Fundamentales

Martes, 20 de Mar. de 18
Fecha de pruebas:
1. 17 de mayo —> oral jueves.
2. Jueves 9 de agosto
3. Jueves 8 de noviembre
4. Jueves 6 de diciembre
I unidad ! Interpretación de los derechos fundamentales en el ámbito
internacional y nacional.
• Noción de los derechos fundamentales, características y fuentes.
• Distinguir y seleccionar las fuentes, principios y reglas de los
derechos fundamentales.
• Interpretación del bloque constitucional de derecho y las
implicancias en el parámetro del control constitucional.
• El control de convencionalidad. Tanto en la dimensión concentrada y
difusa en él.
II unidad ! la dogmática de los derechos constitucionales
• Concepto de delimitación limites ordinarios y extraordinarios (art19)
• Garantías constitucionales. Generales, específicas de los DDFF.
• Derechos contenidos en la constitución (art19) y la convención
americana de los derechos humanos (CADH). En el pacto internacional
de derechos políticos (PIDCP), pacto internacional económicos,
sociales y culturales (PIDESC).
• Comprender, aplicar los atributos y garantías de los DDFF en el
ámbito internacional.
• Aplicar los derechos sus diversas fuentes y aplicación y las
garantías constitucionales a problemas específicos ! viendo
jurisprudencia.

Introducción general a los derechos fundamentales.

Los derechos son un fenómeno moderno, que se definen como facultades que
le ordenamiento jurídico reconoce a las personas por ser tales, este
concepto de derechos tiene dos características:
Universales ! corresponden a todos los seres humanos sin distinción
Indisponibles ! el estado no puede disponer de ellos, ni los terceros y
tampoco el titular puede disponer de ellos, no lo puede renunciar, vender,
negociar…
• Tienen muchas características, pero se resumen a estas, todas
redundan en estas dos grandes características.
• Son inalienables ! no se pueden enajenar

• Intransferibles • Inembargables • Imprescriptibles

• Intrasmisibles • Irrenunciables
Estos derechos no existían antiguamente, había franquicias, facultades, no
por ser persona, sino que en razón de una adscripción a una comunidad.
Surgen en la modernidad.
El estado actual de los DDFF se han detectado tres grandes problemas
actuales:
1. Los derechos surgen como facultades protegidas frente al estado,
surgen teniendo como gran adversario al estado y por lo tanto
 significo en la primera etapa del constitucionalismo liberal que el
estado regulara lo menos posible en el ámbito civil, la idea de
derecho se ha asociado a una desregulación por parte del estado,
mientras menos se meta el estado es mejor (idea del periodo liberal
del constitucionalismo). Hoy, esa idea, no funciona ya que por
ejemplo los derechos sociales para que sean efectivos requieren del
estado, hoy se requiere que el estado regule los derechos (los
sociales principalmente) y también los derechos económicos (con la
crisis del 2008). Cambio de desregulación a regulación.
2. (Libro de Sousa derecho y emancipación, sociólogo)
la sociedad civil fue volviéndose poderosa y por lo tanto cada vez se
exigía un estado más débil, y el segundo problema que surgió de esto
fue que… los derechos humanos nacen para protegernos del estado, pero
ahora tienen que protegernos de entes internacionales (de las grandes
corporaciones económicas)
3. la globalización ! ahora los DDFF funcionan en un mundo globalizado.
Esto es nuevo y ha generado problemas a nivel internacional, como la
falta de definición de derechos humanos en la declaración de derechos
humanos, dado la diferencia de culturas que hay en el mundo, las
características y delimitaciones se vuelven problemáticos en este
mundo globalizado.

Antecedentes del cap. III de la constitución, antecedentes positivos, que

textos jurídicos se tuvieron en cuenta a la hora de la confección de este
capítulo:
• La declaración universal de los DDHH de las naciones unidas
(diciembre 1948)
• La declaración americana de DDHH (Colombia mayo 1948)
• Pacto de roma (1950). Tratado europeo de DDHH.
• Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el pacto
internacional económico, cultural y sociales (1966). Contexto de
guerra fría, uno de EEUU y el otro la URRSS.
• CADH. (1969) que se conoce como pacto de san José de costa rica.
• La constitución chilena de 1925
• Constitución Alemana de 1949
• Constituciones latinoamericanas: Venezuela, Colombia y ecuador que
estaban vigentes en la época.

Fundamentos de los DDFF (cedulario)

1. Fundamento ius naturalista (teológica y racional)! los DDFF son
concebidos como derechos naturales del hombre. La divinidad humana
que sirve de fundamento a los derechos proviene de la propia
naturaleza humana, se desliga un poco de Dios (doctrina mas
racionalista).
2. Desde del liberalismo se han fundamentado los derechos en la
autonomía humana, que la persona goza de autonomía.
3. Fundamento del positivismo ! se fundamenta en el reconocimiento del
estado. No hay derechos anteriores para el estado. El estado es quien
reconoce los derechos (doctrina peligrosa si es que este deja de
reconocerlos).
Hay distintas opiniones y hoy en día esta discusión no se toma como
importante.

