ALGUNAS REFLEXIONES S O B R E EL DERECHO

ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO (A PRO-

POSITO DE UNA NUEVA EXPOSICIÓN SISTEMÁ-
TICA DEL MISMO) *
POR

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA

Profesor de la Facultad de Derecho de Madrid

SUMARIO: I. La obra y la significación del profesor Bernard Schwartz.—II. El

Derecho Administrativo en Norteamérica; el «Administran\>e Law great debate* y
la «Federal Administrative Procedure Act*, de 1946.—III. £1 concepto y el alcance
del Derecho Administrativo.—IV. Los llamados poderes judiciales o «quasi» judiciales
de la Administración. La peculiaridad del sistema angloamericano frente al sistema
europeo. El control jurisdiccional final.—V. El significado último del Derecho Ad-
ministrativo: ¡a restauración de la igualdad y de la libertad.

En 1976 ha aparecido en Estados Unidos un libro llamado a tener

una extraordinaria relevancia en la no muy larga historia del Dere-
cho Administrativo en ese país, el libro Administrative Law del pro-
fesor Bernard SCHWARTZ, profesor de la Universidad de Nueva York (1).
El profesor SCHWARTZ nos era conocido como uno de los más rele-
vantes iuspublicistas americanos y en concreto como un administra-
tivista destacado, y aún más particularmente, como quizá el mejor
informado (en cuanto nos es conocido, al menos) sobre el Derecho
Administrativo comparado (2). En efecto, conocíamos su gran obra, de
extraordinario aliento, A Commentary on the Constitution of the
United States (3), admirable obra aún no concluida, tras los tres to-
mos ya publicados (entre los cuales quizás destaque para nosotros,
por la riqueza de su doctrina y el extraordinario interés del tema, el

* Este artículo se publicará en el Homenaje al Prof. Juan Galvañ, en prensa.

(1) El libro está publicado por la editorial Little, Brown and Company, Boston-
Toronto, 1976, 730 pp.; inmediatamente ha sido necesaria una reimpresión en el pro-
pio año 1976. No conozco aún reseñas críticas de la obra, aunque se trata, sin duda,
de desconocimiento mío.
(2) Cfr. la referencia explícita que de él se hace en pp. 304 y 329 del tomo I
(2.a ed., reimpr. 1977, Ed. Civitas) del Curso de Derecho administrativo que estamos
publicando con el profesor T. R. FERNÁNDEZ.
(3) Mac Millan, New York, 1963, 1965.

241
REVISTA DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA. 8 5 . — 1 6
 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA

tomo III, The rights of property). Anterior es su importante obra The

Supreme Court. Constitucional Revolution in retrosperct (4).
Como administrativista comenzó su carrera publicando, tras un
tiempo de estudio en el Cambridge inglés, Law and the Executive in
Britain. A comparative Study (5) y American Administrative Law (6),
los dos realizados haciendo un paralelo constante entre el Derecho
inglés y el americano. Publica luego en francés, dentro de la colec-
ción del Institut de Droit comparé de la Universidad de París, el libro
Le Droit administratif américain. Notions genérales (7), que es obra
distinta de la últimamente citada, y que compara sistemáticamente
el sistema americano con el francés, contraste mucho más importante
que el anterior por la relevancia de principio de los dos Derechos
como expresión de sistemas diversos.
Este comparatismo culmina y se expresa en una obra más elabo-
rada y analítica, la excelente French Administrative Law and the
Common-Law World, 1954 (8), sin duda el libro, entre los que conozco,
mejor elaborado para explicar ese contraste básico entre los dos sis-
temas jurídico-públicos que se reparten el mundo occidental. Más re-
cientemente ha aplicado el método comparatista a contrastar los dos
sistemas anglosajones principales, en el reciente libro, publicado en
colaboración con WADE, Legal control of Gobernment Administrative
Law in Britain and the United States, 1972 (9). También es director
desde su origen del autorizado Administrative Law Bulletin que edita
la Asociación de Abogados Americanos (American Bar Association).
Toda esta preparación de base (sin duda será más extensa que la
que me he limitado a reseñar, que es la que me consta; añadiré que
el autor cuenta también con una calificada experiencia política, desde
la que protagonizó un "Schwartz case» en 1958 como experto de un
Comité del Congreso de encuesta sobre las Agencias Federales, así
como con una importante experiencia forense) (10) designaba ya de
antemano al profesor SCHWARTZ para asumir la responsabilidad de
sistematizar e interpretar de nuevo, con una visión amplia, el sistema

(4) The Ronald Press, New York, 1957.

(5) Fue su tesis doctoral en Cambridge. New York, 1949.
(6) Pitman, 1950, London.
(7) Sirey, 1952.
(8) New York University Press.
(9) Clarendon Press. Oxford.
(10) Puede verse el vivaz retrato que hizo el «New York Times» de 16 de febrero
de 1958, p. 4 de la edición internacional, con el título: Schwartz case: Study of
Washington mores. El propio SCHWARTZ cuenta esta incidencia, y otras análogas,
en su libro The Professor and the Commissions, New York, 1959.

242
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO

general del Derecho Administrativo americano. Eso es lo que signi-

fica el libro que da lugar a este comentario. Se trata de una obra del
Derecho Administrativo americano que ofrece un panorama general y
completo del sistema actualmente vivido, realizado desde una pers-
pectiva que el largo y fecundo comparatismo del autor (recordemos
también que el profesor SCHWARTZ ha dirigido el Instituto de Derecho
Comparado de Nueva York) sitúa en un verdadero «corte epistemo-
lógico» por relación a todas las obras similares anteriores.

II

El autor es totalmente consciente de esta importante significación

de su obra, que viene a cerrar un período anterior de reconocimiento
apenas vergonzante de una de las piezas capitales del sistema jurí-
dico contemporáneo en cualquier sociedad (y más aún en una socie-
dad como la americana, en la que, frente a los enmascaramientos que
proporciona el principio liberal y de la libre empresa, tiene extraordi-
nariamente avanzado el proceso de socialización y burocratización).
Norteamérica, como heredera del sistema jurídico del common
law, fue tributaria de las concepciones inglesas sobre la inadaptación
a ese sistema de las técnicas de Derecho Administrativo que surgieron
en Francia tras la Revolución francesa. Ya tempranamente, y lúcida-
mente, BURKE, en sus Reflections on the French Revolution (1791) (11),
se apercibe inmediatamente de que la abolición de los Parlamentos
judiciales hará que el Poder ejecutivo became the absolute power of
the country (llegue a ser el poder absoluto del país), de modo que los
órganos administrativos (administrative bodies) se constituirán en
real, sovereign, independent states... above the law (Estados reales,
soberanos, independientes, sobre todo Derecho), haciendo así que el
poder administrativo será inevitablemente the most completely arbi-
trary power thas has ever appeared on earth (el poder arbitrario
más completo que ha aparecido nunca sobre la tierra). Como se ve,
DICEY, que es el que da forma definitiva casi un siglo después al con-
traste entre los dos sistemas, tenía precedentes ilustres. DICEY parece
inspirarse, no obstante, en TOCQUEVILLE, como él mismo reconoció, pero

(11) El texto que se cita, en las pp. 202 y ss. y 182, respectivamente, de la
edición de Everyman's, London, 1951. No he visto citado nunca este precedente, que
me parece capital para justificar que el contraste entre los dos sistemas es algo
más que un error de DICEY.

