管窥德国量刑法

— 兼与我国量刑规范化改革相比较

吕翰岳*

刑罚裁量（Strafzumessung)，
或称量刑，
是法院用以确定犯罪行为法律后果的裁判
活动，
在一般意义上包括选择刑种、
确定刑量、
决定缓刑等内容。 1〔
量刑概念的外延可
〕
能因立法体例的不同而在不同司法辖区之间存在差别，
如在采刑罚与处分双轨制的国
家和地区，
决定处分的种类与期限也属于最广义的量刑〔2〕，
而中国语境下，
广义的量
刑还包含了决定是否免于刑事处罚以及选择法定刑档次。
〔3 〕量 刑 概 念 的 核 心 含 义 ，
亦即最狭义的量刑概念，
则仅指刑量的确定。由于立法语言的有限性及由此产生的法
律文本的抽象性，
刑法分则所设置的构成要件往往包罗了严重程度迥异的各种情况，
故立法者为各构成要件配置相应的法定刑时极少采用绝对确定的法定刑，
而在绝大多
数情况下都赋予司法机关相对宽广的裁量空间以实现罪刑均衡，
从而使得刑罚裁量的
科学性、
合理性成为问题。
刑罚裁量理论在国外已逐渐发展为较为独立的法律部门〔
4 〕，
然而我国刑法理论
对这一领域的重视程度却仍显不足，
这 可 能 伴 随 着 认 识 上 的 偏 差 。首先应予明确的
是，
量 刑 从 来 都 不 仅 仅 是 一 个 纯 粹 的 技 术 性 问 题 。德 国 著 名 刑 法 学 家 罗 克 辛 （Claus
x)Rion教授在解释其为何未在教科书的第二卷中论及刑罚裁量的相关问题时谦虚地指
出在今天对刑法性法后果的真正深入论述需要犯罪学专门知识。
”〔5 〕事 实 上 ，
刑事

* 作者系北京大学法学院2012级刑法学硕士研究生。
〔1 〕 Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil，5. Aufl.，1996，S. 871，§82 I.
〔2 〕 参见冯军:《量刑概说》， 载《云南大学学报法学版》2002年第3 期 ， 第 2 7 页，注 1。
〔3 〕 参见高铭暄、 马克昌主编:《刑法学》（第 5 版 ）， 北京大学出版社、 高等教育出版社2011年版， 第 250
页。关于免于刑事处罚，
我国刑法第3 7 条规定，
“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，
可以免予刑事
处罚”， 与不负刑事责任不同，免于刑事处罚之行为人仍属有罪。关于选择法定刑档次， 比较我国刑法
第 264条盗窃罪与德国盗窃类犯罪（§§242 ～244a StGB, d.h. deutsche Strafgesetzbuch)的不同规定，
我国刑法往往在同一罪名下设置数档法定刑。
〔4 〕 参见〔 德 〕克 劳 斯 • 罗克辛:《德国刑法学（总论）》（ 第 1 卷）， 王世洲译， 法律出版社2005年版， 第 6 页。
〔5 〕
Roxin ，Strafrecht Allgemeiner, Band II，Besondere Erscheinungsformen der Straftat, 2003, Vorwort, S.VII.
司法制度是人类社会中一个并不孤立的子系统，
从微观上讲，
刑罚是对个别社会失范
行为的应对机制，
从宏观上讲，
刑罚资源投入与预防效果“产 出 ”的平衡对于维持社会
的良性运转具有重要意义，
因而不仅是犯罪学，
心理 学 、
社会学、
经济学等专门知识，
对
于建立完善的量刑理论也都大有裨益。
本文并无重新建构理论体系之野心，
仅 欲 尝 试 整 理 现 有 的 刑 罚 和 量 刑 理 论 ，以之
分析一宗发生在德国的故意杀人未遂案判决〔1〕，
考察该判决中刑罚裁量部分的原理
与技术，
并与我国目前量刑规范化改革中的类似个案进行初步的比较。这里将该案件
的案情与判决的大致情况介绍如下:被 告 人 因 吸 毒 患 有 幻 觉 性 精 神 病 ，
认为与自己生
有一子的前女友之现任男友将玷污其妻其子并获得其幻想出的亿万财产，
因此两度攻
击该男子，
其中第二次用刀刺伤了该男子的肺部与右耳，
当其再度攻击该男子的太阳
穴时刀折断了。法官认定被告人的行为构成杀人未遂与危险伤害的想象竞合，
判决其
有期自由刑4 年并将其收容于精神病院。
显而易见的是，
我们无法仅依赖于孤立的个案判决勾勒出德国量刑法的全貌，
但
一个运行着的法律体系正是在大量的个案裁断中获得生命的， 并不存在抽象的法律制
度 与 司 法 正 义 。本 着 这 样 一 种 方 法 论 个 体 主 义 （methodological individualism) 的视
角〔
2 〕，
个案裁判即为“行动中的法”（law in action)的具体体现，
从而以之为对象的研究
便成为连接事实与规范的桥梁。笔者希望通过本文，
直观地探明德国量刑法在运作中
的部分事实性问题，
并为我国量刑改革的规范建构提供参考。

一 、 刑罚的理念

如前所述，
量刑并非一个纯粹的技术性问题，
为了得出既反映现实又具有理论意
义的结论，
需要对刑罚的理念进行前置性探讨，
然后从立法与判决书的用语中发现立
法者与司法者在不同观点的交锋中所持的立场。进行这一前置性探讨,是因为刑罚理
念不仅止于思辨，
它甚至可能影响整个国家的社会状况，
如美国上世纪七十年代开始
进行刑罚改革，
放弃医疗模式从而导致了“大规模监禁”现象与刑罚的危机〔
3 〕，
可谓最
好的例证。
刑 罚的理念包含着两个相互关联的问题，
首先需要回答的，
便是刑罚的正当性。
这是因为，
“要说明量刑应当依据的标准，就必须从刑罚的正当化根据出发，即必须说

〔1 〕 判决详见〔德〕布伦等:《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》， 冯军译，
载冯军主编：
《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，
第 443—45 4 页。
〔2 〕 方法论的个体主义原为马克斯• 韦伯（Max Weber, 1864—1920)所创立的社会学与经 济学方法论准
则， （see Joseph Heath, “Methodological Individualism”，Stanford Encyclopedia of Philosophy. http://plato.
Stanford, edu/entries/methodological-individualism/)近年来逐渐渗透到法学领域。
〔3 〕 参见储槐植、
江溯:《美国刑法》（第 4 版），
北京大学出版社2012年版，
第 292—2 9 3页。
明为什么刑罚是正当的、
何种程度的刑罚是正当的这一刑罚学的根本问题。 1对这
〔
”
〕
一问题的不同回答将在很大程度上影响量刑因素的范围与权重。其 次 ，
刑罚目的也应
作为相对独立的问题加以探讨，
“正义 只是 确定了正当的形式，
为了得 出 法 律 的 内 容 ,
就必须引入第二种观念:合 目 的 性 ”。
〔2 〕在 现 代 刑 法 学 的 讨 论 中 ，
存在着将刑罚正当
性与刑罚目的混同的趋势〔3 〕，
然 而 “并 非 一切显得合目的的都是正当的”
〔4 〕，
社会观
念对“为达目的不择手段”向来持否定态度，
故笔者认为将刑罚正当性与刑罚目的混同
的观点值得商榷。申言之，
刑 罚 目 的是证立刑罚正当性的可能因素之一，
但将刑罚正
当性置于刑罚目的框架下论述方式恐怕就本末倒置了。
( 一 ）报应观念与刑罚正当性
刑罚的正当性至少具有两层含义:首先，
是刑罚制度的正当性，
或称国家刑罚权的
正当性。在这层意义上，
刑罚制度并不是被先验地接受的，
将国家强制力施加于失范
行为实施者，
剥夺其自由、
财产乃至生 命 之 根 据 何 在 ，
需 要 得 到 回 答 。其 次 ，
是刑罚适
用的正当性，
即探寻国家刑罚资源的分配根据和标准，以之证立每一个符合标准的刑
事判决。耶赛克(Hans-Heinrich Jescheck)与魏根特（Thomas Weigend)教授对于前一个问
题给出了最为现实主义的回答：
“刑罚的正当化仅在于，
作为人们在社群中共同生活的
基础 条件，
对法秩序的维持是必要的。
”〔5〕
这种观点具有强烈的实证主义法学倾向，
以
实定法带来的稳固秩序为最高价值，
笔 者 认 同 法 秩 序维持在证立刑罚制度中的作用，
但对秩序价值的定位有不同认知。事实上能为刑罚分配提供支持的正当根据同样适
用于刑罚制度，
这便是立足于矫正正义的绝对理论与立足于分配正义的相对理论〔6 〕，
亦即我们熟悉的报应与预防。下面的论述围绕是否彻底放弃报应展开，
与预防相关的
问题将在刑罚的目的中进一步讨论。
目前，
在德国刑法理论中存在彻底放弃报应的倾向，
前述罗克辛教授对犯罪学知
识在量刑理论中重要性的强调，
便 是 出于 预防性综合理论的基本立场。
〔7 〕犯罪学是
关于犯罪现象、
犯罪原因及犯罪对策的科学，
犯罪学与刑事政策的连接点即在于为有
效地预防犯罪提供规范之外的事实学依据。然 而 ，
现代法治国以人的自由与尊严为核

