaje jurídico cumple una
función prescriptiva o directiva a veces también funciones operativas.
LA ESTRUCTURA LÓGICA
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LOS JUICIOS:
El juicio se puede definir como una relación entre conceptos en que uno de ellos que es el
predicado afirma o niega algo del otro que es el sujeto, ejemplo: “La vida humana es corta”, “La
pared es blanca”
Estructura de un Juicio:
Según la teoría tradicional los juicios tienen una estructura predicativa y se componen
fundamentalmente de 3 elementos; el sujeto, la cópula y el predicado; El Sujeto viene siendo la
persona, la cosa, la situación, la conducta a la cual se le atribuye algo; El Predicado viene siendo la
cualidad o el atributo que se le va a imputar al sujeto; La Cópula corresponde a un verbo y ese verbo
es el verbo ser y cuya función es unir al sujeto con el predicado.
CLASES DE JUICIOS
Según la lógica de Aristóteles, también llamada tradicional sólo existe una clase de juicios que
serían los enunciativos, asertivos o descriptivos y los juicios asertivos o descriptivos a su vez se
clasifican desde distintos puntos de vista.
- Los Unilaterales: son aquellos en que el predicado se atribuye a la totalidad del sujeto, ejemplo
“todos los hombres son mortales”.
- Los Juicios Particulares: son aquellos en que el predicado sólo se refiere a parte del sujeto,
ejemplo “algunos hombres son sabios”.
- Los Juicios Singulares. Son aquellos en que el predicado sólo se refiere a un individuo,
ejemplo “Platón es hombre”.
- Los Juicios Afirmativos: son aquellos que establecen una relación de compatibilidad entre el
sujeto y el predicado, ejemplo “estudiar es duro”.
- Los Juicios Negativos: son aquellos que establecen una relación de exclusión entre el sujeto y
el predicado, ejemplo “las plantas no piensan”
- Los Juicios Categóricos: son aquellos en que el atributo predicado al sujeto no está
subordinado a ninguna condición hipótesis o antecedente, ejemplo “el hombre es mortal.
- Los Juicios Hipotéticos: son aquellos en que la atribución del predicado esta sujeto al
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cumplimiento de una condición o hipótesis, ejemplo “si llueve uso impermeable”
- Los Juicios Disyuntivos: son aquellos en que a un mismo sujeto se predican 2 o más realidades
que se excluyen mutuamente, ejemplo “Juan está vivo o está muerto, de tal manera que éstos
juicios se expresan a través de la disyunción “o”.
- Los Juicios Copulativos: son aquellos que predican de un mismo sujeto dos o más cualidades
simultáneamente, éstos juicios se expresan a través de la preposición conjuntiva “y”, ejemplo
“Ximena está en clase y conversando”.
- Los juicios A Priori: son aquellos en que se predica algo del sujeto independientemente de la
experiencia, ejemplo “el todo es mayor que la parte”.
- Los Juicios A Posteriori: son aquellos juicios que se predican dependiendo de la experiencia,
ejemplo “ésta corbata es roja”.
También hay otra clasificación dada por el profesor chileno Jorge Milla:
Es posible distinguir los juicios no enunciativos, no asertivos o descriptivos, estos juicios son
aquellos que versan sobre un estado no actual de cosas y se pueden dividir en 3 tipos:
1) Los Subjuntivos: son aquellos que expresan el querer del sujeto en el sentido de que la
realidad cambia, ejemplo “ojalá que llueva”.
2) Los Juicios Imperativos: son aquellos que expresan una orden, ejemplo “vaya rápido”.
3) Los Juicios Normativos: que son los que expresan un estado de las cosas que se espera que
existan de acuerdo a un valor, ejemplo “pague el arriendo sea usted justo”.
En 1er lugar está la Doctrina tradicional o clásica: la norma jurídica es un mandato, pero un
mandato incondicionado, es un imperativo categórico y por lo tanto su estructura lógica es de un juicio
prescriptivo categórico y si dijéramos una fórmula sería “S debe ser, B”, traducido a un ejemplo: “Los
hombres no deben matar”. Ésta estructura fue criticada en primer lugar porque no permite distinguir
entre una norma jurídica y las normas de otra índole, una segunda crítica es porque no incorpora
sistemáticamente en la norma jurídica dos aspectos importantes del Dº, “El Hecho Antijurídico” y “La
Sanción”.
Existió un jurista que sirvió como puente de plata entre esta doctrina tradicional y las que serían
las doctrinas más modernas, éste jurista era un penalista alemán llamado Carl Bindieng, éste
penalista alemán se dio cuenta que en Derecho penal el delincuente no realiza una conducta que sea
contraria a la prescrita por la norma jurídica si no que precisamente el delincuente realizaba la
conducta que la norma penal describía, así paradójicamente sucede que el delincuente no es quien
infringe la ley si no aquel que la cumple; Esto sucede porque los códigos penales están redactados a
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base de juicios categóricos por ejemplo en un código penal no dice, no se debe robar, no se debe
matar, etc. Los códigos penales están redactados hipotéticamente, por ejemplo, “aquel que robe a
otro deberá ser castigado con...” De tal manera que el juicio categórico que proponía la doctrina
clásica subsiste para este penalista alemán pero como una norma supralegal, más allá de lo legal y
entonces insinúa él por primera vez que la norma jurídica tiene un carácter bifásico o sea una norma
supralegal concebida como un juicio categórico (los hombres no deben robar) que contiene la
prestación “no se debe robar” y la 2da fase una norma positiva estructurada como un juicio hipotético
que contiene el hecho ilícito y la sanción ejemplo: “el que robe a otro será sancionado con...”
Las doctrinas más modernas: dentro de estas hay una concepción de la estructura lógica de la
norma jurídica ya como un juicio hipotético, fórmula
_______________________________________________________________
En esta etapa se da el impulso inicial, para que una proposición sea analizada por el Congreso
Nacional.
Según el Artículo 62º de la Constitución Política del Estado, quienes tienen Iniciativa Legislativa son,
el Presidente de la República a través de un “Mensaje” y los integrantes del Congreso, Diputados y
Senadores, a través de la “Moción”, la que debe cumplir con los requisitos que la Constitución en el
artículo 62º señala:
- Las mociones no pueden ser firmadas por más de diez Diputados ni por más de cinco Senadores.
- Los suplementos a partidas o ítem de la Ley General de Presupuestos, sólo podrán proponerse por
el Presidente de la República.
- Las Leyes sobre contribuciones de cualquiera naturaleza que sean, sobre los presupuestos de la
administración pública y sobre reclutamiento, sólo pueden tener principio en la Cámara de Diputados.
- Las Leyes sobre amnistía y sobre indultos generales, sólo pueden tener principio en el Senado.
Un proyecto de Ley debe necesariamente ser presentada en una de las Cámaras del Congreso
Nacional, ya sea la Cámara de Diputados o de Senadores recibiendo quien acoge el proyecto el
nombre de Cámara de Origen, en tanto la otra pasa a constituirse como Cámara revisora.
Como algunas materias sólo pueden tener su origen ya sea, en el Senado o en la Cámara de
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Diputados, el Presidente deberá remitir sus mensajes a la Cámara correspondiente.
En esta etapa se produce el estudio, análisis y deliberación que hacen las Cámaras
sobre el proyecto de Ley, el cual da diversos pasos.
Una vez estudiado el proyecto en forma general por la comisión, ésta le informa a la Cámara sus
conclusiones, la cual discute y decide si aprueba o rechaza la idea de legislar sobre él. Esto se conoce
como Discusión General, que tiene como objeto admitir o desechar en su totalidad un proyecto de
Ley, considerando sus ideas fundamentales y admitir a discusión las indicaciones que se presenten
acerca del proyecto, por el Presidente de la República, los parlamentarios o Ministros de Estado. En
caso de que no se presenten indicaciones, se entenderá el proyecto aprobado sin la necesidad de la
siguiente discusión. Si es aprobado el proyecto con indicaciones, éste vuelve a la comisión para que se
estudie en sus aspectos particulares y para incluir las indicaciones efectuadas en el análisis.
