 Obligaciones facultativas

 I. CONCEPTO
 El Código Civil no regula este tipo de obligaciones, y tampoco está nada clara su
naturaleza, ni siquiera en el ámbito científico. Coinciden no obstante la mayoría de autores
en que se trata de una subespecie de las múltiples, por lo que encajan dentro de la
tradicional clasificación de las obligaciones que atiende a la pluralidad del objeto, y que
engloba también a las conjuntivas y a las alternativas. Veremos a continuación que ahí
acaban las similitudes entre ellas.
 Aunque algunos autores consideran las facultativas una especie de las alternativas, -
caracterizadas aquellas tan sólo por la circunstancia de corresponder la elección al deudor-,
nada más lejos de la realidad. Las alternativas (véase “Obligaciones alternativas”)
presentan un objeto formado por varias prestaciones (o diversas posibilidades de
prestación) de entre las cuales el deudor puede cumplir con una sola y completa, sea a su
elección o a elección del acreedor. Es decir, los distintos objetos que pueden ser cumplidos
se encuentran ya definidos ab initio; resta tan sólo concretar cuál va a ser entregado. Ello
significa que en las facultativas inicialmente existe una indeterminación en la prestación
debida, siendo por esto preciso un acto (concentración) para concretar la prestación que va a
ser ejecutada, pero debiéndose desde el inicio una sola de las convenidas, con cuya entrega
el deudor se libera, no haciéndolo por el contrario si lo que se entrega es una prestación
diferente, tal como sí ocurre en las facultativas.
 Partiendo del concepto romano, se puede decir hoy que son facultativas (o con facultad
alternativa o de sustitución) aquellas obligaciones en que, debiéndose un solo objeto, se
concede al deudor la facultad de cumplir la obligación entregando un objeto distinto (esto
es lo esencial), de forma que el deudor puede elegir entre el uno y el otro, mientras que el
acreedor no puede exigir más que lo debido.
 Ante la falta de regulación específica, ha sido la doctrina científica y la Jurisprudencia
emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo la que han acabado de perfilar esta
figura. La Sentencia de 22 de junio de 1984, con cita de otras, afirma que la "doctrina y la
jurisprudencia definen (la obligación facultativa) como aquélla que contiene una sola
prestación, aunque se concede una facultad solutoria que permite en el momento del pago
realizar una prestación distinta -Sentencias de 23 marzo 1957, 28 febrero 1961 y 16
diciembre 1983-, según la fórmula añeja una res est in obligatione, altera infacultate
solutionis, pues en tal figura, la posibilidad de sustituir la prestación originaria por otra
diversa, extinguiendo el crédito, viene atribuida a la unilateral decisión del deudor, sin que
el cumplimiento quede subordinado al asentimiento del acreedor”.

II. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

De lo expuesto, siguiendo a Lete del Río, cabe apreciar las siguientes diferencias entre obligaciones
facultativas y alternativas:

 1. En las alternativas hay una indeterminación inicial de la prestación, de forma que se debe
una de entre varias (por ejemplo, la obligación de entregar un perro cualquiera de los que
forman una misma camada); en las facultativas, la prestación está perfectamente
individualizada desde el principio, si bien se concede al deudor (y sólo a él) la facultad de
sustitución, pudiendo cumplir también a satisfacción del acreedor mediante la realización
de la prestación que se debe u otra distinta y no contemplada hasta entonces (limpiar una
pared, pudiendo el deudor limpiarla él personalmente, como está previsto o entregar una
cantidad de dinero para que el acreedor contrate un servicio de limpieza).
  2. En la facultativa, la ilicitud o la imposibilidad originaria de la prestación debida (la
única) da lugar a que no nazca la relación obligatoria, aunque sea lícita y posible la
prestación in facultate (en sustitución), ya que ésta no es objeto de la obligación. En la
alternativa, para que no llegue a nacer es necesario que la ilicitud o imposibilidad afecte a
todas las prestaciones que conforman su objeto.
 3. En la facultativa, la destrucción o imposibilidad sobrevenida de la prestación, sin culpa
del deudor, da lugar a la extinción del vínculo obligatorio. Por el contrario el perecimiento
o la imposibilidad de la prestación debido a culpa del deudor permite al acreedor pedir
indemnización de daños y perjuicios, pero el deudor podrá liberarse cumpliendo la
prestación que estaba in solutione (por sustitución).
 4. En las obligaciones facultativas, la facultad del deudor de cumplir con una prestación
distinta es renunciable.

Para finalizar decir que, aunque ya ha quedado dicho que el Código Civil no contiene una
regulación específica sobre esta clase de obligaciones, ello no significa que no existan preceptos de
los que cabe deducir su admisión con claridad. Es el caso de los artículos 1091, 1166.2, y sobre
todo, 1153, 839 y 1077, del citado cuerpo legal. El artículo 1153, en su inciso primero, señala
que “El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que
expresamente le hubiese sido reservado este derecho...”. Por su parte, el 839 del Código Civil
dispone “Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta
vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo
acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial”. Y el 1077, “El heredero demandado
podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición. La
indemnización puede hacerse en numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio”.

 Obligaciones alternativas
 Concepto

 Conceptos relacionados

 Temas

 Para saber más…

Obligación alternativa es aquella que, entre varias prestaciones (o diversas posibilidades de
prestación) puede cumplirse con una sola y completa, bien por elección del acreedor o del
deudor. Es decir, aquella que sólo constriñe al deudor a cumplir una de entre dos o más
prestaciones previstas, extinguiéndose la obligación por la ejecución de cualquiera de ellas
 ÍNDICE
 > ¿Cómo diferenciamos obligaciones conjuntivas y alternativas?
 > ¿Qué entendemos por obligaciones alternativas?

