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JACOBO PÉREZ ESCOBAR

Doctor en Derecho y Ciencias Políticas de la Facultad de Derecho de la Universidad


Nacional de Colombia. Doctor en Derecho de la Universidad de París. Profesor universitario

METODOLOGÍA Y TÉCNICA
DE LA
INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Séptima reimpresión
de la tercera edición

EDITORIAL TEMIS S. A.
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2013
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ISBN 958-35-0222-7
2701 201400001500

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proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático.
Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S.
A.
TÍTULO PRELIMINAR

LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA
Y SUS PRESUPUESTOS
CAPÍTULO I
LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

A. NOCIÓN DE INVESTIGACIÓN

La palabra investigación (del latín investigatio, onis) tiene un contenido


lexicológico muy amplio, pues se refiere a la acción o efecto de dirigir
pesquisas para el descubrimiento de alguna cosa, o de estudiar algo de una
manera concienzuda y minuciosa.
Sin embargo, la verdadera investigación es la que se propone aumentar la
esfera de nuestros conocimientos o buscar lo desconocido partiendo de lo
conocido, sirviéndose para ello de la observación, de los datos experimentales
y de las leyes y principios de la razón.
Por consiguiente, no es investigación la mera búsqueda de datos o de
conocimientos sobre cualquier tema, teoría o verdad científica que otros ya
han expuesto o demostrado. Esta labor es meramente informativa y solo tiene
por objeto acrecentar el saber de la persona que la lleva a cabo. Es un
método activo de aprendizaje, pero nunca de investigación.
Debido a la amplitud de significación que tiene la palabra investigación,
modernamente se ha distinguido entre investigación científica e investigación
no científica, siendo esta última la que tiene por objeto buscar conocimientos
existentes pero ignorados por quien la adelanta.
En cambio, la investigación científica es la que tiene por objeto la
búsqueda de un saber adicional o complementario al ya existente, o como dice
ANÍBAL BASCUÑÁN VALDÉS es “el perenne tránsito de un saber dado a un saber
superior progresivo, mediante la aprehensión dialécticamente renovada de un
saber adicional”1.
También se ha definido la investigación científica como aquella que se
propone “desentrañar la naturaleza del ser o sus relaciones haciendo
abstracción de cualquier conocimiento precedente, mediante la aplicación del
método adecuado para el objeto. Pretende ella crear ciencia, formulando, por
inducción, los principios generales que constituyen el contenido de esta”2.
Los autores modernos igualmente distinguen la lógica que investiga de la
lógica que demuestra; la primera comprende los métodos del descubrimiento y
la segunda los de ordenación sistemática. De manera, pues, que puede
hablarse de una lógica científica y de otra del buen pensar3.
B. NOCIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

La investigación jurídica puede ser igualmente científica y no científica,


siguiendo la dicotomía de significados atribuidos al término investigación,
según lo hemos dejado explicado.
Por lo tanto, la investigación científica del derecho la podemos definir
como la actividad o conjunto de diligencias encaminadas a la obtención de un
saber nuevo o adicional al ya existente en el campo del derecho. Esta forma
de investigación persigue primordialmente el progreso de las ciencias jurídicas.
En cambio, la investigación no científica es la que tiene por objeto adquirir
conocimientos de verdades ya descubiertas o procurar la solución de
problemas prácticos mediante la aplicación de los principios generales de la
ciencia jurídica. Se propone esta clase de investigación, cuando se adelanta
en las universidades, la formación o desarrollo del sentido crítico de los
estudiantes, enseñándoles a que no deben aceptar como verdadero sino
aquello que ellos han comprobado plenamente.
Esta misma distinción la hacen los autores de metodología de la
investigación jurídica4, aunque algunos distinguen en la no científica dos
aspectos de la misma que tienen finalidades distintas. Así, JOSÉ SÁNCHEZ
FONTÁNS nos habla de dos formas de investigación no científica, a saber: la
primera es la que, sin pretensión de hacer aportes originales al desarrollo de
la ciencia, busca adquirir los conocimientos recurriendo directamente a las
fuentes5. En este sentido investigar significa una actitud metodológica en el
estudio, que se traduce en el redescubrimiento o a lo sumo en la elaboración
de verdades ya adquiridas. Su finalidad no es como la científica, la formación
de la ciencia, sino la formación del criterio científico del sujeto que aprende a
investigar.
Una segunda manera no científica de investigar es la que consiste en
resolver las cuestiones que plantea la práctica. En este aspecto se investiga el
sentido de una norma, sus antecedentes históricos, las opiniones doctrinales
que sirven de fundamento a las posibles soluciones y se aplican los métodos de
integración del derecho, partiendo del análisis y calificación de los hechos tal
como se presentan en la realidad6.
En cuanto a la importancia que tiene la investigación jurídica, solo
debemos decir que si de la investigación científica en general se ha afirmado
que es la base de todo progreso, de la investigación científica del derecho
habrá igualmente que afirmar que sin ella no es posible el avance de las
ciencias jurídicas en orden a poner el derecho al servicio de la vida o a
comprenderlo como fenómeno social.
C. LA ENSEÑANZA DE LA METODOLOGÍA Y LA TÉCNICA DE LA INVESTIGACIÓN

En cuanto a la conveniencia de la enseñanza de la metodología y la


técnica de la investigación en las universidades hay dos tesis opuestas: la de
los que sostienen que es perjudicial y la de los que la consideran indispensable
para la cabal formación de los estudiantes.
1. Tesis en contra de la enseñanza de la investigación en la Universidad
Esta tesis es sostenida por el eminente profesor de derecho penal LUIS JIMÉNEZ
DE ASÚA, quien al respecto dice: “Hay que investigar en la Universidad. Pero
quienes tengan vocación de investigadores y conocimientos bastantes para la
tarea. Cuando se encuentre un joven con vocación de sabio hay que guiarle,
procurarle cuantos medios necesite y ponerle en camino de perfeccionamiento
en su altísima y noble tarea. Pero no falsificarla y decir que está investigando
un muchacho de primero y segundo curso de la carrera, porque copie —a
veces con falta de ortografía— doce párrafos de tres libros escritos en
castellano y al alcance de todos...”7.
2. Tesis a favor de la enseñanza de la investigación en la Universidad.
Esta es la tesis de mayor aceptación y ha sido acogida por casi todas las
universidades.
Uno de los principales defensores de la enseñanza de la investigación en
la universidad es el profesor ANÍBAL BASCUÑÁN VALDÉS, de la Universidad de Chile,
quien se encarga de refutar al citado profesor JIMÉNEZ DE ASÚA en los siguientes
términos: “Amén de que dónde y cuándo podrá encontrarse ‘un joven con
vocación de sabio’, si no es precisamente en el aprendizaje de la investigación,
debemos rectificar a JIMÉNEZ DE ASÚA en tanto en cuanto al ejercicio de una
profesión universitaria no consiste en una mera técnica de ejecución —como
también lo calificaba ORTEGA Y GASSET— , de simple aplicación de principios o
verdades adquiridas a los casos concretos confiados al profesional. Se ha
dicho con respecto al ejercicio de la medicina, que no hay enfermedades, sino
enfermos, y GREGORIO MARAÑÓN, en uso de sus divulgados ensayos, afirmó que
hasta en el más humilde médico rural siempre se encontrará un apóstol y
sabio investigador. Se ha sustentado en relación con el administrador público
que administrar es investigar (Seminario de Montevideo de 1955). ¿Acaso
podrá subestimarse la abogacía al nivel de un arte práctico, en que cada
asunto habrá de resolverse de acuerdo con numerosos e idénticos
precedentes? No, evidentemente no. Cada asunto es para el abogado un
problema que habrá de investigar, no, por cierto, para escalar las altas cimas
de la creación científica o filosófica, sino para obtener a su respecto el fallo de
la Justicia. El método y la técnica de la investigación deben, pues, serle
enseñados a la par que el sistema jurídico vigente y sus técnicas de
aplicación. Es en este entrenamiento y no en otra oportunidad; es en el
contacto y manejo de las fuentes de conocimiento y no en la memorización de
códigos y de apuntes, donde tendrá oportunidad de mostrarse la auténtica
vocación para tareas investigatorias de ambición creadora”8.
QUENTIN GIBSON relieva la importancia que tiene el conocimiento de la
técnica de la investigación cuando dice que “es de suma importancia que los
hombre sepan cómo hay que llevar a cabo una investigación con economía, y
sobre este punto se pueden dar valiosos consejos, sobre todo por parte de
aquellos que poseen experiencia en la investigación”9.
La tesis favorable a la enseñanza de la investigación en las universidades
fue acogida por el Primer Seminario de Facultades de Derecho de Colombia,
según ya lo hemos anotado10. Esta misma posición fue adoptada por la
Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho, reunida en
Lima en abril de 1961, en la que participaron numerosos representantes de
nuestras facultades.
En relación con el aprendizaje o enseñanza de la investigación en las
facultades de derecho, la Conferencia de Lima expresó que la enseñanza de las
ciencias jurídicas “debe orientarse en el sentido de procurar un adecuado
equilibrio en la trasmisión de conocimientos teóricos y prácticos, con miras a
formar al mismo tiempo al profesional, al jurista y, básicamente, al
investigador”11. Esta declaración fue adopción textual de la hecha por el
Primer Seminario de Derecho de Colombia12, pero la Conferencia internacional
recalcó sobre este punto al tratar del papel de los preseminarios y al señalar
entre las funciones de las facultades de derecho “la formación de docentes e
investigadores”13.
D. LOS PRESEMINARIOS Y LOS SEMINARIOS

Los preseminarios y los seminarios son los medios adecuados de que se


valen las universidades para llevar a cabo la enseñanza de la investigación.
En el campo de la investigación jurídica, las facultades de derecho para
cumplir la función que se les ha asignado de formar “básicamente al
investigador”, al tiempo que el profesional y al jurista, han creado los
preseminarios y seminarios, los cuales están encargados de cumplir esa tarea.
1. Los preseminarios. Los preseminarios o proseminarios son más bien de
reciente creación en las Universidades y tienen por objeto habilitar a los
estudiantes con nociones y experiencias suficientes en la técnica y la
metodología de la investigación14.

Tanto el Primer Seminario de Facultades de Derecho de Colombia como la


Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho, han
concebido los preseminarios de la siguiente manera:
“El preseminario es la unidad docente que se dedica a habilitar al alumno
en el manejo de las fuentes de conocimiento del Derecho, en particular textos
legales, bibliografía y jurisprudencia”15.
Las facultades de Derecho de la Universidad Nacional y de la Universidad
Externado de Colombia han acogido con sumo beneplácito la nueva
metodología de la enseñanza activa de las disciplinas jurídicas y sociales.
Las recomendaciones del Primer Seminario Colombiano de Facultades de
Derecho y de la Conferencia de Lima las han incorporado en sus planes de
estudio, y con éxito rotundo han comenzado esta nueva etapa, que
consideramos revolucionaria en nuestro país, en la enseñanza del derecho.
Así tenemos que en las expresadas facultades se han creado los preseminarios
denominados primero y segundo, para los dos primeros cursos de la carrera, e
intensificado los seminarios para los restantes años de estudio.
Sobre los preseminarios estatuye el acuerdo número 79 de 1961 del
Consejo Académico de la Universidad Nacional, por el cual se adoptó el plan de
estudios de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, lo siguiente:
“Artículo 7º. El preseminario de primer año tendrá por objeto familiarizar
al estudiante con el vocabulario técnico, despertar en él la curiosidad por los
problemas jurídicos, formarle un sistema de estudio e iniciarlo en la
metodología del derecho.
”Para los efectos indicados, fíjase como labor principal de este
preseminario la lectura razonada y el resumen por los estudiantes de obras
fundamentales sobre teoría general del derecho, derecho civil (general y
personal), derecho constitucional general y metodología jurídica.
”El profesor se aplicará a ayudar al estudiante en dichas tareas, desde la
búsqueda del libro en el fichero de la biblioteca hasta la crítica constructiva del
resumen.
”Artículo 8º. El preseminario de segundo año tendrá por objeto iniciar al
estudiante en el trabajo propio y creador.
”Para el efecto indicado, fíjase como labor principal de este preseminario,
además de la elaboración de los resúmenes de que trata el artículo anterior, la
preparación, por el estudiante, de trabajos elementales de investigación sobre
temas de derecho penal general, derecho civil (bienes), derecho constitucional
colombiano y derecho laboral.
”El profesor pondrá especial atención en este preseminario al rigor de las
ideas y al método de exposición”.
En nuestra opinión, un programa que desarrolla los objetivos señalados
para el preseminario del primer año de la carrera de derecho, debe
comprender los siguientes puntos básicos:
I. La lectura razonada: 1. Análisis estructural. 2. Análisis lógico de la
argumentación.
II. Los resúmenes: 1. Las lecturas previas. 2. Forma material de hacer los
resúmenes. 3. Forma intelectual de hacer los resúmenes.
III. La documentación: 1. Las fuentes de documentación. 2. Técnica de la
documentación. 3. Recolección y ordenamiento de los datos.
IV. La exposición oral: 1. El tema. 2. El plan. 3. Las notas. 4. El lenguaje y
los ademanes.
V. El vocabulario jurídico: 1. Las ciencias y su vocabulario técnico. 2. La
terminología jurídica.
Para el preseminario del segundo año consideramos que el programa es
justamente el que desarrollamos con la presente obra.
2. Los seminarios. Al tratar de los seminarios debemos ver qué origen
tuvieron, cuál es el concepto que en nuestra época se tiene de ellos y qué
tipos existen de los mismos.
a) Origen. Al contrario de los preseminarios, los seminarios son de vieja
data. Tuvieron su origen en Alemania en el campo de la enseñanza de la
pedagogía por el año de 1665. Fue en Halle donde se iniciaron las primeras
tendencias a fomentar el trabajo personal y la afición por la investigación
científica a base de estimular a los estudiantes por medio de cursos privados,
lecturas y comentarios de textos, en forma de diálogos, preguntas y
respuestas. Del sistema de Halle salieron los seminarios alemanes. Se debe a
Franke y Spencer el punto de partida de estos seminarios. Ellos, quienes
fundaron en Halle la primera Universidad literaria de Branderburgo, crearon
en 1965 la Escuela de los Pobres y en 1698 el Orphelinato y la Escuela Latina,
verdaderas escuelas de trabajos prácticos en teología. Poco tiempo después
creáronse estas escuelas prácticas para otras disciplinas y se conocieron con
los nombres de Seminarium Praeceptorum, porque estaban destinadas a servir
preferentemente para la preparación de maestros.
No tardó mucho tiempo en implantarse el sistema de los seminarios en las
Universidades de Leipzig, Wittenberg y Gotinga, las que, siguiendo las mismas
orientaciones, preconizaron la especialización del profesorado, la reducción de
las horas de clase y el fomento de la libre investigación.
Más tarde, en 1715, fue creado en Jena el establecimiento de Gessner,
donde ejercieron gran influencia los triunfos científicos de FRANKE, cuya
máxima era “fabricando”, es decir, formación del profesorado mediante la
práctica en la escuela.
Posteriormente, en 1783, el profesor de filosofía y pedagogía del Instituto
Gessner, F. A. WOLF, complementó su cátedra con un seminario destinado a la
formación de maestros y educadores, cuya dirección confió al teólogo A. H.
NIEWENYER.
En 1809 HERBART creó su escuela-seminario en la Universidad de
Königsberg para practicar los principios doctrinales explicados por PESTALOZZI.
Fue aquel profesor quien primero concibió la idea de crear los seminarios
pedagógicos como centros anexos a la Universidad. Su escuela-seminario
tenía por fin preparar más bien que a los maestros de las escuelas públicas a
los educadores y formadores del carácter y la personalidad. En ella los
alumnos practicaban los principios didácticos expuestos en las conferencias,
ofreciéndoseles de esta manera demostraciones de las teorías, lo cual
cambiaba en experimentales las enseñanzas. El seminario de HERBART fue
además un observatorio pedagógico, para lo cual utilizaba a los alumnos
reunidos en la escuela anexa.
En el siglo XIX se crearon los seminarios de la Universidad de Berlín. Esta
Universidad resolvió con gran acierto el problema de combinar orgánicamente
la labor de instrucción y la de investigación. No tardó mucho tiempo para que
su plan de estudios fuera copiado por otras universidades. Hacia 1820 las
universidades alemanas iniciaron seriamente la especialización de los
estudios. Sus seminarios adquirieron muy pronto fama universal debido a los
muchos descubrimientos y el valor de las investigaciones científicas que en
ellos se llevaron a cabo.
Como causa del origen de los seminarios alemanes, así como de su rápido
y brillante auge, se señala la filosofía positivista, que por aquella época dirigía
la ciencia alemana y el pensamiento europeo. A partir de 1826 AUGUSTO COMTE
comenzó a exponer su doctrina, afirmando que todos los fenómenos están
sujetos a leyes naturales o invariables16.
Los seminarios alemanes de que hemos hablado, calificados de “antiguos”,
eran de tres clases, según se ha desprendido de los estatutos escritos de las
universidades de la época, a saber:
1) Los seminarios conocidos con los nombres de círculo, petitio, disputatio,
actus, problema, casus y academia. Consistían en prácticas regulares de los
estudiantes bajo la dirección de un profesor.
2) Los seminarios llamados academia y collegium, que eran asociaciones
científicas de estudiantes bajo la presidencia de un profesor.
3) Los propiamente denominados, seminarium, que eran seminarios
científicos técnicos.
Siguiendo muy de cerca el ejemplo de las universidades alemanas, las
universidades extranjeras no tardaron en establecer los seminarios imitando
los de aquellas. De esta manera, comenzaron a crearse alrededor de cada
universidad seminarios, con buena o mala dotación y con más o menos acierto
de dirección.
En cuanto a los seminarios de derecho, el primero se instituyó en 1853 en
la Facultad de Halle, por iniciativa de WINDSCHEID; luego en 1888 se fundó en
Marburgo un seminario de derecho penal bajo la dirección de VON LISZT17.
b) Concepto moderno. Los seminarios han continuado en las
universidades modernas como método activo de la enseñanza de las más
variadas disciplinas. Tienen como inspiración el mismo criterio de los
seminarios de las universidades antiguas; cambiar la actividad puramente
receptiva de los estudiantes por una actividad productiva, dándoles para ello
los medios necesarios de dirección y estímulo.
Por consiguiente, podemos afirmar que en nuestra época el objeto del
seminario es introducir o iniciar a los estudiantes en los métodos científicos del
trabajo intelectual, por medio de un aprendizaje adecuado, tendiendo a
conseguir el perfeccionamiento de los mantenedores de las distintas ramas de
los estudios científicos.
Tanto el Primer Seminario de Facultades de Derecho de Colombia como la
Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho, han
concebido los seminarios “como centros complementarios de la enseñanza de
cátedra, con el fin primordial de ejercitar a los alumnos en la investigación de
las ciencias sociales y jurídicas, en sus aspectos teóricos y prácticos”, con
ayuda de los conocimientos técnicos adquiridos en los preseminarios, “con el
propósito de integrar hombres de derecho conscientes de los problemas de la
nación”18.
Además, los seminarios, coordinando sus actividades con las de las
cátedras, deben permitir a los estudiantes desempeñar un papel activo en su
propia formación, mediante la exposición de temas doctrinales, la solución de
casos prácticos y el comentario de sentencias19.
Para los fines de la enseñanza práctica que deben cumplir algunos
seminarios, la Conferencia de Lima aconseja los siguientes métodos:
“1º. Resolución de casos y problemas jurídicos.
”2º. Ejercicios orales y ejercicios de redacción de actos o instrumentos
jurídicos.
”3º. Estudio de expedientes judiciales y administrativos.
”4º. Exposiciones sobre los diferentes aspectos de la práctica del derecho.
”5º. Concurrencia y participación de los alumnos en consultorios jurídicos
que deben funcionar con fines didácticos y de asistencia legal gratuita”20.
Así pues, que los objetivos de los seminarios deben ser los siguientes:
1) Proporcionar objetivamente un conocimiento sólido, técnico y científico
de una rama del derecho;
2) Familiarizar a los estudiantes con los métodos del trabajo intelectual y
de la investigación científica, por medio de ejercicios orales y escritos, y
3) Solicitar y estimular la colaboración de los estudiantes para llevar a
cabo investigaciones científicas y para preparar informes que las universidades
o algunas otras entidades necesiten21.
c) Tipos de seminario. Debemos señalar, con preocupación de profesor,
que actualmente los seminarios, como institución docente, no son homogéneos
en cuanto a su organización, funcionamiento y fines. Esto se debe a la
diversidad de países donde se han establecido y al número y a la variedad de
disciplinas a que se están aplicando. Por consiguiente, no hay unidad de
concepto ni de organización de los seminarios, ni siquiera en el campo de las
ciencias jurídicas y sociales. Según BASCUÑÁN VALDÉS existen seis tipos de
seminarios implantados en las facultades de derecho, a saber:

1. El seminario único.
2. El seminario-instituto de investigación.
3. El seminario foro o mesa redonda.
4. El seminario-medio de control pedagógico.
5. El seminario de práctica profesional.
6. El seminario universal o de funciones múltiples22.
7. Pero además de los anteriores, existe el seminario llamado “intensivo”
en Uruguay.
1) El seminario único. Este seminario es el que funciona como anexo a la
facultad o escuela de derecho y se caracteriza por ser un servicio meramente
administrativo, a cuyo cargo está la inscripción, recepción y archivo de
“trabajos de seminarios” y tesis para optar a grado, el acopio de formularios y
expedientes para ejercicios de práctica profesional y el registro de
calificaciones y otorgamiento de certificados. Es una especie de centro de
información bibliográfico-jurídica.
2) El seminario instituto de investigación. Este tipo de seminario se
identifica con los institutos de alta investigación. Se le ha criticado diciendo
que el novel seminarista no puede hacer ciencia desinteresada por faltarle
previa información técnica y metodológica. Por consiguiente, el fracaso del
postulante no se deja esperar mucho tiempo; él no puede obtener progreso
para el saber especializado.
3) El seminario-foro o mesa redonda. Siguiendo el modelo
norteamericano, suelen llamarse seminarios-foros las sesiones de mesa
redonda. Se caracterizan porque el trabajo se lleva a cabo a base de
relaciones o ponencias seguidas de debates y conclusiones. Como ejemplo de
este tipo de seminario podemos dar los “seminarios de facultades de derecho
de Colombia” que periódicamente se llevan a cabo por convocatoria de la
Asociación Colombiana de Universidades y el Fondo Universitario Nacional,
para estudiar todo lo relativo a la enseñanza del derecho en el país.
BASCUÑÁN VALDÉS critica este tipo de seminario diciendo que no cumple los
objetivos de un verdadero seminario, por dos razones: a) Porque sus
participantes son personas que se encuentran o deben encontrarse, todas, en
un mismo nivel de preparación, de modo que en cuanto sujetos de
conocimiento nada agregarán a su formación científica, salvo una que otra
información adicional en el intercambio de experiencias o en el juego
dialéctico.
b) A tales reuniones se lleva material elaborado y conclusiones, y no datos
y problemas por elaborar y resolver bajo la dirección de un guía pedagógico
experto. Además tienden a acuerdos y recomendaciones, votos y
declaraciones23.
4) El seminario-medio de control pedagógico. Este tipo de seminario
consiste en servir de instrumento pedagógico de control y calificación. La no
aprobación del seminario acarrea al estudiante graves consecuencias para la
continuidad de sus estudios jurídicos. Se caracteriza por no ser continuo
durante los estudios sino que aparece a cada cierto tramo de la enseñanza a
manera de obstáculo que el estudiante debe salvar para poder proseguir su
carrera.
Al tipo de seminario que estudiamos se le critica por ser incompleto, ya
que su trabajo no se cumple por el profesor guía y sus colaboradores en íntima
comunión espiritual con todos y cada uno de los participantes. Y además
porque conduce a falsificaciones intelectuales, debido a que el estudiante,
como tiene que aprobarlo como condición previa de sus cursos siguientes, no
procura mostrar sus fallas y defectos para que sean observados y corregidos.
Su propósito será siempre superar de cualquier modo el obstáculo para
alcanzar el título profesional.
5) El seminario práctica profesional. Es costumbre muy corriente
denominar “seminarios” las prácticas profesionales destinadas a entrenar a los
estudiantes en el ejercicio futuro de la profesión y la judicatura.
Entre nosotros no se distinguen los seminarios de estas prácticas. En los
pénsumes de las facultades colombianas de derecho se les llama sencillamente
“seminarios”. Su objeto son los aspectos técnicos-formales de la práctica del
derecho como profesión: redacción de piezas judiciales, escrituras,
formularios, etc., así como la tramitación de juicios.
El artículo 12 del Acuerdo número 79 de 1961, expedido por el Consejo
Académico de la Universidad Nacional de Colombia, actualmente en vigor, dice
sobre esta clase de seminario lo siguiente: “Los seminarios de 5º año se
orientarán hacia las prácticas administrativa, civil, penal y laboral, y tendrán
como anexo un consultorio jurídico gratuito para personas que carezcan de
recursos económicos, el cual será atendido por alumnos, bajo la dirección de
los respectivos profesores”.
Infortunadamente lo relacionado con los consultorios jurídicos no se ha
puesto aún en vigencia, por lo que las llamadas “prácticas” no dejan hasta
cierta medida de ser teóricas.
6) El seminario universal o de funciones múltiples. Estos seminarios son
los existentes en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, según el
reglamento aprobado por el Consejo Universitario el 30 de diciembre de 1946.
Según BASCUÑÁN VALDÉS, estos seminarios cumplen las siguientes funciones:
a) De control pedagógico.
b) Formativas del personal docente y auxiliar de docencia.
c) Funciones científicas.
d) Informativas y de extensión.
e) Propedéuticas: preparar tecnológica y metodológicamente a los
estudiantes de derecho (preseminarios) para trabajos de seminarios y
memorias de prueba24.
En la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, el
seminario se distingue del preseminario, pero, en nuestro entender, ambos
desempeñan buena parte de las funciones que se le ha atribuido al seminario
en Chile. Así sucede también en los seminarios de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Colombia, que según los artículos 9º y 10 del
Acuerdo 79 de 1961 del Consejo Académico, deben cumplir en los años 3º, 4º
y 5º los siguientes objetivos: la intensificación del estudio de la rama en que
desee especializarse el alumno y facilitarse a este la elaboración paulatina de
un trabajo de investigación que pueda servirle como tesis de grado, si fuere el
caso. “El Consejo de la Facultad señalará, al fin de cada año académico, los
temas que durante el siguiente deban tratarse en cada Seminario, o delegará
en los profesores de cada uno de ellos dicho señalamiento, pero siempre sobre
la base de que no constituyen cátedra magistral, por lo cual deben orientarse
hacia la investigación y la práctica con el estudio activo de casos y problemas
reales”.
7) El seminario intensivo. Los seminarios en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de Montevideo han sido concebidos con el fin de “iniciar a los
estudiantes en el trabajo científico y aplicar el método activo en la enseñanza
teórica y práctica del derecho.
”Los trabajos de profundización y de investigación monográfica son ajenos
a la función específicamente docente del seminario”25.