Luego de ser estudiado, se elabora un segundo informe el cual es entregado a la cámara. Respecto a
este informe se procede a la Discusión Particular, que tiene por objetivo analizar artículo por artículo,
los acuerdos contenidos en el segundo informe de la comisión, resolviendo sobre las indicaciones que
hayan sido presentadas, concluida tal discusión se procede a la votación según el Quórum requerido
por la constitución, esto puede desencadenar 3 resultados:
2.- el proyecto es aprobado de manera general, pero la Cámara de origen le introduce cambios o
adiciones, de ser así este proyecto pasa a la cámara revisora conteniendo tales adiciones o
modificaciones.
El proyecto una vez aprobado ya en la Cámara de Origen, pasa a la Cámara revisora, la cual procede
de igual manera que la de Origen, es decir, hay primeramente una Discusión General y luego una
Particular.
La Cámara revisora podrá aprobar, modificar o rechazar el proyecto de Ley que proviene
de la Cámara de Origen.
1.- Que el proyecto de Ley sea aprobado en su totalidad por ambas Cámaras y en
tal caso remitido al Presidente de la República, quien si también lo aprueba
dispondrá su promulgación. En lo escrito anteriormente está contenido lo que es
considerado por algunos autores una Etapa La de “Aprobación”, que en la
introducción había sido nombrada.
2.- Que el proyecto sea objeto de adiciones o modificaciones por parte de la Cámara Revisora,
volviendo así a la Cámara de Origen, para que se consideren tales modificaciones.
3.- Que el proyecto sea desechado en su totalidad por la Cámara Revisora. Si ocurriese tal hecho el
proyecto deberá ser considerado por una Comisión Mixta de ambas Cámaras, con el fin de proponer
una Fórmula para resolver el desacuerdo existente entre ambas Cámaras.
- Si hay acuerdo de la comisión mixta el proyecto vuelve a ser analizado por las cámaras, donde
requerirá de la mayoría de sus miembros presentes para ser aprobado.
Procedimiento a seguir en caso de que un proyecto modificado por la Cámara revisora sea rechazado
por la de Origen:
- Si la Comisión Mixta llega a un acuerdo, el proyecto vuelve a ser considerado por ambas cámaras,
bastando la aprobación la mayoría de los miembros presentes en cada una de ellas, en tal caso es
remitido al Presidente de la República.
Ante un proyecto de Ley aprobado por el congreso, el Presidente de la República puede asumir dos
actitudes, aprobar el proyecto disponiendo su promulgación de acuerdo al artículo 69 de la
Constitución Política del Estado o rechazarlo (vetarlo), si el veto no se hace efectivo en un plazo de 30
días desde la fecha en que fue recibido por el Presidente de la República, se entiende que lo aprueba,
de tal modo se procede a su promulgación como Ley de la República (artículo 72 de la Constitución
Política del Estado).
Si las observaciones hechas al proyecto de Ley son aprobadas por las dos Cámaras, el proyecto es
devuelto al Presidente de la República para su promulgación como Ley (artículo 70 de la Constitución
Política del Estado).
Si ambas Cámaras rechazan todas o alguna de las observaciones del Presidente de la República, e
insistieren, por los dos tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o parte del proyecto
aprobado por ellas, se devolverá el proyecto al Ejecutivo, el que debe promulgarlo como Ley.
Si se diera el caso de que fuesen rechazadas por las Cámaras todas o algunas de las
observaciones hechas por el Presidente de la República, pero no consiguiesen el quórum de dos
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tercios necesitados para su insistencia en el proyecto previamente aprobado por ellas, no habrá Ley
respecto de los puntos de discrepancias.
Aprobado el proyecto de Ley por el Presidente de la República, éste debe dictar un Decreto, llamado
“Decreto Supremo Promulgatorio”, dentro del plazo de diez días contados desde que ella sea
procedente, a través del cual declara, deja constancia de la existencia de la Ley y de que, en su
dictación, se ha cumplido todos los requisitos que la Constitución Política de Estado exige.
Igualmente cabe recordar que hay un caso especial en que la promulgación debe hacerse en un plazo
de cinco días, cuando se trata de una reforma constitucional que fue sometida al veredicto del pueblo
mediante la convocatoria a plebiscito.
Así como también le corresponde al Tribunal Constitucional resolver los reclamos en caso que el
Presidente de la República no promulgue una Ley o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente correspondía.
Esta etapa tiene por finalidad hacer conocida la Ley a todos los habitantes de la República.
Dentro de cinco días hábiles desde que queda totalmente tramitado el Decreto Supremo
Promulgatorio, la publicación, de acuerdo al artículo 7 del Código Civil, debe hacerse en el Diario
Oficial, y, para todos los efectos legales, se entenderá que la fecha de la ley es la de la publicación en
él. Este mismo artículo señala que la propia Ley puede establecer otras formas de publicación
distintas a la del Diario Oficial.
De acuerdo al artículo 8 del Código Civil, la Ley se presume conocida por todos desde la fecha de su
publicación. Esta es una “presunción de Derecho”, no admite prueba en contrario. Nadie puede alegar
ignorancia para acusar su incumplimiento de la Ley.
Las Urgencias:
La Ley no está sujeta a un tiempo determinado, por lo tanto su demora dependerá del grado
de dificultades que encuentre en las etapas del proceso de su formación.
Sin embargo, el Presidente de la República, podrá hacer presente la urgencia para el despacho de un
proyecto de Ley, en uno o en todos sus trámites, en el correspondiente mensaje o mediante oficio
dirigido al Presidente de la Cámara respectiva o al Senado cuando el proyecto estuviese en Comisión
Mixta.
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Estos plazos se denominan Urgencias, existiendo tres tipos:
Se entenderá hecha presente la Urgencia y su calificación a las dos Cámaras, cuando el proyecto
se encuentre en trámite de la Comisión Mixta salvo que el Presidente de la República circunscribía la
Urgencia de las Cámaras.
Los plazos que tienen las Cámaras como las Comisiones Mixtas son:
Los plazos anteriormente señalados para estas tres situaciones se contarán, desde el día en que se
dé cuenta la Urgencia, calificada por el Presidente de la República.
________________________________________________________________
Lo que sigue es un trabajo sobre las fuentes formales del derecho, no lo copien textual!
Las cuales han sido definidas como, Precisamente las formas a través de las cuales se manifiesta o se
crea Derecho, en otras palabras lo que importa aquí es estudiar los modos a través de los cuales el Derecho
llega a constituir una norma positiva, vinculante y sancionada dentro de la sociedad.
Para comenzar a analizar estas fuentes comenzaré señalando que se hará según el esquema de la
pirámide invertida, es decir comenzando de la Fuente Formal mayor, es decir la Constitución Política del Estado
hasta llegar al último que vendría siendo las sentencias judiciales:
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COSTUMBRE JURÍDICA
SENTENCIAS JUDICIALES
Constitución Política:
Esta fuente formal tiene su origen en la Potestad Constituyente, la cual se puede definir como aquella
potestad o facultad que el ordenamiento jurídico reconoce para crear, modificar e interpretar la Constitución
Política del Estado, esta potestad radica en el pueblo o nación que vendría siendo la Potestad Originaria, y
también en los órganos que la propia Constitución establece, esto es la Potestad derivada.
La Constitución Política del Estado la podemos definir como la norma fundamental del ordenamiento
jurídico, la ley de leyes, que se ocupa de organizar el estado y la forma de gobierno, fija las atribuciones y límites
al ejercicio de los poderes públicos.
Clasificación:
Según su expresión:
Escritas: aquellas cuyos preceptos están contenidos en uno o en varios documentos, textos escritos,
formalmente promulgados.
Según su extensión:
Según su origen:
Pactadas: Emanan de un pacto, por ejemplo la Carta Magna de 1215, Juan sin Tierra y nobles.
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Democráticas: son aquellas en las que el pueblo participa en la elaboración o aprobación, por
ejemplo la Constitución del 1980.
Según su reformabilidad:
Rígidas: Son difíciles de modificar, por ejemplo para modificar la Constitución de Estados Unidos es
necesario la aprobación de los dos tercios del congreso federal y además debe ser ratificada por los tres quintos
de los Estados de la Unión Americana.
Semi Rígidas: No son tan difíciles de modificar por ejemplo la Constitución chilena necesita los dos
tercios o tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, según sea la materia.
Flexibles: Se modifica fácilmente, por ejemplo la Constitución de Gran Bretaña, basta que cambie la
Costumbre para que se modifique la Constitución.