243
 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA

trasladando abusivamente a un plano jurídico observaciones que

aquél formuló en el ámbito sociológico y desconociendo que, tras las
reflexiones filosófico-históricas del autor francés, se había desarro-
llado, crecido y, finalmente, ordenado definitivamente en Francia un
sistema jurídico, el Derecho Administrativo, servido por un sistema
de acciones y Tribunales propios, que constituía una respuesta di-
recta al reto que había abierto la situación político-social creada por
la Revolución (12). El propio DICEY en 1914, como es bien sabido, acep-
ta ya «The development of Administrative Law in England» (13), y,
no obstante el espectacular canto de cisne que de la antigua negación
del Derecho Administrativo supusieron en 1929 los artículos de lord
HEWART, luego reunidos en libro bajo el título The new despotism (14),
lo cierto es que el primitivo orgullo de singularidad frente a ese sis-
tema jurídico extraño, surgido un tanto casualmente al instaurarse el
constitucionalismo en que ellos han tenido siempre conciencia de ser
maestros de los europeos, ha dejado paso abruptamente, primero a
una conciencia de inferioridad (15), y luego, ya realísticamente, a un
esfuerzo por colmar los huecos que el viejo common law dejaba en el
plano de la garantía ante el modo de actuar de la Administración
contemporánea.

(12) Sobre todo ello puede verse mi exposición en Revolución Francesa y Admi-
nistración contemporánea. Cuadernos Taurus, Madrid, 1972. Como es sabido, el
contraste entre el Droit administratif, así dicho, en francés, y el sistema inglés de
Estado de Derecho (rule of law), la formula DICH, en 1885. en su Introduction to
the stucfy of the Law of the Constitution. Aquí confiesa DICET: «La naturaleza y la
verdadera existencia del Droit Administratif ha sido por vez primera revelada a
muchos ingleses, y ciertamente al autor de este libro, a través de los escritos de
Alexis de Tocqueville, cuyas obras han ejercido en Inglaterra en el siglo xix una
influencia igual a la autoridad ejercida por las obras de Montesquieu en la Ingla-
terra del siglo XVIII» (cito por la 9." ed. del libro, reimpresión de 1952, London, pá-
gina 392). También en su artículo Droit Administratif in modern French Law, en
«Law Quarterly Review», 1901, pp. 302 y ss.
(13) Es el título de un artículo suyo en «Law Quarterly Review», 1915, pp. 150 y
siguientes.
(14) Lord HEWART, en su calidad de Lord Chief Justice inglés, denunció en «The
Times» con una serie de artículos que causaron una gran conmoción, el despotismo
solapado y terrible del moderno actuar de la Administración, que ponía en riesgo
la libertad de los ingleses, por su heterodoxia con el viejo sistema legal (especial-
mente, por la atribución sistemática a la Administración de poderes legislativos
y judiciales). Se verá luego que este «despotismo» es el punto de arranque de la
construcción del nuevo Derecho Administrativo anglosajón.
(15) El más espectacular reconocimiento de inferioridad fue el que tuvo que
hacer el «Committee on Minister's power-, designado por el Parlamento en 1929,
precisamente a consecuencia de la denuncia de lord HEWART y para contrastar sus
acusaciones y restablecer the supremacy of the Law. En su Repon final, de 1932, el
Comité se ve obligado a reconocer: tí must be admitted that the French system
does give protection to the French subjet against the arbitrary acts of the public

244
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO

En Estados Unidos tiene lugar prácticamente por los mismos años

un magno Admintstrative Law great debate (16), agudizado por la po-
tenciación administrativa que pone en marcha el Nevs Deal de ROOSE-
VELT y que consagra definitivamente la segunda guerra mundial y sus
secuelas correlativas. Este great debate se significa en las propuestas
de creación de una jurisdicción administrativa (proposiciones NORRIS
1929, LOGAN 1936, LOGAN-CELLER 1938, WALTER-LOGAN 1939, las dos últi-
mas patrocinadas por la American Bar Association, y la última apro-
bada por el Congreso en 1940, aunque vetada seguidamente por el
presidente alegando la conveniencia de esperar las propuestas de una
Comisión presidida por el Attorney General, a quien se había enco-
mendado el estudio de los problemas administrativos en general). De
todo esto saldría, finalmente, la Federal Administrative Procedure
Act, que el presidente TRUMAN firma el 11 de junio de 1946 y que es
la norma básica del Derecho administrativo americano, «el comienzo
de una nueva época del Derecho Administrativo» (VANDERBILT). Ten-
dremos ocasión inmediatamente de indicar cuáles son sus principios
básicos. ••'-.••

III

SCHWARTZ comienza ya desde el prólogo de su obra observando,

con cita de la sentencia de un juez, que el Derecho Administrativo
marca «el umbral de una nueva era en la historia del Derecho»;
y añade: «verdaderamente estamos en el medio de una explosión
del Derecho Administrativo», de «cambios sin precedentes»; en los
últimos cinco años se habría expansionado en la materia administra-
tiva la cláusula due process más que en todo el período desde la
Constitución (que acaba de celebrar, como es sabido, sus doscientos
años).

scrvíce-, paralelamente, we are bound also to confess that continental critics are
justified in their contention that under rule of law in England the remedy of the
subject against the Executive Government is less complete than the remedy of
subject against subject (pág. 112 de la edición oficial del Report) (Tradución: debe
admitirse que el sistema francés otorga protección al subdito francés contra los ac-
tos arbitrarios de la organización pública; hemos de confesar que las críticas de los
europeos continentales están justificadas en su afirmación de que bajo el sistema
inglés de imperio del Derecho las garantías de un subdito contra el Ejecutivo
estatal son menos completas que las garantías de un subdito contra otro subdito.)
Es un reconocimiento espectacular.
(16) Tomo la expresión de F. MORSTEIN MARX, Quelques caracteristiques du Droit
Administratif aux Etats-Unis, en «Livre jubilaire du Conseil d'Etat», París, 1952,
páginas 675 y ss.