Pero al lado de estos seminarios, que podemos llamar ordinarios, se han


establecido los denominados “intensivos” por el reglamento sobre los mismos.
Tienen por objeto “además de los ejercicios sobre determinados temas,
desarrollar, en clases dialogadas, la totalidad del programa de la asignatura,
durante un cuatrimestre, con un número de seis horas semanales”26.
E. LA INVESTIGACIÓN Y LAS TESIS DE GRADO

1. Origen de las tesis de grado. Sobre el origen de las tesis de grado para
obtener el doctorado en derecho nos habla HENRI CAPITANT en su obra La thése
de doctorat en droit27. Según él la concepción de lo que es hoy la tesis para
optar al título de doctor viene desde fines del siglo XIX. Conforme al sentido
etimológico de la palabra28, la tesis consistía en algunas proposiciones que
versaban sobre una cuestión determinada de derecho, que el candidato debía
sostener públicamente y defender contra las objeciones que le hacían los
examinadores. Inicialmente la tesis fue en su esencia un ejercicio oral de
argumentación, el cual se hacía en latín.
En un comienzo la tesis se exigió no solo para obtener el título de doctor
sino también el bachillerato y la licencia en derecho. Pero de estas tesis la
más importante era, naturalmente, la exigida para el doctorado. Las
proposiciones escogidas por los candidatos al doctorado eran impresas sobre
una gran hoja de papel, y la costumbre estableció que estas hojas debían ser
adornadas por un grabado, que los más ricos hacían ejecutar por verdaderos
artistas.
Es hacia 1840 cuando en Francia la tesis escrita toma importancia. Más
tarde un decreto del Ministerio de Instrucción Pública, de fecha 5 de diciembre
de 1850, estatuyó que en lo sucesivo el acto público exigido para la admisión
al grado de doctor en derecho versaría sobre una disertación especial, de la
cual el candidato escogería libremente el tema, pero que debería previamente
presentar a la consideración del decano. Sin embargo, no se abandonó el uso
de las proposiciones sobre diversas ramas del derecho. La prueba oral podía
versar sobre estas proposiciones al mismo tiempo que sobre la disertación.
Por decreto de 29 de julio de 1882 se les impuso, además, a los candidatos
al doctorado la obligación de redactar dos disertaciones, de las cuales una
necesariamente debía versar sobre el derecho romano, y la otra sobre
cualquier materia de las comprendidas en la enseñanza de la facultad.
Después el decreto de 30 de abril de 1985, que dividió el doctorado en dos
secciones, una sobre ciencias jurídicas y otra sobre ciencias políticas y
económicas, estableció que el doctorado debía escoger libremente un tema de
acuerdo con la mención a que aspirase, sea en las ciencias jurídicas, sea en las
ciencias políticas y económicas. Además suprimió la obligación de que el
postulante a doctor en derecho tuviera que hacer proposiciones sobre las
cuales podía ser interrogado por el jurado examinador.
Finalmente, por decreto de 2 de mayo de 1925, que derogó el anterior, se
estableció que el tema de la tesis debía versar sobre una de las materias
previstas para el examen de uno de los diplomas de estudio superiores
obtenidos por el graduando29.
Debemos dejar claro que actualmente en Francia las tesis de grado en las
facultades de derecho están orientadas a buscar una contribución positiva a
las ciencias jurídicas y sociales por parte de los aspirantes a doctor. Por ello
son dirigidas y controladas por el presidente de tesis, quien en su concepción,
documentación y elaboración juega un importante papel.
En lo que se refiere a Colombia, la situación es bastante lamentable en
relación con las tesis doctorales. En nuestras facultades de derecho se hace la
exigencia de una tesis. Pero en la realidad la mayoría de los trabajados
aceptados como tales son meras copias, muchas veces sin ilación alguna, de
varios autores nacionales y extranjeros. De aquí que se considere por algunos
como una simple formalidad sin objetivos que la justifique, y, por consiguiente,
propugnan su abolición.
En nuestro concepto la solución del problema no consiste en la supresión
de las tesis de grado para optar al título de doctor, sino en hacer que estas
respondan a la finalidad que con ellas se persigue, esto es, que sean un
trabajo de investigación jurídica, un aporte del graduando al estudio de las
ciencias sociales, jurídicas y políticas.
2. Concepto de tesis. Debemos recordar que tesis (del griego thesis,
‘proposición’, ‘posición’, ‘colocar’, ‘situar’) significa corrientemente conclusión,
proposición que se mantiene con razonamientos. De suerte, pues, que a esta
característica deben responder las tesis de grado, que son las disertaciones
escritas encaminadas a sostener una proposición en cualquiera de las ramas
del derecho por el candidato a doctor. Por lo tanto, no se trata de una simple
monografía, de una compilación de datos y documentos, sino de algo más: de
una demostración razonada de una proposición o tesis.
Sobre la naturaleza y fines de la tesis doctoral expresa JOSÉ BULLEJOS lo
siguiente:
“En el vasto y fértil campo de la investigación científica, es cada día más
preeminente el rango que corresponde a las tesis de graduación universitaria.
Por lo que a México se refiere, y muy en particular para la economía política,
esta relevante situación es indudable, pues con mucha frecuencia resulta difícil
llegar al conocimiento de ciertos aspectos o de determinados problemas
fundamentales de la vida económica del país, sin recurrir al abundante y
valioso caudal informativo contenido en las tesis de nuestros graduandos.
Bastaría enunciar varios de los temas que se han tratado en ellas, para
apreciar correctamente su gran valor para la literatura económica nacional.
”Es necesario ante todo, como cuestión previa, averiguar la naturaleza de
la tesis, qué finalidades se pretenden al redactarlas y cuáles han de ser sus
límites más apropiados.
”Este primer problema es esencialísimo, pues desde que el alumno
comience su trabajo conviene que no incurra en confusiones, muy fáciles y
probables, como la de invadir dominios extrauniversitarios elaborando
monografías, informes, estudios especiales, que no son en realidad tesis y que
corresponden a otro campo de actividades.
”Refiriéndose a la técnica de la investigación, el doctor SÁNCHEZ SARTO dice:
«El punto de partida, son por lo común, las opiniones ajenas; el de llegada, la
afirmación de un criterio propio, en el cual se revela que el estudiante ha
alcanzado el grado de madurez precisa para actuar por su cuenta en ese o en
cualquier otro campo de investigación de las materias objeto de su estudio»30.
”Este párrafo sintetiza las finalidades de la tesis: desarrollar una opinión
propia, original sobre un tema determinado; probar la madurez intelectual, el
grado de suficiencia que el alumno ha conseguido, desde el punto de vista
universitario, para el ejercicio de su profesión”31.
La reforma de la enseñanza del derecho en la correspondiente facultad de
la Universidad Nacional, contempla este interesante aspecto de las tesis de
grado en procura de obtener las finalidades con ellas perseguidas.
F. MISIÓN DE LA UNIVERSIDAD EN RELACIÓN CON LA INVESTIGACIÓN

Ha sido también objeto de discusión si la Universidad debe ser o no un


centro de investigación científica. Sin embargo, la generalidad de los autores
y especialistas se ha inclinado por la tesis positiva.
JOSÉ ORTEGA Y GASSET expresa que “es preciso que en torno a la Universidad
mínima establezca sus campamentos las ciencias-laboratorios, seminarios,
centros de discusión. Ellas han de constituir el humos donde la enseñanza
superior tenga hincadas sus raíces voraces. Ha de estar, pues, abierta a los
laboratorios de todo género y a la vez reobrar sobre ellos. Todos los
estudiantes superiores al tipo medio irán y vendrán de esos campamentos a la
Universidad y viceversa. Allí se darán cursos desde un punto de vista
exclusivamente científico sobre todo lo humano y lo divino. De los profesores,
unos, más ampliamente dotados de capacidad serán a la vez investigadores, y
los otros, los que solo sean “maestros” vivirán excitados y vigilados por la
ciencia, siempre en ácido fermento. Lo que no es admisible es que se
confunda el centro de la Universidad con esa zona circular de las
investigaciones que debe rodearla. Son ambas cosas —Universidad y
laboratorios— dos órganos distintos y correlativos en una fisiología completa.
Solo que el carácter institucional compete propiamente a la Universidad. La
ciencia es una actividad demasiado sublime y exquisita para que se pueda
hacer de ella una institución. La ciencia es incoercible e irreglamentable. Por
eso se dañan mutuamente la enseñanza superior y la investigación cuando se
pretende fundirlas, en vez de dejarlas la una a la vera de la otra, en canje de
influjos muy intenso, pero muy libre: constante, pero espontáneo”32.
Si la Universidad ha de ser además, siguiendo a ORTEGA Y GASSET, un centro
de investigación, es lógico que debe formar sus propios investigadores,
enseñándoles paralelamente a los cursos normales de cultura general
profesional, los métodos y las técnicas de la investigación científica.
Nuestra Universidad no ha cumplido a cabalidad con esta misión que
consideramos importantísima para su vida y progreso cultural y científico.
Toda la ciencia que enseñamos nos viene importada y nada o casi nada es lo
que hemos producido para darlo a la humanidad como canje. Debemos ser no
solo exportadores de café, sino también de aportes científicos. Esta es una
nueva tarea que tenemos que cumplir y a ella nos iniciamos en el campo del
derecho con los preseminarios y los seminarios, con la nueva orientación de
las tesis de grado y con la creación de las plazas de investigadores al lado de
los profesores y maestros en nuestros centros universitarios. Ahora existen al
lado de las “unidades docentes” las “unidades investigativas”.
En lo que respecta a las universidades de América Latina, en general se
puede afirmar que tampoco cumplen plenamente con la misión de investigar.
“Las tareas de la universidad —investigación, enseñanza y formación humana
— deben guardar la más estrecha relación; con alcances propios y con sus
características han de constituir una unidad”33. Agrega MANTOVANI que “en
América Latina se reconocen esas funciones de la universidad, pero se
cumplen incompleta o deficientemente. Altos espíritus propagan ese
pensamiento y concurren a renovar la idea de la universidad. Algunos de los
directores universitarios han comenzado su aplicación y la correlativa
implantación de nuevas instituciones adecuadas a esas ideas; pero hay todavía
mucho que hacer en el campo de las universidades de América Latina para
incorporar en su seno el sentido pleno de la misión de la universidad en este
siglo. La investigación, que debe predominar entre las demás funciones, en
muchas partes es la menos desarrollada. En las universidades más
adelantadas de América Latina se trabaja por establecer sistemas de
investigación para que sean cada día menos un centro de pasiva enseñanza y
mera recepción de lecturas y pueden convertirse, ante todo, en un lugar de
tarea científica. La universidad tiene que ser un ámbito de trabajo constituido
por seminarios y laboratorios, equipos de estudio, centros de investigación.
Resulta insuficiente la universidad sin un grupo de personas consagradas a la
actividad científica. Se estima la investigación como una actividad normal del
profesor universitario. Eso se advierte ya en Río de Janeiro, Buenos Aires,
Santiago de Chile, Lima, Caracas, México, etc.”34.
Nosotros agregamos que también en Bogotá las universidades han
comenzado a comprender cuál debe ser su misión en relación con la
investigación científica, y están dando los pasos conducentes para realizarla.
Ya han establecido centros de investigación la Universidad Nacional de
Colombia, la Universidad de América, entre otras; la Universidad Externado de
Colombia tiene, si no un centro de investigación, por lo menos profesores que
al tiempo que son docentes se dedican a la investigación para renovar el saber
que enseñan en la formación de profesionales y para concurrir a desarrollar en
los estudiantes las calidades intelectuales y morales que despierta el trabajo
científico.
CAPÍTULO II
PRESUPUESTOS DE LA INVESTIGACIÓN
La investigación busca la adquisición de un conocimiento, y para que ella
se pueda llevar a cabo con éxito, requiere la existencia previa de varias
condiciones en los elementos constitutivos del conocimiento científico. Se ha
definido el conocimiento como una relación que se establece entre dos
elementos: el sujeto conocedor o cognoscente y el objeto conocido. Así pues,
que tanto el sujeto cognoscente como la materia objeto del conocimiento
deben estar en condiciones aptas para que se establezca la relación entre
ellos. Estas condiciones hacen relación al sujeto, al objeto y al tiempo, y son
los presupuestos de toda investigación.
A. SUPUESTOS EN EL SUJETO COGNOSCENTE

Las condiciones previas que debe reunir todo investigador son cuatro:
tener conocimientos generales sobre la materia investigada, espíritu científico,
conocimientos de la metodología y la técnica de la investigación y salud física
y mental.
1. Conocimientos generales sobre la materia investigada. Es evidente que
quien no sepa de derecho o economía o medicina, no podrá adelantar ninguna
investigación de esa índole. Esto es sencillo comprenderlo, por cuanto la
misma posibilidad de un saber nuevo supone ya un saber dado. La
investigación científica consiste, según hemos dejado establecido, en buscar
un saber complementario al existente. Hay que partir, en consecuencia, de los
conocimientos existentes sobre la materia escogida en el momento de iniciar
la labor investigativa.
Por otro lado, consideramos que estará en mejores condiciones para
investigar sobre un tema dado el que posea mayores conocimientos
especializados sobre el mismo. Por ejemplo, si dos juristas van a adelantar
una investigación sobre derecho constitucional comparado, estará en ventaja
inicial el que conozca las constituciones objeto de estudio y los comentarios
que a ellas hayan hecho los más respetados autores de los países
correspondientes.
Existe la opinión de que es mejor que el investigador lo ignore todo o de
que no posea conocimientos especializados, porque lo contrario atentaría
contra su personalidad, impidiéndole concebir ideas originales. Pero esto es
absurdo, ya que hay siempre que partir de opiniones ajenas para llegar a las
propias.
En resumen, decimos que no puede investigar sino el que sabe algo sobre
la materia en que debe adelantar su trabajo.
2. Espíritu científico. El investigador debe tener lo que se llama espíritu
científico. Para algunos autores este está compuesto especialmente por
cualidades morales; para otros, es el conjunto de disposiciones intelectuales y
morales necesarias a los investigadores.
Para GOBLOT el espíritu científico no es el genio que hace los
descubrimientos, sino la aptitud para pensar científicamente, aun cuando no
se agregara nada al saber existente. Una potencia extraordinaria del espíritu,
dice, puede encontrarse en el artista, el poeta, el orador, el hombre de Estado,
el militar y, sin embargo, estar constituida de muy diferentes cualidades a las
que hacen al sabio35.
Aquí veremos las disposiciones intelectuales y morales que constituyen el
espíritu científico:
a) Disposiciones intelectuales. Estas disposiciones son las siguientes:
1ª. La curiosidad. Para que la investigación se realice no basta que el
sujeto cognoscente tenga una buena cultura general y la suficiente
especialización en una materia, sino que se requiere además que esté
dispuesto a buscar un conocimiento nuevo, a buscar en las cosas lo que los
otros no han visto, desprendiéndose de los prejuicios que puedan rodearlo. El
sujeto debe pensar en que no todo se ha dado a las ciencias y que los
conocimientos más sólidos se derrumban de un momento a otro. Hay que
estar dispuesto “a ver las cosas por primera vez”.
2ª. El espíritu positivo. Este hace rechazar toda concepción que no sea el
resultado de un hecho observable y toda hipótesis que no conduzca a una
investigación experimental. Pero solo se requiere para ciertas ciencias: las
experimentales.
3ª. El espíritu racional. Este obliga a buscar en toda experiencia particular
la aplicación de principios generales. Esta actitud implica, pues, la fe en el
determinismo, es decir, en la existencia de leyes generales e invariables que
permiten a nuestra razón comprender y explicar el universo.
4ª. El espíritu crítico. Es la aptitud para no aceptar así por así ninguna
afirmación, para poner en duda lo que no está probado, es decir, lo que no es
evidente a los sentidos o a la razón. El espíritu crítico practica el libre examen,
esto es, que, en lo concerniente a los problemas científicos, no se somete a
ninguna autoridad que no sea la de la experiencia y la razón.
La duda crítica, que DESCARTES llamó metódica, se opone a la duda
escéptica. La primera es un medio para llegar a la certeza y versa sobre los
objetivos que se propone el investigador y no sobre la posibilidad de encontrar
la verdad; en cambio, para el escéptico la duda es un fin, y de su fracaso en
encontrar la verdad, concluye sin modestia afirmando la inexistencia de la
misma.
5ª. El espíritu creador. Se requiere también que quien vaya a investigar
sea intelectualmente capaz de concebir ideas propias, el mero hecho de que
un abogado desee y se ponga a investigar sobre una materia jurídica de su
afición, no es suficiente para el éxito de su trabajo. Debe ser capaz de ver las
cosas nuevas que se le presenten por delante en el curso de la investigación.
Algo más: debe previamente proponerse una hipótesis como guía, la cual lo
orientará en sus indagaciones. Una persona de escasa inteligencia difícilmente
podrá descubrir nuevas verdades. Por abultadas que se presenten no las
verá. Por ello los sabios son escasos.
b) Disposiciones morales. Estas son principalmente:
1ª. El amor a la verdad o desinterés. El investigador debe buscar la
verdad sin preocuparse del provecho ni de la gloria.
2ª. Fuerza de voluntad. Esta debe imponerse sobre el juicio para
preservarlo de toda influencia extraña a la razón. Igualmente sirve para no
eximirse de ninguna de las lentitudes y prácticas de la investigación científica.
A esta cualidad también se le ha llamado probidad de la investigación.
3ª. El valor o coraje. Este es indispensable para que el investigador
sostenga la verdad contra todo lo que no les convenga o les incomode.
3. Conocimientos del método y la técnica correspondientes a la
investigación. La investigación no se hace por azar o casualidad. Los
hallazgos casuales, o que han parecido tales, no son en realidad sino un
estado aparente en la búsqueda consciente. Toda investigación necesita de un
camino, que es el método, y de unos procedimientos, que vienen a constituir
la técnica. El investigador emplea siempre algún método, así sea elemental, y
hace uso de una técnica aunque rudimentaria. Por consiguiente, se hace
indispensable tener conocimientos de metodología y técnica en toda
investigación científica.
4. Salud física y mental. La investigación de la verdad exige también la
salud, el vigor, la frescura del espíritu y su libertad respecto al cuerpo. La
fiebre, la fatiga, todas las perturbaciones orgánicas que producen la atonía o la
inestabilidad nerviosa, son causas de impotencia o de error. Por ello se hace
indispensable que el investigador posea salud física y mental, la que solo se
mantiene o preserva mediante una higiene del trabajo intelectual. Esta
consiste en saber ordenar el trabajo y medir su duración, en variar su
naturaleza, en cuidar la digestión, la circulación y el sueño.
B. SUPUESTOS EN EL OBJETO DEL CONOCIMIENTO

Por otra parte, deben darse previamente determinadas condiciones en la


materia objeto del conocimiento científico o de investigación. Estas
condiciones son la accesibilidad a la mente y la asimibilidad al espíritu de dicho
objeto.
1. Posibilidad de conocimiento. Comoquiera que conocer es aprehender en
la mente un objeto o un fenómeno, entonces para que el conocimiento sea
posible se requiere que dicho objeto o fenómeno sea conocible, es decir,
accesible a la mente del sujeto cognoscente. No sería posible conocer un
objeto distante de nosotros o del cual no existan noticias. El que quiera
conocer las pirámides egipcias tendrá que viajar a Egipto o leer la
documentación existente sobre ellas.
No es posible conocer lo que no esté en alguna forma al alcance de
nuestra mente.
2. Que el objeto sea asimilable al espíritu. Pero no basta que el objeto del
conocimiento esté a nuestro alcance intelectual, sino que para obtener de él
un conocimiento científico se requiere además que por la naturaleza del objeto
mismo lo podamos asimilar, es decir, que los fenómenos que ocurren en el
mundo se nos hagan comprensibles. El saber científico, se ha dicho, no
consiste solamente en tener sensaciones sino en relacionarlas.
En la investigación científica, “el objeto por conocer progresivamente” es
aprehendido por el sujeto cognoscente en la medida que sean dables a su
conciencia, por medio de los órganos sensoriales, los datos legítimos de aquel.
Es que no hay nada en la mente que no haya pasado por los sentidos.
C. TIEMPO NECESARIO

Consideramos como otro supuesto de toda investigación científica, el que


se posea el tiempo necesario para adelantarla. A un investigador no se le
puede prefijar término para su labor, porque ella puede estar abocada al
fracaso completo. La relación que se establece entre el sujeto cognoscente y
el objeto que se busca no se lleva a cabo sino dentro de un tiempo necesario.
Este es indispensable para poder reunir sin afanes, poco a poco, todos los
documentos y datos que lleguen a conocimiento del investigador: libros,
revistas, artículos de periódicos, estadísticas, etc., y para observar todos los
hechos y fenómenos del caso y hacer las experimentaciones requeridas.
Además, disponiendo de tiempo suficiente, el investigador puede añejar el
tema, buscarle todas sus facetas, reflexionar largamente y a gusto sobre él y
relacionarlo con materias semejantes.
PARTE PRIMERA

METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
CAPÍTULO I
DEL MÉTODO EN GENERAL

A. EL MÉTODO

1. Concepto de método. La palabra método viene del griego methodos


‘meta’, ‘fin’, y odos, ‘camino’, que significa camino que conduce a un fin.
Partiendo de la etimología, al término se le han asignado los siguientes
significados:
a) Modo de decir o hacer con orden una cosa;
b) Modo de obrar o de proceder, es decir, hábito o costumbre que cada uno
tiene y observa, y
c) Orden que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla.
Aquí trataremos tan solo del método investigativo, el cual se define como
un conjunto de procedimientos coordinados que tienen por fin alcanzar la
verdad; o también el complejo de reglas a las cuales debe atenerse la mente
en sus procesos cognoscitivos.
2. Importancia del método. La importancia del método la sintetiza CARLOS
LOZANO Y LOZANO con la siguientes frase, al hablar del método de investigación
en lo penal: “El método es el alma de la ciencia; sólo el método conduce a la
técnica”36. En realidad, el progreso de los métodos de investigación ha
impulsado el de las ciencias.
Debemos, sin embargo, aclarar que no solo a los buenos métodos se deben
los descubrimientos científicos, los cuales son en buena parte fruto del genio y
la aptitud natural de los investigadores. Pero aunque es cierto que los grandes
genios científicos no han necesitado muchas veces de reglas lógicas para sus
descubrimientos, no es menos cierto que han tenido que crear sus propios
métodos, guiados únicamente por “esa lógica viva innata del espíritu”.
Pero también se observa, al contrario, que no pocas inteligencias
medianas han tenido éxito en sus investigaciones gracias al método. Esto se
debe a que el método aumenta las fuerzas del hombre más allá de sí mismo.
Ya se ha afirmado “que en el orden y la regla reside la fuerza del hombre, que
solo existe seguridad en la aplicación de las fuerzas en cuanto hay orden y
regla”37.
El método es un instrumento eficaz en toda investigación, porque
constituye una disciplina del espíritu que impide gastar tiempo en tanteos
inútiles y entregar los posibles descubrimientos al azar. Generalmente los
descubrimientos de nuevas verdades se han debido a los esfuerzos metódicos
de los sabios.
“Por esta importancia del método, afirma FRANCISCO GUERRERO, puede
apreciarse cuánto debe la ciencia moderna a BACOn y DESCARTES, los dos
grandes filósofos que consagraron su genio al estudio del método y explicaron
detalladamente las normas del procedimiento científico. BACON en su Novum
Organum divulgó los procedimientos experimentales, sosteniendo que la
observación y la experiencia son las fuentes verdaderas del saber humano, y
DESCARTES en su Discurso del método expuso el método racional y
matemático”38.
DESCARTES ha señalado la importancia del método cuando dice que “valdría
más no pensar jamás en buscar la verdad sobre ninguna cosa que hacerlo sin
método”39.
3. Clasificación de los métodos. En cuanto a la clasificación de los
métodos de investigación, se aplican varios criterios, pero los más aceptados
son los que tienen en cuenta su amplitud y su naturaleza.
a) Desde el punto de vista de su amplitud, los métodos se clasifican en
generales y especiales.
Los primeros son los que se pueden emplear en todas las ciencias, como el
análisis y la síntesis, la definición y la clasificación, porque en toda ciencia se
hacen análisis y síntesis de los hechos, se definen y se clasifican.
En cambio, los métodos especiales son aquellos aplicables únicamente a
determinada ciencia o grupo de ciencias, como la introspección en psicología,
la demostración en matemática, la crítica histórica en historia, el método
tipológico en sociología y el exegético en derecho. Pero estos métodos no son
en muchos casos sino los mismos métodos generales adaptados a la naturaleza
específica de una ciencia, como veremos con los que corresponden al derecho.
b) Desde el punto de vista de la naturaleza de los métodos éstos se
clasifican en racionales o lógicos e irracionales o intuitivos. Ésta clasificación
se debe a que los procedimientos generales del pensamiento son el
razonamiento y la intuición.
Los métodos racionales son básicamente cuatro: el análisis, la síntesis, la
deducción y la inducción, y de ellos o su combinación se derivan los demás.
Como consecuencia de los métodos señalados, tenemos que estudiar
complementariamente la definición y la clasificación.
Cada método se descompone en varios procedimientos, que son como los
jalones que recorre el viajero en un camino.
B. REGLAS DEL MÉTODO DE DESCARTES
Descartes en su obra Discurso del método, además de la duda metódica,
ha formulado cuatro reglas fundamentales que deben ser tenidas en cuenta en
toda observación científica, que son:
1ª Regla de la evidencia racional, según la cual “no se debe aceptar
ninguna cosa como verdadera, sino cuando se conozca por evidencia ser tal;
es decir, evitar cuidadosamente la precipitación y la prevención, y no incluir en
mis juicios sino aquello que se ofrece tan clara y distintamente a mi espíritu,
que no tenga oportunidad de ponerlo en duda”40.
2ª Regla del análisis. Esta consiste en “dividir cada una de las dificultades
que encuentren en tantas partes cuantas sean necesarias para resolverlas
convenientemente”41, es decir, todo problema debemos descomponerlo en
cuantas partes sean necesarias para estudiarlo divididamente.
3ª Regla de la síntesis. Según esta regla “debo conducir por orden mis
pensamientos, empezando por los objetos más simples y fáciles de conocer, y
ascender paulatinamente, como por grados, a lo más complicado y difícil,
suponiendo que exista un orden aún entre aquellas cosas que
(aparentemente) no se preceden las unas a las otras”42. Esto significa que en
toda investigación el camino a seguir es yendo de lo simple a lo compuesto,
relacionando los principios y las consecuencias por una serie de deducciones.
4ª Regla de la enumeración o del control. Es preciso “hacer en todas partes
enumeraciones tan completas y revisiones tan generales hasta obtener la
seguridad de no omitir nada”43. Esta regla busca asegurar que no se omitan
puntos de vista necesarios, pero, como es fácil comprenderlo, es de difícil
aplicación en todos los casos.
CAPÍTULO II
LOS MÉTODOS CIENTÍFICOS GENERALES EN PARTICULAR