〔1 〕 冯军:《量刑概说》， 载《云南大学学报法学版》2002年第3 期 ，
第 3 1 页。
〔2 〕 〔德〕G •拉德布鲁赫:《法哲学》，
王朴译，
法律出版社2005年版， 第 5 2 页。
〔3 〕 参见王世洲:《现代刑法学（总论）》， 北京大学出版社2011 年版， 第 18— 1 9 页。
〔4 〕 Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5. Aufl.，1996，S. 22, §4.
〔5 〕 Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl.，1996，S. 64, §8 I 2 a.
〔6 〕 将绝对理论与相对理论与矫正正义和分配正义相对应是拉德布鲁赫（Gustav Radbruch)的观点， 参见
〔德〕G.拉德布鲁赫:《法哲学》， 王朴译， 法律出版社2005年版， 第 164页。拉德布鲁赫注意到矫正正
义（更好的译法为平衡正义）与私法关系的关联性， 认为早期法与私法界限不明， 而现在的报应观念
实际上是矫正正义观念在刑法领域的延续。本文对该观点有所保留， 但在此忠实反映。
〔7 〕 参见〔德〕克 劳 斯 • 罗克辛:《德国刑法学（总论）》（
第 1 卷），
王世洲译，法律出版社2005年版,第 4 5 页
以下。
心价值，
刑事政策的功利目的，
亦即最大限度地发挥刑罚的预防功能，
在与法的自由与
正义价值发生冲突时，
按 照 价 值 位 阶的原理应当退到次要的位置上。 法的价值位
〔
1〕
阶原理并不排斥刑罚对犯罪人自由乃至生命的剥夺，
但这种剥夺一方面无论如何不得
超过矫正正义视角下犯罪人应得的惩罚，
即犯罪人对社会所负担之 “债 务 ”(Schuld) ，
另一方面亦决定于分配正义意义上不同犯罪人相互间的罪责比较关系，
此即德国刑法
学中罪责原则（Schuldprinzip)的法理根据。
如果不仅仅在国家刑罚权干涉界限的意义上谈论罪责，
坚持行为人所实现的有罪
责的不法证立了刑罚，
那么报应或矫正正义，
便难以从 我 们 的 刑 罚 理 念 中 被 放 弃 。雅
科布斯 （Günther Jakobs )教授对此提出了挑战，
他提出： 责任（
“在使用有效的刑法时， 罪
责 ）的调查意味着论证为了向忠诚于法律的市民确证秩序的约束力而用一个确定的尺
度进行处罚的必要性;责任（罪 责 ）由这种被准确理解的一般预防所确立，
并且由这种
预防所量定。
”〔2〕
按照这种观点，
罪责概念被相对化了。然 而与其说罪责是相对的，
不
如说人们只能通过经验的方式发现实践中的正义标准。人类个体以其正义感（感性正
义 ）汇集成社会正义观念（知性正义），
然后希望通过理性的力量寻求形而上学意义上
的绝对正义（理性正义），
但 正 如 康 德 (ImmanuelKant)在论及理性对形而上学问题的无
能为力时所说，
“以这种方式它（人类理性—
— 引者 注 ）的工作必将永远停留在未完成
状态，
因为问题永无止境”
〔3 〕，
人们认识到的罪责永远只能停留在经验可能的范围内，
此种经验的罪责依赖于特定历史时期下的人类社会意识。即使如此，
承认实践中的罪
责是一种经验的罪责并不否定罪责本体的绝对性，
也不否定刑罚理念中的报应。作为
目的刑论之代表人物，
许 迺 曼 （B e r n d Sc h ü n e m a n n )教 授 同 样 承 认 ，
“罪责之保留恰好可
以当成刑罚的另一种合理化的理由”，
〔4 〕虽 然 基 于 不 同 的 哲 学 立 场 ，
其对罪责的实体
进行了与本文全然不同的阐释。
〔5〕

〔1 〕 参见〔德〕卡 尔 • 拉伦茨:《法学方法论》， 陈爱娥译， 商务印书馆2003年版， 第 2 8 5 页。

〔2 〕 〔德 〕格 吕恩特 • 雅科布斯:《行 为 • 责 任 •刑法:机能性描述》， 冯军译， 中国政法大学出版社1997年
版， 第 8 页。
〔3 〕
Kant , Kritik der reinen Vernunft, auch Immanuel Kant Werke in sechs Bänden, Band II，1956, S. 12, A
VIII.
〔4 〕 〔德 〕 许迺曼:《罪责原则在预防刑法中的功能》， 葛祥林译， 载许玉秀、 陈志辉合编:《不移不惑献身法与
正义:许迺曼教授刑事法论文选辑》， 新学林出版股份有限公司2006年版， 第 621页。
〔5 〕 主要分歧在于是否以一种“对于无法说出的， 我们必须保持沉默” (Ludwig Wittgenstein, Tractatus Logi-
co-Philosophicus, 8th Impression, Routledge & Kegan Paul Ltd.，1960，pp. 188-189, §7 )的态度来对待
所谓的“本体”。许乃曼教授认为日常语言的深层结构对概念具有确定的影响， 透过语言所建构的自
由就是具有现实性的自由（参见〔 德〕许迺曼:《刑法罪责理论的现状》，
王皇玉译，载许玉秀、陈志辉合
编 :《不移不惑献身法与正义:许迺曼教授刑事法论文选辑》， 新学林出版股份有限公司2006年版，
第
5 76 - 5 8 2 页），
在笔者看来，
这实际上是以经验的罪责置换了罪责的本体;笔者虽然承认经验的罪责概
念在实践中的意义，
但 (在哲学上保守地）坚持认为在我们可能的经验范围之外存在一个罪责的本体，
从而为作为理性存在的司法者作出独立于情绪化的民意之独立裁判提供正当根据。
 《德国刑法典》第 4 6 条 第 1 款 规 定 行 为 人 的 罪 责 是 刑 罚 裁 量 的 基 础 。刑罚对行
为人在社会中的未来生活可被期待的效果，
应予考虑。
”这 意 味 着 ，
立法者在制定德国
刑法时秉持的是一种报应性综合理论，
一 方 面 ，以罪责作为刑罚裁量的基础而不仅仅
是界限，
说明罪责在刑罚适用的正当化中起着关键性作用，
另一方面，
考 虑 “行为人在
社会中的未来生活”，
说明特殊预防，
特 别是再社会化，
是对刑罚正当化有着重要意义
的刑罚目的。与立法精神相吻合的是，
在本文所讨论的判决中法官们同样并未向彻底
的目的刑论倾斜，
他们称为了抵消被告人的责任， 判 处 4 年的自由刑是必要的和适
当的。”
〔1〕
换言之，
罪 责 抵 偿 （Schuldausgleich)而 非 预 防 目 的 ，
成为证立刑罚的关键
因素。
(二 ）预防作为刑罚的目的
如前所述，
在目前的讨论中，
刑罚正当性与刑罚目的常常被混同起来，
然而在刑罚
目的的框架下谈论绝对理论恐怕是自相矛盾的，
因为所谓“绝 对 ”正是强调“刑罚不具
有任何目的考虑（与效果相分离的刑罚），
且显得仅仅作为有意的恶害施加，
以抵偿有
责地作出的法侵害”。
〔2 〕罗克辛教授认为，
如果在观念的实现上使用目的概念，
则 “绝
对理论在正义的报应中看到了刑罚的目的”
〔3 〕，
然而对预防效果的追求是一种功利主
义的、
后果论的目的〔4 〕，
此 时 又 并 非只 在观 念的实现上使用目的概念，
将两者等同容
易发生思维上的混乱，
故笔者仅在 功利主义意义上谈论刑罚目的。换 言 之 ，
合理的目
的作为制度存在及运作的正当根据之一殆无疑问，
但在正义的 形 式 暨 报 应 的 界 限 内 ，
刑罚的合目的性仅决定于预防效果。
刑罚目的中一般预防与特殊预防，
是随着刑法理论的学派之争出现的。一般预防
的思想可以追溯到伟大的古典学派刑法学家费尔巴哈（Paul J o h a n n A n s e l m R i t t e r v o n
Feuerbach )所 提 出 的心理强制理论 （Theorie des psychologischen Zwangs) ，
该理论视社
会生活中的个体为理性的存在， 以刑罚的宣示与适用对之进行心理强制以抵消犯罪
的欲念〔5 〕；
而特殊预防的经典表述，则 由 李 斯 特 Franz(o nv Liszt)博士在马堡计划中
首倡， 他将犯罪人分成三类， 包 括 可 改 善 且 需 改 善 的 状 态 犯 罪 人 （Zustandsverbrech­
er)、
不 需 改 善 的 机 会 犯 罪 人 （Gelegenheitsverbrecher) 以 及 不 可 改 善 的 习 惯 犯 罪 人

〔1 〕 〔德〕布伦等:《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》， 冯军译， 载冯军主编:《比较刑法

研究》， 中国人民大学出版社2007年版， 第 4 5 3 页 ，§ FII。
〔2 〕 Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl.，1996，S. 70, §8 III.
〔3 〕 〔 德〕克 劳 斯 • 罗克辛:《德国刑法学（总论）》（第 1 卷 ）， 王世洲译， 法律出版社2005年版 ， 第 3 6 页，
注 3。
〔4 〕 See Brian Bix, Jurisprudence：
Theory and Context, 5th Edition, Carolina Academic Press, 2009, pp. 126-
127；Paul H. Robinson, Michael T. Cahill, Criminal L a w ，2nd Edition, Wolters Kluwer, 2012, p. 12.
〔5 〕 Vgl. v. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 1801，S. 12 ff. ，
§9 ff. s
(Gewohnheitsverbrecher),分 别 给 予 矫 治 、
震慑以及无害化。
〔1〕 目 前 ，
对于一般预防
也有学者尝试进行更为细致的划分，
在 消极 一般预防中区分出针对一般大众的警惕
一 般 预 防 （Abschrekungsgeneralprävention) 和 针 对 潜 在 犯 罪 人 的 威 吓 一 般 预 防
2 〕，在积极一般预防中区分出相区别又相互交叉的学习
(Androhungsgeneralprävention)〔
效果（Lerbeffekt) 、
忠 诚 效 果 （Vertrauenseffekt) 、
满 足 效 果 （Befriedungseffekt) 等三个方
面〔3 〕，
这些细分对于理论的进一步精致化具有一定意义。
笔者真正关心的是罪责与一般预防必要性的关系，
以及罪责与特殊预防必要性的
二律背反这两个问题。
对于前者，
李斯特博士深刻地洞见到报应与一般预防的接近，
在描述的意义上客
观 地 指 出 刑 事 执 行 将 进 一 步 重 申在刑罚威慑中强化的社会与法的非价判断，
且法秩
序的权威将带来生活意识中的‘
法 的 民 ’ 4。
〔〕
” 不同于罪责产生于一般预防需要的激进
观点，
在主流意见中虽然罪责与一般预防相关联，
但罪责仍保持了“绝对性”，由此所导
出的便是一种报应性综合理论，
其 经 典 的 表 述 为 “通过公正报应的一般预防”。
〔5 〕在
刑罚中体现公正，
则罪责对刑罚上限与下限都将起到限制作用，
结论显然是罪责并非
一个点，
而是一个幅度,进而在量刑理论中导出“活动空间理论”
(Spielraumtheorie)〔〕
6，
对此下文还将详述。
至于后一个问题，
可以分为两种情况，
当特殊预防必要性超出罪责时，
在德国已采
用非刑罚的矫正与保护措施（保 安 处 分 ）予 以 应 对 〔
7 〕，
真正的问题在于特殊预防必要
性低于罪责暨一般预防必要性的下限时如何处理。罗克辛教授认为，
基于人格尊严的
宪法价值，
再社会化意义上的特殊预防将被优先考虑，
前提是“在一般预防的最低要求
还有保障的情况下”。
〔8〕可以想象的是，
如果特殊预防的考虑突破了一般预防的最低
保障，
“信赖法律之守法者将由于不适当的无罪释放与轻度刑罚而腐化”
〔9 〕，
这显然是

