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Introducción
Con fecha 26 de mayo de 2014 fue publicada la STC recaída en el expediente 3242-20120-
PA/TC (Caso FETRATEL) que amplía algunos aspectos ya desarrollados por el Tribunal
Constitucional en la STC 03561-2009-PA/TC (Caso SUTRAMPORP) y su resolución
aclaratoria respecto a la procedencia del llamado “arbitraje potestativo”; es decir aquel
arbitraje que a criterio del TC peruano permite imponer a la otra parte el arbitraje, aún en
contra de su voluntad en el marco de un conflicto laboral colectivo.
A diferencia de lo que sucedía con los supuestos de procedencia del arbitraje potestativo
establecidos por el D.S. 014-2011-TR y la R.Min. 284-2011-TR, donde la posibilidad de
obligar a la otra parte a acudir al arbitraje sólo podía darse en los casos en que las partes
no pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel que entablarían la primera negociación, o en el
supuesto de existir actos de mala fe negocial, la actual posición del Tribunal convierte al
arbitraje impuesto o potestativo en una opción a la que puede acudir cualquiera de las partes
cuando así lo desee – incluso en contra de la voluntad de la otra parte – en el marco de una
negociación colectiva.
En esta línea de ideas, a través del presente trabajo desarrollaremos y comentaremos los
principales aspectos de la nueva posición del Tribunal Constitucional, concordándolos con
los pronunciamientos previos sobre la materia. Asimismo, analizaremos la constitucionalidad
del arbitraje potestativo y las consecuencias de mantener la existencia de un arbitraje no
consensuado en el marco de los principales instrumentos de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) sobre el carácter libre y voluntario de todas las etapas de la negociación
colectiva. Asimismo, revisaremos algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que
podrían resultar contradictorios con la posición esgrimida respecto al arbitraje en materia de
negociaciones colectivas.
Sobre este punto conviene precisar en primer lugar que en la STC materia del presente
trabajo y publicada por el TC el 26 de mayo de 2014, la Federación demandante interpone
el proceso constitucional de amparo pues ante el fracaso de las etapas de trato directo y
conciliación, deseaba que la controversia respecto al Pliego de Reclamos 2009-2010 fuese
resuelta a través del proceso arbitral. Por su parte, la demandada consideraba que en tanto
y en cuanto no existiese un acuerdo voluntario para someter la controversia a arbitraje no
era posible resolver la controversia a través de un proceso arbitral. Es decir, que en el
presente caso, no nos encontrábamos ni ante la imposibilidad de las partes de ponerse de
acuerdo en el nivel en que debían entablar la primera negociación, y tampoco se habían
imputado actos de mala fe negocial.
No obstante, a criterio del Tribunal existe por parte de la demandada una conducta abusiva
de entorpecimiento de la negociación colectiva pues “ (…) se niega a negociar mediante
arbitraje con la federación recurrente (…)”. Ahora bien, debemos empezar resaltando que el
Tribunal comete un error al señalar que el arbitraje constituye un método de negociación,
pues como resulta evidente, a través de un arbitraje la resolución de la controversia queda
en manos de un tercero llamado árbitro, por lo que no es pertinente afirmar que el arbitraje
pueda constituir una forma de negociación, como erradamente afirma el Tribunal.
Por otro lado, para el Tribunal en el marco de la negociación colectiva, el arbitraje tiene
siempre el carácter de potestativo (fundamento 10), es decir, que se aparta de los supuestos
desarrollados en la STC recaída en el caso SUTRAMPORPC y ahora concluye que cuando
una de las partes invoque el arbitraje, así no medie razón alguna, la otra debe aceptarlo.