A. EL ANÁLISIS

1. Noción y naturaleza. La palabra análisis viene del griego analysis, que


significa ‘descomposición’, ‘separación’, ‘división’, pero se le atribuye un doble
sentido, a saber:
a) En un primer sentido, cercano a su etimología, análisis significa la
descomposición de un todo en sus partes o elementos constitutivos e
integrantes. Hacemos análisis cuando, por ejemplo, descomponemos el agua
en sus elementos: hidrógeno y oxígeno; otro ejemplo sería el del historiador
que descompone un período histórico en los distintos sucesos parciales, o del
mecánico que descompone un motor en sus diversos rodajes.
b) En un segundo sentido, dado por los lógicos portroyalistas, análisis,
significa método regresivo o de retroceso y consiste en resolver un problema
reduciéndolo a otro ya resuelto o a principios fundamentales evidentes. En
filosofía se llama análisis la investigación racional de un hecho o de un
principio hasta encontrar su explicación en hechos o principios anteriores, que
ya han sido suficientemente esclarecidos.
Hay, por tanto, análisis regresivo siempre que vayamos de los hechos a las
causas, de los fenómenos a sus leyes, del sujeto al predicado, de lo compuesto
a lo simple, de las consecuencias para averiguar los principios, de las
propiedades para buscar las esencias, del género a la especie. Así, hacemos
análisis regresivo cuando al examinar el fenómeno de la lluvia llegamos a sus
causas, que son la evaporación de las aguas por el calor del sol y la
condensación del vapor de agua en las capas superiores de la atmósfera.
No debe confundirse el análisis con la división: el análisis descompone un
todo en sus elementos heterogéneos y simples con relación al todo; hace
conocer sus relaciones mutuas, como la descomposición del agua en hidrógeno
y oxígeno. Se propone explicar. En cambio, la división descompone un todo
en varias partes homogéneas, como, por ejemplo, un litro de agua en dos
medios litros; o también la división de un trozo de madera en tres partes. La
división, que es separación más o menos arbitraria, no nos dice nada sobre la
estructura íntima de las cosas, porque su fin es práctico.
2. Clases de análisis. El análisis puede ser experimental, racional,
cualitativo o cuantitativo.
a) Análisis experimental y racional. Según los objetos sobre los cuales se
efectúa el análisis, este se llama experimental o racional.
1) Análisis experimental es el que recae sobre objetos o sobre hechos
reales suministrados por la observación y la experiencia. Es propio, por lo
mismo, de las ciencias concretas. La forma más perfecta de este análisis es la
inducción, ya que esta consiste en descubrir en medio de los hechos complejos
aquellos elementos entre los cuales se establece una relación simple, una ley.
El análisis experimental puede ser, a su vez, mental o real.
El análisis mental (o ideal) es aquel que se hace en el espíritu, por un
esfuerzo de la mente. Es el procedimiento por medio del cual la mente
descompone un todo en sus elementos. Recurre a la abstracción en las
ciencias inmateriales y los fenómenos suprasensibles, como la psicología, la
historia, la sociología, el derecho. Va de lo compuesto a lo simple y permite
aislar los elementos que en el espíritu se encuentran unidos. Hay análisis
mental cuando, por ejemplo, en un juicio concebimos separados el sujeto del
predicado y consideramos aisladamente ambas partes; también, cuando la
psicología separa mentalmente las facultades del alma o cuando el historiador
analiza los acontecimientos de una época con el propósito de descubrir sus
causas o leyes, o cuando un escritor descompone mentalmente los
sentimientos de un personaje.
El análisis real, de constante aplicación en las ciencias que trabajan con
objetos materiales y fenómenos sensibles, como la física, la química, la
biología, etc., es el procedimiento por el cual se aislan efectivamente los
elementos del objeto mismo. Tal sería, por ejemplo, el análisis del químico
que descompone el agua por el proceso de electrólisis en hidrógeno y oxígeno,
con el que se aislan en la realidad misma los elementos que componen el
agua; también hace esta clase de análisis el físico que descompone la luz
blanca en siete elementos por medio del prisma, o el botánico que analiza la
flor separando sus diversos órganos. Algunos autores consideran que en estos
casos se trata también de un análisis material, porque el real se puede hacer
de un hecho psíquico o un juicio.
2) Análisis racional es el que tiene por objeto descubrir los elementos de
una idea o de una proposición abstracta, y es de frecuente aplicación en las
ciencias matemáticas. En este caso se da una proposición compleja (el
enunciado de un teorema) y se trata de relacionarla a proposiciones más
simples, de la cual la proposición dada aparece como la consecuencia. Este
análisis va de las consecuencias a los principios. Así, hay análisis de una idea
cuando un concepto se descompone en sus notas fundamentales, como
hombre en animal y racional; o en sus individuos, como en Juan, Manuel,
Pedro, etc. Esto es, la idea se mira para analizarla por los aspectos de su
comprensión y extensión. Los juicios se analizan cuando el predicado
pertenece a la esencia del sujeto. En este caso es suficiente el análisis del
sujeto para hallar en él el predicado, como cuando decimos “hombre racional”;
en el sujeto hombre se halla la racionalidad.
Finalmente, en el raciocinio hay análisis cuando se va de la consecuencia
al principio o antecedente. Por ejemplo, analizamos la frase “el hombre es
responsable por ser libre”, al explicar que es una consecuencia la
responsabilidad del hombre y que esta se debe al principio de su libertad.
b) Análisis cualitativo y cuantitativo. Hacemos análisis cualitativo cuando
buscamos determinar los elementos simplemente de un todo, y hacemos
análisis cuantitativo cuando buscamos determinar la cantidad de dichos
elementos. Estas clases de análisis son muy empleadas en el análisis químico.
3. El análisis en las ciencias. El análisis es por excelencia el método de
investigación científica, porque por medio de él se buscan las causas de los
fenómenos y las leyes que los rigen. De aquí que haya necesidad de la
abstracción en algunos casos. La abstracción es una especie de análisis
mental, porque es una operación psicológica que consiste en separar
mentalmente elementos y cualidades que no se pueden separar realmente.
Pero debe advertirse que toda abstracción es un análisis, mas no todo análisis
es una abstracción, ya que esta operación es puramente intelectual.
La abstracción, como forma de análisis, es fundamental para la
construcción de las ciencias. Por abstracción ponemos a un lado lo particular y
concreto de las cosas para formarnos las ideas o conceptos, que son generales
y abstractos. Las ciencias separan los fenómenos para estudiarlos mejor, y por
abstracción aislan lo accidental y accesorio, para de este modo descubrir las
leyes generales que los rigen; también por abstracción descubrimos la ley
constante a través de los fenómenos variables, o descubrimos lo universal o
general en lo particular.
Los fines del análisis solo se logran mediante la inducción. No basta
descomponer y abstraer, sino que hay que comparar luego y concluir con el
principio, la causa, la ley o la esencia.
B. LA SÍNTESIS

1. Noción y naturaleza. La palabra síntesis viene del verbo griego


syntithemi, que significa ‘componer’, ‘reunir’, ‘juntar’. También tiene, como la
palabra análisis, un doble sentido, a saber:
a) En primer lugar, significa agregación, recomposición. En este sentido
expresa la reunión de las partes para la integración del todo.
b) En un segundo sentido, dado por los lógicos portroyalistas, síntesis es un
método progresivo, mediante el cual sacamos las conclusiones ulteriores que se
desprenden de la resolución de un problema; o en otros términos, es un método
que del principio último encontrado por el análisis se vuelve a bajar a la
proposición buscada, o sea que el espíritu va del principio a la consecuencia, lo
que significa una marcha progresiva, descendente.
Pero de modo general podemos definir la síntesis como el método de
investigación por el que reunimos los elementos para formar un todo.
Hacemos síntesis, por ejemplo, cuando por medio de una corriente eléctrica
combinamos hidrógeno y oxígeno para obtener agua.
Hay, pues, síntesis cuando se procede de lo simple a lo compuesto, de las
causas a los efectos, de los principios a las consecuencias, de las leyes a los
fenómenos, de la esencia a las propiedades.
Para saber cuándo hay síntesis debe atenderse al punto de llegada. Solo
hacemos síntesis cuando partimos de lo particular para llegar a lo general; en
el caso contrario habrá análisis.
No debe confundirse la síntesis con la mezcla. La primera parte de
elementos simples de un cuerpo para formar otro cuerpo de propiedades
diferentes, es decir, hay recomposición; la mezcla, en cambio, reúne los
cuerpos ya completos, los cuales no adquieren propiedades diversas sino que
conservan un promedio, puede decirse, de las que tenían. La síntesis equivale
a la combinación en química.
Tampoco debe confundirse la síntesis con la suma, porque en esta se
agregan elementos de la misma naturaleza u homogéneos, no para formar
otro cuerpo de propiedades diferentes.
2. Clases de síntesis. La síntesis, como el análisis, también se ha
clasificado en experimental y racional; además puede ser reproductiva o
productiva.
a) Síntesis experimental y racional. En primer lugar, la síntesis puede ser
experimental o racional, según los objetos sobre los cuales se efectúa, y la
síntesis experimental puede ser, a su turno, mental o real. El proceso de estas
diferentes clases de síntesis es exactamente el contrario del que corresponde
al análisis de la misma denominación o categoría.
La síntesis experimental combina los resultados del análisis experimental:
leyes, principios, etc., para reconstruir los hechos. Un ejemplo de esta síntesis
sería reunir o tomar en cuenta varias leyes: la ley de pesantez, la de la
resistencia del aire, la de la velocidad debida a la fuerza expansiva de la
pólvora, para llegar a establecer un hecho: la trayectoria del proyectil.
Por ejemplo, hace síntesis real el químico que combina hidrógeno y
oxígeno por medio de la chispa eléctrica en el endiometro para obtener agua.
Pero esta clase de síntesis no es posible en ciertos casos, como cuando
analizamos materialmente una flor, la cual no podemos reconstruir y volverla
al estado original. En este caso solo se podrá realizar una síntesis mental.
Igualmente se hace síntesis mental, cuando el historiador, después de analizar
los acontecimientos de una época para descubrir sus causas y leyes, hace
luego un estudio de conjunto mostrando las líneas y características generales
de la evolución y vida de los pueblos.
La síntesis racional o demostración sintética parte de los principios
generales más simples y evidentes para concluir de ellos, a manera de
consecuencia, el asunto propuesto. Es de uso frecuente en las matemáticas
para la demostración de teoremas. Sirve para demostrar lo que ya se sabe; es
por excelencia un método de enseñanza.
b) Síntesis reproductiva y productiva. Esta clasificación se debe al
propósito perseguido con la síntesis.
La síntesis es reproductiva cuando se vuelve a reunir, en las mismas
condiciones, los elementos de un todo que habían sido separados por el
análisis. Esta síntesis es solo un método de comprobación.
La síntesis productiva, la verdaderamente científica, consiste en reunir
elementos que se encuentran separados en la naturaleza o en combinarlos
variando sus proporciones. Por ejemplo, se hace esta síntesis si se combina el
hidrógeno y el oxígeno en proporciones diferentes de las que forman el agua
(H2O), verbigracia, en la proporción de dos partes de hidrógeno por dos de
oxígeno, para obtener agua oxigenada (H2O2).
Este procedimiento se emplea en la industria para producir cuerpos
nuevos, los cuales no se encuentran en la naturaleza: jabón, drogas, etc.
3. La síntesis en las ciencias. Los fines de la síntesis no se logran sino
mediante la deducción. Para obtener utilidad del empleo de la síntesis debe
relacionarse el hecho investigado con la ley o el principio conocido a fin de
concluir con una nueva verdad. La deducción no es más que la síntesis
racional, por medio de la cual se contraponen juicios que permiten establecer
una relación de necesidad lógica entre las ideas.
4. Relaciones de la síntesis y el análisis. La síntesis es, como acabamos de
verlo, un método inverso al del análisis, pero no se excluyen sino que se
complementan recíprocamente.
El análisis y la síntesis son métodos que por su generalidad absoluta
dominan en todas las ciencias especiales, y son, por lo mismo, base de toda
investigación científica.
Por lo general, el análisis es un procedimiento de investigación y la
síntesis de exposición y enseñanza, pero en ciertos casos pueden servir para
desempeñar el papel contrario, es decir, la síntesis puede utilizarse para el
descubrimiento y el análisis para la enseñanza.
La síntesis se relaciona con la demostración, que es opuesta a la
abstracción. Demostrar consiste en agregar al concepto general una o más
notas o caracteres. Así, podemos obtener del concepto genérico pez, los
conceptos específicos de pez óseo y pez cartilaginoso.
5. Aptitudes para el análisis y la síntesis. Los espíritus están
desigualmente dotados para estas dos operaciones. El analítico es hombre
apto para descomponer, pero arriesga perderse en el detalle; en cambio, el
espíritu sintético es propio para captar situaciones generales y para construir
los conjuntos, pero tiene el peligro de ser sistemático e inexacto, arbitrario e
hipotético.
Lo ideal sería tener ambas aptitudes científicas, porque por el análisis
obtenemos los materiales de la ciencia, mas no la ciencia misma, ya que no
hay ciencia de lo particular, y por la síntesis conocemos los principios, las
leyes, las causas, las consecuencias.
C. LA INDUCCIÓN

1. Noción. Inducir viene del latín inducere, que significa instigar,


persuadir, conducir hacia algo. De aquí tenemos que el método inductivo se
pone en práctica cuando nos fundamos sobre la observación y la experiencia
que, por sí mismas dan a conocer solo hechos particulares, para extraer de
ellas una verdad general. La inducción procede de lo particular a lo general,
concluye del hecho a la ley. Por eso LACHELIER la ha definido como “el acto por
el cual el espíritu pasa del conocimiento de los hechos al de las leyes que lo
rigen”44.
Un ejemplo nos dirá mejor lo que es una inducción: observo que Juan
murió, que también Pedro, Enrique y mil hombres más han muerto, entonces
podemos llegar generalizando a la afirmación de que los hombres son
mortales.
2. Clases de inducción. La inducción puede ser completa o incompleta,
según el número de los casos observados y experimentados.
a) La inducción se llama completa o totalizante, cuando se funda en la
totalidad de los casos observados o presentados por la experiencia. A esta
inducción también se le conoce con el nombre de aristotélica, porque fue
usada por ARISTÓTELES.
Esta clase de inducción puede formularse así:
A-B-C-D-E tienen una misma propiedad P.
A-B-C-D-E son todos los individuos de un grupo o todas las especies de un
género.
Luego P es la propiedad del grupo o del género.
La inducción completa no es científica, porque no proporciona ningún
conocimiento nuevo. Se limita a una simple suma de los casos particulares.
Mediante ella no pueden avanzar las ciencias.
b) La inducción se denomina incompleta o amplificante, cuando va más
allá de los casos observados y afirma, como probable o como cierta, una
verdad que comprende también los casos no observados de la misma especie.
Esta clase de inducción concluye de algunas experiencias metódicas afirmando
la existencia de una ley. Es el razonamiento por excelencia de la ciencia
experimental. Se denomina también baconiana por haber sido Francis Bacon
el primero que hizo una exposición de ella, aunque Galileo al mismo tiempo la
puso en práctica sin tener noticia del sabio inglés. Es uno de los casos de
coincidencia debida a la unidad del espíritu humano.
El ejemplo que pusimos sobre la mortalidad del hombre pertenece a esta
clase de inducción, que es la que constituye el verdadero método científico.
Solo a ella nos referimos en adelante.
3. Etapas de la inducción. El proceso inductivo pasa por cuatro etapas: la
observación, la formulación de la hipótesis, la experimentación y la
formulación de la ley.
La observación nos suministra los hechos particulares en número
suficiente para concebir y formular provisionalmente la ley que los rige, o sea
la hipótesis. Después se procede a efectuar nuevas experiencias apropiadas
para verificar la explicación o hipótesis.
Una vez que hemos verificado la hipótesis, esta se convierte en ley.
Algunos autores reservan el término inducción para la operación por medio de
la cual la mente sube al conocimiento de la ley que rige los fenómenos
particulares observados y experimentados. Para otros, es todo el proceso
descrito.
4. Fundamento de la inducción. La inducción amplificante plantea el
problema filosófico de su fundamento, porque, como hemos visto, la conclusión
(la ley) es más general que las verdades de las cuales se parte (los hechos).
Esta generalización parece a primera vista arbitraria y que viola una de las
reglas del silogismo, en virtud de la cual “los términos en la conclusión no
deben tener mayor extensión que en las premisas”. Esto ha llevado a los
lógicos a plantearse el problema de la legitimidad de la inducción, o el de
saber por qué se autoriza al investigador para ampliar la ley a los casos
similares no observados para todos los tiempos y para todos los lugares.
Sin embargo, la inducción científica se justifica plenamente. El principio
racional que sirve de base al racionalismo es el que CLAUDIO BERNARD denomina
“determinismo universal” de la naturaleza, y que otros llaman principio de las
leyes, principio del orden o principio de la uniformidad de acción de las fuerzas
naturales. La naturaleza no es caprichosa, se ha afirmado constantemente.
“En las mismas circunstancias, los mismos antecedentes son seguidos de las
mismas consecuencias”.
También se ha razonado de la siguiente manera para legitimar la
inducción: “La naturaleza o esencia de los seres es invariable. Las leyes de la
naturaleza son constantes. En las mismas circunstancias las mismas causas
producen los mismos efectos”.
Pero no basta esta explicación para quedar plenamente satisfechos.
Debemos averiguar por qué existe este determinismo que hace inmutable las
leyes que rigen la acción de unos seres en otros y la formación interna de los
mismos. Este determinismo lo explican los filósofos por los principios de
causalidad y finalidad.
Ahora, ¿por qué se pasa de los fenómenos particulares a la ley general?
Dos explicaciones se han dado sobre el particular. Los empiristas sostienen que
es debido a pura experiencia sensible. Observando cuidadosamente que dos
cosas se comportan de la misma manera en iguales circunstancias, es dable
concluir que siempre se seguirán comportando así.
La otra explicación, la que en realidad nos satisface, es la que refuerza la
experiencia con los siguientes principios de razón:
a) Las esencias son inmutables. Por ejemplo, el agua es H2 y O, o no es
agua, y
b) Cada ser obra de acuerdo con su naturaleza.
Entonces es fácil deducir lo siguiente: si cada ser obra de modo natural y
esencial de acuerdo con su naturaleza, que es inmutable, bastará con conocer,
mediante el examen de un número limitado de casos, que el modo de obrar de
un ser es esencial para extenderlo lógicamente a los demás casos análogos.
Para saber cuándo el modo de obrar de un ser es esencial, debemos
examinar su actividad a través de todas las circunstancias posibles que puedan
influir en ella. Estas circunstancias son especialmente las de tiempo, modo,
lugar y cantidad.
Si sometida la actividad de un ser a las varias condiciones posibles, su
obrar no cambia, habrá que tenerlo por esencial.
5. Principios de la inducción. Para que por medio de la inducción se llegue
a formular una ley de valor científico, se hace indispensable que el
pensamiento en su marcha lógica tenga en cuenta los cuatros principios
siguientes:
a) Cuando una característica conviene como predicado a varias especies
de un mismo género, es probable que esa característica convenga como
predicado a todas las especies y, por consiguiente, a todo el género.
b) Si a un sujeto puede aplicarse como predicado un conjunto de
caracteres o notas, existirá la probabilidad que también convenga como
predicado de dicho sujeto todo el contenido del cual forman parte aquellos
caracteres.
c) Los hechos a los cuales se extienda la ley deben ser idénticos a los
observados, y la causa debe ser tomada en su sentido total y completo.
d) En determinados casos debe entrar en la formulación de la ley la
cantidad. Por ejemplo, la estricnina mata, pero en cierta cantidad.
D. LA DEDUCCIÓN

1. Noción. Al estructurar y darle forma definitiva a la lógica, ARISTÓTELES


creó el método deductivo como forma del razonamiento. La deducción parte
de una proposición general para llegar al conocimiento de lo particular que
dimana como consecuencia de aquella; ella concluye de la ley a los hechos
particulares, del principio a las consecuencias, de la causa a los efectos. Por
ello se le ha definido como “el procedimiento que de principios generales saca
conclusiones particulares”.
2. Clases de deducción. Los autores de lógica clasifican la deducción desde
varios puntos de vista, así:
a) En primer lugar, puede ser matemática, que parte de nociones a priori
elaboradas por la misma mente; científica, que parte de leyes comprobadas
experimentalmente, y filosófica que parte de los primeros principios de la
razón o de verdades comprobadas por la experiencia, si se quiere que sus
conclusiones tengan valor real.
b) En segundo lugar, la deducción se denomina directa, si lo particular se
deduce de lo general sin intermediario, e indirecta, si lo particular se deduce
de lo general mediante la comparación con una tercera proposición (es el
silogismo).
c) En tercer lugar, la deducción puede ser formal y constructiva.
La deducción formal es la que reviste la forma silogística. Un ejemplo
sería el siguiente: todos los hombres son sujetos de derecho: Juan es hombre;
luego Juan es sujeto de derecho.
Por el ejemplo anterior se desprende que el silogismo es la argumentación
en que se comparan dos extremos con un tercero, para descubrir la relación
que tienen entre sí. En el ejemplo dado los dos extremos son sujetos de
derecho y Juan, que se comparan con el tercero, hombres, y de aquí se deduce
que el atributo sujetos de derecho conviene a Juan. Los extremos comparados
se llaman términos o premisas; el término que contiene la proposición
universal se llama premisa mayor; el que contiene la comprobación particular,
menor, y de la aplicación de la primera a la segunda se obtiene una conclusión.
La deducción formal o silogismo es más bien un medio de exposición y de
refutación que de descubrimiento.
La deducción constructiva, en cambio, permite acrecentar nuestros
conocimientos. Esta clase de deducción es la que tiene un empleo cada vez
más vasto en las ciencias experimentales, que son esencialmente inductivas.
Después que una ley ha sido inducida, la deducción sirve para sugerir nuevas
hipótesis como consecuencia de otras más generales. Conduce al
descubrimiento de hechos y de leyes aún desconocidos. Así, la ley de
gravitación llevó a concebir la forma elipsoidal de la Tierra (antes se creía que
era esférica). También la deducción constructiva permite combinar muchas
leyes para derivar una nueva. Por ejemplo, de la combinación de las leyes de
la gravitación y de la hidrostática se obtuvo la ley de las mareas.
3. Papel de la deducción en las ciencias. Por medio de la deducción se
sacan de los descubrimientos científicos sus aplicaciones técnicas o sus
consecuencias prácticas. De las leyes de la electricidad se han deducido los
medios de evitar sus efectos perjudiciales (pararrayos) y de obtener sus
beneficios (la luz eléctrica).
Otro papel importante de la deducción es el de enlazar lógicamente unos
con otros nuestros conocimientos adquiridos por la inducción. Esto indica que
los dos métodos no se excluyen, sino que se combinan frecuentemente en la
investigación científica.
Para que la deducción tenga valor científico hay que tomar muchas
precauciones, porque se necesita siempre que la proposición general o premisa
mayor en el silogismo sea una verdad comprobada, de suerte que no ofrezca
la menor duda. Esto implica que previamente se ha procedido por inducción a
comprobarla.
E. LA DEFINICIÓN