¿Cómo diferenciamos obligaciones conjuntivas y alternativas?

En la tradicional clasificación de las obligaciones obra de Sánchez Román, se alude, como uno
de los múltiples criterios a tomar en consideración, a la unidad o pluralidad de objetos
constitutivos de la prestación, lo que permite distinguir obligaciones únicas (o simples), con un
solo objeto, y múltiples (o compuestas), que tienen varios, subdividiéndose éstas últimas entre
conjuntivas o cumulativas, caracterizadas por facultar al acreedor a reclamar todos los objetos,
y alternativas, en las que sólo cabe exigir uno de entre todos ellos.

Así pues, conjuntivas y alternativas son subtipos de obligaciones compuestas, integradas

por varios objetos, si bien las conjuntivas o cumulativas son la regla o norma general, y las
alternativas la excepción. Dada su estrecha relación, no parece conveniente abordar el estudio
de las alternativas sin antes definir y caracterizar aquellas.

Por obligaciones conjuntivas, "género de las obligaciones con pluralidad de objetos" (Lete del
Río) ha de entenderse aquella obligación formada por un objeto múltiple, en la que el deudor
resulta obligado cumulativamente a todas las cosas o conductas que lo integran. Es decir, por
virtud de una única obligación conjuntiva, el deudor debe al mismo acreedor la totalidad de las
prestaciones que constituyen su objeto, las cuales, como es obvio, pueden tener por objeto dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Pensemos en la obligación que asume una compañía de luz, agua
o gas, de suministrar un servicio, y además leer periódicamente el contador de su propiedad,
manteniéndolo en correcto funcionamiento.

En realidad, estas obligaciones equivalen a la existencia de tantas relaciones obligatorias

distintas como objetos haya. Por eso mismo no presentan ninguna especialidad, aplicándose a
cada una de ellas las disposiciones generales relativas al cumplimiento e incumplimiento de las
obligaciones.

Aunque para que la obligación se extinga (y el deudor se libere) se precisa la realización de

todas las prestaciones, que han de ejecutarse además al mismo tiempo (porque el artículo 1169
del Código Civil establece como regla general que el acreedor no puede ser obligado a recibir
una parte de lo debido), Lete del Río apunta a la posibilidad de la ejecución sucesiva de las
diversas prestaciones cuando el interés del acreedor resulte también así o sólo así satisfecho.

¿Qué entendemos por obligaciones alternativas?

Obligación alternativa es aquella que, entre varias prestaciones (o diversas posibilidades de

prestación) puede cumplirse con una sola y completa, bien por elección del acreedor o del deudor.
Es decir, aquella que sólo constriñe al deudor a cumplir una de entre dos o más prestaciones
previstas, extinguiéndose la obligación por la ejecución de cualquiera de ellas. Por tanto,
contemplando el plan de cumplimiento de la obligación dos o más prestaciones posibles para
satisfacerla, al deudor le basta con cumplir por entero una de éstas, bien a su elección bien a la del
acreedor si así se ha previsto; para que con dicho cumplimiento se tenga la obligación por
extinguida.

Un claro ejemplo es el legado en que el heredero puede elegir abonarlo al legatario con uno entre
varios bienes relictos, o la posibilidad que tiene el cliente de elegir un primer plato y un segundo,
cada uno de ellos entre los varios primeros y segundos que el menú del restaurante tiene a su
disposición.

Requisitos

Este tipo de obligaciones precisan de dos requisitos:

 a) Que se prevea una pluralidad de prestaciones, no siendo preciso que se trate de

prestaciones con objeto distinto (por ejemplo, que se prevea que el criador entregue un
cachorro cualquiera de entre el trío que nacieron en la misma camada), siendo bastante que
exista diversidad en las modalidades de la prestación.
 b) Que sólo haya que cumplir una de esas prestaciones.

Naturaleza

Aunque se suele decir que lo característico en este tipo de obligación es que el objeto es múltiple,
existiendo en consecuencia varias prestaciones en la obligación, pero sólo una en el cumplimiento, -
e incluso, yendo más allá, tantas obligaciones como prestaciones conforman su objeto-, en realidad
lo que ocurre es que se ofrecen distintas formas de cumplimiento que extinguen por igual la relación
obligatoria. Por tanto, no es que lo que nace múltiple se convierta en simple al momento de
extinguirse, sino que desde un principio, aunque se contemplan varias prestaciones, el objeto
debido es sólo uno, que como es desconocido en ese instante, es preciso efectuar la elección para
concretarlo, lo que puede tener lugar al tiempo de pagar (concentración por pago) o con anterioridad
(concentración por elección). El Tribunal Supremo ha dicho de ellas que se trata de obligaciones
con un contenido disyuntivo, con varias posibilidades de prestación en concurrencia no acumulativa
y con indeterminación relativa en tanto no se produzca la concentración o concreción antes del
cumplimiento o mediante solutio (Sentencias de 22 de junio de 1984, 13 de marzo de 1990, y 9 de
octubre de 2003, entre otras).

