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RESUMEN INTRODUCTORIO
MARCO NORMATIVO:
I. INTRODUCCIÓN
Artículo 317-A
“El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los
artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173 o 200 del
Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de
vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos,
teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años.
Como vemos, la norma sanciona a quienes para cometer o facilitar los delitos
de homicidio, lesiones, violación de la libertad personal, violación de la libertad
sexual, hurto, robo o extorsión, acopian información o realizan actos de vigilancia
o seguimiento de personas; imponiendo la misma pena a quienes posean armas,
vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión de aquellos
ilícitos.
De este modo, el dolo específico, que distingue este ilícito penal de las
infracciones penales que se cometan posteriormente, debe estar dirigido a
atentar contra dichos bienes jurídicos.
Soler señala que, para la ley penal, “orden público quiere simplemente decir:
tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida
civil. No se trata de defender la seguridad social misma, sino más bien la opinión
de esa seguridad”. El mismo autor indica que: “La expresión tranquilidad pública
tiene la virtud de eludir la ambigüedad que por sus distintas acepciones y dispar
contenido tiene la fórmula del orden público”.
Entendemos por tranquilidad pública la postura subjetiva sobre la impresión
de sosiego de los individuos integrantes de una colectividad, nacida de una
esperanza de convivir en paz social.
Por otro lado, se podría definir a la paz pública como la placidez, la calma, el
sosiego de vivir con la confianza de mantener la seguridad colectiva, y de evitar
la perturbación y el desorden social.
1. Modalidad típica
Por el contrario, si una persona retira dinero de una entidad financiera, y los
datos que ofreció el “marca” facilitan el delito principal de robo agravado (en ese
mismo momento), el accionar del agente no se subsumirá dentro del delito antes
señalado, sino que constituirá complicidad primaria del delito de robo, sea que
este se haya consumado o haya quedado en grado de tentativa. No estamos
ante un concurso de delitos (ideal o real), sino ante un concurso aparente de
leyes, donde la intervención en el hecho cometido (delito fin o delito principal)
subsume a la del delito medio.
El sujeto pasivo del delito es el Estado como titular del ius imperium, que
configura el orden social y detenta el monopolio jurídico. La titularidad no la tiene
la sociedad, la colectividad o el conglomerado social. Sin embargo, el
perjudicado puede ser cualquier persona, sea natural o jurídica.
V. TIPICIDAD SUBJETIVA
Es evidente que en este delito debe existir dolo, esto es, conciencia y voluntad
de realizar actos de acopio de información o actos de vigilancia o seguimiento
de personas, o de tener armas en su poder, vehículos, teléfonos u otros
instrumentos para la comisión de los delitos principales.
Sin embargo, que el legislador prevea delitos de este tipo no impide ejercer
un control sobre su legitimidad. Pueden admitirse si respetan los principios que
rigen el Derecho Penal, si se emplea una técnica legislativa depurada y si se
tipifican con la finalidad de proteger bienes jurídicos concretos.
La norma materia de estudio nace con la finalidad de sancionar actos
preparatorios realizados por aquellas personas que efectúan actos de acopio de
información o de vigilancia o seguimiento de personas, o de posesión de armas
u otros instrumentos, antes de la comisión de un delito fin.
VII. PENALIDAD
Tal es el caso de los delitos previstos en los artículos 124 (lesiones al feto),
176 (actos contra el pudor) y 185 (hurto), cuyas penas son menores a la del delito
materia de análisis. De este modo, si el delincuente pondera la comisión de uno
y otro delito, constituirá un incentivo continuar con la comisión del delito fin.
Por ejemplo, un empleado que acopia información sobre su jefe para
lesionarlo, puede recibir entre 6 a 10 años de pena privativa de libertad (artículo
317-A del Código Penal), pero si lo lesiona gravemente, solo podrá recibir entre
4 y 8 años (artículo 121 del Código Penal), lo que supone una clara infracción
del principio de proporcionalidad.
En los casos señalados, el delito medio tiene una pena superior al delito fin.
