FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA DE INVESTIGACIÓN
EL DIVORCIO
Autores:
Custodio García Wiliam
Durán Dávila Claudia
Effio Bustamante Yarima
Gálvez Miranda Carlos
Maslucan Piérola Sarela
Asesor:
Mag. Victor Manuel Sánchez Correa
Curso:
Derecho Procesal Civil II
Pimentel- Perú
2018
 DEDICATORIA

Quiero dedicarle este trabajo

A Dios que me ha dado la vida y fortaleza
para terminar este proyecto de investigación,
A nuestros Padres por darnos la posibilidad
De formarnos como abogados
y su constante cooperación.
 AGRADECIMIENTO

Agradecer a nuestros padres por su apoyo moral y

Económico, por ser nuestra motivación
Para culminar nuestro ciclo académico.
Agradecer al Doctor Manuel Sánchez Correa
Por su dedicado trabajo con sus alumnos
y guiarnos en la realización de este trabajo de investigación.
 ÍNDICE GENERAL
DEDICATORIA ....................................................................................... 2
AGRADECIMIENTO ............................................................................. 3
EL DIVORCIO.......................................................................................... 7
1. DEFINICIÓN ...................................................................................... 7
2. JUEZ COMPETENTE ....................................................................... 9
3. CLASES DE DIVORCIO ................................................................. 10
4. PARTES ........................................................................................... 12
5. VÍA PROCEDIMENTAL .................................................................. 14
6. LA POSTULACIÓN DEL PROCESO. (Plácido, 2013)................ 15
7. LAS MEDIDAS CAUTELARES. (Plácido, 2013) ......................... 22
8. LOS MEDIOS PROBATORIOS. (Plácido, 2013) ......................... 26
9. LA CONCLUSIÓN DEL PROCESO................................................ 31
10. CAUSALES DE DIVORCIO (Espinola, 2015) ............................. 35
11. NULIDAD MATRIMONIAL ............................................................. 39
12. ACCIONES NEGATORIAS DE PATERNIDAD ........................... 49
13. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL ......................................................................... 52
14. CONCLUSIONES ........................................................................... 53
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICAS ...................................................... 54
 INTRODUCCIÓN

Actualmente al igual que en tiempos pasados la mayoría de nuestros valores

personales están afectados de manera directa por la sociedad, pero ahora no
solo es la que nos rodea si no la que es percibida a través de los medios ,
reflejándonos un patrón de conducta que no necesariamente estarán basados
en la familia como unidad fundamental de la sociedad, sino a una estrategia de
índole completamente comercial, diciéndonos como debemos o no vestirnos,
caminar, sentir, y hasta en que creer, esto para muchos es un efecto de la
perdida de nuestra cultura religiosa la cual indudablemente ha decaído sobre
todo en Latinoamérica, trayendo consigo una serie de rupturas en las bases de
la familia y por ende de la sociedad, entre los cuales se encuentra el divorcio.

Esta es una problemática que a medida que pasan los años se aprecia con
más frecuencia y a diferencia del pasado en el que se veía al matrimonio como
una unión sagrada e inseparable por el hombre, hoy por hoy podemos ver que
se toma mucho mas a la ligera, evidenciando un uso más contractual en papel
que sentimental.

El objetivo general del trabajo es conocer el proceso de divorcio, como

objetivos específicos nos hemos planteado; identificar las partes del proceso de
divorcio; analizar las causales de divorcio, verificar el cumplimiento de las
etapas del proceso de divorcio.

El presente trabajo esta dividido en trece temas, teniendo como temas

generales el divorcio y la nulidad de matrimonio.

La monografía se encuentra dentro de las líneas de investigación del derecho

procesal civil, las limitaciones del trabajo es describir al divorcio como el
proceso modelo del proceso de conocimiento.

La presente investigación está basada en diversas técnicas e instrumentos que

permiten la recopilación de información de los diferentes ámbitos involucrados
en el problema y se obtuvieron a partir del análisis de la información
bibliográfica.
Donde se aplicara la revisión de información de fuentes tales como libros,
folletos y páginas web.La técnica a utilizar es el Análisis de Documentos e
Internet
 EL DIVORCIO

1. DEFINICIÓN

Es la voz latina Divortim la que nos revela el origen etimológico de la expresión

Divorcio; ella describe plásticamente la actitud de los cónyuges que, después
de haber recorrido unidos un trecho de existencia, se alejan por distintos
caminos Divertcre. Su significado es separación, por lo que no es de extrañar
que dicho término haya sido empleado tanto para referirse al divorcio vincular
(divorcio propiamente dicho), como también al denominado relativo o
separación de cuerpos. (Cabellos, 1999)

Para el profesor francés Jean Carbonnier: “el divorcio consiste en la disolución

de un matrimonio válido, en vida de los cónyuges (divertere, irse cada uno por
su lado)”. (Carbonnier, 1961)

En el Perú, para el ponente del libro de familia del Código Civil de 1984, el
profesor Cornejo Chávez: “el divorcio consiste en que los cónyuges, después
de un trámite más o menos lato, obtienen la declaración de que su matrimonio
ha terminado y de que pueden, en consecuencia, contraer otro”. (Cornejo,
1999)

El profesor alemán Wolff establece que el divorcio es un supuesto de hecho, es

decir, la hipótesis que contiene la norma jurídica que de verificarse en la
realidad desencadena la consecuencia jurídica. Pero este supuesto de hecho
no se va a realizar de una sola vez, sino que va a estar constituido por dos
elementos (demanda y sentencia) que usualmente se encuentran separados en
el tiempo, ello explica que se refiera al divorcio como supuesto de hecho
espaciado. Como todo supuesto de hecho, como elemento de una norma
jurídica, va tener una consecuencia jurídica. Esa consecuencia jurídica se
refleja en la parte que Wolff hace mención a la denuncia de matrimonio, es
decir, terminación del matrimonio. En consecuencia, el divorcio en concepto de
Martin Wolff es supuesto de hecho espaciado en el tiempo, compuesto de una
declaración de voluntad formalizada (demanda de divorcio) y un acto estatal
(sentencia firme), que tiene como consecuencia la denuncia (es decir, la
finalización, la terminación) del matrimonio. (Cabellos, 1999)
El divorcio es un método para terminar un contrato de matrimonio entre dos
individuos. Desde el punto de vista legal, el divorcio devuelve el derecho de
casarse con otra persona. El proceso también divide legalmente los bienes de
la pareja y determina el cuidado y custodia de los niños. Cada estado enfrenta
esto de manera diferente. Sin embargo, la mayoría de los estados siguen los
mismos principios básicos y usan normas relativamente uniformes. (TN
Relaciones, 2016)

CABELLO MATAMALA, JULIA; señala por el divorcio que: “a diferencia de la

separación de cuerpos, se pone fin de manera plena y definitiva al vínculo
matrimonial, quedando ambos cónyuges en aptitud de contraer nupcias. Cabe
señalar que ambas figuras se asemejan en cuanto requieren ser declarados
judicialmente; aunque algunas legislaciones admiten su procedencia mediante
una simple resolución administrativa, como por ejemplo, es el caso de los
divorcios convencionales declarados en el Japón.” (CABELLO MATAMALA,
2003)

El concepto de divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a la

disolución del vínculo conyugal como a la separación de cuerpos, estos
supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el
primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra
persona, la separación de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya
totalmente el vínculo anterior. (MURO ROJO & REBAZA GONZALES, 2003)

Artículo 348 del código civil, define al divorcio como el encargado de disolver el
vínculo del matrimonio.

El divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo

matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en algunas de las
causales previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes
conyugales y a las sociedad gananciales, si es que los cónyuges optaron por
dicho régimen patrimonial.
 2. JUEZ COMPETENTE

Estos procesos son de competencia de los Juzgados de Familia, de

conformidad con el artículo 475, inciso 1, del Código Procesal Civil modificado
por la Ley 27155, pudiéndose interponer la demanda ante el juez del domicilio
del demandado o del último domicilio conyugal, a elección del demandante. La
ley otorga la opción a favor del cónyuge demandante de presentar su demanda
ante el juez del domicilio actual del cónyuge demandado o ante el del último
domicilio conyugal, es decir, si hubo separación de hecho anterior, el que
compartieron al tiempo de producirse ésta.

El artículo 24, numeral 2, del Código Procesal Civil no señala que esta
competencia territorial sea improrrogable. En tal virtud, si se demanda ante juez
distinto, éste no puede declarar su incompetencia, por cuanto en el artículo 35
del Código adjetivo se establece que la incompetencia se declara de oficio por
razón del territorio cuando ésta sea improrrogable. Lo que procede es que el
demandado invoque la incompetencia como excepción o como inhibitoria. En el
supuesto que el demandado comparezca al proceso sin hacer reserva o deja
transcurrir el plazo sin alegar la incompetencia, se habrá producido una
prórroga tácita. Luego, no podrá invocar la incompetencia como causal de
nulidad por no haber sido propuesta oportuna y debidamente. De hacerlo, el
juez deberá rechazarla de plano por no extemporánea.

De otro lado, no existe impedimento legal para que los cónyuges acuerden por
escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que
corresponde, al no declararla improrrogable la ley. Ello se produciría, por
ejemplo, si los cónyuges establecen por escrito su separación de hecho y en
ella fijan su sometimiento a la competencia territorial de un determinado juez
para el caso de iniciarse un proceso de separación de cuerpos o de divorcio
por causal.

Esa dispensa convencional del deber de cohabitación no podrá ser

considerada como inválida e ineficaz, por cuanto sólo si los cónyuges no
acuerdan la convivencia separada en los casos del artículo 289 del Código
Civil, procederá la dispensa judicial. En tal virtud, la prórroga convencional de la
competencia sustentará la contradicción de la inhibitoria o de la excepción,
ofreciéndose como medio probatorio el documento que acredita su existencia.
Competen al juez que conoce de la separación de cuerpos o del divorcio por
causal, las pretensiones relativas a los derechos u obligaciones de los
cónyuges o de éstos con sus hijos. (Plácido, 2013).

3. CLASES DE DIVORCIO

La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la

clasificación tradicional aquella que diferencia el divorcio “absoluto” del divorcio
“relativo”, según quede o no subsistente el vínculo matrimonial. Sin embargo,
para el caso concreto nos centraremos en aquella clasificación que toma como
parámetro para su determinación al elemento subjetivo (la existencia o no de
culpa) y al elemento objetivo. Así tenemos que el divorcio puede ser de dos
clases:

En consecuencia, la clasificación que hemos denominado oficial sería como

sigue:

• Divorcio sanción:

1° Adulterio; 2° Violencia física o psicológica; 3° Atentado contra la vida del

cónyuge; 4° Injuria grave, que haga insoportable la vida en común; 5°
Abandono injustificado de la casa conyugal por el periodo señalado en la ley; 6°
La conducta deshonrosa; 7° Uso habitual e injustificado de drogas
alucinógenas o sustancias que puedan generar toxicomanía; 8° Enfermedad
grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del
matrimonio; 9° Homosexualidad sobreviniente al matrimonio; 10° Codena por
delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta
después del matrimonio; y 11° Imposibilidad de hacer vida en común,
debidamente probada en proceso judicial.

• Divorcio remedio: 12° Separación de hecho de los cónyuges por el tiempo

previsto en la ley; y 13° Separación convencional y divorcio ulterior.

3.1 DIVORCIO COMO SANCIÓN.

Es aquél que considera sólo a uno de los cónyuges o a ambos como
responsable de la disolución del vínculo matrimonial por incumplimiento de
algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que
el Juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como
consecuencia la sanción del culpable que se proyecta en diversos aspectos,
como son la pérdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios,
de la patria potestad, entre otros.

