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AGRADECtrMIENTOS PRESENTACIÓN fo'
t: ) f';
T Este trabajo se originó con motivo de ,-,na extensa inves- Muchas constituciones procu.ran institujr una democra- ) ¡{
t
a
l]
tigación que cornencé hace varios años, bajo Ia dirección de
Carlos Nino- A él Ie debo mi mayor agradecimiento, aun en
su ausencia- Quiero tarnbién dar las gracias a Cass Sun-
cia deliberativa, esto es, un sisterna en el que las decisiones
pollticas están sujetas al control popular pero en el que la
deliberación y eI interca¡nbio de razones juegan un rol deci-
)
)
d
f1
t:
É,
stein, por sus lúcidas expücaciones y su afectuoso apoyo. A sivo. En los Estados Unidos, por ejemilo, el compromiso
Ernesto Garzón Valdés, por su constante estfmulo, y a Al- general con la idea de una democracia deliberativa encuen- CU;
rl
t, berto Calsarniglia, por las oportunidades y por el respaldo
que me dio para que pudiera completar este escrito durante
tra sus primeros ecos en el nperfodo fundacional". E;nEI Fe-
deralista, núm. 1O -que constituye la contribución más ex-
)
r1
HI rni estancia en la Uniwersitat Pompeu Fabra, de Barcelona. traordinaria de Japsg5-Med¡ggn al pensarniento polftico-,
)
f'1
ul A Vfctor Ferreres, por librarme de la igrrorancia repetidas
veces. A mi famüa, por su incondicionalidad. Y a los ami-
el sistema representativo es defendido como un mecanisrno
que orefina y extiende la opinión prlblica, pasándola a trq-
) Ct
gos y annigas, porque todavla me quieren. vés del tamiz de un cuerpo escogido de ciudadanos, cuya
) d"1
sabidu¡fa les perrnite discerni¡ los verdaderos intereses del
pafs y cuyo patriotismo y amor a la justicia hace que tengan
) c1
Ei
EI
Hi una menor propensión a sacrificarlos por consideraciones
) .'1
fll
parciales o temporales". Conforrne con esta üsión, los re-
presentantes de la nación, elegidos a todo lo largo del terri-
) c1
''i
torio, resultarfan imparciales y apárecerfan situados en -) ,,{i
) -
$lN
condiciones óptirnas para actuar por encima de los meros
Hlf intereses privados El fin perseguido entonces no era, sim- )
Hli plemente, eI de proteger ciertos derechos privados, ni el de i"J
üfl[
I fijar las precondiciones para-irna luchá-ágofsta entre diver- ) c.j
Ht il
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sos grupos de interés. EI fin era asegurar que las decisiones
polfticas resultasen apoyadas por razones e i¡frcrmación su- ) iü
EI
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ficiente.
En su búsqueda de un gobierno deliberativo, los "padres
fundadores" de la constitución norteamericana moderniza-
)
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70-o
presencia
CAPITULo 2 por ejernplo, sostenfa que "la esencia áe Ia liberiáálá'iffil
consistfa en darle "eI oodgr a los orie;aben", dad^o que la
EL CARACTER CONTRAMAYORITARIO qUdadaniaglqrin
auoaqarua coT:n deglser
debfa sér Fprevenida
revenida .bénte
Fénte a .sus propias
DroDias
DEL PODER JUDICIAL: SOLUCIONES r?Tez,asJ_=
<CONSERVADORAS" srmDollzo y ctetenctró rnás insistentemente este tipo de pen_
samiento elitista fue el intelecrual y polftico ineiés nddund
-BuI&e, En sus mh_ltiples escritos, nük" p.o.lfdrttirlgoi,
Conservadr:¡isrno y elitisrno entre las meras (opiniones) de lá gente, y sus verdadJros
E-n esta sección voy a ocuparme de Io que denominaré
"i'' dereses>,_para decir luego que la mayorfl de los ciudada-
nos --:-guiados por opiniones- preéipitádas, prejrriciadas, o
justificaciones (conservadoras> del control de consufucio- poco reftexlvas- no alcánzaban a reconocer los rnejores
nalidad. rnedios para defender sr.¡s proplos intereses obietivos. La
La tradición idea era oue el .rr:ue}¡lcr> fcl.r.lfá á drriárca ^^- su --¡-rr
-,, sirnple^ll-
vo-
nar sostenÍa que
tas o inzparciales no de
¡, En uE rnuy
su pensamiento, señaló
aislada de sufren de-
individuos, proPon- I
¡
pación y/o discusión oel
a una vertiente
dentro de esta tadiciórr conservadora. La vertien-
, según voy a definirla, no sólo enten-

cru¡do en Rrch¿rd &re and th. E¡hícat Fout,aia",- tti *,liii Ááii"r-.
U P , 1979), ed. por Bernard pcach, pp. 253_ZóO "¡ <o"v,
I - 3 Véase, por cjemplo, Mtchacl Frcéma , Bu''.¿ and thc Crltiqa. of potrtrc¿I R dí-
Ie8o), p. r24-uéase. tarr¡bl¿¡, Hanna pitron,'ni con."pt o¡
:a-túli !9dod,,l\:kwe¡t, u¡¡verlrry of ca.lforn¡s prcss.
I I La Fad¡clón conscrvadora ¡ro cl¡a¡s¡a qu¿da dc6n¡da, entonces, por cxc¡ustón,
R.pre-s¿nta.rcn
.(c^tfor¡ra,
santc a¡áltsls dc
cJiaÁi"Jóáii u" ¡"**-
r¿speclo dc la rradlclón co¡¡servadoÉ el¡trsra En esr.c scnt¡do, la rndrc¡óD'corscrvadora cstc
.ipo de crircrios, tánbién, cn Erncsro carzón úaldés: .Represcn-
lación y Dcmocracia". Doaa, n " ó (A¡¡cánrc, España, r989)
 t,l,l CaaJ.t (rr*¡.¡¡<,¿¡la'rc frLe.to^a A.'v-!€.*o,^t
t--tf:n*l g''*
-
r#ifi"; /6,\r"-, 'l
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I-A J US rICIA FRENTE AL COBIERNO
ü SOLUCIONES <CONSERVADORASD 5l ) ¿¿
f
pfl Esta convicción acerca de la necesidad de diferenciar a
) fl
los firncionarios públicos respecto de los ciudadanos cornu_ ) d
iL
t: -,
nes tuvo su expresión ¡nás alta,

tancia sobre
os jueces no sólo
)
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f4
.-1
st.s particulares reco¡nendaciones institucionales. aouella
-Lajdea,-e!,_tgs!gs
j.v * ) ¡-1
dad de una decisión no re- ) s'1
,) c'7
erfa a los piéiirpüé$!{áites ) s*f
lj" ;;:l3i"il t"i:"i#ffi ,'?",T :i
-conforme
contar con un cuerpo de ir¡ec.s a) rnuy
1:1
ñEffi
forrnaoo por t'
rndtvrduos especial[rent€_laD.acitados. Esta
,I

*7
:"":lff .::;:l$:l':":"f tn""ffilfl?li":,1:
citada, en su p-resuposición de que Ias decisiones irnparcia-
,l

.) S' "l
confiaban en qr-re algunos de los rnecanismos que defendfan les eran completamente independientes de las decisiones a ) ti
-corno,
típicarnente, los dislrilos extensos, las elecciones
p u' glg¡¡ ¿
las que-puüese llegarse a través del debate público. X por
, "ll: J:S", deiab-a.ent.ever Sq correspondencia co¡ l¿
) r!
ad o de t erm ina- el i ti s ta' en Já-iés uÉ@¡lsue 91
l"S*,^t_T -.1 c_.1.i3:
.'l oos esrudlos para
f
acceder a c¡9!!9S cargos_"d iban a garanti_ **' sólo
t'.¡ ::l^ec^t,A.a---
algunos -i5t $i9,i
indivi duoTE$".i ^ I Á..'i¡-i l
-¡¡{5 -)
zar la elección de individuffiffiirnente¡jlus.;Eados,, ,--É_-_- "-"r'" d-os, esra oan ) g-'r
gue.no- p4r:ticlp?sen de las caracte,rfsticas n:rás difundidas L:n conlic.rones de.deterrninar qué decisio¡1sc eran adecrra-
J - ) ¡' 'i
\ ffi i; *i;l ""i'"?ñ,3i13' 3,il 8LT-
l_ógico,' propio de la clase dirigente norteamericaná, que les
ron dé dejar claro que el siste\tnalde contiol judicial que de-
fendfan no se vinculaba, en absoluto, bot. pré.rrpuestos con-
)

)
f1
fi
IIevó a pensar que la ciudadanla comúrn no estaba capacita- servadores o (rnucho menos) elitistas../
d.a para su autogobierno, y que
"sólo aqtrellos que [podfan]
) ¡a
. superar la ambición, las malas predisposiciones, lot prejui-
cios, Ios intereses parciales, y los intereses inrnedialos -del
) €1
CoNSERVADURISMo, ELrrIsMo y LA DEFENSA DEL coNTRoL ,. )t li 1
hornbre ordinario estar[lan] capacitados para ver cuáles
[eran] los verdaderos intereses dL la cornuñdad.a En senti-
do similar, Bernard Manih ha tratado de dernostrar hasta
:

nfll G-f
-!3ti.' "ollX.'oo$P a o.' n t" /o
1¿./4 i -
-/ 4 ""'
¡/"*' ú
{4 ¿ I
qué punto era cierto, para los II La visión de los " acerca del control {.
¡ "federalistas" norteamerica-
nos, que "las elecciones conduc[ían] aI de co¡lstitucio oasrcarnen-
selección de representantes diferentes de
inlerenternente a la
srrperiores a-
Fl
ü
los representados> -s -y el que 61,
I
4. Morton whtte, pritlosophy ,op,ctt-,p Zt6
a
61
_. 5. Véase Bernard Manrn, ¡Elegtrons, El¡tes and Democracj, On the A¡isrocrar¡c
characrer of Elcct|ons (manuscnto, únrveBtdad de chicaso, l9i I )
üo aI que debfa enfrentarse, en tal sentido, estaba vincula- G'
" do a preguntas como las siguientes: ¿córno puede ser que
\ Q.
1
1
a4
,q
;-../
fO
:¡r