Nominales: Aquellas que se cumplen sólo en partes, Loewenstein decía, el traje le queda grande a la
sociedad.
Semánticas: No refleja la realidad de un país y no se aplica en absoluto, esto para Loewenstein era
un disfraz.
Funciones:
- Orgánica: Le corresponde determinar la forma del Estado, así como la organización y atribuciones de los
poderes del mismo.
Supremacía Constitucional:
Este es un sistema para garantizar el respeto a la Constitución y consiste en que las demás fuentes se
encuentran subordinadas a la Constitución y esta subordinación puede ser:
- Formal: Todas las demás fuentes formales deben ser creadas por los órganos y procedimientos que la
Constitución establece.
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Respecto de este último tipo de subordinación existen órganos y mecanismos de resguardo:
1. – El Tribunal Constitucional.
2. – La Corte Suprema.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
Art. 81. Habrá un Tribunal Constitucional integrado por siete miembros, designados en la siguiente
forma:
a) Tres ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta, por mayoría absoluta, en votaciones sucesivas y
secretas;
Los miembros del Tribunal durarán ocho años en sus cargos, se renovarán por parcialidades cada
cuatro años y serán inamovibles.
Les serán aplicables las disposiciones de los artículos 77, inciso segundo, en lo relativo a edad y el
artículo 78.
Las personas a que se refiere la letra a) cesarán también en sus cargos si dejaren de ser ministros
de la Corte Suprema por cualquier causa.
En caso de que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se procederá a su
reemplazo por quien corresponda de acuerdo con el inciso primero de este artículo y por el tiempo que falte
al reemplazado para completar su período.
El quórum para sesionar será de cinco miembros. El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple
mayoría y fallará con arreglo a derecho.
Una ley orgánica constitucional determinará la planta, remuneraciones y estatuto del personal del
Tribunal Constitucional, así como su organización y Funcionamiento.
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3. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley;
4. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un
plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;
5. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba
hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda o dicte un decreto
inconstitucional;
9. Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 49 No. 7 de esta Constitución;
10. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada
Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones;
11. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los
parlamentarios, y
12. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República, cuando ellos se refieran a materias que pudieran estar
reservadas a la ley por mandato del artículo 60.
El Tribunal Constitucional podrá apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las
atribuciones indicadas en los números 7., 9. Y 10., como, asimismo, cuando conozca de las causales de
cesación en el cargo de parlamentario.
En el caso del número 1., la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional el proyecto
respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso.
En el caso del número 2., el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del
Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley.
El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde que reciba el
requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados.
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El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no podrá
ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o
del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República.
En el caso del número 3., la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro del
plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También
podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en
caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de
inconstitucional. Este
Requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo
decreto con fuerza de ley.
En el caso del número 4., la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de
Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta
plebiscitaria.
El Tribunal establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando ésta fuere
procedente.
Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaren menos de treinta días para la realización del plebiscito, el
Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta días siguientes al fallo.
En los casos del número 5., la cuestión podrá promoverse por cualquiera de las Cámaras o por una
cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del
texto impugnado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió
efectuar la promulgación de la ley. Si el Tribunal acogiere el reclamo promulgará en su fallo la ley que no lo haya
sido o rectificará la promulgación incorrecta.
En el caso del número 9., el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de la Cámara
de Diputados o de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que se le confieren por los números
7. Y 10. De este artículo.
Sin embargo, si en el caso del número 7. La persona afectada fuere el Presidente de la República o el
Presidente electo, el requerimiento deberá formularse por la Cámara de Diputados o por la cuarta parte de sus
miembros en ejercicio.
En el caso del número 11., el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente
de la República o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio.
En el caso del número 12., el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera
de las Cámaras, efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto
impugnado.
Art. 83. Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio
de que puede el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.
Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto
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o decreto con fuerza de ley de que se trate. En los casos de los números 5. Y 12. Del artículo 82, el decreto
supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que
acoja el reclamo.
Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá
declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia.
Corte Suprema:
Ante la Corte Suprema se presenta el recurso de inaplicabilidad por inconstitucional cuyo control es a
posteriori, y tiene efectos particulares, afecta solo a las partes del juicio.
Art. 80. La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le
fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá
deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento.
Los actos de la administración recientemente nombrados son los decretos, reglamentos y resoluciones
los cuales antes de entrar en vigencia deben pasar por el trámite de la “Toma de Razón” ante la Contraloría
General de la República, a través del cual este último dictamina si este acto se adecua a la constitución y las
leyes, si esta de acuerdo toma razón de ella y puede entrar en vigencia, si no se adecua, las representa y no
puede entrar en vigencia.
1) Retirar el decreto.
2) Modificarlo.
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4) Si la representación se refiere al decreto promulgatorio de una Ley o al decreto promulgatorio de una
reforma constitucional por ser contrarios al texto aprobado.
En los casos señalados en los números 2, 3, 4, si el presidente no esta conforme con la representación
deberá remitir el antecedente al tribunal constitucional en el plazo de 10 días para que este resuelva.
Tribunales de Justicia:
Ante el tribunal competente el interesado podrá pedir que el acto jurídico que contravenga la
constitución sea declarado nulo, más aún si contradice alguna norma de carácter prohibitiva de la Constitución o
leyes de rango constitucional.
La Ley:
Ahora se abordará la Ley, cabe recordar que las Leyes que en la pirámide van antes que la Ley
ordinaria, se tratarán como clases de la Ley.
“La ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite”.
“La Ley es una ordenación racional encaminada al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad”.
Según Aristóteles:
Según Planiol:
“La Ley es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad y sancionada por la
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fuerza”.
Clases De Leyes:
1) Prohibitivas: contienen el mandato de no hacer algo y no lo permiten bajo ninguna circunstancia, aquí hay
que recalcar dos cosas, primero que para que una disposición sea prohibitiva el acto no debe realizarse
bajo ningún aspecto ni en ninguna circunstancia y segundo no es necesario que emplee la expresión “se
prohíbe”, será siempre prohibitiva si no permite realizar el acto, aun cuando utilice cualquiera otra
expresión.
2) Imperativas: son las que imponen la obligación de hacer algo o el cumplimiento de un requisito.
3) Permisivas: confieren un derecho que queda entregado al arbitrio del titular, las demás personas deben
respetar este derecho y pueden, en caso necesario, ser forzadas a ello o a indemnizar los perjuicios
resultantes para el titular si no lo hacen.
1) Sentido Amplio: cualquier norma que provenga de la potestad normativa del Estado, excepto la
jurisdiccional. Se puede tomar como sinónimo de legislación.
2) Ley en sentido restringido: son todas las fuentes formales que emanan de la potestad legislativa del
Estado.
1) Innovativas: Son aquellas que legislan sobre una materia no regulada por leyes anteriores.
2) Interpretativas: Son aquellas que fijan el sentido, alcance de un precepto legal, ya existente, según el Art.
9 inciso 2º del Código Civil, “las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes se entenderán
incorporadas a estas, no afectarán de manera alguna las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio”.
4) Derogatorias: son aquellas leyes que dejan sin efecto una ley anterior. La derogación puede ser de tres
clases, primero es expresa cuando la nueva ley declara explícitamente que deja sin efecto, segundo es
tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no se pueden conciliar con las disposiciones de la
antigua Ley.
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Según La Constitución Política del Estado:
Las Leyes Orgánicas Constitucionales son aquellas que estando expresamente previstas y designadas
como tales en la Carta Fundamental, necesitan para ser aprobadas, modificadas o derogadas, del quórum de las
cuatro séptimas partes de los diputados y de los senadores en ejercicio; que no admiten delegación en el
Ejecutivo de la Potestad Legislativa, y que además requieren siempre, como trámite previo a su promulgación e
indispensable para su validez, del control de constitucionalidad llamado a ejercitar el Tribunal Constitucional.
Dichas leyes tienen un carácter eminentemente político: propenden a la consolidación de la institucionalidad en la
forma prevista en las bases constitucionales. Las leyes orgánicas constitucionales no son parte de la Constitución,
sino leyes complementarias de la misma; se dictan en el ejercicio del poder legislativo, y no constituyente; y no se
dictan por tanto para reformar la Constitución, sino sólo para consolidar sus bases.