Según DAVID QUISPE SALSAVILCA, “la causal culposa constituye un hecho

voluntario consistente en el incumplimiento de alguno de los deberes
matrimoniales a la que la legislación directamente o a través de la facultad de
apreciación del hecho por el Juez califica negativamente y de grave. Del
establecimiento de la culpabilidad o inocencia de uno de los cónyuges se
obtiene determinados beneficios o perjuicios, que sería distintos al caso en que
los dos fueran calificados de culpables”. (Quispe, 2002)

También respecto de esta causal, LUIS DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLÓN

han señalado que: “De acuerdo con ella, la consideración de determinados
hechos antijurídicos como causa de divorcio para el cónyuge que no los haya
cometido constituye una sanción cuya imposición queda al arbitrio de éste,
mediante el ejercicio de la acción de divorcio.

En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la culpabilidad o la

inocencia y determina la búsqueda, a veces escandalosa y nada conveniente,
de los más escondidos pliegues de la vida conyugal. En el llamado divorcio
sanción se buscan aquellos hechos que entrañan incumplimientos graves de
los deberes dimanantes de la relación conyugal, que son especialmente el
abandono, el adulterio, y otras situaciones similares”. (Díez Picaso & Gullón,
2012)

3.2 DIVORCIO COMO REMEDIO.

Es aquél en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los

cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables
imputables a alguno de ellos. Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una
sanción a las partes, sino la solución a los casos en los que la relación
conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del
matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relación matrimonial ni
sus fines sino que viene a declarar una situación fáctica de frustración
matrimonial que acaeció mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio.
En el caso concreto, la separación de hecho de los cónyuges, probada en el
proceso respectivo, confirma la quiebra del matrimonio, independientemente de
cuál de los cónyuges lo demande o cuál de ellos lo motivó.

ÁNGEL SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, sostiene que “el simple hecho de que un

cónyuge acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela
la ausencia de cariño o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la
separación judicial o el divorcio” ; de allí que se ha dado a denominarla como la
tesis de la frustración de la finalidad social del instituto, que coincide con la
imposibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el
fracaso razonablemente irreparable del matrimonio.

4. PARTES

Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cónyuges. Ellos tienen
capacidad para ser parte material y para comparecer al proceso personalmente
o por apoderado. Si uno de los cónyuges ha fallecido, los herederos no pueden
iniciar la acción, ya que se ha producido la disolución del vínculo matrimonial.
En caso contrario, la demanda será declarada improcedente por carecer de
legitimación por obra del demandante. De otro lado, los herederos tampoco
podrán continuar la acción iniciada en vida por su causante, es decir, no
operará la sucesión procesal, al haberse producido la desaparición de uno de
los presupuestos de la acción de separación de cuerpos o de divorcio por
causal: ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial. Ante esa eventualidad,
el juez debe declarar la conclusión del proceso sin expresión sobre el fondo por
haberse sustraído la pretensión del ámbito jurisdiccional. (Plácido, 2013)

Si alguno de los cónyuges es incapaz por enfermedad mental o ha sido

declarado ausente, comparece al proceso representado por cualquiera de sus
ascendientes, de acuerdo con el artículo 334 del Código Civil. A falta de éstos,
el juez le nombrará un curador procesal. Igual tratamiento deben merecer los
casos en que el cónyuge incapaz lo sea por deterioro mental que le impide
expresar su libre voluntad. (Plácido, 2013)
En cambio, si el cónyuge ha sido declarado pródigo, mal gestor, ebrio habitual
o toxicómano, debe estarse a lo que dispone el artículo 591 del Código Civil: no
puede comparecer al proceso sin el asentamiento especial del curador. Las
situaciones descritas son relevantes para la constitución de una relación
jurídica procesal válida. Así, cuando se demande la separación de cuerpos o el
divorcio por la causal de fármaco-dependencia y en la medida que se cuente
con la prueba preexistente de esa eventualidad, deberá promoverse
previamente la interdicción civil y nombrársele un curador provisional al
cónyuge afectado, quien le otorgaría el asentamiento especial requerido; y, en
el caso que la prueba haya sido ofrecida con la demanda, deberá nombrársele
un curador procesal que lo represente en el proceso si de la actuación de las
pruebas resulta manifiesta la incapacidad relativa de ejercicio, a fin de
establecer una relación jurídica procesal válida. (Plácido, 2013)

De otro lado, queda entendido que el cónyuge menor de edad tiene plena
capacidad para estar en todo tipo de procesos al haber cesado su incapacidad
relativa por razón del matrimonio.

Como se indicó, los cónyuges pueden comparecer personalmente o por

apoderado judicial. A este último deberán conferírsele las facultades especiales
contenidas en el artículo 75 del Código Procesal Civil, para demandar,
reconvenir, contestar demandas y reconvenciones y demás actos de
disposición de derechos sustentativos dentro del proceso de separación de
cuerpos o de divorcio por causal, así como para asistir a las audiencias
respectivas; siendo insuficiente, para ello, las facultades generales. (Plácido,
2013)

Con relación a la representación judicial, curadoria procesal y procuración

oficiosa, debe estimarse que no es posible que el hijo de los cónyuges asuma
como abogado o procurador, la defensa o representación de uno de ellos, pues
tal situación lesionaría los deberes de lealtad, probidad y buena fe, rompiendo
el principio de igualdad entre los litigantes, ya que significaría para uno de ellos
la presencia permanente de un factor inhibitorio de su actuación en el pleito,
que incide o puede incidir en la eficacia de su defensa. En tal caso, el juez
debe ejercer las facultades que reconoce la ley para hacer efectiva la igualdad
de las partes en el proceso. Además de los cónyuges, el Ministerio Público es
parte en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal y, como
tal, no emite dictamen. La finalidad de su intervención es la de controlar la
legalidad, evitando la colusión entre los cónyuges para provocar directamente
la separación de cuerpos o el divorcio sin acreditar la causal invocada, y,
cuando hay hijos menores de edad, la de velar por el interés del niño y
adolescente en las cuestiones relativas a la patria potestad y alimentos.

5. VÍA PROCEDIMENTAL

El procedimiento es el del proceso de conocimiento y sólo se impulsará a

pedido de parte. La sujeción al proceso de conocimiento radica en que la
sentencia que declara la separación de cuerpos o el divorcio por causal,
modifica el estado de familia de los cónyuges al hacerlo pasar del de casados
al de separados o divorciados con efectos erga omnes, por lo que deben
tomarse los mayores recaudos para arribar a esta declaración. La limitación al
impulso procesal de oficio responde al principio de protección del matrimonio:
los únicos interesados en obtener el decaimiento o la disolución del vínculo
conyugal son los propios cónyuges. Su inactividad procesal podría ser
consecuencia de una posible reconciliación y tal situación interesa mantener.
(Plácido, 2013)

Existen dos vías legales para acceder al divorcio en el Perú:

La primera de éstas es directa, mediante una demanda de divorcio absoluto,

para la cual debe invocarse cualquiera de las diez causales previstas en el art.
333 del Código Civil. Acreditada la causal, la sentencia disuelve de manera
inmediata y total el vínculo matrimonial. La segunda, por Conversión, es a
través de una previa demanda de separación de cuerpos, la cual puede tener
dos matices: - Por cualquiera de las diez causales antes referidas. - Por
separación convencional (inc.11 art. 333 C.C., modificado por el Texto Único
Ordenado del D. Leg. 768). Se requiere para ello el pedido de ambos
cónyuges, y que hayan transcurrido por lo menos dos años de celebrado el
matrimonio. La sentencia que se dicte en dichos casos mantiene vigente el
vínculo matrimonial, lo que hace es declarar la separación de los cónyuges,
suspendiendo los deberes de mesa, lecho y habitación, no afectando la
obligación alimentaria que se deben recíprocamente. Por la separación de
cuerpos fenece el régimen patrimonial de sociedad de gananciales. Este
segundo medio se constituye en una forma mediata de obtener el divorcio, ya
que, después de transcurridos seis meses, cualquiera de los cónyuges en el
caso de la separación convencional, y el inocente en los de causal, podrá
solicitar la disolución del vínculo. (Cabellos, 1999)

6. LA POSTULACIÓN DEL PROCESO. (Plácido, 2013)

Con la relación a la postulación del proceso, se debe considerar lo siguiente:

6.1 Descripción de los hechos en la demanda.

Para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser expuestos con
suficiente precisión los hechos ocurridos; considerando que un mismo hecho
no puede configurar más de una causal. En consecuencia, si se comprueba
que en la demanda no se ha cumplido con esta especificidad, debe ser
declarada inadmisible a fin de que se precise el petitorio. Sin embargo, cuando
las causales no se vinculan a un solo hecho, sino al desarrollo de la conducta,
tal como por lo general sucede cuando se imputan injurias, no será
indispensable señalar en la demanda, con exactitud cada una de las ofensas
recibidas, sino que bastará con detallar los hechos más significativos, en tanto
resulten representativos de la conducta injuriosa que se imputa, lo cual
permitirá acreditar otros hechos particulares no mencionados expresamente en
la demanda, pero que son de similar naturaleza a los enunciados. (Espinola,
2015)

6.2 Inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con los requisitos

legales o no acompañarse los anexos exigidos por ley.

Se presentaría cuando la demanda no cumpla con las exigencias legales

procesales o no se acompañe la prueba de la calidad de cónyuge, esto es, la
partida de matrimonio o los documentos probatorios que tuviese en su poder el
demandante. En estos casos, el juez ordenará al demandante subsanar la
omisión o defecto. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el juez
rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.

6.3 Improcedencia de la demanda por caducidad del derecho.

Se presentaría cuando el Juez advierta, del texto de la demanda y de la prueba
ofrecida, la verificación de alguno de los supuestos del artículo 339 del Código
Civil que producen la caducidad del derecho en que se sustenta la pretensión.
De ser manifiesta, el juez declarará improcedente la demanda, fundamentando
su decisión y devolviendo los anexos. Sobre la caducidad, debe tenerse
presente que el demandado puede proponerla como excepción, la que si se
declara fundada anulará todo lo actuado y dará por concluido el proceso. Sin
embargo, es posible que la caducidad no se advierta de la demanda ni el
demandado la haya propuesta como excepción, pero luego es apreciada por el
juez; inclusive, después del saneamiento procesal. Al respecto, debe
considerarse que la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, de
conformidad con el artículo 2006 del Código Civil; y que, esa actuación de
oficio no se ve perjudicada si alguna de las partes la advierte al juez. En
consecuencia, deberá concluirse el proceso sin declaración sobre el fondo de
acuerdo con el artículo 321, inciso 5, del Código Procesal Civil.

6.4 Reconvención.

El demandado por separación de cuerpos o divorcio por causal puede

reconvenir por divorcio o separación de cuerpos por causales idénticas o
diferentes, indistintamente. También puede entablar por esa vía, cualquiera de
las pretensiones acumulables por la conexidad con la relación jurídica invocada
en la demanda. Si el demandado no reconviene, no puede declararse la
separación de cuerpos o el divorcio por culpa del cónyuge demandante aún
cuando su culpa resulte de la prueba- pues ello implicará juzgar fuera de lo
peticionado.

