THE CHINES E PRO CURATO RS 责任编辑:杨会新 专题：

法律适用方法探讨 11

文◎ 吕翰岳
*
法律适用方法教育之提倡

一、问题意识的缘起 论和分析为线索展开。 该案的基本案情是：［1］

笔者曾以助教的身份参加过两次刑法总论的课堂 被告人张美华与前夫离婚并将户口迁出原住址
教学， 其中第一次课程是为非法学专业本科生开设的 后，由于一直无常住地址，不能办理落户手续。 在身份
通选课，而第二次课程的参与者则是在职法律硕士生， 证遗失后，曾向原户籍所在地的派出所申请补办。 接待
后者多半为法学本科出身并已有多年司法实务经验， 人员告知，由于其已不是该辖区的常住户口，故不能补
甚至包括一些供职于最高人民法院、 最高人民检察院 办，但没有告知可以申办临时身份证。 由于认为再也无
的法官和检察官。 通过这两次的经历，笔者深感在我国 法通过合法途径补办到身份证， 不得已花钱雇人以自
目前的法学教育和司法实务中， 作为法律人专业技能 己的照片和真实的姓名、身份证号码和暂住地地址，出
的法律适用方法尚处于不甚发达的状态。 在这两次课 资让他人伪造居民身份证一张。 检察机关认为其行为
程中，我们都曾讨论过一个案例——
—“张美华伪造居民 触犯刑法第 280 条第 3 款的规定， 构成伪造居民身份
身 份 证 案 ”，由 于 参 与 者 知 识 背 景 的 不 同 ，两 次 讨 论 本 证罪，向法院提起公诉。
该呈现出较大的反差，然而事实却并非如此，笔者认为 对于 该 案 ，一 审 法 院 认 为 ，根 据 《刑 法 》第 13 条 但
这可以从一个侧面说明我们目前的法学教育并不能为 书，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，张美华的
法律人在分析、 解决实际案件的过程中提供足可依赖 行为正属于此种情况；二审法院类似地指出，即使表面
的思维模型。 符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为， 仍可
张美华案的案情并不复杂，但有很强的代表性，是一 因社会危害性不大而缺乏刑事违法性和应受刑罚惩罚
个值得细细品味的真实案例， 因此本文将以对该案的讨 性，把握行为的社会危害性程度，是界定罪与非罪的关