Banco Central de Chile (Ley No.18840) ; Bases Generales de la Administración del Estado (Ley
No.18575) ; Carabineros de Chile (Ley No.18961) ; Congreso Nacional (Ley No.18918) ; Concesiones
Mineras (Ley No.18097) ; Votaciones Populares y Escrutinios (Ley No.18700) ; Consejos Regionales de
Desarrollo (Ley No.18605) ; Enseñanza (Ley No.18962) ; Estados de Excepción (Ley No.18415) ; Fuerzas
Armadas (Ley No.18948) ; Gobierno y Administración Regional (DTO-291) ; Municipalidades (DFL-2; DFL-
2/19602) ; Partidos Políticos (Ley No.18603) ; Planta del Servicio Electoral (Ley No.18583) ; Sistema de
Inscripciones Electorales y Servicio Electoral (Ley No.18556) ; Tribunal Calificador de Elecciones (Ley
No.18460) ; Tribunal Constitucional (Ley No.17997) ; Contraloría General de la República (DTO-2421) ;
Ministerio Público (Ley No.19640).
Las Leyes de quórum Calificado se refieren a materias que el constituyente ha estimado de tal
trascendencia que exigen para su aprobación, modificación y derogación de la mayoría absoluta de los
Diputados y senadores en ejercicio. A diferencia de las Leyes Orgánicas e interpretativas de la Constitución, no
están sujetas a control previo acerca de su constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
1) La que establece las conductas terroristas y determina su penalidad (art.9°, inc.2°). LEY No.18314.
2) La que tipifique los delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del
Estado (art.11, No.3).
3) La que rehabilite a los que hubieren perdido la calidad de ciudadano en virtud de una condena por
delitos terroristas (art.17, inc.2°).
6) La que regule la organización, atribuciones y funciones del Consejo Nacional de Televisión (art.19,
No.12, inc. penúltimo). LEY No.18838.
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7) Las que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social (art.19, No.18, inc.2°).
8) El estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una
ley de quórum calificado los autoriza (art.19, No.21, inc.2°).
9) Sólo por una ley de esta naturaleza y cuando lo exija el interés nacional se pueden establecer limitaciones
o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes (art.19, No.23, inc.2°).
10) Se exige una ley de quórum calificado para contratar empréstitos más allá del respectivo período
presidencial (art.60, No.7), y
11) La ley sobre control de armas (art.92). DTO-400, Ministerio de Defensa Nacional, 1978.
Finalmente, es preciso decir, en relación a las leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado,
que la disposición quinta transitoria estableció " que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme
a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado,
cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se
dicten los correspondientes cuerpos legales ".
Es aquella que se cita en el ejercicio de la potestad constituyente y que tiene por finalidad modificar
algún precepto constitucional de acuerdo al procedimiento que señala la Constitución Política del estado, el
Quórum requerido para su aprobación son los tres quintos de los Diputados y Senadores en ejercicio, en casos
especiales que la Constitución establece este quórum puede elevarse a los dos tercios de los Senadores y
Diputados en ejercicio.
También se dicta en el ejercicio de la potestad constituyente y tiene por finalidad fijar el sentido o
alcance de un precepto constitucional, este tipo de ley requiere de para su aprobación los tres quintos de los
Diputados y Senadores en ejercicio, estas leyes deben pasar forzosamente por el control del tribunal
Constitucional.
Leyes Ordinarias:
Son aquellas leyes que para su aprobación, modificación o derogación requiere del voto de la simple
mayoría de los Diputados y Senadores en ejercicio.
TRATADOS INTERNACIONALES:
Los Tratados Internacionales son acuerdos suscritos entre 2 sujetos de Derecho Internacional Público,
regido por este y destinado a producir efectos jurídicos. Ejemplo de Sujetos de Derecho Internacional Público:
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- Restringidos: se limitan a un número determinado de individuos.
- Abiertos: aquellos de los cuales se puede ser parte sin haber participado en el proceso de formación.
- Cerrados: sólo pueden ser parte los sujetos originarios.
De acuerdo a su función:
1) T. Contrato: supone un intercambio de prestaciones.
2) T. Ley: crea una norma jurídica de carácter general, aplicable a toda la comunidad general o una parte
de ella.
De acuerdo a su duración:
1) T. con plazo de duración: vale decir que va a regir durante un período determinado, el cual sin embargo,
podrá contener una cláusula de prorroga tácita.
2) T. de duración indefinida: no se establece un plazo de duración.
Celebración de un Tratado:
El proceso se inicia con las conversaciones dirigidas a la redacción de un texto, el cual queda finalizado,
con la manifestación del consentimiento de los sujetos contratantes y su ulterior entrada en vigor.
Desglose:
Etapa Preliminar:
1) Negociación: comprende un conjunto de operaciones técnico diplomáticas a través de las cuales 2 o
más Estados, buscan posibles acuerdos sobre determinadas materias por medio de discusiones y
estudios, dando como resultado un proyecto de tratado.
2) Adopción del texto: las partes manifiestan que el texto que adoptan es el convenido.
3) Autentificación del texto: el documento y su contenido quedan como definitivo lo cual impide que este
sea adulterado, esto a través de la firma sobre el texto de las partes.
Etapa Interna:
Es la recepción en el ordenamiento jurídico del Estado negociador del acuerdo internacional, mediante
los órganos legislativos del mismo.
1) aprobación por parte del Poder Legislativo: en el Art. 50 No. 1 de la Constitución que señala: “Son
atribuciones exclusivas del congreso aprobar o desechar los tratados internacionales que debe presentar
el presidente antes de su ratificación, la aprobación se someterá a los trámites de una Ley…”
2) aprobación por parte del Presidente de la República: en el artículo 32 Nº 17 dice: “son atribuciones
especiales del Presidente de la República conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales y levar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que
estime conveniente para los intereses del país los que deberán ser sometidos a la aprobación del
congreso de acuerdo al Art. 50 No. 1 de la Constitución”
Con posterioridad es posible discernir, incluso, una cuarta etapa: de promulgación y publicación de]
tratado como ley de la república. Esta etapa le da vigencia interna al tratado.
En cuanto a las personas o sujetos, la regla general es que sólo produce efectos respecto de los sujetos
partes del tratado y no respecto de terceros, salvo que éstos lo consientan y el tratado lo permita.
En cuanto al territorio, los tratados sólo producen efectos dentro del territorio de los Estados partes, y en
cuanto al tiempo, la regla general es que producen efecto de inmediato y de manera Indefinida, salvo que las
partes hayan estipulado algo diferente.
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Los tratados internacionales tienen rango de ley, desde el momento en que son incorporados al ordenamiento
nacional sujetándose a los mismos trámites que una ley.
señala que: "Son atribuciones especiales del Presidente de la República: conducir las relaciones políticas con las
potencias extranjeras y organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar
los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación
del Congreso, conforme a lo prescrito". En el art. 50 N' 1 se señala que "Son atribuciones exclusivas del
Congreso: aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentaré el Presidente de la República antes
de su ratificación; la aprobación de un tratado se someterá los trámites de una ley". El Congreso sólo puede
aprobar o rechazar los tratados. No puede introducirle enmiendas o modificaciones, puesto que la negociación
ya concluyó y le corresponde exclusivamente al Presidente de la República.
Constituyen la llamada legislación irregular. Se distinguen los decretos con fuerza de ley y los
decretos leyes.
Concepto:
Son "decretos, ordenes dictadas por el Presidente de la República sobre materias propias de ley y de
acuerdo a una autorización conferida por el Congreso Nacional". En cuanto a su forma, son decretos y
particularmente, son decretos supremos; y en cuanto a su fondo (materia), son leyes y tienen rango de ley. Se
dictan D.F.L. en virtud de una ley delegatoria y el Presidente de la República debe adecuarse tanto a esa, ley
como a la Constitución.
El art. 32 N' 3 de la Constitución Política de Chile de 1980 señala, que "Son atribuciones especiales
del Presidente de la República: dictar, previa delegación de facultades del Congreso, D.F.L. sobre las materias
que señala la Constitución".