245
 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA

Para SCHWARTZ, el Derecho Administrativo es «la rama del Derecho

que controla las operaciones administrativas del Gobierno» (el Go-
bierno es el Estado en la terminología constitucional americana) (17).
En concreto, las partes del Derecho Administrativo son tres: los pode-
res con que se inviste a las agencias administrativas, los principios y
requisitos con que esos poderes deben ser ejercidos y, en fin, las ac-
ciones judiciales ejercitables por los agraviados por una actuación
administrativa ilegal. Esta concepción, sigue diciendo el autor, es más
estrecha que la propia del sistema europeo francés, quizá porque en
éste se produce una neta distinción entre Derecho público y Derecho
privado correlativa de una distinción de jurisdicciones, la cual no se
da en América, donde un solo sistema de Tribunales aplica uno y
otro Derecho, con los mismos principios procesales. Por ello, materias
que en el Derecho continental europeo son objeto de regulación en el
Derecho Administrativo, en el Derecho americano no lo son, aunque
interesen, como materia administrativa que son, al politólogo, al que
estudia la Ciencia de la Administración (p. 2). En América, pues, el
Derecho Administrativo no es todo el Derecho que afecta a la Admi-
nistración pública, sino, exclusivamente, el que se refiere a esos tres
temas aludidos, y nada más (p. 3).
De esos tres temas, el primero y el último, poderes atribuidos a las
agencias administrativas y acciones frente a su ejercicio ilegal, eran
tradicionales; el segundo, la manera cómo los poderes de que se
inviste a la Administración deben ser ejercidos por ésta, el tema del
procedimiento administrativo, es un tema nuevo, proveniente de la
Federal Administrative Procedure Act de 1946, pero hoy ya predo-
minante. El Derecho Administrativo trata más del procedimiento y
de las acciones que del Derecho sustantivo, el cual no es propiamente
objeto del Derecho Administrativo, nos dice SCHWARTZ expresamente,
salvo en lo que interese al procedimiento o al sistema de acciones.
Pero esta limitación del objeto debe ser aún más precisada. Lo que
interesa al administrativista americano no es más que lo que se ex-
presa en una relación entre una parte privada y una Administración

(17) Página 1. Debe subrayarse que el concepto de «agencia u órgano adminis-

trativo», que es básico en el Derecho Administrativo americano, es definido por la
Federal Administrative Procedure Act, sección 2 (a) (§ 551 del U. S. Code), como
«toda autoridad del Gobierno de los Estados Unidos distinto del Congreso y de los
Tribunales.. Así, pues, el concepto de actividad administrativa del Gobierno sig-
nifica toda la actividad pública, excluida la legislativa y la judicial —en formu-
lación que es paralela, como puede notarse, a la tradicional de Otto MAYER y sus
seguidores en Alemania.

246
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO

(páginas 3-4). No se trata, pues, de seguir toda la actividad de las

agencias administrativas que ejercen sus poderes ejecutivos, sino sólo
aquella actividad que hace relación a derechos y obligaciones de los
administrados. Por ejemplo, aunque la función militar y de defensa
o la de asuntos exteriores, o las desarrolladas por órganos de house-
keeping o de mantenimiento doméstico de la organización, o de pla-
nificación de su actividad, etc., cuenten entre las más importantes
cumplidas por el Ejecutivo, el Derecho Administrativo se desinteresa
de ellas porque no afectan a los derechos y obligaciones de los ciu-
dadanos (p. 4).
En esta caracterización relacional, primero, procedimental, en se-
gundo término, del Derecho Administrativo son visibles a simple vista
reflejos del ordo mentís jurídico anglosajón y especialmente su pers-
pectiva judicialista, de forma que no parece preciso insistir en ello.

IV

A la hora de determinar los poderes o potestades atribuidos a la

Administración, que sería el primero de los grandes temas atribuidos
al Derecho Administrativo, SCHWARTZ comienza con una paradójica
afirmación de principio: lo característico de la Administración, más
aún, lo que determina su interés para el Derecho Administrativo es,
precisamente, la atribución a la misma de poderes lfegislativos y judi-
ciales (p. 6). La Administración ha concentrado esos dos poderes como
una necesidad de nuestra moderna compleja sociedad, rompiendo el
viejo esquema de la separación de poderes. Las armas sustantivas del
arsenal administrativo son, precisamente, nos dice, el poder normativo
(rule-making) y el poder de determinar autoritariamente derechos y
obligaciones de los ciudadanos, que es a lo que se llama en la termi-
nología jurídico-administrativa americana adjudication power, que se-
ria la expresión misma de un poder de naturaleza judicial (p. 7). Más
aún: el rasgo distintivo de un órgano administrativo es la existencia
de esos dos poderes, que le permite determinar, mediante una norma
o una decisión, derechos y obligaciones de los particulares (p. 31). Al-
rededor de estos dos poderes aparentemente extraños, de sus formas
de atribución, de sus condiciones de ejercicio, de la revisibilidad final
judicial de la aplicación de los mismos, se enhebraría el contenido
entero del Derecho Administrativo. La titularidad de esas dos especies

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 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA

de poderes que el dogma básico de la Constitución parecía reservar a

otros órganos, constituye the oustanding characteristic of the admi-
nistrative agency, esto es, la característica predominante, primordial,
de los órganos administrativos (p. 7).
El planteamiento resulta sorprendente para un administrativista
europeo. Si lo relevante de la Administración para el Derecho Admi-
nistrativo es, justamente, lo que recibe en préstamo (delegation) de
los otros dos poderes constitucionales (18), parece que lo específica-
mente administrativo vendría a carecer de significación jurídica para
el Derecho público.
En realidad, lo que resulta cuestionable es esa calificación misma
de poderes legislativos y judiciales; ambos lo son sólo in nature, esto
es, desde una perspectiva material, pero no lo son ya, en absoluto,
atendido su valor formal. SCHWABTZ lo subraya expresivamente: «El
poder de legislar del ejecutivo, cuando es delegado por el legislativo,
difiere básicamente del propio poder de legislar del legislativo. Este
está investido de toda la autoridad legislativa otorgada por la Cons-
titución; todo peder delegado por el legislativo es necesariamente un
poder subordinado, limitado por los términos de la Ley de delegación.
Puede decirse que el legislativo ejerce una función legislativa prima-
ria, en tanto que la de la Administración es sólo secundaria» (p. 8).
Nuestra teoría del poder reglamentario explica lo mismo quizá más
técnicamente.
¿Y el llamado poder judicial, o quasi-judicial d© la Administra-
ción? En otro lugar he señalado (19) que la calificación como judi-
ciales o quasi-judiciales (SCHWARTZ cita ya, p. 10, esta calificación en
una sentencia del juez MARSHALL de 1810, que calificó a un recaudador
de impuesto de quasi judge) de los poderes administrativos de adju-
dication en el mundo jurídico anglosajón es un resto, virtualmente

(18) La delegación de poderes materialmente judiciales no son los Tribunales,

sino el legislador, quien la confiere; así, en concreto, p. 8. Vid. en pp. 31 y ss. los
problemas técnicos de la delegación.
(19) La formación histórica del principio de autotutela de la Administración,
en el número 128 (marzo de 1&74) de «Moneda y Crédito» (Homenaje al profesor
RUBIO SACBISTÁN), pp. 83 y 86. Argumento que me parece obvio y, por ello, definitivo
contra el nacionalismo exacerbado do A. GALLEGO (Administración y jueces: guber-
nativo y contencioso. Reflexiones sobre el Antiguo Régimen y el Estado constitu-
cional y los fundamentos del Derecho administrativo español, Madrid, 1971), que ha
teorizado la distinción histórica entre gubernativo y contencioso como una su-
puesta concepción origina! del Derecho español. Vid., para el reconocimiento en el
Derecho anglosajón histórico de esa distinción, PLUCKNETT, A concise history
o-f the common Z<jw, 5." ed., London, 1956, pp. 20-21, dentro del capítulo que lleva
por epígrafe «Law separates fron Administration».