Denominación de los derechos (el nombre)

El concepto que se impone es la denominación de derechos fundamentales
(tanto en materia internacional y nacional).
En chile se denomina en el ámbito internacional como Derechos Humanos. Es
utilizada en las declaraciones internacionales sobre esta materia. En
cambio, en el ámbito interno se considera a derechos fundamentales como
sinónimos de derechos constitucionales (art 19 de la CPR). La importancia
está en que el catálogo de derechos humanos (internacional) es más amplio
que la enumeración de derechos constitucionales en el ámbito estatal, ya
que el que tiene que responder por la violación de los derechos
fundamentales es el estado, por lo que los estados no son proclives a
poner muchos derechos porque son ellos mismos los que los infringen. Lo
que importa es que la tendencia actual es unificar las denominaciones en
una sola DDFF. Sin prejuicio de lo anterior se tiende a distinguir
derechos humanos y derechos fundamentales. En esta posición se dice que
los derechos humanos son el género y los derechos fundamentales son la
especie. Los derechos humanos en el ámbito internacionales suelen ser la
antesala a los derechos fundamentales. (lo que iría en el cedulario sería
esto)
• Derechos naturales ! proviene de la escuela ius naturalista. Y el
concepto está consolidado en John Locke: hay ciertos derechos que ya
existen en el estado de naturaleza (estado en el que se alterna la
guerra y la paz) que los capta a través de la razón y lo sigue a
través de la voluntad (saca a Dios de esto). Antes que se forme el
estado ya el hombre conoce ciertos derechos como la vida, la libertar
y la propiedad. El estado se limita a reconocerlos, el estado no los
otorga. Para Locke el hombre inventa el estado para que proteja los
derechos y si el estado no lo hace se acepta la rebelión. Contenido
oculto ! es un concepto ideológico que tiene una significación
histórica que es el ius naturalista.

• Derechos del hombre ! también es una denominación antigua. Con esta

expresión se suele aludir a los derechos políticos del hombre, como
por ej: en la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano
(1789 revolución francesa). Contenido oculto ! se oculta que obedece
a una ideología que es el liberalismo y por lo tanto excluye a la
mujer (la mujer no es sujeto político, está excluida de esta).

Jueves, 22 de marzo de 2018

• Derechos públicos subjetivos (siglo XIX) ! en la doctrina alemana,
particularmente en el desarrollo se debe a jellinek en su obra
derechos púbicos subjetivos, defiende la tesis de la autolimitación
del estado, el estado se limita a si mismo reconociendo derechos
subjetivos a los ciudadanos, las personas. Es positivista, ya que el
estado es quien reconoce los derechos, libertad por ley. La libertad
no es un derecho natural es un derecho positivo reconocido por el
 estado. El estado le reconoce recursos judiciales. Hacia una
jerarquización de la ciudadanía.
Critica ! sustenta la teoría en la autolimitación del estado, es como
dejar al gato ciudadano la carnicería, hay una incoherencia.

• derechos individuales ! denominación del constitucionalismo clásico,

el liberalismo. Marshall en su obra ciudadanía y clase social (1950)
… dice que los derechos individuales (civiles) aparecen en el siglo
XVIII, se consolidan en el siglo XIX y los derechos sociales en el
siglo XX. Teoría de las generaciones de los derechos. Esta
denominación tiene una connotación ideológica polémica, ya que pugna
con la denominación de derechos sociales. Hoy en día nos sirve para
clasificar algunos derechos según su origen, pero hoy no se acepta
que la noción de derechos individuales pueda equipararse a derechos
humanos, ya que no pueden separarse los derechos sociales e
individuales.
Lo que oculta: es una denominación fuertemente ideológica para situar
en posición superior sobre los derechos sociales con argumentos que
en la doctrina se consideran falaces.

• Libertades públicas ! denominación francesa. Esta denominación es

parcial, restringida de los DDFF. Y también va a perder mucha
vigencia durante el siglo XX con el advenimiento del
constitucionalismo social. No es más que una especie de DDFF.
ideológicamente es equivalente a derechos individuales producto del
liberalismo de la época

• Derechos subjetivos ! es antigua. está implícita en la noción de

derechos actuales, usada durante el siglo XVII. Se concibe a los
derechos como facultades del hombre, del ser humano. Enfoque de
derecho privado trasladado a derecho público, sin embargo, ha sido
abandonada porque los derechos humanos no son una especie del genero
derechos subjetivos. Los derechos humanos no son una parte de los
derechos subjetivos.

• Derechos humanos ! es una denominación nueva con 70 -80 años de

historia que parece después de la segunda guerra mundial con las
declaraciones internaciones de derechos y que sobrevive hoy en día en
el ámbito internacional.
Lo que oculta: es una convención hecha por los ganadores de la IIGM.
Significa que en un mundo globalizado no hay una mirada globalizada,
univoca de los derechos humanos debido a la gran cantidad de culturas
alrededor del mundo que no se encuentra destacada.

• Derechos fundamentales (la más importante para la prueba)! Después de

la IIGM, que aparece en la constitución alemana de 1949, esta
expresión los concilia a los derechos fundamentales como el
fundamento de todo orden jurídico, de todo ordenamiento jurídico,
esta noción de derechos fundamentales en su origen remite a un hecho
particular de Alemania que fue el holocausto, se presenta como un
 término técnico-jurídico a la realidad concreta de los horrores a lo
que sucedió en la época para marcar una diferencia con la Alemania de
la guerra y la Alemania postguerra. Es la noción que se ha
generalizado y la más utilizada.

Como denomina la constitución actual a los derechos fundamentales ! se les

denomina de distintas maneras, algunas veces como derechos, a secas. Otras
veces se utiliza una amplísima noción ! derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana (idea ius naturalita racional). Otras veces se
denomina derechos humanos. Y otras veces derechos constitucionales. De
manera que la propia constitución no es precisa, utiliza estos términos
como sinónimos, pero en todos los casos se habla de derechos
fundamentales.
Deben protegerse todos los derechos consagrados en tratados
internacionales ratificados por chile.

Deberes constitucionales…
Diferenciación entre deber y obligación constitucional, radica en que no
hay un cumplimiento forzoso de los deberes. Es difícil comprobar un
incumplimiento de un deber constitucional.