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b) Limitación en cuanto a contenido o materia: en general la autorización sólo puede recaer en materias de
dominio legal (reserva máxima legal). En ningún caso las autorizaciones podrán extenderse a las materias
siguientes:
Nacionalidad y ciudadanía.
Elecciones y plebiscito.
Materias que deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o leyes de quórum calificado.
Tampoco podrá comprender facultades que afectan a la organización, atribución y régimen de los
funcionarios del poder judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contraloría General
de la República.
c) Limitación de- la ley que otorga la referida autorización: la ley delegatoria señalará las materias precisas
sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades
que se estimen conveniente.
Los D.F.L están sometidos, en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen
para la ley.
Decretos Leyes
Concepto
Son "decretos, ordenes dictadas por el Presidente de la República en materias propias de ley sin mediar
autorización alguna del Congreso Nacional". En cuanto a su forma son decretos, en cuanto a su fondo son
leyes. Los decretos leyes suponen un quiebre constitucional.
La existencia misma de los D.L. revela un quiebre de la constitucionalidad vigente. Este problema se agudiza
cuando se vuelve al régimen constitucional, entonces se plantea la disyuntiva de si los D.L. son válidos o nulos.
Este problema ha sido discutido en la historia constitucional chilena con ocasión de la dictación de los D.L. entre
septiembre de 1924 y diciembre de 1925 y luego de junio a septiembre de 1932. Al respecto se discutieron
dos alternativas doctrinales. Una primera sostuvo que todos los D.L. eran nulos porque no se habían ajustado a
la Constitución, y una segunda, en la que destaca Arturo Alessandri Rodríguez, que sostuvo la, necesidad de
hacer una distinción entre:
a) Los D.L. que han sido aplicados por los tribunales de justicia, esto es, que han resuelto conflictos
jurídicos. Esos decretos, por una razón de seguridad jurídica, deben ser reconocidos por el ordenamiento
jurídico.
b) Los D.L. que han sido modificados o afectados por alguna norma del gobierno constitucionalmente
elegido también tienen que ser re,conocidos, puesto que el nuevo gobierno, al referirse a ellos a través de leyes,
los ha sancionado.
Concepto
En general un decreto puede ser definido como una orden escrita emanada de una autoridad
administrativa y revestida de ciertas formalidades. Ej.: un decreto alcaldicio.
Clasificaciones
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a) De acuerdo a su alcance:
La instrucción
Son "comunicados que los funcionarios, superiores de la administración pública dirigen a sus
subordinados, indicándoles la manera de aplicar una ley o reglamento, o las medidas que deben tomar para el
mejor funcionamiento del servicio público". Pueden ser verbales o escritas. Las instrucciones reciben el
nombre de "circulares" cuando tienen un carácter general. Se denominan "oficios" cuando se dirigen a uno
o más funcionarios en particular.
Resoluciones y ordenanzas
Resoluciones: son aquellas normas emanadas de jefes de servicio descentralizados dictadas para la
buena administración del respectivo servicio público.
Ordenanzas: son normas emanadas de la autoridad alcaldicia que regulan materias relativas al
funcionamiento y organización municipal.
LA JURISPRUDENCIA
Esta fuente recibe el nombre genérico de jurisprudencia, que significa conocimiento o sabiduría
respecto del derecho.
Históricamente, la opinión de tratadistas tuvo rango de fuente formal. Recuérdese la Lev de Citas
promulgada por Valentiniano III (Roma, siglo V d. de C.), que le atribuyó carácter vinculante a las opiniones
de Papiniano, Paulo, Gayo, Modestino y Ulpiano en caso de discrepancia hacía prevalecer la doctrina de
Papiniano. En la actualidad, y en el ámbito del derecho internacional público, el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia (organismo de la ONU, con sede en La Haya) le otorga valor a la opinión de los
tratadistas de mayor prestigio de las naciones civilizados.
Jurisprudencia corno el conjunto de principios o normas generales, que emanan de los fallos
uniformes, dictados por los tribunales superiores de justicia.
El fallo de un juez constituye lo que se denomina un precedente, que obliga a ese mismo juez y a
otros jueces de igual o inferior jerarquía a pronunciarse de manera semejante. Este valor que tienen las
sentencias judiciales en dicho sistema conduce a que el estudio del derecho sea un estudio de casos, una
casuística.
A éste pertenece nuestro ordenamiento jurídico. En él, la sentencia judicial no obliga como precedente
al juez que la dicta ni tampoco a otros tribunales. De acuerdo al art. 3' del Código Civil, las sentencias judiciales
sólo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que actualmente se pronunciaron y producen efectos
relativos que alcanzan únicamente a las partes del proceso. -
En nuestro ordenamiento jurídico la jurisprudencia no es fuente formal del derecho entendida como
norma general. No obstante, si bien en teoría la jurisprudencia no constituye fuente formal del derecho en ese
sentido, la Corte Suprema, como máximo tribunal de la -República, realiza una labor uniformadora en la
aplicación e interpretación del derecho.
Si se acepta la existencia de normas jurídicas particulares, esto es, aquellas que afectan a individuos
particulares y concretos, la jurisprudencia es fuente formal del derecho, en cuanto toda sentencia judicial
contiene una norma jurídica particular que obliga a las partes en el proceso (art. 3' Código Civil).
Cuando decimos que la sentencia judicial es fuente formal del derecho nos estamos refiriendo,
preferentemente, a la sentencia definitiva, que es aquella que pone fin a la instancia, resolviendo el asunto
controvertido.
De acuerdo al art. 170 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe tener tres partes:
a) Parte expositiva: es aquella que contiene la individualización de las partes y la enunciación de las acciones y
peticiones del sujeto activo y de las excepciones y defensas del sujeto pasivo;
b) Parte considerativa: es aquella que contiene la enumeración de las consideraciones de hecho y de derecho en
que se funda el fallo;
- Efecto positivo: acción de cosa juzgada. Corresponde al vencedor en el juicio, a la persona a la que se le ha
declarado un derecho en su favor, para que pueda exigir el cumplimiento del fallo. (art. 177 Cód. de Proc.
Civil).
- Efecto negativo: excepción de cosa juzgada. Corresponde tanto al vencedor como al vencido (y a todos a
quienes aprovecha el fallo), para impedir que el asunto resuelto vuelva a ser sometido a un nuevo proceso y a
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una nueva sentencia, siempre que en el hecho se den copulativamente tres requisitos: identidad legal de
persona, identidad legal de causa de pedir e identidad legal de cosa pedida.
Estas son las sentencias definitivas e interlocutorias, firmes o ejecutoriadas. El art. 174 del Código.
de Procedimiento Civil señala el momento, desde el cual una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada y
distingue dos situaciones:
- Que no procedan recursos en su contra. En este caso se va a encontrar firme o ejecutoriada desde que se
notifique la sentencia a las partes, y
- Que procedan recursos en su contra. En este caso hay que subdistinguir: a) si se han interpuestos
recursos. Se encuentra firme o ejecutoriada la sentencia, una vez tramitados los recursos, desde que se
notifique a las partes el decreto que ordena cumplirla: "el cúmplase"; o b) si no se han interpuesto recursos.
Desde que han vencido los plazos para interponerlos; si se trata de una sentencia definitiva, este hecho debe
ser certificado por el secretario del tribunal.
Por regla general, sus efectos son relativos, esto es, alcanzan únicamente a las partes en el proceso,
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3' del Código Civil. Excepcionalmente sus efectos son generales o
absolutos, esto es, no alcanzan únicamente a las partes en el proceso sino que también afectan a terceros. Por
ejemplo la sentencia judicial en materia de estado Civil que declara la calidad de hijo legítimo de una persona.
La Costumbre Jurídica:
a) El elemento material o externo: este elemento está constituido por la repetición de un número de actos,
conductas o procederes, que deben reunir los requisitos siguientes:
- Publicidad: deben ser conocidos y aceptados por la comunidad o grupo social de que se trate.
- Temporalidad: deben ser repetidos por un prolongado período de tiempo, Prácticamente es imposible fijar un
período, el que va a depender de cada caso concreto o de cada costumbre.
- Especialidad: los actos que constituyen el elemento material de la costumbre jurídica deben ser repetidos en un
territorio o lugar determinado.
a) Según su materia:
- Costumbre civil.
- Costumbre administrativa.
- Costumbre mercantil.