El artículo 46 del D.S. 011-92-TR citado por el Tribunal Constitucional proviene de una
modificación sustitutoria introducida por el D.S. 009-93-TR. En la parte considerativa de
dicho decreto se puede advertir que existía a la fecha una creciente preocupación respecto
al arbitraje. Así se refirió en dicho momento que:(…) Con motivo de la aplicación de los
dispositivos legales se vienen presentando casos en la Negociación Colectiva en que, no
obstante haber acuerdo de partes para someter el diferendo a arbitraje, una de ellas
incumple el convenio y no designa a su propio árbitro originando de este modo la
paralización del trámite y solución de la Negociación Colectiva, por lo que es preciso adoptar
las acciones pertinentes y expedirse la norma complementaria correspondiente (…)
Como se podrá advertir, la redacción del artículo 46 del D.S. 011-92-TR no puede
entenderse como la entiende el Tribunal, en el sentido de que es una de las partes quien
puede imponer a la otra el arbitraje, es más, el artículo 49 del mismo decreto que no fue
citado por el Tribunal señala expresamente que:(…) la decisión de someter la controversia
a arbitraje constará en un acta denominada “compromiso arbitral” (…)
En nuestra opinión, en este nuevo escenario desarrollado por el Tribunal peruano el arbitraje
voluntario, que nace de la existencia previa de un convenio arbitral mediante el cual las
partes de manera libre y voluntaria deciden obligarse a someter una controversia surgida en
el marco de una negociación colectiva a través del arbitraje, pierde sentido. En efecto, si a
criterio del Tribunal el arbitraje durante la negociación colectiva puede ser invocado tanto
para a) decidir el nivel en que deberá entablarse la primera negociación; b) en los casos de
mala fe negocial; y c) también en los casos en que las etapas de trato directo y conciliación
no sean satisfactorios, nos encontramos frente a un nuevo escenario donde poco importa la
voluntad de una de las partes de querer solucionar la controversia a través del proceso
arbitral, ya que la otra podrá imponer el arbitraje de manera unilateral.
En este nuevo entorno determinado por la posición del TC, cabría preguntarse qué tan eficaz
puede ser un arbitraje, en el que una de las partes no desea participar.
Conclusiones:
1. La STC recaída en el expediente N° 03242-2002-PA/TC ha consolidado la posición
del Tribunal Constitucional respecto al “arbitraje potestativo” ya desarrollada en su
momento por la STC recaída en el caso SUTRAMPORPC y su resolución
aclaratoria.
5. El arbitraje, al ser un mecanismo costoso, podría estar solo garantizado hoy en día,
a aquellas partes que tengan las condiciones económicas para sufragar el costo del
mismo.
[1] Mg. en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Université Libre de Bruxelles
(Bélgica). Gerente del Área de Capital Humano en Ernst & Young (EY). Profesor de Derecho
Laboral en la UCSM y la UCSP.
[4]RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge y otros. Derecho del Trabajo, T3. ASTREA, Buenos Aires,
p. 97
[5] CAIVANO, Roque y otros. Negociación y Mediación. AdHoc, Buenos Aires, 2da. Ed.
2006, p. 105-106
[9]TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de, “El rasgado del velo societario para determinar la
competencia dentro del arbitraje”, en: Revista Ius Et Veritas, Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 29, 2004, p. 16.
[10] El artículo 53 del D.S. 011-92-TR establece que de no llegar las partes a un acuerdo
sobre el monto de los honorarios del o de los árbitros, éste será equivalente al 10% de la
remuneración mínima vital por cada trabajador comprendido en el ámbito de la negociación
colectiva, hasta 50 trabajadores; 7.5% por cada trabajador que exceda los 50 hasta 200
trabajadores; 5% por cada trabajador que exceda los 200 hasta 300 trabajadores, y 2.5%
por cada trabajador que exceda los 300 trabajadores. El monto de los honorarios no podrá
ser mayor a 30 remuneraciones mínimas vitales.
Salvo acuerdo distinto de las partes, el presidente del tribunal arbitral percibirá honorarios
de por lo menos un 25% más de lo que perciban los demás árbitros del tribunal.“
El controvertido arbitraje
potestativo en las negociaciones
colectivas