〔1 〕 Vgl. v. Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, in: ders.，Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Band I，
1905，S. 19 ff.，abgedruckt ZStW III 1 ，127.
〔2 〕 参见〔
德〕许迺曼:《由行为相当性原则的观点看规范与制裁之可接受性》，
单丽玟译，
载许玉秀、
陈志辉
合编:《不移不惑献身法与正义:许迺曼教授刑事法论文选辑》，
新学林出版股份有限公司2006年版，
第 67 1页。
〔3 〕 〔德〕克 劳 斯 • 罗克辛：
《德国刑法学（总论）》（第 1 卷 ），
王世洲译，
法 律 出 版 社 2005年 版，
第 42—
4 3 页。
〔4 〕 v. Liszt，Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 10. Aufl. 1900，S. 70, § 16 IV 2.
〔5 〕 Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl.，1996, S. 77, § 8 V 2.
〔6 〕 除活动空间理论外，目前较为主流的量刑理论还有位阶理论(Stellenwerttheorie)与犯行相当性理论（Le­
hre von der Tatproportionalität)，
而原初意义上的点刑罚理论（ Theorie der Punktstrafe)在目前的讨论中已
不具重要意义（ Vgl. Meier，Strafrechtliche Sanktionen,3. Aufl.，2009 , S. 145 ff)。
〔7 〕
Vgl. § § 61-72 StGB.
〔8 〕 〔德〕克 劳 斯 • 罗克辛:《德国刑法学（总论）》（
第 1 卷），
王世洲译，
法律出版社2005年版，
第 4 6 页。
〔9 〕 〔德〕阿 图 尔 • 考夫曼:《法律哲学》（第 2 版 ），
刘幸义等译,法律出版社2011年版，
第 183页。
社会不能容忍的。因而无论如何通过措辞来回避这一结论，
我们仍必须正视，
在界限
的意义上罪责优先于特殊预防必要性， 这是社会共同体赖以延续的前提； 同时， 这也并
非是对人格尊严的践踏，
相反是一 种 尊 重 ，
恰 如 黑 格 尔 （Gewg W i l h e l m F r i e d r i c h H e g e l )
所说刑罚被认为包含犯罪人自身的法， 从而犯罪人因作为理性存在而被尊重。”
〔1〕
前引德国刑法第4 6 条 第 1 款的规定与上述结论相吻合，以罪责为量刑的基础，在
此之上考虑再社会化。在前述判 决 中 ，
法官主要在杀人未遂、
危险的身体伤害既遂等
不法情节以及控制能力明显降低等罪责情节的基础上决定刑罚的幅度， 同时对被告人
的前科及其表示遗憾的事实给予了一定程度的考虑〔2 〕，
基本上符合法律给定的原则，
不足的是并未说明所判处的刑罚对被告人的未来生活将产生多大程度的影响。另外
值得提到的是，
判决书同时对被告人进行了保护处分宣告触及了罪责与特殊预防
的二律背反问题的一个侧面，
当然，
如上所述对此问题作答的是立法者，
而非审理具体
案件的法官。
( 三 ）小结
通过以上讨论我们发现，
无论从理论出发，
还是立足于德国现行刑法，
罪责和预防
(特别是特殊预防)都是刑罚裁量中的两大支柱要素。据 此 ，
对于量刑方法建构和具体
判决的评价和分析，
至少应从两个角度予以考虑，
首先是刑罚是否落在罪责划定的制
裁界限以内，
其次是刑罚是否充分考虑了行为人特殊预防的必要性，
这在本文所讨论
的判决中都有所体现。

二、量刑的方法

通过对刑罚理论的梳理，
我们已经为量刑方法的建构提供了作为基础的知识和判
断，
这一节将转向刑罚裁量技术面的探讨。必 须 说 明 的 是 ，
量刑方法是理论与实践结
合的产物，
在此对主流的量刑理论模型进行必要的介绍不可避免，因而相较于上一节
关于刑罚理论的研究，
这里的技术性可能更多地体现在各种理论所着眼的是目的实现
路径而非目的设定本身。
( 一 ）理论模型的论争
德国量刑法的讨论曾一度围绕点刑罚理论（Theorie der Punktstrafe) 和活动空间理
论展开。原 初 意 义 上 的 点 刑 罚 理 论 认 为 严 格 依 照 所 有 法 和 事 实 前 提 的 权 重 ,每个犯

〔1 〕 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, S. .98, § 100 A.

〔2 〕 参见〔德 〕布伦等:《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》， 冯军译,载冯军主编:《比较
刑法研究》， 中国人民大学出版社2007年版，
第 45 2- 4 5 3 页。
〔3 〕 参见〔德 〕布伦等:《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》，
冯军译，
载冯军主编:《比较
刑法研究》， 中国人民大学出版社2007年版，
第 4 53 页。
行都对应于一个给定的刑罚。 〔
”
根
1〕据 这 种 观 点 ，
行 为 人 的 犯 行 罪 责 （Tatschuld)指向
唯一确定的刑量，
刑罚完全由罪责决定，
预 防 目 的 （特 别是特殊预防）的考虑被完全排
除在外，
这与立法选择及实务观点都不相契合，因而在目的刑论大行其道的当下已失
去理论上与实践上的价值。在当前的讨论中一些学者所谓的“点刑罚理论”，
实际上是
位阶理论的一种： 〔
2〕方 面 ，
一 这种理论与原初意义上的点刑罚理论一样将罪责刑
(Schuldstrafe)理解为一个确定的点， 另一方面，这种理论认为在确定罪责刑点后可以
在其之下考虑预防目的，
而将量刑分为两个阶段。位阶理论的早期公式被认为不周延
且僵化 ，
因而曾遭到主流观点的批判〔3 〕，
但在不同的量刑阶段分别考虑不同的量刑因
素这一基本思路为避免量刑的黑箱操作提供了一个极具可行性与说服力的方案，
以罗
克辛教授为代表的目的刑论者在解决刑罚目的二律背反问题时，
实际采纳了某种意义
上的位阶理论〔4 〕，
这使我们有必要重新审视既往的定见。
活动空间理论是在理论与实务中都被普遍接受和广泛采纳的支配性理论。这一
理论的经典表述是何种刑罚是与罪责相当的，
并不能被精确认定。它在这里是一个
活动空间，
其被限制在向下至已经与罪责相当的刑罚和向上至仍然与罪责相当的刑罚
之间。
”〔5〕
这种理论的优势在于，
拒绝将适当的刑罚视作唯一的确定值，
在一定的活动
空间内追求刑罚目的之实现，
从而兼顾了罪责抵偿与特殊预防。然而该理论也招致了
目的刑论者的强烈批判:首 先 ，
罪责刑不能被精确认定不能成为罪责刑是一个区间的
正当原因，“形 而 上 学 的 认 识 的 不 明 确 性 ，并 不 意 味 着 形 而 上 学 的 对 象 的 不 明 确
性”
〔6 〕；
其次，
“若刑罚之唯一目的在预防，
则其内容应该由预防目的而定”
〔7 〕，
因此作
为刑罚权干涉之界限的罪责不应约束刑罚下限;最 后 ，
活动空间理论“并不要求事实审
法官指明处于整个理论核心的刑罚范围之上限与下限，
如此一来，
这个理论自身不但
荒谬，
而且沦为事实审法官恣意的大宪章。
”〔8〕对 此 ，
笔 者 认 为 :第 一 ，
现实世界并非处

〔1 〕 Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl.，1996，S. 880，§82 IV 6.