LA JUS:TICIA FRE¡{TE AL GOBIERNO SOLUCIONES (CONSERVADORASD 53

:ü -fi-¡ncionarios

:|t , la verdadera
Áup."ma del pueblo surgfá E
su lo mlsmo_

La argumentación presentada por .Hamilto4 fue luego

r:lonlad? po_r_el _juez_!!els.@.11, en la. éitáda ápinióri en
< Ivr-4!!l]ryJ.-q4j14¡son D, pzu"a decir que
"hay sólo dos alter_
natirias dernasiado claras para ser discuüda-s; o la Constttu_
ción 'contro eua, o Ia Legtslatura
Constitución te una ley ordinaria>,
bre las léyes inconstitucionales. Este tipo de justificaciones,
desde entonces, pasó a constituir una de IaJ rnás sólidas v
¡ '., supone
ditundidasderáisas-¿.il'á-"ilii'¡iá:HiT:.T:'""J:l'"tI
quier pafs donde se acepta la reüsión ¡uditlal de las leyes,
.Á blo". se reclrrre a principios simi-lares a los sostenidos por Hamil-
firrna¡, peso voluntad
!\-
'¡' debe a que, al anu-lar una
ton, y Iuego por Marshall, porque cuando se ¡]retende el
<(autogobierno" del pueblo, y se pretende rnanteiter inviola_
'i prerrtac{a de da la autoridad del pueblo
d! enraizada en la Cons_
,'v
¡Lu
-voluntad
titución-, se -está_ requiriendo
revisar Ia validez de las leves.
un órgano capacitacio para
, l', I sobre eI legisla-
)rr
¡tY
í3' encLrenka
DEL R-ENAcrMrEl.¡To DE LA cRÍTrcA
A LA REVISIÓN ruDICIAL DE LA,S LEYES
t'
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6 El Fcd¿ral$td, n. 7 A.
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I

54 LA tusrrclA FRENTE AL GoBTERNo SOLUCÍONES (CoNSERVADOR SD

)
)
le) El prirner argumento, al que podríamos llamar el de creación constitLrcional- S.-.re-p¡res, que en di-
procura negar cl valor de la r:remisa ¡l:
I se autoconvocó
I

"@*o-,
tffi l?éI-razonarnientodeHamilton-Marshall.Seafi rma, á que tal )
en este caso, que la Constitución refleie la
t tu
edarfa con una sun investiga- I
t r
P¿¡.rre ,)
.9J€LE¡dO, macfa constitucional Sin embargo aquf es donde co- )
: los escla- Í
f
-y intertenporal-, se
m.iertza a desarrollarse el argumento
)
Dersonas de color. Ias muieres v los-que no tenfan
vos. las ,.--. afirma lo siguiente:
|
una posici6leconómica d€céñ-te no parti ciparon-+i -dirlecta, í o constitrrci 1
!
ni indirectarl,jlnte-.
en {¡"oceso conEifuiional. A.lgo simi- t
IaI;' aunque co4 drstrntos matrces, puede constatarse en rnu- r
-
chos prqcesos-conslilucionales_g@{nos: ¡
ente a l. a terref, si
es que se caso semejante, para hacer prevalecer
la voluntad de td, vez ya muertos hace mucho
t4riag¡- . --......_-
Obviamente, cste argr-Lmento es adecuado, sobre todo
;. I | ., En los es,l1Funrercre?rgühenro in-tertemporal ha
| 1,. sido desarrol.lado, muy particularmente, por Bruce Acker-
para refutar ciertos criterios que hoy se presentan como in- ,. I' men, de quien hablaré más adelante. Sin-emffivez
I áiscutibIes,Peroqrredistanriucho"desirIo-pgLqLe!qpLo,:|^ÉEat@f."*Giis;];u.,¿i
l'"'
Ia amoulosa invocación ¡lel rcsneto a la-voluntad oooular.
{o, : | ^-AEat@fe'€€r€qd.Ek¡qáúoliudi_
lS_ , ; Lfcial
'-l-cial,de de las leyes.tienen
leves tienen al menofdos rénlicrs prontas
menofjg¡-p¡pliggs nrnnras Frr'ñrÉ
q )ix
l16
vo- ^-b,
fTente
a tal posrble obJecrón. La primera (que serfa rechazada por
d"g.,.E$da. Sin. .T!ur- fi.qp0.^s¿"¡.rman) düfa Io siguiente: esrr;i
ruda.5rn.T?*-ú4e.i.FUaJ{cKerTnan,,olIlaIosIgurente:.Siey?5rtoquesecuentacon
I lpogo, aqllf cletenerme"i"gag
aqul no voy a detenerme -si
más en el argumento filstónco, a¡JtlE ra 4ln consenso tan artlP¡Iq y profundE¿bor qué no se reforma
dada la debilidad que en el fondo presenta, puesto que bien -- . -lq Constitr+ción? La\'égúnda réplica (á lalffiffin, de
I
l!
puede darse el caso de que nos _encontrernos frente a un
proceso corrstituyente irreprochable, perfectamente. respe- .
i al$ln,rnodo, se va a adherir) serfa: pues hie\admitimqs el
Posible surgirniento de nueyos consensos. a¡np,!_ioq y p4fun-
tuoso de la voluntad mayoritaria, y, entonces, este¡ipotéti- i . dóS:TI6-6EtáñE rnantenerrros trr.r"itfa-delens" SLSl cóÁtrol
co caso bastarfa para anular Ia crftica de carácter histórico I judicial de las leyes, sólo que ahora les recoméndamos a los
i t.¡
recién esgrimida. Por eIIo, la irnpugnación a la "Iirnpieza, o I jueces que, en vez de controlar la validez de las leyes (exclu-
I i!¡¡ aceptabilidad moral del rnisrno proceso constituyente sólo i sivamente) a la luz de la voluntad originaria de la ciudada-
noJproporciona una herramientá muy débil para-criticar el I tt¡", realicen dicho análisis la luz de- todos Los <acuerdos
--E6¡!qól de constitucionalidad- fundamentales¡ alcanzados por la sociedad a lo largo de su
p [
< B) Un segundo arglrrrrento en contra de Ia defensa de I historia. Esta lfnea de argurnentación da lugar a problemas
{
HMlton-Marshall acerca de la revisión judicial es ei lla- I bastante cornplejos qr.re, por el rrrornento, piefierb dejar en
r rnado. aryry4lglleftljoral. En este cáso, se acepta la I ,etS¡g,tto, para ietornarios al final de mr tiabajo. I
I

peculi@tivo- del proce- l, tg a"iu- "n"di. una t"rc . b"-

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t LA ERtctlN rN1rRflRr1¡11v¡ ¿l
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'rnfld"^ Il-'¡' LA JUSTICIA FRENTE AL COBIERNO SOLUCIONES (CONSERVADORASD >T

deración constitucional explftica acerca de determinados

afirrna lo siguiente (casos diffciles". Bien
Constitución hicieia una
órr exacta

tal y leerlo. Lueqo. v dada Ia a

-:::-:::-':.-- de este
proce-16ñodrÍa afirmarse no hacen nada
ygz". tlgrhacen_saben
, o algunos de entre nosotras,

gLrnos casos, los iuéEEE-? o al texto soluciones

: la nrayolfa de las constituciones

no dicen absolutamente nada acerca del aborto josro no
s'""i:?.:ffff
tución
ms*#H:íffi :H%:iL,i:
de una extensión infinita. Sin ernbargo, la mayorÍa
]"-lsÉb:!+.,o
nos encontramos con ,yno
sus representantes, estarfan déCidGndo so-
Í. l"g.j.WE4ggISSn ese caso, como en tantos orros- bre Tá-'poSibilidad de que se difu¡rdan, o no, ciertas ideas,
-en posibles respuestas
-ta tarea de (desentrañar" a tales dile_ sobre Ia posibüdad de que se consuÍran, o no, publicaciones
mas, corno sfffiii?lierán, supuesta?nente, en los inters- que ----conforme a cierto sector de Ia población- resultarfan
ticios de la Constitución. Obvia¡nente, en este tipo de casos, rnmorales, sobre la posibilidad de que algunos accedan al co-
una defensa como la de Ha¡nrlton-Marshal relulta insufi_ nocimiento de información potencialmente dañina. Y es este
poder extraordinano, que quedaría conceüdo a los jueces y
no al "pueblo", lo que resulta razonable¡nente cuestionable.
esa voluntad
CRtTrcAs AL ( CARACTER DEL poDER
JUDICIAL Y AITERNATryAS"o*o*rtoooD
FRENTE A ELLAS

A partir de este tipo de criterios, el jr:rista ALexander

Bickel contlqibuvó a hacet r.na a a (1o16él?e-
nominó) el (carácter contramavoritario" del poder ¡udicial.
osm no se pre- Desde Ias prirnerZs=[ZliG-EE.i famóso libro Títe Least
casos en que falta una consi- Dangerous Branch, Bickel negó Ia validez de Ios arsumentos
I

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58 LA JUSTICIA FRENTE AI GOBIERNO
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. APENDTCE AL cApfrul-o 2*
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i InterXrretación de las leyes y control judicial 'a
Las,-principales\qrfticas,,á1 car'ácter có¡¡¡¡a.Ee¡¿gritario i
,i-., -\._-, '1 t
Ia! del poder iudjcial_nacEir, al rnenos en buena medida, rrna q
t vez que se abre (lo qLle podrfarnos llarnar) la brecha inter- I
pretath,a. Es deci¡, si se acusa al poder judicial de adentrar-
se en campos que deberfan s9rf,o.-nn.ler a los ciudadanos,
I
o a sr¡S_IgplgggEgrtes, ello se debe a que ahora se advierte
¡ algo que antes,-pgr-algr rna razón, ¡'.r se advertía clararnen-
I te: a través de su inevitable tarea interDre
t

i
J

a
.rr La estrategia que se adopta,
á Si$iFnte: dernostrar que existen forrnas más o rnenos ob-
:¡ vlas no arottranas- Cle lnterDretar la uonstlmclon v las
-v
?,"ü:'^''¡
' Este apartado se ehcuedtra diriardo a complcm€ntar cl capftulo adterlor. El
¡nismo puede ser de particuler inrerés pa.ra Juristas o lectores especralmente interesa-
dos en plofundi¿ar l¿s cucshoncs plantcadas e¡ ¿l capftulo 2 El léctor que lo cooside¡e
apropiado, puede contnuar drrectarbenté la lectu¡a de los capltulos posterrores. ob-
üando cl p¡escntc apalado, ff!ás técnrco.
, .. . 7. Ale-.cander
blishttA,
Ei.kcl, Th¿ ,zast DanA¿¡"o¿6 Arur¡c¡r (Bobbs_Merrlt Educariorar pu-
Indran6pohs, 1978), D. rZ.
1l- Po. supuesto, las táreas de desa¡rollar ufra t.orfa mt¿rprctatlva adecuada y
justrfi?ar el control Judrcta¡ de consiituclonalidsd no ster¡pr€ van Juntas. Sino que son
8. Ibtd , p.2O, ta cr¡¡srva e3 ofa ta¡eas que han nactdo y se han desa¡rollado s¿pa¡adamcnte. De todos rnodos. y con el
_ ? Am.^can Cofistrtutío¡út ¿¿¡y (Mh¿ota, Nueva york, The Foundat¡on prars, rnero fln exposltivo, aquf las prescnto d. forma unlda, rcfl¿Jando algún modo-
lnc , 1978), p.48. -de
una unidad que suele encontra¡se en rnuchos escrttos de derccho coñstltucional, en los
lO _Véase, por ejemplo, John Agresto, m¿ Sup?n\¿ Court ¿¿rrd Colastúunonat De_
_ que s. dc6cndc la Eusrón judrc¡a.1, asurorendo, srmplemente, Ia obvtedad de alguna
,roc¡aqy (Corncll Untversiry p¡ess), p 52 teorfa interpretátiva o la coúrbi¡acrón c¡rtre algunas de cllas
I LA JUSTICIA FREÑTE AL GOBIERNO
Ll ^ fI. g*,'h Lt^t'-*s'¡"'\a'ro
-áL'r¡wr
fle¡'rlrrl*r