248
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO

intacto, de la primigenia y medieval distinción, común en toda Euro-

pa, entre asuntos «contenciosos» y «gubernativos»; serían los asuntos
«contenciosos» o que paran en «perjuicio de partes», sólo que resuel-
tos por la Administración, «sin estrépito de juicio». Como también he
intentado justificar en el mismo trabajo, el desarrollo en Europa de
una potente Administración real determinó ya en el Antiguo Régimen
el reconocimiento a esa Administración de poderes decisorios en asun-
tos materialmente contenciosos. La Administración que sale de la
Revolución francesa hereda intacta esa facultad, que refuerza y jus-
tifica aún, generalizándola sobre el dogma de la inmunidad judicial
del ejecutivo (20). Esa facultad es la que llamamos hoy, técnicamente,
superados los dogmatismos históricos iniciales, autotutela administra-
tiva, que define el rasgo quizá esencial de la posición jurídica de la
Administración en los sistemas europeos (21).
Pues bien, los países anglosajones, por el retraso histórico en el
desarrollo de su sistema administrativo y por la pre valencia general
y absoluta que entre tanto llegaron a alcanzar los Tribunales en la
formación histórica de su sistema propio, se encuentran hoy en el
mismo punto de inflexión, exactamente, en que se encontraron los
sistemas continentales europeos al configurar jurídicamente el abso-
lutismo: reconocer que la Administración (y mucho más una Admi-
nistración que sostiene un vasto conjunto de prestaciones, «asistencia
vital» de la mayor parte de la población) (22) necesita imperiosamente
poderes de autotutela, dispensa de impetrar auxilio judicial, cons-
trucción de un espacio más o menos exento del imperio general de
los jueces (23). La Administración europea, que mantuvo, y aun re-
forzó, esa exención al implantar los dogmas jurídicos de la Revolu-

t o ) Vid. el mismo trabajo citado en nota anterior y en Curso de Derecho ad-

ministrativo, cit. I, pp. 296 y ss.
(21) Curso, cit.. pp. 310 y ss.
(22) SCHWARTZ lo subraya en pp. 5-6: agencias administrativas que dispensan
benefits for promoting social and economic welfare, que «han convertido un con-
junto constantemente creciente de la comunidad en clientes del Gobierno»; es el
campo de las agencias non. regulatory —por diferencias de las agencias regulatory—,
y cuyo modelo sigue siendo la Interstate Commerce Commission, antes prevalentes
y hoy ya en un lugar secundario como titulares de actividad administrativa. Hay
en nuestro texto una visible alusión a los conceptos de FORSTHOFF, que parece inne-
cesario precisar.
(23) Aunque inicialmente se calificaron de inconstitucionales las delegaciones
de «poder judicial» (en el sentido dicho) a la Administración (Sentencias de 1856,
1900 y 1901, cits., por SCHWARTZ, p. 59), hubo que admitir finalmente, dice este autor,
•por encima de la pedantería de la división de poderes... la necesidad de nuestra
moderna compleja sociedad de que las agencias administrativas fuesen investidas
de funciones judiciales, que han hecho la delegación de ese poder inevitable»,

249
 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA

ción (24), supo montar seguidamente a esa exención, para mantener

otros de esos dogmas básicos (concretamente, el gobierno por la Ley
y el principio de la libertad ciudadana) un sistema de control judicial
articulado con la técnica de la autotutela inicial de la Administración,
el sistema de lo contencioso-administrativo.
Toda la peculiaridad de los sistemas anglosajones respecto a los
europeos pienso que se sitúa en este punto fundamental. Inicial-
mente, exactamente como ocurrió en el absolutismo europeo y en los
momentos iniciales del constitucionalismo antes de la judicialización
plena del contencioso, la atribución de poderes de autotutela a la
Administración anglosajona implicaba una exención definitiva del or-
den judicial. Es lo que ocurrió en Inglaterra con el sistema de «Tri-
bunales administrativos» (esencial aquí es no confundir la voz inglesa
Tribunals con Courts; sólo éstos últimos son órganos puros judicia-
les, en tanto que los primeros son más bien órganos administrativos
estrictos que, simplemente, deciden ejecutoriamente «en perjuicio de
partes») (25) y también en Estados Unidos con los iniciales reconoci-
según el Tribunal Supremo concluyó reconociendo (ibidem). De nuevo se usa aquí
la técnica de la ficción de to soften the delegation with a mquasU —reblandecer la
delegación con un quasi— (que ya habla utilizado elegantemente en materia legis-
lativa el juez HOLMES, como había resaltado en mj estudio Legislación delegada,
potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, 1970, p. 55), fórmula que recoge
el Tribunal Supremo referida a los poderes supuestamente judiciales en una Sen-
tencia de 1950 (SCHWARTZ, loe. cit. y p. 32). Cfr. en el citado libro de SCHWARTZ y
WADE, Legal control of Government. Administrative law in Britain and in the United
States, los capítulos 5 y 6, que, referidos a cada uno de los dos países, llevan el
epígrafe común The executive as iudge, pp. 107 y ss.
(24) Recuérdese el texto clásico de LAFERRIÉRE (Traite de la juridiction. admi-
nistrative, I, 2." ed., París, 1896, p. 21(5), que otra vez he citado parcialmente: «La
legislación del período revolucionario... es con seguridad rigurosa. No lo es mucho
menos que la del Antiguo Régimen, con la cual esa legislación presenta muchos
puntos de semejanza. No se trata de que nuestras Asambleas revolucionarias hayan
tenido la idea de imitar sobre este punto el régimen que ellas mismas habían des-
truido; pero sí quisieron asegurarse las condiciones de vitalidad y de independen-
cia administrativas que el Antiguo Régimen había también buscado y que dichas
Asambleas juzgaban indispensables para la realización de su propia obra.» De nuevo
remito para una valoración global del fenómeno a mi librito Revolución Francesa
y Administración contemporánea, ya citado.
(25) Vid. de SMITH, Constitutional and administrative law, 2.' ed., London, 1973,
páginas 542 y ss. El «Tribunal, por diferencia de las Courts, son informales, aunque
respeten the atmosphere of a judicial proceeding, actúan el principio inquisitivo
o de oficio más que el dispositivo, que vincula las cargas y responsabilidades de
la resolución a la actividad procesal de las partes, no están vinculados por el pre-
cedente y deciden, a la vez que las cuestiones concretas, standards generales; no
son generalistas en su competencia resolutoria, sino especializados. La esencia de
su actuación es observar el «mínimum" de requisitos de un fair play procesal, que
son las reglas llamadas de «justicia natural» (p. 546), esto es, sustancialmente,
imparcialidad y audiencia de la parte. Vid. infra en el texto. Son, pues, órganos
administrativos. Cfr. el paralelismo casi exacto con los textos históricos pre-
constitucionales españoles que citamos en Curso, cit. pp. 299-300.