* 北京大学法学院［100871 ］

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键。 ［2］
两审法院无疑都将社会危害性作为犯罪的本 质
特征，并认为社会危害性对个案裁判具有决定性影响，
似乎形式判断全不重要， 罪与非罪仅凭社会危害性便
可定夺。 正如我国学者所言，目前我国的犯罪构成体系
“是一种一次性综合评价的体系，即对犯罪成立与否的
评价在同一个过程中一次性地完成 ”。
次性综合评价的思维方式缺乏逻辑性、程序性，且实质
判断架空形式判断， 容易损及罪刑法定原则与法安定
性， 但也正是这样一种思维方式支配着我国司法工作
者的日常工作， 在两级法院宣告张美华无罪的判决理
由中这一点暴露无遗。
从课堂讨论的情况来看， 除了少数坚持有罪应罚
的观点外， 认为被告人不应受到刑事处罚的理由不外
乎以下几种：第一，伪造的居民身份证所载的身份信息
真实， 被告人的行为没有社会危害性或社会危害性较
小；第二，被告人未利用该伪造的居民身份证进行违法
犯 罪 活 动 ；第 三 ，派 出 所 接 待 人 员 告 知 不 能 补 办 ，但 没
有告知可以申办临时身份证等补救措施， 因而存在过
错。 其中在职法硕班上基础较好的个别同学在提出前
述第三项理由时，还提到“期待可能性”概念，认为由于
派出所接待人员的过错，被告人不得已实施行为，因而
不存在“期待可能性”。 但遗憾的是，即使这些理由及提
供支持的具体论证有闪光之处， 整个讨论所呈现的仍
然是一种散乱的、不成体系的乃至关键词式的表述，这
种缺乏体系性、 逻辑性的毛病广泛地存在于所有参与
讨论的同学身上，无一例外。
二、“归入法”思维路线图
司法工作人员需要在一种统一的法律适用方法的
指导下处理具体案件， 统一的法律适用方法除具有透
明 、有 效 、防 止 专 断 等 好 处 外 ，其 最 大 的 优 点 在 于 保 证
了法律的确定性。 ［4］
我 们 知 道 ，刑 法 规 范 由 构 成 要 件
（行为 模 式 ）与 法 定 刑 （法 后 果 ）两 部 分 组 成 ，对 刑 事 诉
讼中的被告人适用刑罚的首要前提是排除合理怀疑地
证明其行为符合了相关的法定犯罪构成要件； 从实体
法的角度来讲， 就是将已被证据证明的行为事实与各
法定构成要件特征相比照， 当行为事实符合法定构成
要件的所有特征， 且被告人没有任何排除犯罪成立的
正当化或免责事由时，犯罪即告成立。 如何有逻辑、成
体系地对案件事实进行各个层次的规范认定， 以德国
为代表的大陆法系国家发展出的 “归入法” 具有很高
的借鉴价值，以下笔者将就“归入法”的具体运用，以张
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美华案为例加以说明。
本案所涉及的伪造居民身份证罪规定在《刑法》第