La doctrina científica y la jurisprudencia han precisado que las obligaciones alternativas tienen en
común con las genéricas que la prestación que va a ser cumplida no está determinada ab initio. Sin
embargo, mientras en las genéricas, dicha prestación se encuentra la menos determinada por la
especie o género al que pertenece, de manera que lo que ha de entregarse o hacerse es alguna cosa o
servicio de la misma clase, en cambio, en las alternativas cada una de las distintas prestaciones es,
en principio, específica y determinada (por ejemplo, obligación de entregar una cosa o su
equivalente en dinero). Algún autor objeta que también cabe que las obligaciones alternativas
contemplen varias prestaciones determinadas, no de modo específico sino en cuanto al género (por
ejemplo, Lete del Río menciona a Von Thur, para quien en la compra con especificación, el
comprador se reserva la ulterior determinación de la mercancía en cuanto a la forma, dimensión y
demás cualidades; y una vez determinada, la obligación se concentra sobre el género elegido, dentro
del cual corresponde al deudor la elección del objeto a entregar. Sería el caso de la compra de un
vehículo en un concesionario: el comprador elige el modelo, el color, el motor, el equipamiento.
Pero una vez determinada la prestación en cuanto al género, el deudor cumple entregando cualquier
vehículo del concesionario que se ajuste a esas características).

También se diferencian de las obligaciones condicionales, pues en éstas la indeterminación recae

sobre el vínculo obligatorio mismo (que depende de la realización o no realización de un hecho
futuro e incierto), mientras en la obligación alternativa el vínculo es puro o simple, no depende de
una determinación accesoria de la voluntad para su eficacia: lo que está indeterminado es el
contenido concreto de la obligación, esto es, cuál de las dos o más prestaciones es en realidad la
debida.

Función

En la práctica presentan indudables ventajas pues, por un lado, facilitan la contratación en todos
aquellos casos en que el interés del acreedor o del deudor necesita de una cierta flexibilidad en la
posibilidad de elección de la cosa objeto de la prestación, concediéndole tiempo para decidirse; por
otro, aumenta la garantía, pues para la extinción de la obligación alternativa es preciso que perezcan
o se destruyan todas las cosas objeto de la prestación sobre las que era posible elegir.

Régimen legal de las obligaciones alternativas

El Código Civil dedica a las obligaciones alternativas los artículos 1131 a 1136, preceptos que, bajo
esa rúbrica, conforman la Sección Tercera del Capítulo III ("De las diversas especies de
obligaciones"), del Título I ("De las obligaciones") del Libro Cuarto ("De las obligaciones y
contratos").

Desde un principio se ha querido dejar claro que en estas obligaciones es preciso un hecho que
ponga fin a la indeterminación inicial, concretando la prestación debida. A ese hecho se denomina
"concentración", que según Castán, puede examinarse desde una doble perspectiva:

En caso de cumplimiento (Concentración por elección entre varias prestaciones o por pago de una
de ellas). Desde la perspectiva del cumplimiento, la concentración se produce por un acto de
voluntad por el cual desaparecen la indeterminación y la alternatividad inicial, concretándose
el cumplimiento en una única prestación. Esta concentración puede hacerse por pago o por previa
elección entre prestaciones, entendiendo la elección como declaración de voluntad unilateral y
recepticia, de carácter irrevocable.

 a) Sus reglas serían las siguientes:

o • El obligado alternativamente a varias prestaciones debe cumplir por completo
una, y el acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra
(artículo 1131 del Código Civil).
o • La elección corresponde al deudor, salvo que las partes expresamente atribuyan
esa facultad al acreedor. El deudor tiene como límite a su ius elecciones que no
puede elegir prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto
de la obligación (artículo 1132 del Código Civil). En caso de que la deuda o el
crédito corresponda a dos o más personas, la elección debe hacerse por mayoría de
participaciones, aplicando las reglas de la comunidad de bienes (artículo 398 del
Código Civil). •
o • La elección no precisa aceptación, pero sí notificación, pues solo produce efecto
al ser notificada al otro interesado (artículo 1133), siendo admisible cualquier
forma de notificación válida en derecho, tanto judicialmente como
extrajudicialmente, con tal de que pueda probarse el hecho de la elección. •
o • Con la notificación surte efectos la elección, y por ende, se produce la concreción,
dejando de ser alternativa para convertirse en simple (artículo 1136).
 b) Régimen legal en caso de incumplimiento por perecimiento de la cosa o imposibilidad de
cumplir la prestación (Concentración por imposibilidad sobrevenida). Castán diferencia los
siguientes supuestos: b)
 o 1) Perecimiento de todos los objetos o que se hagan imposibles todas las
prestaciones
 - Sin culpa del deudor: se libera.
 - Con culpa del deudor: se distinguen dos hipótesis, según quien tenga
atribuida la facultad de elección: Si la elección era del deudor, se presume
que dejó perecer todas las cosas o que se hicieran imposibles todas las
prestaciones, por lo que tiene que indemnizar el valor de la última cosa o
servicio que realizó. Si la elección era del acreedor, puede elegir el precio
de cualquiera. -
o 2) Perecimiento de alguno sólo de los objetos o imposibilidad que afecta a alguna
de las prestaciones.
 - Sin culpa del deudor (caso fortuito): el deudor cumple entregando
cualquiera de las restantes o la única que quede. -
 - Con culpa del deudor: se distinguen también dos hipótesis. Si la elección
era del deudor, dará lo que quede o alguna de las que queden. - Si la
elección era del acreedor, podrá elegir la que quede o el precio de la
desaparecida.

Recuerda que…

• Las obligaciones alternativas son aquellas en las que el deudor puede optar entre varias
prestaciones o modalidades para el cumplimiento de la misma.