250
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO

mientos que hizo el Tribunal Supremo de la validez de actuaciones

administrativas de adjudication, a las que llegó a reconocer llana-
mente el mismo valor soberano que el derivado de las sentencias (26).
Toda la evolución actual hacia la formación de un verdadero Derecho
Administrativo en sentido moderno ha sido el de considerar esas de-
cisiones quasi judiciales de la Administración como simples resolucio-
nes administrativas jurisdiccionalmente revisables, sin perjuicio de
asegurar la objetividad de su adopción, especialmente por el énfasis
puesto en garantías sustanciales de procedimiento, y entre ellas, so-
bre todo, el principio de audiencia de la parte y el de independencia
del órgano decisor (en Inglaterra a través de. la idea de natural jus-
tice, en Estados Unidos mediante el principio constitucional de due
process of law) (27), garantías que, aun siendo efectivas, no implican

(26) SCHWARTZ dice que «la historia del desarrollo de un sistema de Derecho
Administrativo es la de una constante expansión de la autoridad de la Administra-
ción, acompañada por una correlativa restricción del poder judicial» (p. 20). Vid.
también MORSTEIN MARZ, p. 684. En una decisión de 1942 aún decía el Tribunal
Supremo americano: «Los Tribunales no menos que las organizaciones adminis-
trativas son agencias del Gobierno Ii. e.: del Estado!.. Ambos son instrumentos
para ejecutar fines públicos» (SCHWARTZ, p. 22). El paralelismo es flagrante con textos
históricos nuestros, aportados en Curso, cit., pp. 296 y ss. (vid. especialmente el
citado en p. 298)), y que están en la base de la formación histórica del principio
de autotutela en el antiguo Derecho.
¡27) Vid. especialmente SCHWAIVTZ y WADE, cit., pp. 107 y ss. (para el due
process, principio que, según el primer autor en el libro que ha motivado estas
reflexiones, pp. 191 y ss., incluye: el derecho a conocer de la Administración,
en una adecuada formulación, los temas y cuestiones implicados en el procedi-
miento de que se trate; a presentar pruebas —tanto testimoniales como documen-
tales— y alegaciones; a contradecir y refutar las pruebas adversas; a actuar asis-
tido de abogado o de otro experto; a que la decisión se apoye solamente sobre las
pruebas introducidas en el expediente; a tener una copia completa del expediente,
con transcripción de los testimonios y alegaciones, junto con las pruebas documen-
tales y todos los papeles y oficios incluidos en el procedimiento), y 154 y 241 y
siguientes, para el natural justice (pero quizás mejor aún el mismo WADE en la
importante 4.° ed. —en realidad una obra nueva, como subraya él mismo en el
Prólogo, p. V, y es visible a simple vista— Admintstrative Law, Oxford, 1977, pp. 393
y ss., asi como la versión europea de RIEDEL, Kontrolle der Verwaltung im englischen
Rechtsfystem, Berlín, 1976, pp. 106 y ss.). Es de notar que en Inglaterra son más
rígidos estos principios, sobre todo el de independencia de los órganos deciso-
rios (p. 145 de la misma obra citada inicialmente en esta nota), lo que hace que
los llamados Tribunales administrativos tiendan a convertirse en verdaderas «ju-
risdicciones especiales». Recientemente, en 1972, en Estados Unidos, a los funcio-
narios con facultades de adjudication, antes llamados hearing officers o hearíng
exanviners (funcionarios encargados de las audiencias, alegaciones y reclamaciones
de parte), se les ha asignado el nombre de administrative law judges (jueces de
Derecho Administrativo); en 1974 había en la Administración federal 864 «jueces»
de este tipo; esta «apoteosis judicial» (SCHWARTZ, p. 297) ha elevado su categoría y
su retribución y también su independencia (aun sin ser ésta tan grande como en
Inglaterra); los designa la Civil Service Commission entre listas de elegibles, com-

251
 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA

la lentitud y la solemnidad del proceso o «estrépito judicial» (28). La

evolución ha conducido, pues, a que esas decisiones materialmente
indicíales o quasi judiciales sean a su vez justiciables ante los Tribu-
nales jurisdiccionales genuinos. De este modo resulta no ya fácil, sino
obligado trazar un paralelo con la formación y desarrollo en los
países europeos de una verdadera jurisdicción comencioso-adminis-
trativa, que puso fin a la inicial inmunidad judicial de las decisiones
administrativas de autotutela, con la sola diferencia de que en los
países anglosajones esa jurisdiccionalización no se ha montado en un
órgano jurisdiccional separado, por evolución de un antiguo órgano
administrativo de control, como ha ocurrido en el modelo europeo,
sino que se ha atribuido por decisión política de la Ley a los Tribu-
nales ordinarios, siguiendo su tradición propia.
Esa jurisdiccionalización plena de la actuación administrativa de
autotutela, jurisdiccionalización que marca lo que sin exceso puede
llamarse la recepción definitiva, del Derecho Administrativo en el
mundo anglosajón, es un hecho formalizado en nuestros mismos días.
Esta fue en Estados Unidos, más la aportación básica de extender las
exigencias del due process al procedimiento administrativo de adju-
dication y la regulación del desarrollo de las delegaciones legislativas
por el ejecutivo —rule making—, la gran innovación de la básica
Federal Administrative Procediere Act (Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo Federal) de 1946, modificada en 1966, 1967 y 1974. El básico
puestas todas de juristas, y no pueden ser afectados a otros servicios incompatibles
con sus deberes judiciales, y sólo la citada Comisión puede removerlos por justa
causa (sobre todo ello, SCHWÍ.RTZ, pp. 296 y ss.i. En Inglaterra, WADE, Administrative
Law, p. 742, afirma que los «Tribunales administrativos» exceden de 2.100; sobre
su independencia, pp. 744 y 746. Por cierto, que este tratamiento anglosajón del
ejercicio de los poderes administrativos de autotutela merece ser retenido como
una enseñanza aprovechable entre nosotros, donde ni siquiera las secciones de
recursos, ni los llamados también «jueces instructores» de expedientes, o los miem-
bros de Jurados (tributarios, de expropiación) o de los Tribunales administrativos
(por ejemplo, los Económico-Administrativos), no ya los órganos que deciden con
normalidad ««n perjuicio de partes», incluso las más graves sanciones o priva-
ciones de derechos, tienen reconocido el más mínimo status de independencia o de
exención de obediencia jerárquica, ni aun asegurada una pericia mínima en
Derecho. A mi juicio, aqui está el valor de la intervención en nuestros procedi-
mientos administrativos del Ccnsejo de Estado, como órgano, en efecto, indepen-
diente y exsnto de la cadena jerárquica, que. por ello, aporta normalmente una
visión objetiva de los problemas, despegada de los intereses departamentales y de
gestión. Cfr. lo que indico en este mismo sentido sobre la función real de) Con-
sejo de Estado, en La Administración española, 3." éd., Madrid, 1972, pp. 140-141.
(28) «El objeto de los Tribunales administrativos—dice WADE, en SCHWARTZ y
WADE, cit, p. 149— es excluir el costo, la formalidad y los plazos de los full-dress
law courts (Tribunales judiciales totalmente revestidos); es exactamente la fórmula
histórica nuestra de exclusión del "estrépito judicial"» (Curso, cit., p. 299. con
textos históricos concluyentes).

