DES TRANSMISSIONS ATYPIQUES

10 - Prévenir les difficultés liées au prédécès d'un enfant dans les libéralités

Intervention d'Emmanuelle GALHAUD, notaire à Léognan

et Vincent CORDIER, notaire à Pont-de-Veyle

Régulièrement nos clients viennent nous consulter soit pour acquérir un bien immobilier
soit pour envisager leur succession ou une donation à leurs enfants.
A cette occasion, il n'est pas habituel d'évoquer la question du prédécès d'un enfant et les
conséquences de ce prédécès sur le patrimoine acquis.
Tout au plus envisage-t-on plus facilement cette question lorsque des parents ont un enfant
"vulnérable", mais en réalité, le prédécès d'un enfant est une question très importante qui peut nous
amener à "passer à côté" de notre devoir de conseil.
En effet, le prédécès d'un enfant peut contrecarrer la dévolution voulue d'un patrimoine
notamment dans le cadre d'une séparation des parents (qu'il s'agisse d'un divorce ou d'une
séparation).
Le prédécès d'un enfant peut également empêcher la libre disposition d'un bien par des
parents donateurs, que leur enfant décède avec ou sans postérité. Par exemple, un enfant peut
décéder en laissant un conjoint et/ou des enfants mineurs et la gestion et la disposition d'un bien
peuvent s'en trouver compliquées par le nécessaire recours aux administrateurs légaux et/ou au
juge des Tutelles. De même, des parents peuvent ne pas vouloir que les conjoints de leurs enfants
puissent devenir propriétaires des biens transmis par eux. Dans ce cas, la clause d'exclusion de
communauté est fréquemment utilisée en pratique. Mais cette exclusion peut ne pas s'avérer
suffisante. En effet, cette exclusion de mise en communauté est généralement prévue du vivant des
donateurs. Elle empêche l'apport en communauté (légale ou conventionnelle) d'un bien donné.
Toutefois, elle n'écarte pas les règles de la dévolution légale qui fait du conjoint d'un enfant un
héritier à hauteur d'un quart lorsqu'il existe des enfants de lits différents, ou à hauteur soit de
l'usufruit ou d'un quart lorsque tous les enfants du donataire sont du même lit1.
Si la technique des Sociétés peut, dans certains cas, permettre de prévenir les difficultés du
prédécès d'un enfant sur la gestion, l'administration ou la disposition d'un bien2, la présente étude
se limitera à l'étude d'une technique ancienne constituée par le droit de retour conventionnel (I) et
de techniques récentes: l'utilisation des libéralités graduelles ou résiduelles (II).

1
Article 757 du Code Civil.
2
Par exemple par le recours à une société dont le gérant aurait tous pouvoirs sur les biens détenus par la Société.
1
 I – Le droit de retour conventionnel

Comme chacun sait, depuis la loi du 3 décembre 2001, réformée par la loi du 23 juin 2006,
coexistent plusieurs droits de retour légaux et le droit de retour conventionnel de l'article 951 du
Code Civil.
En effet, les droits de retour légaux sont:
+ Celui de l'article 368-1 du Code Civil qui s'ouvre au décès d'un enfant adopté par
adoption simple décédé sans descendants ni conjoint survivant,
+ Celui de l'article 757-3 du Code Civil qui s'applique en présence d'un conjoint survivant
en faveur des frères et sœurs du défunt lorsque ce dernier a reçu des biens de ses parents par
donation ou succession3,
+ Le droit de retour des père et mère de l'article 738-2 du Code Civil4 qui prévoit que
"lorsque les père et mère ou l'un d'eux survivent au défunt et que celui-ci n'a pas de postérité, ils
peuvent dans tous les cas exercer un droit de retour, à concurrence des quotes-parts fixées au
premier alinéa de l'article 738, sur les biens que le défunt avait reçus d'eux par donation. La
valeur de la portion des biens soumise au droit de retour s'impute en priorité sur les droits
successoraux des père et mère. Lorsque le droit de retour ne peut s'exercer en nature, il s'exécute
en valeur, dans la limite de l'actif successoral."
Ce droit de retour des père et mère a fait couler beaucoup d'encre tant sur sa justification
que sur son assiette et ses difficultés d'application. En effet, certains ont émis l'idée que ce droit de
retour s'appliquait au quart des biens donnés par chacun des père et mère. D'autres considèrent qu'il
s'exerce sur les biens donnés à concurrence des droits ab intestat des père et mère. Cette question
n'a pas été, semble-t-il, tranchée par la jurisprudence. Ce qui est certain en revanche, c'est que ce
droit de retour est d'ordre public5. Il ne peut être donc exclu par donation ou par testament. La seule
réelle possibilité de l'écarter est le recours à la communauté universelle avec clause d'attribution
intégrale au conjoint survivant. En effet, l'article 738-2 du Code Civil précise que lorsque le droit
de retour ne peut s'exercer en nature, il s'exécute en valeur dans la limite de l'actif successoral. La
clause d'attribution intégrale prive la succession de tout actif: le droit de retour ne peut donc
s'exécuter.

Enfin, ce droit de retour légal a vocation, lorsqu'il est prévu dans un acte de donation, à
"cohabiter" avec le droit de retour conventionnel.