• Se puede pactar que la elección la realice el deudor o el acreedor.

• Se caracterizan por la existencia de uan pluralidad de prestaciones y el deber de cumplir

una sola de ellas para que la obligación quede extinguida.

• Otorga flexibilidad a la contratación, ya que abre la posibildiad de elección de la cosa

objeto de la prestación y aumenta la garantía.

 Obligaciones accesorias
 Concepto

 ¿Dónde se regula?

 Sentencias destacadas

 Temas

 Para saber más…

Las obligaciones accesorias son aquellas que carecen de entidad autónoma, pues dependen de
una obligación principal, a la cual están subordinadas y a la que complementan o garantizan.
 ÍNDICE
  > ¿Qué son las obligaciones accesorias?
 > ¿Qué clases podemos encontrar?
 > ¿Es accesoria una cláusula penal?

¿Qué son las obligaciones accesorias?

Uno de los diversos criterios que pueden ser tomados en consideración a la hora de clasificar
las obligaciones atiende a las peculiaridades que puede presentar su objeto o prestación,
permitiendo a la doctrina distinguir entre obligaciones positivas (de hacer o de dar) y negativas
(de no dar o no hacer), posibles e imposibles, transitorias (de tracto único) y duraderas (de
tracto continuo), divisibles e indivisibles, genéricas y específicas, y principales y accesorias.

Cuando de diferenciar entre obligaciones principales y accesorias se trata, es obligado tomar en

cuenta si la relación obligatoria goza o no de entidad autónoma. Según este criterio,
serían obligaciones principales aquellas que tienen o gozan de existencia propia e
independiente, como es la obligación de entregar la cosa el vendedor al comprador en el
contrato de compraventa. Accesorias serían las obligaciones que dependen de una principal, a
la cual se encuentran subordinadas y a la que complementan o garantizan, como ocurre con
la obligación que pesa sobre el fiador de pagar o cumplir en el caso de que no lo haga el
deudor.

Las obligaciones accesorias siguen el mismo régimen de vida de la obligación de la que

dependen, y se transmiten y extinguen con ella.

¿Qué clases podemos encontrar?

Según Castán Tobeñas, las obligaciones accesorias pueden clasificarse de la siguiente manera:

 a) Por su origen: Pueden distinguirse legales y voluntarias.

 b) Por su finalidad: se dividen en complementarias (por ejemplo, en la obligación de
entregar la cosa, la de conservarla con la diligencia de un buen padre de familia, o
la obligación de entregar los títulos de propiedad en una compraventa) y de garantía (fianza,
prenda, hipoteca, anticresis).
 c) Por la manera de exigirlas: subrogantes (cuando sustituyen a la obligaciónprincipal
incumplida) y adjuntas (si se cumplen conjuntamente con la principal).

La accesoriedad de la obligación tiene transcendencia en orden a la facultad resolutoria que se dice

implícita en las recíprocas para caso de incumplimiento (artículo 1124 del Código Civil). Así,
la obligación de que el vendedor inscriba su título de propiedad para posibilitar el acceso al Registro
de la transmisión del dominio operada a favor del comprador, es una obligación accesoria,
complementaria de la principal consistente en la entrega de la cosa. Y es doctrina de la Sala Primera
del Tribunal Supremo que el incumplimiento de tal obligación, en cuanto obligación accesoria, "no
es suficiente para justificar el incumplimiento por la otra parte de las obligaciones fundamentales
que para ella nacen del contrato" (Sentencia de 22 de marzo de 1993, en Recurso de Casación
número 2677/1990) y en este sentido, se ha rechazado la acción resolutoria en Sentencias, entre
otras, de10 de mayo de 1989, 5 de enero de 1935 y 5 de mayo de 1953 (todas ellas citadas en la
de 22 de marzo de 1993), al declarar que el artículo 1124 del Código Civil"no ha de interpretar de
una manera automática, sino en sentido racional, lógico y moral, de forma que no basta una
infracción, sino que requiere que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y
no entra en juego cuando tratándose de obligaciones que estando incorporadas a un contrato
unilateral o bilateral, tienen mero carácter accesorio o complementario, en relación a aquellas
prestaciones o contraprestaciones que constituyan el objeto principal del pleito", doctrina acogida
asimismo en la Sentencia de 22 de octubre de 1985.

Entre las accesorias, las de garantía tienen especial relevancia, pudiendo tener a su vez carácter real
o personal, y servir, bien para aumentar responsabilidades en caso de insolvencia, como acontece
con las garantías pignoraticias o hipotecarias, bien para intimar al cumplimiento de
la obligación por medio de una pena, como es el caso de la estipulación de una clausula penal, que a
continuación examinaremos.

¿Es accesoria una cláusula penal?

De ella se ha dicho por la Jurisprudencia (por todas, reciente Sentencia de 28 de enero de 2008)
que "son accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación
obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma" (Sentencia
de 13 de Julio de 2006, con cita de otras), siendo definidas (Sentencia de 8 de enero de 1945,
después citada por la de 12 de enero de 1999, que a su vez menciona la referida de Julio de 2006)
"como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble
función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente,
sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor
del acreedor".

Para Castán Tobeñas la obligación con cláusula penal es aquella que consiste en la "estipulación de
una prestación -generalmente de pagar una suma de dinero- a cargo del deudor y en favor del
acreedor, para el caso de que aquél no cumpla lo que le incumbe, o al cumplir contravenga el tenor
de la obligación". En sentido más estricto, "la cláusula penal (también denominada pena
convencional)tiene la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principaly puede así
ser definida como aquella obligaciónaccesoria que las partes agregan a una obligación principal,
al objeto de asegurar el cumplimiento de ésta, imponiendo a cargo del deudor una prestación
especial (consistente, por lo general, en pagar una suma de dinero) para el caso de que incumpla
su obligación o no la cumpla de modo adecuado".