252
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO

capítulo 7 de esta Ley regula la judicial review o revisión jurisdiccio-

nal, que se define como un derecho (right of review) de toda persona
que sufra un perjuicio legal como consecuencia de la acción admi-
nistrativa (§ 702 del texto vigente de la Ley en el U. S. Code) (29).
En Inglaterra este principio es más tardío, y aun podemos decir
que todavía hoy no ha logrado su madurez definitiva, quizá por la
mayor formalidad —y, sobre todo, independencia— de los llamados
«Tribunales administrativos», que. ya sabemos que no son órganos
judiciales (courts), sino administrativos, no obstante el equívoco de
su nombre (30). En concreto, el principio general de revisión juris-

(29) Pero la Ley (U. S. C. §701) prevé la posibilidad de eliminar la judicial

review en dos supuestos: cuando una Ley así lo disponga y cuando la autoridad
is committed to agency discretion by law, esto es, esté habilitada a actuar discre-
cionalmente por el Derecho. De nuevo vemos aquí reaparecer dos excepciones típi-
cas en la formación del primer contencioso-administrativo europeo (la primera
aún continúa en el nuestro, como es sabido—art. 40 LJ—, aunque es de esperar
que la próxima Constitución acabe definitivamente con ella). Las dos excepciones
intentan combatirse, o al menos reducirse en su alcance, manejando resueltamente
principios y garantías constitucionales generales. Cfr. SCHWARTZ, pp. 435 y ss. (el
caso de silencio legal sobre la impugnabilidad judicial no permite inferir que ésta
quede excluida), 438 y ss. (en caso de que el recurrente invoque un derecho per-
sonal y de propiedad, el principio constitucional due process excluye la inmunidad
judicial decidida por el legislativo; en 1973, tres jueces minoritarios defendieron
ya que la exclusión del control judicial es siempre inconstitucional); en cuanto
al control de la dlscrecionalidad, la propia Ley de Procedimiento Federal, en
su § 706 (versión del U.S. Code), admite que el juez controle siempre si la decisión
administrativa es arbitraria, caprichosa o supone un abuso de la discrecionalidad,
lo que facilita las cosas y revela, para un administrativista europeo mínimamente
avezado, que la exclusión jurisdiccional aludida está, simplemente, mal formulada;
no se trata de una causa de inadmisibilidad, sino de desestimación de fondo del
recurso cuando la discrecionalidad esta correctamente ejercida. Cfr. SCHWARTZ,
páginas 606 y ss, para el cual «el control judicial de la discrecionalidad es un
elemento esencial de un sistema que se propone ser gobernada por el imperio
del derecho», recordando' la expresión del juez Douglás en un voto particular
de 1951: «El Derecho ha alcanzado sus momentos más bellos cuando ha liberado
al hombre de la discrecionolidad ilimitada de algún imperante, civil o militar,
o burócrata. Donde la discrecionalidad es absoluta, el hombre ha sido siempre
víctima. En ocasiones ha sido su propiedad la que ha sido invadida; otras, su in-
timidad; otras, en fin, su libertad de movimientos o de pensar, a veces su vida.
La discrecionalidad absoluta es un patrón despiadado; es más destructiva para
la libertad que cualquier otra invención del hombre.» (Más categórico aún en el
mismo sentido, para el caso inglés. WADE, pp. 23-24 —«una parte esencial del imperio
del Derecho —rule of law— es un sistema de reglas para prevenir el abuso del
poder discrecional...; el imperio del Derecho requiere que los jueces puedan pre-
venir el abuso de la discrecionalidad, y a este objeto se han alcanzado notables
éxitos leyendo entre las líneas de las Leyes y desarrollando principios generales
para mantener al poder Ejecutivo dentro de sus límites, principios referentes
tanto a la sustancia como al procedimiento de la decisión».) Permítase al autor dp
estas notas congratularse especialmente de estos conceptos remitiendo a su trabajo
La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, en «RAP»,
38, y en edición separada, Madrid, Civitas,1974.
(30) Supuesto que no estamos tratando directamente del caso inglés, no en-
tramos aquí en este debate, aún vivo en Inglaterra; para muchos, aun comen-

253
 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA

diccional de las decisiones de esos llamados Tribunales no se instaura

sino tras la recomendación del Informe FRANK de 1957 (31) en las
Tribunal and Inquiries Acts de 1958 y 1971, ya, pues, en nuestros mis-
mos días (32). Conviene aún advertir que lo que estas Leyes han con-
sagrado no es tanto una judicial review originaria y plenaria, como
ocurre en Estados Unidos, sino un right of appeal (33), concepto dife-
rente, necesitado de un texto legal que lo establezca expresamente,
y que, obviamente, implica la revisión de una previa decisión de jus-
ticia adoptada en primera instancia (34). De esta manera, en Ingla-
terra se está en una fase histórica por la que ya pasaron los Derechos
continentales de hace un siglo: la decisión administrativa de auto-
tutela se considera una decisión judicial de primera instancia sólo
susceptible de una apelación o casación jurisdiccional exclusivamente
sobre el Derecho y no sobre los hechos (35), necesitada, además, de
texto legal que imponga ese control (sistema de lista), aunque una
«cláusula general» se ha impuesto para ciertas acciones de salva-
guarda última (certiorari y mandamus) (36).

zando por el Informe FRANK de 1957, los Tribunales administrativos forman parte
de la machinery of justice y no de la machinery of administration, con lo cual
intentan sobre todo conseguir una objetivización de las reglas de actuación de
esos órganos y su independencia real.
(31) There should... be an appeal on a point of law to the courts; and judicial
control by the remedies of certiorary, prohibition and mandamus should never be
barred by statute. Cfr. WADE, p. 758.
(32) WADE, pp. 758 y ss.; DE SMITH, Juditial review of administrative action,
3.' ed., London, 1973. En todo caso, en Inglaterra, donde no existe superlegalidad
constitucional, la exclusión legislativa del control judicial es posible y aún no
infrecuente (por el mismo reforzamiento de la independencia de los «Tribunales»
administrativos, que, como se ha notado, les inclina a convertirse en verdaderas
jurisdicciones especiales autosuficientes), aunque el Derecho inglés imponga presun-
ciones~contra dicha exclusión y haga ésta de interpretación restrictiva; vid. DE
SMITH, pp. 314 y ss.
(33) WADE, p. 751: «Existe ahora el principio generalmente aceptado de que
habría un derecho de apelación de un Tribunal administrativo a la High Court
sobre cuestiones de derecho, con la intención de que así el Derecho pueda ser
correctamente aplicado y uniformemente interpretado.»
(34) Vid. especialmente WADE, pp. 36 y ss., «Review and appeal contrasted».
(35) Los principios ya aludidos supra nota 32 están reduciendo hoy esta limita-
ción, por la interdicción de la arbitrariedad y del abuso de discrecionalidad:
WADE, p. 752.
(36) De acuerdo con la recomendación de la FRANK'S, Commission, referida supra
en nota 31. De nuevo podemos establecer fácilmente un paralelo con la historia
reciente del Derecho Administrativo continental: la acción de certiorari permite
al King's Bench ya desde hace siglos «examinar la actuación de todas las juris-
dicciones erigidas por la Ley del Parlamento, con el fin de mantenerlas dentro
de los límites de su competencia» (palabras del Cardiff Bridge case, de 1700); en
la extensión paulatina de esta acción a las autoridades administrativas pesa de
nuevo la calificación de su actuación afectante a los derechos de los ciudadanos
como verdadera actuación judicial; en 1924 otro leading case afirma que la acción