- Costumbre según ley o secundum legem: es aquella en que la propia ley la reconoce, otorgándole fuerza
obligatoria. Generalmente sirve para interpretar la ley; también se llama costumbre de acuerdo a la ley.
- Costumbre fuera de la ley o praeter legem: es aquella que rige a falta de ley, cuando existe un vacío
legal o laguna legal, es decir, una materia que la ley no regula. Es costumbre integradora.
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- Costumbre contra ley o contra legem: es aquella que tiene fuerza para derogar la ley; su existencia
conduce, por lo tanto, a lo que se denomina "desuetudo" o desuso. No se aplica en Chile.
Las dos ramas que contienen preceptos que se refieren a la costumbre son el derecho civil y el derecho
comercial.
Según el art. 2 del Código Civil: "la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella". Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza obligatoria por sí misma,
sino que adquiere esa fuerza vinculante cuando la ley se la otorga; el valor de la costumbre jurídica en el derecho
civil chileno es, por tanto,
según ley. El Código Civil no se refiere a la costumbre sino en materias de escasa importancia. Dentro de las
disposiciones que hacen referencia a la costumbre podemos señalar: art. 608, art. 1 198, art. 1938, art. 1940,
art. 195 1, art. 1954, art. 1986, art. 2,117. No obstante, existe una disposición que amplía el ámbito de
aplicación de la costumbre según ley en materia civil, y esta disposición es el art. 1546. Por expresa
disposición de este artículo la costumbre pasa a ser parte del contenido de los contratos.
La costumbre civil debe probarse, pero el legislador civil no ha señalado ningún medio probatorio especial
para su prueba, de tal manera que se van a utilizar los medios probatorios ordinarios y/o generales (prueba
testimonial, instrumentos, etc.).
El Código de Comercio no sólo acepta la costumbre según ley, sino, además, la costumbre en ausencia o
fuera de la ley.
La costumbre según ley no está regulada específicamente por el supletoriamente por las Código de
Comercio, de manera que se rige supletoriamente por las normas del Código Civil, y así, cuando el Código de
Comercio se remite a la costumbre en algunas de sus disposiciones, se van a aplicar las disposiciones civiles, y
por ende, para probarse esas costumbres se debe recurrir a los medios ordinarios o generales de prueba.
La costumbre en silencio o fuera de ley está regulada específicamente en los arts. 4' y 5' del Código
de Comercio. El art. 4 señala que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los "hechos
que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la república o en una determinada
localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio.
A diferencia del Código Civil, el Código de Comercio, en su art. 5', señala cuáles son los medios
probatorios para probar la costumbre mercantil. En efecto, este artículo expresa:
"No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes, la
autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1. Por el
testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas en conformidad a ellas.
2. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio, en que debe obrar la
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prueba conveniente.
Cabe destacar que esta prueba es necesaria solamente cuando la costumbre no consta al juzgado
respectivo; por lo tanto, si el tribunal estima que la costumbre le consta por ser ésta, por ejemplo, pública y
notoria, podrá aplicarla sin necesidad de prueba alguna.
En materia mercantil, el art. 6' señala, además, que la costumbre servirá de recia para determinar el
sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.
Nuestra Constitución Política no contiene ninguna disposición que se refiera al valor de la costumbre; no
obstante, algunos tratadistas señalan que tendría valor en silencioso fuera de ley. De igual modo, en el derecho
administrativo la costumbre tendrá valor según ley y en silencio de ley. Así lo señala el tratadista Enrique Silva
C.
A juicio nuestro, en estas materias se confunde la costumbre jurídica con las prácticas o usos
constitucionales y administrativos, que no constituyen costumbre jurídica propiamente dicha.
En materia penal, la costumbre no tiene ningún valor tanto por una disposición constitucional (art. 19 N' 4)
como por el Código Penal (art. 18). No procede aquí aplicar la costumbre en virtud del principio de legalidad o
reserva en materia penal. Este principio señala que no hay delito ni pena sin ley promulgada con anterioridad a la
ocurrencia de hecho (nula pena sine lege). Por excepción se refieren a ella las leyes N' 16.441 (art. 13) y N'
19.253 (art. 54).
Es una de las ramas del derecho donde tiene mayor valor. El art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia la señala como norma aplicable.
Actos Jurídicos:
Son actos voluntarios del hombre realizados con la intención de producir ciertos efectos jurídicos
queridos por su autor y reconocido por el ordenamiento jurídico.
Actos jurídicos unilaterales: son aquellos que requieren para su existencia la expresión de la voluntad de una
sola persona.
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Actos jurídicos bilaterales: son aquellos que requieren para su existencia la concurrencia o acuerdo de la
voluntad de dos partes.
- Contratos unilaterales: son aquellos actos jurídicos bilaterales .de los que surgen obligaciones para una
sola de las partes.
- Contratos bilaterales: son aquellos de los que surgen obligaciones para ambas partes.
Los actos entre vivos: son aquellos que no suponen la muerte de su autor para producir efectos.
Los actos por causa de muerte (mortis causa): son aquellos que suponen la muerte de su autor para
producir efectos.
Actos instantáneos: son aquellos que normalmente producen todos sus efectos de inmediato.
Actos de tracto sucesivo: son aquellos cuyos efectos se van produciendo en el tiempo.
Consensuales: son aquellos que se perfeccionan por la mera expresión de la voluntad o el consentimiento.
Principales: aquellos actos jurídicos que no necesitan para subsistir de la existencia de otro acto jurídico.
Accesorios: son aquellos que sólo subsisten en cuanto acceden a otro acto jurídico principal.
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Actos a título gratuito: son aquellos en que una sola de las partes grava su patrimonio en favor de la otra.
Actos a título oneroso: son aquellos actos en que ambas partes gravan su patrimonio recíprocamente.
Actos puros y simples: son los que producen sus efectos normales de inmediato y sin modificaciones o
alteraciones posteriores.
Actos sujetos a modalidades: son aquellos que sólo producen sus efectos bajo un cierto requisito
denominado modalidad, que puede ser una condición, un plazo o un modo.
Actos de administración: son aquellos que tienden a conservar o aumentar el patrimonio ya existente.
Elementos Esenciales: Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno o degenera en otro diferente. Aunque en esta disposición el Código habla de los contratos, es
aplicable a todos los actos jurídicos. De acuerdo a ella, hay dos tipos de elementos de la esencia:
- Elementos de la esencia generales a comunes, que son: voluntad, objeto, causa. Su falta hace que el acto
no produzca efecto alguno.
- Elementos de la esencia específicos o propios de cada acto, son aquellos cuya falta determina que ese
acto degenere en otro distinto.
Elementos de la Naturaleza: Son aquellos que, no siendo esenciales al acto, se entienden pertenecerle,
en virtud de la ley, sin necesidad de una cláusula especial. Las cosas de la naturaleza de un acto jurídico
forman parte de él, sin necesidad de que el autor o las partes lo digan expresamente, porque la ley suple su
voluntad.
Elementos Accidentales: Son aquellos que las partes incorporan a un acto jurídico a través de
cláusulas y disposiciones especiales. Por ejemplo, si las partes nada estipulan en un contrato de compraventa,
el precio debe pagarse en el momento de la entrega (elemento de la naturaleza); sin embargo, las partes pueden
estipular una cláusula en la cual se establezca que el precio se pagará dentro de tres meses (plazo).
La doctrina distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez. Según ella, la ausencia de
los requisitos de existencia produce la inexistencia del acto jurídico. Este no nacería a la vida del derecho.
La omisión de los requisitos de validez, en cambio, no tendría por sanción la inexistencia del acto jurídico,
sino su nulidad.
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La teoría de la inexistencia nació de los actos de familia, especialmente en relación al matrimonio, y
de ellos se extendió a los actos patrimoniales. No todos los autores la aceptan; muchos de ellos opinan que,
en nuestro derecho, no puede hablarse de inexistencia de los actos patrimoniales, ya que nuestro Código Civil
reconocería tan sólo la nulidad de los mismos.
- Requisitos de existencia del acto jurídico: la voluntad; el objeto; la causa; las solemnidades (en algunos
casos).
- Requisitos de validez del acto jurídico: voluntad exenta de vicios; capacidad de las partes; objeto lícito;
causa lícita, y, en algunos casos, las solemnidades.