1. Noción. La definición no es en sí misma un método de investigación,


pero es una operación mental solidaria con la clasificación y la división. Está
tan íntimamente ligada a la clasificación que sin esta no se puede definir, pero
tampoco se puede clasificar sin definir.
Definir viene del latín finere, que significa ‘limitar’, ‘precisar’. Por ello
etimológicamente definir quiere decir limitar, circunscribir una idea, precisar
en pocas palabras un conocimiento. Muchas veces una idea nos presenta el
objeto vaga e imprecisamente. Entonces, para verlo con sus límites precisos a
fin de evitar confusiones, debemos definir la idea que lo representa. Esta
definición nos presenta el objeto haciéndonos ver con claridad sus elementos
fundamentales. Esto nos significa que la definición no es otra cosa que el
análisis de la comprensión de una idea con el objeto de obtener sus elementos
o notas fundamentales.
Toda definición está formada por una proposición recíproca en la que el
predicado expresa la esencia del sujeto. Se dice que la proposición es
recíproca, porque en ella el sujeto y el predicado son conceptos equivalentes,
es decir, de la misma extensión. Por lo tanto, el sujeto puede hacer de
predicado y éste de sujeto. Así, hacemos la siguiente definición: “Hombre es
un animal racional”, la proposición recíproca equivalente será: “Un animal
racional es un hombre”.
Se dice que el predicado expresa la esencia del sujeto, porque se define
siempre por las propiedades y caracteres primitivos y fundamentales y no por
los secundarios y derivados. Pero en este caso se trata solo de una especie de
definición: la denominada real. Según esta concepción, “definir es resumir en
una proposición los caracteres esenciales de un ser, de un objeto o de una
idea”45. Pero otros autores consideran también como definición la que han
denominado nominal, y, por consiguiente, dan una definición más amplia de
definición, diciendo que es “la proposición que sirve para darnos a conocer el
significado de una palabra o la naturaleza de una cosa”.
2. Clases de definiciones. Las definiciones pueden ser nominales o de
nombres y reales o de cosas.
a) Definiciones nominales. Estas son las que fijan y precisan el sentido de
las palabras. A su vez son de varias clases: etimológicas, convencionales y
usuales.
Son definiciones etimológicas las que explican el origen de una palabra,
descomponiéndola en sus elementos materiales, si es el caso. Ejemplo:
filosofía es amor a la sabiduría, porque viene de las palabras griegas philo, que
significa ‘amor’, y shophia, ‘sabiduría’.
Definiciones convencionales, arbitrarias o privadas, son las que dan a
conocer el sentido especial en que un autor emplea una palabra para un uso
determinado. Es frecuente el empleo de esta clase de definiciones en la
literatura. Por ejemplo: “la vida es el tránsito entre dos eternidades”.
Son usuales o comunes las definiciones que expresan el sentido en que
ordinariamente se toman las palabras. Ejemplo: casa es una construcción que
tiene generalmente cuatro paredes y un techo. Para un arquitecto casa es
algo más complicado.
b) Definiciones reales. Estas son las que nos dan a conocer la naturaleza
de las cosas. Por ejemplo: “el hombre es un animal racional”. Debemos
advertir que definir una cosa no consiste en mostrarla como existe en la
realidad, porque los individuos son indefinibles. De suerte que la definición
real nos presenta los elementos que constituyen las cosas.
Las definiciones reales, según su forma, pueden ser esenciales o
descriptivas.
Son esenciales las definiciones que nos dan a conocer las cosas por sus
elementos constitutivos esenciales o reales. La esencia de todo ser la forman
el género próximo y la diferencia específica, por lo que tenemos que en el
orden lógico la definición esencial se hace enunciando estos elementos.
Género próximo es la clase inmediatamente superior en la que un
concepto puede comprenderse.
Diferencia específica son las cualidades o caracteres que distinguen la
especie del género.
Tomemos el siguiente ejemplo: “El hombre es un animal racional”. En esta
definición, animal constituye el género próximo, porque designa la clase
inmediatamente superior con respecto a hombre, y racional es la diferencia
específica, por ser la cualidad que distingue la especie humana de los demás
animales.
Otro ejemplo de definición esencial es el siguiente, que nos indica los
elementos constitutivos: “El rectángulo es un paralelogramo que tiene los
cuatro ángulos rectos y los lados contiguos desiguales”.
Definiciones descriptivas son aquellas que dan a conocer las cosas
enumerando sus propiedades y accidentes principales que sólo pueden
aplicarse al objeto definido. Son propias de las ciencias naturales y sirven
para definir las especies, los animales, las plantas, etc. Por ejemplo: “El
hombre es un animal risible”.
A su turno, la definición descriptiva puede ser propia, accidental, genética,
causal, teleológica y analítica.
La definición descriptiva se llama propia cuando toma en cuenta las
cualidades y propiedades que emanen de la esencia del objeto: por ejemplo,
“el cuerpo es un ser dotado de extensión, inercia, peso y medida”.
Se denomina accidental la definición descriptiva que nos da a conocer el
objeto por sus cualidades accidentales externas. Por ejemplo: “El cobre es un
metal de color rojo característico, muy dilatable y maleable, buen conductor
del calor”.
Genéticas son las definiciones que indican el modo peculiar y exclusivo de
producirse los objetos o el modo como se han engendrado. A esta clase de
definición pertenecen muchas dadas por la geometría. Por ejemplo: “la
circunferencia es una curva cerrada y plana formada por un punto que gira a
igual distancia de otro fijo interior llamado centro”; o esta otra: “línea es el
camino que deja un punto al moverse”.
Causal es la definición que da a conocer un objeto por medio de su causa
eficiente. Por ejemplo: “Eclipse de sol es el oscurecimiento de su luz por la
interposición de la Luna entre él y la Tierra”.
Se llama teleológica la definición que se hace indicando la finalidad
exclusiva de una cosa. Es de este tipo la siguiente definición: “Historia natural
es la ciencia que tiene por objeto el estudio del globo terrestre y de los seres
que viven en él”.
Es analítica la definición descriptiva que descompone el objeto para
explicarlo, mediante sus componentes. Ejemplo: “el agua es la combinación
de dos partes de hidrógeno y una de oxígeno”.
Tenemos que observar que algunas ideas no pueden ser definidas por su
esencia en razón de su universalidad. Esto sucede con la idea de ser y, en
general, con todas las ideas trascendentales. En estos casos sólo se pueden
dar definiciones descriptivas como, por ejemplo, la del ser: “es todo lo que
existe o puede existir”.
3. Reglas de la definición. Estas son cuatro, a saber:
a) La definición debe ser completa, es decir, no debe contener ni más ni
menos de lo definido.
Se conoce que se ha cumplido esta regla cuando la proposición recíproca a
la que contiene la definición es verdadera. Ejemplo: el hombre es un animal
racional; su recíproca: un animal racional es un hombre.
Por lo general se viola esta regla cuando la definición es demasiado amplia
o demasiado estrecha. Ejemplo en que es demasiado amplia: el triángulo
equilátero es una figura cerrada por tres lados; su recíproca no es verdadera:
toda figura cerrada por tres lados es triángulo equilátero. Se requiere además
que todos los lados sean iguales.
Ejemplo en que la definición es demasiado estrecha: triángulo es una
figura cerrada por tres lados iguales; su recíproca es falsa: la figura cerrada
por tres lados iguales es el triángulo. Deja por fuera los triángulos no
equiláteros.
b) La definición debe ser más clara que lo definido. Esto se debe a que el
objeto de la definición es aclarar y precisar las ideas, lo cual exige que la
definición se haga por medio de términos ya definidos y explicados. En
consecuencia, no debe entrar nunca en la definición el término definido ni
hacerse con términos oscuros y vagos, ni mucho menos con términos
metafóricos, salvo el caso en que la metáfora esclarezca el objeto. Ejemplo de
mala definición: “La vida es el conjunto de las propiedades vitales que resisten
a las físicas” (BICHOT).
c) En la definición deben preferirse los términos positivos. Naturalmente
esta regla no se aplica a aquellas cosas que conocemos por la remoción o
eliminación de otras, porque en estos casos se nos aclara lo que debemos
definir. Ejemplo: “extranjero es el que no es nacional”; lo inconmensurable es
lo que no puede ser medido.
d) La definición debe ser breve, es decir, que comprenda únicamente lo
necesario.
4. Utilidad de la definición. La utilidad de las definiciones en la
investigación científica es innegable. Sirven para abreviar la exposición
científica, porque una vez definida una cosa determinada, basta en lo sucesivo
nombrarla para saber de qué se trata sin tener que explicarla cada vez de
nuevo.
Además, las definiciones sirven para aclararnos y fijarnos los conceptos y
las nociones, los que una vez establecidos evitan las discusiones inútiles y los
desacuerdos sobre el alcance de las ideas o los términos empleados. Por ello
aconseja PASCAL “no emplear más términos que los que se ha tenido el cuidado
de definir”. DESCARTES exigía nociones claras y distintas de las cosas, y esto no
se logra, según él, sino cuando los términos que las designan están
rigurosamente definidos.
Por otra parte, las definiciones nos dan a conocer la naturaleza de las
cosas y sus propiedades esenciales; fijan el contenido de las ideas,
permitiéndonos su examen crítico, y, por último, derraman mucha luz sobre el
asunto tratado, porque una buena definición es, a veces, el producto de un
trabajo a fondo sobre una materia, la cual sintetiza y aún nos permite saber
cómo está dividida.
F. LA CLASIFICACIÓN

1. Noción. Producto del análisis y la síntesis es la clasificación. Esta


consiste en la distribución de una multiplicidad de individuos u objetos en
grupos y subgrupos según sus semejanzas y diferencias. Bien ha dicho
FRANCESCO CARNELUTTI46 que clasificar es distribución de los objetos en grupos
homogéneos y que la homogeneidad está determinada por la comunidad o
identidad de un número mayor o menor de caracteres. Por ello la clase no es
más que un grupo homogéneo de objetos.
La clasificación ordena los objetos, las ideas y los conceptos lógicamente;
es uno de los principales métodos de sistematización y exposición. En
términos generales, incluye a los individuos en las especies, estas en los
géneros, los géneros en otros superiores. A partir de los individuos la
clasificación, como una vasta pirámide, se estrecha hasta terminar en un
objeto o concepto límite, más allá del cual no es posible ir. Para algunos
lógicos, este concepto extremo es algo, para otros es la noción pura del objeto
o el ser en general.
2. Proceso de la clasificación. Expresa CARNELUTTI que la observación de
objetos singulares es apenas un paso en el proceso cognoscitivo, el cual no
significa mayor cosa para la ciencia, la que es no tanto conocimiento de la
naturaleza como de las reglas de la naturaleza. La ciencia trata de establecer
relaciones entre los fenómenos47.
Cada objeto que observamos es distinto de los demás y en ello consiste su
realidad y concreción. Pero cuando comparamos dos o más objetos,
observamos que hay entre ellos semejanza y diferencias. Esto quiere decir
que el proceso de clasificación tiene dos etapas: la observación simple y la
observación comparada o comparación. Así, pues, que la comparación
encabeza la clasificación.
La comparación de los objetos nos pone de presente sus cualidades o
caracteres, los cuales mentalmente abstraemos de los objetos observados. La
comparación puede llevarse a cabo no sólo entre los datos de la observación
de los objetos sino también entre los resultados de la clasificación (las clases)
en grados sucesivos.
Para hacer una clasificación debemos atender siempre a lo que se llama
criterio o índice de la clasificación. Este es la cualidad o característica escogida
para el agrupamiento, o sea la base por la cual se determina la homogeneidad
o heterogeneidad de los objetos o conceptos. Este criterio de clasificación
puede consistir en una relación, en un principio o en una propiedad común o
diferencial.
Es notorio que los resultados de la clasificación variarán de acuerdo con el
criterio que se elija, porque en la proporción de una característica dos o más
objetos pueden ser similares, mientras que en la proporción de otra pueden
ser diversos. Así, al clasificar los libros de una biblioteca podemos ordenarlos
por la materia de que tratan, o por la época en que se escribieron, o por los
autores, o teniendo en cuenta todas estas características al mismo tiempo. En
este último caso, al variar la proporción de las características pueden variar
los grupos.
La clasificación al crear las especies y los géneros es el resultado de una
síntesis, que se resuelve en el descubrimiento de los caracteres comunes en
los objetos diversos o de la unidad en la multiplicidad. Esta construcción es
útil a la investigación científica, porque establece la primera relación de los
fenómenos que observamos para elaborar el dato con el cual hemos de
trabajar.
3. Clases de clasificación. La clasificación puede ser artificial o natural.
a) La clasificación artificial. Es aquella que se hace atendiendo únicamente
a caracteres demasiado aparentes, superficiales y visibles, es decir, de poca
importancia. Sería, por ejemplo, artificial la clasificación de los libros de una
biblioteca en razón de su tamaño o color. De este tipo fue también la que hizo
LINNEO de las plantas al agruparlas según el número de estambres y pistilos de
sus flores, y la de BUFFON que agrupó a los animales según el criterio de la
utilidad que prestan al hombre. Estas clasificaciones tienen valor práctico,
porque ayudan a la memoria, pero carecen de valor científico, ya que no nos
suministran ningún conocimiento de los caracteres esenciales o constitutivos
de los seres, ni de las relaciones naturales que puedan existir entre ellos.
b) La clasificación natural. Es aquella que se hace teniendo en cuenta las
afinidades profundas y esenciales de los seres, tratando de reproducir el orden
mismo de la naturaleza. Sería de este tipo la ordenación de los libros por la
materia de que tratan o su contenido; también la que hace la zoología al
distribuir los animales en especies, éstas en géneros, los géneros en órdenes,
los órdenes en clases y éstas en tipos.
4. Reglas de la clasificación. La clasificación para que sea lógica debe
hacerse conforme a las siguientes cuatro reglas:
a) Debe ser completa, es decir, que en ella deben quedar comprendidas
todas las cosas que se quieren clasificar, sin que haya lugar a residuos.
b) Debe ser opuesta, en el sentido de que los grupos del mismo grado no
puedan ser incluidos unos en otros. Así, la clasificación que se hiciera de los
animales en mamíferos, felinos, aves, reptiles, etc., no cumple esta regla
porque los felinos son mamíferos.
c) Los individuos clasificados no deben ser comprendidos en más de un
grupo a la vez.
d) Debe buscarse que haya más semejanza entre las cosas incluidas en un
mismo grupo que entre las que pertenecen a grupos distintos.
5. Utilidad de la clasificación. Para las ciencias es de gran utilidad la
clasificación, sobre todo porque proporciona las siguientes ventajas:
a) Por la clasificación abarcamos de un modo general todos nuestros
conocimientos y percibimos con más claridad y facilidad las relaciones entre
los seres o los conceptos. Por ejemplo, la relación que existe entre el contrato
de trabajo y el de arrendamiento. Por otra parte, al determinar los caracteres
esenciales de una cosa, se hace posible extenderlos a todas las cosas de la
misma especie.
b) La clasificación reduce el número de los objetos que deben ser
conocidos. Por esta razón es un poderoso auxiliar de la memoria, que sin ella
no podría apreciar el conjunto de individuos o conceptos y retener sus
nombres y características. La clasificación reduce los numerosos seres a la
especie; la variedad de éstas se agrupan en los géneros, y así sucesivamente
hasta alcanzar la esencia de los seres, reduciendo su comprensión.
Se ha dicho con razón que el hombre lo ha clasificado todo por
conveniencia práctica y por obedecer a la tendencia natural del espíritu
humano de reducir todos los seres a la unidad.
c) Para la ciencia del derecho la clasificación es un instrumento de
extraordinaria importancia. Al respecto dice CARNELUTTI: “Conviene que los
teóricos del derecho se den cuenta de la función y de la importancia de la
clasificación e igualmente comprendan cómo y por qué si la observación no va
seguida de la clasificación, no sirve para nada”48.
G. LA DIVISIÓN

1. Noción. La división, aunque en el fondo es semejante a la clasificación,


se distingue de esta en el procedimiento. La clasificación se hace partiendo de
varios objetos, de múltiples conceptos; en cambio, la división procede de
arriba para abajo, del todo hacia las partes, del género a la especie, de la
unidad a la pluralidad. La división parte de conceptos muy generales, esto es,
de poco contenido (comprensión) y mucha extensión, y desciende poco a poco
a conceptos de contenido mayor (comprensión) y extensión más limitada.
La división la podemos definir como la distribución de un todo en sus
partes o como “la operación que analiza la extensión de una idea”. Sin
embargo, hay que advertir que no todas las partes de un “todo” deben ser
enumeradas, sino que basta con las fundamentales.
2. Clase de “el todo”. El todo puede ser:
a) Natural, si sus partes forman un ser, uno por naturaleza. Ejemplo; el
hombre.
b) Accidental, si las partes no forman un ser por naturaleza. Ejemplo: el
hombre y su vestido.
c) Real, es el todo que consta de partes distintas independientemente de
toda consideración intelectual; y estas pueden ser esenciales, integrales o
constitutivas y yuxtapuestas.
El todo real formado de partes esenciales es el que está integrado por
elementos sin los cuales no existiría el objeto. Ejemplo: el cuerpo y el alma en
el hombre.
El todo real formado por partes integrales es aquel que está constituido
por elementos que están unidos materialmente pero que pueden separarse.
Por ejemplo, son parte integrales en el hombre la cabeza, las manos, los pies,
el tronco, etc.
El todo real formado por partes yuxtapuestas es aquel cuyos elementos
integrales no están unidos materialmente, sino colocados unos encima de
otros. Por ejemplo: las piedras en un montón.
d) Todo real mental, es aquel cuyas partes pueden diferenciarse solo
mediante una consideración de la mente, lo cual puede ocurrir de dos
maneras: 1) Cuando consideramos una noción como integrada por el género
próximo y la diferencia específica. Ejemplo: el hombre es un animal racional;
2) Cuando consideramos una noción en cuanto encierra los individuos a quien
se aplica. Ejemplo: el hombre en cuanto encierra a Juan, Pedro, etc. En el
primer caso visto se considera la comprensión, y en el segundo la extensión.
La división se llama dicotómica, si se separan las partes de un todo en
dos; tricotómica, si en tres, y politómica, si en más de tres.
La división ofrece a las ciencias la misma utilidad de la clasificación.
CAPÍTULO III
LOS MÉTODOS JURÍDICOS
La cuestión relativa a los métodos específicamente jurídicos ha
preocupado, y desde hace mucho tiempo, a los estudiosos del derecho. Se ha
preguntado si existen métodos específicamente jurídicos. Para resolver este
interrogante debemos referirnos a dos tendencias generales sobre los métodos
especiales: la de la universalidad de los métodos y la de la pureza de los
métodos.
1) La tendencia de la universalidad de los métodos, sostenida por
DESCARTES y LEIBNIZ, quiere aplicar a la investigación de la verdad en todos los
órdenes el método matemático. Pero ésta posición es criticable porque olvida
“no sólo que hay multitud de conocimientos que nos llegan por vía de
autoridad, sino también que las dudas muy de ordinario recaen sobre los
objetos de inmediata experiencia en que los sentidos, que forzosamente han
de mediar, distan mucho de ofrecernos los datos con la precisión y certeza
propia de la ciencia matemática”49.
Consecuentes con esta tendencia algunos autores consideran el derecho
como un producto de la naturaleza (POST y EDUARDO PICARD), al cual le son
aplicables los métodos llamados “físicos” y los métodos de otras ciencias ni
más ni más. Para ellos no hay métodos jurídicos50.
2) La segunda tendencia, denominada “pureza del método”, afirma, al
contrario, la existencia de métodos propios del derecho. Entre sus
sostenedores tenemos a MAGGIORE y la escuela de Viena. En 1926 Maggiore ve
en esta tendencia una “especie de doctrina de Monroe aplicada a la
jurisprudencia”. Al respecto dice: “El derecho para el jurista. El derecho tiene
su contenido, un campo de acción, un procedimiento lógico propio que no tiene
nada que ver con los de la filosofía, la política, la sociología y la economía”51.

Compartimos plenamente los puntos de vista de la tendencia de la “pureza


del método”, hoy afirmada por la totalidad de los juristas. En verdad que por
constituir el derecho una realidad específica, su estudio e investigación
requiere de métodos con peculiares características. No es posible trasplantar a
su esfera cualquier método válido para otras disciplinas, aunque se expresa
también que la metodología jurídica no puede tener tampoco una
independencia absoluta en relación con la metodología de las otras ciencias52.
¿Cuáles son los elementos básicos y esenciales del método jurídico? Según
BADENES GASSET, el elemento típico y esencial es el juicio. Este implica una
decisión concreta sobre un hecho y la aplicación también de una norma
concreta. El juicio es la sustancia de la actividad jurídica, ya sea del juez, del
investigador o del legislador. Por esto es el soporte teórico-cognoscitivo del
método jurídico. Pero el citado autor advierte que, sin embargo, la idea de la
multiplicidad y diversidad de los métodos, cada uno aplicable separadamente a
las distintas ciencias, es en principio inexacta. Esto, porque en su sentido más
amplio la ciencia es una, y en consecuencia, todos los métodos deben concurrir
a promover y desenvolver el conjunto de las disciplinas. Pero esto no obsta
para que se adapten los diversos procedimientos a la naturaleza de los objetos
específicos de las distintas disciplinas53.
Establecido que existen métodos específicamente jurídicos, debemos ahora
indagar cuáles son esos métodos. Para ello debemos comenzar por afirmar
que el derecho es ciencia y es técnica o arte. Como objeto de ciencia tiene
métodos científicos y como objeto de arte tiene procedimientos técnicos, todos
adecuados a su naturaleza y a los resultados prácticos que se buscan con él al
crearlo o aplicarlo.
Ahora bien, para determinar cuáles son los métodos propios del derecho
debemos previamente indagar cuál es el objeto de la investigación jurídica.
De esta ya hemos dicho que es la actividad o conjunto de diligencias que
tienen por objeto la obtención de un saber nuevo en el campo del derecho.
Precisa entonces averiguar qué saber nuevo se puede adquirir del derecho. A
este respecto podemos considerar que situados en una época dada el derecho
se nos puede presentar como un conjunto de normas de convivencia social
impuestas por la necesidad de esa convivencia y cuyo incumplimiento acarrea
una sanción de carácter obligatorio, que tuvo vigencia en el pasado o que está
vigente o que deseamos se establezca, bien para modificar las normas
vigentes o bien para regular nuevas relaciones sociales. Desde el punto de
vista científico, el derecho mirado por el ángulo de su existencia histórica
puede ser objeto de investigación para determinar lo que es, las causas de su
existencia, sus relaciones con otros sistemas jurídicos y los resultados de su
aplicación a los hechos concretos de la vida.
El objeto de la ciencia del derecho es el conocimiento de las normas del
derecho vigente en su verdadero significado y alcance. Por consiguiente, la
ciencia jurídica es una disciplina meramente reproductiva y con carácter
dogmático. Es reproductiva porque su objeto es reproducir, explicándolos y
sistematizándolos, los preceptos normativos que le suministran las fuentes del
derecho vigente. Así que la investigación científica del derecho consistirá
concretamente en indagar qué normas jurídicas están vigentes en un país
determinado en una época dada y cuáles son sus verdaderos significados y
alcance. Según esta concepción de la investigación científica del derecho,
tenemos que los métodos propios de la ciencia jurídica son los de
interpretación, porque son los únicos de que se vale que no convienen al
objeto de otras ciencias.
Pero además el derecho es arte o técnica, ya que ha sido creado o
“constituido” por el hombre para lograr un fin. Como arte el derecho tiene
también sus procedimientos propios, como el de aplicación de la norma a los
casos concretos y los de elaboración de las normas o creación del derecho.
Aunque estos métodos no son propios de la investigación científica del
derecho, los vamos a estudiar también en este capítulo, porque tanto los
métodos científicos como los procedimientos técnicos se combinan
frecuentemente en la labor del jurista.
De lo expuesto sacamos que, en general, los métodos jurídicos se refieren
a la interpretación de la ley, a la integración del derecho y a la creación del
mismo.
El profesor MIGUEL BETANCOURT en sus conferencias de derecho civil (Parte
general) dictadas en la Universidad Nacional de Colombia, al considerar lo
referente a los métodos jurídicos parte de la función del jurista, que para él es
doble, a saber: la científica y la técnica.
El científico del derecho es el que esclarece o dilucida el contenido del
derecho, sea del derecho actual, sea del derecho antiguo y esclarece ese
contenido elaborando los principios directores del derecho que sea objeto de
su estudio y ordenando toda la materia en una construcción unitaria. Por
consiguiente, el científico del derecho hace a la vez dos cosas: dogmática y
sistemática. Hace dogmática cuando elabora los grandes principios del
derecho, y sistemática, cuando hace la exposición ordenada y unitaria de esos
principios.
El técnico del derecho es el que verifica hasta qué punto determinado
derecho y positivo corresponde a nuestras concepciones y necesidades
actuales, es decir, que la función del técnico consiste en la apreciación crítica
del derecho positivo y la proyección del derecho futuro. En otros términos, la
función del técnico viene a ser la creación de la norma. Expresa el citado
profesor que en esta labor predomina la técnica, aunque también la creación
del derecho se apoya en una labor científica.
Pero el conocimiento del derecho positivo supone también su aplicación.
De esto se desprende que dentro de la función de conocer el derecho hay otro
aspecto, que es el técnico jurídico, en virtud del cual se hace uso de un
conjunto de reglas sobre la manera de aplicar el derecho. Mas para aplicar el
derecho no le basta al jurista estudiar las normas escritas sino que además
tiene en ocasiones que crear la norma, porque el derecho escrito no previó el
caso concreto. Esta creación se llama investigación o integración del derecho
y consiste en que el jurista tiene que recurrir a la costumbre o a la
jurisprudencia o a los llamados principios generales de derecho para buscar la
norma aplicable a ese caso.
De las consideraciones anteriores concluye el profesor BETANCOURT,
afirmando que los métodos del derecho hacen relación al conocimiento del
derecho positivo, a la aplicación de este derecho y a la construcción y creación
de ese mismo derecho. Por consiguiente, estamos de acuerdo en cuanto a los
campos en que se aplican los métodos del derecho, métodos que son científicos
y técnicos y que se emplean simultáneamente en las diferentes fases de la
vida jurídica.