6.5 Variación de la demanda de divorcio a separación de cuerpos.

El artículo 482 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 357
del Código Civil, establece que en cualquier estado del proceso antes de la
sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión
de divorcio a una de separación de cuerpos; ello como es natural en el deseo
social de conservar la institución del matrimonio. Es evidente que habiéndose
demandado el divorcio por causal, la pretensión puede ser variada por una de
separación de cuerpos por causal. Sin embargo, la jurisprudencia con cierta
frecuencia viene admitiendo que también se puede variar a una separación de
cuerpos de carácter convencional. Se afirma que esta práctica judicial de
alguna manera evita se agudicen aún más los conflictos de pareja y de familia
a través de un proceso judicial altamente controvertido. No obstante, tal
práctica judicial es improcedente, no sólo por tratarse de derechos
indisponibles, sino y sobre todo por afectarse el debido proceso al "sumarisar"
un proceso que es de conocimiento y desconocer que la pretensión de divorcio
por causal involucra a ésta, por lo que la conversión sólo puede ser en una
separación de cuerpos por causal. Además, la referida práctica judicial implica
un corolario de dispensa de la falta cometida por el cónyuge culpable. La
aludida práctica judicial ha demostrado su mayor problema cuando, producida
tal variación, uno de los cónyuges se desiste dentro del plazo señalado en el
artículo 578 del Código Procesal Civil. La respuesta mayormente aceptada ha
sido la de anular lo actuado en lo convencional y reponer la causa al estado
previo a la solicitud de variación; aunque también se ha declarado la conclusión
del proceso de acuerdo con la citada disposición adjetiva y, asimismo, se ha
señalado la improcedencia de la revocación por tratarse de un ejercicio abusivo
del derecho. Los cuestionamientos precedentes, evidencian -en última
instancia que la mentada práctica judicial es contraria a lo dispuesto en el
artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil: las normas
procesales contenidas en el código adjetivo son de carácter imperativo, salvo
regulación permisiva en contrario. Sobre este último aspecto, recuérdese que la
Segunda Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley 27495 ha
dispuesto expresamente que "en los procesos judiciales sobre separación de
cuerpos que se encuentren en trámite por las causales establecidas en los
incisos del 1 al 13 del artículo 333 del Código Civil, la parte demandante podrá
modificar su demanda invocando las causales establecidas en los incisos 11 y
12 del referido artículo en un plazo no mayor de treinta días, contados a partir
de la vigencia de la presente Ley, no siendo aplicable por excepción, lo
dispuesto en el artículo 428 del Código Procesal Civil. El Juez adecuará el
trámite de la demanda según la vía procedimental correspondiente".

6.6 Excepciones.
El ordenamiento procesal precisa las excepciones que pueden ser propuestas
por el demandado. Para el caso de la separación de cuerpos y el divorcio por
causal, tienen particular interés las excepciones de caducidad y de
litispendencia. Ya se ha explicado que para las diferentes causales de
separación de cuerpos y de divorcio, el artículo 339 del Código Civil contempla
los casos en que opera la caducidad y que provoca anular todo lo actuado,
dando por concluido el proceso. El análisis de la excepción de litispendencia
requiere tener presente que para establecer si una pretensión es idéntica a otra
hay que tener en cuenta tres elementos: personae, petitum y causa petendi. En
base a estos elementos identificatorios se determina si hay una doble
litispendencia, de conformidad con el artículo 452 del Código Procesal Civil.
Recuérdese que se puede demandar la separación de cuerpos o el divorcio por
las distintas causales taxativamente señaladas en el artículo 333 del Código
Civil. Por eso la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio abarca,
comprende a la causal o causales invocadas en la demanda. En ese sentido,
por ejemplo, en la pretensión de divorcio el petitum es la disolución del
matrimonio y la causa petendi la invocada en la demanda. Por ello, una
comparación de los citados elementos de los procesos involucrados descartará
la identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la misma. Sin
embargo, el análisis no se agota en esto desde que diferentes hechos
imputados a cada cónyuge pueden configurar idénticas o diferentes causa
petendi. En tal sentido, además se deberá apreciar los hechos que configuran
la causa petendi invocada en la demanda para declarar fundada o infundada la
excepción de litispendencia.

6.7 Rebeldía.

La declaración de rebeldía, en el proceso de separación de cuerpos o divorcio

por causal, no causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos
expuestos en la demanda. Ello en razón de que la pretensión se sustenta en un
derecho indisponible por su carácter de atributo de la persona: el estado de
familia. Tal indisponibilidad provoca que los particulares carezcan de poder
sobre sus cualidades personales como para modificarlas o disponer de ellas
por convenciones según su voluntad. En tal sentido, la declaración de rebeldía
no obsta a que el demandante acredite los hechos expuestos en su demanda,
ni impide al demandado ofrecer pruebas, si fuere el estado, las que sólo
pueden versar sobre los hechos alegados por la parte actora.

6.8 Acumulación.

En caso de que cada uno de los cónyuges, en la misma época, haya

demandado al otro por separación de cuerpos o divorcio por causal,
corresponde la acumulación de ambos procesos para que se dicte una sola
sentencia, dado que se persigue la modificación del estado de familia: el
vínculo matrimonial, elemento común en ambas pretensiones (artículo 84 del
Código Procesal Civil). Se trata de una acumulación sucesiva de procesos.
Igualmente y atendiendo a la mencionada conexidad, pueden acumularse los
procesos de invalidez del matrimonio con los de separación de cuerpos o
divorcio por causal; lo que evitará pronunciamientos jurisdiccionales opuestos
(artículo 88, inciso 3, del Código Procesal Civil). Ante esta última circunstancia,
si el juez declara fundada la demanda de invalidez del matrimonio, debe
declarar, a su vez, la conclusión del proceso de separación de cuerpos o
divorcio por causal sin expresión sobre el fondo por sustraerse la pretensión del
ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la acción: la
subsistencia válida del vínculo matrimonial. Un caso de conexidad por la
existencia de un elemento afín entre dos pretensiones es el caso en que se
demanda divorcio por la causal de adulterio y acumulativamente se impugna la
paternidad matrimonial del hijo tenido por la mujer casada con un tercero, que
es el sustento de la primera pretensión. Se trata de un evidente caso de
acumulación objetiva originaria accesoria, donde la pretensión principal es la de
impugnación de la paternidad matrimonial y la accesoria la de divorcio por
adulterio.

De otro lado, en vista de los efectos personales y patrimoniales que producirá

la separación de cuerpos o el divorcio, todas las cuestiones relativas a los
derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus hijos deben
ser resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por
causal.

Se trata de una acumulación de pretensiones autónomas, que puede ser

originaria o sucesiva. Para el primer caso, el artículo 483 del Código Procesal
Civil dispone que, salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse
a la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal, las referidas
a alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, suspensión o privación de la
patria potestad, separación de patrimonios y las demás que directamente
deben resultar afectadas como consecuencia de la declaración de la
separación de cuerpos o del divorcio por causal; y, aunque esas pretensiones
tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su
variación. Debe destacarse que no es de aplicación lo dispuesto en los incisos
1 y 3 del artículo 85 del código adjetivo: esto es, que sean de competencia del
mismo juez y que sean tramitables en una misma vía procedimental.

Esto último resulta relevante, si se considera que el Código de los Niños y

Adolescentes contempla la vía del proceso única para los procesos de patria
potestad, tenencia, visitas, etc. Entonces, la regla es: cuando estas
pretensiones se acumulan a la de separación de cuerpos o de divorcio por
causal, no se considera la vía procedimental del referido código; el proceso
único sólo es aplicado cuando se ejercitan esas pretensiones en forma
independiente o individual. Por la acumulación objetiva sucesiva, los procesos
respecto de las pretensiones indicadas con anterioridad y que estén pendientes
de resolución, se acumularán al proceso de separación de cuerpos o de
divorcio a pedido de parte, conforme al artículo 484 del Código Procesal Civil.

En este punto resulta relevante establecer los criterios para discernir sobre el
carácter autónomo y accesorio de las pretensiones que pueden ser propuestas
con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal. Al
respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo con nuestro ordenamiento
civil, en la separación de cuerpos o en el divorcio la accesoriedad está
expresamente prevista por la ley; y que, en ese sentido, esas pretensiones,
aunque no sean propuestas, se consideran tácitamente integradas a la
demanda y obligan al juez a ampararlas necesariamente, conforme al artículo
87 del Código Procesal Civil. Así y atendiendo a lo expuesto en los artículos
332 y 343 del Código Civil, son pretensiones accesorias de la separación de
cuerpos por causal: la suspensión de los deberes relativos al lecho y
habitación; al fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales; y, la
pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable. Con relación al
divorcio por causal y de acuerdo con los artículos 348, 352 y 353, son
pretensiones accesorias: la extinción de los deberes conyugales; la pérdida,
por el cónyuge culpable, de los gananciales que procedan de los bienes
propios del inocente; y, la pérdida de la vocación hereditaria entre los
cónyuges. Se tratan de los efectos que, de pleno derecho, se producen al
declararse la separación de cuerpos o el divorcio por causal y que, si a ellos no
se refirió el accionante en la respectiva demanda, están tácitamente integradas
a ella; por lo que, necesariamente el juez debe ampararlas, sin hacer ninguna
apreciación sobre cada una de esas pretensiones accesorias. Justamente, esa
consecuencia de la acumulación objetiva accesoria que determina que, al
declararse fundada la principal, las pretensiones accesorias sean también
necesariamente amparadas; esto es, declararlas igualmente fundadas, permite
destacar la naturaleza autónoma de las pretensiones relativas a los derechos y
deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus hijos que también deben
ser resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por
causal; sea declarándolas improcedentes, fundadas o infundadas, según sea el
caso. Aquí se exige la apreciación razonada del juez para que, luego de valorar
la prueba actuada sobre cada una de ellas, se pronuncie en uno u otro sentido,
respectivamente. El desconocimiento de esta especial naturaleza y su
consideración como "accesorias" provocaría el absurdo de amparar esas
pretensiones en la forma propuesta por el demandante, sin considerar para
nada los argumentos de defensa que, sobre cada una de ellas, pueda formular
el demandado. Por ello, el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil, de
cuyo último párrafo se inferiría la calificación legal como "accesorias" de las
pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos
respecto de sus hijos, resulta contrario a su verdadera naturaleza jurídica; la
cual impone su debida consideración como pretensiones autónomas, dejando
de aplicar la inapropiada y equívoca calificación sugerida en la ley. Debe
recordarse que, en un proceso, pueden haber más de una pretensión y que la
acumulación de pretensiones autónomas no está prohibida por la ley procesal.
Lo expuesto resulta relevante en el desarrollo del proceso. Así, en la audiencia
de conciliación, el juez propondrá una formula conciliatoria en la que
comprenda todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el proceso;
resultando procedente una conciliación que verse sobre alguna de las
pretensiones autónomas, diferentes a la de separación de cuerpos o divorcio
por causal; respecto de las cuales, el proceso continuará. Si éstas fueran
declaradas infundadas, subsistirá lo resuelto en la conciliación sobre las otras
pretensiones autónomas. De esta manera, se atenderá parcialmente el
conflicto familiar y no se afectarán los principios de concentración y economía
procesales, los que se verían inobservados si se les considerasen como
pretensiones "accesorias" que, ante un desamparo de la pretensión principal,
obligaría al interesado a promover posteriormente los respectivos procesos por
cada una de ellas. Igualmente, en la audiencia de fijación de puntos
controvertidos, el juez procederá a enumerar los puntos controvertidos, en los
que deberá comprender los relacionados con las otras pretensiones autónomas
a la separación de cuerpos o al divorcio por causal, y determinará la admisión
de los medios probatorios ofrecidos respecto de cada una de ellas.

7. LAS MEDIDAS CAUTELARES. (Plácido, 2013)

Después de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las medidas que

sean necesarias sobre las personas de los cónyuges y de los hijos menores, su
residencia y, sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carácter
provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o
sustituidas durante el curso del proceso, a la par que quedan subordinadas a lo
que se resuelva en la sentencia o después de ella. Esto último se evidencia en
todas las cuestiones que puedan planearse posteriormente entre las personas
con relación a los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio
sentenciado, tales como los cambios de tenencia de los hijos menores; fijación
o modificación de régimen de visitas; aumento, disminución o cesación de
alimentos, etc. Las medidas cautelares que resultarían generalmente
procedentes, sin carácter limitativo en la enunciación, son las siguientes:

6.1 Medidas cautelares sobre las personas de los cónyuges.

A. Separación provisional de los cónyuges. Concordantemente, los artículos

485 y 680 del Código Procesal Civil se refieren a la medida cautelar sobre
separación provisional de los cónyuges. Ella podría consistir en la autorización
para vivir separado del hogar conyugal, si al momento de promoverse el
proceso, los cónyuges habitaban en el domicilio conyugal, o en la autorización
de la separación del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso
los esposos estaban separados de hecho.