Sujetos de los derechos (pregunta de cedulario)

En la declaración francesa … aparece el hombre como sujeto de los derechos
de la declaración y eso era una verdadera revolución, ya que hasta ese
momento la doctrina tradicional sostenía que esos derechos los tenía
gracias a una concesión divina, el hombre no establecía esos derechos los
recibía de una divinidad. Esta revolución también la palpamos en EEUU.
El enunciado del art 19 dice que “la constitución asegura a todas las
personas”. ¿Quiénes son? Todas las personas, de manera que incluye a todas
las personas que estén en el territorio de chile en un momento
determinado. Sabemos que las personas se pueden clasificar como naturales,
el primer sujeto de derecho de la constitución son todas las personas
naturales (art 55 del CC.). de los 26 números del art 19 se aplican a la
persona natural.
El segundo titular de derechos son las personas jurídicas, son definidas
en el art 545 del CC. Todos los números del art 19 no se aplican a las
personas jurídicas. Derecho no se aplican por su naturaleza a las personas
jurídicas.
El tercer sujeto que se encuentra está en el art 1, el que está por nacer,
“la ley protegerá la vida del que está por nacer”. Es por ello que se
puede modificar sin recurrir a una reforma constitucional. Este sujeto no
goza de todos los números del art 19, solo el 1 de este artículo, nada más
constitucionalmente. La protección del que está por nacer
constitucionalmente solo es la vida y el resto en el CC.
Las agrupaciones de personas pueden ser sujetos de derechos, los grupos
intermedios.
Los titulares de derechos pueden encontrase en distintas posiciones, la
posición más plena es aquella que dice que puede ejercer ese derecho por
sí mismo, pero existe la posibilidad de que el titular no esté en posición
de asegurar sus derechos y para ello estará representado para el ejercicio
de su derecho.
4.- funcionarios públicos
el TC dice que La titularidad de derechos es amplia. Los militares son
funcionarios públicos.

Sujeto pasivo de los derechos ! está concebido en términos amplios. (el

que infringe los derechos). El estado y sus organismos son potenciales
infractores de los derechos. Existe la responsabilidad internacional por
la infracción de derechos humanos
.
.
.

derecho a la intimidad y el 10 que es derecho a la educación.

Derechos del pensamiento libre ! libertad de conciencia (nº6) libertad de
enseñanza (nº11), liberta de expresión (nº12), derecho de petición (nº14)
Derechos de la libertad jurídica !
Derechos en el Desarrollo del medio social ! medio ambiente, salud 9, 10
educación, 13 reunión, 15 asociación, 16 trabajo, 18 seguridad social, 19
sindicato
Derechos patrimoniales ! derechos de la constitución económica, del 21 al
25.
Derechos propiamente políticos !
Clasificación de Marshall (clasificación de los sectores más
conservadores) el criterio es el origen de los derechos:
• Civiles ! derechos individuales, derechos del siglo XVIII. Se
subclasifican en:
o Básicos
▪ Derechos a la vida
▪ Salud (también va en sociales, calidad mixta)
▪ Seguridad social (también va en sociales, calidad mixta)
▪ Medio ambiente (también va en sociales, calidad mixta)
o Igualdades
o Libertades
▪ Materiales
▪ Intelectuales
• Políticos ! derechos del siglo XIX.
• Sociales ! derechos del siglo XX.
Si uno mira la historia de los derechos es discontinia, de avances y
retrocesos, de luchas y para nada pacífica, que en esta teoría no toma en
cuenta. Los derechos de hoy son las luchas de ayer.

Martes 3 de abril de 2018

Los derechos fundamentales tienen una doble dimensión, una subjetiva que
lo concine como facultades y una objetiva que apunta a que los derechos
tienen un interés general, conduce a que los órganos del estado deben
promoverlos y respetarlos.
Dimensión objetiva de los derecho ! se trata de una perpectiva desde el
interés general de la sociedad, son mirados como valores que interesan a
toda la sociedad, que constituyen el eje central de la legitimidad del
ordenamiento jurídico. Función legitimadora del ordenamiento constitucioal
y exige al mirar desde esta perspectiva que las autoridades yorganaos del
estado una actividad de promoción y respeto de estos derechos. El inc 2
del art 5 de la cPr que establece que es deber de los órganos del estado
respetar los derechos que la constitución establece y que se encuentran
establecido en rratados internacionales ratificados por chile, la
constitución establece expresamente que existe un deber constitucional
para todos los órganos del estado, las municipalidades y comerciales del
estadp.
En 2 lugar en este deber constitucional, tiene un doble objetivo, por un
lado, respetar y por otro promover, este deber a su vez recae sobre dos
tipos de derechos:
• Sobre los derechos que la CPR establece (art9)
• los derechos que están en tratados internacionales que chile haya
ratificado y que estén vigentes.

El art 2 establece esta dimensión objetiva.

Esta dimensión demanda la creación de instituciones, órganos para el

respeto de los derechos fundamentales, incluso sin la iniciativa del
titular del derecho, se trata de una garantía adicional que se añade a las
garantías subjetivas de las cual dispone el titular.

Esta dimensión objetiva puede generar problemas.