Sección I. Métodos de interpretación de la ley


A. CONSIDERACIONES GENERALES

1. Necesidad e importancia de la interpretación. Dice DU PASQUIER que los


profanos reprochan algunas veces a los juristas las discusiones que promueve
la interpretación del derecho y que se asombran porque los redactores de las
leyes no hayan tenido éxito para elaborar textos bastante claros a fin de que
su manejo sea exento de incertidumbres. Agrega que esto es desconocer la
infinita diversidad de los hechos reales, ya que estos no se dejan comprimir en
fórmulas indelebles; ellos se burlan de todas las previsiones. Y además, las
situaciones para las cuales habían sido concebidas las disposiciones legales se
transforman54.
La ley está hecha para ser aplicada a los casos concretos de la vida social.
Pero por ser característica de la ley su generalidad y abstracción, su aplicación
a los casos concretos presenta con frecuencia grandes dificultades. Para poder
aplicar con precisión una regla de derecho, se hace indispensable conocerla, y
conocerla es saber su verdadero sentido y alcance. En esta indagación consiste
precisamente la interpretación de la ley.
La importancia que tiene la interpretación de la ley nos la dice CARLOS
LOZANO Y LOZANO al considerarla como “la materia que constituye la base misma
de los estudios jurídicos”55 y al estimar inexplicable, deplorándolo, la falta de
un curso acerca de la interpretación de la ley en las escuelas de derecho56,
curso por el cual propugna para impedir que los abogados se conviertan en
leguleyos, a fin de “tratar de que consideren al menos como meta lejana de su
esfuerzo, como guía e ideal de su conducta, el ejemplo de los grandes
maestros”57.
El ilustre maestro colombiano nos dice además, que precisamente lo que
diferencia al rábula o tinterillo del respetable abogado litigante, y a este del
verdadero jurisconsulto, es su diversa posición frente a la ley escrita. Para
demostrarlo nos hace los retratos correspondientes, con una maestría de
brillante escritor. Veámoslo, haciendo un resumen de su exposición al
respecto: el rábula ve la ley fragmentariamente, rudimentaria y casuista, con
“el propósito, no de descubrir su alcance y significación, y las razones que le
dieron origen, sino la manera de hacerla servir particulares intereses, más o
menos sórdidos; trata por lo tanto de forzarla, de contra​hacerla, extenderla o
restringirla sin otro criterio que el de servir a su cliente perjudicando a la
contraparte, por lo general con ignorancia o falta de cultura, pero más
frecuentemente con malicia y ausencia de escrúpulos”. En tanto que el
abogado respetable procede en busca del auténtico significado de la ley, y
después de analizar honestamente dónde se hallan la razón y la justicia, “no
trata de deformar los textos, ni de atribuirles un contenido contrario a su
naturaleza y finalidades; procura investigar y argumentar de acuerdo con la
verdad y la lógica, pero no se eleva a la consideración de los principios más
altos, de las necesidades sociales más vastas, a las construcciones científicas
más profundas, por falta de una inteligencia igualmente fuerte en el campo
analítico y en el sintético, por falta de una ágil capacidad de asociación de las
ideas, de una preparación filosófica y una cultura suficientemente general que
le permita apreciar las relaciones distantes entre los hechos y el origen,
desenvolvimiento y leyes de los fenómenos sociales”. En cambio, el
jurisconsulto no sólo se limita a contemplar la ley y a buscar su verdadero
sentido, sino que “recurre ante todo a la ciencia, a los principios generales, a
la naturaleza de las cosas y observa en qué medida la ley los consagra o se
separa de ellos. Este punto de partida le permite no solo entenderla sino
analizarla, criticarla. Y esta crítica le permite llegar a una interpretación más
elevada y más amplia; le permite extraer todas sus proyecciones y
repercusiones naturales, aun dentro de un texto mal redactado y estrecho”.
Está ampliamente capacitado para darle a la ley “su puesto exacto dentro de
un cuadro general, que debe ser coherente, lógico y armónico, y presidido por
la noción de equidad”. Y los jurisconsultos con mente superior no solo se
limitan a estudiar o conocer el derecho “sino que lo crean, es decir,
considerando el inmenso acervo de hechos, procesos y fenómenos que
constituyen la realidad, acometen la tarea de clasificarlos, sistematizarlos y
reglamentar su acción y desenvolvimiento”58.
La diferencia entre el abogado y el jurista la hace CARLOS MEDELLÍN FORERO
comparándolos con el virtuoso y el verdadero intérprete de la música,
respectivamente59, que es equivalente a lo que CARNELUTTI expresa con los
nombres de operadores y centíficos del derecho60.
2. Concepto de interpretación. En términos generales se entiende por
interpretación el acto mental de desentrañar el sentido de una expresión, es
decir, el descubrimiento de su significado. Por consiguiente, no sólo se
interpretan las leyes sino también todas las expresiones que encierren un
sentido, que tengan una oculta significación. Por ello se habla de la
interpretación de un mito, de un escrito, de un símbolo, etc.
Aplicando el concepto de interpretación que acabamos de ver a la ley,
podemos definir la interpretación de esta como el acto de la inteligencia por el
cual se desentraña el verdadero sentido y alcance de una norma de derecho.
Pero aquí surge un problema muy importante, cual es el de saber qué se
entiende por sentido de la ley. La solución que se dé al problema planteado
depende de la concepción que se profese en general del derecho y de su
contenido. Por ejemplo, algunos autores afirman que el sentido de la ley no es
otro que la expresión de la voluntad del legislador, por considerar que la ley es
obra suya y que, en consecuencia, su sentido debe ser el que su autor
pretendió darle; otros, en cambio, sostienen que el sentido de la ley no es
subjetivo sino lógico-objetivo, ya que “los textos legales tienen una
significación propia, implícita en los signos que la constituyen, e independiente
de la voluntad real o presunta de sus autores”61. La ley para éstos últimos no
es ya la expresión de una voluntad sino la formulación del derecho objetivo.
Son muchas las soluciones que se han dado al problema de saber qué se
entiende por sentido de la ley, y de la manera de solucionar este problema
depende necesariamente la elección de los métodos o procedimientos de
interpretación. Así, si se considera que el verdadero sentido de la ley es la
voluntad o intención que tuvo el legislador al expedirla, el método adecuado
para descubrirlo será el estudio de los trabajos preparatorios y las
exposiciones de motivo, así como el de las circunstancias que originaron su
expedición.
La anotada diversidad de concepciones sobre lo que debe entenderse por
sentido de la ley y acerca del orden jurídico, ha dado ocasión a las escuelas de
interpretación que estudiaremos más adelante.
3. Clases de interpretación. Según los agentes encargados de interpretar
las leyes y su competencia y autoridad, existen tres clases de interpretación, a
saber: auténtica o con autoridad, jurisprudencial y doctrinal o privada.
a) Interpretación auténtica o con autoridad. Esta clase de interpretación
es la que lleva a cabo el legislador mediante los mismos procedimientos que
empleó para la elaboración y expedición de la ley interpretada. Esta
interpretación tiene la naturaleza de ley, lo cual la hace obligatoria para todos
los asociados que deban cumplir o aplicar la regla jurídica interpretada. Por
una ficción legal se supone que la ley interpretativa forma un solo cuerpo con
la ley interpretada, entendiéndose incorporada en esta.
A esta interpretación se le llama auténtica porque procede de su autor,
conocedor fiel de su espíritu y de lo que se propone. Es bastante rara, porque
solo se acude a ella para aclarar los pasajes oscuros de la ley cuando la
oscuridad y contrariedad de su texto son evidentes.
Debemos advertir que la interpretación hecha por el legislador no lo
faculta para anular las sentencias ejecutoriadas antes de la expedición de la
ley interpretativa, aun cuando ellas sean manifiestamente contradictorias,
porque dentro de nuestro sistema político ello equivaldría a que un órgano
invadiera la esfera de competencia de otro, cuyas funciones debe respetar.
b) Interpretación jurisprudencial. Esta interpretación es la que hacen los
encargados de aplicar la ley, que son los jueces y tribunales de justicia y
ciertos funcionarios de carácter administrativo.
La interpretación judicial no obliga de manera general, ya que el juez
interpreta para aplicar la ley a un caso dado y singular, pero sirve, en cambio,
de base a una norma individualizada y de carácter obligatorio, que es el fallo
del caso objeto de litigio. Es que a los jueces solo corresponde interpretar la
ley mas no crearla.
Tampoco puede el juez, so pretexto de interpretar la ley, modificar su
contenido. Su función consiste en conocer la norma en todo su alcance y
contenido para aplicarla al caso concreto que debe fallar, sin pretender atribuir
a su propia decisión la fuerza de una regla jurídica general, aplicable a todos
los casos semejantes que pudieran presentarse. Por lo menos entre nosotros,
ni la Corte Suprema de Justicia tiene esta facultad.
c) Interpretación doctrinal o privada. Esta clase de interpretación es la
realizada por los juristas que comentan las leyes; es obra de la ciencia del
derecho, que critica la interpretación jurisprudencial cuandoquiera que la
considera errada.
La interpretación doctrinal solo tiene autoridad científica, pero sus
ventajas son muchas en relación con la jurisprudencial, ya que se lleva a cabo
en forma desinteresada, lógica y sistemática; sus alcances son más armónicos
y concordantes debido a que son el producto de una concepción integral del
derecho. A través de ella logra el derecho su mayor avance, porque el
examen crítico y racional de los principios del derecho puede conducir a la
modificación de las teorías reinantes y consideradas como verdaderas.
B. LAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN

Son muchas las escuelas de interpretación pero las más importantes son
la exegética, la de la libre investigación científica, la teleológica o finalista y la
de la interpretación objetiva, todas las cuales estudiaremos someramente por
separado.
1. La escuela exegética. La orientación y los lineamientos metódicos
generales de la escuela de la exégesis se remontan a Roma, cuando surgieron
los métodos de las glosas hacia el año 1.100 de nuestra era. En esta época la
interpretación de las leyes se reducía a conocer las propias palabras
empleadas por el legislador. Fue IRNERIO su principal autor, quien hizo gala del
mismo al comentar el Corpus Juris de JUSTINIANO, mediante breves notas o
glosas que hacía entre los renglones, las cuales tenían por finalidad explicar
cada palabra y cada párrafo. Con el tiempo estas glosas se hicieron al margen
o después de cada párrafo del Corpus Juris. Más tarde a las glosas se
agregaron cortas exposiciones que seguían el orden consecutivo de los títulos
que componían los libros, comentarios denominados Suummae.
Eran las siguientes “las características del método de los glosadores: a)
Excesiva importancia a las propias palabras de los libros del derecho romano,
con lamentable olvido de los principios que informaban el sistema jurídico; b)
La creencia de que en las obras de los juristas romanos se encontraba todo el
derecho civil”62.
Luego siguieron los posglosadores, quienes se pusieron por tarea adaptar
la doctrina de los glosadores a las necesidades y concepciones de la época. Se
apartaron de las palabras, pero abusaron de la lógica con interminables
clasificaciones y subclasificaciones.
Estos métodos imperaron durante muchos siglos. Solo a partir del siglo
XVII se produjo una nueva orientación en los métodos de interpretación de la
ley, cuando SAVIGNY expuso los postulados de la “Escuela histórica”. Fue
preocupación de la Escuela aproximar el derecho a la vida concreta de los
pueblos, adaptándolo a las nuevas necesidades económicas y sociales.
Sin embargo, es con posterioridad a la Escuela histórica cuando surge la
Escuela de la exégesis en Francia, a raíz de la expedición del Código Civil de
Napoleón en 1804. Señalan los expositores que el punto de partida de la
Escuela fue la memoria del jurista francés BLONDEAU intitulada L’autorité de la
loi, la cual fue leída en 1841 ante la Academia de Ciencias Morales y Políticas.
Según este jurista las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en
la ley y la interpretación no es otra cosa que la exégesis de los textos. Por
esta razón rechaza “las falsas fuentes de decisión, con las cuales se pretende
sustituir la voluntad del legislador, como los precedentes, usos no reconocidos
legalmente, consideraciones de utilidad general, equidad, adagios, doctrinas,
etc.”63.
Los más destacados representantes de esta Escuela fueron los grandes
comentadores del Código Civil expedido por Napoleón, entre quienes se
cuentan los profesores DURANTON, DEMOLOMBE, AUBRY, RAU, DEMANTE, MARCADÉ,
TAULIER, TROPLONG, LAURENT Y BRAUDY-LACANTINÈRIE.
Aunque la Escuela exegética se propuso especialmente interpretar el
derecho civil, el cual se decía se encontraba todo en el Código de Napoleón, su
influencia no se dejó esperar en las demás ramas del derecho, y se propagó
por todas las naciones civilizadas, siendo nuestros juristas unos de los más
adictos seguidores por más de un siglo, y aún hoy como lo anota La Comisión
Revisora del Código Civl de 195364.
Estudiaremos seguidamente los postulados de la Escuela, sus métodos y
las críticas que se le han hecho.
a) Postulados. Los postulados de la Escuela de la exégesis, una vez
perfeccionados, son los siguientes: el culto a la ley, el psicologismo o
predominio de la voluntad del legislador en la interpretación de la ley y el
estatismo, los cuales explicamos brevemente.
1) El culto al texto de la ley. Sostiene la Escuela que todo el derecho está
contenido en la ley, ya sea explícita o implícitamente. El derecho positivo
debe ser la preocupación dominante del jurisconsulto, y el derecho positivo se
identifica totalmente con la ley. Era, como dice BONNECASE, una sustitución del
culto del derecho por el culto de la ley65. Por esta razón decía BUGNET: “No
conozco el derecho civil; no enseño sino el Código de Napoleón”66.
Consecuencia de este postulado era la de que ni el juez ni los juristas
podían acudir a la costumbre, salvo el caso de remisión expresa de la ley a ella,
y aún menos a la jurisprudencia. De aquí que escribiera LAURENT: “Los códigos
nada dejan al arbitrio del intérprete; este no tiene por misión formar el
derecho; el derecho está hecho. Nada de incertidumbre; el derecho se
encuentra escrito en textos auténticos. Pero para que los códigos presenten
esta ventaja, es necesario que los autores y magistrados acepten su nueva
posición. E iba a decir que deben resignarse a ello... El trabajo del legislador
no lo realizan ellos: lo adelanta el poder legislativo. La consecuencia es
evidente: al hacer el derecho, autores y magistrados usurparían el poder que la
nación soberana ha investido con esta atribución”67.
El juez hallará siempre en la ley, “aunque no sea sino implícitamente, la
solución de todos los casos concretos; cuando no encuentre norma
exactamente aplicable, la lógica le permitirá de todas maneras extraer esa
norma de la propia ley; se valdrá de la analogía o de los principios
generales”68.
2) El psicologismo o predominio de la voluntad del legislador en la
interpretación de la ley. Si bien es cierto que el derecho positivo se confunde
con los textos de las leyes, su verdadero sentido no es el gramatical, porque
dichos textos pueden no ser suficientemente explícitos por ser susceptibles de
los más diversos sentidos. Entonces la labor del intérprete se reduce a
indagar la intención o voluntad del legislador que las disposiciones escritas
quisieron traducir. “Un texto, según esta Escuela, no vale nada por sí mismo,
sino solamente por la intención del legislador, que se considera que traduce; el
derecho positivo, en realidad, se confunde con esta intención, que es lo único
que el jurista debe inquirir, por encima del texto”69.
Así, pues, que la Escuela exegética considera la voluntad del legislador
como la sustancia misma del derecho positivo y que el intérprete solo debe
buscar esa intención, que es el espíritu de la ley, haciéndola prevalecer aun
contra los términos de los textos. Por ello describe DEMANTE: “Es la voluntad del
legislador la que constituye la ley. El espíritu del legislador es para nosotros
una guía tan segura, que debemos a menudo hacerla prevalecer sobre sus
términos, en el sentido de que no debemos admitir todas las consecuencias
autorizadas por la letra de la ley y, sobre todo, rechazar todas aquellas que no
surjan de su texto clara y necesariamente”70.
Debemos advertir que el intérprete debe atenerse no solo a la intención
revelada en cada precepto particular, sino también a la que se deduce de todo
el conjunto del código o de la ley y aun de toda la legislación, de modo que las
partes deben armonizar con el todo, es decir, que la interpretación debe ser
sistemática.
3) El estatismo del derecho. Este postulado consiste en afirmar que el
Estado, por medio del órgano (poder se decía antes) legislativo, es el único
creador del derecho, descuidando toda otra fuente de creación del mismo.
Este postulado de la doctrina profesada por la Escuela de la exégesis no ha
sido reconocido como tal por todos los expositores de derecho que de ella han
tratado ni por sus propios partidarios. Pero BONNECASE considera que constituye
su tercer rasgo distintivo, a pesar de ser un aspecto muy a menudo
despreciado de la doctrina de la Escuela. “En efecto, dice, la doctrina de la
escuela de la exégesis se reduce a proclamar la omnipotencia jurídica del
legislador, es decir, del Estado, porque quiérase o no, el culto al texto de la ley
y a la intención del legislador, coloca al derecho de una manera absoluta en
manos del Estado”. Y cita para confirmar su aserto apartes de los
representantes de la escuela como BLONDEAU, quien decía que “la ley debe ser
en la actualidad la única fuente de decisiones jurídicas”, y que “si hay duda o
insuficiencia en la ley, rehusa, en lo que a él respecta, las luces de la
conciencia y de la razón”, y llegó hasta decir que “si el juez se encuentra en
presencia de una ley ambigua o de leyes contradictorias y si el pensamiento
del legislador se le escapa, tendrá motivos tan poderosos para abstenerse
como para actuar y considerar estas leyes como inexistentes y rechazar la
demanda”71.
Más adelante BONNECASE trae a colación expresiones de MOURLON y del
decano BAUDRY-LACANTINÈRIE. Según este último es insoportable la idea de que
el juez pueda poner en duda la bondad de la obra del legislador; por ello
escribía: “Dura lex, sed lex. Su conciencia (la del juez) puede estar tranquila,
porque si la decisión que ha impartido conforme a la ley es inicua, el reproche
debe remontar al legislador. El juez ha sido instituido para juzgar según la ley
y no para juzgar la ley. Su sabiduría debe inclinarse ante la ley”72.
Este postulado se basa en la idea de que el legislador es infalible y sabio,
por lo que tiene el cuidado de prever de antemano todas las hipótesis y todas
las dificultades. Así lo declaraba el profesor VALETTE con las siguientes
palabras: “Se ha legislado tanto, sobre todo desde hace setenta años, que
sería admirable encontrar un caso que quedara totalmente fuera de las
prescripciones legislativas”73.
b) El método exegético. El método exégetico comporta varios
procedimientos tendientes a descubrir el verdadero sentido y alcance de la ley,
el cual es, según ya se ha expresado, la voluntad o intención del legislador.
Para investigar la intención expresada por el legislador existen los siguientes
procedimientos:
1) La exégesis o interpretación gramatical o literal. Para saber lo que el
legislador ha querido decir se hace necesario, en primer lugar, examinar lo que
ha dicho, o sea que se debe estudiar la letra del texto legal o los términos por
medio de los cuales el legislador ha expresado su voluntad. En esto consiste
precisamente la llamada interpretación gramatical o literal o simplemente de
la exégesis. De este procedimiento deriva precisamente su nombre la escuela
que estudiamos.
La interpretación gramatical consiste, pues, en sacar de las mismas
palabras, de su colocación en las frases, de la sintaxis y aun de la misma
puntuación, el sentido exacto de la norma interpretada. Es así como si entre
dos miembros de la frase se encuentra la conjunción “y” o la conjunción “o”, el
sentido de la misma variará porque la primera los acumula y la segunda los
separa, por tratarse de conjunciones ilativas y disyuntivas, respectivamente.
Esta interpretación descansa sobre la idea de que el texto legal está
vaciado exactamente sobre el pensaminto del legislador y que este ha
empleado las fórmulas absolutamente adecuadas a su intención.
2) La interpretación lógico-sistemática. Esta tiene por objeto descubrir el
espíritu de la ley, cuando su estudio gramatical conduce a resultados poco
satisfactorios. Parte de la idea de que la legislación entera es un conjunto
racional y armónico, cuyas partes solo deben entenderse en forma tal que no
entren en contradicción. El intérprete debe en este caso inspirarse en el
contexto, confrontando la disposición estudiada con otras disposiciones legales,
estudiando igualmente el plan de la ley. Es evidente que el lugar que ocupa
un artículo dentro de un código y que el título y el subtítulo bajo los cuales
está colocado pueden ser determinantes para la apreciación de su sentido
exacto.
Pero como no solo el conjunto es racional sino que cada disposición lo es,
ya que el legislador debe obrar conforme a los más sanos principios de la
lógica, cabe hacer uso de esta en forma rigurosa. Es así como el intérprete
debe valerse para descubrir el verdadero sentido de la ley de todos los
argumentos que le brinda la lógica formal. “Un argumento es un
razonamiento por medio del cual se deriva una consecuencia de una o varias
proposiciones”74. Los principales argumentos, los cuales estudiaremos más
adelante, son a pari (ratione), a contrario (sensu), a fortiori (ratione), a
generali sensu, rationi legis stricta, pro subjecta materia, ab inutilitate legis,
ad auctoritate, ad absurdum, a rubrica.
3. Apelación a los antecedentes de la ley. Se consideran como medios
auxiliares para descubrir el contenido de la ley los trabajos preparatorios, las
exposiciones de motivo, las discusiones parlamentarias, así como el análisis de
la tradición histórica y de la costumbre, que da a conocer las condiciones
imperantes en la época en que la ley fue expedida y los motivos que tuvo el
legislador para establecerla.
c) Críticas a la Escuela de la exégesis. A la Escuela de la exégesis se le
han hecho muchas críticas, de las cuales las más importantes son las
siguientes:
1) Abusa del intelectualismo y de los procedimientos lógicos en la
interpretación del derecho, creando una atmósfera pesada y cerrando las
ventanas de la vida. La Escuela olvidó que el derecho es norma de vida y que
en ese sentido debe obedecer más a esta que a los cánones de la razón. Se
sostiene que el legalismo rígido, así como también la sutileza de las
construcciones jurídicas, conduce a juicios injustos o retardatarios; de aquí el
viejo adagio: summum jus, summa injuria, o sea que el estricto derecho es
estricta injusticia (exceso de derecho, exceso de injusticia).
2) Confunde el derecho con la ley, ignorando la existencia de las fuentes
reales de las reglas del derecho, lo cual conduce a desconocer la ciencia del
derecho; es decir, que la Escuela de la exégesis ha identificado la elaboración
del derecho con la interpretación de la ley, basándose, por lo demás, en una
falsa concepción de esta interpretación. No es cierto que el legislador tenga
un don de previsión sin límites, porque jamás lo ha previsto todo ni puede
preverlo todo ni en el momento de expedición de la norma ni para el futuro75.
3) La Escuela exegética conduce al inmovilismo de la ley, ya que no la
adapta a las cambiantes exigencias de la vida real, a la evolución constante de
la sociedad. Este problema se presenta cuando los textos se han envejecido,
mas no cuando se trata de reglas nuevas.
4) También se le acusa a esta Escuela por considerar que el intérprete
debe buscar siempre la intención o voluntad del legislador, ya que esta no se
puede obtener con certeza ni aun acudiendo a los precedentes de la ley.
Además se ha llegado hasta negar la existencia de la voluntad general, la cual
se considera como pura ficción.
2. La Escuela de la libre investigación científica. Según BONNECASE la
historia de la Escuela científica comprende dos fases: la primera va de 1819 a
1831, cuando se expusieron algunos de sus principios por ATANASIO JOURDAN, y
la segunda que comienza en 1899 con la publicación de la magistral obra del
jurista francés FRANÇOIS GÉNY, la cual lleva por título Método de interpretación
y fuentes en derecho privado positivo76.
La obra de GÉNY77 produjo una verdadera revolución en el campo del
derecho, no tanto por su método de interpretación de la ley, en lo cual es
conservador, sino porque combatió “el fetichismo de la ley” que pretende
encontrar en ella solución para todos los casos y porque propuso ideas
saludables sobre la integración del derecho en los casos de vacíos en la
legislación y de falta de costumbre que los llenara.
a) Postulados. Para mejor comprender el método propuesto por el decano
de Nancy, GÉNY, debemos ver, aunque someramente, los postulados que
sirvieron de orientación a esta nueva corriente del pensamiento jurídico
francés, cuya acogida ha sido universal, a pesar de las críticas que se le han
hecho. Estos postulados son los siguientes:
1) Las reglas de derecho y las instituciones jurídicas implican dos
elementos generadores llamados fuentes reales. En el análisis de una regla de
derecho debe distinguirse esencialmente la sustancia de la forma; la primera
es suministrada por las fuentes reales y la segunda, como su nombre lo indica,
es determinada por las fuentes formales. Ahora bien, las fuentes reales del
derecho están integradas por dos elementos, que son el experimental y el
racional. “El elemento experimental es el que engendra de una manera
inmediata las reglas de derecho, pero bajo la inspiración y la dirección del
elemento racional, que tiene por misión y por efecto el filtrar en cierta manera
los datos del elemento experimental. Este se encuentra representado por las
aspiraciones a la armonía social, que pueden partir ora del medio social, ora
de la naturaleza permanente del hombre. El elemento racional es traducido
por la noción de derecho”78.
2) El elemento experimental de las reglas de derecho y de las
instituciones jurídicas tiene un doble aspecto: un primer aspecto hace relación
a las aspiraciones del medio social y uno segundo a los datos y enseñanzas de
la naturaleza permanente del hombre. Las aspiraciones del medio social se
resumen en la armonía social, indispensable para la subsistencia misma de la
sociedad, pero el medio social es un medio viviente, y, por muchos aspectos,
consciente; de ahí que el instinto de conservación no solo lo obliga a solicitar
reglas de derecho, sino que también le sugiere en cierta medida la orientación
que deben seguir esas reglas de derecho para que alcancen mejor su fin.
Pero al lado de los datos suministrados por el medio social deben colocarse
los que resultan de la naturaleza permanente del hombre. Las ciencias físicas
y las ciencias morales nos presentan el hombre como una especie fija desde
hace siglos, con tendencias casi inmutables como nos lo revela, por ejemplo, la
ciencia experimental de la familia.
Pues bien, de los dos aspectos del elemento experimental de las fuentes
reales del derecho, el uno constituye la sustancia fija y el otro la sustancia
cambiante; los datos suministrados por la naturaleza permanente del hombre
forman la sustancia fija del derecho, en tanto que los datos del medio social
representan la sustancia cambiante, en constante transformación.
3) El elemento racional generador de las reglas de derecho y de las
instituciones jurídicas es el regulador del elemento experimental y de las
mismas reglas de derecho que de él se desprenden. Se afirma por los
partidarios de la Escuela en estudio que “el medio social abandonado a sí
mismo o mal dirigido por sus gobernantes, puede postular reglas de derecho en
contradicción absoluta, tanto con los intereses bien entendidos de este medio
social como con la dignidad natural del hombre”79. Pero como el hombre tiene
tendencias buenas y malas, la armonía social correría el riesgo de verse
singularmente comprometida si únicamente debiera encontrar su realización
en las normas suministradas por el elemento experimental del derecho, y hasta
la misma idea de armonía social podría resultar falseada. “Por tanto, la
conciencia de todo hombre que reflexiona postula la existencia de un principio
regulador, superior a las contingencias, que se encarga tanto de definir la
armonía social en su esencia como de indicar los medios para alcanzarla; este
es el principio que se nos presenta en forma de un concepto denominado
noción de derecho”80.
4) Debe distinguirse claramente entre ciencia, técnica y método del
derecho. La ciencia es el estudio de las fuentes reales consideradas en sí
mismas y también en sus manifestaciones o resultados constantes; la técnica
se refiere a las fuentes formales y además a todo el conjunto de los medios
con ayuda de los cuales se elaboran, aparecen, se aplican y se transforman las
reglas de derecho y las instituciones jurídicas, o sea que persigue llevar a la
práctica y hacer eficaces las fuentes reales, cuyos elementos son los
verdaderos generadores del derecho, y el método, tomado aquí en un sentido
especial y restringido, consiste en escoger, entre los procedimientos o
instrumentos que brinda la técnica, los que sean más adecuados para revelar
las reglas de derecho originadas en las fuentes reales.
5) La noción de derecho y el elemento experimental ejercen
constantemente su acción sobre la evolución del derecho positivo. Las fuentes
formales del derecho, que para GÉNY son únicamente la ley y la costumbre, no
existen sino en función y sobre el fundamento que les ofrecen las fuentes
reales. Por esto considera que en caso de insuficiencia de la ley, el derecho
viene a llenar sus lagunas o imperfecciones bajo el aspecto de la doctrina o de
la jurisprudencia; esto se lleva a cabo mediante la investigación integradora
del derecho. De aquí le viene el nombre a la Escuela de GÉNY de la “libre
investigación científica”, ya que el juez en ciertos casos debe buscar por sí
solo, libre pero científicamente, la norma de derecho para llenar las lagunas
de la legislación cuando no hay costumbre aplicable al caso controvertido
sometido a su solución.
b) Método de la libre investigación científica. Partiendo de los postulados
expuestos, el método de interpretación de la ley para esta Escuela tiene los
siguientes pasos:
En primer lugar, se parte de la base de que la ley es la primera fuente
formal del derecho. Por consiguiente, el juez debe en primer término acudir a
ella e interpretarla gozando de la mayor libertad, pero esto no lo autoriza para
desconocerla so pretexto de buscar su sentido. El verdadero sentido de la ley
tiene que buscarse acudiendo a la voluntad expresada en ella por el legislador
en el momento en que la expidió. Por esto, afirma BONNECASE, “nosotros
consideramos como intocable la fórmula del texto de la ley, a excepción de que
sea, según el caso, literalmente rígida o, al contrario, extensible”81. Sin
embargo, no debe perderse de vista que toda ley tiene un alcance
esencialmente limitado y objetivo que se expresa por la fórmula literal del
texto y por el fin social perseguido en el momento de la elaboración de la ley
interpretada. El alcance de la ley es limitado porque no tiene en cuenta, a
pesar de su fórmula abstracta, sino un número determinado de casos o de
intereses, y es objetivo, porque la ley, una vez salida de las manos del
legislador, constituye un documento que vale por sí mismo, sobre la doble base
de su texto y del fin social que la ha hecho necesaria.
En la interpretación de la ley debe, pues, tenerse siempre en cuenta el
texto y el fin social de la misma. Estos factores sirven bien a los fines del
derecho y a las necesidades de la vida que debe satisfacer. Así tenemos, por
un lado, que el texto de la ley es su elemento fijo, “constituido por una
fórmula cuyo sentido literal debe ser suministrado al intérprete por el idioma
del derecho, so pena de tener que declarar inoperante la obra del
legislador”82. A primera vista puede parecer que este elemento conduciría a
inmovilizar el derecho positivo en su parte legal y a arrebatarle toda
elasticidad, pero esto no es cierto, porque siendo una fórmula abstracta que
envuelve un fin social, este el elemento móvil de la ley, el intérprete se ve
obligado a hacer explicaciones diferentes y sucesivas que le dan su máximo de
flexibilidad sin desnaturalizarla, sin traspasar los justos límites, si se cerciora
bien de que cada una de sus soluciones corresponde en forma rigurosa al fin
social escondido bajo la fórmula legal83.
El segundo paso del método de la libre investigación científica solamente
se da cuando la ley, en sus dos elementos o factores que sirven para
determinar su contenido, no le suministra al intérprete la solución buscada.
En este caso debe acudir a la otra fuente formal del derecho que es la
costumbre, para llenar los vacíos o lagunas de la ley. Este procedimiento es
lógico, porque se parte de la idea de que no todo el derecho está contenido en
la ley como lo predicaba la escuela de la exégesis.
Si a pesar de acudir a la costumbre el juez no encuentra la solución a la
dificultad que le es sometida a su conocimiento, debe entonces dar otro paso
adelante saliendo del campo de la interpretación jurídica, en sentido estricto,
para entrar en el de la elaboración directa, mediante la libre investigación
científica, de la norma requerida. Aquí el juez se convierte en una especie de
legislador ideal84. Esta creación del derecho la hace el juez libremente en el
sentido de que no se basa en la ley ni en la costumbre, por no estar previsto el
caso de que trata; mas esta potestad de creación del derecho no es arbitraria
sino científica, en cuanto ha de fundamentarse no en la abstracción de los
conceptos sino en la naturaleza objetiva de las cosas, que únicamente la
ciencia puede descubrir.
Así, pues, que para llenar las lagunas de las fuentes formales del derecho,
el método jurídico adecuado consiste en descubrir los elementos objetivos de
los cuales se desprenderá la solución requerida. Pero, ¿cuál es el
procedimiento para descubrir estos elementos? Para lograrlo debe acudirse,
ya sea a la razón y a la conciencia, es decir, a las ideas de justicia objetiva y
de utilidad social que el legislador habría perseguido si hubiera podido conocer
el caso especial, ya sea a las realidades sociales, tales como la organización
moral y religiosa de la sociedad, las aspiraciones medias del espíritu público, el
funcionamiento de la vida económica, etc.; o en otros términos, los vacíos se
llenan acudiendo a las fuentes reales del derecho, que son las que suministran
al intérprete el derecho positivo que necesita para resolver la dificultad.
Debemos aclarar que para GÉNY la equidad presenta los aspectos
diferentes: unas veces se presenta como una especie de instinto que, sin
acudir a la razón, nos lleva a dar la solución mejor y más conforme con el fin
de toda organización jurídica; otras veces la equidad se nos presenta como la
adaptación de la idea de justicia a ciertos hechos, en vista de las
circunstancias que en ellos concurren. “En su primera forma el sentimiento de
equidad es uno de los datos de la conciencia jurídica y, como tal, puede servir
de guía al intérprete, del mismo modo que la noción de justicia. En su
segundo aspecto, es decir, como equidad individual, no debe determinar la
actitud del juez sino en aquellos casos en que la ley así lo autoriza, o cuando a
falta de fuentes formales, la naturaleza de las cosas lo reclama”85.
Finalmente, GÉNY resume su doctrina con la siguiente frase citada por DU
PASQUIER: “Por el Código Civil, pero más allá del Código Civil”86.
c) Críticas. A la Escuela de la libre investigación científica se le han hecho
varios reparos. En primer lugar se le considera como conservadora, porque su
“subjetivismo” conduce al inmovilismo de la ley, a su cristalización. En
segundo lugar se le critica su método de integración del derecho, debido a que
no es muy satisfactorio “para la seguridad de las transacciones, porque dan al
juez un campo vastísimo de creación, sin suministrarle criterios bien precisos:
es peligroso entonces que cada juez haga valer como ley sus convicciones
puramente personales”87.
3. La escuela teleológica o finalista. Se considera a IHERING como el
fundador de esta Escuela, la cual cuenta hoy con numerosos seguidores,
especialmente en Alemania. La llamada escuela del derecho libre es apenas
una manifestación avanzada de la teleológica, porque sus partidarios
preconizaban una apreciación personal de los intereses en pugna y daban la
preponderancia al interés cuyo valor social era superior; por esto a la
“jurisprudencia de conceptos”, como llamaban la fundada sobre conceptos en
que predominaba la lógica, oponían la “jurisprudencia fundada sobre la
contraposición de intereses”.
a) Postulados. Los principios fundamentales que orientan la escuela
teleológica o finalista son, en resumen los siguientes:88
1) La norma es un querer o sea una expresión de voluntad, pero este
querer significa proponerse un fin entre muchos de posible elección. Esta
elección implica la conciencia del valor de las consecuencias de la misma para
el que elige.
2) El mandato del legislador descansa en juicios de valor, es decir, en
apreciaciones de las consecuencias de los motivos de elección o de su querer.
Así, las consecuencias socialmente ventajosas de una determinada conducta
son las que motivan al legislador a prescribirla, mientras que las
consecuencias socialmente desventajosas de una conducta son las que
conducen al legislador a prohibirla o desconocerla.