Para los efectos de nuestro curso analizaremos conjuntamente ambos tipos de elementos.
La voluntad es la aptitud o disposición moral para querer algo. No hay acto jurídico sin voluntad. En
los actos jurídicos bilaterales, la voluntad pasa a denominarse "consentimiento".
Seria: significa que se manifiesta con el fin de producir el efecto jurídico que se persigue.
a) voluntad expresa: se manifiesta por cualquier medio que la indique directamente (la palabra, la
escritura o signos convencionales), y
b) voluntad tácita: es aquella que se infiere de ciertos antecedentes, ya sean acciones positivas u
omisiones del individuo.
Vicios de la Voluntad.
Existen tres vicios de la voluntad que son generales, esto es, comunes a todo acto jurídico: el error, el
dolo y la fuerza. Existe, además, un vicio de la voluntad propio de algunos actos jurídicos, cual es la lesión.
El error es el "falso concepto que se tiene de la realidad". Aunque en estricto sentido error e
ignorancia son dos cosas diversas, en derecho son equivalentes.
El error puede ser de hecho y de derecho. El error de derecho es el falso concepto de la ley, El error
de hecho es el falso concepto que se tiene respecto de una persona, de una cosa o de una situación.
"El error de derecho no vicia el consentimiento". Este principio es una consecuencia del art. 8 del
Código Civil, que sostiene que nadie puede alegar ignorancia de la ley una vez que ésta haya entrado en
vigencia (art. 1452 del Código Civil).
El error de hecho se clasifica en: error propiamente tal; error accidental, y error sobre la persona.
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El error propiamente tal se clasifica a su vez en:
Error esencial: es aquel que recae sobre la especie del acto o contrato que se celebra o sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata (art. 1453 del Código Civil).
En estricta doctrina este error esencial debería traducirse en la inexistencia del acto jurídico. En nuestro
derecho se discute si la sanción es la nulidad absoluta o la nulidad relativa, siendo predominante la última
opinión. Este error, por lo tanto, vicia el consentimiento.
- Error sustancial: es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto de que se
trata. La' sanción de este error es la nulidad relativa. También vicia el consentimiento (art. 1454 del Código
Civil).
- El error accidental es aquel que recae sobre cualquier otra cal¡~ dad de la cosa. Por regla general
no vicia el consentimiento, salvo cuando la calidad accidental es el motivo principal de una de las partes para
celebrar el acto o contrato y haya sido conocido por la contraparte (art. 1454 del Código Civil).
En cuanto al error en la persona, esto es, el error que recae sobre la persona con quien se tiene la
intención de contratar, por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de la
persona sea la causa principal del contrato o del acto. He ahí los actos intuito personae, como el
matrimonio (arts. 1455 y 102 del Código Civil).
El dolo: es "la intención positivade inferir injuria o daño en la persona o propiedad de otro" (art. 44 del
Código Civil). Referido a los vicios de la voluntad, el dolo es la "maquinación fraudulenta empleada para
engañar al autor del acto jurídico".
Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento (art. 1458 del Código Civil):
Esto significa que, de no mediar el dolo, no se habría celebrado el acto o se habría celebrado en
condiciones distintas. El dolo que cumple estas dos condiciones se denomina principal, vicia el
consentimiento y su sanción es la nulidad relativa. El dolo que no cumple cualquiera de estos dos requisitos
se denomina dolo incidental y no vicia el consentimiento, pero da lugar a la indemnización de perjuicios.
El dolo no se presume, salvo en los casos previstos por la ley. En los demás debe probarse (art. 1459
del Código Civil).
La fuerza. Es la presión que se ejerce sobre una persona a través de actos materiales o amenazas
para inducirla a consentir. La fuerza puede ser moral o física. Esta última no vicia el consentimiento porque
lo sustituye haciendo imposible la manifestación de la voluntad. Así, quien toma la mano del rehén y con ella
dibuja la firma de éste, aparenta haber obtenido su consentimiento; lo que jamás ocurrió. Distinto es el caso
de quien bajo amenaza presta su consentimiento.
Para que la fuerza moral vicie el consentimiento debe cumplir los requisitos siguientes (art. 1456 del
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Código Civil): - Ser injusta: contraria a derecho.
- Ser grave: capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio atendiendo a su edad, sexo y
condición.
- Ser determinante: es decir, que se haya utilizado precisamente para obtener el consentimiento, de manera que
éste no se hubiera producido o se hubiera producido de una manera distinta de no mediar la fuerza.
Algunos autores agregan que la fuerza debe ser actual o inminente; una fuerza remota no viciaría el
consentimiento.
La sanción a la fuerza, al igual que a los restantes vicios del consentimiento, es la nulidad relativa del
acto.
La lesión. A diferencia de los otros tres, no es general, es decir, aplicable a todos los actos jurídicos,
sino a ciertos actos jurídicos en particular, enumerados taxativamente por la ley. Puede ser definida como
una "desproporción en la equivalencia de las prestaciones que se deben recíprocamente las partes en un acto
jurídico". Se aplica únicamente a los contratos bilaterales onerosos donde las prestaciones se estiman
equivalentes. Para que la lesión vicie el consentimiento debe ser enorme (art. 1889 del Código Civil). La ley
ha enumerado los actos que pueden adolecer de este vicio, entre ellos la compraventa de bienes raíces.
La sanción a la lesión es, por regla general, la nulidad relativa del acto.
La Capacidad.
Es la "aptitud de una persona para adquirir derechos y obligaciones y para ejercerlos por sí mismo".
Se divide en capacidad de goce (o adquisitiva) y capacidad de ejercicio.
a) La capacidad de go ce: es la aptitud de una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Constituye un atributo de la personalidad; luego, no puede faltar en persona alguna.
b) La capacidad de ejercicio: es la aptitud para ejercer aquellos derechos por sí mismo, sin el ministerio o
autorización de otro.
La incapacidad de ejercicio de las partes es un vicio del cual puede adolecer el acto jurídico. Sí la
incapacidad es absoluta, la sanción será la nulidad absoluta. Si en cambio es relativa, la sanción será la
nulidad relativa.
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Hay que distinguir el objeto del acto del objeto, de las prestaciones a que ese acto da lugar.
El objeto del acto es el conjunto de prestaciones, derechos y obligaciones que el acto jurídico crea,
modifica, transfiere, transmite o extingue. El objeto de la prestación es el hecho o cosa sobre la cual la
prestación versa. Así, por ejemplo, el objeto del contrato de compraventa serán los derechos y
obligaciones recíprocas del vendedor y del comprador a entregar la cosa y a pagar el precio, y el objeto de
las prestaciones, en el mismo caso, sería la cosa o bien a entregar, por un lado el hecho del pago, por el
otro.
Nuestro Código Civil parece entender el objeto en el sentido de objeto de la obligación o prestación,
ya que señala que todo acto jurídico debe tener un objeto que puede consistir en una cosa o en un hecho.
La regla general es que el objeto sea lícito. La ley, en determinados casos, ha señalado cuando un objeto es
ilícito. Hay objeto ilícito en los siguientes casos:
- Contratos prohibidos por las leyes (arts. 10 y 1466 del Código Civil). - Actos contrarios al derecho público
chileno (art. 1462 del Código Civil).
- Enajenación de cosas incomerciables; derechos personalísimos; cosas embargadas (salvo que el juez o el
acreedor autorice su enajenación), y cosas cuya propiedad se litiga (salvo permiso del juez), (art. 1464 del
Código Civil).
- Condonación del dolo futuro (art. 1465 del Código Civil). - Pactos sobre sucesión futura (art. 1463 del
Código Civil).
- Venta, comercialización o distribución de objetos, impresos o libros obscenos (art. 1466 del Código Civil).
El acto jurídico que adolece de objeto ilícito es sancionado con la nulidad absoluta.
La causa es el "motivo que induce al acto o contrato" (art. 1467 del Código Civil).
La causa debe se real y lícita. Real, esto es, debe tener existencia en la vida del derecho; y lícita, que no sea
contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres (art. 1467 del Código Civil).
La sanción para la causa ¡lícita es que un acto jurídico que adolezca de ella puede ser anulado, y la nulidad será
absoluta.
Las Solemnidades.