B. Atribución de la casa conyugal. El segundo párrafo del artículo 677 del

Código Procesal Civil dispone que, si durante la tramitación del proceso de
separación de cuerpos o de divorcio por causal se producen actos de violencia
física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, hijos o
cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas
necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre las más
relevantes medidas cautelares está la de atribuir la casa conyugal. Verdadero
problema se presenta cuando los esposos continúan habitando la casa
conyugal y las alternativas del juicio o el estado de las relaciones personales
hace necesaria la separación o bien cuando uno de ellos se haya retirado
voluntariamente o porque se le impidió la entrada y pretende su reingreso y la
exclusión de otro. En tal supuesto, el juez debe atribuir la casa conyugal
disponiendo si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser
reintegrado a él. Los criterios para la atribución de la casa conyugal dependen
de diversas circunstancias.

Fundamentalmente, debe atribuírsele al cónyuge a cuyo cargo queden los hijos

mejores, en defensa de los intereses de éstos y para conferir protección al
núcleo familiar subsistente. Pero también, puede tenerse en consideración, la
imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda
separada, la necesidad de permanecer en el hogar debido a enfermedad o
disminución física de uno de los cónyuges o porque allí desarrolla sus
actividades profesionales, la eventualidad de estar instalada en el bien propio
de uno de los esposos o en el social adquirido con el producto de su trabajo
personal. A falta de otra pauta aplicable, debe preferirse a la mujer teniendo en
cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de solucionar el problema
de la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento. Si la vivienda fuese alquilada,
le juez puede imponer al cónyuge que se retira, la continuación del pago de la
renta, si es el único que trabajo, o que asuma una parte proporcional de pago,
si ambos perciben ingresos. Ello bajo el título de asignación anticipada de
alimentos, por comprender éstos lo indispensable para la habilitación. La
atribución de la casa conyugal queda, por lo demás, implícita entre las
llamadas medidas cautelares genéricas que prevé al artículo 629 del Código
Procesal Civil. C. Alimentos. El artículo 485 de Código Procesal Civil establece
que corresponde al juez disponer la fijación de los alimentos que deban
prestarse al cónyuge que correspondiera recibirlos. Para su fijación, se
considerarán las tareas hasta ese momento desarrollado por uno y otro
cónyuge y los aportes de dinero y en labores domésticas que cada uno ha
venido realizando, para mantener el mismo nivel de aportes mientras se
sustancia el proceso. Asimismo, deberán tomarse en cuenta las previsiones
dispuestas en el artículo 350 del Código Civil, si fuere el caso.

7.2 Medidas cautelares sobre los bienes de los cónyuges.

A. Inventario. Como una medida de conservación de los bienes del

matrimonio, procede la realización de un inventario, esencialmente útil para
determinar la composición de los gananciales. Cuando se ha de comprender a
una empresa, el inventario puede ser complementado o sustituido por la
designación de un contador (perito contable) que practique un balance. En
cambio, no procede la valorización de los bienes, porque no cumpliría finalidad
alguna con medida cautelar.

B. Embargo. Como otra medida de conservación de los bienes del matrimonio

procede el embargo, especialmente práctico para evitar enajenaciones
fraudulentas o disipación de los bienes del matrimonio. Por consiguiente,
pueden embargarse todos los bienes propios del accionante en poder del
demandado y el 50% de los bienes sociales, si fuere el caso. Esto último, en
razón de la previsión del artículo 646 del Código Procesal Civil y porque, como
se considera fenecida la sociedad de gananciales entre los cónyuges desde la
notificación de la demanda, ha surgido un estado de indivisión postcomunitaria
al que se aplican las reglas de copropiedad. El embargo procedería en forma
de depósito y secuestro, de inscripción, de retención, de intervención en
información, etc.

C. Prohibición de innovar. La prohibición de innovar -medida destinada a

impedir que durante el proceso se altere la situación de hecho de los bienes en
el litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento
imposible- también es admisible como una medida de conservación de los
bienes del matrimonio. Puede ser útil para evitar actos materiales que pudieran
disminuir el patrimonio, como la demolición de construcciones. También cabe la
prohibición de contratar, para impedir la celebración de actos jurídicos relativos
a los bienes sociales que afecten o dificulten la concreción de los derechos del
otro cónyuge en la división de la sociedad conyugal. Puede tener por objeto,
por ejemplo, impedir al demandado que alquile un inmueble social.

D. Remoción de la administración. De conformidad con el artículo 680 del

Código Procesal Civil y las normas del Código Civil, procede la directa
administración de los bienes del matrimonio cuando uno de los cónyuges no
contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento
del hogar, cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean
administrados en todo o en parte por el otro; y, cuando uno de los cónyuges
faculta al otro para que asuma exclusivamente la administración respecto de
todos o de algunos de los bienes sociales.

7.3 Medidas cautelares sobre los hijos.

A. Tenencia de los hijos. Dispone el artículo 485 del Código Procesal Civil que,
después de interpuesta la demanda, es procedente la medida cautelar de
tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor
provisional. Como criterio fundamental para fijar la tenencia debe seguirse el de
mantener el statu quo existente al tiempo de la promoción de la demanda,
especialmente si de hecho uno de los cónyuges viene ejerciendo la tenencia
por un tiempo prolongado, y salvo que esa situación haya sido creada por el
engaño o la violencia de uno de los esposos. En todo caso, corresponde aplicar
subsidiariamente la regla contenida en el segundo párrafo del artículo 340 del
Código Civil: los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del
padre, y las hijas menores de edad, así como los hijos menores de siete años
al cuidado de la madre.

No obstante la previsión de la norma procesal, cuando los hijos menores son

varios, es conveniente ponerlos a todos bajo la tenencia de la misma persona,
a fin de mantener la unidad de educación. Sólo por razones excepcionales
cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a los padres; en tal caso debe
nombrársele un tutor o curador provisionales. En general, la atribución de la
tenencia debe otorgarse de acuerdo con la conveniencia y el interés de los
menores.

B. Régimen de visitas. El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno

de los cónyuges o a un tercero no priva al otro ni a ambos, en el segundo caso
del derecho a mantener relaciones personales con aquéllos, el cual se
manifiesta especialmente en el derecho de visita, sin perjuicio de otros
aspectos, como el intercambio de correspondencia, la vigilancia de la
educación, etc. Sólo por causas muy graves que supongan poner en peligro la
seguridad, la salud física o moral de los menores puede privarse de él a los
padres.

En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cónyuge en cuyo favor
se establecen o en lugar que él indique. No deben llevarse a cabo en el
domicilio del otro esposo, pues ello supondría someterlo a violencias
inadmisibles y quitar a las visitas el grado de espontaneidad necesario para
que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos. El régimen de visitas
puede ser suspendido a título de sanción contra el padre que no da
cumplimiento deliberado a su obligación alimentaria, pues se trata de un deber
patrimonial, sin cuyo cumplimiento no puede pretender los derechos
correlativos ni alegar un cariño, cuya inexistencia se demuestra acabadamente.

8. LOS MEDIOS PROBATORIOS. (Plácido, 2013)

Dada la peculiar naturaleza de los procesos de separación de cuerpos o

divorcio por causal, la prueba fundamental a producirse es la que el cónyuge
ha incurrido en alguna de las causales legales. La prueba de hechos concretos
encuadrados en la enumeración legal no resulta enervada por la del concepto
de que el imputado goza en las relaciones sociales o en el desempeño de su
trabajo o de cargos públicos, pues es común que en la vida de relación, tanto el
hombre como la mujer actúen en forma distinta de la que caracteriza su
desempeño en la actividad del hogar. En principio, todo medio de prueba es
admisible de acuerdo con el artículo 191 del Código Procesal Civil. Como los
hechos que dan lugar a la separación de cuerpos o al divorcio ocurren en la
intimidad del hogar, la prueba es dificultosa. Por ello, el criterio con que se
aprecia la prueba producida debe ser amplio, y ella debe ser considerada en
conjunto, a fin de tratar de obtener una idea exacta de la situación real del
matrimonio y determinar, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la
culpabilidad de cada cónyuge en el fracaso del matrimonio. Las especiales
circunstancias sobre la educación, la costumbre y conducta de los cónyuges
deben ser, pues, consideradas por el juez. Las ordinarias y principales pruebas
que pueden ser ofrecidas por las partes, son las siguientes:

8.1 Declaración de parte.

La declaración de parte se referirá a hechos del que la presta. Tratándose de

los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, la declaración
de parte debe ser personal, no debiendo ser admisible la declaración del
apoderado, por no permitir una apreciación directa de la educación, costumbres
y conducta de los cónyuges, perdiendo, así, su finalidad. Si se ha alegado más
de una causal, el juez puede dividir la declaración de parte al momento de su
valorización, por comprender hechos diversos e independientes entre sí. La
declaración espontánea puede ser tenida en cuenta si está corroborada por
otras pruebas o si es evidente la ausencia de connivencia entre los cónyuges
para provocar, por ejemplo el divorcio, como cuando se admite una imputación,
pero se procura atenuar sus efectos con otros hechos.

8.2 Declaración de testigos.

En materia de separación de cuerpos o de divorcio por causal, asumen

particular relevancia las declaraciones de testigos, por cuanto se trata de
probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar. Pueden declarar en estos
procesos los parientes de los cónyuges, estando exceptuados de la prohibición
legal en asuntos de derecho de familia, por ser quienes conocen mejor, o los
únicos que conocen los hechos que llevan a la separación de cuerpos o al
divorcio. Por ello, no pueden ser considerados testigos objetables en tanto sus
declaraciones revelen objetividad y no sean parciales. Corresponde al juez
analizar sus dichos para descalificarlos, si de los mismos resultara que tienden
a favorecer a una de las partes; pudiendo dividir la declaración, cuando
comprende hechos diversos e independientes entre sí de acuerdo a las
causales imputadas.

8.3 Documentos.
Son admisibles en estos procesos toda clase de documentos, como los
escritos, públicos o privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros,
dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas y otras
reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que
recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su
resultado.

Pueden ser ofrecidos como pruebas, copias certificadas de expedientes

administrativos o judiciales, si están en trámite, o el propio expediente, si es
fenecido. Las constancias o certificados levantados por la policía como
consecuencia de denuncias hechas por los cónyuges también pueden ser
tenidas en cuenta, con la limitación de que por tratarse de manifestaciones
unilaterales, sólo podrían valer en contra, pero no en favor de quien las hace;
especial valor asume si de ellas resulta la exclusión de la causal de separación
de cuerpos o de divorcio. Los documentos públicos y privados en general
pueden ser propuestos como prueba.