El tc ha incorporado esta doble dimensión como por ej en la sentencia rol

470 del año 2008.
Finalmente en esta visión objetiva todavía en perspectiva critica esta
vinculada a lo que se denomina el efecto horizontal de los derechos o
eficacia horizontal de los derechos que trata de cómo operan los derechos
en las relaciones interpersonales, tiene que ver con los conflicto entre
personas naturales, que plantea a los tribunales problemas debido a que en
materia de derechos fundamentales no existen soluciones de suma 0 (es
blanco o negro). las infracciones de normas jurídicas están conformadas
por reglas y principios, las reglas son todo o nada, se infringe o no se
infringe, pero en cambio los principios no hay soluciones generales y de
una vez para siempre en materia de derechos fundamentales, las soluciones
son casuísticas, resolverlas caso o caso, no hay jerarquía entre los
derechos.
• Se llega por la ponderación de derechos ! en un conflicto de dos
derechos fundamentales tiene que ponderarse, cual pesa más en el caso
concreto y la solución será cuando un derecho gana, pero no en el
100%, tratando que el otro derecho sea lo menos cavado posible.
• También con la proporcionalidad
Eficacia horizontal de los derechos ! aquello con lo cual se busca
solucionar los problemas entre las personas.

La tercera dimensión ! no está reconocida ampliamente, pero que está. Es

una dimensión nacional cultural de los derechos fundamentales. Permite
relevar el carácter histórico que tiene los derechos. Esta dimensión hace
que ciertos derechos sean protegidos en algunos países, pero no en otros,
como por ej: el derecho fundamental a portar armas, son muy pocos los
países del mundo que en sus constituciones establecen el derecho a portar
armas. Ciertos contextos culturales se justifican que ciertos derechos son
más importantes que otros. Se puede explicar por qué en chile no está el
derecho a una vivienda, ya que en chile el tema de la vivienda ha tenido
un desarrollo a nivel legal. En este punto, los derechos nacen con una
vocación universal, pero en la práctica son de concreción nacional,
depende de en qué país vivas, porque en definitiva el alcance es de
carácter nacional. Este fenómeno se ha tratado de corregir después de la
denominada internacionalización de los derechos que uniforma los derechos
mínimos que debe poseer un estado, como por ej: el convenio contra el
genocidio de naciones unidas.
Quienes defienden la tesis de que los derechos deben ser protegidos
principalmente por los estados (tesis conservadora) ellos han elaborado
una doctrina del margen nacional de apreciación ! dicen que hay que
respetar el margen de apreciación que tiene cada estado sobre los
derechos, por sobre lo que digan las convenciones internacionales.
La doctrina progresista establece lo contrario.

Fuentes de los DDFF

1.- Función política ! la importancia es enorme, pero los es
particularmente de hace 70 años, de la segunda mitad del siglo XX, debido
a que la constitución adquiere el carácter central de los ordenamientos
jurídicos, desde 1945 en adelante la constitución adquiere la real
supremacía constitucional, dejando de lado el imperio de la ley, dado el
carácter de supremacía, de esto se sigue que desde entonces la
constitución tiene fuerza vinculante directa para gobernados y gobernantes
(art 6). Desde el punto de vista técnico se incorporan los derechos
fundamentales de 3 maneras:
• Cláusulas generales ! lo hace a través de la enunciación de
principios. Como la libertad, la dignidad, la igualdad, etc. Es
decir, aparece los derechos fundamentales como valores o principios.
• Cláusulas específicas ! en este caso las constituciones proclaman
ciertas libertades más concretas como la libertar de pensamiento, de
expresión, de conciencia, lo hace más específicamente.
• Sistema mixto ! en él se enuncian grandes principios, pero también
se incorporan derechos concretos. (regla general).
La constitución como fuente de os derechos fundamentales tiene 3 maneras
de incorporar los derechos.
En la constitución chile actual encontramos que un primer capítulo que son
las bases de la institucionalidad.
En chile no hay un preámbulo, y es buen ya que se evita el problema si es
que son obligatorios o simple doctrina, ya que en chile es derecho
positivo desde el art 1.
En el art 8 encontramos principios de probidad y el de publicidad.
Encontramos Fines, valores y principios en el cap 1.
Lo que tenemos en la base de la institucionalidad cláusulas generales, o
sea como valores. Los derechos incorporados como cláusulas generales.
Incorporados como fines, valores y principios.
En segundo lugar, se establecen principios constitucionales para el actuar
de órganos públicos.

En tercer lugar, encontramos cláusulas generales de nuevo, a desarrollar

por ley. Pero que se remiten a la ley para el desarrollo de ciertos
derechos. A veces se remite a una LOC. Como por ej: 19 nº 15 inc 5. 19nº
24 inc 7º, el que se refiere a la propiedad. Se reconoce un derecho, pero
que estará regulada por una LOC. A veces se remite a una ley de quorum
calificado. 19 nº1 inc 2º. La ley protegerá la vida del que está por nacer
(una LOC).
Hay una gran cantidad de derechos en la CPR. Que se remite a la ley. Como
por ej: la ley protegerá la vida del que está por nacer. También el 19
nº3.

En 4 lugar tenemos en la CPR normas casuísticas ! Cláusulas específicas.

Casos en los que se incorporan DDFF de forma autosuficiente, sin
referencia a un desarrollo legislativo posterior (en la ley). Son aquellos
derechos en que la CPR ha establecido su contenido, limitaciones y
efectos. No requiere de un complemento de nada. Como por EJ: inc 4 del 19
nº1 que establece los apremios. 19 nº2 inc 2 cuando prohíbe la
discriminación arbitraria.

Finalmente, en 5 lugar encontramos en la constitución normas de tutela.

Son normas dirigidas a las garantías de los derechos, algunas de estas
garantías son genéricas. Procesales o jurisdiccionales. Como por ej la
acción de inaplicabilidad. Dado que protege a cualquier art de la
constitución. Pero también está el recurso de protección o recurso de
amparo (es más especifico que el de protección). Art 19 nº 26 puede ser
considerado al mismo tiempo en el nº 5 como norma de tutela, pero también
en las cláusulas específicas.