280 条第 3 款，“伪造、变造居民身份证的 ，处 3 年 以 下
有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，
处 3 年以上 7 年以下有期徒刑。 ”在本案中被告人花钱
［3］
然而，这种 一 雇人为自己制作居民身份证， 从刑法理论上讲被告人
并 非 正 犯 ，而 有 可 能 构 成 教 唆 犯 ，《刑 法 》第 29 条 第 1
款前段规定：“教唆他人犯罪的， 应当按照他在共同犯
罪中所起的作用处罚。 ”以下笔者就案件事实能否归入
上述条文展开分析，限于篇幅，将以思维路线图的展示
为主，而不拘泥于形式。
（一）前提要件、客观方面与主观方面的认定
第一，遵循教唆犯的认定模式，应先予确认正犯行
为的违法性。 在我国关于教唆犯的处罚根据存在独立
性 说 、从 属 性 说 、二 重 性 说 的 争 论 ［6］，这 一 争 论 的 根 源
在 于 我 国 《刑 法 》第 29 条 第 2 款 规 定 了 对 教 唆 未 遂 的
处 罚 ；事 实 上 ，《德 国 刑 法 》第 30 条 同 样 规 定 了 针 对 重
罪的教唆未遂应予处罚， 但考虑教唆犯的可罚性前确
认正犯的违法性仍是必要步骤。 在本案中虽然伪造居
民身份证的正犯未被抓获， 但仍应就现已认定的事实
考察正犯的行为是否构成刑事不法。 本案中的正犯并
非 制 证 机 关 的 工 作 人 员 ，更 不 具 有 相 关 权 限 、资 质 ，却
利用被告人提供的身份信息实施了制作居民身份证的
行为。 这里的疑问是，利用真实的身份信息制作居民身
份证是否属于伪造， 考虑到证件的真实性不仅在于所
登载的信息，更在于制证权限的专属性等形式要件，因
此只要证件制作者不具有相关权限， 即使利用真实的
身份信息，其行为也属于伪造。 伪造居民身份证罪并未
规定“起刑点”，且《居民身份证法》第 18 条第 1 款明确
规定：“伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任。 ”
因而 一 旦 正 犯 实 施 伪 造 行 为 并 不 具 有 正 当 化 事 由 ，即
构成刑事不法。
第二， 应考虑在客观方面上被告人是否实施了教
唆行为。 有观点认为，我国刑法不处罚购买伪造的身份
证的行为， 购买伪造的身份证应依照居民身份证法第
17 条处以行政处罚 ，并将这里的购买与贩卖淫秽物品
罪中的购买相比较 。 ［7］
然而伪造居民身份证罪与贩卖
淫秽物品罪不具有可比性， 后者在理论上称作片面的
对象犯，单纯的购买行为不构成帮助犯，但前者中雇请
［5］
他人制作伪造的居民身份证已明显超出单纯购买的范
围。 这里我们还应该注意， 即使受雇者以伪造证件为
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法律适用方法探讨 13