3) Toda norma jurídica tiende a conciliar una supuesta contraposición


típica de intereses, basada en una valoración social de los intereses en juego,
por lo que para interpretar la norma se debe penetrar en el proceso de
valoración que condujo al legislador a dictar esa solución, ya que en esta
forma se descubre el sentido de la ley.
b) El método teleológico. Consecuente con sus postulados, la Escuela
teleológica ha sentado las siguientes reglas para la interpretación de la ley:
1ª Para interpretar la ley, de acuerdo con PHILIPPE HECK, se debe, por medio
de una atenta meditación, tomar en consideración el valor social de los
intereses en pugna, es decir, el fin social que tuvo en cuenta el legislador para
dictar la norma.
2ª Por consiguiente, el intérprete para descubrir el verdadero sentido y
alcance de la ley debe buscar los fines sociales contenidos en ella, para lo cual
se inspirará en el sentido de la hora presente y en el sentimiento político, es
decir, en la comprehensión de los valores de la comunidad, haciendo que los
resultados de la interpretación en un momento dado no contraríen esos fines
porque ello sería contrario al real querer del legislador89.
Para el profesor BETANCOURT “esta averiguación de fines permite no solo un
cabal entendimiento de la norma, sino también el progreso del Derecho, su
adecuación a las necesidades actuales: si la valoración del legislador se fundó
en un conflicto de intereses que existía a la hora de la expedición de la ley,
pero que se ha modificado en forma que de aplicarle la valoración original no
se logre ya el fin perseguido por la norma, esta debe ser corregida por el
intérprete de manera que su aplicación conduzca a realizar dicho fin. Un
ejemplo de ello es la interpretación que dio la Corte Suprema de Justicia al
artículo 905 de nuestro Código Civil, en sentencia de casación del 2 de
septiembre de 1936 (G. J., t. XLIV, 113 ss.)”. Y más adelante agrega que
“nada hay que objetar a este método. Pero debe advertirse que la búsqueda
de los fines no es cosa tan sencilla, pues los hay próximos y remotos, jurídicos
y extrajurídicos, y a menudo una misma ley trata de satisfacer en igual
medida fines contrarios: hemos visto, por ejemplo, cómo oscila el Código Civil
entre el anhelo de seguridad absoluta en las relaciones jurídicas y la
protección de los verdaderos titulares de los derechos; en algunas normas
prevalece la primera, en otras la segunda”90.
4. La Escuela de la interpretación objetiva. Esta Escuela tuvo también su
origen en Francia, donde el problema de la interpretación de la ley ha
preocupado mucho a los juristas, especialmente desde cuando el Código Civil
de Napoleón empezó a envejecer.
Dentro de esta escuela hay muchos matices, pero todos concuerdan sobre
las ideas centrales que la caracterizan. Los más destacados representantes de
la interpretación objetiva en Francia son RAIMUNDO SALEILLES, creador de la
llamada escuela “histórico-evolutiva”, PLANIOL, RIPERT y CAPITANT, entre otros. En
Alemania se destaca RADBRUCH.
a) Postulados. Esta Escuela sienta dos postulados, a saber:
1) La ley es una entidad diferente, autónoma o independiente de la
voluntad de su autor, porque con el acto de su expedición se independiza de
este, convirtiéndose en ser objetivo.
2) El contenido de la ley es inmanente a ella y ese es el contenido que
debe tenerse en cuenta en el futuro por el intérprete. Pero este contenido
varía con el tiempo, porque es adaptable siempre a las nuevas circunstancias
que crea la vida. Las variaciones del contenido de la ley se deben, en primer
término, a la expedición de nuevas normas que transforman el contenido
general del sistema jurídico, dentro del cual debe estar la ley que se vaya a
interpretar; en segundo lugar, los hechos técnicos, económicos, sociales,
políticos, culturales y morales que se van presentando con el correr del tiempo
exigen soluciones jurídicas basadas en las normas existentes91.
b) Criterio de interpretación de la ley. En realidad esta Escuela no señala
procedimientos o métodos especiales para interpretar una norma jurídica
escrita, sino que más bien se limita a fijarle un criterio, una pauta al
intérprete. Así, afirma que la misión de este es fijar, tanto en cada época como
en cada caso, el sentido y alcance del texto de una ley en consonancia con el
estado social presente, sin preocuparse para nada por la intención que tuvo el
legislador al expedirla. Solo debe armonizarse la ley con las necesidades
variables de cada época, ya que “el sentido de la ley no puede residir en la
voluntad de los legisladores, porque aquella no vale como expresión de un
querer subjetivo, sino como voluntad del Estado”. Por esta razón para la
Escuela en estudio la interpretación de la ley consiste “en descubrir el sentido
objetivamente válido de los preceptos del derecho”92.
Se cita por los autores la fórmula de interpretación dada por el primer
presidente de la Corte de Casación de Francia, Ballot-Beaupré, expresada en
un célebre discurso que pronunció con ocasión del primer centenario del
Código Civil, en 1904. Dijo entonces el eminente jurista: “El juez no debe
empeñarse obstinadamente en descubrir cuál fue, hace cien años, el
pensamiento de los autores del Código al redactar tal o cual artículo; debe
preguntarse simplemente cuál sería su pensamiento si el mismo artículo fuera
redactado por ellos hoy”93.
c) Críticas. A la Escuela objetiva, llamada por algunos “Escuela
Histórica”94, le han sido hechas varias críticas, que compartimos en su mayor
parte, las cuales resumimos así:
1) El método de la interpretación objetiva conduce a la arbitrariedad más
completa, ya que el juez, al amparo de los textos, puede dar libre curso a su
fantasía; permite que el intérprete torture el texto para darle la significación
que parece reclamar el estado social del momento95.
Sin embargo, el profesor BETANCOURT observa que la teoría objetiva no le da
al intérprete tanta libertad como podría pensarse, porque al desechar el
elemento histórico, o sea la intención que tuvo el legislador al crear la ley, lo
encadena demasiado a su texto. “La mayoría de los errores de expresión,
dice, en que ha incurrido el legislador al redactar la norma, no se descubre
sino valiéndose del elemento histórico; y además, este es decisivo para
demostrar que determinada situación jurídica escapa a una norma que
aparentemente la contempla pero la resuelve en forma inadecuada,
precisamente porque el legislador al redactar el texto no pensó en esa
situación sino en otras”96.
2) Como consecuencia de la crítica anterior se desprende otra: la de que
la teoría objetiva pone en peligro la seguridad jurídica, debido a que al aplicar
el juez la ley así interpretada puede imponer siempre su propia voluntad en
vez de la voluntad del legislador. Se dice que “autoriza al jurista para hacer
decir al texto lo contrario de lo que significó primitivamente, en el momento
en que salió de manos del legislador”97.
3) Finalmente, se observa que el legislador sí existe, aunque sea un
cuerpo colegiado, y que tiene una “voluntad”, que es la voluntad predominante
en ese cuerpo, la cual se tiene, a su turno, como voluntad de la colectividad98.
A pesar de las anteriores críticas se reconoce que esta Escuela tiene sus
virtudes, que deben tenerse en cuenta en toda interpretación de la ley. Así, se
dice que es cierto que las leyes existentes, sobre todo las anticuadas, cambian
de sentido a causa de las leyes nuevas; por ejemplo, cuando la Constitución
consagró el principio de la función social de la propiedad y en desarrollo de la
misma se dictaron leyes, estas indudablemente modificaron el sentido de todas
las disposiciones del Código Civil que tratan sobre la propiedad privada, sin
implicar la derogación de dichas normas.
5. Consideraciones generales sobre los métodos de las escuelas
expuestas. A manera de conclusión de lo dicho sobre los métodos de
interpretación propuestos por las Escuelas que acabamos de estudiar, debemos
afirmar que ningún método es exclusivo o absoluto, sino que todos ellos
pueden conjugarse para obtener las soluciones jurídicas más adecuadas con
las necesidades de la vida social. Por ello son acertadas las siguientes
observaciones que sobre el particular hizo la Comisión Revisora del Código
Civil en 1953:
“Muchos creyeron que el método era la meta final y que cada método
superaba definitivamente al anterior.
”Así, al condenarse el método filológico se pensó que en todo momento era
necesario referirse al pensamiento del legislador: y al condenarse este método
se entronizó el de la ‘evolución histórica’ o teoría objetiva.
”Mas, una mejor comprensión de las cuestiones relativas al método
enseña: en sí ningún método es falso o verdadero; lo que se busca es ante
todo llegar a una dirección fundamental para buscar la solución jurídica más
real y práctica. En resumen: que el método es un medio o instrumento para
llegar a un ‘resultado’.
”De ahí que el inciso 2º del artículo 8º (del Proyecto) precisa que los
elementos que se le dan al intérprete tienen una finalidad concreta; la de una
solución útil y justa, en cada caso, en el momento en que se aplica la ley”99.
C. LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN SEGÚN EL DERECHO COLOMBIANO