he
il del texto fundamental. En mi análisis, de todos modos'
Ios problernas de estos intentos por de-
J
.
;;;;;¡;;;sit^.
-fender
^*;;;-bi;;eI control judicial
, , "ái"lo.t.Iát. imPortante clariticar
ip"r" lo q.e sigue, es Ios
de.;;;;;i;, Primero, problemas de in-
,l
ieforetacion normativa Pennanecen, obviarrrente' .ya que
in-
t_ ;;¿il;;-;.;..i,"t r"t "tei''," teorfa que nos diga córno
;;;;;'i;i;;* v ¡+--t rnecanismó insütucional destina- CAPfTULo 3
t i"Til""". áááí""á t"T interPretación' Lo dicho-Ias hasta aquf'
i básicamente, estuvo destinado a: 1) demosrrar- enormes
interpre- E,L CARACTER CONTRAMAYORITARTO
q dificultades que sr'rrgen a partir de l-a necesidad de
óBr PoPBnruDrcrAL:
;;i;;t;; -pot que tienden-a ser minirnizadas' o (POPULISTAS"
p oas^das alto, por.r,,t.Éo. de los defensores de la tarea
=fi"Jtadei -- SQLUCIONES
á" r"G"iárl.ái.ial-, y 2) destacar los problernas de justih-
t? cación que- sr¡rgen, dentro de r.rn sistema dernocrático,
tF cuando je le otoiga aI poder judicial Ia---------.--
"úItirna palabra" en
1, la interpretación áe IaJ Ieyes
,7
r¿/ 5o,
lF
:F
t, l: -T
Co*"e \ ef
F "'
.TüSJ vadora, los radicales tendieron a sostener que
''" ¿t'#,-. I
-liar..-é'1d¡ezle restrins"irse- la intefven(
"'d k--fu'"*"
¡'.1 Ait ( ciudadanos comunes t en
directarnente. En la enunciación de
7
;?
'n
,tü
¿''U
.(,'
.-"t. ^iipo de principios, los radiiales defendieron algunos
todajvÍa rnás básicos, corno eI de qr:e todas las per-
I'ñ \ . e "Jt"¡á.
sonas se encuentran igualmente dotadas de <raz(P, y, en
-capaciáaas-
'A
r,
, .lr+"úo lo- )¿ .;;r;;;;;
"á
i..r".a"
p"i" á.**-.tffito
tales consideraciones corno punto
que'
fundarnentales'
de partida' en
F
h.
lo oue siqr¡e deFiniré a la
a.i" vinculación
tradición
que
radical,
estableció entre
básicamente'
¿4 reflexión
a
co-
I- c-
""i',ii Io torno de decislones Pollticas ítnparciales ' La idea
T;ti;"t

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E-

l.a
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*ff-':
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"..
q,lÁ Ia deterrninación de soluciones iriParciales.EgÉEg-
ia ti c o ns ult eA,JeLcons ensa--d-4to ilos.b's'iadi*i&+os¡ o ten'

aaa
,a fff"t''
t;
QÓ
 €,

82 LA JUSTICIA FRENTE AL GOBIERNO SOLUCIONES (POPULISTAS" 83

t
q
de criterios, según verernos, la tradición radical siempre se bres".a Cabe señalar que rrn sermón previo de Price había :q
w mostró favorable a1 .l#ELE!gEi,El4¡..9i4d"n"

J¿.D -En el
- J,FF--En siglo xvrn,
e;l srglo
una mayor intervenciórl ciudadana .t'
xvrtr, por
i-l* -faine defendió la idéa de que
el pensador inglés
ejernpl,o, el
Por eJernPio,
olas
er eI suscitado Ias Reflexionei de Burke sobre la Revolución fran-
cesa
das por-reflexiones
Paine.
que luego, como ü¡nos, sgrfan,respond.i-
,.,"1 '!i1|" .4'( sr cnl'^ ¡c/'f e¿
Por entonces, Priestley y P7íce foffiáEán parte de'la so-
)
)
:q
:q
'if
lf:t;,Év\ ciedad de los Radical Disserít-e¡s, que er:r u¡.a asociación
Lo;i
71"n" el mundo rgli giosa que agrupa@Cllligslel sis tema pol f ti co inglés. :q
Y Eüos, como otros adisidentes> de la épocá, denuncia-ban la
:q
paulatina decadencia de l. sociedad inglesa, que atribufan a
s.-la-corrupción ¡einante en el Go6ffiilPara rnuchos de es-
tos disidentes radiéalEslElTildfáácanzan' tenfa que ve4 de
:q
,é
sa. De acuerdo con Paine, la defensa del "angjg¿g5len", y algún rnodo, con una vuelta a las viejas tradiciones de wir- )d'
particular- Ia idea de la sucesión hereditaria, era in- tud cfvica, que debfan distinguir nattrralmente a todo go-
-en
sostenible, fundarnentaknente porque no eYistla u¡Lsj¡ono-
polio" de la sabid¡¡la. ni tarr¡poco era razor-rable pensar que
bierno, y que actualrnente se enconfraban qn crisis por las 'a
rnaceptables acciones de un grupo de polfticos de talante )É
'1U ll La sabrcturla podla transrutrrse nefedttarrarTrente. (rooos"
,¡'lll''¿'- conservador. Agrupaciones como la Constitutional Sociefy,
? \ ll I os-i¡:di¡¡i.l r ros. estahan dot¡dos de razón o la Society of the Sq:porters of the Bill of Rights se desta- )sl 1

' [\n".ello, en,todo caso.@ -decfa?áTñFv caron entonces, también, por sus crfticas de tipo "radical" y rg
'-sli.r¡gia¡ol¡-y la <(lgrtoranclar, exten_oloos por aquer entonces.' sus propuestas de cambio polf tico.
a)f.1,'- Principios-€ó-mo los citados forrnaron parte de lo que )€
.r Las propuestas de refo¡rna defendidas por
p,r"a. - los_ radjcales
{-¡ofl
{-' f
[airrarse la tradición radical inglesá. Muchos cón-
temporáneos de Paine, en este sentido, participaron con él
se orientaron cla¡arnente a asegurar un mayor ñtádonió- )q
iblicos. En
,/ \ en esta creciente polérnica frente al conservadurisrno de coEárencia con los cñterios de los que partfan, los radicales ){
J /'\ tipo rnás elitrsta, defendido por autores corno Burke- Jo- ' defendieron, antes que nada, una arnpliación del entonces
-Síñ:ffibziÉ;Ia )q
Y ) sepb Priestley, por ejernplo, - atac6 la distinción burkeana rnuy resrringido derccho de. Fl¡-ftagi o. tjsta
(/ entre (razón' y .voluntad", que era sostenida por los pen- de-@?6pué5tas- sE-E*t-endió rnuctro rnás allá de aquella )q
sadores elitistas, según los cuales eI "pueblo" actuaba rne- fundzirnental reivindicación. Asf, por ejemplo, diferentes )€
rarnente a partir de srr voluntad.3 En su trabajo Genetal radicales defendieron: un incre¡nento en eI número de los
fntoduction, donde se enfrentó d)rectarnente a Burke, Ri- representantes; rrna redúcción de los términos de los man-
chard Price apoyó la idea de que cada Persona debfa auto- datos; eI fin.de las sesiones parlamentarias secretas; el dere- l-{
gobernarse cada cornunidad debía procurar lo rnisrno-, cho de instruir a los representantes; el derecho de revoca-
creando sus-ypropias leyes. Lo que debfa evitarse, en su opi- ción de los mandatos, o la obligatoriedad en la rotación en )q
nión, era el "dominio de algunas cornunidades sobre otras los cargos.s )'q
cornunidades, o de algunos hombres sobre otros From- A pesar de lo significativo de sus crfticas, la traüción ra-
dical inglesa tuvo un inpacto relativarnente rnenor dentro )'1
t. Asl, de acuerdo con Bernard Kukl¡ck, e¡r su ntroducc¡ón a la cohPllactón,
zhorlr¿s Paíft¿ , op, cLa. 4. Véase, por cjimplo, én-Isaac l<faE¡nick, Í1c Ra€¿ . , op ci.
)1
2 véáse, sobre Lodo, "The Rights o[ Man', en Pdít1c - ,op cía
3 véase, por ejémplo, Joseph Prl*tley, Iz¿tul¿s orr H'story, did GaErdl PoIiry
5. vé!se, ent¡e ot¡.¡s trabajos, Carl Co e, Th¿ E'rglísh Jacoáns (Nueva York )"q
(DubüD, r79r); o Col|n Bolhick, -E rg¡úA R^&caL, atd th¿ Atr¿ñéat¡ R¿,o¡u.¡or (Chapct
I{rll, Univ. of Norü Ca¡olina Press. 1977)-
Scrtbner, l9ó8); Ca¡la}{'ay,.Ianus AurEh, Spok¿snn r for R¿fornr tn Har@v¿narr Et8latd
(Un¡r'cÉlty Press of Amerlca, 1979); Alben Goodwin, Ih¿ Fn nds of üb.rtt (fta 'ard )!
U. P , 1979); Colin Bow'lict<" Enstsh Radí¿als. ., op. crt
)l
){
td
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SOLUCIONES (rPOPULIS:rAS> 85
84 LA JUSTTcIA FRENTE AL coBrgRNo
:r?