Cuando no son documentos públicos, cabe el reconocimiento, sea en su firma

o bien en su contenido si no están firmados, lo mismo que la autenticación por
otros medios probatorios, como el cotejo. Con relación a la correspondencia
privada, pueden presentarse las dirigidas entre los esposos, las enviadas por
uno de ellos a un tercero y las de un tercero a uno de los cónyuges, pero no
valdrán como pruebas las dirigidas por el cónyuge que las invoca a un tercero,
pues ello implicaría hacer mérito de una prueba creada por el mismo
interesado. Respecto a si existe entre los esposos el derecho de interceptarse
la correspondencia, a fin de obtener y presentar como prueba las cartas
dirigidas por un tercero al otro cónyuge, debe seguirse el criterio de su
admisión como prueba en el proceso, si quien las presente las obtuvo por
medios lícitos y no mediante la violación de la correspondencia, que es un
delito, pero con la atenuación de que no es quien las presenta el que debe
probar que las obtuvo lícitamente, sino el otro cónyuge el que debe demostrar
que fueron logradas por medios ilícitos, ya que no necesariamente la posesión
de las cartas implica haber violado la correspondencia del destinatario, pues
también pueden haber sido abandonadas o extraviadas por éste. También
pueden presentarse anónimos, notas, diarios íntimos, etc., los que pueden
constituir un principio de prueba escrita si el escrito emana del cónyuge a quien
se opone y el hecho alegado sea verosímil.

Las fotografías y videos son documentos no escritos que también pueden servir
como prueba y ser sometidos al reconocimiento de la parte contra la cual se
presentan. Pero su valor probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la
posibilidad de la presentación de fotografías y videos fraguados por uno de los
cónyuges para intentar perjudicar al otro.

Para la prueba de grabaciones (fonográficas) deben regir similares principios

que para la correspondencia privada: no viola secretos el esposo que registra
las conversaciones telefónicas de su cónyuge para obtener la prueba de su
inconducta, si tiene razonables sospechas acerca de ello. Procede el
reconocimiento del interesado de que la voz grabada es la propia y de que la
conversación se ha sostenido con un interlocutor determinado o determinable.

8.3 Pericia.

La prueba pericial de cualquier especie es admisible, resultando necesaria

cuando un documento escrito o no, atribuido a uno de los cónyuges, no fue
reconocido espontáneamente. Será procedente, por ejemplo, la pericia
grafotécnica para demostrar la autenticidad de documentos escritos, la
identificación pericial de la voz basada en la registro mecánico de las curvas de
vibración, amplitud e intensidad de ondas, etc. Tratándose de pericias médicas
o psiquiátricas sobre la persona de uno de los cónyuges no será procedente la
inspectio corporis compulsiva, pero la negativa a someterse al examen puede
constituir un elemento de apreciación al dictarse la sentencia, según las
circunstancias y los demás elementos de juicio acumulados.

8.4 Inspección judicial.

Resulta importante la inspección judicial para determinar las condiciones de

vida de los cónyuges y el ambiente familiar, para la atribución definitiva de la
tenencia de los hijos menores.

8.5 Sucedáneos de los medios probatorios.

Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez
para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos. En los procesos
de separación de cuerpos o de divorcio por causal son relevantes el indicio, la
presunción judicial y la conducta procesal de las partes. Así, por ejemplo, si se
alega la causal de toxicomanía y no se ha podido actuar la pericia toxicológica,
a fin de acreditar la drogadicción por la negativa de someterse a la prueba,
pero existen además reiteradas constancias e investigaciones policiales y
uniformes declaraciones de testigos referidas a escándalos realizados en la vía
pública bajo el influjo de sustancias estupefacientes o de internamiento por
haber sido encontrado consumiendo o comprando droga en compañía de micro
comercializadores conocidos por la policía; estas circunstancias en conjunto
adquieren significación de certeza por cuanto clínicamente la
drogodependencia constituye en sí mismo personalidades anormales
patológicas que, aunque no se califiquen de psicopáticas, provocan
desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental, proclividad al delito y
culminan en formas de demencia. La toxicomanía, por otro lado, provoca
trastornos permanentes, debido a la subordinación física y síquica que
experimenta la persona al uso periódico de droga, que impiden la vida en
común o la del cónyuge drogadicto con los hijos. Tales circunstancias son,
pues, indicios que conducen al juez a la certeza en torno a un hecho
desconocido relacionado con la controversia; además, la conducta procesal de
la parte que se negó a someterse a la prueba, denota su falta de cooperación
para lograr la finalidad de los medios probatorios. Otro caso se presentaría
cuando se invoca al causal de abandono injustificado del hogar conyugal. El
juez puede presumir la injustificación del abandono si el cónyuge abandonante
no acredita los motivos de su alejamiento y no hay indicios de provocación por
parte del abandono, como cuando no se le permitió el ingreso, cambiando el
sistema de la cerrajería. Ello en razón a que está implícito en nuestro
ordenamiento civil que es injustificado todo incumplimiento de los deberes
conyugales, como presunción relativa.

8.6 Actuación de pruebas de oficio.

El artículo 194 del Código Procesal Civil señala que cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción,
el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de
los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Atendiendo al
principio dispositivo y a la característica de los derechos comprendidos en los
procesos de separación de cuerpos y de divorcio por causal, la actuación de
pruebas de oficio no puede suponer una suplencia de la carga probatoria que
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, ni afectar la
naturaleza de cada medio probatorio. En ese sentido, el juez puede disponer la
actuación de pruebas periciales adicionales; el reconocimiento o cotejo de
documentos privados escritos, simplemente ofrecidos o tachados; el
reconocimiento de documentos no escritos simplemente ofrecidos; una
inspección judicial. En cambio, no podrá disponer la declaración de parte ni la
de testigos; por exigir, además, para su actuación la previa presentación de los
respectivos pliegos que deben ser entregados por las partes. Téngase presente
que la norma procesal destaca que la insuficiencia está referida al valor
probatorio de cada medio "para formar convicción" y no importa carencia o falta
de medios probatorios que debieron ser ofrecidos oportunamente por las partes
para acreditar la causal invocada.

9. LA CONCLUSIÓN DEL PROCESO.

De acuerdo con el Código Procesal Civil, la conclusión del proceso puede ser
sin declaración sobre el fondo (artículo 321) y con declaración sobre el fondo
(artículo 322). El juez declarará concluido el proceso si durante su tramitación
se produce cualquiera de los casos previstos en el artículo 321 y los incisos 2,
4 y 5 del artículo 322.

9.1 Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.

En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, tienen

particular relevancia las causales previstas en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del
artículo 321 del Código Procesal Civil.

A. Sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional. Ella se produciría ante

la eventualidad del fallecimiento de una de las partes durante la tramitación. Si
uno de los cónyuges fallece durante el proceso, no operará la sucesión
procesal y se habrá producido una sustracción de la pretensión del ámbito
jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la separación de
cuerpos o de divorcios por causal: ello es, la subsistencia del vínculo
matrimonial.

B. Disposición legal que declare al conflicto de intereses como un caso no

justiciable. Ella se presenta con la reconciliación de los cónyuges, producida
durante la tramitación. Si prospera una reconciliación entre los cónyuges
durante el juicio, el artículo 346 del Código Civil dispone el corte del proceso,
esto es, la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo, al
evidenciarse la restitución del estado normal del matrimonio y, por tanto, la no
intención de obtener el decaimiento o la disolución del vínculo.

C. Declaración de abandono del proceso. Como estos procesos no se impulsan

de oficio, la inactividad procesal de las partes producirá que se declare el
abandono del proceso, poniéndole fin sin afectar la pretensión. Debe
entenderse que, la previsión del artículo 351 del Código Procesal Civil sobre los
efectos del abandono del proceso (restricciones al derecho de accionar,
restitución de las cosas al estado anterior a la demanda, extinción de derecho
pretendido), está referida a la pretensión que se sustentó en hechos pasados,
tratados en el proceso abandonado, mas no a la pretensión que, sobre hechos
nuevos, puede motivar el inicio de un nuevo proceso.

D. Caducidad del derecho pretendido. Se presentaría cuando se verifiquen

algunos de los supuestos de caducidad previstos en el artículo 339 del Código
Civil, aplicable tanto a la separación de cuerpos como al divorcio. Tal
caducidad vincula al derecho pretendido, sustentado sobre hechos producidos
en ese plazo, y no a aquellos hechos posteriores que podrían fundar una nueva
demanda.

E. Desistimiento del proceso y de la pretensión.

El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensión, aún

cuando puede tener por resultado la caducidad del derecho pretendido.
Respecto del desistimiento de la pretensión, éste resulta procedente al no
suponer una disposición del derecho pretendido. Así si el cónyuge ofendido
perdona al ofensor durante el proceso, ese hecho supone la reanudación del
estado conyugal y, por tanto, la no continuación del proceso. Tal perdón
comprende los hechos en que se sustenta la pretensión y ello no impide que,
sobre la base de hechos nuevos, se pueda intentar una nueva demanda. No
hay disponibilidad del derecho al evidenciarse el mantenimiento del estado de
casados.

9.2 Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo.

A. DECLARACIÓN DEFINITIVA DE FUNDADA O INFUNDADA LA

DEMANDA.

El objeto de la prueba en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio

por causal está constituida por los hechos alegados como fundamentos de la
demanda, y en su caso, de la reconvención. Por tanto, debe probarse que el
cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales para declarar, en su
caso, fundada o infundada la demanda. Sin embargo, pueden presentarse los
siguientes casos:

A.1 Calificación de la causal. Es posible que, en la demanda, el actor haya

calificado indebidamente, desde el punto de vista jurídico, la causal que invoca;
así, califica de adulterio lo que, a través de la descripción de los hechos, no es
sino una injuria grave. Si la prueba corrobora los hechos descritos en la
demanda, el juez hará lugar a ésta, calificando adecuadamente la causal que
apareció descrita en ella, aunque indebidamente denominada, en virtud del
principio iura novit curia recogido en el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil. Lo expuesto, también es pertinente para la
reconvención.

A.2 Hechos nuevos y causales nuevas. Los hechos nuevos son los ocurridos
después de promovida la demanda o la reconvención y que pueden constituir
causales de divorcio o de separación de cuerpos. El Código Procesal Civil, en
su artículo 429, indica que, después de interpuesta la demanda, sólo pueden
ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los
mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir. En los
procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal debe admitirse la
alegación de nuevos hechos, aun cuando configuren causales distintas de las
invocadas al promover la acción, sobre la base de considerar que los deberes
matrimoniales subsisten en su integridad hasta que se dicte la sentencia que
declare fundada la demanda, de manera que sus violaciones durante la
sustentación del proceso también deben ser tenidas en cuenta al sentenciar.

A.3 Hechos no alegados en la demanda pero que surgen de la prueba.

Corresponde aplicar en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por
causal, los principios que rigen las litis contestatio en el proceso civil. En tal
virtud, no es posible dictar sentencia que declare el decaimiento o disolución
del vínculo matrimonial sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron
aludidos en la demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos. Ello
en razón a que la producción de la prueba sobre un hecho sin dar ocasión a la
contraparte de presentar a su vez la prueba de descargo la cual, en muchos
casos, puede destruir a aquélla- no sólo viola los deberes procesales de
lealtad, probidad y buena fe, hoy consagrado legalmente, sino que elimina la
igualdad de los litigantes y la garantía constitucional de la defensa en juicio,
pues si el hecho no es invocado oportunamente, el acusado no puede prever la
necesidad de ofrecer la contraprueba.