L'article 951 du Code Civil prévoit que "le donateur pourra stipuler le droit de retour des
objets donnés, soit pour le cas du décès du donataire seul, soit pour le cas du prédécès du
donataire et de ses descendants. Ce droit ne pourra être stipulé qu'au profit du donateur."
S'analysant en une condition résolutoire6, le prédécès du donataire (ou du donataire et de
ses descendants) anéantit rétroactivement la donation et le bien donné retourne dans le patrimoine
du donateur comme si la donation n'avait jamais eu lieu. Conformément à l'article 952 du Code
Civil, cette résolution annule toutes les aliénations, les droits réels et les charges. Les tiers
acquéreurs de bonne foi de biens mobiliers restent toutefois protégés par l'article 2279 du Code
Civil. Aucune restitution de fruit ne peut être demandée tant au donataire qu'aux tiers acquéreurs.

3
Sachant que ce droit de retour n'est pas d'ordre public puisqu'une donation entre époux ou un testament portant sur les
biens en question suffisent à écarter ce droit de retour.
4
Qui ressuscite l'ancien droit de retour légal des ascendants qui avait été abrogé par la loi du 3 janvier 1972 et dont la
justification vise à compenser la réserve du quart des ascendants supprimée par la loi du 23 juin 2006.
5
Cf en ce sens: Réforme des successions et des libéralités, BPAT Lefebvre 05/2006, même si certains auteurs estiment
qu'il n'a qu'un caractère supplétif et qu'il est possible d'y renoncer (cf en ce sens Philippe MALAURIE in Réforme des
Succession et des libéralités Defrénois 2006 p 6)
6
Article 1183 alinéa 1 du Code Civil.
2
 Le droit de retour conventionnel n’exige aucune forme particulière. Il est généralement
stipulé dans l’acte de donation lui-même. Il peut l’être dans un acte authentique ou dans un pacte
adjoint à un don manuel. Si la donation porte sur un bien immobilier, il doit obligatoirement être
soumis à publicité foncière en vertu de l’article 28-2 du Décret du 4 janvier 19557. En général, la
stipulation du droit de retour conventionnel est expresse mais elle peut être tacite dès lors que la
volonté du donateur est certaine8.
Enfin, le droit de retour conventionnel peut porter sur tout type de biens qu’ils soient
mobiliers9 ou immobiliers.

A la différence du droit de retour légal qui ne va s'appliquer que sur une quote part du bien,
le droit de retour conventionnel peut s'appliquer sur tout le bien et/ou sur tous les biens donnés. En
outre, le donateur peut renoncer à tout ou partie du droit de retour conventionnel. Cette
renonciation peut être générale et porter sur tous les biens donnés. Elle peut être partielle et ne
porter que sur tel ou tel bien ou droit (usufruit ou nue propriété par exemple). Le donateur peut
même ne renoncer qu’à la rétroactivité du droit de retour à l’occasion d’une aliénation par
exemple. Bien qu’elle soit contenue dans un acte de donation, la renonciation au droit de retour ne
nécessite pas un acte solennel. La volonté du donateur de renoncer doit simplement être certaine
mais n’est pas nécessairement expresse. Elle peut résulter par exemple de la participation du
donateur à un acte d’aliénation par le donataire. Cette participation ne permet pas au donateur
d’opposer au tiers acquéreur la rétroactivité d’un éventuel retour.

Le droit de retour conventionnel va s’exercer par le seul décès du donataire (ou de ses
descendants si la clause est étendue à ces derniers10).

Le traitement fiscal du droit de retour conventionnel et du droit de retour légal est

aujourd'hui simplifié et clarifié.
En effet, jusqu'à la loi de Finances pour 2010, le traitement était différent entre le droit de
retour légal et le droit de retour conventionnel. Ce dernier, s'analysant en une condition résolutoire,
permettait une restitution des droits initialement payés. Bien que l'Administration Fiscale se soit
longtemps basée sur les dispositions de l'article 1961 aliéna 1 du Code Général des Impôts pour
refuser la restitution des droits, la Cour de Cassation11 a admis cette restitution en application de
l'article 1183 du Code Civil mais l'a écarté pour le droit de retour légal qui a une origine
successorale et n'est pas le résultat d'une condition résolutoire.
Désormais, l'article 36 de la loi de Finances pour 201012 prévoit que le droit de retour
conventionnel et le droit de retour légal au profit des père et mère13 ouvrent droit, pour les
donations consenties à compter du 1er janvier 201014, à restitution des droits payés lors de la
donation initiale.