¡! sentido un poco más estricto. Diré que una posición

de la polltica británica. Sin ernbargo, notablemente' el radi-
,t una influeicia decisiva en Estados
"irittí"-i"ele"-
Ú;á; en"don¿e el "tiiio
discurso antimonárquico y Ia crftica a
it 1""-l."tit."i".es de Ia realeza encajaron perfectarnente: los il n err este
.a el
rf
1F
-IiTfilreffi@€{ar a la .vg¿.,tCÉbuEblo en cada ocasión
en oue deba decidírse un pr6Slema moral básibo y, adernás
ü' aso-, con-
,i. siderará que lo que eI pueblo digd,'en dicha ocasión, será
correcto e indisct¡tible.
ir' Segurarnente el autor qr.re rnás influyó en la defensa .de
!t' lo que aquf llarno populisrno fue. Jean-Jacques-Bousseau-
pará el, tipicamenté, ,rrr* á..i.ion coffi surge
.'F Efi este resDecto corres-
@.)
pondé-áñSlFque Rousseau no idenüficaba la voluntad ge-
rF -neral
con lá voluntad de todos: cada decisrón rnayoritaria
'¡t podfa encontrarse con la opinión contraria de algunos ' Sin
'ftt iEaba dicbas-¡üelÉlsqglas
l¡ eran lo n__que habÍan, incr:rri-
rh sión---<xr-aRousseau-,
p ffirrzfaffiffipor
no lo era.e
la voluntad general Io que en realidad
;F n.ai"ati"rno(PoPulista' . Adoptando uná actitud tfpica del populismo, Rousseau
F , bartir.de r¡n presupuesto segrln eI cua\ Ia+++g|
¡hur"""
de los indivi dr¡qs--ge na(la. Ellos no
inada.
.,TF iñ.ñ;4. qu" drscuti.r entre sf, ni nada que aprender de
rtis I
terceros. Por lo tanto, cualqr.rier intento indiwidual de con- \
vencer a otros es visto, más bren¡ corno un irnpugnable ejer-
k. ,,cicio de retórica; y- cualquief acción grup..al ,o partidaria
,?é I f destinada a pqfsuadir a los demás es percrbrcra como lrna
,F l/f"r-.EéññEf" la voluntad genéral. Uno de Ios rne-
jores estudios qÑéT-lreho'-5ó-re esta Postura, en rni
7)
tá 8 Las poslclon€s radicalcs no poPultstas, e¡¡ Pnnciplo, qr¡edan defrn¡da_s por ex_
clusrón respecto dc lus posicron€3 radicalcs Popullsiás Bsto €s, co.oo aquéllss que en_
ó La Constitucrón de Pen¡sv¡va¡¡l-A, por cjemplo' inclula un legislatlvo unlcaEe-
*t un éofssls éD la dltu- trendcn qui la rooa de aeqsioncs lfnParcial€s requrcre de la ps¡bcipactón de todos los
."t t..pr'."¿" . p.i l' áu ,r. u lu senado)' poslbles;fucbdos, pcro que a ¡a vez codsidera¡ que dtcha pan¡crpaclón no conslituye
prbvcctos "'iritu;¡ó;del
lcgalé, ¡rD"cJccurtvo débrl' la obligación dé la
.b si¿n yLscusr¿n-pu¡lica de los 'e"r'aio
roi".-r¿tt .tt t"s,.;¡gos dc tobi€r¡o, térErlno3 dc g¡andato colos' atc Irb¿t¡v' a'¡d Mo'
'--t-
una conüción necesana y su6ctcntc dé asl lElpsrctal¡dld o correcciór¡, volveré sobre
cste punto E!ás Ádclante.
li.;; .'úo-l iopul¡s"r' aná oemoér'acv'' rncluldo''ñ la\v' 9- teán-Jscqucs Ro!$¿a!. El contra.o socíal (Méxlco, l9A4)
'Ft ral¡ry (Oxford U P, Oxford, l9aa),P 79-
ú|q
'!te

IJ

8ó LA JUSTICIA FRENTE AL GOBIERNO
T:rfry:Í*
M-lL{'r"
opinión, es el de Bernard Manin, quien sostiene, por ejem-
plo,_Sy-e
"fl]os ciudadaftos de la democracia rousseauniana
no deliberan. ni siqgiefa_ggDsiIro fnrsño". En el proceso de
torrnación de la voluntad general descrito por Rousseau, en
efecto, la idea de deliberación es reducida (y asirnilada) a Ia
de decisión, y toda (comunicación entre los ciudadanos, se
encuentra <rigr-rrosamente excluida¡.lo
En Estados Unidos, esta vertiente más populista del ra-
drcalisrno tarnbién encontró una acogida irnportante. Dicha
corriente, por ejernplo, prrede verse reflejada en ciertos es-
critos antifederalistas es, en los escritos desarrolla-
dos por los que fueron-estocrfticos de la propuesta constitucio-
¡¡al ngrtearqeficapa de L78t-, o en el-fum-T;;G;s
de quienes detendieron experiencras de gobierno radicales,
corno las de Pennsylvania, Verrnont o Rhode Island. Estos
populistas nortearnericanos hicieron patente lá impronta
rousseauniana que rnarcaba su pensa:rriento, en ideas tan
contundentes corno aquella según la cual "cada ley que__gl
p-,:ebio no ratiiica en peryels-_9guia". t r ffi'
que [es asurnida corno] la voz de Dios".r¡
Las reclamaciones del radicalismo populista, de todos
modos, no se agotaron en la fuerte reivindicación de la <voz
del pueblo". Fueron ellos, tarnbién, los que con rnayor in-
tensidad protestaron contra el sistena representatiwo, tal
poLticat Dehberarror,, potítícat Th¿ory,
. _10 ,Berna¡d Manrn, "On Legirtmacy and
vol. 15, n'3 (agosto de 1987), pp.338-3ó8
_ - t ¡ Papcrs,
véase .A Ncwl'orr Ma¡l., .Wl'ar does history leach? (part tI)¡ ,.ñ rh¿ Arrtíf¿_
d¿ralíst ed. por Mar.rr' Eorden (Micbtgan State Untversrty p;ess), pp. 4g-Sl
rZ Véas. fh. R.cords.. , op. cit., eol. l, p 299
13. Fisher Ames, Wo* of Físh¿r Ant, ed. por Seü Añes (Nueva york, 1969).
vol- 2-
I
.l
.l
solucroNEs cpopu,-rsrAs, a7 ,I
..
' 'como se estaba definiendo. Afirrnaron entonces: <Ustedes
1
pelearon, conquistaron, y ganaron su libertad; ahora, rnan- ,I
ténganla [...] No la delegr.ren, ya que si lo hacen, uo lo du- .'l
den, no,rbJ¿ob4qrán a recobra¡.,r4 Para ellos estaba claro
que, e[ cuanlrl.se
que, lJ-s€'€sfabJeee. al$1n
gpo de":.ttFaffa3.r5 _g9ls+L-p9!lqr
Por este rnotivo, más que l)or ningúrl ,l
otro, éllólséfuán los principales defensores --dentro del
contexto norteamericano- de un aumento en el núrnero de rl
representantesro y del estableci¡niento de mandatos ürurz re- tl
ducidos. La idea que los anirrraba, en todos los casos, eia la
de que los potenciales representantes tuvieran los <rnismos
intereses, sentirnientos, opiniones y puntos de vista que eI
misrno puebloo. | 7
Basados en tales razones, y convencidos de que el buen
gobierno necesitaba de una estricta separación de podéres,
y, fundamentalmente, de controleb diréctos por pai-te de la
ciudadanfa para con los representantes, los andfederalistas
populistas rechazaron la cornplicada ingenierfa del sistema
de "frenos y contrapesosl>. Irlotablernente, err este sentid.o,
la mayorfa de las constituciones estatales, escritas inrne-
diatarnente después de la Independencia norteamericana, y )I
consideradas, en la mayorfa de los casos, corno experirnen-
tos constittrcionales radicales, diferfan entre sí en- rnuchos )
aspectos pero <todas ellas se adherfan a la doctrina de Ia se-
paración lestricta] de poderes, y todas ellas rechazaban, en
'mayor o menor grado, el concepto de frenos y contrape- ),
sos).18 En este sentido, por ejernplo, puede destacarse la Ir
|4. véase .A Fsrrner and planter!, cn f,t¿ Arútf.daa.líst.- , op c1a , p 72
15. Tho¡r1as Your¡g, de VerEont Incluido en M Sl¡e't'j,at , A Moft pcl¿ct U,riort:
V.n1.otrt b¿cotnca a S.a¡¿, 1777-1816 (Ed Verñonr, l99l), p l9O
16. Sosiu\reron entoncet quc .las asambléá-r y convcnc¡ores cstarales más nu.
merosa3, en conJunto. dcscubrleron ta¡ta wcrdad y e.srablectéron tanto order como lBs
menos numerosas', cariB de.The Federal Farmer,, incluida én }I_ Stonng, rA¿ Co,?¡_
pLt¿ antvFzderdlE¡s (Chlcago, Untvet-slty of Chicago press, l98l ), vol. 2, p. 284 Vale tá
perra recordar lo establccldo por Thomas PaiDe, s.gún €l cua.l €ra co.ren,entc tenur
arambleas nuy numerosa-! dado quc .ls d¡werstdad td¡ñculral tos s¡restos tEeramen.c
autolntcresádosl, y el número alto excluyc Ie corrupclóD,, véaje ThorDas parne, en
P¿ttrtsyhrarlía Packzt, dicicmb!€, 5, 1778
17. Véase .The Federal Farmcr', cD II Stortng, The Conplete,. , op crt. vot.2,
p. 23O. Aslmlsmo, Charl.s Mec, rAé c¿,¡¿a s of.hc p¿ople lN$eva york, I 987), C Couie¡
y r. Collier, D.ctsto'r ira Phnad.lphIa. (t.{lueea york, 198ó).
18. M Vilc, Cons¡ttunotnlgñ ana th. SeparaholT of po\vers (Oxfora, tg67),
p. 133.
-o
I

l 88 ¡-A tusTrcrA FRENTE A! coarERño SOLUCIONES ..POPULISTAS' 89

inclusión de un legislativo unicameraJ, en las priÍreras
I constitt¡.ciones postindependentistas de pe''''sylvania, Ver_ Baja cuando se trata de un sisterna bicameral- v deberla
mont y- G_eorgia; un ejecutivo elegido por Ia legislatu¡a, en restringirse al máxim'o Ia posible interferencia de lás jueces,
I
nueve de las l8 pri:neras constitucionel postiláependentis- ya que no -son órganos directos, sino en todo caso indirec-
tas; la negación del poder de veto al ejeérrtivo; lá inclusión tos, de la soberanfa en esa expresión de la voluntad poptüar
I

de ul órgano popularrnente elegido, destinado a la evalua- sobera-na).zo

I
ción del funcionamiento de la Cónsdtución, en los textos de ,La ado,pción de presupuestos <populistasD como los
Pennsylvania y Verrnont; elecciones populares directas para mencionados tuvo en Estados Unidoi unas consecuencias
{
Ia rnayorfa de los puestos de gobierno; i:-a Senado interesan.tes. Particularmente, en la misina época en que
I existfa- tarnbién di_rectamente elegido (en todos --cuüdo
los casos
los franceses gonsoüdaban la Revolución, mulhos estaáos
nortearnericanos procr:raban organizarse sobre idénücas
I
excepto en Ia Constitución -de Maryland); rotacióri en los pautas de (( soberanfa popular". En materia institucional,
cargos de Ios principales funciona¡ios de gobierno, en las
I
Constituciop.es de Penrtsylvania, Delaware, MaryIand, Virgi- estos criterios lleVa¡on a subordinar el poder judicial a Ias
nia, North Carolina y Georgia, y una lista de deiechos, enla autoridades polfticas, organizadas en legislaturas rnr.¡y ac-
t.
casi totalidad de los casos.le tivistas. En algunos estados en particular, como Pennsyl-
ll vania, Vermont o Rhode Island, se desataron fortfsirnos
conflictos interpoderes tan pronto corno las autoridades
ll legislativas quisieron hacer valer el peso de su poder frente
Poprrlisrno y control consütucional a los jueces.
g
A continuación, y con el fil de ejemplificar las irnplica-
¡=¡ ¿CjáI:-"rfsn_¡?s exigencias del populisrno ei.r rnateria ciones del populisr.no respecto del control constitucional,
dec explicaré brewe¡nente Ios dos casos rrrencionados antes: el
¡l preuiisas como las citadas no puede üevar sino a resultádos
de Estados Unidos, despuéd de la Indeplndencia, y el de
rl Francia, apen.as terrrinada la Revolución.
-¡lgEsto es,

l,' El.poderc-legislativo contua el poder jrrdicial.