〔2 〕 Vgl. Hoffinann, Punktstrafe und Spielraumtheorie, 2008 , S. 13. 国内也有学者在类似的意义上提倡点刑
罚理论， 但未能阐明其与原初意义上的点刑罚理论以及位阶理论有着何种区别与联系， 参见张明楷：
《责任主义与量刑原理:以点的理论为中心》， 载《法学研究》2010年第5 期 ， 第 130页 ， 注 20。
〔3 〕
Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil，5. Aufl.，1996，S. 880，§82 IV 6.
〔4 〕 参见〔德〕许迺曼:《罪责原则在预防刑法中的功能》，
葛祥林译，
载许玉秀、
陈志辉合编:《不移不惑献身
法与正义:许迺曼教授刑事法论文选辑》，
新学林出版股份有限公司2006年版，
第 621页 ，
注 70。
〔5 〕 BGHSt 7, 28.
〔6 〕 Kaufm an n , Das Schuldprinzip, 1961，S. 66，Anm. 2 5. 转引自冯军:《量刑概说》，
载《云南大学学报法学
版》2002年第3 期 ， 第 3 3 页。
〔7 〕 〔德〕许迺曼:《罪责原则在预防刑法中的功能》，
葛祥林译，
载许玉秀、
陈志辉合编:《不移不惑献身法与
正义:许迺曼教授刑事法论文选辑》，
新学林出版股份有限公司2006年版，
第 6 21页。
〔8 〕 〔德〕许迺曼:《从德国观点看事实上的量刑、
法定刑及正义与预防期待》，
林钰雄译，
载许玉秀、
陈志辉
合编:《不移不惑献身法与正义:许迺曼教授刑事法论文选辑》，
新学林出版股份有限公司2006年版，
第 69 1页。
处精确，
不精确往往源于一种“物本逻辑结构”，
如人的消化系统,我们可以肯定地说在
“已经不感到饥饿和仍未感到腹胀”之间存在着“活 动 空 间 ”，
同样的道理，
经验的罪责
首先决定于人们的正义感，
这一感觉的不精确是一种客观事实;第 二 ，
承认绝对的正义
观念与罪责抵偿作为刑罚目的之外的刑罚正当化根据，
与坚持预防是唯一的刑罚目的
之间不存在逻辑上的矛盾，
以罪 责限 定的 刑罚下限不仅是对犯罪人人格的尊重，
也同
时发挥着一般预防的功能并守护着法秩序的底线;第 三 ，
法官对量刑过程的说理义务
的确需要加强， 这是实务操作中的技术性问题， 不应归咎于理论。
在 点 刑 罚 理 论 与 活 动 空 间 理 论 的 对 立 之 外 ，犯 行 相 当 性 原 则 （Prinzip der
Tatproportionalität)频频出现在近十余年的量刑理论模型讨论中〔1〕,因而值得给予特别
的关注。刑 罚 的 相 当 性 在 极 早 的 文 献 中 便 被 提 出 ，2〔
然而较新的理论则由德裔美国
〕
刑 罚 学 家 冯 • 希尔施（Andrew von Hirsch)通过其上世纪7 0 年 代 中 期 到 8 0 年代的一系
列关于刑罚改革的英文著作建立起来〔3 〕，
并 于 上 世 纪 9 0 年代初通过其德文著作介绍
到德语国家。
〔4 〕该理论的基本构想是，
使制裁的严厉性与犯罪的严重性相当，
其哲学
基础为“表达理论”，
即将应得的刑罚解释为对刑事违法行为所表达的谴责。该理论区
分了序数与基数相当性，
并在以相当性为核心内容的可选模型中允许基于其他目的的
有限偏离。
〔5 〕许乃曼教授从制裁可接受性的角度论证了犯行相当性理论的合理性，
认为以社会危害性（不法）和犯罪能量（行为罪责）形成了刑罚范围的核心比较事项，
使
大众及潜在行为人都能够理解、
预测进而接受;但量刑的第三个参数，
即由再犯征表的
行为人的威胁性，
则须从选择性去侵害化的角度加以说明。 这 里 的 问题在于，
我们
是否仍然坚持罪责原则的限制功能，
如果答案是肯定的，
那么我们一方面无法辩称单
纯由相当性确定的刑罚尚未“已经与罪责相当”，
另一方面又不能否认加入再犯加重的
考虑后确定的刑罚“仍然与罪责相当”，
进而 反倒是导出了与许乃曼教授相反的结论，
支持了活动空间的存在。
一般认为，
不同理论的争议主要在于刑罚目的上的不同取向，
活动空间理论采纳
的是较为传统的罪责刑综合理论，
位阶理论明显地倾向特殊预防，
而犯行相当性理论

〔1 〕 Vgl. Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl.，2009, S. 150 f.

〔2 〕 Vgl. v. Liszt，Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 10. Aufl. 1900 ，S. 7 1 ，§ 16 V.
〔3 〕
See Andrew von Hirsch, Doing Justice, Northeastem University Press, 1976, preface, at vii- ix; Andrew von
Hirsch,Past Or Future Crimes ：Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Criminals，Manchester U-
niversity Press, 1986，pp. 38-46.
〔4 〕
Vgl. v. Hirsch/Jareborg，Strafmass und Strafgerechtigkeit: die deutsche Strafzumessunglehre und das Prinzip
der Tatproportionalität, 1991，S. 9 ff.
〔5 〕 Andrew von Hirsch, “Proportionality in the Philosophy of Punishment”，16 Crime & Just. 55 (1992).
〔6 〕 参见〔德〕许迺曼 :《由行为相当性原则的观点看规范与制裁之可接受性》， 单丽玟译， 载许玉秀、 陈志辉
合编:《不移不惑献身法与正义:许迺曼教授刑事法论文选辑》，
新学林出版股份有限公司2006年版，
第 678～679 页。
则主要是一种一般预防理论。
〔1〕但 总体来看，目前的主流理论具有明显的共通之处，
这些理论无一例外地首先对行为人所实现的有责的不法进行评估，
在此基础上考虑特
殊预防的必要性，
不同之处仅在于罪责刑到底是在何种意义上约束着刑罚的轻重。
我们或可从更为技术的层面对量刑理论模型进行归类，
如果量刑过程是从法定刑
罚幅度出发并对之进行限缩，
即可称作活动空间方法;而如果量刑过程是从法定刑幅
度内一点出发并进行调整，
便是一种点刑罚方法;与相当性理论有莫大关联的美国量
刑指南模型，
其思路则是将刑罚区间（幅 度 ）分 割 为 4 3 个 级 别 （点 ），
从某一级别出发，
适用指南进行修正〔
2 〕，
大 有 折 中 的 意 味 。相较之下笔者认为活动空间模型更具合理
性，
相关的质疑和担心须以加诸法官清晰说理之义务的方式加以解决。
( 二 ）司法裁量的立法指引
前文已经在刑罚观念的意义上讨论了德国刑法第4 6 条 第 1 款的规定，
该条款反映
了立法者在刑罚正当化及刑罚目的等问题上的基本取向，
可称作量刑基本原则。然而
有经验性研究表明，
该条款中关于再社会化的规定在过半数的法官看来是多余的，
而
第 4 6 条 第 2 款中所列举的“特别要考虑”的情况对多数法官而言则非常重要〔
3 〕，
这些
特别要考虑的情况包括行为人的动机和目标，
从犯行中反映出的态度和犯行的意
志，
义务违反的程度，
实施形式和犯行有责的外在效果，
行为人的经历和人格及财产状
况，
犯行后的举止，特别是补偿损失的努力及行为人与被害人达成和解的努力。”
法官群体对第4 6 条 第 2 款的重视说明法定量刑情节对指导法官进行刑罚裁量，
防
止量刑偏异具有特殊的价值。然 而 ，
德国刑法中的法定量刑情节并不仅仅出现在第46
条中，
而是散见于整部法典，
且其他与量刑有关的情况之法效果已被指明，
即依规定提
高 或 降 低 法 定 刑 罚 幅 度 的 上 限 或 下 限 ，这 在 早 期 文 献 中 被 称 作 “刑 罚 修 正 ”
(Strafänderung)。
〔4 〕类似的是，日本刑法区分“法定刑”与 “处断刑”， 实务意见认为多
个减轻事由并存时只能对法定刑修正一次。 〔5 〕德 国 的 情 况 与 之 并 不 完 全 一 致 ， 一是
德国并不存在“处断刑”概 念 ，
确定的刑罚威慑（bestimmte Strafdrohung)及 其 修 正 ，
都属
于“法定量刑幅度”（gesetzliche Strafrahmen)〔6〕；二 是德国控制了 “刑 罚 修 正 ”的 比 例 ，
不会出现类似日本的“进行数次减轻时,实 质 上 就 会 不 存 在 刑 期 ”
〔
7 〕之问题;三是德国
立法者只在刑法典第5 0 条 规 定 ，
基于同一事实发生刑罚减轻的规范基础竞合时， 仅能

〔1〕Vgl. Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl.，2009, S. 151.

〔2 〕
Cf. USSC (i.e. United States Sentencing Committee), Guidelines M an u a l , 2012，p. 16，§ 1B1.1.
〔3 〕 参见冯军:《刑罚的量定： 以克服量刑偏差为目标》， 载冯军著:《刑法问题的规范理解》， 北京大学出版
社 2009年版， 第 35 8页。
〔4 〕
Vgl. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 10. Aull. 1900, S. 256，§68 IV.
〔5 〕 参见〔日〕大塚仁:《刑法概说（总论）》（第 3 版 ）， 冯军译，中国人民大学出版社2003年 版 ， 第 460、
468 页。
〔6 〕 Vgl. Meier，Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl.，2009 , S. 152 ff.
〔7 〕 〔日〕大塚仁:《刑法概说（总论)》（第 3 版）， 冯军译， 中国人民大学出版社2003年版,第 4 6 8 页。
考虑一次减轻，
因而在不同刑罚减轻事实并合时完全可能导致数次的刑罚减轻。
之所以会发生刑罚减轻的规范基础竞合，
是因为散见于德国刑法典中的量刑情节
分为两个“系统”。为了 对 德 国 量 刑 法 有 更 深 入 的 认 识 ，同时也方便进一步的比较研
究，
需要对《德国刑法》中除第4 6 条 第 2 款之外的法定量刑情节进行初步梳理，
以下我
们依循两个系统所确立的德国刑法量刑情节的框架性结构进行归纳：
第一个系统，
是出现于分则各罪中的“较轻情形”（minder schwerer Fall)及 “特别严
重情形”（besonders schwerer Fall)。
〔1〕这种情况下法定刑调整由分则直接指明，
如第
2 1 2 条 第 2 款规定了杀人罪的特别严重情形，
刑 罚 由 5 年以上自由刑调整为终身自由
刑，
而 第 2 1 3 条规定了杀人罪的较轻情形则将刑期调整为1 年 至 1 0 年 。按照最新的德
国刑法典，
分 则中有 5 4 个条文涉及较轻情形，
有 3 9 个条文涉及特别严重情形，
在此不
一一列明 。
〔2〕
第二个系统， 则指向总则第4 9 条的两款减轻规定。
〔3 〕第 4 9 条 第 1 款 规 定 一 个
减轻通过该款被要求或允许时，
适用以下减轻:在终身自由刑的场合代以不低于三年
的自由刑。在有期自由刑时不高于刑罚上限四分之三的刑期可被考虑。在罚金刑时
同样适用于日额上限。提 高 的 自 由 刑 下 限 降 低 为 ，
在下限为十年或五 年 的 情 况 至 二
年，
在下限为二年或三年的情况至六个月， 在下限为一年的情况至三个月，
其他的至法
定下限。
”而 第 2 款规定广基于指引至本款的条文，法院依其裁量减轻刑罚，其可降低
至所威慑刑罚的法定下限或考虑以罚金刑替代自由刑。
”适 用 第 1 款的情况包括总则
中的不作为、
可避免的禁止错误、
降低的罪责能力、
未遂、
帮助、
缺乏作为可罚性基础的
特别个人特征之参与人、
参加的未遂、
减轻罪责的紧急情况、
可避免的免除罪责的紧急
情况之前提事实错误、
行为人被害人和解并赔偿损失、
帮助侦查或阻止严重犯罪，以及
分则中的对犯罪行为的公开煽动无果（着手犯未遂）、 未获准离开事故地点中在微小财
产损 失 时的2 4 小时内自愿协助认定（完 成的回撤）、
勒索性绑架中放弃所追求的效果
释放被害人或虽与之无关但经认真努力（完成的回撤及准回撤）。
〔4 〕适 用 第 2 款的情
况包括总则中的不能未遂，
以及分则中十余种犯罪的积极悔过（完成的回撤）与数种犯
罪罪责轻微的情况。
〔5〕
在上述两个系统之外，
竞合规则也在量刑中发挥着一定作用〔
6 〕，
以下分别予以说
明。首 先 ，
法条竞合指向的是条文体系性冲突的解决，
而非数个构成要件的实现，
因而

〔1 〕 Vgl. Meier，Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl.，2009，S. 154 ff.