No todo acto jurídico debe cumplir este requisito; sólo los llamados actos jurídicos solemnes, que son
aquellos que para su formación o existencia requieren el cumplimiento de ciertas formas externas. En general se
sostiene que la formalidad es el género y la solemnidad es la especie.
Especies de formalidades:
a) Las solemnidades: son aquellas formalidades que la ley exige en atención a la naturaleza del acto o contrato.
b) Solemnidades habilitantes: son aquellas que la ley exige en atención al estado o capacidad de las partes. La
sanción a su omisión es la nulidad relativa del acto.
c) Formalidades por vía de prueba: son exigidas por la ley como requisito de prueba del acto o contrato. Su
omisión trae como consecuencia que, el acto o contrato no va a poder ser probado en juicio.
d) Formalidades por vía de publicidad: son aquellas que la ley establece para poner el acto jurídico en
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conocimiento de terceros. Se sanciona la omisión de esta formalidad con la inoponibilidad, esto es, los efectos
del acto jurídico no podrán alcanzar a dichos terceros.
Sanciones civiles
La falta de algunos de los requisitos exigidos por el legislador acarrea la ineficacia del acto jurídico, que
puede ser de tres tipos:
a) Inexistencia: es aquella sanción que la ley establece en caso de omisión o ausencia de algún requisito de
existencia de los actos jurídicos. En este caso el acto jurídico no nace a la vida del derecho y, por ende, no
produce efecto alguno.
b) Nulidad: es la sanción que la ley establece en caso de omisión de algunos de los requisitos de validez de los
actos jurídicos. En esta situación, el acto nace a la vida del derecho, pero con un vicio que permite su anulación
y, por lo mismo, el acto produce sus efectos normalmente mientras no sea anulado.
La nulidad puede ser absoluta o relativa. Una vez declaradas judicialmente, ambas producen
exactamente los mismos efectos, y difieren únicamente en los cuatro aspectos siguientes (art. 1482 y
siguientes de¡ Código Civil):
- Las causales para solicitar la nulidad relativa son distintas a las de la nulidad absoluta.
c) Inoponibilidad: es aquella sanción que consiste en privar de sus efectos a un acto jurídico en relación a
terceros cuando no se han cumplido ciertas formalidades exigidas por vía de publicidad.
Concepto
Es todo "acto jurídico privado emanado de una institución, corporación o persona jurídica que contiene
una norma jurídica general .que obliga a sus miembros asociados".
Características
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- El sujeto del acto corporativo no es un particular, ni varios particulares, sino una corporación, asociación
o persona jurídica, esto es un ente colectivo.
- El contenido de los actos corporativos es una norma jurídica general, que se aplica a la totalidad de los
miembros o asociados y a la, que éstos deben obediencia.
- El conjunto de los actos corporativos forma el llamado derecho corporativo o estatutario, integrado
por un conjunto de normas jurídicas, generales, abstractas y permanentes, que rigen la conducta de no sólo
quienes las dictaron, sino que también de aquellos que ingresaron con posterioridad a la corporación,
institución o persona jurídica.
Se han elaborado tres doctrinas en relación a la naturaleza de los principios generales del derecho.
a) Doctrina Romanísta: los principios generales del derecho serían ciertas máximas o principios de justicia
propios del derecho romano. En cuanto éste alcanza soluciones ejemplares desde un punto de vista técnico y
desde el punto de vista de la justicia, proporcionaría los principios generales del derecho. No obstante, se ha
criticado a esta teoría, ya que los principios generales del derecho que emanan del derecho romano son meras
reglas prácticas que tienen una validez relativa y una importancia meramente histórica.
b) Doctrina Ius naturalista: los principios generales del derecho corresponden a los primeros principios del
derecho natural; son ciertos principios de justicia anteriores y superiores al ordenamiento positivo.
c) Doctrina positivista: los principios generales del derecho son principios inmanentes al ordenamiento jurídico
positivo y no trascendentes a él: son principios intra sistemáticos y no extra sistemáticos; son principios que están
dentro y no fuera del ordenamiento jurídico. Los principios generales del derecho informan, para esta doctrina,
la labor del legislador, y podemos acceder a su conocimiento a través de jun proceso inductivo de crecientes
generalizaciones a partir de normas jurídicas particulares.
La equidad natural
Aristóteles (libro V capítulo X de la "Ética a Nicómaco") razona de la manera siguiente: las leyes han
de ser siempre generales y cubren, por lo tanto, sólo los casos ordinarios o típicos. Se dice, entonces, cine una
ley es justa cuando a casos iguales les imputa consecuencias Jurídicas iguales (lo justo legal).
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Sin embargo, existen casos excepcionales, extraordinarios, atípicos, para los que la aplicación de la
norma general, prevista para los casos típicos u ordinarios, constituiría una injusticia.
Los romanos tenían un refrán que grafica esta idea: "Summun ius sitinma iniuria", esto es, en
determinados casos la máxima aplicación del rigor de la ley acarrea la máxima injusticia. Es preciso que exista un
correctivo a la generalidad de la ley y este correctivo es la equidad natural.
Hay que resolver ese caso particular extraordinario de la forma como lo hubiere hecho el legislador si
hubiese conocido todas las circunstancias de ese caso.
Aristóteles se planteó el problema de la relación entre la equidad y la justicia, diciendo que la equidad
es una especie de justicia. Es la justicia para el caso particular; es superior a la justicia legal.
En nuestro derecho, el art. 24 del Código Civil se refiere a la equidad natural y el art. 170 No 5 del
Código de Procedimiento Civil se refiere a los principios de equidad.
Las funciones que en nuestro derecho cumple la equidad natural son las que siguen:
-Es un mecanismo supletorio para superar las antinomias o con tradiciones legales.
Es el fundamento de los fallos o resoluciones judiciales en aquellos casos en que la ley lo autoriza,
conformando la llamada jurisdicción de equidad.
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Derechos naturales:
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El derecho se asienta en la condición de persona del Hº, y se da en las relaciones entre hombres.
El Título es el antecedente inmediato al de cada Dº, es aquello en virtud del cual algo le es atribuido a
alguien, la relación sujeto con lo que se debe se llama dominio, los romanos lo llamaron sui iuris o Hº que se
domina a sí mismo.
El Hº se posee a sí mismo y por lo tanto es incapaz de poseer a otro, por ende todos los bienes
inherentes a él le pertenecen y su título es su propia naturaleza, estos son los Dº naturales, que engendran respeto
y en caso de daño indemnización.
La realidad jurídica es siempre un ajustamiento entre cosas, o entre personas y cosas, en cambio los
naturales se infieren de la naturaleza de las cosas y comprende:
Cuando hay cosas que le pertenecen al Hº por su misma naturaleza y se meden por la naturaleza de las
mismas, es decir cuando el título y la medida es natural estamos frente al Dº Natural, título y medida positivo
estamos frente al Dº positivo.
Derechos mixtos: Título natural y medida positivo (libre transito) y viceversa, o TB cuando tanto título
como medida tienen parte natural.
Clases de Dº Natural:
Primarios y Secundarios.
Originarios y derivados:
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- Derivados: proceden de la naturaleza en relación a una situación humana.
Los DDHH:
c) TB son Dº Naturales los bienes exteriores sin los cuales no puede actuar.
Por una razón de conocimiento: a mayor conocimiento de la naturaleza mayor conocimiento de los Dº
Naturales y la inversa.
Diferencias de criterios científicos usados para sistematizar los Dº Naturales pueden ser filosóficos,
religiosos.
La Naturaleza humana: es la esencia humana en cuanto a pp. De operaciones, conforme al cual se puede
actuar.
La esencia no puede estar sujeta al cambio histórica, pues si cambia no hay persona sino otro ser. Los
Dº Naturales son afectados por la historicidad:
B) Por que al implicar un ajuste, el cambio los afecta en la misma medida que TB afecta accidentalmente a
las personas y cosas.
Lo afecta:
Dº NATURALES CONCRETOS:
Son aquellos bienes suyos que les son concretamente debidos a alguien por la naturaleza misma.
Lo positivo es lo puesto por la voluntad humana. El título positivo da origen al Dº positivo, entonces su
título es positivo pero su fundamento es la naturaleza humana.
- Una medida positiva que va en contra del Dº natural no crea un auténtico Dº.
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