业，在接受雇请前也对具体的伪造行为没有犯意，因而 能性”概念在我国现行立法架构下缺乏规范根据；正如
雇请此类人员仍然构成教唆， 正如雇请职业杀手杀人 几年前也曾有一些善意的声音从“期待可能性”的角度
不可能不构成故意杀人罪的教唆一样。 在本案中，被告 为 许 霆 利 用 提 款 机 系 统 漏 洞 盗 提 17 万 余 元 的 行 为 辩
人雇请他人为自己制作伪造的居民身份证的行为确为 护 ［13］，但实际的情况却是根据《刑法》第 63 条第 2 款的
对伪造居民身份证罪的教唆。 规定， 案件被发回重审后由广州市中级人民法院层报
第三， 应考虑在主观方面上被告人是否有双重故 最高人民法院批准， 方得以在法定刑幅度以下判处刑
意——
—针对教唆行为本身的故意以及针对本罪的既遂 罚。 虽然随着近年来比较法研究的进展，大陆法系国家
故意。 ［8］
在本案中，被告人明知自己的雇请将使他人着 的规范罪责理论逐渐深入人心， 但在刑法的解释与适
手制作伪造的居民身份证，而有意实施雇请行为，因而 用问题上，本国刑法规范文本仍然是不可逾越的，更何
具有认识因素与意志因素， 成立针对教唆行为本身的 况 在 “期 待 可 能 性 ”概 念 的 故 乡 德 国 ，法 官 并 没 有 在 无
故意； 同时， 被告人希望获得由他人伪造的居民身份 任何法律根据时免除刑罚的权利， 将缺乏 “期待可能
证，因而具有针对本罪的既遂故意。 在故意的类型上， 性”作为一般的免责根据遭到了反对。 ［14］
既然如此，试
可以认定被告人具有直接故意。 图从免责的角度为被告人出罪的努力也难以获得成
（二）行为的违法性与刑事责任 功。
在此阶段， 首先需要认定被告人的行为是否具有 （三）免于刑事处罚与程序性救济
违法性。 在本案中，无论是两审法院还是参加讨论的同 根据以上分析，在实体法上被告人确已构成犯罪，
学都 提 到 “社 会 危 害 性 ”的 问 题 ，实 际 上 “社 会 危 害 性 ” 但考虑到被告人的特殊情况， 对其处以严厉的刑罚在
概念是德国刑法学家李斯特在“实质违法性”的意义上 刑事政策上又是不适当的， 因而需要在法律允许的范
提出的 ，根据目前较新的理论成果 ，“实质违法性”应
［9］
围内为被告人寻求其他可能的救济。 在我国现行刑事
该在区分不法等级、解释构成要件、发展正当化事由三 实体法中，能够为被告人提供救济的仅有 《刑法》第 37
方 面 发 挥 作 用 ［10］，而 非 以 不 具 有 社 会 危 害 性 或 社 会 危 条。 然而无论是从两审法院的立场来看，还是就大多数
害性小为由直接在个案中否定犯罪的成立。 就我国《刑 人的法感情而言， 都不希望被告人承担任何刑事性不
法》第 13 条但书规定的“情节显著轻微危害不大的，不 利后果 ，“定 罪 免 刑 ”似 乎 仍 然 不 能 令 人 满 意 ；而 《刑 事
认为是犯罪”而言，应将其视作我国刑法分则中普遍存 诉讼法》 第 173 条第 2 款规定的酌定不起诉则为被告
在 的 “起 刑 点 ”的 总 则 性 根 据 ，并 且 发 挥 解 释 构 成 要 件 人提供了程序性的救济途径。 应当认为本案的被告人
的功能而将不当罚的行为排除在外。 ［11］当立法者在《刑 属 于 《刑 法 》第 37 条 与 《刑 事 诉 讼 法 》第 173 条 第 2 款
法》与《居民身份证法》两部法律中，都使用清晰的语言 规 定 的 “犯 罪 情 节 轻 微 不 需 要 判 处 刑 罚 ”的 情 况 ，由 于
表达了不对伪造、 变造居民身份证罪设置起刑点的立 被告人不可能在未来实施同样的或类似的行为， 对其
法 意 图 时 ， 再 以 第 13 条 但 书 出 罪 便 不 仅 仅 是 存 在 疑 判处刑罚没有特殊预防意义， 同时由于该案的具体案
问，更是对法安定性的伤害了。 既然使用本人真实身份 情与伪造居民身份证罪的典型情况相比不具有普遍
信息私自制作居民身份证同样属于伪造， 该罪又不存 性，对其判处刑罚也几乎没有一般预防价值。 当然，由
在“起刑点”问题，那么这里的违法性判断就与“可罚的 于检察机关坚持对被告人判处刑罚， 似乎难以通过酌
违法性”无关，而只涉及到正当化事由。 ［12］
被告人显然 定不起诉使被告人避免承担刑事责任， 但从我国目前
不存在任何将其行为正当化的理由， 即使派出所工作 的刑法规范与司法机关组织架构来看， 学者能够建议
人员的过错与被告人的后续行为有一定关联， 被告人 的也仅仅是由人民法院向检察机关提出撤回起诉并作
也无法从中获得一项正当化的豁免。 酌定不起诉处理的司法建议， 径行判决无罪虽然符合
接下来，需要考察被告人是否应承担刑事责任。 本 一般人的法感情，但毕竟与法有悖。
案的被告人作为精神正常的成年人， 具有完全的刑事 三、法律适用方法教育的展望
责任能力，且不存在防卫过当、避险过当等法定免责事 在上文中，笔者展示了使用“归入法”体系性处理案
由，因而原则上应当承担刑事责任。 在讨论中，有同学 例的思维路线图，就刑法案例而言，即为对可能构成犯
提到“期 待 可 能 性 ”概 念 ，然 而 我 们 应 当 注 意 ，“期 待 可 罪的行为依认定犯罪的体系方案进行逐步审查，将案件