〔2 〕 Vgl. Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 ( BGBl. I S. 3322)，das
zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 21. Januar 2013 (BGBl. IS. 95) geändert worden ist.
〔3 〕 Vgl. Meier，Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl.，2009, S. 157 f.
〔4 〕 § §13 ，17 ，2 1 ，23 II，27 II，28 I，30 I，35 I— II, 46a, 46b I，111 11,142 IV,239a IV StGB.
〔5 〕
§§23 III,83a I,84 IV—V, 89a VII,90 11,98 II,111 II,113 IV, 129 VI, 129a VI, 157,158 I,236 V,239a
IV， 306e I,314a 1—11,320 I—II,330b I StGB.
〔6 〕 Vgl. Meier，Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl.，2009, S. 159 ff.
对量刑不发挥影响。其 次 ，
想 象 竞 合 可 能 对 量 刑 有 所 影 响 ，因为想象竞合虽然是一行
为，
但 毕 竟 实 现 了 数 个 不 法 ，既 然 现 代 刑 法 理 念 要 求 “充 分 而 不 过 度 、不 重 复 的 评
价”
〔1〕，
在量刑中对其他被实现的不法弃之不顾便有失公允。为 了 实 现 充 分 评 价 ，
许
多大陆法系国家都在刑法中规定了想象竞合加重处罚的规则〔2〕，
但这一规则并未被
德 国刑法第5 2 条所接受;事实上这一规则在德国并无必要，目前德国司法实践中的刑
罚分配已不依循高斯式“正态分布”，
“绝大多数的宣告刑落在法定刑范围内较低的那
三分之一区间”
〔3 〕，
因而在量刑时完全可在法定刑罚幅度内对想象竞合中实现的其他
不法给予考虑。三是实质竞合，
德 国 刑 法 第 5 3 条规定了应当和可以科以总和刑的情
形，
而 第 5 4 条 和 第 5 5 条则具体规定了总和刑的形成规则，
与我们熟知的以限制加重为
基础，
兼有吸收与并科的并罚规则并无二致。
( 三 ）司法实务的理论选择
现在，
我们把目光投向量刑的核心环节—
— 司法实务。
首先， 是对司法实务中刑罚观念的考察。上 述 德 国 法 官 职 业 群 体 对 刑 法 第 4 6 条
第 1 款 第 2 句的忽视态度一定程度上说明德国的刑事司法并未与刑法理论一起转向彻
底的目的刑论，
反而更倾向于古典而保守的报应刑论。但德国联邦宪法法院的意见同
样值得重视，
其在判决中指出，
“作 为 人 的 尊 严 以 及作为其保障的基本权利的载体，
被
定罪的犯罪行为人必须获得在服刑完毕后重新进入社会共同体的机会”
〔4 〕，
联邦最高
法院则进一步确认了刑罚的任务不在于罪责抵偿，
而在于预 防 性 保 护 。 由此我们
基本上可以认为，
在联邦宪法法院和联邦最高法院的共同背书下，目的刑论至少已经
引起了司法者的重视;然而一方面，
所谓的司法者其实是由一个各自独立的职业群体
构成，
并不存在集体意志，
另一方面，
对于多数犯罪而言行为人并不具有特别值得考虑
的个人情况，
根据罪责量定的刑罚少有上诉推翻之虞，
故在实践中被广为接受。
其次，
要说明的是司法实务对量刑理论的选择。以 罪 责 为量刑的基础要素，
同时
在一定程度上考虑特殊预防，
司 法 实 务 很自然地采纳了活动空间理论， 实际上活动空
间理论的经典表述正是由司法判决（BGHSt 7 ，28)所 提 出 。如 上 所 述 ，
根据该理论行
为人的罪责所对应的刑罚并非一个点，
而是一个区间，
法官可在罪责确定的刑罚区间
内考虑特殊预防的必要性，
以决定最终的刑罚。
最后，
具体的量刑步骤在实践中对法官有重要的指导作用。一 般 而 言 ，
量刑过程

〔1 〕 林钰雄:《新刑法总则》， 中国人民大学出版社2009年版， 第 42 9 页。
〔2 〕 Vgl. Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil，5. Aufl.，1996，S. 724, §67 V.
〔3 〕 〔德 〕
许迺曼:《从德国观点看事实上的量刑、
法定刑及正义与预防期待》，
林钰雄译，
载许玉秀、
陈志辉
合编:《不移不惑献身法与正义:许迺曼教授刑事法论文选辑》，
新学林出版股份有限公司2006年版，
第 68 4 页。
〔4 〕 BverfGE 35，202 (235 f).
〔5 〕 Vgl. BGHSt 24，40 (42).
可分为如下步骤〔1〕
：第一， 确定法定刑罚幅度， 包括适用分则中较轻情形与特别严重
情形的规定和总则第4 9 条 中 的 两 款 规 定 ;第 二 ，
认定相关量刑事实，
特别需要注意的
是 依 第4 6 条 第 3 款 ，
构成要件事实不能在量刑中被重复评价;第 三 ，
选择评价方向，
即
量刑事实的出罪与入罪，
加 重 与 减 轻;第 四 ，
对量刑事实进行权重与衡量，
特别是比较
数个量刑事实的重要性；
第五，
重新评价，
即 通 过 犯 行 在 法定刑罚幅度中定位，
对衡量
过程的结果重新评价，
这里追求的是一种分配正义;第 六 ，
最终的总体考虑，
这关系到
决定缓刑和附随处分。在下文中，
我们将结合判决书，
对量刑的方法和步骤进行说明。
( 四）判决书中的量刑
在本文的第一部分中已经对判决所持的刑罚理论立场进行了分析，
法官接纳的是
一种报应性综合理论。基 于这种立场，
虽然判决书并未明示，
但量刑过程是通过限缩
法定量刑幅度的方式进行的，
而非修正某 一 刑 罚 点 ，因而活动空间理论是法官最有可
能选择的量刑理论。下面重点分析具体的量刑步骤：
首先，
法官需要决定的是刑罚幅度问题，这 里 涉 及 的 是 德 国 刑 法 典 第 2 1 3 条的杀
人罪较轻情形。 2〔
第〕2 1 3 条是列举加兜底式规定，
一方面列举了因自己或亲属遭到滥
待或严重侮辱而激愤当场杀人的情形，
另一方面以“其他较轻 情 形 ”兜 底 ，
这一条文结
构使法官需要在列举的情形不存在时对案件进行整体考察，
以确定是否存在其他较轻
情形，
并由此导致了前三个步骤的混同。不 得 不 指 出 的 是 ，
这里存在一个立法明确性
问题 ，
至少可以期待的是，
联邦最高法院通过具体案例以司法意见的形式确定可以归
入 第 2 1 3 条的数种情形，
以防止认定时的恣意。由于第2 1 3 条 的结构，
法官在第一步中
便不得不列举了量刑事实，
并确定了各量刑事实的评价方向：
其中未遂与降低的罪责
能力属于指引至第4 9 条 第 1 款的情况;而其前科、
事后的遗憾表示、
造成的身体伤害结
果以及侵入被害人住处，
可以归入第4 6 条 第 2 款的行为人经历、
事后表现、
有责的不法
结果与实施方式;其他情节则属于“公认的能够影响量刑的情节”
〔3 〕，
如预谋和在孩子
面前实施犯罪。
随后，
判决书否认了第2 1 3 条的适用可能性，
但依前述未遂（§ 23 II StGB)与降低
的罪责能力（§ 21 StGB)之规定，
根 据 第 4 9 条 第 1 款对刑罚幅度进行了两次减轻的修
正 。在修正后的刑罚幅度内，
法官称判处被告人4 年自由刑以抵偿其罪责是必要与适
当的。
〔4〕

〔1 〕 Vgl. Meier，Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl.，2009, S. 143 f.