1. La interpretación en las diversas ramas del derecho. En términos


generales, puede decirse, nuestro derecho no consagra ningún método
exclusivo para interpretar la ley, sino que los utiliza a todos en lo que tienen
de bueno para lograr los fines de la interpretación, mediante un proceso que
empieza con el método de la exégesis o interpretación gramatical; siguiendo
luego, en caso de insuficiencia del primero, con el método finalista; si este no
da la suficiente luz, se recurrirá al método lógico-sistemático, especialmente
cuando nos encontramos en presencia de textos contradictorios. Por eso
afirma CARLOS LOZANO Y LOZANO que “el Código Civil en su capítulo segundo
incluye algunas disposiciones de la ley 153 de 1887, sobre interpretación de la
ley, que contienen principios de la más alta trascendencia y constituyen una
verdadera anticipación respecto de las doctrinas de la escuela científica”100.
Observamos que es el capítulo 41 del Titulo preliminar del Código el que trata
de la interpretación y que son disposiciones originales.
Sobre la tendencia de la doctrina colombiana en materia de interpretación
nos dice VALENCIA ZEA que los grandes juristas han acogido con mucho
entusiasmo el método de la evolución histórica y el de la libre investigación
científica101. En cuanto a nuestra jurisprudencia expresa: “Nuevas
construcciones jurisprudenciales ensayan adaptar el Código de BELLO a los
tiempos actuales. Esto enseña que los jueces colombianos no se preguntan
hoy día cuál fue el pensamiento del autor del Código (que en muchos casos es
imposible descubrir), sino cuál sería ese pensamiento si el Código se elaborara
hoy; en otros términos, examinan el estado económico de la época presente y
a dicho estado ensayan adaptar las soluciones de la ley”102.
En nuestro derecho encontramos en varias de sus ramas reglas especiales
de interpretación aplicables solamente a las mismas, como veremos más
adelante. Pero las normas sobre interpretación de la ley que trae la ley 153
de 1887 tienen carácter general y, por consiguiente, son aplicables a todas las
ramas del derecho colombiano. De estas normas, como de las especiales a que
hemos hecho referencia, no se puede apartar el intérprete, menos el
intérprete oficial. Es que entre nosotros la interpretación judicial es “reglada”,
ya que el juez debe aplicar los principios de interpretación señalados por la
misma ley; sistema contrario es el de la interpretación judicial “libre” o “no
reglada”, el cual permite al juez aplicar los principios que considere adecuados
para hallar una solución jurídica, conforme a su conciencia.
2. Los elementos de la interpretación. El derecho colombiano ha prescrito
cuatro elementos para interpretar la ley, que son el gramatical, el teleológico,
el lógico-sistemático y el histórico, que estudiaremos separadamente.
a) El elemento gramatical. Sobre este elemento ya tratamos ampliamente
al estudiar el método de interpretación de la Escuela exegética, por lo que nos
remitimos a lo ya dicho sobre el particular103. Sin embargo, conviene recordar
que el intérprete para descubrir el verdadero sentido de la ley debe acudir, en
primer lugar, al sentido expresado por las propias palabras empleadas en el
texto legal, ya que las palabras son el vehículo de expresión de las ideas. Si
no se tuviera en cuenta este elemento, de nada serviría consignar por escrito
las normas jurídicas. De aquí que el inciso 1º del artículo 27 del Código Civil
colombiano disponga que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.
Para VALENCIA ZEA, el elemento gramatical implica dos cosas para el
intérprete: la determinación de la autenticidad del texto legal y la
determinación del sentido gramatical de las palabras y proposiciones de dicho
texto104.
La determinación de la autenticidad del texto de la ley consiste en
comprobar la existencia y vigencia de una determinada norma jurídica escrita.
Esto debe hacerse porque la legislación del país sufre, especialmente en
nuestro tiempo, modificaciones frecuentes105.
En cuanto a la determinación del sentido gramatical de las palabras y
proposiciones de que consta un texto legal, debe tenerse en cuenta que hay
tres clases de términos, que son: técnico-jurídicos, técnicos de otras ciencias o
artes y los del lenguaje corriente.
1) Los términos técnico-jurídicos. Cuando la ley emplea términos que
tienen en la ciencia del derecho una significación propia, es esta la que debe
atenderse; igualmente debe atenerse el intérprete a las definiciones legales de
las palabras, que con frecuencia hace el legislador para evitar malas
interpretaciones de los textos. Por ello el artículo 28 del Código Civil establece
que “cuando el legislador las haya definido [las palabras] expresamente para
ciertas materias, se les dará en esta su significado legal”106.
Conviene por esto tener siempre a la mano un diccionario jurídico, pero
ojalá hecho por juristas del país cuyas leyes se tratan de interpretar.
Nosotros hasta ahora no tenemos la fortuna de tener un diccionario, aunque
sea breve, porque nuestros juristas no lo han elaborado a pesar de su gran
importancia, especialmente para los que se inician en las disciplinas jurídicas.
A falta de este diccionario, son recomendables los elaborados por los franceses
y los chilenos, ya que nuestro sistema jurídico es muy semejante al de ellos.
2) Los términos técnicos de otras ciencias o artes. Los términos técnicos
de las diferentes ciencias o artes deben tomarse en el sentido que les dé la
ciencia o arte que los emplee como propios. Así, un término de medicina debe
entenderse en el sentido que le da la ciencia médica.
Sobre esta clase de términos, en cuanto al sentido que el intérprete de la
ley debe darle, prescribe el artículo 29 del Código Civil lo siguiente: “Las
palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente
que se han tomado en sentido diverso”. Además tenemos el artículo 4º del
Código de Comercio, según el cual las costumbres mercantiles sirven de reglas
interpretativas de las palabras o frases técnicas del comercio y de los actos y
contratos mercantiles.
3) Los términos del lenguaje corriente. Estos términos deben entenderse
en el sentido que tengan en el lenguaje común y corriente del país cuya ley se
trata de interpretar, porque bien sabemos que la significación de las palabras
del lenguaje de la vida ordinaria varía no solo de un país a otro sino de una
región a otra. Esto nos lleva a desconfiar de los diccionarios que no sean
elaborados por expertos de la nación cuyas leyes se tratan de interpretar.
Sobre la clase de términos que nos ocupa nos prescribe lo siguiente
nuestro Código Civil: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras” (art. 28).
b) El elemento teleológico. Este elemento está constituido por el fin
perseguido por la ley. Conforme al inciso 2º del artículo 27 del Código Civil
“bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia
fidedigna de su establecimiento”. Esta intención o espíritu de que habla la
disposición transcrita es precisamente el fin perseguido por la ley.
Ahora bien, ¿cuál es el fin perseguido por una determinada norma
jurídica? Al respecto no existe acuerdo entre los autores. Son varias las
respuestas que se han dado, así:
1) Los subjetivistas sostienen que el fin de la ley es el mismo fin
perseguido por el legislador, es el pensamiento del autor de la misma en el
momento de expedirla. Según esta postura, que es la de la Escuela de la libre
investigación científica, ya estudiada, “al intérprete no debe interesarle lo que
el texto legal diga en sí o el sentido en que él lo puede entender, sino que debe
averiguar lo que el legislador quiso al elaborar el texto, los fines que persiguió,
las necesidades que pretendieron satisfacerse”107.
Pero este criterio, como hemos tenido oportunidad de exponerlo, ha sido
criticado, ya que presenta graves inconvenientes. No siempre es posible saber
cuál fue el real pensamiento de los autores de la ley, bien porque no se puede
conocer, bien porque este pensamiento no resulte claro o bien porque aparezca
contradictorio.
2) Las teorías objetivistas, en cambio, sostienen que el fin de la ley no es
el perseguido por sus autores en el momento de su expedición, sino que es
inmanente a la misma. Por consiguiente, se sostiene que el fin de la ley es el
que esté en consonancia con el estado social presente, es el pensamiento que
tendría el legislador si hoy fuera a dictar la norma interpretada.
Así, pues, que hoy día se entiende por intención o espíritu de la ley no la
voluntad del legislador sino el fin perseguido por la ley sin consideración a
aquella voluntad. Este es el criterio predominante entre los modernos juristas
colombianos y el adoptado por la jurisprudencia108.
Sobre el fin de la ley dice, en síntesis, el profesor BETANCOURT que “puede
residir dentro del orden jurídico o fuera de él; reside dentro del orden jurídico
cuando una norma o conjunto de normas vienen a resolver problemas
planteados por otras normas, como sería el caso de las reglas de derecho
relativas a los delitos contra la propiedad, porque su fin reside en estas. El fin
de la norma reside fuera del orden jurídico cuando trata de modelar la vida
humana, de guiar y educar a los hombres en cierto sentido: el fin de esa
norma no reside ya en otra norma, sino en un elemento extrajurídico; existen
fines más o menos próximos y más o menos elevados; el concepto de fin es
elástico: puede ir desde un efecto real y concreto (ejemplo, el de las normas
que ordenan el enlucimiento de edificios urbanos en determinadas fechas),
hasta otros tan ideales y abstractos como la humanidad, el mantenimiento de
la paz, la seguridad jurídica, la satisfacción del sentimiento de justicia, la
protección de la buena fecreencia, etc.
”Ahora bien, ese fin se enuncia a veces expresamente en la propia ley;
otras, hay que indagarlo fuera de ella. Se averiguan entonces las
circunstancias que determinaron la adopción de las normas, las necesidades
que esta busca satisfacer, y el juicio de valor que el legislador emitió sobre
dichas necesidades (por regla general contradictorio) al adoptar la ley. Toda
esta indagación, ya hace indispensable otros elementos de interpretación, el
histórico ante todo”109.
c) El elemento lógico-sistemático. Algunos autores hacen de este
110
elemento dos: el lógico y el sistemático . Sin embargo, lo consideramos
como uno solo, porque como bien observa el mismo DU PASQUIER “la
interpretación sistemática no se distingue siempre en forma neta de la
interpretación lógica”111.
Del elemento lógico-sistemático también hemos hablado ya112. Se parte
de la idea de que el autor de la ley ha procedido con observancia de la lógica
formal para la redacción de las normas y que además ha tenido en cuenta que
estas van a formar parte de un conjunto orgánico que son las instituciones
jurídicas, las cuales a su turno integran el sistema jurídico de una determinada
nación.
Por consiguiente, en la interpretación de la ley debemos valernos de todos
los llamados “argumentos” que brinda la lógica formal. Entre los principales
tenemos los siguientes:
1) El argumento “a pari ratione”. Este es el fundamento de la analogía o
de la “interpretación extensiva” y consiste en invocar la razón de una regla
jurídica en un caso no previsto por ella pero que es semejante; o en otros
términos, se trata de hacer visible la relación existente entre la hipótesis
prevista por la ley y la especie en litigio. Este argumento es el que se expresa
con el aforismo jurídico: Ubi eadem ratio ibidem jus (donde hay la misma
razón debe haber la misma disposición). Por ello cuando la ley hace una
enumeración no taxativa, el intérprete puede incluir en ella todos los casos
semejantes a la hipótesis prevista.
2) El argumento “a contrario sensu”. Este argumento consiste en invocar
la solución opuesta al caso contrario reglamentado restrictivamente por la ley,
es decir, que cuando una norma jurídica da una solución restrictiva para un
determinado caso, puede concluirse válidamente que los casos contrarios no
incluidos en ella deben resolverse en forma también opuesta. Este argumento
se expresa con el aforismo: inclusio unius, exclusio alterius (la inclusión de
una especie excluye su contraria).

Este argumento debe emplearse con mucha prudencia, porque a veces


puede resultar falso el razonamiento. Esto sucede cuando hay otras
soluciones distintas a la prevista por el texto legal y a la contraria.
3) El argumento “a fortiori ratione”. Este argumento permite concluir la
existencia de una regla jurídica para casos no previstos expresamente, de la
existencia de otra, en la cual los motivos (ratio juris) que sirvieron de base
para su expedición son aún menos imperiosos que los que se invocan a favor
de la primera. Este argumento se expresa de dos maneras: A majori ad
minus, o sea que “quien puede lo más puede lo menos”; por ejemplo, quien
puede vender una cosa puede arrendarla; y A minori ad majus, o sea que “a
quien le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más”,
por ejemplo, a quien se le ha prohibido arrendar una cosa, con mayor razón le
está prohibido venderla.
El empleo del argumento a fortiori ratione en sus dos modalidades exigen
siempre un profundo análisis de la ley con el objeto de descubrir la razón
fundamental que la ha motivado (la ratio legis). Descubierta esta razón, la
aplicación extensiva de las normas se puede hacer válidamente, salvo que la
ley expresamente haya consagrado en la norma una excepción, la cual se
interpreta restrictivamente en virtud del principio exceptio est strictissimae
interpretationis.
4) El argumento “pro subjecta materia” o “sedes materiae”. Consiste este
argumento en hacer valer en la interpretación de una norma jurídica su
colocación en el Código o en una ley, porque del lugar que ocupa el texto
depende en gran parte su verdadero sentido y alcance. Esto se debe a que la
materia particular tratada en un capítulo lleva implícita una limitación de su
contenido. Por ejemplo, no se puede admitir que una disposición tendiente a
reprimir el homicidio se aplique al hurto.
5) El argumento “ad absurdum”. Consiste en probar que una determinada
interpretación de la ley es falsa, llevando dicha interpretación a todas sus
consecuencias naturales. Estas consecuencias resultan a la luz del derecho
manifiestamente absurdas, bien porque sean contradictorias o incongruentes
con otra norma cuya aplicación no se discute, o bien porque se someta a los
ciudadanos a un régimen inicuo o aberrante, o bien porque resulte sin sentido
alguno, haciéndola inoperante.
6) El argumento “a generali sensu”. Consiste este argumento en hacer
ver las consecuencias que se desprenden de la generalidad de los términos
empleados por la ley, la cual no pone limitaciones ni hace distinciones. Esto se
expresa con el aforismo siguiente: “donde la ley no distingue al intérprete no
le es dado distinguir”.
7) El argumento “rationi legis stricta”. Este argumento se vale del
carácter limitativo de los términos en que está concebida la ley; limitación que
puede expresarse de dos maneras a saber: haciéndose una numeración
taxativa de los casos a los cuales debe aplicarse la ley o haciéndose una
numeración de las excepciones a la regla. Esta forma de redactar las reglas
jurídicas implica la prohibición de extenderla a otras hipótesis no numeradas
en el texto legal. Este argumento se expresa con el siguiente aforismo:
inclusio unius, exclusio alterius (la inclusión de una cosa excluye su contraria).
8) El argumento “ab inutilitate legis”. Consiste en hacer ver que de no
hacerse determinada interpretación que se acomoda a la idea de bien público o
de protección a determinados intereses que han inspirado la ley, ésta sería
inútil o no lo suficientemente útil que la justifique.
9) El argumento “ab auctoritate”. Este es el llamado “argumento de
autoridad”, que sirve como auxiliar para demostrar que la interpretación de la
ley que se ha hecho está corroborada por la doctrina de los grandes maestros
o confirmada por la jurisprudencia de los tribunales, especialmente de la Corte
Suprema de Justicia. Pero repetimos que el intérprete no debe atenerse
ciegamente a la exposición de los juristas, por eminentes que ellos sean, ni
mucho menos a lo que digan los tribunales. Este argumento es para reforzar
y no para sustituir la labor de interpretación que debe realizar un juez o un
abogado o cualquier otro intérprete.
10) El argumento “a rubrica”. Con este argumento se demuestra que una
determinada interpretación cabe perfectamente dentro del conjunto de las
normas que constituyen un capítulo, teniendo en cuenta que el título o
encabezamiento del mismo solo se refiere a una determinada materia o a
varias. Este argumento no es decisivo, pero en ocasiones presta gran utilidad
al intérprete.
Fuera de pasar la norma interpretada por los rigores de la lógica formal,
debe enseguida armonizarse con el conjunto de la institución de que forma
parte, y esta con las demás instituciones, cuyo conjunto coherente forma el
sistema jurídico del país determinado. La interpretación sistemática aclara el
sentido de las disposiciones legales, porque estas deben obedecer a los
principios generales bajo cuyo imperio está colocado el respectivo sistema. En
esto consiste precisamente el consultar el “espíritu general de la
legislación”113.

A la interpretación sistemática se refieren los artículos 30 y 32 del Código


Civil cuando establecen lo siguiente: “El contexto de la ley servirá para ilustrar
el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía.
”Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 30).
El artículo 32 reafirma lo anterior al estatuir que “en los casos a que no
pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los
pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
Por consiguiente, el elemento lógico-sistemático sirve especialmente para
buscar el verdadero contenido de las disposiciones contradictorias de una ley o
de leyes diferentes, porque cuando este caso se presenta no siempre debe
solucionarse el problema considerando que la disposición posterior deroga la
anterior, según lo dispone el artículo 5º de la ley 57 de 1887.
Todas las reglas jurídicas de un país determinado se integran bajo la
dirección de unos principios generales, los cuales caracterizan el respectivo
sistema u ordenamiento jurídico. De aquí que diga VALENCIA ZEA “que las normas
jurídicas no tienen una total autonomía en relación con el sistema jurídico, sino
que se encadenan las unas con las otras, para ordenarse en instituciones” y
“que esta fase de la interpretación nos enseña a clasificar la norma dentro de
alguna de las cuatro instituciones fundamentales: Estado, propiedad,
personalidad y familia; hecho lo cual debe preguntarse por los fines generales
de cada institución y por los fines generales del sistema de derecho que se
organiza con las mencionadas instituciones”114.
d) El elemento histórico. Este elemento consiste en indagar el estado
espiritual en que se encontraban los autores de la ley, los motivos que los
indujeron a legislar sobre determinada materia y cómo se representaron la
futura aplicación de los textos que elaboraban, es decir, este elemento consiste
en la intención o voluntad del legislador expresada “en la historia fidedigna de
su establecimiento” (art. 27 del C. C.).
Para descubrir la intención del legislador el camino adecuado es el de acudir
a la historia del derecho, a los antecedentes de la ley y a los trabajos
preparatorios, como los proyectos, las exposiciones de motivos, los mensajes del
gobierno, las actas de las comisiones de los expertos que redactaron el primitivo
proyecto, las actas de las comisiones de las cámaras y de los debates plenarios
que precedieron a la adopción de la ley interpretada.
Precisa observar que el elemento histórico es inadecuado para la
interpretación de las leyes antiguas y que su utilidad para el intérprete solo se
da, pero en forma relativa, cuando se trata de leyes nuevas.
Además debe tenerse en cuenta que es un elemento auxiliar en la
búsqueda de la voluntad del legislador del derecho comparado, porque en
ocasiones se ha inspirado en instituciones e ideas vigentes en el derecho de
otros países, como sucede por ejemplo en el proyecto de Código de Comercio
que fue presentado en 1958 a la consideración de las Cámaras legislativas.
3. Proceso de la interpretación. En cuanto al orden que debe seguir el
intérprete en el empleo de los elementos de interpretación que hemos
estudiado, puede decirse que no hay discusión entre los autores, aunque
difieren en el número de estos elementos115. Pero en lo que sí hay
discrepancia es en cuanto si al interpretarse una norma legal se deben
emplear todos ellos o simplemente basta uno o dos, según que la dificultad sea
solucionable con la primera fase, o con esta y la segunda, y solo en casos de
contradicción se acudiría al empleo del tercero y cuarto elementos. De este
parecer es VALENCIA ZEA, aun cuando opina que la interpretación gramatical y la
lógica (búsqueda de la voluntad del legislador) son fases que no se pueden
separar. Sin embargo, dice que la interpretación lógica como segunda fase del
proceso de interpretación “se presenta ante todo en estas hipótesis: 1ª cuando
de un mismo texto legal se deduzcan varios sentidos o interpretaciones; 2ª
cuando el sentido de un artículo es oscuro o es contradictorio con el de otro
artículo; 3ª cuando el texto legal es incomprensible en sí, como sucede con el
artículo 1524 del Código”, (civil)116. Y más adelante expresa que “de la
interpretación lógica es necesario elevarse en muchos casos a la interpretación
sistemática”117, con lo cual quiere decir que no siempre debe emplearse este
elemento.
En cambio, otros autores enseñan que no basta el empleo de uno o dos o
tres de los elementos de interpretación, sino que todos ellos deben conjugarse
para descubrir con certeza el verdadero sentido y alcance de la ley. Al
respecto afirma el profesor Betancourt: “Los estudiantes se encontrarán en la
práctica con que algunos juristas se limitan a emplear uno o dos elementos;
tal práctica no es aconsejable, porque tomados aisladamente los varios
elementos, pueden conducir a resultados divergentes: baste pensar en las
soluciones a que llevaría una interpretación exclusivamente lógica”118. Del
mismo parecer es el profesor Carrejo, cuando afirma: “pero no debe pensarse
que estos criterios actúan en forma dislocada y ocasional; por el contrario se
impone su unidad y armonía”119.
Nosotros participamos de la segunda tesis, porque si bien se puede
descubrir el verdadero sentido y alcance de la ley interpretada con el solo
empleo del elemento gramatical, o con este y el lógico, la comprobación de
que se está en lo cierto únicamente podremos lograrla con el uso de los otros
dos criterios interpretativos.
El orden aconsejado por varios autores120 y que nosotros creemos debe
seguirse en el empleo de los elementos de interpretación, es el siguiente: 1)
El gramatical o literal, con el cual se sabrá si el texto es claro, o insuficiente, u
oscuro o ambiguo. 2) El teleológico, buscando el fin perseguido por el texto
legal según la necesidad que la originó y que con ella se quiso satisface, pero
teniendo en cuenta que si la necesidad cambia, el contenido de la norma
también. 3) El elemento lógico-sistemático debe emplearse en tercer lugar,
bien para lograr la verdadera interpretación, la que casi siempre se consigue
en la segunda fase, o bien para comprobar la ya obtenida. Si el sentido de la
norma interpretada encuadra perfectamente dentro del sistema jurídico
colombiano porque armoniza con sus principios, no habrá la menor duda de
que ese es el verdadero sentido. 4) Finalmente, se hará uso del elemento
histórico más que todo para corrobar la interpretación lograda mediante el
empleo de los tres elementos anteriores, ya que si el legislador se representó
la futura aplicación del texto en la forma en que debe hacerla el intérprete de
acuerdo con el sentido que le ha descubierto, podrá tenerse la certidumbre de
que se ha tenido pleno éxito como jurista.
4. El resultado de la interpretación. Para la utilización apropiada de los
procedimientos de interpretación indicados, debe tenerse en cuenta el
resultado final, el cual conduce siempre al conocimiento del derecho existente
y que debe aplicarse para cada caso. Según este resultado la interpretación
puede ser de cinco clases, a saber: declarativa, extensiva, restrictiva,
modificativa y abrogatoria.
a) Interpretación declarativa. Esta interpretación es la que da por
resultado declarar que el tenor literal de la ley es idéntico a la voluntad o
pensamiento del legislador. Por lo general el intérprete obtiene esta clase de
resultado. En este caso debe dársele validez al artículo 27 del Código Civil
cuando estatuye que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá
su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Esto debe ser así, porque
el espíritu de la ley debe coincidir con el texto de la norma para que sea
claro121.
b) Interpretación extensiva. Esta clase de interpretación se llama también
“integrativa”. Consiste en ampliar el alcance de la ley, formulando el
intérprete la parte no expresada pero que se encuentra implícita en la misma.
Esto se debe a que el legislador no tuvo éxito en expresar en la norma lo que
quería, por lo que el texto legal dice menos de lo que en realidad dictó para
determinados casos (minus dixit quam voluit). Sobre esta clase de
interpretación se sienta el principio de que solamente las reglas de carácter
general son susceptibles de ser interpretadas extensivamente122.
c) Interpretación restrictiva. Esta es el resultado de declarar que el texto
legal literalmente interpretado dice más de lo que se propuso el legislador
(plus dixit quam voluit). Por consiguiente, el intérprete debe reducir el campo
de aplicación de la regla. Sobre esta clase de interpretación se sienta el
principio de que las disposiciones especiales que consagran una excepción a
las reglas generales deben ser interpretadas restrictivamente123.
d) Interpretación modificadora. Esta interpretación es el resultado de
declarar que la ley dice algo diferente a lo que literalmente expresa, porque el
legislador se equivocó al dictarla en los términos en que la concibió. A esta
conclusión se llega cuando la ley es incompatible con otras disposiciones o con
el propio sistema jurídico, en cuyo caso debe ser desechado el sentido natural
que tenga, es decir, considerarlo como no existente en la práctica. En este
caso el intérprete deberá buscarle su verdadero sentido haciéndole las
correcciones necesarias a la ley124.
e) Interpretación abrogatoria. Esta interpretación es la que consiste en
declarar inaplicable la norma legal por ser ella incompatible con otras que
deban prevalecer o con el sistema jurídico del cual forma parte y
necesariamente debería armonizar. Siempre debe tenerse en cuenta que el
resultado final de la interpretación ha de hacer útil la norma en el momento
en que se aplica. “De ahí que en cada caso concreto el intérprete debe
atender a la practicabilidad del derecho, y buscar la solución más racional y
adecuada al caso controvertido”125.
Sección II. Métodos de integración del derecho
A. LAS LAGUNAS DE LA LEY

Cuando para resolver un caso concreto de la vida real no existe una


norma específica y adecuada en la ley, se dice que estamos en presencia de
una laguna o vacío de la misma. Pero como el juez no puede dejar de fallar a
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, porque incurre en
responsabilidad por denegación de justicia (art. 48 de la ley 153 de 1887),
según lo tienen establecido la generalidad de las naciones civilizadas, surge
entonces la necesidad de llenar la laguna. El procedimiento para colmar los
vacíos de la ley es el que se conoce con los nombres de “integración del
derecho” o “investigación del derecho”.
Para la Escuela de la exégesis no existen, como ya vimos, lagunas, porque
predicaba la total plenitud de la ley escrita126. Mas las escuelas posteriores
han reconocido la existencia de lagunas en la ley y la necesidad del juez de
llenarlas para resolver los casos concretos sometidos a su decisión. Esto se
presenta especialmente cuando nacen nuevas relaciones sociales que
reclaman una solución no prevista por ley alguna o cuando la ley resulta
insuficiente.
Según VALENCIA ZEA127 existen cuatro tendencias actualmente sobre el
procedimiento que debe emplearse para colmar los vacíos de la ley, a saber:
a) Las lagunas de la ley deben llenarse por medio del procedimiento
analógico;
b) Las lagunas de la ley deben llenarse creando libremente el derecho;
c) Las lagunas de la ley deben llenarse acudiendo en primer lugar a la
analogía; y si esta no bastare para solucionar el problema planteado al juez,
entonces este debe elaborar la norma adecuada empleando el mismo
procedimiento que emplearía el legislador si tuviera que regular el problema, y
d) Otros sostienen que para colmar las lagunas de la ley debe acudirse a
la analogía y a la aplicación de los principios o reglas generales del derecho.

B. LA INTEGRACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO

Como bien lo sostiene VALENCIA ZEA128, la legislación colombiana reconoce


expresamente la existencia de lagunas e indica a los jueces el procedimiento
que deben seguir para llenarlas en los artículos 8º, 13 y 48 de la ley 153 de
1887. Dichas normas disponen lo siguiente:
El artículo 8º: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes,
y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
El artículo 13 expresa: “La costumbre, siendo general y conforme con la
moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva”.
Y el artículo 48 dice: “Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar
pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en
responsabilidad por denegación de justicia”.
De conformidad con las disposiciones transcritas el juez dispone
sucesivamente de tres medios para llenar las lagunas de la ley, que son la
costumbre, la analogía y las reglas generales del derecho, los cuales
estudiaremos enseguida.
1. La costumbre. No vamos a hacer aquí un estudio sobre la costumbre,
pero conviene que la definamos y digamos qué requisitos debe reunir según
nuestro derecho para que tenga fuerza de norma jurídica129.
La costumbre es la regla jurídica nacida de aquellas prácticas uniformes,
públicas y reiteradas de la sociedad donde existe, sin intervención del
legislador; o como la define DU PASQUIER, “es un uso implantado en una
colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio”130.
La costumbre para que sea considerada norma jurídica debe llenar según
las exigencias de nuestro derecho (ley 153 de 1887, arts. 8º y 13; C. de Co.,
art. 2º) los siguientes requisitos:
a) Que la costumbre no sea “contra legem”. Esto significa que la
costumbre no debe contrariar la ley directa ni indirectamente, cualquiera que
sea la naturaleza de esta: imperativa, taxativa o dispositiva. El artículo 8º de
la ley 153 de 1887 estatuye sin lugar a dudas que “la costumbre en ningún
caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su
inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea”.