Son notas definitorias del concepto de cláusula penal las siguientes:

 1) Accesoriedad de la cláusula. La pena es convencional, porque suele ir agregada a

la obligación principal por acuerdo de las partes del contrato o negocio, con el fin de
reforzarla. Esta nota aparece plasmada en el artículo 1155 del Código Civil.
 2) Objeto de la cláusula: una prestación, generalmente pecuniaria.
 3) Efectividad: depende del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso del deudor
respecto de lo que constituye su obligación principal.

¿Qué la diferencia de otras figuras afines?

a. La cláusula penal presenta una indudable cercanía a la obligacióncondicional, en cuanto ambas
dependen para su efectividad de un evento futuro e incierto. En el caso de la obligación con cláusula
penal, ese evento que condiciona su efectividad es el incumplimiento mismo de
la obligaciónprincipal. Sólo si la obligación principal se incumple (o se cumple defectuosamente),
puede el acreedor exigir el cumplimiento de la prestación convenida como accesoria o pena. No
obstante, también se advierten diferencias entre ambas, pues en la obligación con cláusula penal hay
dos obligaciones distintas, la principal y la accesoria, mientras que en la obligación condicional en
realidad sólo hay una, que depende para su efectividad de la condición como hecho futuro e
incierto.

b. También se aproxima a la obligación alternativa, si bien en ésta hay un solo vínculo con dos
objetos distintos (de los que se debe uno sólo, liberándose el deudor y extinguiendo la obligación la
entrega o realización de cualquiera de ellos), mientras que en la cláusula penal existen, como
dijimos, dos obligaciones (principal y accesoria), cada una con su propio y diferenciado objeto.

c. De la obligación facultativa también se diferencia; en ésta es el deudor el que elige; en cambio,

en la cláusula penal, con carácter general, no se deja al arbitrio o elección del deudor cuál de las
dos obligaciones va a ser satisfecha (la principal o la accesoria).

d. Finalmente, las arras a veces se confunden con una pena convencional, pero tiene que quedar
claro que las arras pueden tener otras funciones distintas de la función de garantía del cumplimiento
de la obligación principal que caracteriza a la pena strictu sensu. Además, mientras la pena es
accesoria, y sólo efectiva si no se cumple la obligación principal, las arras implican la efectiva
entrega de una cosa o cantidad al tiempo de la celebración del contrato principal.

¿Por qué incluir una cláusula penal?

Para Castán, son tres las funciones que puede desempeñar la cláusula penal:

 1) Función coercitiva o de garantía: compele al deudor a que cumpla bajo la amenaza de la

pena.

Es la función considerada como normal, típica y general de la cláusula penal. La pena

siempre refuerza el vínculo obligacional principal, pues lo que interesa sea cumplido a
satisfacción del acreedor es la prestación objeto de la obligación principal y no la accesoria
o pena.

 2) Función liquidadora del daño(pena sustitutiva): sirve para evaluar anticipadamente los
perjuicios aparejados al incumplimiento o cumplimiento defectuoso.

Esta función aparece en el artículo 1152, apartado 1, del Código Civil, cuando señala que
en las obligaciones con cláusula penal, "la pena sustituirá a la indemnización de daños y al
abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado" y
en el 1153, párrafo 2, que dice que el acreedor no podrá "exigir conjuntamente el
cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena sin que esta facultad le haya
sido claramente otorgada. Esta función es compatible con la propia de garantía.

 3) Función estrictamente penal (pena cumulativa): se emplea para castigar el

incumplimiento, imponiendo un gravamen, un plus de onerosidad al
deudor, obligado entonces, no sólo a cumplir lo adeudado, sino además, a satisfacer la pena.
 Esta función se ve con claridad en el ejemplo que pusimos respecto del arrendamiento de
obra, pues en harto frecuente que en este contrato las partes convengan una pena
liquidadora de los daños y perjuicios por demora o retraso en la entrega de la obra, a cargo
del deudor, de forma que el acreedor pueda exigir la pena sin renunciar a exigir juntamente
el cumplimiento de la obligación principal (la terminación de la obra). En definitiva, las
prestaciones de ambas obligaciones (principal y accesoria) se suman, -de ahí que se hable
de pena cumulativa-.

¿Qué efectos tiene?

a) Incumplimiento total de la obligación principal.

El deudor tiene que cumplir la pena, sin que pueda optar entre cumplir la obligación principal o la
accesoria pues el artículo 1153 del Código Civil niega tal posibilidad ("el deudor no podrá eximirse
de cumplir la obligaciónprincipal pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese
sido reservado este derecho").

El acreedor puede pedir el cumplimiento de la pena, pero no conjuntamentecon la principal, salvo

que esta posibilidad se le haya reconocido expresamente (artículo 1153.2). Lo que sí se permite es
que el demandante pida en la misma demanda, con carácter principal el cumplimiento de lo que se
debe y subsidiariamente la pena, para compensar los daños y perjuicios.

b) Incumplimiento parcial de la obligación principal: moderación de la pena.