2.- Tratados internacionales: de importancia reciente, alrededor de 70

años. A partir de la segunda mitad del siglo XX aparecen las declaraciones
internacionales de derechos. Aparece la rama de derechos internacional
humanitario. Comienza con la declaración de derechos humanos de las
naciones unidas. Es importante esta fuente porque por una parte ha
ampliado la titularidad de los derechos a todos los seres humanos. Se
amplía el catálogo de derechos en las declaraciones internacionales. Y en
tercer lugar hay una preocupación por la tutela efectiva de los derechos,
que sean efectivamente protegidos. Se observa el establecimiento de
garantías constitucionales de los derechos. Para nosotros es muy impórtate
la convención americana de derechos humanos que trata sobre derechos
individuales, pero se ha hecho un desarrollo para tutelar con mucha
eficacia los derechos. Mundialmente la más importante la más impórtate es
la declaración de las naciones unidas

3.- la legislación interna: su importancia recae en que es por su carácter

complementaria de la constitución y los tratados. El límite que tiene la
ley en chile para complementar a la constitución es el art 19 nº26 ! las
garantías de contenido esencial de los derechos, que impide al legislador
alterarlos, obstaculizarlos o disminuirlos afectando su núcleo esencial.
Es la garantía de las garantías.
Hay reserva de ley en materia de derechos fundamentales. Hay un cierre, es
la fuente de clausura, no puede regularse DDFF por normas que están por
debajo de la ley.
Principio de reserva legal

4.- jurisprudencia sobre derechos fundamentales: es una fuente a

considerar ya sea a través de la interpretación, integración del control
constitucional. Hay un debate abierto antiguo sobre el denominado
activismo judicial ! que tiene defensores y críticos que consiste en una
actitud de los jueces que al interpretar o integrar la constitución hacen
prevalecer decisiones que pueden ser discutibles. Cuando viene la
revolución francesa hay dos de los tres poderes que son sospechosos, como
el del rey que había que limitarlo y el otro era el poder judicial que los
nombraba el rey por lo que había que eliminarlo y el poder legislativo era
la representación del pueblo. Por lo que en esos tiempos se entendía de
que el juez solo tenía que dedicarse a aplicar la ley y no interpretarla.
Esto es una equivocación ya que cada vez que se aplica la ley se está
interpretando (cian en una ingenuidad). El juez era la boca de la ley y
cuando el juez no hacia esto se denominaba activismo judicial.
Los jueces en algunos casos pueden distorsionar la constitución, no ser
fieles al texto constitucional. Quienes defienden el activismo judicial lo
hacen de forma precavida consiente de sus peligros ! el ejercicio de un
prudente, moderado activismo judicial puede vigorizar la vigencia social
de los DDHH. Y servir de contención al poder ejecutivo (de control) ! el
debate está abierto.
No es fácil de dar una respuesta de alguna postura, depende de algunos
matices. Depende en que área se ejerce el activismo judicial y de la
manera que se está ampliando.
Se tiende a reconocer la importancia de la jurisprudencia en el desarrollo
de los derechos humanos, tanto por los tribunales ordinarios como
constitucionales. En cuanto a estos últimos, el alemán ha sido pionero en
esta materia, desde muy temprano (1953), dado que ha dado el ejemplo, la
vanguardia que los demás han imitado de desarrollar una integración
creadora del ordenamiento jurídico, incluso a veces contra ley, pero
siempre de acuerdo con la constitución. Se incluía una norma
constitucional en el ordenamiento jurídico que hacía que muchas normas del
código civil anteriores a la dictación de esta norma, quedaran
automáticamente sin efecto (esto a través de una sentencia del TC alemán).
Valor contingente de la jurisprudencia ! valor relativo, ya que la corte
puede interpretar a favor de los derechos, pero el día de mañana se pude
dictar una norma y que deje sin valor a la jurisprudencia, puede ser
borrada de un plumazo con una reforma constitucional.

Actuación del Poder Ejecutivo: su incidencia en el ámbito de los DDFF.

Cuando viene el constitucionalismo liberal lo que ocurre es que el poder
ejecutivo queda bajo sospecha porque venia del rey. Es un poder que se
limita a seguir las normas que dicta el poder legislativo que es el
representante del pueblo. Se tiene como al poder ejecutivo un posible
abusador. Se expresa esto en el principio de reserva de ley ! los DDFF
solo pueden ser regulados por ley. La potestad reglamentaria del poder
ejecutivo no puede entrar en estas materias ! porque se desconfía del
ejecutivo en relación de los DDFF.
En este marco de sujeción de la administración del estado al principio de
juricidad (constitución y la ley) no actúa como él quiere. 1.-La potestad
reglamentaria se caracteriza por ser residual ! la potestad reglamentaria
queda restringida a aquellas materias que no son propias de ley. 2.-Tiene
un carácter subsidiario, no principal, ya que en virtud del principio de
jerarquía normativa debe respetar lo dispuesto en las normas superiores
(la constitución). 3.- está sujeta a control de constitucionalidad (por el
TC) y a control de legalidad (contraloría y tribunales ordinarios). Todo
esto es para que el ejecutivo con todo el poder que tiene no vulnere los
derechos humanos.
Sin embargo, en chile en materia de DDFF el derecho a reunión en su inciso
2 tiene que sujetarse al decreto supremo. Esto afecta al 19 nº13.
Impedimento de hecho para circular por determinadas calles.
Constitucionalismo social que se inicia con la constitución mexicana
postula la necesidad de que ciertos derechos FF, los derechos sociales,
para que sean eficaces requieren de la intervención del estado a través de
políticas públicas. Una gama de políticas públicas sociales que los
gobiernos implementan a través de sus distintos ministerios, pero esto no
choca con el principio de reserva de ley como se discutía en el siglo XX.
La separación funcional que se postulaba antiguamente se acabó, ya que el
principal órgano legislador es el órgano ejecutivo. La función principal
del órgano legislativo es de fiscalización en nuestros tiempos.
Las corporaciones internacionales son también un eventual violador de los
DDFF.