B. Conciliación. Las partes pueden conciliar su conflicto de interés en cualquier

estado del proceso, siempre que trate sobre derechos disponibles y el acuerdo
se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. En tal sentido y toda
vez que el estado de familia es indisponible, en los procesos de separación de
cuerpos o de divorcio por causal es improcedente una conciliación si su
contenido representa la consecución de la finalidad del proceso sin la necesaria
sentencia judicial. Ello se comprueba, en la realidad del Distrito Judicial de
Lima, cuando el juzgador propone a los cónyuges conciliar, convirtiendo la
pretensión de divorcio por causal en una de separación convencional,
definiendo en ese momento el contenido del convenio respectivo; amparándose
equívocamente en el deber de considerar el interés superior del niño, como si
fuera un principio que puede primar sobre el derecho al debido proceso. No
sólo esta fórmula conciliatoria es improcedente por tratarse de derechos
indisponibles, sino y sobretodo lo es por afectarse el debido proceso al
"sumarisar" un proceso que es de conocimiento y desconocer que la pretensión
de divorcio por causal involucra a ésta, por lo que la conversión sólo puede ser
en una separación de cuerpos por causal. En cambio, no es objetable si los
cónyuges en procesos de divorcio, sin llegar a reconciliación, acuerdan un
lapso de espera para intentar el avenimiento. Sin embargo, la conciliación si
puede ser procedente para reglamentar el ejercicio de algunos derechos
emergentes del estado de familia sin lesionar su esencia, como lo referido a la
tenencia de los hijos, el régimen de visitas, el monto de la pensión alimenticia
para hijos y a favor de los cónyuges, la atribución de la casa conyugal, etc., sin
perjuicio de la facultad del juez de observar u objetar el acuerdo por atender al
interés familiar.

10. CAUSALES DE DIVORCIO (Espinola, 2015)

Nuestro ordenamiento regula un sistema como causales de divorcio aquellas

contempladas igualmente para la separación de cuerpos, estableciendo en su
artículo 333 las causales de separación de cuerpos, entre ellas:

10.1. EL ADULTERIO

Se configura esta causal mediante el trato sexual de uno de los cónyuges con
una tercera persona, violándose así el deber de fidelidad que nace del
matrimonio (Caso. El Peruano, 02-09-2002, pg. 9133). El cónyuge ofendido
deberá probar esta causal con prueba idónea; ejemplo: la partida de nacimiento
del hijo adulterino. La violencia física o psicológica que el juez apreciará según
las circunstancias. Antiguamente, se denominaba a este hecho como sevicia
pero actualmente tanto la violencia física como el maltrato psicológico que un
cónyuge puede inferir contra el otro revestirían esta causal. La causal concurre
con un hecho intencional, objetivamente constatable; además, la acción debe
producir un daño que determine la imposibilidad de continuar la vida en común.

10.2. LA VIOLENCIA FÍSICA O PSICOLÓGICA, QUE EL JUEZ APRECIARÁ

SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS.

Son los continuos y reiterados actos de violencia física o psicológica de un

esposo contra el otro. Pueden ser por medio de golpizas o insultos. La causal
pierde su efecto a los seis meses de ocurrido el acto violento. En esta causal lo
más complicado es probar el triángulo de la violencia, es decir: el autor, el daño
y el nexo entre ambos. No bastan los famosos exámenes médicos, más aún
cuando no se puede sacar conclusión alguna de estas.

10.3. EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE

Se trata de la acción deliberada de un cónyuge de querer dar muerte al otro. La

acción es necesariamente intencional y la prueba debe ser fehaciente y no
dejar lugar a dudas de que esa fue la intención. El problema se esclarecerá
dentro del correspondiente proceso penal. En esta causal debe existir por lo
menos una investigación policial previa que señale al autor del hecho.

10.4. LA INJURIA GRAVE, QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN

COMÚN. Debe entenderse como toda ofensa grave orientada a atacar el honor
del otro cónyuge; no se trata pues de cualquier ofensa, sino que la misma debe
ser de tal magnitud que resulte ya insostenible seguir compartiendo la vida
matrimonial. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos
años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
exceda este plazo. Se trata de la deserción del hogar conyugal con el evidente
propósito de parte del cónyuge que asume esa conducta al cumplimiento de
sus obligaciones de esposo. Esta causal exige tres requisitos: A) que el
demandado haya dejado la casa como común, B) que dicha acción sea
injustificada, C) que el abandono se prolongue por más de dos años.

10.5. EL ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL POR MÁS

DE DOS AÑOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACIÓN SUMADA DE LOS
PERÍODOS DE ABANDONO EXCEDA A ESTE PLAZO.

Es la salida física del último domicilio conyugal por uno de los esposos por un
periodo mínimo de dos años. Salida que debe ser sin justificación alguna,
abandono que no solo es físico sino también económico. Esta causal es
parecida a la de separación de hecho pero es totalmente distinta, lo complejo
en esta causal es acreditar lo “injustificable” de la salida del esposo(a) que
abandono el hogar, para ello no bastan las denuncias policiales que haga el
esposo (a) abandonado.

10.6. LA CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA

EN COMÚN. Son actos realizados por uno de los esposos que son
vergonzosos para el otro, como por ejemplo: los escándalos, ebriedad y
alcoholismo, actos delincuenciales, frecuentar prostíbulos, o constantes actos
de infidelidad en la que no fuera posible acreditar el adulterio. Implica una
secuencia de actos deshonestos, que al afectar la personalidad del otro
cónyuge le causan un profundo agravio, asimismo, perjudica seriamente la
integridad y dignidad de la familia, atentando la estimación y respecto mutuos
que debe existir entre marido y mujer.

10.7. EL USO HABITUAL E INJUSTIFICADO DE DROGAS ALUCINÓGENAS

O DE SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICOMANÍA, SALVO LO
DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 347.

Es el constante uso de tóxicos y drogas injustificadas que genere adicción. En

este caso el consumo debe haberse operado luego del matrimonio y debe ser
continuo. Acá se está compartiendo la vida común con un drogadicto que se ha
convertido en potencial amenaza del cónyuge y de la familia. Por eso la ley ha
querido obrar con justicia liberando al cónyuge inocente de una vida
verdaderamente infernal.

10.8. LA ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISIÓN SEXUAL CONTRAÍDA

DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

Es cuando uno de los esposos adquiere una infección sexual necesariamente

grave que no proviene del otro pero adquirida durante la vigencia del
matrimonio. Esta causal de suyo explica y justifica la razón del divorcio. Se
quiere proteger a la pareja del contagio venéreo que supondría seguir
manteniendo vida sexual con el enfermo; a la vez, se evita traer una progenie
con taras mentales. Las llamadas ETS son enfermedades de naturaleza
infecciosa o parasitaria que se transmiten por la relación sexual: ladillas,
gonorrea, sífilis, herpes genital, VIH (SIDA), chancro, etc. La prueba es
básicamente médica.

10.9. LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO

Es el acto sexual que mantiene uno de los esposos con tercera persona de su
mismo sexo, homosexualidad que debe haber operado durante la vigencia del
matrimonio.
La atracción física entre personas del mismo sexo configura homosexualismo y
el tema se plantea de presentarse en uno de los esposos. Tal situación crearía
a no dudarlo un estado insostenible para el matrimonio, lo que ha llevado a
constituirlo como causal de divorcio.

10.10. LA CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA

LIBERTAD MAYOR DE DOS AÑOS, IMPUESTA DESPUÉS DE LA
CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

Con esta causal se quiere evitar la deshonra del cónyuge inocente por hechos
criminales repudiables cometidos por el otro, liberándole de la obligación de
continuar atado legalmente. La prueba de la causal deberá recogerse del juicio
penal que al efecto se ha de instaurar contra el cónyuge culpable.

10.11. LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN, DEBIDAMENTE

PROBADA EN PROCESO JUDICIAL.

Esta causal consiste en diversas conductas que perjudican al otro esposo(a)

las que deben ser continuas y durante un tiempo prolongado. Quizás sea esta
la única causal abierta en donde pueden entrar hechos o motivos que no
encuadran en las otras previstas por la ley. En realidad, es una salida que se
ha querido brindar a la pareja para poner fin a sus conflictos. Por ejemplo,
violencia familiar probada en un proceso de alimentos; o los actos reiterados de
abandono de familia. Las otras dos causales restantes ya han sido explicadas
al inicio.

10.12. LA SEPARACIÓN DE HECHO DE LOS CÓNYUGES DURANTE UN

PERÍODO ININTERRUMPIDO DE DOS AÑOS. DICHO PLAZO SERÁ DE
CUATRO AÑOS SI LOS CÓNYUGES TUVIESEN HIJOS MENORES DE
EDAD. EN ESTOS CASOS NO SERÁ DE APLICACIÓN LO DISPUESTO EN
EL ARTÍCULO 335.

Es la constatación fehaciente que debe hacer el juzgador a fin de acreditar que

los cónyuges han optado en los hechos por apartarse el uno del otro, dejando
de lado el deber marital de la convivencia y de la vida en común. Esta causal
se explicará posteriormente por la investigadora título aparte.
10.13. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL, DESPUÉS DE TRANSCURRIDOS
DOS AÑOS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

La Separación Convencional, se podría entender como aquella referida a una

de las causales previstas en el artículo 333º del Código Civil que permite a los
cónyuges, de manera conjunta, solicitar la Separación de Cuerpos debido a
que existe mutuo consentimiento, lo que evitaría la inculpación recíproca de los
cónyuges para obtener la sentencia final, pero para solicitarla la ley prevé un
plazo mínimo de duración del matrimonio, es decir, que exista entre los
cónyuges la Separación Convencional después de haber transcurrido dos años
de la celebración del matrimonio.

10. NULIDAD MATRIMONIAL

11.1 NULIDAD: CONCEPTOS GENERALES

La nulidad consiste en la declaración general de ineficacia, que tiene como

consecuencia que una norma, un acto jurídico, o un acto jurisdiccional deje de
producir efectos jurídicos.
El objetivo de la declaración de nulidad es el de proteger los intereses que
resultan vulnerados por una situación de inseguridad jurídica derivada de los vicios
presentes en la norma, el acto jurídico o jurisdiccional.
Previa la declaración de nulidad, la norma o acto son eficaces. Entonces, para que
se considere que una norma o acto jurídicos son nulos, es necesaria una declaración
expresa a través de una resolución, del órgano jurisdiccional competente, sobre la
nulidad del mismo.

11.2 NULIDAD DEL MATRIMONIO

La nulidad del matrimonio es una forma en que éste deja de existir, aun cuando
ciertos derechos y obligaciones subsistan por disposición de la ley, como es el
caso de los que se refieren a los hijos. Es una forma de terminación del
matrimonio.

Lo que se afecta es la validez del vínculo matrimonial entre los cónyuges desde su
celebración, por un vicio que existió desde ese momento, y que representa el
incumplimiento o la ausencia de alguno de los requisitos para contraer matrimonio;
permitiendo en este caso que los interesados directamente, y/o legitimados, conforme
a derecho, soliciten la declaración de nulidad.
11.3 CAUSALES DE NULIDAD (CC.274)

Es nulo el matrimonio:
1.- Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste después
de celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos. No obstante, cuando el
enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción corresponde
exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del
plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad.
2.- Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar
su voluntad de manera indubitable. Empero, si aprenden a expresarse sin
lugar a duda, es de aplicación lo dispuesto en el inciso 1.
3.- Del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si
el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, sólo el
segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que
hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del
plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio
anterior. Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un
desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste, sólo
puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo
cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del
matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente
muerto, es de aplicación el artículo 68.
4.- De los consanguíneos o afines en línea recta.
5.- De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral.
Sin embargo, tratándose de tercer grado, el matrimonio se con valida si se
obtiene dispensa judicial del parentesco.
6.- De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el
matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive.
7.- Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el
sobreviviente a que se refiere el artículo 242, inciso 6.
8.- De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos
en los artículos 248 a 268. No obstante, queda con validado si los
contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión.
9.- De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante
 funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa,
civil o penal de éste. La acción no puede ser planteada por los cónyuges.
Según el código civil en su artículo 274 establece 9 causales de nulidad:
(Gaceta Jurídica, 2010)

1. Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste después

de celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos. No obstante,
cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la
acción corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si
no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la
incapacidad Se trata de una causal de nulidad del matrimonio
relacionada con la aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien
padece de enfermedad mental crónica, aunque tenga intervalos de
lucidez. El fundamento de la norma es doble: en primer lugar, la
protección del enfermo mental que ha otorgado un acto jurídico de la
importancia del matrimonio sin discernimiento; en segundo término, la
protección del sano, a quien no parece justo imponer la carga de una
unión perpetua con un enfermo mental si obró ignorando la
enfermedad. Debe destacarse que la previsión legislativa se refiere a la
situación de hecho de la enfermedad mental sin relación con la
interdicción civil por esta misma causal. Pero la existencia de esto
último no es del todo indiferente, sino que influye sobre la carga de la
prueba. Si existe sentencia de interdicción civil, como que ella supone
que se ha acreditado judicialmente la demencia, resulta innecesario
volverla a probar; quien sostenga la rehabilitación en el momento del
matrimonio es quien deberá acreditarla. En cambio, si no existe
sentencia de interdicción civil, corresponde a quien ataca el matrimonio
demostrar la enajenación mental al tiempo de celebrarlo. De otro lado y
en consideración al criterio mayormente aceptado sobre la génesis de
la enfermedad mental que la aprecia como una anomalía congénita y
que se manifiesta por diversos estímulos o factores potencialmente
provocadores de su evolución natural que la conducen al estado
crónico, es que se admite la vigencia de la causal para demandar la
invalidez aun cuando la enfermedad mental se manifieste después de
celebrado el matrimonio. La disposición legal también destaca la
vigencia de la causal para demandar la invalidez del matrimonio si el
enfermo mental tiene intervalos de lucidez; los que se presentan,
según la apreciación generalmente aceptada, en ciertos casos de
restablecimiento de la normalidad, como en las psicosis intermitentes
con accesos separados por épocas de lucidez perfecta y de bastante
duración, que constituyen estados de auténtica salud. Respecto de la
legitimación activa por esta causal y con relación a la extinción de la
imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del matrimonio por la
caducidad, la ley expresamente regula un régimen para el supuesto en
que el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades mentales;
estando implícito, a partir de considerar las características del régimen
legal de invalidez del matrimonio, el tratamiento legal para el caso
contrario: cuando el enfermo aún no recupera sus facultades mentales.
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cónyuge
perjudicado y caduca dentro del plazo de un año a partir del día en que
cesó la incapacidad. Al respecto, debe considerarse que con la
denominación "cónyuge perjudicado" se alude, de acuerdo con la
situación de hecho que se presente, tanto al cónyuge que descubre,
luego de recobrar sus facultades mentales, haber contraído matrimonio
siendo enfermo mental; como, también, al cónyuge sano a quien se le
revela la enfermedad mental que padeció su otro consorte. Para el
segundo evento no realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensión, por lo que, mientras el cónyuge enfermo no recupere sus
facultades mentales, rige el principio de que la pretensión puede ser
ejercitada por todos los que tengan legítimo interés. Asimismo, no
establece un plazo de caducidad, por lo que la pretensión puede ser
ejercitada en todo momento, mientras el cónyuge enfermo no recupere
sus facultades mentales. La revisión de las previsiones legales
descritas evidencia que el cómputo del plazo de caducidad se inicia a
partir de un momento que no puede ser señalado con precisión, si se
considera que la "cesación de la incapacidad" no es un hecho que tiene
lugar en un instante exacto y determinado. Por ello se propone como
supuesto de hecho convalidante, para el enfermo mental, el continuar
 la vida común después de recobrada la razón; y, para el sano, el
continuar la vida marital después de conocer el estado mental del otro
contrayente. En cualquiera de esas circunstancias, es obvio que se
acepta el matrimonio pese a la falta de voluntad o al error sufrido; por
lo que queda convalidado y la pretensión no puede ser ejercida.
2. Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan
expresar su voluntad de manera indubitable. Empero si aprenden a
expresarse sin lugar a duda, es de aplicación lo dispuesto en el inciso
1) Se trata de otra causal de nulidad del matrimonio relacionada con la
aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien siendo sordomudo,
ciegosordo o ciegomudo no sabe expresar su voluntad de manera
indubitable. El fundamento de la norma es evidente: es la protección a
las personas que se encuentran en dificultad para consentir indubitable
mente al matrimonio. Asimismo, debe destacarse que la previsión
legislativa se refiere a la situación de hecho del sordomudo, ciegosordo
o ciegomudo que no sabe expresar su voluntad indubitable mente sin
relación con la interdicción civil por esta misma causal. Pero, y como en
el caso anterior, la existencia de esto último no es del todo indiferente,
sino que influye sobre la carga de la prueba. Si existe sentencia de
interdicción civil, como ella supone que se ha acreditado judicialmente
tal situación de hecho, resulta innecesario volverla a probar; quien
sostenga que sí sabía expresarse indubitablemente en el momento del
matrimonio es quien deberá acreditarla. En cambio, si no existe
sentencia de interdicción civil, corresponde a quien ataca el matrimonio
demostrar tal dificultad al tiempo de celebrarlo. Respecto de la
legitimación activa por esta causal y con relación a la extinción de la
imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del matrimonio por la
caducidad, la ley expresamente regula un régimen para el supuesto en
que el cónyuge afectado con el impedimento aprende a expresarse sin
lugar a dudas; estando implícito, a partir de considerar las
características del régimen legal de invalidez del matrimonio, el
tratamiento legal para el caso contrario: cuando el cónyuge afectado
con el impedimento aún no aprende a expresarse en forma indubitable.
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cónyuge
 perjudicado y caduca dentro del plazo de un año a partir del día en que
aprendió a expresar su voluntad de manera indubitable. Al respecto,
debe considerarse que con la denominación "cónyuge perjudicado" se
alude a aquél impedido que, después de contraer matrimonio, aprendió
a expresar su voluntad. Para el segundo evento no se realiza reserva
alguna del ejercicio de la pretensión; por lo que, mientras el cónyuge
afectado no aprende a expresarse indubitablemente, rige el principio de
que la pretensión puede ser ejercitada por todos los que tengan
legítimo interés. Asimismo, no establece un plazo de caducidad; por lo
que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento, mientras el
cónyuge afectado no se exprese de manera indubitable.
3. Del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o
si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el
segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre
que hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone
dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del
matrimonio anterior. Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el
cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte
presunta de éste, solo puede ser impugnado, mientras dure el estado
de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de
buena fe. En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien
fue declarado presuntamente muerto, es de aplicación el artículo 68
Esta causal de nulidad supone la subsistencia de un matrimonio civil
anterior; esto es, que el primer matrimonio civil no sea disuelto por la
muerte de uno de los cónyuges o por el divorcio o por la invalidez del
mismo. Se fundamenta en la protección de la institucionalización de la
unión intersexual monogámica, de un solo hombre con una sola mujer;
quiere decir que la existencia de un vínculo matrimonial subsistente
impide la constitución de otro Vínculo matrimonial. Respecto de la
legitimación activa por esta causal y con relación a la extinción de la
imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del matrimonio por la
caducidad, la ley expresamente distingue un régimen para los
siguientes supuestos: a) El nuevo matrimonio contraído por una
persona casada; b) El nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de
 un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de
éste; y, c) El matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue
declarado presuntamente muerto. Para la primera circunstancia,
expresamente regula el caso de que el primer matrimonio se haya
extinguido, sea porque ha muerto el primer cónyuge del bígamo o si
aquél ha sido invalidado o disuelto por divorcio; estando implícito, a
partir de considerar las características del régimen legal de invalidez
del matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el
primer matrimonio está vigente. Cuando el primer matrimonio se ha
extinguido, reserva su ejercicio a favor del segundo cónyuge del
bígamo, siempre que haya actuado de buena fe, y caduca dentro del
plazo de un año a partir del día en que tuvo conocimiento del
matrimonio anterior. En cambio, cuando el primer matrimonio está
vigente no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensión; por
lo que rige el principio de que la pretensión puede ser ejercitada por
todos los que tengan legítimo interés, incluso por el propio bígamo.
Asimismo, no establece un plazo de caducidad; por lo que la
pretensión puede ser ejercitada en todo momento, mientras el primer
matrimonio esté vigente. Tratándose del nuevo matrimonio contraído
por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la
muerte presunta de éste, expresamente regula el caso de subsistir la
ausencia. En este supuesto reserva el ejercicio de la pretensión al
nuevo cónyuge, siempre que hubiera procedido de buena fe y mientras
dure el estado de ausencia. Está implícito que, si la ausencia concluye
por la reaparición del desaparecido, serán aplicables las disposiciones
anotadas para el caso de que el primer matrimonio esté vigente. En
cambio, si la ausencia termina por la declaración de muerte presunta
del desaparecido, el cónyuge supérstite podrá contraer válidamente un
nuevo matrimonio por cuanto la muerte pone fin a la persona (artículo
61 del Código Civil). En ese sentido, si el declarado muerto presunto
reaparece y obtiene su reconocimiento de existencia, ello no invalidará
el nuevo matrimonio que hubiere contraído su ex cónyuge.
4. De los consanguíneos o afines en línea recta. De los consanguíneos
en segundo y tercer grado de la línea colateral. Sin embargo,
tratándose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene
dispensa judicial del parentesco. De los afines en segundo grado de la
línea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y
el ex cónyuge vive En las disposiciones legales citadas se contempla al
parentesco consanguíneo o afín, en línea recta o colateral,
respectivamente, como causales de nulidad del matrimonio. Así, se
establece que: a) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio
celebrado por los consanguíneos y afines en línea recta, en todos y
cada uno de sus grados; b) El parentesco afecta de nulidad al
matrimonio celebrado por los consanguíneos en segundo y tercer
grado de la línea colateral; y, c) El parentesco afecta de nulidad al
matrimonio celebrado por los afines en segundo grado cuando el
matrimonio que lo produjo se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive.
Para todos estos casos no se realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser
ejercitada por todos los que tengan legítimo interés, incluso por el
propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un
plazo de caducidad; por lo que la pretensión puede ser ejercitada en
todo momento. Téngase presente que, en atención al principio de
favorecer el matrimonio, se regula expresamente la convalidación del
matrimonio contraído por quienes están vinculados por el parentesco
consanguíneo en tercer grado, si se obtiene su dispensa judicial. Debe
destacarse que la afinidad no subsiste como impedimento matrimonial
después de la invalidación del matrimonio que la creó. Ello es así por
cuanto invalidado un matrimonio, como principio todos sus efectos
desaparecen con efecto retroactivo; claro está que ese principio
reconoce excepciones, pero éstas están determinadas en la ley y entre
ellas no se encuentra la subsistencia de la afinidad. Obsérvese que, no
obstante tratarse de un impedimento dirimente, nuestro . Código Civil
no regula expresamente el caso del parentesco adoptivo como causal
de nulidad del matrimonio; resultando evidente que los contrayentes
adolecen de aptitud nupcial. Siendo ésta un elemento estructural o
esencial del acto jurídico matrimonial y no estando esa eventualidad
regulada expresamente como causal de nulidad, se confirma la
 inexistencia del matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud
nupcial, en este caso señalado; aunque y conservando la especialidad
del régimen de invalidez, también se aprecia en tal supuesto un caso
de nulidad virtual por contravenirse el artículo 234 del Código Civil que
contiene el concepto de matrimonio para el sistema jurídico peruano.
5. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el
sobreviviente a que se refiere el artículo 242, inciso 6) Obsérvese que
se sanciona solo la nulidad del matrimonio celebrado entre el
condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los
cónyuges con el sobreviviente; omitiéndose el caso del procesado por
esta causa, supuesto contemplado en el impedimento matrimonial a
que se refiere el artículo 242, inciso 6, del Código Civil. Para el caso
expresamente regulado no se realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser
ejercitada por todos los que tengan leg ítimo interés, inclusive por el
propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un
plazo de caducidad; por lo que la pretensión puede ser ejercitada en
todo momento. Como se ha anotado, no obstante tratarse de un
impedimento dirimente, nuestro Código Civil no regula expresamente el
caso del procesado por esa causa que contrae nupcias con el cónyuge
supérstite como causal de nulidad del matrimonio; resultando evidente
que, en tal supuesto, los contrayentes también adolecen de aptitud
nupcial. Siendo ésta un elemento estructural o esencial del acto jurídico
matrimonial y no estando esa eventualidad regulada expresamente
como causal de nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio
celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso
señalado; aunque y conservando la especialidad del régimen de
invalidez, también se aprecia en tal supuesto un caso de nulidad virtual
por contravenirse el artículo 234 del Código Civil que contiene el
concepto de matrimonio para el sistema jurídico peruano.
6. De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos
en los artículos 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los
contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión Como
se sabe, la legitimidad de la unión matrimonial es un concepto elástico
 y mutable, ya que depende de las formas matrimoniales que son
concretamente el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para
el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial. Entre esas
solemnidades se comprende la intervención de la autoridad
competente para su celebración, quien se limita a verificar la identidad
de los contrayentes, a comprobar su aptitud nupcial y a recibir la
expresión del consentimiento matrimonial; garantizando, así, la
formalización del matrimonio con sujeción a las disposiciones del
Código Civil. Sobre este último punto debe recordarse que en el
momento actual y de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución, la
forma civil obligatoria es la única reconocida como productora de los
efectos legales previstos para el matrimonio. En tal virtud, se trata de
una forma prescrita ad solemnitatem por lo que expresamente se
sanciona con nulidad su inobservancia que, por virtud del principio de
favorecer las nupcias, se ve atenuada en cuanto a sus efectos en caso
de inobservancia, al permitirse su convalidación si los contrayentes han
actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron;
desvaneciéndose la potencial nulidad. La subsanación de las
omisiones importa realizar aquello que se dejó de hacer
involuntariamente. Así, por ejemplo, presentar copia certificada de la
partida de nacimiento, no exigida en su momento por considerarse
suficiente la entrega de fotocopia del documento de identidad de los
contrayentes; realizar la publicación del edicto matrimonial, no
efectuado oportunamente al no haber sido proporcionado por la
municipalidad respectiva; etc. De acuerdo con lo regulado, no se
realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensión; por lo que rige el
principio de que la pretensión puede ser ejercitada por todos los que
tengan legítimo interés, inclusive por el propio afectado con el
impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad; por lo
que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento.
7. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante
funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa, civil o penal de éste. La acción no puede ser planteada
por los cónyuges Como se ha indicado, la intervención de la autoridad
 competente para celebrar el matrimonio es una de las solemnidades
esenciales requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del
vínculo matrimonial. La competencia de la autoridad viene determinada
por la función misma y por el territorio. Lo primero se aprecia cuando la
ley reconoce que los llamados a celebrar el matrimonio son el alcalde,
el registrador y el comité especial, en las comunidades campesinas y
nativas. En tal sentido, si el matrimonio civil lo realiza un juez de paz o
un notario público, aquél ha sido celebrado por un funcionario
incompetente. Lo segundo se observa cuando la ley establece que la
autoridad competente por razón del territorio es la del domicilio de
cualquiera de los contrayentes. Para tal efecto se exige presentar la
prueba del domicilio a fin de vincular a la autoridad competente. En tal
virtud, si el matrimonio civil se realiza ante una autoridad de una
jurisdicción diferente de la del domicilio de los contrayentes, aquél
también ha sido celebrado ante un funcionario incompetente. La
presente disposición legal se refiere a la nulidad del matrimonio
celebrado ante funcionario incompetente por contrayentes que han
actuado ambos de mala fe. En este supuesto y respecto de la
legitimación activa por esta causal, se realiza una reserva negativa con
relación a los cónyuges cuando se alega la nulidad del matrimonio; es
decir, que en este supuesto, la pretensión no puede ser ejercitada por
los contrayentes. Se concluye, entonces, que la pretensión puede ser
ejercitada por todos los que tengan legítimo interés. Con relación a la
extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de invalidez del
matrimonio por la caducidad, la ley no establece expresamente plazo
de caducidad para el caso de nulidad; concluyéndose, entonces, que la
pretensión puede ser ejercitada en todo momento.