El caso <Thevett ?. Weeden. y el coraienzo
l_i de un conflicto interpoderes
f¡
En Estados Unidos, durante el siglo xv¡n, rruchos esta-
,.) dos parecieron adherirse a concepcio-
nes de tipo populista. En la-i:nplfcitamente-
rnayorfa de los casos, el idea¡io
con el populista era alentado por lfderes polfticos (generalmente
fg.$_li¡g*q CarlosL.{ino ha eláFE?I6Trél[eCio' <si lg jus- acusados de "Uderes derragógicoso), y defendido a partir de
lr
tifi éa-éiZñ Zé- I a -dernbtfaciáa esra
e;ia boasao.a
áéádá- en
¿n Ia ób;ño¡" po-
fá Ésooeftrrua oo_ nurnerosos escritos periodfsticos.2r La ciudada¡rfa, e!. gene-
pular, en defi''itiva, el único órgano de expresión de esa so-
r_) beranfa eI 20. Ca¡los Nlno, Ir'fr.losoft,a .., op. ar.
"s lg4gllglfuyJ-especiaimente Ia Cá¡nara 21. Mnchqs de estos srtJcr.tlos son hoy co¡rocidos coEo los escrtaos dc los ¡anti-
fcderallstar'. Esto es, los escrilos d€ los oposrtor¿s a¡ dlctado dc la Codsrituctón Exce-
leDtcs coñpilaciones de los Elisrno3 pucdcn sér enconEadas en los Fabajos de tIcrbet
_ ¡9. Vé8c, fror ej€Erpto,
(Lordstans
Don!'td L!-r¡¿,7h¿ OríEifls of Ame carr Corls..tutionatlgi,fl Sror¡ng. Alh¿ Cot rpl¿t¿,.., op crr., o Ccclüa K€nyon, fh¿ Attttf¿¿¿rallt.s (Northcástcrn
U P., l9a8), pp. tO+lOS. Unlvé.sl!y Prcss, Boston, 1985)
alr t, 1'- ¡ruió\'
,,ir
I'
I d.o<.¡ot"t¿ ftLr^.J,r'-
5,r
- [:6'"F
.p 104 LA ruSTICIA FRENTE AL GOBIERNO I
t de de que Ias decisiones mayoritarias favorezcan a los inte_ L
J reses mayoritario_s, pero ese riesgo no se re¡nedla desplá_
a zancto esa decisión a u¡.a rninorfa, con lo que se corre eI
riesgo peor de que se favorezcan los iateréses rn-inorita-
rios''.al
+
t
.:t--
Por otro -Iado, eI poder judicial se enfrenta (talc.to o
que el leg"islativo) a problemas prácticos que afectanrrrás su
,t buen fi:¡rciona:rriento. Asl, por ejÁrnplo, lr"ro-o" gr" los
c€s se encuenfran sujetos a presiones por parte de o ¡ü
ocos Po-
+ deres; aJ. peligro de aislarse de la ciud;da;ja hasta el grádo
de perder contacto con ella; al riesgo de burocratiz-ar su
oo- CApfuuLo 4
¿ SOLUCIONFS
J¿ 9-o"i".:5ni.Tto. CIo que puede llevar á que Ia reflexión judi_
clar se düate nfinitarnente, o reemplazada por la actuación
de funcionarios interrnedios), etc.
-
"INTERMEDIAS,,
rARA EL pBoblEtr¿Á ñei^óóñiñor
DELASLEYES
En definitiva, la idea es que el. control de las leyes en_
¿ cuentra severos cuestionanientos posibles, tanto cu;do es Inhoducción
?D' ejercido ¡ror rrna elite de jueces, cámo cuando es üevado a
.¡7
p_l '
cabo por los mismod q-ue ileben ser controlados.
9_:::..:T.11".
.sras
para. tos problemas propio-s de
y popu_Listas súrgieron; -s,ráe
"omo .,r".
.'-D -l'
'

"*_-.
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?D Pa¡a muchos, la única manera de tornar la práctica

F
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trrtSt.r
/ o |'lou
judi e a la voluntad

J,.f c¿tq^ús
-]t!lr.&4t'
11
JPtt'¿
ser Provo-

.¿ 7 l-- .',ú'^.
.t :-_-______J
41. Ca¡Ios Nino, Fat¡d¿rÉ úos 1op c¿.,p.68?, q*
¡$r*saJt
l*-¡ deL
',D
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@Áre^u"" .o.n*- -(^r¡o.,.i1¿.' (^J'"e )
&-¡,^c.r. (, (*t-, a(.a,*t
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Ln,rLJ". ean'ltvo f"lrfu ¡'/t"..lt 8oÚ*/l