7
Et non pas en vertu de l’article 939 du Code Civil qui ne concerne que les donations. En effet, puisque le retour
conventionnel n’est pas un acte solennel, il n’est soumis à publicité foncière que parce que l’article 28-2 du décret de
1955 le prévoit pour « les actes entre vifs dressés distinctement pour constater (…) des clauses susceptibles
d’entrainer la résolution ou la révocation d’actes soumis à publicité en vertu de l’article 28-1. »
8
Cf en ce sens Cass req 02/03/1887 : DP 1887, 1 p 204 ; Cass Civ 28/08/1949 : DP 1850, 1 p56.
9
Cf infra pour la question du droit de retour sur une somme d’argent.
10
Sachant qu’il est parfaitement possible de limiter la clause au décès du seul donataire ou du donataire et de ses
enfants ou de certains d’entre eux.
11
Cass Com 04/12/2007: JCP N 2008 n°11, 1147 note A. LEFEUVRE
12
Codifié à l'article 791 ter du CGI
13
Ce texte ne s'applique pas aux droits de retour légaux des adoptés et des frères et sœurs.
14
Pour une demande de restitution dans le cadre d'un droit de retour légal, il faudra donc bien regarder la date de la
donation et vérifier si elle est antérieure au 1er janvier 2010!
3
 La demande de restitution doit être faite, au plus tard le 31 décembre de la seconde année
suivant celle du décès du donataire15. Elle émane soit des héritiers du donataire si les droits de
mutation ont été payés par le donataire prédécédé, soit du ou des donateurs, si les droits ont été
réglés par ces derniers.

En marge du droit à restitution, coexiste un droit à l'imputation en cas de donation

ultérieure. En effet, l'article 32 de la loi de Finances rectificative pour 2007 a permis l'imputation
des droits payés lors de la précédente donation et anéantie par l'effet d'un droit de retour, sur les
droits payés lors d'une donation par le donateur après le décès du donataire. Cette mesure
s'appliquait aux donations consenties à compter du 29 décembre 2007. Les conditions de cette
imputation étaient les suivantes:
+ La première donation devait avoir été effectuée en ligne directe,
+ La seconde donation doit être faite en ligne directe et intervenir dans les 5 ans après le
retour des biens dans le patrimoine du donateur, soit à compter du jour du décès du donataire,
+ Les biens transmis doivent avoir réintégré le patrimoine du donateur en vertu d'un droit
de retour conventionnel ou du droit de retour légal des père et mère.

Ainsi, actuellement, en cas d'exercice d'un droit de retour conventionnel ou légal des père et
mère, une option sera ouverte entre la restitution des droits ou l'imputation des droits. Le choix
entre l'une ou l'autre de ces options dépendra du contexte familial et du patrimoine du donateur, de
la personne qui a réglé les droits de mutation et du délai restant à courir depuis la mise en jeu du
droit de retour16.

Généralement, la stipulation d’un droit de retour conventionnel est motivée dans l’esprit du
donateur par la conservation des biens donnés dans la famille. Si cette clause est régulièrement
utilisée en pratique, elle n’est pas sans poser des difficultés qui pourraient venir contrarier la
volonté initiale du donateur. Ces difficultés tiennent tantôt à la loi lorsque le donataire prédécédé
laisse un conjoint survivant (A), tantôt à la complexité de la donation en raison de sa nature ou de
la nature du bien donné (B).

A – Les difficultés tenant à la présence du conjoint survivant du donataire

Lorsque le droit de retour est stipulé au sens large, c’est-à-dire en cas de décès du donataire
sans postérité par exemple ou lorsque la donation prévoit que « l’exercice du droit de retour ne
préjudiciera pas à l’effet des avantages ou libéralités entre époux que le donataire ferait à son
conjoint », le prédécès du donataire peut avoir de lourdes conséquences pour le donateur.
En effet, comme chacun sait, la loi du 3 décembre 2001 complétée par la loi du 23 juin
2006 a renforcé les droits du conjoint survivant. Désormais, en présence de descendants, le
conjoint peut prétendre (article 757 du Code Civil):
+ En présence d’enfants uniquement communs : à un quart en pleine propriété ou à
l’usufruit des biens dépendant de la succession du défunt,
+ En présence d’enfants issus de lits différents : à un quart en pleine propriété des biens
dépendant de la succession du défunt.

15
Article R 196-1 LPF. Ainsi, en cas de décès d'un donataire en avril 2011 pour une donation effectuée en 2010, la
demande de restitution pourra être faite jusqu'au 31 décembre 2013.
16
Pour une étude approfondie sur l'imputation et la restitution des droits: F. FRULEUX: Donations faisant l'objet d'un
droit de retour légal ou conventionnel. Restitution ou imputation des droits?: JCP N 2008 n°41, 1307.
4
 En outre, le conjoint survivant peut bénéficier d’une libéralité entre époux dans les limites
de l’article 1094-1 du Code Civil ou, si tous les enfants y consentent, recueillir l’intégralité du
patrimoine du défunt.

Dans toutes ces situations, si le droit de retour conventionnel n’a pas été limité au seul
décès du donataire, la présence d’enfants ou de descendants conférera inévitablement des droits au
conjoint survivant du donataire17.

Bien entendu, il ne s’agit pas de généraliser telle ou telle clause de droit de retour, mais il
semble important au titre du devoir de conseil du notaire, de bien indiquer au donateur la portée
exacte de la clause insérée dans la donation de manière à ce qu’il ne se retrouve pas dans une
situation dont il ne veut pas.