Entendiendo por cumplimiento o incumplimiento parcial la situación en que la obligación principal

sólo ha sido cumplida en parte, o lo ha sido defectuosamente, el juez ostenta facultades para
moderar la pena convenida (artículo 1154 del Código Civil), tratándose de una facultad propia del
juzgador de instancia que no es revisable en casación (en este sentido, ejemplifica la doctrina
jurisprudencial existente al respecto la Sentencia de 13 de febrero de 2008 (Recurso de Casación
número 5570/2000), que literalmente establece: "como recuerda la Sentencia de 12 de diciembre de
2006, elartículo 1154 del Código Civilcontiene un mandato para el juzgador en orden a proceder a
moderar equitativamente la pena pactada por los contratantes en los supuestos de cumplimiento
parcial o irregular (Sentencias 6 de octubre de 1976, 20 de octubre de 1988, 2 de noviembre de
1994 y 9 de octubre de 2000). Constituye, pues, presupuesto ineludible para la aplicación del
citado precepto, como señala la Sentencia de 8 de octubre de 2002, que el deudor cumpla en parte
o irregularmente la obligación; teniendo señalado la doctrina jurisprudencial de esta Sala -
Sentencia, entre otras, de 5 de julio de 2006-que la facultad que permite al Juez, a tenor delartículo
1154 del Código Civil, moderar equitativamente la pena cuando la obligación principal
arrendaticia hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, es una facultad que en
los juzgadores de instancia es ilimitada y no sujeta a las reglas del recurso de casación - sentencias
de 12 de febrero de 1998 y 9 de octubre de 2000, que recogen otras anteriores-, y ello por cuanto,
prosigue la Sentencia reseñada, la valoración de la posibilidad de aplicar tal moderación es una
questio facti que entra de lleno en las facultades soberanas del tribunal a quo y que la misma no
puede ser variada casacionalmente, salvo que la misma se base en una apreciación ilógica e
irracional. Y así se establece en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que va desde la vetusta
sentencia de 16 de marzo de 1910 hasta el 23 de mayo de 1997, pasando por otras muchas más.

En suma, como recuerda la Sentencia de 10 de mayo de 2001: elartículo 1154 del Código civiles
una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o
defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la
moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que
implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación".

¿Cuándo puede anularse o extinguirse?

Como obligación accesoria que es, su ineficacia viene dada, de forma automática, cuando resulte
ineficaz la obligación principal que garantiza o complementa. Señala expresamente el Código Civil,
artículo 1155.2, que "la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula
penal",mientras que esto no ocurre al contrario, ("la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo
la de la obligación principal",artículo 1155.1 Código Civil).

Otro tanto puede decirse en cuanto a su extinción. Por efecto de lo dispuesto en el artículo 1156 del
Código Civil, si se extingue la obligación principal quedan extinguidas las accesorias. Tal es el caso
de la hipoteca que garantiza el pago del préstamo, pues, habida cuenta que la garantía real tiene tan
sólo la finalidad de asegurar dicho pago, extinguida la deuda pecuniaria objeto del préstamo, no
existe razón para mantener en vigor la obligación accesoria. Y ello, independientemente de que en
el registro siga constando la inscripción de la hipoteca.

Recuerde que…

• Las obligaciones accesorias no tienen entidad autónoma, pues dependen de otra

principal a la que complementan o garantizan y respecto de la cual están subordinadas.

• La cláusula penal es un tipo de obligación accesoria mediante la cual se estipula una

prestación a cargo del deudor y en favor del acreedor para el caso de que aquel no cumpla
lo que le incumbe.

• La nulidad y la extinción de la obligación principal determina la de la accesoria.

 Obligaciones de dar
 Concepto
 I. INTRODUCCIÓN. UBICACIÓN SISTEMÁTICA
 Empleando como criterio clasificatorio de las obligaciones el que atiende a las
peculiaridades de su objeto o prestación, es posible diferenciar entre obligaciones positivas
(de hacer o de dar) y negativas (de no dar o no hacer). Son positivas las obligaciones que
tienen por objeto dar o hacer algo, y negativas, las que imponen al deudor el deber de
abstenerse de dar algo o de hacer algo que si no existiera el vínculo obligatorio en cuestión,
le estaría permitido.
 Sánchez Román califica la obligación positiva de dar como obligación real, a diferencia de
las obligaciones positivas de hacer y negativas, en sus dos modalidades -de no entregar y de
no hacer-, que se denominan personales, si bien Castán opina que esta distinción
terminológica induce a equívocos y por ello es poco recomendable.
 Define Lete del Río las obligaciones positivas de dar como “aquellas que tienen por objeto
la actividad dirigida a la entrega de una cosa”. Por su parte, Castán dice de ellas que
tienen por objeto la entrega de una cosa que el deudor deba hacer al acreedor, en atención a
que éste haya adquirido o adquiera sobre la misma un derecho cualquiera, ya se trate del
dominio o cualquiera otro derecho real, ya se trate simplemente del uso o la tenencia,
 siendo las que sirven de título a los derechos reales, aún cuando la transmisión del derecho
requiera además, ex artículo 1095 del Código Civil, la concurrencia del modo de adquirir o
tradición (entrega).