Interpretación de los derechos fundamentales.

Establecer sentido y alcance de una norma jurídica. La interpretación de
los DDFF depende de varias cosas:
1. Es una especia del género de la interpretación constitucional. Está
dentro del derecho constitucional, ya que se quiere sacar del CC (se
utiliza de forma complementaria). es una interpretación sistémica y
finalista. Debe ser interpretada de acuerdo a los Valores fines y
principios que hay que ver en la constitución ! lo que significa que
los principios del CC se pueden aplicar, pero de forma
complementaria, no principal.
2. La interpretación depende de una concepción determinada de
constitución que tenga un ordenamiento jurídico en particular. Si se
tiene la noción de que hay una constitución al estilo clásico-
liberal, donde el ejercicio de la libertad y la igualdad pueden
entrar en conflicto llevaran a los jueces a interpretar los derechos
en favor de los derechos individuales por sobre los sociales.
Ahora si se mira la constitucional como una del constitucionalismo
social, ambos están comprometidos, la interpretación de los
tribunales va a tener que ser otra, tendrá que favorecer la vigencia
de los derechos individuales y sociales, y no superponer unos por
sobre los otros. Libertad e igualdad no se contraponen, sino que se
complementan.
3. Tipo de interpretación constitucional que se adopte.
Distinción entre reglas y principios: la forma de incorporación de DDFF a
los textos constitucionales va a incidir en la interpretación. Tanto como
las normas como los principios son normas jurídicas. Los principios son
más abstractos, las reglas son más concretas, además las reglas son
simples en el sentido de que se obedece o se infringe la regla, no hay
ambigüedad, no hay una cosa intermedia. Los principios en cambio no
funcionan así, dado el nivel de abstracción que tienen no pueden
resolverse como blanco y negro, de forma binaria, los principios requieren
una formula diferente para interpretarlo. La forma de interpretar los
principios se utiliza la tesis de la ponderación de derechos, en que en la
solución de problemas con principios no hay una regla que determine que
siempre ganará una sobre otra, depende de cada caso en particular y en
ambos cada vez que se resuelva.

Jueves 12 de abril de 2018

Había que tener presente que la constitución de chile, los derechos

aparecen como valores (art 1 de la constitución). Y otras veces aparecen
en formas de cláusulas especificas (19 nº2 o cualquiera de las libertades
que consagra la constitución). En la interpretación de los DDFF no
aparecen con el mismo nivel de concreción o abstracción.
El art 19 utiliza un sistema mixto —> pero la mayoría es que utilicen
cláusulas específicas. Se hace una regulación bastante especifica —> regla
general, pero además se remite a la ley para que se regulen algunos
derechos.
Distinción entre reglas y principios, las reglas son más concretas y los
principios más abstractos (regulan los detalles). Las reglas tienen una
solución de suma cero, binaria. La regla se infringe o se cumple, por otro
lado, los principios no admiten una solución del todo o nada, exististe la
tesis de la ponderación —> hacer que se sopesen los derechos y si uno gana
por sobre otro tiene que hacerlo con el menor menoscabo hacia el otro
derecho.

La doctrina hoy tiende a reconocer que los principios son normas jurídicas
(lo que antiguamente era un debate). Las normas jurídicas se componen de
reglas jurídicas y principios jurídicos. Son normas jurídicas de distinta
naturaleza, pero ambas son normas jurídicas.
Los pps están muchas veces expresando valores. La igualdad ante la ley
expresa el valor de igualdad. En la regulación entre valores y principios
hay una relación de menor abstracción de los principios que los valores.
Los principios están consagrados como reglas, pero encontramos también que
están consagrados como valores y principios. Estos constituyen ambas
cláusulas genéricas de incorporación de los derechos fundamentales. Que
importa esta distinción de niveles de abstracción, porque no se pude
interpretar el art 1 como una regla ya que es un valor. Hay niveles de
abstracción, el nivel más abstracto sirve de fundamento a los niveles
menos abstractos.

Sobre la interpretación de los DDFF hay diversas doctrinas:

1. Positivista —> desarrolla por Jon jellinek en el siglo XIX y en el siglo
XX por el alemán Ernst forsthoff. Según esta doctrina se considera a los
derechos como derechos subjetivos públicos de defensa frente al estado
de acuerdo con el enfoque liberal (constitucionalismo liberal o
clásico). Esta doctrina ha sido superada con el advenimiento de la
doctrina del constitucionalismo social. El mayor defecto de esta
interpretación positivista, era que contenía una paradoja importante que
consiste en que el estado quien era el protector de los derechos era el
mayor infractor.

2. Doctrina que considera a los DDFF como un orden de valores. Esta

doctrina se debe principalmente al autor alemán rudolff smend —> para él
los derechos fundamentales tienen un valor axiológico. Él le atribuye a
los derechos fundamentales una función integradora e inspiradora de todo
el orden jurídico estatal. Les asignan a los derechos fundamentales
integradora e inspiradora de todo el orden jurídico estatal. Los coloca
en el centro del ordenamiento jurídico
2.1.Ventajas —> tiende a la convergencia de la constitución formal y
material. Funde ambos conceptos:
2.1.1.Formal —> es el texto constitucional escrito con sus
cláusulas, es lo que esta promulgado y vigente, texto
constitucional positivo.
2.1.2.Material —> se considera que está integrada por ciertos
temas o materias propiamente constitucionales. Habría
materias que son constitucionales y otras que no. apunta a
contenidos
Puede ser que la constitución formal no coincida con la
constitución material.
2.2.Desventaja —> tendencia al abuso de una pura intuición
arbitraria, decisionista. Encierra el peligro de hacer una
verdadera tiranía de los valores: el peligro es que la
interpretación se haga de forma arbitraria y abusiva. De que se
amplíe el catálogo de valores que no existen. El problema con los
valores es que entran en conflicto con otros valores. Esta teoría
abre la puerta a un enredo.
Es la doctrina que más fuerza tiene. Doctrina hegemónica.