Quelques illustrations de situations à prévenir :

1) M. et Mme X ont un fils A. Ils lui consentent une donation de leur maison d’habitation.
Il a 30 ans, est célibataire. Soucieux de profiter des abattements en vigueur et de leurs âges
respectifs, leur notaire leur conseil de faire une donation avec réserve d’usufruit à leur profit et au
profit du survivant des donateurs. Leur fils n’a pas d’enfant au jour de la donation, mais il espère
bien en avoir un jour et se marier.
La donation est signée avec une clause de droit de retour en cas de décès du donataire sans
postérité.
Quelques années plus tard, leur fils a un enfant et se marie.
Malheureusement, leur fils décède quelque temps plus tard d’un cancer.

Ayant un enfant B, le droit de retour ne s’exercera pas et la maison donnée reviendra :

+ Soit en nue-propriété à cet enfant B, sa mère bénéficiant d’un usufruit légal ou
conventionnel en cas de libéralité entre époux
+ Soit en nue-propriété pour ¾ à cet enfant B et pour ¼ au conjoint survivant (l'usufruit
étant conservé par les donateurs et/ou le survivant d'eux).

Dans une telle situation, le conjoint survivant de leur fils se retrouve titulaire de droits (en
propriété ou en usufruit) sur leur propre maison. S’ils décident de vendre leur maison, il faudra soit
l’intervention du conjoint survivant de leur fils pour vendre cette maison au titre de son usufruit
légal ou conventionnel, soit son accord s’il a une vocation en propriété. Dans ce dernier cas, il
pourra prétendre à une part du prix de vente. Dans le cas précédent, il pourrait être tenté de
négocier une indemnité en contrepartie de sa signature.

2) M. et Mme X ont un fils A. Ils lui consentent une donation de leur maison d’habitation
avec réserve d’usufruit à leur profit et au profit du survivant des donateurs. Leur fils est marié et a
deux enfants au jour de la donation.
La donation est signée avec une clause de droit de retour en cas de décès du donataire sans
descendants. Il est toutefois précisé que la réserve du droit de retour ne fera pas obstacle aux
avantages entre époux dès lors qu’ils ne s’exerceraient qu’en usufruit seulement.
Quelques années plus tard, leur fils décède dans un accident de moto alors que lui et son
épouse ont entamé une procédure de divorce.
Ici encore, la stipulation de la réserve de droit de retour n’écarte pas le conjoint survivant
quand bien même une procédure de divorce a été lancée avant le décès. Imaginez la réaction des

17
Sauf si la donation est assortie d’une clause résiduelle ou graduelle : cf infra II.
5
parents quand il faudra leur expliquer que le jour où ils vendront leur maison et pour laquelle ils
auront conserver l’usufruit, il faudra faire intervenir leur ex belle fille qui pourrait en outre
prétendre à une indemnité au titre de son usufruit légal et/ou conventionnel.

Si les parents donateurs n’entendent pas que leur belle fille ou leur gendre ait son mot à
dire, notamment en cas de vente de leur maison, la seule option est de limiter le droit de retour au
décès du donataire seul. La clause du droit de retour pourra alors simplement être la suivante :
« Le donateur stipule le droit de retour sur le bien donné en cas de prédécès du
donataire. »

Il nous incombe donc de bien veiller, dès la signature de l’acte de donation, à ce que
souhaitent les donateurs à l’égard de leur gendre ou de leur belle fille. Bien entendu, ces situations
ne sont pas forcément fréquentes et il existe des cas dans lesquels le conjoint survivant, même en
instance de divorce, ne réclamera rien et consentira sans problème à une aliénation par les parents.

Il faut enfin noter que dans les hypothèses ci-dessus, la présence d’enfants du donataire
prédécédé, pourra avoir de lourdes conséquences pour les parents si ces enfants sont mineurs. En
effet, pour toutes les décisions relevant du nu-propriétaire, il faudra l’intervention de
l’administrateur légal de l’enfant et parfois l’autorisation du juge des tutelles qui, en cas de vente,
imposera la répartition du prix de vente entre les usufruitiers et le ou les nus-propriétaires et le
placement des fonds revenant aux mineurs, empêchant ainsi les parents d’acquérir un nouveau bien
démembré avec le produit de la vente du bien précédemment donné.

Il vaut donc peut être mieux partir du principe d’un droit de retour en cas de décès du
donataire puisque si le donateur veut ultérieurement que le conjoint de son enfant puisse bénéficier
de droit sur le bien donné, il pourra toujours renoncer au droit de retour ou seulement à sa
rétroactivité, pendant la vie du donataire18.

B – Les difficultés tenant à la nature de la donation

Très utilisée en pratique, la donation partage par un seul parent ne pose pas plus de
difficultés qu’une donation simple par un seul parent. Il en va différemment de la donation partage
conjonctive ou cumulative (1), de la donation partage avec soulte (2), de la donation avec charge
(3), de la donation par des époux mariés sous le régime de la communauté universelle ou au profit
d’époux mariés en communauté (4) et de la donation de somme d’argent (5).