〔2 〕 参见〔德〕布伦等:《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》，
冯军译，
载冯军主编:《比较
刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，
第 4 5 2 页。
〔3 〕 参见王世洲:《德国经济犯罪与经济刑法研究》， 北京大学出版社1999年版，
第 134页。
〔4 〕 参见〔德〕布伦等:《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》， 冯军译， 载冯军主编:《比较
刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，
第 45 3 页。
 最后，
法官进行了保安处分宣告，
将被告人收容于精神病院，
并没收其作案刀
具。
〔1〕这些属于广义的量刑范畴，
但并非本文讨论的重点。
在上述量刑过程中特别值得我国实务界注意的问题有两点，
其一，
是想象竞合对
刑罚的影响， 数个不法指向单一的法后果这显然对被告人更为有利， 然而如何防止评
价 的不公，以 及 法 官 如 何 实 现 想 象 竞 合 的 “澄 清 功 能 ”（Klarstellungsfunktion der Ide-
alkonkurrenz)〔
2 〕，
这在以往的讨论中较少论及;其 二 ，
是对德国法中“公认的量刑情节”
与我国的酌定量刑情节有何异同，以 及这 类情 节可在多大程度上影响刑罚裁量，
这一
研究还有待进行。
我们也应认识到，
该判决仍存 在相 当的 不足。正 如 学 者 所 批 评 的 ，
法官虽然通过
刑罚修正限缩了刑罚幅度，
然 后 从 中决定刑罚，
但并未指出被告人的罪责所对应的刑
罚上限及下限分别为多少，
这为黑箱操作留下空间。更 进 一 步 说 ，
法官并未在判决书
中对各量刑事实的重要性进行具体的评价，
亦未对案件 在 刑 罚 幅 度 内 的 定 位 进 行 说
明，
更未确切地指出行为人的罪责大小，
以及预防必要性如何在罪责刑幅度内发挥作
用 。可以坦率地说，
法官并未很好地在量刑部分履行自己的说理义务，
而这些不足都
是我国的量刑规范化改革应当避免的。

三、中国的量刑规范化

对德国量刑法的研究作为比较法研究的一部分，
始 终 是 为 了 “实现真实地认识彼
此之后的自我完善”
〔3 〕，
那么 作 为 自 我 完 善 的 前 提 ，
真实地认识他者之外还须真实地
认识自己，因而笔者将回到中国的司法实践中来， 讨论本土的量刑问题。近 年 ，
我国开
始了对刑事司法中刑罚裁量环节的改革，2008年年底“规范裁量权”被确定为重大司法
改革项目，
2010 年 1 0 月 1 日《人民法院量刑指导意见(试 行 ）》（下称《意见》）在全国范
围内试行。下文以《意见》的基本架构为展开，
首 先阐明基本原理，
然后结合案例进行
具体分析。
( 一 ）规范化量刑的指导原则
《意见》并未对刑罚正当化、
刑罚目的等刑罚观念问题单独予以说明，
也未表明对
何种量刑理论持支持态度，
但 在 《意见》的第一部分中列明了四条量刑指导原则，
即依

〔1 〕 参见〔德 〕布伦等:《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》， 冯军译，

载冯军主编:《比较
刑法研究》， 中国人民大学出版社2007年版， 第 453～4 5 4 页。
〔2 〕 在希尔根多夫（Eric Hilgendorf)教 授 2013年 3 月于北京大学法学院开设的专业英语（德国与欧洲刑
法)课程上，笔者向其请教了关于杀人未遂与伤害既遂的竞合问题,希尔根多夫教授简要地提及此一
用语，关于其具体内容可参见:Montenbruck，Strafrahmen und Strafzumessung, 1983，S. 175 ff.，§8II.
〔3 〕 冯军主编:《比较刑法研究》，
中国人民大学出版社2007年版， 序 第 1 页。
法量刑原则、
罪责刑相适应原则、
宽严相济原则、
量刑均衡原则〔1〕，
从这四项指导原则
出发，
通过分析我们可以对我国最高司法机关的刑罚观念有所认识。
1 . 依法量刑原则。“量刑的指导原则”第 1 条 规 定 量 刑 应 当 以 事 犯 行 根 据 ，以
法律为准绳，根据犯罪的事实、 犯罪的性质、 情节和对于社会的危害程度， 决定判处的
刑罚 。
”该原则建立在刑法第3 条 和 第 6 1 条 的 基 础 之 上 ，
是法治国这一宪法原则在量
刑法领域的具体化，
同时也重申了罪刑法定原则在主要作为裁判规范的刑罚规范中的
效 力 ,然而该原则的表述并未体现出任何刑罚观念上的倾向。
2 . 罪责刑相适应原则。“量刑的指导原则”第 2 条 规 定 量 刑 既 要 考 虑 被 告 人 所
犯罪行的轻重，
又要考虑被告人应负刑事责任的大小， 做到罪责刑相适应， 实现惩罚和
预防犯罪的目的。”该原则直接来源于刑法第5 条 的 规 定 ，
但从不同的措辞中我们可以
细细品味出最高法院对一些基本概念的解读，
其中最重要的有二，
即刑事责任与刑罚
目的。在以往的讨论中，
学者对于刑事责任的性质各执一端〔
2 〕，目命这一概念不再具
有重要的理论地位，
然而由于这一概念的法定性，
又须对之进行界定。在迄今为止的
讨论中，
我国学者大都注意到，
相对于“罪行”而言“人身危险性”具有独立地位，
且其对
刑事责任的确定具有重要意义，
但 无 论 将刑事责任单纯界说为主观恶性或人身危险
性〔3 〕，
还是将其等同于犯罪广义的法律后果〔4 〕，
都具有语义上的障碍和逻辑上的矛
盾 。在《意见》中出现了“罪行的轻重”一 语 ，
说明罪行与犯罪的严重性相关联，
指向的
是对应然秩序之打破，
亦即行为之不法，
而紧随其后的对刑罚目的之表态则暗示“刑事
责任”中除了包括证立刑罚正当性的罪责外，
还包括决定刑罚合目的性的人身危险性。
据此，
我国的刑事责任概念便与罗克辛教授所建立的“答 责 性 ”
(Verantwortlichkeit)范
畴具有了可比性，
即在广义责任中分析出罪责与特殊预防的刑罚必要性两个要素， 分
别与应罚性和需罚性相对应，
使国家刑罚权的动用正当且合目的。
〔5 〕在该条中更为
重要的是，
将惩罚与预防犯罪一并作为刑罚目的，
说明在我国最高司法机关眼中，
作为
对已然犯罪之回应的惩罚或报应仍然属于刑罚所追求的目的。虽然类似于功能性责
任的刑事责任概念得以确立,但以这种 刑罚 观念处理刑罚目的二律背反问题时，
将得
出与罗克辛教授截然不同的结论，
即行为人应得之惩罚不会在再社会化的考虑面前过
度妥协。
3 . 宽严相济原则。“量刑的指导原则”第 3 条 规 定 量 刑 应 当 贯 彻 宽 严 相 济 的 刑

〔1 〕 参见熊选国主编:《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理
解与适用》，
法律出版社2010年版，
第 4 3 页。
〔2 〕 参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究》（上）， 河南人民出版社1996年版 ，
第 5 3 9 页以下;张文等:《刑
事责任要义》，北京大学出版社1997年版， 第 5 2 页以下。
〔3 〕 参见黎宏:《刑法学》，
法律出版社2012年版， 第 2 8 页。
〔4 〕 参见张明楷:《刑法学》（第 4 版），
法律出版社 2011 年版， 第 4 4 6 页。
〔5 〕 参见〔德〕克 劳 斯 • 罗克辛：
《德国刑法学（总论）》（第 1 卷 ），
王世洲译，
法 律 出 版 社 2005年版，
第
556—559 页。
事 政策，
做到该宽则宽，
当严则严，
宽严相济，
罚当其罪，
确保裁判法律效果和社会效果
的统一。
”有关宽严相济的刑事政策，
最高人民法院另在《关于贯彻宽严相济刑事政策
的若干意见》中进行了详细地阐发,其中大量使用了罪行、
社会危害性、
主观恶性、
人身
危险性等概念，
为刑罚裁量设定了一组基础范畴。我国有学者认为最高人民法院所采
纳的是一种“二元标准”，
即罪行与社会危害性为一元，
主观恶性与人身危险性为另一
元〔1〕，
但这种说法值得商榷。我们往 往的 确在 相同意义上使用罪行严重性与社会危
害性两个概念，
其指向的都是行为的不法程度;然而主观恶性与人身危险性则并不可
以等同，
主观恶性是在具体犯罪行为中体现出来的“态度非价”
(Gesinnungsunwert) ，
而
人身危险性则主要指不依赖于具体犯罪行为的再犯可能性，
即使将两者都涵盖在“刑
事责任”的大帽之下，
具体运用时也必须分别加以考虑。实际上罪行或社会危害性、
主
观恶性、
人身危险性与许乃曼教授所提倡的社会危害性（不法）、
犯罪能量(行为罪责）、
行为人的威胁性这三大量刑范畴具有完 全的 等置性，
因而从三个核心要素的安排上，
套用德国理论解释我国量刑实践具有高度可行性。
4 . 量刑均衡原则。“量刑的指导原则”第 4 条 规 定 ：
“量 刑 要 客 观 、
全面把握不同
时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，
确保刑法任务的实现;对于同一地
区同一时期， 案情相近或相似的案件，
所 判处 的刑罚应当基本均衡。
”该原则的一个侧
面 ,可用“同等情况同等对待，
不同情况不同对待”亦即平等原则来概括，我国刑法第4
条对这一公法基本原则进行了规定;然 而 《意见》使用了不同的措辞，
表达了形式平等
之外另一侧面的内涵， 如何理解这里所说的均衡， 值得进一步考究。笔 者 发 现 ，
此处的
均 衡 与 冯 • 希尔施教授所称的相当性极为类似 ，一 则承认了行为罪责在序数意义上的
决定性，
二则在基数意义上，
经济社会发展和治安形势等经验性因素对刑罚整体趋势
上的宽缓或严厉具有举足轻重的意义。
〔2 〕虽然这丝毫不意味着我国的司法实务界在
实践中全面或部分地采纳了相当性理论，
但均衡或相当性的说法的确值得引起学者的
重视与探讨。
( 二 ）规 范 化 量 刑 的 基 本 方 法
我国的规范化量刑采取的是一种三步骤量刑法，
在《意见》“量刑的基本方法”第 1
条规定了具体的量刑步骤:“（1 )根据基本犯 罪 构 成 事 实 在 相 应 的 法 定 刑 幅 度 内 确 定
量 刑起点；
（2 ) 根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、
犯罪次数、
犯罪后果等犯罪事实，
在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3 ) 根 据 量 刑 情 节 调 节 基 准 刑 ，
并综合
考虑全案情况，
依法确定宣告刑。
”以下将对上述各步骤中的问题详加剖析。
第一步，
确定量刑起点。《意见 》的 起 草 者 认 为 量 刑 起 点 是 针 对 具 体 犯 罪 而 言