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事实向规范概念中“归入”。 目前，在我国刑法学界有
［15］
年版，第 47 页以下。 实际上“刑事归类”是“归入法”在
犯罪论体系的维持与重构之争，但从逻辑上讲区分犯罪 刑法领域的特定称谓。
的客观方面和主观方面、本体要件和出罪事由、正当化 ［6 ］ 参 见 马 克 昌 ：《 论 教 唆 犯 》， 载 《 法 律 学 习 与 研
和免责是现代刑法学发展的必然方向。 无论采取几“阶 究》1987 年第 5 期。
层”、几“要件”，司法工作人员都应从入罪与出罪两方面 ［7 ］ 参 见 张 明 楷 ： 《 刑 法 学 》， 法 律 出 版 社 2011 年
检验犯罪成立与否， 而非固守缺乏逻辑性、 程序性的 版，第 925 页以下。
“一次性综合评价”模式。 依照上述思路分析问题、解决 ［8 ］参见林钰雄：《新刑法总则》，作者自刊 2011 年
问题，便能够克服普通人在面对个案时思路混乱、凭感 版，第 462 页以下。
觉、情绪化的毛病，也只有熟练地适用以上的方法，一个 ［9 ］参见［德］李斯特著、施密特修订：《德国刑法教
法律学习者才能真正成为具备专业技能的法律工作者。 科 书 》，许 久 生 译 ，法 律 出 版 社 2006 年 版 ，第 200 页 以
我们传统的法学教育注重概念的背诵与理论的记 下。
忆，而忽视了所有的概念与理论都应该在体系中找到位 ［10 ］参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》
置，并能够在处理案件时被适当地运用。 近年来，一方面 第 1 卷，王世洲译，法律出版社 2005 年版，第 390 页以
随着国内法学界对现状的反思 ［16］，另一方面也因为负笈 下。
欧陆师法德国的年轻学者的积极参与和推动，［17］国内渐 ［11 ］参见注［7 ］，第 92 页。
渐出现了强调案例教学的声音。 我们还需注意到，成功 ［12 ］当然 ，以 “实 质 的 违 法 性 ”理 论 对 构 成 要 件 进
的案例教学并非对范例单纯的、文本式的呈现，也并非 行限制解释的路径并非完全不可行， 如德国学者所举
发现参与者的少数闪光点， 更需要的是将学生不成体 的向邮递员赠送新年礼物，用很小的注进行赌博，或者
系、缺乏逻辑的思维扭转成随时经得起实例考验的法律 在最小的家庭圈子里秘密地说贬低他人的话， 都没有
人思维，这便需要课程的组织者具有法律适用方法教育 满足有关犯罪的构成要件，参见注［10 ］，第 391 页。 但
的理念，熟练运用以“归入法”为代表的法律适用方法， 本文认为就我国刑法第 280 条第 3 款而言， 立法意图
并有能力把握课堂讨论的方向和进度，使学生经过讨论 过于明确而使得解释的余地受到限制， 这里不采有争
后不仅在知识层面有所收获，更在技能方面获得训练。 议的限制解释路径。
法律适用方法的教育能够在理论与实务之间架起 ［13 ］参见 陈 兴 良 ：《许 霆 案 的 法 理 分 析 》，载 《人 民
一座桥梁，使大学课堂在培育法律人的理想之外，也能 法院报》，2008-04-01 。
够系统性地塑造法律学习者的专业技能。 ［14 ］参见注［10 ］第 680 页以下。 该书 中 文 译 本 将
“缺 乏 期 待 可 能 性 ”译 作 “非 过 分 要 求 性 ”，这 是 对 德 文
Unzumutbarkeit 更为准确 的 翻 译 ，如 果 深 究 的 话 ，或 许
注释： “不可 （过 分 ）要 求 性 ”更 恰 当 ，因 为 法 秩 序 总 期 待 合 法
［1 ］参见 最 高 人 民 法 院 刑 事 审 判 第 一 、二 、三 、四 、 的行为，但法不强人所难，因此在特定的场合对特定的
五庭：《中国刑事审判指导案例 4 》，法律出版社 2009 年 行为人已不可（过分）要求。
版，第 613 页。 ［15 ］更为 规 范 的 “归 入 法 ”范 例 ，则 可 参 考 由 国 家
［2 ］参见注［1 ］，第 614 页。 法官学院、德国国际合作机构共同编写的《法律适用方
［3］赵秉志等：《刑法学》，北京师范大学出版社 2010 法丛书》。 此外，在民法领域由我国台湾地区著名民法
年版，第 82 页。 学家王泽鉴先生提倡的请求权规范基础分析方法实际
［4 ］参见国家法官学院、德国国际合作机构：《法律 上是“归入法”在民法领域的具体化。
适用方法： 刑法案例分析》， 中国法制出版社 2012 年 ［16 ］有关著作如陈兴良：《判例刑法学》，中国人民
版，第 10 页以下。 大学出版社 2009 年版。
［5 ］所谓 “归 入 ”，即 是 理 论 中 一 般 所 称 的 涵 摄 、包 ［17 ］年轻 学 者 的 译 著 如 ［德 ］克 劳 斯·罗 克 辛 ：《德
摄（德文：Subsumtion ），有学者称之为“刑事归类”，参见 国 最 高 法 院 判 例 ： 刑 法 总 论 》， 中 国 人 民 大 学 出 版 社
王世洲：《现代刑法学》（总 论 ）， 北 京 大 学 出 版 社 2011 2012 年版。

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