1) La donation partage conjonctive ou cumulative

La donation partage conjonctive est celle réalisée par deux parents. Elle comprend des biens
soit appartenant aux deux parents soit dépendant de leur communauté. La donation partage
cumulative est celle réalisée par un parent survivant. Elle comprend des biens dépendant de la
succession du prémourant et du conjoint survivant.
Qu’il s’agisse de l’une ou l’autre des formes, ces donations partages présentent l’avantage
qu’indépendamment des attributions réalisées, chacun des donataires est censé avoir été alloti
proportionnellement de biens de ses père et mère.
La question du droit de retour est d’importance car si l’un des parents est prédécédé et qu'il
ne reste qu’un seul d’entre eux au moment de la réalisation du droit de retour, dans quelles
conditions va pouvoir s’exercer le droit de retour.
Plusieurs exemples sont envisageables pour illustrer cette situation :
18
Après le décès du donataire, la renonciation reste possible mais s’analysera en une libéralité faite au conjoint de
l’enfant, donc à un tiers. Une telle renonciation aura donc de lourdes conséquences fiscales.
6
 + M. et Mme X ont fait une donation partage à leur deux enfants. Chacun a été alloti par
des biens communs et des biens propres. M. X est décédé en 2008 et 6 mois plus tard, son fils ainé
décède sans enfant.

+ Mme X a réalisé une donation partage cumulative dans laquelle son fils a été alloti de
biens dépendant de la succession de son défunt mari et sa fille de biens propres de Mme X.

Dans chacun de ces cas, sur quoi va porter le droit de retour ? L’enjeu est d’importance car
les effets du droit de retour peuvent s’appliquer ou se trouver anéantis.
La doctrine est divisée sur cette question19.
Certains20 estiment que l’ascendant ne peut obtenir restitution que des biens dont il s’est
réellement dépouillé. Il doit récupérer ces biens là mais ne peut récupérer que ceux-ci. Ainsi, le
retour est sans effet si le donataire n’a reçu que des biens provenant de la succession de l’ascendant
prédécédé. De même, il sera sans effet sur la part des biens dépendant de la communauté ou
propres de l’époux prédécédé. En revanche, le droit de retour sera « fatal » si le donataire a été
alloti de biens appartenant à l’ascendant survivant. Dans le premier cas, le donataire ne restitue
rien. Dans le second cas, il restitue tout (ou partiellement tout).

D’autres21 estiment au contraire que l’origine des biens est indifférente. Ainsi, en toute
hypothèse, l’ascendant survivant récupère une quote part des biens proportionnelle à celle des
biens qu’il a donné dans la masse donnée et à partager. Ainsi, si l’ascendant survivant a participé à
la masse à hauteur de 60% par exemple, il pourra récupérer 60 % de la valeur du lot du donataire
prédécédé.

Comme la doctrine, la jurisprudence est divisée sur cette question. Certaines décisions22
consacrent le second courant doctrinal. Les plus nombreuses valident la première thèse23. Ainsi, la
Cour de Cassation énonçait dans un arrêt du 14 janvier 1913 que « l’article 954 du Code Civil ne
permet à chacun des époux de reprendre que les biens dont il était antérieurement propriétaire et
qu’il a personnellement donné, à l’exclusion de ceux qui étaient la propriété de son conjoint. »

Bien que la question ne soit pas tranchée, il semble que la réponse doit être recherchée dans
la nature du droit de retour conventionnel et dans la volonté du donateur24. En effet, le droit de
retour conventionnel vise généralement à conserver les biens dans la famille. Ainsi, l’objet de la
restitution doit être déterminé suivant l’origine des biens : l’ascendant doit donc récupérer les biens
dont il était antérieurement propriétaire. Cette solution est en outre corroborée par l’article 951
alinéa 2 du Code Civil qui prévoit que le droit de retour ne peut être stipulé qu’au profit du
donateur.

19
Qu’il s’agisse d’ailleurs du droit de retour ou de la révocation pour inexécution des charges.
20
Cf en ce sens AUBRY et RAU , t. 11 : Ed Marchal et Godde, 5ème édition 1919 ; SERIAUX, Les successions, Les
Libéralités : PUF 27 éd 1993, n°194.
21
R. SAVATIER : Def 1928 art. 21903, P. VOIRIN : JCP G 1962, II, 12662.
22
Cf en ce sens : Cass 1ère Civ 14/02/1962 : Defrénois 1962 Art 28124, JCP G 1962 : II 12662 note P. VOIRIN ; Cass
ère
1 Civ 04/10/1988 : Defrénois 1989 art 34418 note A BRETON, JCP G 1989 II, 21266.
23
Voir dans ce sens : Cass 1ère Civi 19/03/1973 : JCP G 1974, II, 17667 note DAGOT ; Cass 1ère Civi 29/05/1980 :
Defrrenois 1981 art. 32648 : Cass 1ère Civ 13/04/1999 : JurisData n°1999-001714
24
Voir en ce sens Michel GRIMALDI : J-Cl Cde Civil, art. 1075 à 1080, Fascicule 30, n° 19. ; F. TERRE et Y.
LEQUETTE : Les succession, les libéralités : Dalloz, 1997 n°1067.
7
 Ainsi, le droit de retour ne pourrait s’appliquer que pour les biens effectivement donnés par
l’ascendant. En cas de donation de biens communs, le droit de retour ne pourra jouer que pour la
moitié donnée par le survivant25.