 '¡-t'
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l(

106 LA rusrrclA FREr.r¡E At coBIERNo SOLUCIONES < IT.T|ERMEDIAS > L07

sus problernas,
escuchar
Un últino y muy beneficioso método de respaldo a una
cierta causa consiste en la inclusión de escritoi de apoyo,
iü"
t.q
otro )en denominados g+iwlt¿i_ p. Esta úItirna práctica, müy -ai-
las que sÍ llegan a los tribunales, no es rnuy probabie que
| ¡ sl.rs intereses resulten victoriosos (por ejernplo, debido a
tuncrroa en itsrao'os UD.rctos, consiste en la Dresentación de
alegatos que cornplernentan g los ya presántados por las
?q
)íl
/ | que no suele¡-cos¡a.r,.coLlos-E-qioresreorpse-'tanles leeales
lfpara respaldarse; etc.). Problernas corno Ios citados tienen
partes. Estos escritos (amtcui) se introducen urla vez oue
son adrritidos por el tribunal, y suelen tener nor¡nalrne.ite
)'*b
vl una enorrne inbidencia en la afirrnación del carácter con-
lrl-!.
un peso irnportante. Redactados muchas veces F)or perso_ /
rjlo
- . nág4Fdé+jó-p-ñ96-s¡1. cn.ocida trayectoria, coni.ibüy.r,
inclinar al tribunal hacia ciertos restrltados, media¡rte ia in_"
)iilf
fluencia de nuevos argurr¡entos otorgados por personas o ,),*i
instituciones de reconocida seriedad y trayeitoriá. En Esta_
_-. dos Unidos,.por ejerhplo (r excluyendt loj casos (mercanti_
ld.
/, l;; ";1; ;¿;;ó;a;Aveisai asocialcioiés civile3-désti'rá¿ái-. Sl
_les"), el 53 .o/o de los caso-s decididos por la Corte.supre-
. .ina-entre'1979 y 198 O' jrr-cluyeron, al rienog;- rrl escrito de )t'
fV /::;H'r.*:*:t"
/ ya rrn gran creci-rriento de organizaciones de este tiPo. La
+ _
jI.¡.fRODUCCION
. .r,,-...-.
1:. ts-
DE JURADOS Y JUECES LEGOS
iF
d- Color); Iá ACLU (Unión por los Derechos Civiles Arneri-
ÉJaeO;
-a NOW (Organización Nacional de Mujeres); eI Otra forma de contribuir a Ia
"q¡gg¡Ia¡¡¡egióno de la -
incorporaciófiffiáG.
jl:,1!¡gi_,a consistió en la La rnera
)d'
Fondo- mexicano-améticano para Ia defensa legal y la edu- . exlstencla cte los -rnisrnos, se8rin/itlgédj€A,Sle
a permitir un
)¡.
cación, etc., han srdo algunos de los grupos que surgieron en i''p'.ortTrtee!ie+*áeU:"SgH¿"qiÉ**H:_ )ü'
este sentido. Más tardfamente, tales ejemplos ha¡r sido ernu- En rspana, eI srste
lados en otros pafses jurldicamente menos desarrollados. rnentarlo su puesta en práctica. En Argentina, )}5
El modo de actuar de estos grupos de presión ha toma- la insütución dei jr:rado se encuentra= previstalor
ejemplo, -p¿¡¿ en tÜ,'
do rruy üversas vÍas. Asf, por ejernplo, mrernbros de estas la Constitución (que establece, desde su artlcu-Ioi4, que ..el
asociaciones procuran <(construrrr casos, con el objeto de Congreso promoverá [...] eI establecirniento del juicio por )i+
obligar a la justicia a pronunciarse sobre ciertas cuestiones
que, por rnedios normales, ¡o suelen acceder a ella. Funda-
_,¡g¡_a-{*o¡")r, pero ésta no ha sido organizad-a. en la prácticá, a
pesar de los m.¡.rnerosos proyectos legislativos que se desti_
)bl
rrrentalmente, se presiona por esta vla cu'añáo se intuye qrre na-ron a su creactón.3 Curiosamente, la no irnplementación )'if,
la justicia podría acoger con benevolencia tales casos, aun-
que actualmente no Lo haga debido a la inexistencia de de- Véase, por ejernpio, lav,rcnce Bau¡D, ?n¡ unat Su?nz'|,o dc los Ettados U¡¡í-
)'x
rnandas en tal sentido. Otras tareas posibles de los mencio- dos d¿ Norr.añr¿nca (Barce.lo¡ta, 1987), cap. 3.
.Ef
)j'
nados grupos incluirfan: el financiarniento de las cargas irn- z. Los a¡aeccd¿nt s nacrons.les se r€rnoü¡sn a la Constitucrón d€ 1853 (que hscla
alustón al Jur¿do en los a¡tlculos 24, ó7. tnc. 2, y IOZ); pelo ramb¡én cncuen@d apoyo )i*
plicadas l)or una presentación judicial de grupos con
recursos lirnitados; el asesoramiento legal-ante causas ya
presentadas; lag-preglort@nal (ya
.n lá Constltuclón de ¡a Socredad Pahótica; en ta Co¡tsbrucróD de I El9. en eI plsj: c€-
ne¡d de- Organ¡zaclón Juüciat pa¡a Br¡énos Arles, d€ r 82a, y e, el JrlEdo por abigcato,
insuturdo por Lás Heras ea 1825, I
3. Entre eUos, cl proyecto de José Do6fr¡guez, de íe83; el de Edua¡do r¡/ dc, de
)c
).tF
sea a través de campañas públjcas), etc. 1886: cl dc Rodlaüez Larrcta y Fcdenco IbarAurcn; €t de¡Jutrán AsurE€. de lglO; cl de
)F
-_.----- Jtt
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1O8 , LA JUsr.rcLA FRENTE AL GoBTERNo
ü SOLUCIONES <I¡VTE RMEDIAS l'
l09
,l
del siltena de jurados contradice, tarnbién, una casi u¡ráni_
b rne opinión doctrinaria favorable.al urisrno.a p.::"Tii,.:ill üpo ¿J"a,r""i,respaldaba la participación del
- En Estados Unidos, la orgalización del régirnen de jr.rra_ jurado en todo -...T!Tc:, t"n..;;5J":;T:l-hffj
ó {os rjee desde los orfgenes d" ,, o.€!-*ir*ioo ,'.,"_ *o"t ^á^-"i, -o,r_¡-^
Ies. Tocqueville, I¡or ejerrplo, habfa mostrad."
ac'n'a'
& ,L titucional.s Las discusiones,-istr:o.
en aquello" *o-**"rrtoi iIli"i"- ción frente a esté hecÉo.,.:,
rrñi,t^€ 8 E_ r:^r_- ¿- st¡ üsitá
",;-;;:-;:;:"::i--'i "r,
a "a-i].-
Estados
-LJ \?,,lt:-.on, Oue ver principalrnente con las áreas t." qrr. ya1:":',::-"ii*"o""iió,.,^d;;;.;-üb;J,á:o.""ti:::
-
mento a la extendida creer -
-recordada
qd..., rr¡acta-
ctebla extend-erse Ja-práctica del jurado. -OcurrÍa que,
" au¡_ la intervención
que Ia totaUdad de los convencionaLes constituyentes esta_ jurados
de ros iu¡ados con rr.á --t:11^?tt^:lTlaba
cññ Lula radical demoératizació. d. illrl;
j ban de acuerdo en incluü la rnencionad.a instiúrción en el ticia-e
nuevo ordenamiento legal,c dirigentes (y especial_
'll mente llarnilton) preferfan _algrrnos
Limita¡ la intervencién dé ¡ura_
dos a causas criminales y no civiles.T La taüción nortea_ C) FoRMA DE DEsrcNAcróN DE Los JUEcEs.
EL.CoNsEro DE LA MAGTSTRATURá
'tT Orra forma de atem.ran" el conservadurismo
p_ropi.o de la
l._::.ó-1]"di.ial cortrsisre r..fo.rrr".
erormar rost"S ;-;;Í
modos
]t^.
p- u."r-l.ris-s.ii;";;:; "! :1' de selec-ción
de su'nbm-
dellos ¡ue-,
suele encóñr*rca
ces s-uele encontrarse a- cargo de las -á¡easr de
^-:'-lt?::t: (se
, ff#F¿-^';';*.#
Ft
sf
b
ir
rá __
glon ,5 _ :i +*9".:
(.rooos
Urudos, el ju-aao esrá contemplado ¿n et !;úculo rrr, scgunds sec.
]| los clelttos seránJuzgados por med¡o de u¡Jurado, excegto en los casos de
. aci¡sacfón por relponsab rdadcs oñcrales . .), y en la en-aienda
ao 6-
sarta
ED EI F¿d¿ralísta, n " 93, HarDrlton admitc pEcrsa¡ne¡tte quc .aunque los
a¡ni_
l:"i,:""1J::'*1.:.1"1111T1.-r;:l
l.s, su.3pl¡cacrón esiÁ.r ,.¿---"L""i- L"_r q rsdqo cs extetd¡ble
l-ju¡ado
la v¡sla' áfectá.a
exlendrbre los 6runtos
"5 todos los a ros asu¡rtos ctvr-
c¡v,-
lntcrescs; cáda cual
gos y los adr ersanos dd pla¡ ¿c la Conlcncrón no iograron porruis. con(rDuye áa su acciór,
con-.r¡buy€ p*.*
acció", e"..,r. ;;;;," :n ¡os usos
a. ac".r¿o soUr" no a sr¡s rortu v <¡ .^-..-r- ".1h.r:-"
- -, -:i
"n
usos-de la v¡di; plcgá a¡ espfr¡t.. huEqa-
de ta
runguna oara cosa, al mcnos conv¡cnen en el valor quJacibuyen a¡ ---
:,""iff *trT"1,:"":fjg.r-d.""iJ*,Gi."T."r"a"Tff;.;Jj:tr#,:::FH:tsE::
,b u1"-^d:'I'1?I5 .i.".les de Msryla.r¡d, cn ta con,Lc¡on, so'stuvo J,.¡icro.r porJuradós,.
r-a-oos crr¡ lrrás ¡mpoftantc aú¡ quc la represcnración lcgtsladva,
i"" i"i.i" e".¡"- iI m¡¡cnas
las H.""TJ".l*,:jl:*t*i.J:j*:$,jl#l;".ffi:
crv¡lein. ¿1.;:. J.-i*."-,=e¡rE
d u¡Eqoa ff.T:,:*á3::?:
que sc tnEo<luce r¡rás y Eás en
d:nocya.¿n Á,,¡énc¿ (Madrfd, ;.-_i:.;
;. cra_ racüraba .|.lsrrrpacion.s" quc, süenc¡osamenre, podtan .socava.r
dcbrdo a que su ausen_
el cspi;tu ae liUcr- oa¡
e. Ar rcsDccro. sost"",^;;l:.::li.:.Í
3,,1i;"::i';njy; I:rj::*:-r:: ::i;F{:#. yi'í"ílitslÍi:,jÍ31-
cl Juiclo y para a"oo"n,* Io"ii""i--
re6s).
ncrerDl'r¡e'¡c pa¡a for-
(ao'
F .
oc modo ñás pclrgroso quc los ataqués dt¡cctos y abterros po. pa.rte áel lc$slaovo
7.-DedaHa.Eilton,al¡rspecro,quc.rodosesraE¡oscoovcncrdo:de¡áuEhdaddeIa zoncs cons¿cu6.tÁ||",". -- --_.^ .-, T:lr_."rcs detjruebto,. á.
;:L** ":ffiT*:'3i.,::3".i3:1:l r:::*$;É;;ü_;.-.ei";1,T".!","" .,,"._
és.s suñaba ol¡as ra_
¡nssfr¡cron y d€ lo
_muc¡o que favorÉcc a lá ltbeftad. p.'o d€bo r€conoccr que no dlsci€ñlo 3T"fr *i:H":'ix"':xf :'i::Í,:r-i:i-q+i":#"f ,,i'xfl i::"-T"tr;
@ouu a raji::,::'.:i".i:
'3
,.p qaFmcnrc tu:á rc¡ación tan esdEche ent¡€ ta eristenc¡a d¿ ta übcrrad y eljutclo Flor jura_
dos cn los casos crv €s" ':¿ ag¡ecaba- ¡." ..,*""¡."* Ji*.rr*, rl"-á¿iJt".ro,*o"
de cqutdad [ 3"9::":,j.:*::l-:t*};_?
:'.""?iil.'? . I csda cua.l ;i il;;; i*
*..'É iliffi".I
vcz, y rÁrubrén rée;,:_" -;i-"::,:_::-1.cr¡ro, " pien3a que
'ffi u!¡¡ vocactón;
socrcdad de xHTi:jff
ét podrra ser juzgado a s;
cn rot proccsos por srErucstas ofc¡¡sas,los castrgos arbrEartos sobre
la bas¿ de soencras
@noenalorras lguatmentc fnjusr¿s, Ee he'r par€cldo sleropre los grsndes insrrur¡renros :.ft
a tr::*T:,'i:","
todosque denen débcre_s :*"
quc cumprirpara
;:.ü:¿-:.-¿ll;:"JJ5#"";il
:,:1",."4".c;;:;:ñ-J:"T":-.HL"i1;ilÍ
\ q6po(rsrnoluctrcráI, y roctos cllos se r€ldcionan del ":
con cl p¡occdimlcnro r,cnal,. tO
b
*b
Véase csrs a8¡.nac¡ón dc Madison cn Max Fa.r.a¡td, op cí.t., wol, p
t, IZO.

Iñ
I -
 110 I-A JUSTICIA FRENTE AL GOBIERNO SOLUCIONES ( II.I'ERMEDIAS, 111 ib
<selectaD.rr Lo cierto es que, desde entonces, tanto eD. E,sta- fuera de Estad.os Unidos, se presenta corno una áIterrratrva : f
dos Unidos como en otros pafses que conünuaron su tradi- ¡nuy polém.ica, también destinada a dotar de mayo, ;á;;": ' C
ción, el ejecutivo nornbra a lo's jueces con el acuerdo del Se- craticidad" a un cuerpo que hernos caracterilado cámt )ü
nado, y sin la participación de la Cárnara Baja. contrarnayontario. Frente a este tipo de situacio:
En Norteamérica, de todos modos, la práctica corriente chos podrian duda¡ d"-su actitlrd de ,"..r"^rrli";rTl- ) lL
I, jañ
""g,ri,
en eI proceso de selección de jueces tendió a rnorigerar los
discutibles presupuestos que caractenzaban el diseño origi- 3;titffl1'i:;r,H*"i:::i,"ff::ti#";t::":l;::
corno las rnencionadas ,suelen ser ,.st ingiiá., .;-i;;
nal de dicho proceso. Por ejemplo, y en pri.rrer lugar, se es-
tableció que las audiencias de Ia Comisión de Acue¡dos del ,caso, a los rpiembros de los tribunales inferi-ores y,;
r' --- ;- I*
--: ,)-¿-:
Senado (en las que el cuerpo otorga, o no, el advzce and con- de los dei tribunai máxirno. ,, f-
sent alas sugerencias del ejecutivo) fueral prlblicas.l2 Pero, y en Latinoamérica, las va_ f
y esto es lo más importante, existe también la tradición de riaciones o'ás interesantes qu-e sé han p.;";;;¿;;;;;;
-Ee-tó-d6iñ6tl63l-EñiEuropa )', 17
--. -convocar a tales auüencias a personalidades y-académicos de nor¡bramiento de,lo-s ¡ueces-lián_est"d" Y,.
-j:--- qrre fundarnentan su apoyo-o- su_crftica a losiu.ristas en - "ir¿J;a;-;;;
ergani€mos dgl:tipo del "cons$o aé U U"gi.i*t,-"".--Ei - -l f
- cuestión:
-_ Por ejernplo,
décadá.de .Ios <icháta -y-Édia-citár
!n caso de iñterés,-en-13¡:::-
ie-r--é¿háZó aI ir¡e? Robert Bork comb:---
:_:corrro un órgano formaao_ p:lj.+¡eggs, "¿."ii*l¿ó
pl¡.""i_
$if'
futuro miernbro del Triibunal Superior¡después.de un deci- -:- = -
. j -: siú-o-desffle-de aUtoridad_é_s que-se pronunciareñ en contrá:- -
v
- - _-dialineaté a;tqreas tales coñ61-6ZE'lloírbrai nuevos
- V€Sl:"¡_9e prjrrcipal ógg4qo {isjinlinario del:plant"i-t ¡,reces .-:
:t ó¡
--:)o.d}
áe su nom.braioiento.-d" clan. -El.mzonaJf,tiento que
b?. solÍdo acompañar- el diseAo"Ái. de-
- .) :--
A-lgr.rnos estados Nort"rinerica, más radibal¡nente, estos
-(consejos" ha sido dél tipo siguien-te: muchas a" i^. Af
han aceptado Ia inicrativa dé convocar elecciones ¡¡rra de- . posible." objeciones a la justiciá se ünculan l" f.lt" a. .)
)-
terrninaielnombrarnieri-todélos jüeces-T-.68áFÉ¡uec"s, jueces verdaderarrente probos e independienter. "o-, fJ.r-áU:*
en este caso, son designados a pafEir Eteeisü1n¡lg Ia vo- ciones-pueden surgir, sobre todo, a iartir de iá to.rrr" ,.ru._ ;:,