Ante esta ilegalidad sancionatoria, el legislador debería suprimir de la lista de
ilícitos penales comprendidos en el artículo 317-A Código Penal, aquellos que
tienen penas inferiores a este. Solo así la ley tendrá sentido y podrá cumplir su
propósito, que es eliminar la impunidad de los actos de inteligencia criminal
anteriores a la ejecución del delito.
A juicio del autor, el nuevo delito de marcaje o reglaje (artículo 317-A del CP) es
una muestra del empleo indiscriminado del Derecho Penal, cuyo objetivo no es
tanto reducir las tasas del delito, sino los niveles de temor de los ciudadanos.
Así, sostiene que esta figura penal constituye un acto preparatorio punible que
basa su desvalor en un estado de sospecha y no en una verdadera lesión o
puesta en peligro del bien jurídico. Igualmente, precisa errores de técnica
legislativa como, por ejemplo, que se haya incluido el marcaje o reglaje destinado
a cometer lesiones culposas, lesiones al feto o seducción, así como la posibilidad
de que el marcaje o reglaje, una vez configurado un concurso medial de delitos,
tenga una mayor pena que el delito fin.
MARCO NORMATIVO:
Sucede, por ejemplo, en los casos en que el hampa marca a sus “víctimas”,
o hace un seguimiento (reglaje) en cuanto a sus lugares de desplazamiento, v.
gr. bancos, centros comerciales, financieros, etc., a fin de perpetrar
posteriormente, por ejemplo, un delito de robo o secuestro.
Se suele incidir, por lo tanto, en los factores preventivos del Derecho punitivo,
en el sentido de no esperar que se produzcan lesiones concretas, pues, después
de todo, la función del sistema punitivo es la contención de los riesgos jurídico-
penalmente desaprobados. Dicha situación se entiende legislativamente desde
un doble plano. Primero, mediante la protección de nuevos bienes jurídicos, de
naturaleza supraindividual o de sustrato espiritual, y el empleo de categorías
dogmáticas como la de los delitos de peligro abstracto, lo que avizora cierto
relajamiento de los criterios de imputación jurídico-penal.
A partir del ataque terrorista a las Torres Gemelas de Nueva York (2001), se
ha introducido en el lenguaje jurídico y político-criminal la idea del “control crime”:
lo que más interesa ahora es el orden, por ende, ante las manifestaciones del
crimen tradicional y convencional se aplica la regla de “tolerancia cero”, lo cual
significa una máxima intervención en la esfera de libertad ciudadana y una
gradual e intensa relatividad de las garantías fundamentales (20).
Un primer punto a señalar es que estamos ante la figura del concurso medial
de delitos, en el que se perpetra un delito para realizar otro, con la particularidad
de que el primero alude a los actos preparatorios del segundo.
Es decir, si se evidencia que el injusto penal fin fue cometido en toda su faz
descriptiva, estaríamos frente a dos actos que, no obstante estar integrados en
un mismo iter criminis, se encuentran fraccionados en su secuencia delictiva, con
la manifiesta probabilidad de que se pueda punir dos veces a un autor por el
mismo hecho. Primero, por ejemplo, por habérsele encontrado armas en su
vehículo (propósito de cometer un asesinato), y segundo, por la perfección
delictiva del homicidio agravado, cuando, conforme al principio de absorción, se
debe optar por el estadio delictivo más intenso.
Todas estas variantes del injusto típico no pueden ser acreditadas con la mera
tenencia del instrumento peligroso, sino que deben aparejarse datos objetivos
que indiquen que el agente tenía la intención de cometer el delito fin: robo,
secuestro, extorsión, etc. De no ser así, se estaría abriendo la posibilidad de una
sanción penal basada en la subjetividad, por un delito de mera sospecha, donde
primaría la apreciación personal del juez y la estigmatización del agente.
Finalmente, el tipo subjetivo del injusto exige el dolo. El agente debe ser
consciente de que realiza actos típicos de reglaje o marcaje, con la intención de
cometer otro delito (contenido en el primer párrafo del artículo 317-A del CP). El
elemento cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del
tipo penal, cuya ignorancia puede dar lugar a un error de tipo.