Peut-on envisager de stipuler dans l’acte de donation partage que le droit de retour
s’appliquera sur tous les biens donnés, y compris ceux qui sont donnés par le prémourant ? En
d’autres termes, peut-on prévoir qu’en cas de décès d’un enfant, l’ensemble des biens donnés
reviendra au survivant des donateurs ? Si la lecture de l’article 951 alinéa 2 du Code Civil paraît
l’interdire, certains26 ont pu soutenir qu’il était possible d’affecter la donation d’une « double
condition suspensive et résolutoire pour chacun des donateurs ; chacun des époux se portant
donateur de l’intégralité des biens donnés sous condition suspensive de sa survie par rapport à
l’autre mais sous la condition résolutoire de son prédécès. » Bien que cette solution paraisse
licite27 sur le principe, elle n’a jamais été validée par la jurisprudence et elle se heurte de plein
fouet à l’article 951 alinéa 2 du Code Civil et à la position dominante de la jurisprudence sur les
biens objets du droit de retour.

Des difficultés similaires peuvent apparaître dans le cadre d’une donation partage avec
soulte.

2) La donation partage avec soulte

Il s’agit ici de l’hypothèse d’une donation partage par des parents d’un seul bien attribué à
l’un de leurs enfants. Cet attributaire verse aux autres une soulte égale à leur droit. Dans ce cas de
figure, l’exercice du droit de retour soulève des difficultés suivant celui qui prédécède: le donataire
attributaire en nature ou l’attributaire d’une soulte.

En effet, si l’attributaire de la soulte décède avant le donateur, sans doute le droit de retour
ne jouera pas car le donataire n’a pas reçu du donateur la somme. En revanche, si l’attributaire en
nature disparaît avant le donateur, celui-ci pourra récupérer le bien, à charge pour lui de
rembourser, à la succession du donataire, la soulte versée par ce dernier. Toutefois, lorsque le droit
de retour prévoit que celui-ci s’exercera sur le bien donné ou « ce qui en sera la représentation »,
la conservation du bien dans la famille apparaît au second plan puisque le donateur accepte de
récupérer autre chose que le bien donné. Dans ce cas, le donateur pourra prétendre à récupérer la
soulte de l’attributaire ou le bien en nature. En effet, la soulte est alors considérée comme la
représentation du bien donné. De manière corrélative, le donateur ne pourra récupérer de
l’attributaire en nature que l’équivalent de l’émolument net reçu par ce donataire28.
En d’autres termes, la solution dépend de la volonté du donateur. Soit le droit de retour est
simple et tend à la conservation du bien dans la famille, et c’est uniquement le bien en nature qui
fera l’objet d’un retour dans le patrimoine du donateur. Soit, en revanche, le droit de retour est plus
général et ne vise pas expressément le bien donné qui doit être conservé dans la famille, et dans ce
cas, le retour pourra s’appliquer également sur la soulte.

Comme pour la donation partage cumulative ou conjonctive, la solution n’est pas certaine.
En effet, elle n’a jamais été tranchée par la jurisprudence. En outre, les fondements même du droit

25
Michel GRIMALDI : J-Cl Répertoire Notarial, Donation entre vifs, Fascicule 65 n°32
26
R_J ROUGHOL : Les Libéralités sous le régime de la communauté universelle avec attribution intégrale au profit du
survivant des époux : JCP N 1998, p 274.
27
Voir en ce sens CRIDON NORD EST Réf CNEVG0173935.
28
Cf sur cette question : Wilfrid MERLE : l’exercice du droit de retour conventionnel dans le cadre d’une donation
partage : JCP N 2000 p1526.
8
de retour excluent en principe la subrogation réelle puisque l’article 951 ne prévoit le droit de
retour que sur les biens donnés.
Pour notre part, le fondement du droit de retour résidant dans le maintien du bien dans la
famille pousse à considérer que seul le bien en nature retourne dans le patrimoine du donateur sauf
si le droit de retour est stipulé sur le bien donné ou ce qui en sera la représentation29.

3) La donation avec charges

A la différence des situations précédentes, la Cour de Cassation30 a eu l’occasion de se
prononcer sur le retour conventionnel contenu dans une donation avec charge.
Emportant résolution de la donation, le donateur récupère le bien comme si la donation
n’avait pas eu lieu. Ainsi, en cas de stipulation d’une charge (une rente viagère par exemple ou la
prise en charge d’un prêt par le donataire), le donateur doit restituer à la succession du donataire
toutes les sommes que le donataire a pu verser en exécution de cette charge. Ce principe est assez
logique car il n’est pas concevable que le donateur récupère plus qu’il n’a donné. Au même titre
que le rapport, le retour n’est que de l’émolument net versé au donataire, c’est-à-dire de la valeur
du bien donné déduction faite de la charge.