3. Doctrina institucionalista (peter häberle)—> parte desde la base desde

que el constitucionalismo liberar ya fue complementado por el
constitucionalismo social. La superación del constitucionalismo liberal
y la imposición del constitucionalismo social que ha dado forma al
constitucionalismo actual, exige que los derechos no solo sean
interpretados desde el punto de vista subjetivo (desde el mero punto de
vista del titular de los derechos) sino que también se le considere como
una cuestión de interés público.
3.1.Esta doctrina plantea que los derechos son necesariamente
interdependientes. No cabe la realización de un derecho a costa de
otros derechos, tiene que buscar una armonía (la ponderación).

4. Doctrina ius naturalista crítica —> está en la línea de la doctrina de

los derechos como valores. Se consideran como valores porque son
 producto de un consenso social. Que reconoce que es estático, es
cambiante. Se fundamental los derechos en valores que son de consenso
social que está sujeto a revisiones en el tiempo. La idea del consenso
es muy utópica. Lo que se considera como consenso es algo más bien
impuesto. Sostener esto del consenso es temerario porque es difícil
ponerse de acuerdo en lo que es cada valor, cual valor va a primar por
sobre otros.

Interpretación del bloque constitucional de derecho

El bloque constitucional de derecho es un conjunto de derechos

fundamentales que se encuentran en …
Art 29 letra C de la convención interamericana —> normas de
interpretación. Ninguna norma puede ser interpretada en el sentido de
excluir derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que
derivan de un sistema democrático de gobierno. Establece una casual de
prohibición de exclusión.
Este concepto de bloque constitucional de derecho ha tenido una cada vez
mayor recepción en el ámbito iberoamericano. Sin embargo, no hay un
concepto unívoco, pero se concibe el este concepto de diversas maneras:
• Hay bloque constitución de derechos respecto de aquellas materias que no
están en la misma constitución pero que esta se remite a la ley (como
por ej las leyes orgánicas constitucionales). Cuando la constitución
delega en una LOC esta ley pasa a formar parte del bloque de
constitucionalidad porque regula materias directamente remitidas por la
constitución.
• Los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico han sido
históricamente equiparados a la ley, sin embargo, se complica cuando se
incorpora el art 5 inc 2º. Ya que este art establece el deber de los
órganos del estado que la constitución establece y aquellos derechos que
han sido incorporados a través de los tratados internacionales.
• El TC ha reconocido el bloque constitución de derecho como parámetro de
control de constitucionalidad, también ocurre en el ámbito
iberoamericano. Los tribunales en chile si se reconoce este bloque
constitucional tiene que revisar la constitución y además que dicen los
tratados internacionales y si hay tratados implícitos que se pueden
considerar. Debe ser interpretado este bloque y eventualmente deben
hacer los jueces una labor de integración. En caso de laguna se puede
integrar derechos cuando no hay derechos reconocidos por nuestra
constitución.
• Los derechos no son las normas, ya que si falta una norma hay que
integrar y buscar el derecho.
• ¿Que es el bloque constitucional de derecho? Y porque es importante…
(pregunta de prueba)

martes 17 de abril de 2018

Control de convencionalidad:

• Trata de que los estados signatarios su constitución, todo el

ordenamiento jurídico, todos los órganos del estado, todo el país y
 sus autoridades deben actuar de acuerdo al sistema interamericano de
DDHH.
• Consiste en verificar la compatibilidad de las normas jurídicas
estatales internas y demás prácticas internas con la convención
americana de derechos humanos (CADH). Con las opiniones consultivas
de la corte interamericana de DDHH y con los demás tratados
internacionales interamericanos (en que el estado sea parte).
• Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el
ámbito de sus competencias. Verificar la compatibilidad de la
normativa estatal interna con todo lo demás es una obligación de toda
autoridad estatal (de gran amplitud) ! esta obligación es lo que se
conoce
• Se ha dividido el control de convencionalidad entre:
1. Interno ! lo realizan las autoridades públicas del país, para
verificar la compatibilidad de las normas y practicas estatales con
la CADH. Debe hacer toda autoridad pública por iniciativa propia.
2. Externo ! es aquel que es ejercido por la CIDH (por un órgano
externo al estado, la corte interamericana).
• La ejecución del control de convencionalidad puede implicar la
supresión de normas contrarias a la convención (CIDH).
• Como por ejemplo ocurrió en el caso de la última tentación de cristo.
! la sentencia le ordeno a chile le obligo a eliminar la norma de
censura cinematográfica.
• Pero también puede implicar que las normas estatales deban ser
interpretadas conforme a la convención según las facultades de cada
autoridad pública.
• Jurisprudencia:
1. Sentencia el año 2003 tuvo especial relevancia con un voto
particular de un juez de la corte interamericana, quien dijo que
del mismo modo que existía un control de constitucionalidad para
que las normas estén de acuerdo con la constitución de un
estado, a la corte interamericana le corresponde realizar un
control de convencionalidad, es decir que las normas y practicas
estatales estén de acuerdo con la convención.
2. En el caso Almonacid vs chile (2006) la corte elabora un
concepto de control de convencionalidad basado en los art 1 y 2
de la convención americana y concluye que al poder judicial le
corresponde ejercer una especie de control de convencionalidad
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la convención americana de DDHH.
3. Caso de barbados (2007) en que la corte observo que los
tribunales internos habían considerado que la pena de muerte era
compatible con la constitución de ese país. Donde se dedujo que
ese estado solo se había fijado en el derecho interno, dejando
de lado a lo estipulado por la convención interamericana de
DDHH. Se sancionó a este país por no tomar en cuenta la
convención y los trataos sobre derechos humanos.
4. Caso de García vs otros (2010). La corte hace aplicable el
control de convencionalidad no solo al poder judicial, sino que
a todos los órganos que tienen jurisdicción.
 5. Caso Gelman vs Uruguay (2011). La corte extendió el control de
convencionalidad a toda autoridad pública.
• Fundamentos del control de convencionalidad: son diversos y están
principalmente en la carta de la convención de derechos humanos, en
las practicas internas de la corte y su jurisprudencia. También en
otros tratados de derechos humanos que los estados hayan ratificado y
se hayan obligado a cumplir.
6. En la convención americana:
▪ En el art 1: en primer lugar, de la corte interamericana de
derechos humanos (que lleva por título “obligación de
respetar los derechos”) detalla la obligación de los
estados de respetar la convención.
▪ En el art 2: se establece el deber de los estados
americanos de adoptar disposiciones de derecho interno. es
una especie de estándar mínimo. El control de
convencionalidad también engloba al poder legislativo y por
ello al poder constituyente. A este control interno la
doctrina por su semejanza con el control interno de las
leyes. Se ha denominado difuso ! que todas las autoridades
del estado tienen la obligación de ejercer el control.
por otro lado, el externo es denomina concentrado.
▪ En el art 29: que se refiere a la interpretación de la
convención. Obliga a los estados a interpretar la
convención en forma restrictiva en todo cuando tienda a
suprimir los derechos o a limitarlos.
7. Fundamentos en el derecho internacional público: nos dirige a la
convención de Viena sobre derecho de los tratados.
▪ Art 26: establece un principio de derecho internacional que
se denomina pacta sunt servanda ! lo pactado obliga. Este
principio significa que todo tratado obliga a las partes
debe ser cumplido de buena fe por los estados signatarios.
▪ Art 27: indica el principio de que ningún estado puede
invocar derecho interno para justificar el incumplimiento
de una obligación internacional.

• Naturaleza jurídica del control de convencionalidad:

la doctrina vuelve a separar entre control interno y externo. En el
caso del control externo la naturaleza jurídica es la de una
verificación de conformidad de las normas de un estado con las normas
internacionales. En cambio, el control interno de convencionalidad
ahí la naturaleza jurídica tiende a ser explicada como a un mecanismo
similar a aun control de constitucionalidad que puede conducir a la
anulación o no aplicación de una norma interna contraria a la norma
internacional en este caso a la convención interamericana, pero
también puede conducir respecto de órganos estatales no
jurisdiccionales a un deber de aplicación de las normas de la
convención interamericana de derechos humanos. En la naturaleza
jurídica interna del control de convencionalidad se ve en la doctrina
como semejante al control de constitucionalidad.
 En los órganos no jurisdiccionales del estado en cuanto al control de
convencionalidad se traduciría como de observancia aun cuando no
estén replicadas en el orden interno.

• Relación entre el control de convencionalidad interno y externo:

1. en primer lugar, el símil de naturaleza jurídica del control de
convencionalidad interno con el control de constitucionalidad de
las leyes se ha denominado difuso. Toda autoridad de oficio debe
realizar el control de convencionalidad.
2. en segundo lugar, el control de convencionalidad externo es
subsidiario del control de convencionalidad interno. La razón es
que los organismos internacionales actúan en última instancia,
en caso de que los estados no cumplan con sus obligaciones
internacionales.
3. En tercer lugar, el control externo es más intenso y más
extenso, debido que cuando llega a la corte no solo mira la
convención interamericana si non que mira también si es que el
estado ha observado las opiniones consultivas (de la propia
corte interamericana), que es la interpretación que hace la
corte interamericana a la convención. Más la jurisprudencia de
la corte y los demás tratados que el estado se ve obligado a
cumplir ! todo esto lo toma para ejercer el control de
convencionalidad.

• Objetivo del control de convencionalidad:

El principal objetivo es la protección de los derechos fundamentales
reconocidos en la convención.
El objetivo excluye como escusa estatal el argumento de la separación
de poderes. Un estado no puede argumentar que no cumple con su
obligación por el principio de separación de poderes.
El control de convencionalidad incluye a las normas constitucionales
de los estados signatarios. En control de convencionalidad controla
las constituciones.
Además, Controla al referéndum aprobados democráticamente. Porque la
democracia por sí sola no asegura el respeto de los DDFF.
o Ferrajol ! los derechos humanos son un ámbito que está fuera de
las minorías y mayorías de la democracia. Los derechos humanos
esta fuera de lo que se negocia en la política y en los
congresos. Los DDFF es el “ámbito de lo indecidible”.

Parámetro de control de constitucionalidad

El parámetro está constituido por los factores que sirven de base que
sirven para analizar o valorar la conformidad de las normas estatales, su
interpretación y aplicación y las prácticas de los órganos estatales. Todo
se contrasta con las obligaciones internacionales de los estados.
1. La convención interamericana de DDHH y protocolos adicionales.
2. Los protocolos internacionales de la convención
3. Los demás tratados internaciones que los estados se han obligado a
cumplir.
4. La jurisprudencia de la CIDH