254
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO

Quizá convenga notar que esta situación es más difícilmente criti-

cable que lo que era la europea de hace un siglo, por la razón, sobre
la que hemos insistido, de que los ingleses han garantizado al máximo
las decisiones administrativas de autotutela con su técnica de los lla-
mados Tribunales administrativos. El único progreso previsible es la
instauración sin reservas de una verdadera «cláusula general» y la
localización del control jurisdiccional en una jurisdicción genuina-
mente especializada, sobre cuya oportunidad (al menos en la forma
de especialización de una sala en la High Court) insisten los exper-
tos y aun algún órgano oficial, cuyas recomendaciones aún no han
sido escuchadas (37).
Este peso de los Derechos angloamericanos hacia la fase de la de-
cisión, para asegurar su objetividad y su independencia en cuanto
esa decisión administrativa viene a parar «en perjuicio de partes»,
debe ser resaltada. Cuando se dice, como es ya un lugar común
tras la polémica con DICEY, y aceptan incluso los propios autores an-

puede ser ejercitada contra «cualquier entidad Ibody of personsl que tenga auto-
ridad legal para determinar cuestiones que afecten a los derechos de los subditos
y que tengan el deber de actuar judicialmente» (esto es, con formalidades lagales).
Sobre todo esto, especialmente DE SMITH. pp. 335 y ss. Es, pues, un paralelo casi
exacto de la famosa incompetencia, como base del primer excés de pouvoir o de
nuestros «vicios de orden público». DE SMITH sistematiza así ahora los motivos del
certiorari y prohibition: falta de jurisdicción, ruptura de las reglas de la natural
justice (vid. supra nota 27), error de derecho en relación al expediente y fraude
o colusión. En cuanto a la acción de mandamus, es un viejo «remedio» para
imponer el cumplimiento de un deber legal a una autoridad de cualquier natu-
raleza que lo desatiende; es, pues, una típica acción contra la inactividad admi-
nistrativa (WADE, pp. 597 y ss.; con frecuencia se acompaña de un certiorari para
completar la lucha contra la incompetencia mediante la imposición de un deber
de actuar en el sentido omitido: WADE, p. 606). Hemos de advertir que sobre el
fondo del common law estos dos tipos de acción son conocidos también en Estados
Unidos: SCHWARTZ, pp. 540 y ss. y 544 y ss. (en la propia Federal Administrative
Procedure Act. aunque sin que esto implique la adopción general de la figura
histórica del mandamus, se determina que una de las finalidades básicas de la
revisión jurisdiccional, antes incluso que la meramente anulatoria, es la de
«compel agency action unlawfully with held or unreasonably delayed. —esto es,
compeler a la Administración a realizar una acción injustamente rehusada o irra-
zonablemente retardada: § 706, SCHWARTZ, pp. 613 y ss.). Es digno de notar el
desarrollo de esta acción en el mundo anglosajón contra la inactividad administra-
tiva que NIETO no ha referido en su importante trabajo La inactividad de la Ad-
ministración y el recurso contencioso-administrativo, en el núm. 37 de esta RE-
VISTA, 1962, pp. 75 y SS.
(37) Concretamente, tal fue la recomendación del Justice Commitee on Admi-
nistrative Law en 1968 (DE SMITH, p. 335) y de la Law Commission (paralela de
nuestra Comisión General de Codificación) en 1969 (DE SMITH, pp. 335-6; WADE, pá-
gina 14). Parece ser que esa concentración se ha operado ya en algunas partes
de la Commonwealth, como Nueva Zelanda y Canadá (Ontario) (DE SMITH, ibídem).

255
 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA

gloamericanos, aunque con alguna reserva (38), que el sistema fran-

cés es superior al angloamericano por la mayor perfección técnica de
las resoluciones judiciales del Conseü d'Etat, y de los demás Tribuna-
les europeos que han adoptado sus principios, respecto de la jurispru-
dencia administrativa de los jueces angloamericanos no especializa-
dos, se está diciendo una verdad a medias. Las decisiones judiciales
advienen en nuestros sistemas ex post facto, cuando la Administra-
ción con actuación de parte, cuando no abiertamente parcial (39), ha
decidido y ha ejecutado. La justicia administrativa viene siempre o
posteriori y con toda frecuencia sin capacidad reparatoria completa,
prestando satisfacciones más retóricas que efectivas, siempre tardías,
rara vez—y no es exageración para quien tenga alguna experiencia
práctica del funcionamiento real del sistema—, rara vez, repito, to-
talmente eficaces para deshacer el atropello previo. El Derecho anglo-
americano ha volcado su esfuerzo en impedir ese atropello previo, en
evitar el abuso de las decisiones tomadas en propio interés de la Ad-
ministración, confiando este tipo de decisiones a órganos imparciaies,
actuando con unas formalidades reducidas, pero plenarias en el plano
de la garantía. Que la revisión jurisdiccional a posteriori sea menos
sutil que la europea parece ya de menos interés desde la economía
sustancial del problema básico, que es la posición del ciudadano. El
Derecho Administrativo europeo viene a ser, como se decía en nuestra
época clásica, el pecador arrepentido que había fundado un hospicio
para acoger a los pobres que él mismo había despojado previamente;

(38) Cfr., supra nota 15. WADE, p. 27; SCHWARTZ, French Administrative ¡aw and
the Common-Law World, cit., passim. La observación del texto la formularon ya
certeramente L. NEVILLE BROWN y J. F. GARNER, en su excelente análisis crítico
French Administrativo Law, 2.a ed., London, 1973, p. 159: la «judicialización» del
procedimiento administrativo en Gran Bretaña, a través de una regulación estricta
de los statutory tribunals and enquiries, con resultados razonables como los conse-
guidos, hace menos imprescindible el control judicial a posteriori y sus finuras; la
satisfacción conseguida por el Derecho Administrativo francés es más estética, para
los juristas, que efectiva para el ciudadano ordinario (también en pp. 156-7; la
creación francesa tiene una elegantia- iuris cuyo estudio proporciona una gran sa-
tisfacción intelectual, frente al casuísmo y ocasionalismo de las fórmulas anglo-
sajonas).
(39) Es cada vez más frecuente el deliberado abuso del privilegio de la decisión
previa por parte de los administradores para imponer sus criterios a los adminis-
trados, que han de inclinarse fatalmente por el «mal arreglo» frente al «buen
pleito», como afirma el certero dicho. Habrían de ser santos los administradores
para resistir el fácil abuso de ese formidable poder. Como un simple ejemplo, aun-
que creo que impresionante, vid. el análisis sistemático que hago en una parcela
concreta en mi estudio Expropiación forzosa y devaluación monetaria, en el nú-
mero 80 de esta REVISTA. En materia urbanística, ese abuso de poder sistemático
constituye un verdadero «derecho no escrito» con el cual se habilitan toda clase
de pactos informales. . .