II. RÉGIMEN LEGAL

A diferencia de lo que ocurre con las demás especies de obligaciones, que bajo esa misma rúbrica
(De las diversas especies de obligaciones) aparecen reguladas en el Capítulo III, del Título I (De
las obligaciones) del Libro Cuarto (De las obligaciones y contratos); el Código Civil no las regula
expresamente, sino que dedica a las obligaciones de dar una serie de reglas que fijan tanto su
alcance como su contenido. Tales reglas, siguiendo a Lete del Río, se sintetizan en las siguientes:

1. Del lado del deudor

 a) El obligado a dar alguna cosa está también obligado a conservarla con la diligencia de un
buen padre de familia (artículo 1094 del Código Civil). Así acontece con el depositario, en
cuanto obligado a restituir. Dice la Sentencia de 14 de noviembre de 1986, respecto a
depósitos de dinero que, "incumbe al Banco conservar el dinero que administraba con la
diligencia propia de un buen padre de familia. Es claro que existe un claro incumplimiento
del Banco de las mínimas obligaciones que tiene una entidad que administra bienes ajenos
de conservar la cosa puesta a su disposición, con la diligencia propia de un buen padre de
familia". En parecido sentido, la Sentencia de 5 de marzo de 2007, Recurso de Casación
número 243/2000, impone el deber de conservar la cosa al arrendatario, presumiendo que la
cosa se pierde por su culpa mientras se halle en su poder, en consonancia con lo dispuesto
en los artículos 1183 y 1583 del mismo texto legal.
 b) El deudor está obligado a entregar la cosa en el tiempo, modo y lugar oportunos, y, si es
determinada, ha de entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados
(artículo 1097). Son accesorios, en sentido amplio, las partes integrantes, pertenencias,
cosas auxiliares con que la cosa principal objeto de entrega constara con anterioridad, y, en
general, todo aquello que la buena fe y los usos del tráfico impongan como accesorio para
que la cosa pueda ser útil al acreedor de acuerdo con su destino económico. Es conforme a
este concepto amplio de accesorio la Sentencia de 18 de marzo de 2002, (Recurso de
Casación 3029/1996), cuando, al referirse a la obligación accesoria que pesa sobre el
vendedor de entregar, junto con la cosa objeto de compraventa, los títulos o documentos
acreditativos del derecho de propiedad que se transmite, afirma expresamente que: “la
entrega de una cosa principal lleva consigo la de los accesorios que la sirven, sin que el
artículo 1097 haga distinciones por su función, sea ésta más o menos esencial, para el
manejo de la cosa principal o para ejercitar los derechos correspondientes sobre ella, y así
como la entrega de inmuebles presupone la aportación de la titulación o documentación
acreditativa del derecho de propiedad u otro sobre los mismos, no aparece obstáculo legal
para integrar como accesorios a los Planos, Proyectos Básicos y de Ejecución y la
Memoria de Calidades del inmueble perteneciente a una comunidad”. La sentencia de 28
de junio de 1995, mencionada en la anterior, ha manifestado en torno al artículo 1097
que, “si bien no define que ha de entenderse por accesorios, actúa como norma
integradora del contrato, a partir de la obligación de dar cosa determinada que configura
el objeto de la prestación convenida, para autorizar su ampliación a lo propiamente
accesorial y complementario de dicha cosa principal, que, en todo caso, precisa para que
tenga efectividad y vincule al obligado, y es lo determinante, por resultar de exigencia, que
el servicio que presten los elementos accesorios no sólo tengan existencia al momento en
que nace la obligación, sino que los mismos sean efectivos y permanenciales”.
  c) El deudor que se constituye en mora, o se haya comprometido a entregar una misma cosa
a dos o más personas diversas, responde de los casos fortuitos hasta que se realice la
entrega (artículo 1096, 3º). Por el contrario, cuando la pérdida de la cosa sobrevenida por
caso fortuito acontezca antes de la mora, esto es, antes de que venza el plazo para
entregarla, el riesgo de la pérdida lo soporta el acreedor.

2. Del lado del acreedor

El acreedor tiene los derechos correlativos a los deberes enumerados anteriormente, y además los
siguientes:

 a) Desde que nace la obligación de entregar la cosa, corresponden al acreedor sus frutos
(artículo 1095 Código Civil), habiendo apuntado la doctrina que con ello se compensan al
acreedor los riesgos que soporta de una posible pérdida. El derecho sobre los frutos es un
derecho de crédito, puesto que el derecho real sobre ellos y la cosa fructífera nace cuando
ambos sean entregados (necesidad de título y modo para adquirir derechos reales, artículos
609 y 1095 del Código Civil).
 b) El acreedor ostenta también el derecho a exigir la entrega de la cosa por medios
distintos, según sea ésta específica o genérica, de tal manera que cuando la cosa es
específica puede exigir al deudor a que entregue dicha cosa, y no otra distinta, (artículo
1096.1º Código Civil), mientras que si la cosa es genérica, le cabe al acreedor compeler al
deudor a entregar una que no sea de calidad superior ni inferior dentro de las de su género,
o bien pedir que, a expensas del deudor, se cumpla la obligación (es decir, que se adquiera
la cosa y se entregue, siempre que ello sea posible). Esto significa que en
las obligaciones de dar, siempre que sea posible cabe exigir el cumplimiento forzoso en
forma específica, lo que refrendan también los artículos 701 a 704 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

EXTINCION DE LA RELACION OBLIGATORIA

 Compensación
I. CONCEPTO

Una primera precisión consiste en decir que la compensación pertenece a la categoría de los
subrogados del cumplimiento. La siguiente explicación hará que se comprenda mejor esta categoría:
el pago o cumplimiento de la obligación es la exacta realización de la prestación convenida, con lo
que se satisface el interés del acreedor y el deudor queda liberado de su obligación (vulgarmente, se
dice "el que paga descansa"). Los elementos del pago son, por tanto, la satisfacción del interés del
acreedor, el cumplimiento del deudor y la liberación de este. Sin embargo, el primer elemento
puede no producirse mediante los elementos segundo y tercero, sino de modo diverso al
programado. Cuando eso ocurre, surgen, procedentes de la doctrina alemana, los procedimientos
subrogados del cumplimiento, porque suplen el cumplimiento en sentido genuino. La compensación
es uno de esos subrogados del cumplimiento.