4) La donation avec clause d’entrée en communauté ou faite à des époux mariés sous le
régime de la communauté universelle.
Qu’il s’agisse d’une donation avec clause d’entrée en communauté ou d’une donation faite
à un enfant marié sous le régime de la communauté universelle, le bien donné tombe dans la
communauté. La stipulation d’un droit de retour conventionnel entrainera inévitablement le retour
de l’intégralité du bien dans le patrimoine du donateur si le donataire décède avant lui. Peu importe
que la communauté ait reçu ce bien par donation, l’effet rétroactif du droit de retour anéantira la
donation. Dans ce cas de figure, mieux vaut prévoir un droit de retour en l’absence de descendant
ou si les descendants du donataire décède eux même sans postérité. En effet, en acceptant de faire
entrer un bien dans un patrimoine commun, le donateur a en principe conscience qu’il sort
partiellement de la famille. Si le souhait du donateur est que le conjoint puisse profiter du bien, il
pourra alors ne pas prévoir de droit de retour conventionnel. Dans ce dernier cas, le donateur
bénéficiera tout de même du droit de retour légal sur le bien donné. Le donateur préférera alors
renoncer à une partie du droit de retour (soit à l’usufruit du bien donné, soit à la rétroactivité du
droit de retour).
Si le donataire n’a pas de descendant au jour de la donation (et qu’il n’en aura
vraisemblablement jamais) il vaudra sans doute mieux privilégier un apport du bien en
communauté avec le consentement des parents donateurs. Un avantage matrimonial telle une
clause d’attribution intégrale permettra de faire échec au droit de retour légal puisque celui-ci a une
origine successorale et que par nature, l’attribution intégrale de la communauté exclut toute
succession. Bien entendu, il faudra écarter ou renoncer au droit de retour conventionnel de manière
à éviter l’anéantissement de ce qui a été voulu par les parties (donateur et donataire).

29
La solution n'étant pas certaine, il peut être opportun dans ce cas de préférer au droit de retour conventionnel la
stipulation d'une libéralité résiduelle: cf infra II
30
Cass 1ère Civ 07/06/1995 : D 1995 jur. P. 614, RTDC 1995 p. 938 obs. PATARIN, JCP N 1995, II, n° 48 p. 1700.
9
 5) La donation de somme d’argent
La question du droit de retour pour les donations de sommes d’argent est très importante
car de telles donations sont très fréquentes en pratique. Une somme d’argent étant un bien fongible,
le retour d’une somme d’argent est-il possible ? Si, d’un point de vue technique, rien ne s’oppose à
l’insertion d’un droit de retour conventionnel dans une donation de somme d’argent, une telle
stipulation doit être utilisée en toute connaissance de cause. En effet, conformément à l’article 952
du Code Civil, la stipulation d’un droit de retour sur une somme d’argent entrainerait l’annulation
de tous les actes passés en remploi de cette somme d’argent. Ainsi, l’acquisition d’un bien avec des
fonds donnés serait rétroactivement annulée par la mise en jeu du droit de retour conventionnel.
Pour contrer cette annulation rétroactive, il pourrait être tentant d’invoquer que la somme d’argent
ayant été dépensée, le droit de retour disparaîtrait. Cet argument rencontre toutefois un obstacle
puisque si le droit de retour conventionnel pourrait s’avérer inefficace, le droit de retour légal en
valeur de l’article 738-2 ressurgit.
C’est la raison pour laquelle il paraît préférable de stipuler un droit de retour conventionnel
qui s’exercerait en valeur seulement31. Si le donateur entend faire jouer la subrogation, il devra
préciser qu’il entend que le droit de retour s’exercera sur ce qui sera la représentation de la somme
donnée. Dans le 1er cas, le donateur aura un droit de créance sur la succession du donataire. Dans
le second, il pourra envisager de reprendre le bien subrogé.

On pourrait être tenté d'exclure le droit de retour conventionnel d'une donation de somme
d'argent. Cette solution n'est pas sans critique puisque le donateur conserve son droit de retour
légal qui s'exercera sur une partie de la somme donnée.

Si le droit de retour conventionnel permet de prévenir le prédécès d’un enfant, il peut être
parfois utile de recourir aux libéralités résiduelles pour éviter les aléas du droit de retour
conventionnel.

II – Les libéralités graduelles ou résiduelles

Introduites par la loi du 23 juin 2006, les libéralités graduelles et résiduelles sont définies
aux articles 1048 et suivants et aux articles 1057 et suivants du Code Civil.

Qu’il s’agisse de la libéralité résiduelle ou graduelle, une telle libéralité est une opération
aux termes de laquelle une personne (un disposant) dispose au profit d’un premier gratifié en
prévoyant qu’au décès du premier gratifié, un second gratifié recueillera les biens donnés. Trois
intervenants sont donc concernés par ces libéralités : le disposant, le grevé (qui constitue le premier
gratifié) et l’appelé (qui constitue le second gratifié).

La libéralité résiduelle est assortie d’une obligation de transmettre ce qui restera de la

libéralité. S’il ne reste rien, l’appelé ne recueillera rien. Lorsque la libéralité est graduelle, le grevé
a l’obligation de conserver les biens qu’il reçoit. Il ne peut en disposer. Ces biens seront transmis
en l’état au second gratifié, au décès du premier gratifié.

Les libéralités résiduelles ou graduelles sont des libéralités avec charge de transmettre. La
libéralité faite au premier gratifié est réalisée sous la condition résolutoire de son décès avant le
second gratifié. Ainsi, au décès du grevé, la libéralité est anéantie à son profit et le bien est
transmis à l’appelé qui tient ses droits du disposant et non du grevé. Fiscalement, l’article 791 bis
du Code Général des Impôts prévoit que les deux libéralités doivent être taxées selon le degré de
31
Bien qu'en principe le droit de retour conventionnel s'exerce en nature à la différence du droit de retour légal qui
s'exerce principalement en nature et subsidiairement en valeur: cf article 738-2 du Code Civil.
10
parenté existant entre le disposant et chaque gratifié, le second gratifié pouvant déduire les droits
acquittés par le premier gratifié lors de la libéralité initiale.