256
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO

parece preferible que ese despojo previo no se produzca, aunque la

generosidad posterior tenga luego menos ocasión de lucirse. Esta pers-
pectiva, que en general no he visto destacada, me parece, sin embar-
go, capital para formular un juicio comparatista mínimamente ob-
jetivo. .
Como era de esperar, dadas las tradiciones de libertad que sos-
tinen desde hace siglos su estructura política, la finura de sus técnicas
jurídicas y aun la significación y eficacia de las impresionantes cons-
trucciones estatales que han acertado a poner en pie, el mundo anglo-
sajón no vive en un déficit legal de principio en la regulación legal
de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos; vive,
simplemente, en otro sistema que el nuestro, cuyos rendimientos glo-
bales, que son los únicos que deben contar, no son, en modo alguno,
inferiores a los que nosotros conseguimos tan trabajosamente.

No tendría objeto que entrásemos ahora en detalles concretos de

los mecanismos técnicos del Derecho Administrativo americano o an-
glosajón, en general. Podemos decir que, tras la consagración final
de la técnica del control judicial pleno respecto de la actuación admi-
nistrativa (40), el sistema queda cerrado en sus principios estructu-
rales básicos. Por eso, certeramente, SCHWARTZ aduce que la asignación
de poderes «quasi judiciales» a la Administración en las actuaciones
de autotutela no supone, finalmente, una usurpación de poderes ju-
diciales: «Lo esencial del poder judicial. queda preservado a la
autoridad final de revisión jurisdiccional de los Tribunales sobre las

(40) Dada la perspectiva estructural en que nos hemos situado, nos parece
innecesario detenernos ahora en el estudio de los poderes de enforcement, normal-
mente a través del juez, de la Administración americana. Vid. las referencias de
nuestro Curso, cit., pp. 301 y ss, y las precisiones de SCHWABTZ, pp. 70 y ss. y
107 y ss. (intimaciones mediante subpoena o delito de desobediencia, como regla
reservada de ios Tribunales, a quienes por ello debe instar previamente la Admi-
nistración desobedecida), 548 y ss. y 550 y ss. (posibilidad de excepcionar en el
prooeso penal por desobediencia la ilegalidad del acto incumplido, posibilidad en-
tendida como una garantía constitucional básica). Las excepciones más notorias
al sistema de ejecución judicial son las referentes a la materia fiscal, a asuntos
postales y a las deportaciones (de extranjeros): SCHWART, p. 72. Esto es, sin embargo,
importantísimo para una valoración comparatista de los sistemas europeo y englo-
americano (como hemos notado en loe. cit.), y va en el mismo sentido de un «san-
grado» sustancial de los enormes poderes de autotutela que la Administración
europea ha recibido derechamente de los Monarcas absolutos que configuraron sus
Estados y de una garantía preventiva de los ciudadanos confiada a los jueces.

257
REVISTA DB ADMINISTRACIÓN PUBLICA. 8 5 . — 1 7
 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA

determinaciones administrativas que implican cuestiones de derecho

y sobre la razonabilidad de sus estimaciones de hecho» (41).
Sí tiene interés, sin embargo, repasar brevemente cuál es «1 sen-
tido de esa revisión jurisdiccional última, que cierra el sistema entero
del Derecho Administrativo. SCHWARTZ es formal. Por mucha que sea
la formalización del procedimiento administrativo de adjudicación y
la independización formal y su exención de la jerarquía administra-
tiva de los órganos que han de instruirlo y decidirlo, existe a crucial
difference between a court and a administrative agency vested with
judicial-type authority to determine prívate rights and obligations by
its decisión (una crucial diferencia entre un Tribunal jurisdiccional
y un órgano administrativo investido con poderes de tipo «quasi judi-
cial» para determinar mediante sus decisiones derechos y obligaciones
de los particulares), y esta diferencia es la obvia-. «Un Tribunal es un
arbitro imparcial, su única función es decidir casos promovidos por
partes que son externas a él; su única responsabilidad es decidir cuál
de las pretensiones (contesting claims) de esas partes es correcta. Lo
mismo no es verdad para la Administración»; aunque a veces ésta
actúa en la posición de un juez entre dos partes externas, lo normal
es que «decida cuestiones en que la propia Administración es parte...
es el caso más significativo». Es ló que nosotros hemos calificado por
eso de autotutela, porque «el administrador posee no sólo la autoridad
de administrar, en el sentido tradicional, sino también la de decidir
los conflictos que se suscitan con ocasión de su administración» (42).
De este modo, «las decisiones no son adoptadas by detached judges,
por jueces separados de los asuntos, sino por quienes son parte y per-
tenencia de la Administración» (43).
Por ello «existe una diferencia fundamental entre quiénes son par-
te en diferencias con la Administración y quiénes lo son en cuestiones
de Derecho privado. En este último caso las personas son o deman-
dantes o demandados, pero hay una básica igualdad, en teoría al me-
nos, entre ellas, aunque puedan diferir sustancialmente en recursos
y en capacidades. La situación es diferente en Derecho Administra-
tivo. Aquí el ente político se ha hecho presente; la parte privada está
enfrentada no a otra persona privada, sino a un órgano del Estado,
Investido con todos los poderes y prestigios y adornado con todos los

(41) Ob. cit., p. 8.

(42) Página 10.
(43) Página 11.

258
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO

medios económicos por el titular de la soberanía. El punto de par-

tida es, así, la desigualdad básica de las partes. Pues bi&n, el objetivo
del Derecho Administrativo es restaurar esa desigualdad, asegurar
que, tanto como sea posible, el individuo y el Estado sean colocados
sobre un plano de igualdad ante el estrado de la justicia. Esta es tam-
bién la piedra de toque para medir la adecuación de un sistema de
Derecho administrativo..., los Tribunales jurisdiccionales tienen el pa-
pel primario de asegurar que el Derecho Administrativo alcance ese
objetivo básico» (44).
Son conceptos gratos de oír a un jurista. Por encima de los simples
tecnicismos legales, un orden de principios sustanciales anima y sos-
tiene en el gran país atlántico la misma lucha por la libertad y por
el Derecho plasmada en su Constitución hace ya más de doscientos
años y en la que otros sistemas diferentes están comprometidos tam-
bién en otras latitudes, con la conciencia abierta de una lucha por el
mejor futuro de la humanidad, o—menos enfáticamente, si se pre-
fiere— de la sociedad burocratizada que nos ha tocado vivir. El libro
de SCHWARTZ que así nos lo muestra, lúcidamente, críticamente, apasio-
nadamente en ocasiones, constituye por eso una inestimable materia
de reflexión y de enseñanza, que es fuerza agradecer vivamente.

(44) Página 26.

259
JURISPRUDENCIA