¡ffi
lr.Lnraq por
DoDLllan Dor
lggleg_populaD un tiernpo lirnitado, y tras cáñpañas /. dscr:ad^ en que se designa a los magistrados. En Latinoa_ ) '#
--i-_-:-.+_-.__.. - r

eleclorales en-las oLle eron informar a Ia ciu-

judicial,
dadanfa áEffiá
t::P¿qs¿try. Esta Práctica, Poco extendida
i*teyfóñAs tradicionales para la á""igrr""ió; il-dicial (oue
i¡.volucran exclusivamente a los órgalno, p"Uii.".f -rr" iá_
1;
,)
f^"¿¡
rantizan de modo eficaz el nombra¡nientó d. ios 'm.ioies
ll. MaüsoD comps¡te taEbién esta opi.oión, ¡¡¡d, véasc, adcE¡ás, vol. 1,pp 232
y 233. Una lntnorla, srn emba¡go, sostuwo que ladrpoco el Senado daba garantfas de im-
parcialidad suaclente, dado el (todávfa) elevsdo núrnero de ¡EreEbros qr¡c lo t¡tégra- )f
ba¡. El convencional choruE, por eJeFplo, ma¡tul.o esta postura ascver¡¡rdo que la
cá-Ea¡a de senado¡es const¡tufa un cuerpo .de!¡ásrado nuroeroso' cobo para asegurar
.dectsiones correctás' (ú!C., vol- 2, p.4l) En s€ntido srrni¡ar se proDu¡ció Jaúcs w¡l-
'.1?".i';J."":,ii:3il"o,:i,n*'*ffi;;:::?##ñF:**,1')'
datos, sino que se tot:nan-errcffipu_ .
V
) dF
son en drveÉas oportu¡udadas (¡D¡d , vol. l,p llg;wol.2,p 523)
12 En pafscs cosro A¡gcndna, e¡r car.dbio, la situacróP teDdJa a s€r Euy cltica ,. -rgas:-ftr Io ta¡rto, la idea del Consejo de la Maeistraiiiá ", 'V
dcbrdo al cs.rÁcter reservado o secreto que so¡fan ¡suEru'¡as sesiones dc nolr¡brafoicnto vlene aremedia_r carencias corno las señaladas prácrrrando I
) !t
,
de Ios jueces. Este rasgo a&cional de eht¡sÉo tu. reparado eD 1994, cuatrdo una refor- asegura.r, funda¡nenta-lmente, que la esfera i._rdicial se ¿ls_
r[a de la Co¡lstitución cstableció la obLgator¡edad de hacerptlbl¡cas tale-t ásatnbleas (d linga por la excelencia de ios miembro" q,,,é L componen.
nuevo a¡tlculo es eI 99, t¡¡c. 4, q!¡e establece que el eJccutivo no6bia a .los ú48¡sttados
de la Corte Suprema con acue¡do del Senado por dos Grcros de sus úrembros prese¡r- Como üré al fioal del capftulo, sin embargio, ú";;";;; ,. -lJ
rl ,
tes, en scstón f'úblca, convocada aI ¿fecio,) Esta actitud, sl llcnos, imPltcó u¡¡ pridcr razones para confiar en este tlpo de ¡necanisríos é, ,"1"_
cambio de rmportancia a los efuctos de l.dc¡¡ocrat¡zan, e¡ ps¡te, e¡ no!ñbra.6ic¡rto de
Ios ¡ueces. I ción con objetiwos co¡no los meicionados- ?;
!_b
)
)t4
)
.i¿.--a)
',P
 I
I

tL2 LA JUSTICIA FRENTE AL GOBIERNO

(INTERMEDIAS,
SOLUC¡ONES 1l3
I

D) EL TRBUNAI. coMo LEGrsLc,DoR NEGAtwo I

La Corte Constitucio;al Itahana (asf como Ia d.e Alema_

nia) aparece hoy corno urna versión modificada de un r¡od-e-
lo diseñado en slr rnomerrto por el famoso jurista Hans I(eI_
sen. En el rnodelo ideado por I(elsen exis la un Tribunal
Constitucional con facultades (que podrfan ser denornina_
dásn€isfáfñFas-,@Éperrnitf airaé¡"rá"i"áál"!-oorrrl*
qüe resultaséE-contrarias a la Constitución. Aunqrre, en
principio, dicha +arffffiliar siInilar a Ia qul le co_
rrespond.e a otros rnecanismbs rnás traücionales de control
de las leyes, lo cierto es que entre ambos rnodelos existen
algu-nas diferencias significativas.
. En
na c?rlryFl_enh¡ge+),
ar,rtes que nada, en este caso se conta-
un organo .regrstatlyD escindido en¡es: un legislaü_
vo.pbsigi.vei>-q.ue-diigráfeves,pf ñ?nlé!átvooaurohzado
qaraatzqaná"-....ii"oi'.oirffi l-er.i.-..p"ci-
dad de este-riltrmo no se extieírde (como suele ocu-rrir e-n los
mecanismos de control rnás comunes) más a]']á de ésre paso-_
abrogátivo: -L.uego, aparecen ot¡os rasgos tarnbién distiii-.
tivos de este rnodelo..Por r'l.lado, y dado su carácter origi_
yl.ur.e_ag <legislativo>,__sqs-?_decisiones se extiendeo .ón,
"iu,erza=o.bügatoria ante iodós-lbs restantes drganos de .!ó_.
es, tieneil valid eT3rpl oÁnes).- poiotro Iadojse
!l-"-f*."
trai"a ddFna institución que"e¡erEe s., 1;;"- a;;;r-.;;lá;lñ

ff¡Ei#ffi-,W;;,9";g=u;=Há*:tn:*1' j*::
te u-D por m.edio
de todos Ios jtreces de la nación.
:odos los
Otras difereneias menores tarnbién marcarfan Ia Darti-
cularidad
aridad de este modelo. Por ejernplo,
eiern las acciones áirec-
Ias
tas de iaéondtirucionalidad, o Iá leg:itimidad para interpo-
ir
ner drchas acciones, legrtirnidad que .. re"tnoce aun a
Ios órganos po)fticos (y no exclusivamente a los indivi-
duos).

l98l); Piérn¡cola d¡ Leonard¡, .Tend€nzá de[a giu.sr¡aa cosoruuronate,, CEDAM

dua, 1985); Fra¡cesco T!¡ssa¡r, .Dtect anDt d¡ att¡ura deua Corte Cosrttuzlonale., ,?<Pa_po-
¿¡dcon, 2 (Univ. de Pavla)- Scgll¡l Eduardo Otéi¿a, .ola Corte Consdrucrona¡ es v¡sta
por losjuecas rtalianos como u¡ trrbu¡al cscncialmenté polftico, y
co¡Do un órgano Jr.rrrsdrccronÁl', ¿¿ Corr. Supr¿bra- En r. la
lror el poder poljtico
¡usticiÁ sin pbttnca y ta po"
It.rcd 3tn rustiaa (Ed. platensc, 1994), pp 3G36
 714 I-A JUSTICIA FRENTE AI- GOBIERNO SOLUCIONES ( I¡¡IBRMEDI,A'S 1rq
'
.En_
primer lugar, las ideas de Ilelsen fueron adoptadas
en la CoD.stitución de Austria de l92O.rs Tribunaies especia_ -ttón-I11!aj[+]co.q%vad?E2, prol)ia del siste¡na que se pro-
'f,
ñqIa *gqifiEac--a !gq¡4r. En todos los {F
les sirnilares aparecieron luego en Ia Constitución dé Che_ e lndlvlcluos
coslovaquia de 792O, y en la española de 1931. Las Cons- rb
titucio-nes de Italia y Alemania, drctadas después de Ia
segrrnda grrerra rnr:-rrdial, tendieron a retomar áste tipo de ffi.""ror*s, es cierto, esras prop'estas procuran rne-
f.
controles concentrados. En ltalia, la adopcrón del mbdelo jorar Ia posibilidad de que ..el cornún de la gente" (o gru- d"
. - 3gsqf-acg;fue promovida por el famoso jr.rrista kelseniano pos especialmente desaventajados) lleguen ñasta el rnáxi- f
Pietro Calaman{¡gi, V en Alerrania, por Hans Nawiaski, un
discfpr-rlo diiéct-<j?é Kelsen. De todos modos, tantoGñ Ale-
mania como en Italia se terrninó por adoptar un sistema in_
.mo tribunal. Esta alternativa puede parecer efectiva-rrente
deseable, especiálmente en sociedad-es talr desisualitarias
corno las nuestras. Sin ernbargo, también paéce cierto
f
f"t
termeüo, que conservaba rasgos propioJ dei rnodelo norte_ que este tipo de iniciativas no hacen más que reañrmar Ios
p-eores rasgos qrre distingug]o a mrestrg sigt€ma- por urr f'
Iado., se está acéirtaDdo una visión
"coiporafivista", de.lá- f
d e.rpi-ggra ci a, u np'-vi s i ó n qu e ¿omp or¡átñ*-ffi ffi e,t entre
los.- d¡stintos. glupos de iñierés'. -En esG puntgl-ño_gan'a f.
i"
c
Críticas a las sol¡rciones $*
"interrrreil-ias,
La rnayorfa de los rernedios institr¡cionáles cornéntados {:,
en Ia sección anterior aparecieron con el objeto de aliviar n. Sólo para mencionar eI caso más importan-,
Ias crfticas que suelen drrigirse al llamado carácter contra- tel?-ñffiiffio" quJ Estados Unidos qet páts-pJr exce- flf
mayoritario_ de Ia justicia. La pregunta que conviene hacer- Iencia de los grúpos "n
se af¡ora es hasta qué tr)unto las mencionadas soluciones re_
sultan plausibles con respecto a los objetivos para los que
ruerorl Densadas.
de iuterés), Ia clase de lós ecónómica-
f
Corno co@,-ebrrespondería reafi rrnar )e.
er, caracrer meramente de las soluciones pro_ I
"rerned!3[,,
pge-stas. Esto es, ?a-leláGffi
1 a¡¡x =" = . I