12. ACCIONES NEGATORIAS DE PATERNIDAD

12.1 Aspectos generales
En materia familiar, cuando se hace referencia a la paternidad, ésta se refiere
al vínculo jurídico que eslabona a un individuo denominado padre con otro
denominado hijo. La paternidad, conforme a la doctrina contemporánea, se
divide en filiación matrimonial y filiación extramatrimonial. (Sucre, 2017)
El objeto de nuestro estudio estará referido a la negación e impugnación de la
paternidad legítima o matrimonial, con base en la determinación de la verdad
biológica. Varsi indica que “La determinación de la paternidad consiste en el
establecimiento jurídico de la filiación adecuándosele a su fundamento natural:
la procreación. Se presenta entonces, como la constatación jurídica de la
paternidad biológica lo que consagra su esencia basada en el interés social y el
orden público.” (Sucre, 2017)
En efecto, no basta la determinación de un vínculo jurídico para determinar la
real paternidad de una persona, toda vez que se debe distinguir entre padre y
progenitor. En cuando al padre podemos decir de forma inequívoca, que entre
éste y su hijo existe un vínculo jurídico (filiación), pero no así podemos afirmar
que existe el vínculo natural, es decir el vínculo biológico, toda vez que éste
sólo le corresponde al progenitor, a menos de encontrarse en alguno de los
supuestos de impugnación o negación de la paternidad que establece nuestro
ordenamiento familiar.
La determinación de la paternidad siempre ha sido una de las grandes
preocupaciones del hombre, toda vez que la paternidad y la familia se han
constituido desde la antigüedad como pilar de la sociedad, de ahí que se diga
que la familia como instituto jurídico constituye el núcleo de la vida en sociedad.
En ese sentido, se afirma que “la indagación de la paternidad ha sido
preocupación de todos los tiempos. El hombre ha tratado de encontrar desde
siempre aquella huella imperecedera y precisa que le permita descubrir su
origen dudoso y discutido, su real y verdadera vinculación biológica con
quienes le dieron el ser y, la vida.” (Sucre, 2017)

“La ciencia ha contribuido de manera relevante para determinar el parentesco

consanguíneo, gracias a los avances científicos y estudios de genética y
biología molecular, practicados a partir de pequeñas muestras de tejido o
células, las cuales permiten determinar si existe o no este vínculo con una alta
probabilidad de certeza.

Dichos estudios se centran en las pruebas de ADN (ácido desoxirribonucleico),

la cual es una sustancia química contenida en la cadena de genes con
información biológica heredada de padres a hijos.”
En ese sentido se afirma que la investigación de la paternidad es un derecho
inherente de la persona, cuyo objetivo es indagar, adecuar y establecer la
verdad biológica con la relación jurídica de la filiación. En efecto, no debemos
olvidar, como ya hemos indicado supra, que lo trascendente para la
determinación de la paternidad, así como su impugnación será la correlación
que exista entre el vínculo jurídico generado (filiación) por la presunción de
paternidad, y el dato biológico, toda vez que como hemos revisado, es este
último el que da origen al primero y no en contrario. Sobre el particular, Bernal
de Afanador y Buitrago afirman correctamente que “esta acción tiene una
pretensión declarativa cuyo objeto es pedir que se declare o niegue la
existencia de una relación jurídica sobre la cual no se tiene certeza” (Sucre,
2017)

12.2 DEFINICIÓN DE PATERNIDAD

Se define a la paternidad como “la relación que existe entre el padre
(entendiendo a tal como el progenitor masculino) y sus hijos. Normalmente nos
referimos en este concepto a hijos biológicos.” (La guía del derecho, 2000)
“La paternidad alude a la relación biológica que une a una persona de sexo
masculino con su descendencia directa, salvo el caso de paternidad por
adopción que une a padre e hijo por elección”. (La guía del derecho, 2000)
Por otra parte, “la paternidad forma parte de la institución jurídica de la
filiación, es decir, del vínculo natural y/o jurídico que une a los descendientes
con sus progenitores, en efecto, puede derivar dicha relación de la naturaleza
(generación) o de la filiación de la ley (adopción).” También, la paternidad
puede ser definida así: “es la relación real o supuesta del padre con el
descendiente”. (La guía del derecho, 2000)
De igual manera, la paternidad “es el hecho biológico de la procreación de
donde se derivan las serie de deberes, obligaciones, facultades y derechos
entre el padre y el hijo, de ahí la importancia de su determinación.”

12.3 Acciones negatorias

Articulo 363º. - Negación de la paternidad

El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:

 Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días

siguientesal de la celebración del matrimonio.

 Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que

haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de
lostrescientos anteriores al del nacimiento del hijo.

 Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado

enel inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período.

 Cuando adolezca de impotencia absoluta.e) Cuando se demuestre a

través de la prueba del ADN u otras pruebas devalidez científica con
igual o mayor grado de certeza que no existe vínculoparental. El Juez
desestimará las presunciones de los incisos precedentescuando se
hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científicacon
igual o mayor grado de certeza.

13. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

13.1 Definición de filiación
La filiación forma parte de la relación paterno-filial junto con los conceptos de
paternidad y maternidad al pertenecer todos ellos a un mismo vínculo jurídico,
en donde por un lado están los progenitores y por ello se llama paternidad o
maternidad, expresando la relación de éstos dentro del núcleo familiar y por el
otro lado están los descendientes cuyo vínculo dentro de la familia se designa
con el término filiación. Seguidamente, la filiación como concepto jurídico se
define: “La filiación puede ser vista de dos perspectivas exclusivamente: la
primera como una relación jurídica entre un padre y su hijo, o una madre y su
hijo, por lo que siempre es bilateral; y como estado civil, es decir, como una
especial posición de una persona en relación con su sociedad, tipificada
normativamente”. (La guía del derecho, 2000)
Por otra parte, “la filiación jurídica debe entenderse en su sentido amplio, la
relación creada entre los progenitores, padre y madre, y sus descendientes,
hijos, que forman el núcleo social primario de la familia, a quienes la ley
atribuye derechos, deberes y obligaciones.” Además, la filiación también es
definida desde el punto de vista bilógico: “La filiación es el vínculo que crea el
parentesco consanguíneo en línea recta en primer grado, y por lo tanto,
constituye la forma más cercana de parentesco”. De igual manera, un diverso
concepto es: “la filiación biológica se refiere al hecho natural causado por la
reproducción humana; en este contexto todo humano tiene una filiación, ya que
toda persona es hijo de alguien”. (La guía del derecho, 2000)

14. CONCLUSIONES
El divorcio es un método para terminar un contrato de matrimonio entre dos
individuos. Desde el punto de vista legal, el divorcio devuelve el derecho de
casarse con otra persona. El proceso también divide legalmente los bienes de
la pareja y determina el cuidado y custodia de los niños.

El proceso de divorcio constituye el modelo tipo del proceso de conocimiento,

pues se dessarrolla todas las etapas del proceso.

Las causales del divorcio se dividen en dos grupos generales, en el divorcio

como sanción, que se da por la conducta desonrrosa de uno de los esposos; y
el divorcio como remedio antes situaciones irreparables que hacen insoportable
la vida en común.

Entre las consecuencia del divorcio es el cese de la obligación alimenticia entre

marido y mujer, puede sobrevenir una indemnización por daño moral si es que
los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el
legítimo interés personal del cónyuge inocente.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICAS
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Sucre, S. S. (2017). Blos de Sergio Saénz Sucre. Obtenido de

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paternidad-y-filiacion-matrimonial-parte-i/