〔1 〕 参见张文:《当代刑法危机与刑事政策抉择》,载北京大学法学院刑事法学科群编:《刑法体系与刑事政
策 :储槐植教授八十华诞贺岁集》,北京大学出版社2013年版， 第 526—5 27 页。
〔2 〕 Cf. Andrew von Hirsch，Past Or Future Crimes：Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Crimi-
nals，Manchester University Press, 1986, pp. 40-46.
的，
区别于根据抽象各罪的基本犯罪构成的量刑起点幅度。”
〔1〕量刑起点需在一定幅
度内确定的理由是，
故意有直接故意与间接故意之分，
过失有过于自信和疏忽大意之
分，
同样持刀致人重伤，
同此胸部与腿部明显不同。
〔2 〕然而有疑问的地方在于，
确定量
刑起点的过程中，
我们放弃了对犯罪数额、
犯罪次数、
犯 罪 后 果 等 重要犯罪事实的考
察，
甚至不顾事实地考虑抽象的“一般既遂状态”，
却又要求具体考察上述细节，
恐怕在
逻辑上是自相矛盾的。还有必要在此脉络上提及的是，由于具体的刑罚点在量刑步骤
中的引人，
《意见》拒绝了活动空间模型而选择了点刑罚模型，
即使法官在整体考虑各
情节确定宣告刑的阶段仍有1 0 % 的裁量权来调整刑罚，
也仅仅是对某种意义上的点刑
罚的修正。
第二步，
确定基准刑。《意见》的起草者认为:“确定基准刑的根据是总的犯罪构成
事 实 。”
〔3 〕这同样存在值得讨论之处。首 先 ，
这里的犯罪构成概念与传统四要件理论
的犯罪构成不尽相同，
需要澄清。如果说主观构成要件的内容在确定量刑起点时已经
发挥作用，
那么这里的犯罪数额、
犯罪次数、
犯罪后果等内容则主要是从客观构成要件
的角度影响所谓“犯罪构成事实”，
传统理论中的“犯罪主体 ”则 被排除在外，
成为调节
基准刑的情节。那 么 这 里 的 犯 罪 构 成 事 实 所 指 的 便 不 是 与 传 统 犯 罪 构 成 念 相 当 的
“保障性构成要件”（Garantietatbestand)事 实 ，
而 仅 是 “不 法 构 成 要 件 ”
(Unrechtstatbes-
tand)事实〔4 〕，
这意味着《意见》希望通过基准刑反映出犯罪不法程度上的严重性。其
次，
按照上述基准刑反映不法程度的理论预设 ，一 些与不法内容直接相关的法定量刑
情节在基准刑阶段被排除在外并不恰当，
逻 辑 上 也难以自恰。典 型 的 例 子 有 :犯罪未
遂时结果并未出现而先假设为既遂确定基准刑， 有数个结果时却均需要在基准刑阶段
考 虑 ;正犯与共犯的“举止非价”（Verhaltensunwert)内容迥异，
基准刑阶段对犯罪参与
的行为不法置之不理，
但多次犯罪的行为不法却又成为确定基准刑的重要内容;上述
情况下不仅有双重标准之嫌，
也使未遂犯、
共犯的基准刑不能忠实地反映其较低的不
法程度。总 之 ，
《意见》对基准刑概念的设置缺乏功能性考量，
使其丧失了统一标准，
需
要重新考虑。
第三步，
根据量刑情节调整基准刑，
确定宣告刑。在量刑情节的适用中，
多个量刑
情节并存时如何共同发挥作用一直是一个争议问题。美国联邦量刑指南为我们提供

〔1 〕 熊选国主编:《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与
适用》，
法律出版社 2010 年版，
第 6 5 页。
〔2 〕 参见熊选国主编:《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理
解与适用》， 法律出版社 2010 年版， 第 6 7 页。
〔3 〕 熊选国主编:《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与
适用》， 法律出版社 2010 年版，
第 7 5 页。
〔4 〕 关于广义与狭义的构成要件， 参见林钰雄:《新刑法总则》，中国人民大学出版社 2 0 0 9 年版，
第 98—
9 9 页。
了反面教材，
按 照 其 设 计 ，“无 论 从 哪 一 级 起 算 ，
大概每六级的变化就将刑期增加一
倍 ”。
〔1〕 由此，
刑期随犯罪级别上升呈几何级数增长，
说明美国联邦量刑指南采取的
是“无差别连乘公式”，
即多个情节同时出现时效果是全部相乘的，
呈现“利滚利”态 势 。
如果改无差别连乘为无差别相加减，
那么不同性质的逆向量刑情节发生抵消则难以避
免，
如何使各个情节最终都能在宣告刑中有所体现又成为新的问题。《意见》在一定程
度上认识到这一问题，
并给出其解决方案，“量 刑 的 基 本 方 法 ”第 2 条 第 3 款 中 规 定 ：
“对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、
限制行为能力的精神病人犯罪、
又聋又哑的
人或者盲人犯罪、
防卫过当、
避险过当、
犯罪预备、
犯罪未 遂 、
犯罪中止、
从犯、
胁从犯和
教唆犯等量刑情节的，
先用该量刑情节对基准刑进行调节，
在此 基 础 上 ，
再用其他量刑
情节进行调节。
”据 此 ，
《意见》确 立 了 “部 分 连 乘 、
部 分 相 加 减 ”的 方 法 ，
亦即当存在上
述法定量刑情节时分别以比例的形式限缩基准刑，
其他法定量刑情节与酌定量刑情节
之间则可通过相加减方式互相抵消。
〔2 〕这 种 折 中 是 一 种 值 得 尝 试 的 方 向 ，
不足之处
仍在于步骤与概念的目的性不明确，
何时连乘何时相加减缺乏实质根据。笔 者 认 为 ，
如果将基准刑与不法内容相关联，留 在此 步骤 中的则是关乎罪责与预防必要性的情
节，
在三大范畴内部我们可以也应当找到一把统一的标尺，
使情节效果的抵消可被接
受，
而三者之间由于性质不同，
应为一种比例性限制（即连乘)关系。
( 三 ）规范化量刑典型案例考察
笔者选择了量刑规范化改革中与前述德国判决有多处相同点的一个典型案
例—
— “姚尚旺故意伤害案”（下称“姚案 ”)〔
3〕，
与德国案例比较异同与得失。在姚案
中，
被告人因与妻子离婚并发生财产纠纷，
持刀砍伤其岳父及岳父妹妹的头部，
造成重
伤结果，
而被告人经鉴定，
患有尚未完全丧失辨认控制能力的精神疾病。
〔4 〕姚案与德
国案例的相似点在于，
案件起因都包含感情纠纷，
被害人都与感情纠纷的另一方具有
特殊关系，
被告人都使用了危险的武器造成了严重的伤害结果，以及被告人都患有一
定程度的精神疾病;姚案与德国案例也有许多不同之处，
如该案并未以故意杀人罪未
遂起诉，
其被害人有两名，
并未提及被告人前科，
且被告人自愿认罪并取得被害人谅解
等 。但总体而言，
两案仍有一定的可比性。
以下 ，
从确定罪名与选择法定刑区间、
确定量刑起点、
确 定 基 准 刑 ，以及提取与适
用量刑情节等几个方面考察姚案判决中的量刑过程。

〔1 〕 USSC, Sentencing Guidelines M a n ua l , 2012, p. 11，§ A 1.4 (h ) .

〔2 〕 参见熊选国主编:《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理
解与适用》，
法律出版社2010年版，
第 89」9 0 页。
〔3 〕 李峰、 陈瑶:《姚尚旺故意伤害案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：
《量刑规范化典型案例
1》，
人民法院出版社2011年版，第 14—1 9 页。
〔4 〕 参见李峰、
陈瑶 :《姚尚旺故意伤害案》，
载最高人民法院中国应用法学研究所编:《量刑规范化典型案
例 1》，
人民法院出版社2011年版，
第 1 4 页。
 第一，
确定罪名与选择法定刑区间。在姚案中， 法官认为姚某故意伤害致人重伤,
适用我国刑法第2 3 4 条 第 2 款 的 规 定 ，
法定刑幅度为3 年 以 上 10年以下。
〔1〕单就故
意伤害致人重伤的法定刑而言，
法官 的选 择 显 然 并 无 疑 问 ，
然而结合案件事实并与德
国案例相比较，
就会发现我国刑事司法中仍然存在严重的结果责任思想残余。在姚案
中，
姚持菜刀砍伤二名受害人头部并致重伤，
该行为具有高度致死可能性，
且姚将砍击
目标确定为被害人头部时对此必然有所认知，
未导致被害人死亡本身不足以否定姚某
至少具有杀人之间接故意。姚案之所以未被认定为间接故意杀人未遂，
与我国传统理
论对间接故意的认识有关，
传统理论否认间接故意犯罪存在未遂〔2 〕，
这实际上助长了
结果责任之风。对于姚案而言，
结 果 责 任 思想尚属对被告人有利，
但多数情况下结果
责任思想将导致超出罪责限度科处刑罚。近期便有中学少年散打运动员因琐事争执，
其中一名飞踢另一名胸部致死而以故意伤害致死被判刑1 1 年的案例。
〔3 〕即使为散打
运 动 员 ，一 般殴打行为乃至轻伤害行为也因缺乏致死的风险关联性不应认定为故意伤
害致死意义上的伤害行为，
更不能因被害人家属哭诉“打 死 了 人 才 判 1 1 年 ”便进一步
加重刑罚，
这是典型的结果责任，
严重背离现代刑法中的罪责原则。
第二， 确定量刑起点。根 据 《意见》中“常见犯罪的量刑”中的 “故 意 伤 害 罪 ”第 1
条 第 2 款的规定，
“故意伤害致一人重伤的， 可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量
刑起点”，
审理姚案的法官认为，
“结合本案被告人姚尚旺故意伤害致人重伤的犯罪事
实，
应确定量刑起点为有期徒刑四年。 这里存在一个明显的问题，
即如何控制量刑
起点选择中的裁量权运用。法官并未详细说明理由便径直选择了给定幅度内的最高
刑期，
当然主要反映了在砍击被害人要害部位及不证自明的（伤 害 ）直接故意中体现出
的行为不法，
然而致二人重伤这一确定基准刑的事实是否发挥了作用？缺乏明晰的说
理容易引起对隐性重复评价的疑虑。比较之下， 德国判决中也存在类似的说理不充分
问题，法官笼统地认定4 年自由刑 对于 罪责抵偿是适当与必要的，而未进一步说明何
以在较宽的裁量空间中作出这一选择。笔者始终认为，
规范裁量权的最终目标并非将
法官变成适用规范的机器，
而是要通过明确法官说理义务的方式，
将其抉择的思维过
程展示给社会公众以获得公信力。
第三，
确定基准刑。《意见》上 述 部 分 第 2 条 规 定 ：
“在量刑起点的基础上，
可以根
据伤亡后果、
伤残等级、
手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，