)-. - ,l
,l
a Ia posibiüdad de incluir; dentro del rnáxirno tribunal,
t 5'
-
Er¡ srl tÍábajo rA comparatlvc study of üte AustriaJr and tbc Aft¡¿ricsn ConsÚ-
tutron', KelscD remeEtora el haber considerado y drscuddo gtras ahernativss de
puntos de vista más <politi-ados, es, más sensibles 'i
trol una, srr! ar a_ una- ácclón popula¡, otr¡, co; u-u msgistrldo géner¿l e¡,carÉadocon_
de . l^ otol!¡lrlellils.-laffáj6fris>-. -€sto
Jru-istas de rnucha i¡n-
exá¡.rlnar to.la la leg¡slasón y subsumr cusJqurcr lcy dudosa a consrde.acrón de Ia portancia, como Genaro Carrió, reconocen el carácter
corte: y uDa IDás, hacicndo p3fticrpar a la lar¡ota p€rjudrcada f,or la decis¡ón de
ra mayola Hans Kelsen, Th¿ Jounnl of po¡.¡.cs, \'ol 4, t9S2 Véasc, rañb¡én, Eü:tque contrarnayoritario del poder judicial, pero sostieD.en qr¡e td,
Dlaz de GuiJa¡ro, .El coDtrol dc corlstitucronal¡dad de lss le.yes en las constttucro;cs con algunas wariaciones rnenores, como la de
Édodcfiras', Jar¿tpru d¿rz.a AtEen.ina <B\tcnos Aires, 193O): Se8¡!¡do V Unares euinta- "poliüzár"
rná¡ la elección de los jueées (por ejernplo, recdnociendo :r
Da, TrataAo de la cQftcia dtl d¿rc¿ho cotlstLtuclonz'l argcnlLrto y conryamdo (Buenos Ai-
res, 1985) jf la facuitad de la Cá¡naia Éaja para intervenú en el nom- 't
,i
)v
1J
116 , LA JusrrcrA FRENTE AL GoBTERNo
brarniento dellos ¡ueces),1ó o la de torna¡ más ágiles los me-
ca¡risrnos para su remoción (hoy resumidos en un muy ine-
fectivo y costoso proceso de juicio polftico), podrfan redu-
cirse sustanciaknente las crfticas-a-l elitisrno y/o conserva-
durisrno propio de ese poder. Según Carrió: "[c]on la
adopción de [este tipo de modi.ficaciones a Ia ad:rrinistra-
ción de justicial, Ia judícial rewiew quedarla bien parada,
principalrc.ente desde eI punto de vista de la aprobación
del test dernocrático, respecto del cual sus crfticos la consr-
deran deficitaria>.r7 De algún rnodo, Carlos Nino también
se rnuestra confiado en Ia posibi-lidad de mejorar Ia legiü-
rnidad de Ia justicia, a través de una mayor (¡roUtizacíónn
de Ia rnis¡na. En su opinión, esto podrfa Iograrse reernpla-
zando la Corte por un Tribunal Constitucional (con Ítiem-
bros renovables periódicamente y desigrrados por los dife-
rentes órganos representativos de la soberanfa popular.r.¡8
ios .sugg$$gs no rnodiñcan,el cárééter propío de la judigial,--
reviewi rinos pocós sigueu deqi{i^errd9. acer!:a de cuestioneS, -_-
I I ser pasado por alto corno si no existiese, o como si pudiese
(por ejern-
I solucionarse mediarrte rneEg5j4pqb¡g5.-tgEgales
.'Y¿¡
plo-en eI ¡nodo de nombramiento de los jueces).
Y 16 "No es, pues, desatlnado prcgunaa.rse sr cn la dcalgnactón de tos Jueccs, pá.ra
que cua sÉa rnás dcmocráüca. no habrfa quc da¡ alguna lnjcrcncra a la Cá¡nara de Di-
puiados, que hoy no den€ ntÁguna, pase a scr cl úntco ótgano polftico de¡ GobterDo Fc-
déra.¡ elegldo por d pucblo dc rlancra dúccla PrEgr¡nra¡se por qué excluElá cs, pnr¡a
faa¿, hacer u¡a buena pregunrá', cena¡o Calrró, .Una defensa condrcronada de la t'¿r.
d¡c¡al ¡evr¿rv', lnclurdo en Fundam.ntos ! alcenccs ¿¿l condol iudlcal d¿ corlshtucíona-
I
hdad, op. crt,, p lS9
17 lbíd., p 164.
18. Carlos N¡no, .Los fundárñen@s dcl controt judic¡al dé constrrucionahdad.,
inclutdo e¡r F¿rrdartr¿nros t alcanccs. , op- cít ,9 135 Dc todos Eodos, d€b€ selálars€
qu. N¡no inclufa cste trpo de propu€stas denEro dé u¡ paquete basiánte oás af¡pl¡o y
s¡smf¡c-st¡vo de reÍormas
SOLUCIONES ( INTERMEDIAS > tt7
I La rnisma situación se Presenta resPecto del rrodelo de
Ia justicia como "legislador negativo>- Pese a sus aparentes
Drómesas, lo cierto es que en el modelo kelseniano los jue-
Zes sigrren teniendo 14 autoridad necesaria para descalificar
ufla ley rnayoritariamente respaldada, y aun contra toda ra-
zonable insistencia de tales rnayorlas. Nr¡evarnente, D'o se
Dresentan mecanismos que permitan flexibiüzar la relación
-entre
la legislatr-rra y los órganos de controL- De hecho, en la
. práctica, este modelo de actuación judicial ha ido autorno-
áifi.ár,.do.", y hoy Ios tribunales que se habfan inspirado
inicialmente en las ideas de l(elsen trabajan de un modo
casi rdéotico a los tribunales norteamericanos, en su prácti-
ca del judícial revíew.
La solución sugerida por los defensores del nConsejo
de Ia Magistratu.raD parece dernasiado irnperfecta, ya que
- ----como diré más adelante-,no sóIo no resrrelve los'proble-
- ma! que prometfa-solucronar, sino que, adernás, comPorta,-
-r- btros adiéionales. Coirsidérense, aI respecto,-Ias:siguientes
./ ( observaciones: a) E Pp¡l#líJico, en todo caso, puede se-
.v --leuir eierciendo sulindeseadas presiones sobr.e eI Consejo-
l el (s-onselo,-
'r-líoc?nti.,a=di un rrÑ.o ffi-¡udi
- ' 'EraL c) La teorfa que subyage tras-r-de-l-?Consejgt- dgstansá
' a"€xageradamerite en ia g¿EiaLglgloral,- como.si uná- bue- --
i,a-eLección hubier¿:-i g¿r¿¡ti2¿5e r¡¡r buen eiercÍcio- '
-d---el AE:Éo-si-la ecés-
- eléEdos por los mejores motivos, nada nos ga¡antizarÍa
-.-{
----a¡ ¿!5sls¡6- que Ia tarea de los rnagistrados, en sus car-
gos, respondiese a las razo¡.es que dieron Fundarnento a su
, eleccrón. lPiénsese que, en estd'caso, Ia situación es mucho
i/' ¡-rnas-d{arnatica que- Ia que slrrge a carsa de la elección de
{' Ios funcronarios polfticos, ya que respecto de los polfticos,
\I al menos, Ia crudadanía conserva la posibilidad de repro-
char la tarea de quienes fueron elegidos, no volviéndolos
a elegir en las elecciones siguientes. En cambro, Ios jueces
circunstancias muy excepciorr¿ls5- n6 pueden ser
.\ -5¿lv9
reprochadós debrdarnente ni por los ciudadanos ni por sus
,/ \representantes. d) En este sentido, y Io que es rnás grave, la
ipropuesta del. Conseio de la Masisfralura desconoce tam-
I oren el proDr.erna qelGFffiorn:aTió-?i..-.e ra€¡'.s.r
 ) t*,
)i"
118 LA TUS'¡ICIA FRENTE A! GOBIERNO SOLUCIONES < INTERMEDIAS > 119 )fq
cia. En efecto, aun en eI hipotético caso en que Ia elección ) t'4
de los jueces haya sido realr.nente aproprada y que, aderrás, .r ?*
los jueces electos desempeñen sus funciones-en coherencia
con las razones que fundarnentaron su nombrarniento. el
)t5
. problema ..conrr;mayorirario' perrnanece' ¿que ¡ü3iffi )tó
p,tfq@ .o"ré.i..i qurenes i f t'
,b:I¡¡9" ot"bra en c'ilñtrclffi-ñfur iI pro-
) 14'
de ia sociedad?
Tampoco resulta suficientemente atractiva la idea de ) ?'{
"democratizar" la elección de los jueces, hasta el punto de y Ia ) f'd
permitir su elección directa por la ciudadanla. Esta solu-
_ c¡qn -r-iü es a@ero,
"de-
a la inefi-
la solución rnencionada, cabe. considerar el Id
'r
pañé'de Ia errónea, y muy peligiosa, ,¡iiusióE
T)orque siguiente punto: actuaknente, el poder Iegislativo y el ejecu-
tivo reclarnan, al mis¡no tiernpo, tener (Iegitirnldad aémo= ') f"
crática' para actuar en no¡nbre de los ciudádangs (lo:-cual, f'".
según dir{,.-es muy cuestionable). Esta sit,_raciOridá lusar.a ) f"'
',- tfpicos enfrentamientos eD.tre ambos ¡:ode¡ei-.-eLóra -blen. -.
.)'-l''',
| ¿qué pasafia. si el pg4e¡jr:dicizü-radbiédiiclainase tenLr-'
\ "Iegitimidad
"Iegitirnidad democráüca" en idéntico gildo¡¡rr_e
dernocrática"
J r€sTodúes?-$-ftere=as1:
giftqque_los,restan-
ios,resran- ) (r"
se nlul+ilrñ
el ca5ci d'e ün ¡uez elegido popularmente, digamos, por stls
posiciones <proabortistas,). ,Qué ocu.rrirfa si. en las
rF€=ñ srfF''EEi)'..<r-*lriE'= ='r-r , --
r€s-Foúeresrei-fi:r-eTa:asf
I'. existente,
. dandb lugar
dand'o
Egjt+ir@üp@.-"
^..r*.-d2+=-=-
Iugar (esto?5Tó-ñ?Tffi)
(ésfo eJT6E?Gfrávé) a unáb
_.-._Lr---,
;Eema
uná situación
y"
ya
rl'
rest-antes-suéstibhES*ilé rele-vancia. dicho-lii# paradójica: tal vez los tres poderes reclamen, aI ¡rrisrno ) f''
(y - - .tiempo, tener una
(real representatividadr,, cuando quizás
las sus representantes en deliberativas)? En Ia tenga reakneirte. Esto es, la elección dernocrá- ) f"',
rni opinión, volverfarnos a ver en toda su gavedad el pro- tica de los jueces podfa no sóIo resultar indeseable por
razones de principio, sino que, adernás, funcionaLnente,
)d'
$eI, caráater;E?¡lgg*y_.g+C5ro de Ia justicia: áebe
b]-eAa
ser ra clrlcladania, a través de Ia discustón, y no un cuerpo podrfa resultar ineficiente y aportarfa más conflicros que ) (-"
de elite (elégido de cualquier rnodo), quien áecida cómo re- soluciones. ) (='u
solver los conflictos constitucionales qtre aparezca¡¡.le Vol-
viendo al rnencionado caso, y para rema¡car Ia vigencia del t( llt
problerrra en cuestión, piénsese en la siguiente circunstan- )(
cia: dada Ia estructura habitual del ñ¡¡lcionarniento de la
justicia, eI mencionado juez .¡:¡oabortista,¿ podrla terrninar ) ¡f*
deciüendo conra de la ii$<jña-:uii ;;.;-á; ) (*
aborto por elrque fue elegido- si cambiase de ";;lopinión du- )f
)- f:'
aenso,
¡9. Obüament!,
r!ás adclante.
esre pl.nr.o cs.Lp"r de poner eD cuesrlón las rnlsÉas báses del
s¡sce.rna ¡Epresentatrvo. Por eUo, y dada la g¡-áwedad del plsnreo, Eoe ocupa¡é de él en cx-
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