Notre propos n’est pas de faire une analyse complète de ces libéralités et nous nous
limiterons aux libéralités résiduelles qui répondent mieux, selon nous, au soucis de prévenir les
difficultés liées au décès d’un enfant. En effet, les libéralités graduelles imposent de conserver le
bien transmis. Souvent, le but recherché n’est pas l’obligation de conserver, mais celui de
conservation des biens dans la famille. Quoiqu’il en soit, si la libéralité résiduelle permet de
prévenir les difficultés du prédécès d’un enfant, les commentaires ci-après s’appliquent également
aux libéralités graduelles sous la seule différence de l’obligation de conserver.

La libéralité résiduelle peut être un palliatif au droit de retour pour prévenir les difficultés
liées au décès d’un enfant. Elle est indispensable dans le cadre d’une séparation en présence
d’enfants.

A) La libéralité résiduelle : palliatif aux insuffisances du droit de retour

Nous l’avons vu dans la première partie de cette étude, le droit de retour peut présenter des
difficultés pratiques et d’interprétation. Si la volonté du donateur est de maintenir les biens donnés
dans la famille, il peut être utile de substituer au droit de retour conventionnel une libéralité
résiduelle. En effet, la libéralité résiduelle laisse planer moins de doute que le droit de retour sur
l'interprétation de la volonté du donateur.

Par exemple, pour éviter que le conjoint du donataire puisse prétendre à des droits dans les
biens donnés, il peut être utile de stipuler une libéralité résiduelle au profit des petits enfants.32
Ainsi, les biens donnés ne tomberont jamais dans la succession du donataire. Les petits enfants
récupéreront les biens donnés directement du donateur initial. Le conjoint du donataire ne pourra
éventuellement intervenir qu’au titre de la représentation légale de ses enfants.
Le principal avantage de la libéralité résiduelle est de ne pas anéantir les actes passés par le
donataire en premier à la différence de l’article 952 du Code Civil. En outre, la libéralité résiduelle
permet de régler le sort du bien tant du vivant du donateur qu’après son propre décès.
Bien entendu, la libéralité résiduelle ne constitue pas la panacée et il ne faut pas considérer
que c’est LA solution.
En effet, la libéralité résiduelle doit correspondre à la volonté du donateur. Elle ne répond
pas au soucis d’éviter la minorité des petits enfants qui restreint les pouvoirs sur le bien donné.

La libéralité résiduelle peut s’avérer utile pour éviter les inconvénients du droit de retour
conventionnel. Elle s’avère indispensable dans les cas de séparation des parents.

B) Les libéralités résiduelles : outil indispensable dans les séparations

Tous les notaires rencontrent régulièrement des couples qui acquièrent un bien immobilier
alors qu’ils ont connu une séparation et qu’ils ont un ou des enfants.
Les règles de la dévolution légale peuvent aboutir à des situations redoutables puisque l’ex
conjoint ou l’ex partenaire peut « hériter » par ricochet de son ex.
En effet, une personne a eu un enfant avec une autre personne. Le couple est aujourd’hui
séparé. L’enfant vit avec sa mère qui souhaite acquérir un bien immobilier.
Les règles de la dévolution légale sont les suivantes :
32
Dans ce cas, le donateur ne récupère pas les biens donnés et n’est pas obligé de les redonner aux enfants du donataire
prédécédé.
11
 Si la mère décède la première, son enfant va recueillir toute sa succession qui, s’il est
mineur, sera géré par son père. Si l’enfant décédait sans postérité, son seul héritier serait son père.
De fait, ce dernier pourrait récupérer le bien immobilier acquis par son ex compagne par
l’intermédiaire de son fils.

Afin d’éviter cette succession souvent inacceptable pour les parents, le notaire peut
utilement conseiller la rédaction d’un testament intégrant une libéralité de residuo dont la formule
suivante pourrait servir de base :
« Si je décède, je prive M. X (ou Mme Y), père (ou mère) de mon fils A de son droit de
jouissance légal sur l’ensemble de mes biens. Je confie ce droit à M. et Mme Y.
Si mon fils décède après moi sans descendant, les biens qu’il aura reçus de ma succession
ou ce qu’il en restera, reviendront à M. Z. »

S’il est vrai qu’il n’est pas fréquent de succéder à son enfant, une telle situation n’est pas un
cas d’école et il appartient au notaire, au titre de son devoir de conseil, de prévenir les
inconvénients d’une telle situation dramatique.

Qu’il s’agisse du droit de retour ou de libéralité résiduelle, il n’existe pas de solution

miracle. L’un ou l’autre de ces procédés a des vocations similaires mais a des effets différents. Il
faut donc bien interroger les clients sur ce qu’ils souhaitent en cas de prédécès de l’un de leurs
enfants. Il faut aussi se méfier des formules toutes faites qui ne correspondent pas forcément à la
volonté des donateurs.

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