〔1 〕 参见李峰、 陈瑶:《姚尚旺故意伤害案》， 载最高人民法院中国应用法学研究所编:《量刑规范化典型案

例 1》，
人民法院出版社2011年版，
第 1 5 页。
〔2 〕 参见高铭暄、马克昌主编： 《刑法学》（第 5 版 ），
北京大学出版社、高 等 教 育 出 版 社 2011 年 版 ，
第
111 页。
〔3 〕 参见王晟、 裴晓兰:《武校学生被踹死案家属提交抗辩申请:认为行凶散打季军1 1 年刑期过轻》，载《京
华时报》2013年 1 月 5 日第1 0版。
〔4 〕 李峰、 陈瑶:《姚尚旺故意伤害案》， 载最高人民法院中国应用法学研究所编：
《量刑规范化典型案例
1》，人民法院出版社2011年版， 第 1 6页。
确定基准刑。
”对 此 ，
各高级法院根据各地区实际情况制定了实施细则，
在姚案中，
法官
根据《上海市高级人民法院〈人民法院量刑 指导意见（试 行 ）> 实施细则》和《浦东新区
法院量刑规范指导意见》，
在量刑起点上提高刑期二年，
确定基 准 刑 为 六 年 。
〔1〕在确
定基准刑的过程中，
法官依循各级别法院颁布的细则，
因而不存在裁量权滥用问题，
但
各下级法院本无司法解释权却以发布规范性文件方式指导审判，
且此种文件并非全面
公开、
随时可查，
可能有损于法治的统一及公民对犯罪行为法律后果的可预测性。在
德国也有着类似的情况，
各法院通过非正式的信息交换与定期法官研讨会了解彼此的
量刑标准〔2 〕，
这些不具法律拘束力的标准及私下的信息交换同样对法治的统一与公
民的知情权有不利影响。 目前我国台湾地区也开展了一系列的量刑改革，
其中最新的
进展是建立量刑资讯系统〔3 〕，
法官在审酌刑量时可从系统中获得相关统计数据，以法
官群体的总体意见为个案裁判的参考。如果该系统并非仅仅对法官开放， 更对社会公
众开放，
那么一方面打消了立法权侵入司法的顾虑，
一方面也保障了法治的统一与公
众的知情权，
因而值得尝试。
第四，
提取与适用量刑情节。在姚案中， 法官提取出如下量刑情节： 限制行为能力
精神病人减少基准刑的3 0 % ，
家庭矛盾纠纷引起减少基准刑的1 0 % ，
持刀增加基准刑
的 1 5 % ，赔 偿 被 害 人 损 失 并 获 得 谅 解 减 少 基 准 刑 的 3 0 % ，自 愿 认 罪 减 少 基 准 刑 的
10%。
〔4 〕根据《意见》确立的“部分连乘、
部分相加减”的方法，
在这些情节中限制行为
能力精神病人应被首先考虑， 而其他情节则相加减后再调整基准刑， 于是在基准刑6
年 (72个 月 ）的基础上首先减少3 0 % ，
再减少3 5 % ，
经过两 步 计 算 得 出 刑 期 应 为 3 3 个
月。
〔5 〕最 后 ，
法官认为被害人之一为7 2 岁的老人，
故应对被告人酌情重处，
故运用
1 0 % 的裁量权将刑期调整为3 年 。按照笔者提出的依目的确定概念与步骤的思路来
看，
在法官提取出的量刑情节中，
限制行为能力精神病人属于罪责情节，
家庭矛盾纠纷
引起如涉及被害人过错则降低行为不法与态度非价（罪 责 ），
否 则仅为预防情节，
持刀
提高行为非价属于不法情节，
而 赔偿并获得谅解以及自愿认罪属于预防情节。
〔6〕因

〔1 〕 参见李峰、 陈瑶:《姚尚旺故意伤害案》， 载最高人民法院中国应用法学研究所编:《量刑规范化典型案

例 1》， 人民法院出版社2011年版， 第 1 6 页。
〔2 〕 Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil，5. Aufl.，1996，S. 876，§82 III 2.
〔3 〕 见台湾“司法部”网站:http：
//www.judicial.gov. tw/revolution/judReform06.asp。最后访问日期:2013年
6 月 1 日。
〔4 〕 参见李峰、
陈瑶:《姚尚旺故意伤害案》，
载最高人民法院中国应用法学研究所编:《量刑规范化典型案
例 1》，
人民法院出版社2011年版，
第 16—1 8 页。
〔5 〕 参见李峰、
陈瑶:《姚尚旺故意伤害案》，
载最高人民法院中国应用法学研究所编:《量刑规范化典型案
例 1》，
人民法院出版社2011年版，
第 1 8 页。
〔6 〕 实际上这里的赔偿并获得谅解与认罪，
加上法定的自首、
立功，
更多的是基于刑事政策之外的目的考
量，
这些目的包括司法利益、
被害人利益等，
因而并非纯粹的预防情节。但在目前的规范架构中,不法
情节与罪责情节尚未被区分开来,在不法、
罪责、
预防之外再增加一个量刑情节范畴似无必要。
此，
即使罪责情节被单独考虑，
《意见》所采纳的公式仍然导致了性质完全不同的不法
情节与预防情节的不合理抵消，
这是需要进一步反思和改进的。从理论上来看德国量
刑法区分了不法与罪责、
行为人人格、
事 后 表 现 等 内 容 1〔〕，
但从本文所考察的判决书
来看，
法官仅仅从加重与减轻的角度对情节进行了区分，
而未更多地顾及情节的功能。
为了建立更为妥当、
完善的刑罚裁量方法，
从情节的性质出发，
合目的地设定概念和步
骤十分必要。
( 四）小结
在这一部分中，
我们利用在上文获得的理论工具对最高人民法院所颁布的《人民
法院量刑指导意见（试 行 ）》进行了剖析，
并找到了与德国判决多处类同的案例进行了
初步的对比。通过以上研究，
笔者认为我国的量刑规范化改革一定意义上采纳了点刑
罚理论，
不同之处在于目前的点刑罚理论实际上是一种位阶理论，
需要对各步骤的目
的和意义进行清晰的设定，
而 三 步 量 刑 法 却 并 未 明 确 各 步 骤 的 价 值 或 功 能 何 在 。此
外，
约束裁量权的方法并非仅通过限缩裁量空间，
赋予法官更严格的说理义务对避免
黑箱作业有重要意义。

四、余论:量刑事实学研究的意义与局限

本文并未以典型的案例研究形式展开，
而是以较大的篇 幅 对 基 础 理 论 进 行 了 整
理，
这是因为笔者将案例研究视作规范学与事实学之间的研究形式，
虽然承认其事实
学侧面的意义，
但更对其局限性保持警惕。
量刑事实学研究的先驱当属美国联邦量刑指南的制定者—
— 联邦量刑 委 员 会 ，
委
员会研究了四万个定罪的综述报告以及一万个量刑前报告，
于 1987年颁布初版联邦量
刑指南〔2 〕，
该版指南即为经验性研究的直接产物。然 而 ，
我们必须看到经验性研究的
片面性对美国刑事司法的负面作用， 美国刑事政策的转向发端于对预防理论的全盘否
定，
这 种 否 定 便 是 建 立 在 宣 称 “什 么 都 玩 不 转 ”（nothing works) 的经验性研究之基础
上。
〔3 〕治疗模式并非毫无作用，
公正模式也并非必然导致刑罚危机，
美国刑事司法问
题的症结在于罪责原则的缺位，
使 得治 疗 无 下 限 ,惩 罚 无 上 限 。但罪责作为一个实践
哲学概念并不为美国刑法理论与实务接受，
这一概念中的价值内涵更无法通过经验性
研究获得。
目前，
我国也有学者开始以事实学路径、
经验性研究方法开展量刑问题的研究，
较
有代表性的如白建军教授对裸刑均值的大样本量化分析，
这一分析否定了传统观点的

〔1 〕 Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl.，1996, S. 887 ff.，§83 II- IV.
〔2 〕 USSC, Sentencing Guidelines Ma n u a l , 2010, p. 11，§ 1A1.5.
〔3 〕 See generally Robert Martinson, “What Works? Questions and Answers about Prison Reform”，35 Pub. Inter­
est 22(1974).
中线说，
发现了我国法官职业群体在刑罚裁量中的集中趋势， 对于解决量刑偏差、
实现
同案同判具有现实意义。
〔1〕同一作者的另一项研究表明，
“实害性情节是影响各类案
件刑罚轻重的决定性因素，
人身危险性情节在法官群体的大量裁量活动中只起次要作
用”
〔2 〕，
这说明预防目的在司法实践中未受到重视，
报应色彩过重的刑罚不利于刑罚
目的之实现，
然而经验性研究在提供事实之外便无能为力了。法的目的设定始终是与
事实有别的价值判断，
因而对更好的量刑方法之追求不可能脱离规范学进路展开，
罗
克辛教授强调的“犯罪学专门知识”其意义在于验证具体措施的有效性,指向的仍然是
刑罚目的之实现。
本文在很大程度上是对德国量刑理论与我国量刑规范化改革现状的客观呈现，
然
而在此之外笔者格外强调量刑过程中概念与步骤的功能性暨合目的性，
认为以不法、
罪责、
预防三大范畴建立的量刑方法能更好地服务于对刑罚目的之追求。此 外 ，
对法
官施以更为具体严格的说理义务对于限制裁量权及提高司法公信力意义非凡。与事
实学研究相比，
规范学进路在这些结论得出的过程中发挥着更为关键的作用。

〔1 〕 参见白建军:《量刑基准实证研究》，载《法学研究》2008年 第 1 期 ，
第 9 7 页以下。
〔2 〕 白建军:《公正底线:刑事司法公正性实证研究》，北京大学出版社2008年版， 第 177页。