El Diccionario de la Real Academia Española define el verbo compensar, en su primera acepción,

como igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra. A su vez, la voz compensación
consta de cinco acepciones, de las cuales las cuatro primeras se aproximan bastante al sentido
jurídico del término:
  1ª. Acción y efecto de compensar.
 2ª. Intercambio de cheques, letras u otros valores, entre entidades de crédito, con
liquidación periódica de los créditos y débitos recíprocos.
 3ª. Modo de extinguir obligaciones vencidas, dinerarias o de cosas fungibles, entre personas
que son recíprocamente acreedoras y deudoras. Consiste en dar por pagada la deuda de cada
uno por la cantidad concurrente.
 4ª. Sistema de ejecución de planes urbanísticos en virtud del cual los propietarios de
terrenos de un mismo polígono asumen la gestión de dicha ejecución, repartiéndose los
beneficios y las cargas de esta.

Su regulación positiva se encuentra en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil. El primero
dice que "tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean
recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra". El efecto de la compensación, según el
artículo 1.202, es "extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan
conocimiento de ella los acreedores y deudores".

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, podemos definir la compensación como la forma de

cumplimiento de la obligación distinta a la específicamente prevista por las partes mediante la cual
la prestación del deudor se sustituye por la que debe realizar el acreedor, a su vez, en su favor, pero
sólo en la cantidad concurrente.

II. CLASES

La compensación puede ser legal, convencional o judicial. Aludiremos brevemente a cada una de
ellas.

La compensación legal es la que se produce por aplicación de los preceptos legales que la regulan
(artículos 1.195 a 1.202 del Código Civil). Sus requisitos se encuentran en el artículo 1.196 y son:

 1º. Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal
del otro. Ello quiere decir que debe haber una dualidad de títulos, lo que excluye de la
compensación los contratos bilaterales, en los que, propiamente, por su propia esencia, ya
se compensa la prestación que haga uno de los obligados con la que haga el otro.
 2º. Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas
debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese
designado. Este requisito se exige porque la compensación equivale al pago, por lo que han
de cumplirse las exigencias de este (así, el artículo 1.753 CC, al regular el préstamo, dice
que "el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está
obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad").
 3º. Que las dos deudas estén vencidas. De otro modo no podría tener lugar la
compensación, ya que habría que esperar al vencimiento de la obligación todavía no
expirada porque, hasta ese momento, no se puede saber cuál es la cantidad concurrente.
 4º. Que sean líquidas y exigibles. La deuda es ilíquida si se ignora qué se debe o cuánto se
debe.
 5º. Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas
y notificada oportunamente al deudor. Si la retención judicial impide el pago liberatorio de
la obligación, también impide la compensación.

Pero hay supuestos en los que, aunque se cumplan los requisitos anteriores, no puede tener lugar la
compensación. Así, cuando la compensación haya sido excluida por el acreedor y el deudor, lo que
es perfectamente posible en virtud del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1.255 del
Código Civil: "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan
por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público").
También, en los siguientes supuestos en los que la compensación está prohibida por Ley:

 1º. Cuando alguna de las obligaciones procede del depósito o de las obligaciones del
depositario o comodatario (primer párrafo del artículo 1.200 del Código Civil). La
explicación está en que el depositario no puede negarse a la restitución de la cosa
depositada alegando compensación de esa obligación suya con otra que el depositante tenga
para con él.
 2º. La compensación oponible al acreedor de alimentos debidos a título gratuito (segundo
párrafo del artículo 1.200 del Código Civil). De lo contrario, no los percibiría del
alimentante y perderían su esencia (artículo 142 del Código Civil: "Se entiende por
alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia
médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista
mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por
causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y
parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo"; artículo 143: "están obligados
recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:
1.º Los cónyuges. 2.º Los ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los
auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea
imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su
educación").
 3º. Tampoco puede compensarse la parte de los créditos que sean inembargables, esto es,
que no puedan ser objeto de retención judicialmente declarada por considerarse que son
imprescindibles para el sustento del deudor (su régimen legal se encuentra en los artículos
605 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primero dice que "no serán en
absoluto embargables: 1.º Los bienes que hayan sido declarados inalienables. 2.º Los
derechos accesorios, que no sean alienables con independencia del principal. 3.º Los
bienes que carezcan, por sí solos, de contenido patrimonial. 4.º Los bienes expresamente
declarados inembargables por alguna disposición legal". Igualmente, el artículo 607.1 del
mismo texto declara inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente,
que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional).

En cuanto a la compensación convencional, esta es la que se produce por voluntad de las partes,
aunque no concurran los específicos requisitos exigidos por la ley, pero no cuando por disposición
legal se excluya en todo caso.

Finalmente, la compensación judicial es la ordenada por el Juez a instancia del interesado al

decretar en la sentencia que el crédito del actor quede compensado con el que ostenta el
demandado, en un supuesto en que no se han dado las condiciones legales hasta la fecha de la
sentencia (por ejemplo: frente a la reclamación de cantidad, el demandado opone un crédito cuya
cuantía hay que determinar en la sentencia).