b) Pluralidad de prácticas. Este elemento consiste en que las prácticas o


hechos constitutivos de la costumbre sean reiterados, repetidos por un largo
espacio de tiempo en el lugar de su aplicación. El tiempo durante el cual ha
debido repetirse las prácticas queda al buen juicio del juez.
c) Uniformidad de las prácticas o hechos constitutivos de la costumbre.
Esto quiere decir que las prácticas deben realizarse por parte de los individuos
que constituyen un cierto grupo social del mismo modo, como una repetición
de la conducta social. Este es el elemento llamado por los autores “objetivo” o
“material”.
d) Publicidad de las prácticas. Las prácticas que constituyen la costumbre
deben ser públicas, es decir, notorias en el lugar donde debe aplicarse. Esto
para que sean conocidas suficientemente por las personas que forman el grupo
social.
e) Generalidad de las prácticas. Consiste este requisito en que las
prácticas sean realizadas por todos los miembros del grupo social en donde se
vaya a aplicar la costumbre a un determinado caso.
f) Idea de la obligatoriedad de la costumbre en el grupo social. Este es el
elemento subjetivo de la costumbre, según los expositores. Es la opinión de
que la costumbre debe regir en el medio social de que se trata por ser
necesaria y de que su incumplimiento o violación acarrea una sanción jurídica
(la opinio necessitatis).
2. La analogía. Debemos en primer lugar distinguir la interpretación
extensiva de la ley de la analogía como método de creación del derecho. La
primera, como ya lo vimos, consiste en ampliar el alcance de la ley,
formulando el intérprete la parte no expresada pero que está implícita en la
norma; la segunda, en cambio, consiste en elaborar una regla jurídica idéntica
a la que existe para un caso previsto por el legislador, para aplicarla a un caso
no previsto pero semejante al primero.
La analogía, pues, es un procedimiento en virtud del cual se atribuye a un
caso imprevisto las consecuencias jurídicas que la ley produce a otro
semejante, es decir, que presenta ciertos elementos comunes con el primero,
cierta identidad parcial. Por ejemplo, hay analogía en las siguientes
situaciones jurídicas:
La norma A prevé el caso que tiene como notas a, b, c y d, que son sus
supuestos, pero existe un caso no previsto cuyas notas son a, b, e y que debe
resolver un juez. Aquí debe crear una norma nueva idéntica a la aplicable al
supuesto integrado por a, b, c y d, que no puede decirse que es la misma
porque la primera contiene un supuesto una de cuyas notas (d) es diferente a
la nota (e) del caso imprevisto.
La analogía tiene dos formas llamadas analogia legis y analogia juris. La
primera consiste en declarar que es aplicable determinada norma jurídica
prevista para un caso a otro caso similar; va, pues, de lo particular a lo
particular. En cambio la analogia juris es la que aplica una regla general que
se obtuvo inductivamente de todo el conjunto de la legislación vigente, por
encontrarse consagrada en varias normas que prevén casos semejantes a
aquel no previsto.
El fundamento de la analogía, según los autores, es la existencia de
razones iguales para resolver el caso previsto y el no previsto por la ley o por
la costumbre, o en la misma finalidad perseguida por la norma legal o
consuetudinaria para uno o varios casos concretos y la que persigue el
intérprete para el caso no previsto. Esta similitud de razones o finalidades se
basa, a su turno “en un sentimiento profundo de la igualdad jurídica, que debe
presidir las relaciones sociales”131.
Para que la creación de una norma de derecho sea legítima deben llenarse
los siguientes requisitos:
a) Que haya un caso para el cual no exista ley o costumbre aplicable.
b) Que los supuestos de la situación jurídica contemplada sean semejantes
a los contemplados por la ley para el caso previsto.
c) Que el caso concreto contemplado por la ley no constituya una
excepción a una regla general. En este supuesto se aplicará la regla general.
d) Finalmente, se requiere que no se trate de sanciones, porque estas
siempre deben establecerse expresamente; nulla poena sine lege. Este
principio no solo se aplica en derecho penal sino también en cualquiera otra
rama. Sin embargo, CARLOS LOZANO Y LOZANO expresa que “el argumento
llamado de analogía tampoco puede aplicarse en nuestro campo (el penal) sino
en forma limitada, esto es, en cuanto llegue a resultar favorable al sindicado.
No podría aplicarse ninguna pena análoga a las señaladas en la ley y que esta
no haya previsto; ni podría considerarse como delito un hecho análogo a los
que indica la ley, y que esta no haya definido; no podría configurarse por
analogía una agravante no señalada por la ley”132.
La ley colombiana ha consagrado expresamente la investigación analógica
del derecho al establecer que “cuando no haya ley exactamente aplicable al
caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias
semejantes” (ley 153 de 1887, art. 8º; C. de Co., art. 1º).
Ejemplos de analogia legis y analogia juris pueden leerse en la obra citada
del profesor VALENCIA ZEA133.
3. Las reglas o principios generales del derecho. Estas son la última
fuente a que debe acudirse en el caso de que no existan leyes ni costumbres
que resuelvan un conflicto determinado, es decir, cuando se necesite llenar
lagunas o deficiencias de la ley. El intérprete está obligado a buscar una regla
general de derecho cuando para un caso concreto no encuentre solución en el
derecho escrito, ni en la costumbre, ni pueda resolverlo por analogia legis.
Las reglas o principios generales de derecho pueden ser de las llamadas
últimas o próximas, pero en cuanto a su contenido no existe acuerdo entre los
autores. Al respecto podemos distinguir los siguientes criterios:
a) En los siglos XVII y XVIII se identificaron las reglas generales con los
principios del derecho natural, es decir, con principios morales y universales
que según algunos autores presiden el derecho (DEL VECCHIO).
b) Para algunos autores los principios generales del derecho son los
contenidos en el derecho romano, considerado como el fondo común de todas
las legislaciones occidentales.
c) Para ciertos tratadistas los principios generales son los que se obtienen
ascendiendo, por generalización creciente, de las normas jurídicas que
resuelven casos singulares semejantes hasta deducir una norma de carácter
general. Para COVIELLO los principios generales del derecho son “los
fundamentales de la misma legislación positiva, que no se encuentran escritos
en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las
distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstracción deben
exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales
superiores, de ética social y también principios de derecho romano, y
universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son
puramente racionales, éticos o de derecho romano y científico, sino porque
han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado
a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente”134.
El profesor VALENCIA ZEA trae el siguiente ejemplo muy ilustrativo: “El
vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del
contrato...” (art. 1882). Pero la misma obligación pesa sobre todo deudor: el
socio, el arrendador, el constituyente de un usufructo, etc. Estas normas
pueden reemplazarse por una más general: todos los deudores deben cumplir
sus obligaciones”135.
Finalmente, otros autores consideran que los principios generales del
derecho son, además de los que se deducen del conjunto de las normas
particulares que integran el sistema jurídico (por la analogia juris), también
los que se refieren a ciertas direcciones generales que permiten una mejor
aplicación o administración del derecho, es decir, los principios universalmente
admitidos por la ciencia jurídica136.
El artículo 81 de la ley 153 de 1887 dice que cuando no haya ley
exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen
casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las
reglas generales de derecho”. Doctrina constitucional quiere significar lo mismo
que principios contenidos en la constitución o reconocidos por la ciencia del
derecho constitucional, es decir, los principios que regulan la organización y
funcionamiento del Estado y los relativos a las garantías individuales. Ahora
bien, como toda legislación está sometida a esos principios, por ser la
Constitución norma suprema de toda ordenación jurídica, decir que se debe
aplicar la doctrina constitucional es lo mismo en el fondo que decir principios o
reglas generales del derecho. Por eso no se trata de una fuente distinta de la
que hemos estudiado y que, según lo hemos dicho, debe aplicarse después de
agotar la costumbre y la analogia legis.
El artículo 8º de la ley 153 de 1887 ha permitido a la jurisprudencia
colombiana hacer la consagración de varias teorías modernas contentivas de
principios generales universalmente reconocidos por la ciencia del derecho, a
saber: el del abuso de los derechos, el del enriquecimiento sin causa o injusto,
el de la buena fe, el de la imprevisión, el de error comunis facit jus y el del
fraude a la ley, que no estudiaremos aquí por ser objeto de estudio en el
derecho civil y en la introducción a la ciencia del derecho137.
Sección III. Métodos de creación legislativa del derecho
La ley en sentido estricto es una de las formas que reviste el derecho para
manifestarse. Entendemos por ley toda norma de conducta social obligatoria,
impersonal y permanente expedida por el poder público. En los sistemas
jurídicos de derecho escrito, como en el nuestro, la ley como fuente del
derecho adquiere su máxima importancia. Por ello conviene que veamos
algunas directrices que se han dado para lograr una buena legislación, es
decir, que satisfaga las necesidades de la vida social que debe regular. Tres
cosas debemos indagar: el papel del legislador en la creación de la ley, los
factores generadores del derecho que deben tenerse en cuenta al legislar y la
técnica de redacción de las normas jurídicas138.
A. PAPEL DEL LEGISLADOR EN LA CREACIÓN DE LA LEY

En cuanto al papel que el legislador desempeña en la elaboración de la ley


hay dos escuelas bien definidas: la del derecho natural y de gentes y la
histórica.
1. Escuela del derecho natural y de gentes. Esta Escuela surgió en el siglo
XVII (con GROTIUS) y tuvo su apogeo durante el siglo XVIII139. Sostiene que el
derecho es producto de la razón, un mero resultado del pensamiento humano.
El hombre al meditar sobre su fin y su destino y mediante un esfuerzo de
reflexión descubre un conjunto de reglas ideales de conducta, inmutables,
universales y perfectas. El conjunto de estas reglas constituye el derecho
natural, el cual inspira al legislador en su labor de darle expresión al derecho
mediante la ley.
HUGO GROTIUS afirmaba en su libro De jure belli ac pacis, publicado en
1625, que el derecho positivo, llamado por él “voluntario”, nace de las
convenciones humanas y debe adaptar las exigencias del derecho natural a las
contingencias de la realidad140. Es que el derecho natural se concibe por esta
Escuela como “un derecho superior a la voluntad del legislador, debiendo servir
de dirección y orientación al derecho positivo141.
2. La escuela histórica. Esta Escuela nació en Alemania durante el primer
cuarto del siglo XIX, siendo sus jefes SAVIGNY y PUCHTA, quienes combatieron las
posiciones hasta entonces sostenidas por la Escuela del derecho natural.
Como antecedente a la posición sostenida por la Escuela histórica con
respecto al papel del legislador en la creación del derecho se menciona a
Montesquieu, quien en este punto se apartó de la Escuela del derecho natural
de cuyas ideas participaba. En su obra El espíritu de las leyes, publicada en
1748, da su famosa definición de ley en los siguientes términos: “Las leyes
son relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas”142.
Sostiene además la relatividad del derecho, ya que para él este varía según
las circunstancias históricas, climatéricas, geográficas, religiosas, económicas,
psicológicas y de ambiente moral. Por consiguiente, Montesquieu no ve en el
derecho una disciplina a priori sino que se colocó resueltamente en el centro
de la realidad social143.
La Escuela histórica reafirma lo expuesto por MONTESQUIEU, aunque
exagera, al sostener que desde la juventud de un pueblo el sentimiento de sus
peculiaridades penetra su derecho privado; este derecho se forma por los usos
sociales y aparece o se manifiesta bajo la forma de costumbre. En un
estadium más avanzado, el derecho progresa por medio de la técnica, es decir,
por la obra científica de los juristas, quienes, imbuidos de tradiciones
nacionales, lo desarrollan y sistematizan. El elemento generador del derecho
no es, pues, la voluntad de un legislador sino la conciencia popular, el espíritu
del pueblo.
A partir de la Escuela histórica el derecho es dominado por la historia,
porque evoluciona constante e indefinidamente. La supremacía de la razón es
reemplazada por la de las creencias populares, de las cuales el derecho es su
producto espontáneo. En esto precisamente consiste la exageración anotada a
la Escuela, porque si bien es cierto que los factores señalados son decisivos en
la elaboración de la ley, no es menos cierto que la voluntad de los legisladores
juega un papel importante, como lo veremos enseguida.
B. LOS FACTORES GENERADORES DEL DERECHO

La ley como fuente formal del derecho no es el derecho mismo sino una
cierta manera de expresarlo, de llevarlo. Por consiguiente, es un mero
instrumento del derecho.
Ahora bien, las reglas jurídicas no son la obra puramente arbitraria del
legislador. Son motivadas por factores diversos y deben tener en cuenta los
hechos de la vida social. Es evidente que si el legislador pretende imponer
una voluntad contraria a estos hechos, “haría a menudo una obra vana, pues
la ley sería muy pronto descuidada y caería en el olvido”144. LOZANO Y LOZANO
dice sobre el particular lo siguiente: “El derecho es fundamentalmente
dinámico; está en perpetua formación y admite indefinidos desarrollos; es por
excelencia el producto nacional de los pueblos. La función de crear el derecho
corresponde por una elaboración espontánea a todos los miembros de una
colectividad humana. Surge él, en lenta filtración del movimiento mismo de la
vida social, como una síntesis del progreso a que en cada período de su
historia van llegando las naciones en su marcha hacia un ideal civilizador. El
derecho, si bien no adquiere la forma coactiva que lo caracteriza, sino después
de la promulgación de la ley positiva que lo consagra, no procede en realidad
de la obra escrita del legislador. La ley va reconociendo en cada período el
derecho vago, flotante, aun inórganico, que un pueblo le sugiere. Tan cierto
es ello, que cada vez que surge una discrepancia entre las disposiciones
concretas del legislador y la conciencia pública, se produce un desequilibrio
que se llama revolución. Toda revolución es el fruto de la pugna entre el
derecho popular espontáneo y los institutos, escritos o no, que rigen la
colectividad145.
Los factores generadores del derecho constituyen las llamadas fuentes
reales o materiales; estos factores son dos, según BONNECASE, el experimental y
el racional146, que estudiaremos separadamente.
1. El factor experimental. El factor experimental es el que engendra de
manera inmediata el derecho, pero bajo la dirección del factor racional. Está
constituido por las aspiraciones a la armonía social, las cuales tienen su origen
en el medio social y en la naturaleza permanente del hombre.
a) El medio social. El medio social es un medio viviente y las necesidades
que experimenta deben ser satisfechas y servidas por el derecho positivo. Las
aspiraciones del medio social son las que suministran la materia o sustancia
misma del derecho. Por lo tanto, el legislador debe tener en cuenta siempre sus
datos. Por ello dice GÉNY que para elaborar sanamente reglas de derecho e
instituciones jurídicas, debe partirse ante todo de los datos reales o
estrictamente naturales del derecho positivo (donné o dado real), entendiendo
por tales “aquellos que consisten en las condiciones de hecho en que se
encuentra colocada la humanidad. Poco importa que se trate de la naturaleza
física o moral, por la cual el hombre se encuentra como rodeado (clima, suelo y
sus productos, constitución anatómica y fisiológica del hombre, estado
psicológico, aspiraciones morales, sentimientos religiosos, etc.), o condiciones
económicas, que influyen en su actividad, y aun las fuerzas políticas o sociales
existentes. Estas realidades, positivas y actuales, no crean directamente las
reglas jurídicas, pero sí dibujan sus contornos y por lo menos constituyen su
medio necesario. Son, pues, estos datos primeros los que ante todo se debe
tener en cuenta, aun cuando no sea sino para asegurar la posición de los
problemas del derecho, y en ocasiones también para circunscribir a priori su
alcance”147.
Fuera de lo “dado real” GÉNY considera la existencia de lo “dado histórico”,
que viene a incrustarse sobre el primero. “No solo el pasado se impone en la
realidad, dice, sino que goza de una autoridad legítima, autoridad que no es
sin duda irrefragable, ya que siempre se puede pensar en innovar y, por
consiguiente, se debe aun no contemplar el derecho existente sino con un ojo
crítico, pero, sin embargo, autoridad que se encuentra provisionalmente
establecida y que justamente pondrá en jaque un excesivo espíritu de
reforma”148.
Finalmente, GÉNY pone al lado de los elementos objetivos anteriores “lo
dado ideal”, capaz de obrar sobre cada uno de ellos. Este elemento es
“extremadamente amplio en su alcance, flotante y vago en su contenido, que
parece concentrar todas las aspiraciones humanas, en vista del progreso
incesante del derecho positivo. En efecto, fuera del reglamento jurídico que
imponen las realidades de la vida o las exigencias de la razón, de antemano
un poco organizada por la historia, se presenta un conjunto de consideraciones
de orden físico, psicológico, moral, religioso, económico y político, que sin
determinar de manera imperiosa nuevos preceptos de conducta social,
proyectan en cierta forma su inclinación o al menos sugieren la dirección que
se ha de seguir”. Este dado ideal se reduce “a simples tendencias hacia una
organización deseable de las relaciones del derecho”149.
La distinción por GÉNY de los factores del derecho en dado real, dado
histórico, dado racional y dado ideal ha sido considerada por PLANIOL como un
poco artificiosa, “pues en todo estado social, estos dados están estrechamente
unidos”150. Por ello ensaya distinguir en forma más simple los diversos
factores generadores del derecho teniendo en cuenta las diversas clases de
reglas que se imponen al hombre sin intervención de la voluntad del legislador
que son, a saber: las reglas religiosas, las reglas morales, las leyes
económicas y el estado social.
b) La naturaleza permanente del hombre. Al lado de las aspiraciones del
medio social, producidas bajo el imperio de las necesidades sociales e
individuales de toda índole y bajo el imperio de la noción de derecho, el
legislador debe tener en cuenta los datos suministrados por la naturaleza
permanente del hombre, contemplada por el aspecto experimental, tal como
las ciencias físicas y las morales nos la presentan.
Los datos de la naturaleza permanente del hombre son los que
suministran el elemento fijo del derecho, en tanto que los datos suministrados
por las necesidades del medio social forman la sustancia cambiante e
indefinidamente en transformación del elemento experimental. En el derecho
civil, por ejemplo, predomina la sustancia fija, mientras que en el comercial o
administrativo predomina la sustancia cambiante, dada la movilidad de los
fenómenos que regulan.
2. El factor racional. Este es el segundo factor generador de las reglas e
instituciones jurídicas y está traducido por la noción de derecho. Su misión es
inspirar y dirigir el elemento experimental y filtrar o controlar en cierta forma
los datos suministrados por este. Sobre este particular dice BONNECASE que “el
medio social, abandonado a sí mismo o mal dirigido por sus gobernantes,
puede postular reglas de derecho en contradicción absoluta tanto con los
intereses bien entendidos de este medio social como con la dignidad natural
del hombre. Por otra parte, el instinto humano no es seguro y tendencias
buenas y malas se dividen el alma humana. Por esto la armonía social
correría el riesgo de verse singularmente comprometida, si no debiera
encontrar su realización sino en las normas suministradas por lo que hemos
llamado elemento experimental del derecho. La misma idea de armonía social
podría ser perfectamente falseada hasta el punto de desaparecer. Por tanto, la
conciencia de todo hombre que reflexiona postula la existencia de un principio
regulador, superior a las contingencias, que se encarga tanto de definir la
armonía social en su esencia como de indicar los medios para alcanzarla; este
es el principio que se nos presenta en forma de un concepto denominado
noción de derecho”151.
Lo que es el derecho es problema de la filosofía jurídica que no vamos a
dilucidar aquí. Pero del concepto que de él se tenga va a depender en mucha
parte la orientación legislativa de un país.
C. TÉCNICA DE REDACCIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

1. Necesidad de la técnica en la elaboración de las leyes. La llamada


“política jurídica” es la ciencia que tiene por objeto concebir o descubrir el
contenido del derecho con miras a la elaboración de las reglas o normas
jurídicas. Pero luego viene un proceso técnico consistente en el arreglo,
organización y formulación de las reglas de derecho, proceso que procura
obtener la utilidad y aplicabilidad de dichas reglas. Pero para ello hay que
saber redactar las leyes, haciendo uso de los conceptos jurídicos.
Sobre la necesidad de emplear una técnica en la elaboración de las leyes
dice PLANIOL lo siguiente: “Esta elaboración del derecho positivo exige una
técnica. La regla de derecho debe ser comprendida y aceptada por aquellos a
quienes va dirigida; ella debe ser aplicada e interpretada por el juez en el caso
de dificultades. Es necesario, pues, que ella sea dictada siguiendo ciertas
reglas técnicas”152.
2. Reglas técnicas de elaboración de las leyes. Para la elaboración de las
leyes deben seguirse las siguientes fases, en las cuales se aplicarán reglas
adecuadas que también señalamos:
a) Determinación del fin de las reglas jurídicas. Conociendo los hechos de
la vida social que hay que reglamentar, será preciso determinar con exactitud
el fin que se persigue con la reglamentación. Este fin siempre es doble:
mediato e inmediato. El primero es el que persigue todo el ordenamiento
jurídico y el segundo la satisfacción de la necesidad mostrada por el elemento
experimental del derecho: estado social, en toda su complejidad, y naturaleza
permanente del hombre.
En cuanto a los fines del ordenamiento jurídico, es decir, del derecho, hay
discrepancias entre los autores. Para unos estos fines son los de realizar el
ideal de justicia concebido por la sociedad para la cual se legisla; para otros,
es lograr la paz; algunos piensan que el derecho es un medio para la
seguridad jurídica, y, en fin, para otros es el bien público temporal153.
DABIN se expresa de la siguiente manera en relación con el fin del
ordenamiento jurídico: “Si el derecho es consustancial con la idea de sociedad,
el fin de la regla de derecho no podrá ser otro que el fin de la misma sociedad:
a saber, el bien común. Y como el bien común, en el caso de la sociedad-
Estado, es el bien común público, el fin de la regla de derecho es el bien
público (nacional en el plano interno, internacional en el plano internacional):
lex est ordinatio ad bonum commune”154.
Ahora cabe averiguar, qué es el bien público temporal. El mismo DABIN nos
dice que es difícil definirlo en razón de la variedad de sus aspectos. Pero
puede definirse como “un conjunto de condiciones generales mediante las
cuales la personalidad y las actividades legítimas de cada uno, en el público,
pueden desarrollarse y florecer cómodamente”155. Desde este punto de vista
formal, el bien público supone el establecimiento y conservación en la sociedad
de un cierto orden engendrador de seguridad y de confianza. “¿Cómo serían
posibles, se pregunta DABIN, las actividades, la vida misma del público, si el
ambiente social estuviera orientado hacia la violencia, brutal o insidiosa (bajo
la forma de abuso de poder), hacia la deslealtad y el fraude?”156.
Desde el punto de vista material, el bien público encierra la realización de
todos los valores humanos. Estos valores son de diversas clases, según el
género de interés o de bien que procuren. Los principales son los siguientes:
económicos, que son los que se refieren a la vida económica (producción,
distribución y consumo de bienes); morales, que son los que hacen referencia
a la vida moral (virtudes y vicios); intelectuales, relativos a la instrucción y a
la cultura; y físicos y fisiológicos, referentes al desarrollo, perfeccionamiento y
conservación del cuerpo (sanidad, higiene, deportes, como medios de
realización). Desde otro ángulo, los valores del bien público son individuales,
consagrados al perfeccionamiento del individuo, y colectivos, sociales o
comunitarios, destinados a lograr el desarrollo de la población en número y
calidad, así como el espíritu de unión y de sacrificio, o sea, en pocas palabras,
los valores colectivos son los que persiguen la grandeza y la prosperidad de las
naciones. El excesivo culto de estos valores produce el fenómeno del
nacionalismo.
Pero fuera de los valores anteriores, tenemos los políticos, que son los que
se refieren al Estado (a su constitución, organización y funcionamiento). Estos
valores están al servicio de los demás, porque el bien público en cualquiera de
sus categorías valorativas será tanto mejor servido cuanto que el grupo
fundado para ese fin sea de mejor calidad.
Ahora bien, entre los diversos valores humanos que encierra el bien
público existe una jerarquía, debiendo unos subordinarse a los otros. El
Estado como realizador del bien público debe elegir inspirándose en la razón y
en las tradiciones de la costumbre y la moral cristiana, esta, fundamento de
nuestra civilización. La jerarquía de los valores relativos al bien público es la
siguiente: 1º Valores espirituales, que comprenden los valores intelectuales y
morales; 2º Valores materiales. Por otro aspecto, la jerarquía se presenta así:
1º Valores colectivos; 2º Valores individuales.
El espíritu debe prevalecer siempre sobre la materia, aunque no todo en el
hombre sea espíritu; tampoco el interés individual debe prevalecer sobre el
colectivo (art. 30 de la Constitución Nacional), pero el individuo no debe
desaparecer de la consideración del bien público, ya que en última instancia él
es el destinatario de ese bien.
En todo caso debe buscarse la síntesis de todos los valores humanos, la
cual es posible dada la unidad del hombre y de su destino. Mas esta síntesis
no se puede hacer sino mediante equilibrios, y en ocasiones no es posible
obtenerla, por lo que entonces es preciso reconocer la jerarquía de los valores
para hacer prevalecer aquellos que mayor significación tienen para la sociedad
y para el hombre; habrá que hacer que ocupen el primer plano los valores
eternos. La jerarquía de los valores se establece según la concepción que se
tenga del mundo, y la escala que se adopte va a influir necesariamente sobre
la política. La orientación del Estado no será la misma si se estima que la
materia está por encima del espíritu o viceversa; o si se cree que el hombre
individual debe predominar sobre la sociedad o colectividad o a la inversa; o si
el Estado debe prevalecer sobre la sociedad o sus grupos o al contrario.
La norma de bien público que hemos examinado debe tenerse en cuenta al
legislar sobre materia de derecho público como privado, interno como
internacional157. Por consiguiente, el contenido del derecho se determina
conforme al concepto de bien público (que es cambiante) que se tenga en una
determinada sociedad.
En cuanto al fin inmediato de la ley, tenemos solo que decir que está
constituido por la satisfacción de la necesidad concreta que la ha motivado,
para lograr por medio de ella la realización del bien público, o la justicia, o la
seguridad o la paz entre los asociados. Esta necesidad puede ser económica,
social, intelectual, moral, política, etc.
b) Aplicabilidad de las reglas jurídicas. El derecho como toda regla de
disciplina social, exige que sea aplicado, esto quiere decir que no solo debe ser
cumplido espontáneamente por quienes están sometidos a él, sino que
siempre debe haber la posibilidad de ser puesto en ejecución por medio de
órganos exteriores, que son los funcionarios y jueces. No basta, por
consiguiente, que la ley sea adecuada al fin del bien público, sino que requiere
además que sea practicable.
La practicabilidad del derecho se logra mediante el respeto a ciertas reglas
especiales, de naturaleza técnica, que gobiernan la aplicabilidad de las reglas,
a saber:
1) El derecho debe se suficientemente definido. Si se contraría esta regla
el derecho no es practicable en todo aquello que dé lugar a dudas y a
controversias, que son productoras de inseguridad.
2) Los supuestos de hecho previstos por las reglas de derecho deben ser
susceptibles de prueba. “Para que las reglas encuentren no basta, en efecto,
que sus condiciones de aplicación estén realizadas en el supuesto; es preciso,
además, que esa realización sea probada, es decir, demostrada objetivamente
por elementos que engendren una convicción, bien respecto a la parte
obligada a ejecutar, bien, en caso de discusión, respecto a los órganos de
aplicación del derecho”158.
3) La concentración de la materia jurídica debe procurarse. Esta consiste
en dictar disposiciones impersonales que formulen de manera general la
hipótesis, sobre la base de una presunción de conformidad de los casos
singulares al caso normal, y también de manera general la solución, no
obstante las diferencias más o menos grandes entre los casos particulares.
Luego deben dictarse las normas relativas a las excepciones.
c) Redacción de las reglas jurídicas. Al redactarse una regla jurídica debe
tenerse en cuenta que esta es una proposición que consta de dos partes: la
hipótesis y las consecuencias jurídicas. Las hipótesis son los supuestos de
hecho que la ley tiene en cuenta para asignarles determinadas consecuencias.
Estas son obligaciones o derechos.
En la construcción de la norma deben atenderse las reglas siguientes:
1) Empleo del lenguaje jurídico. La primera condición para la expresión
de una buena regla jurídica es el empleo de un vocabulario preciso. El
derecho tiene su terminología, la cual les da precisión y claridad a los
conceptos.
Como las reglas jurídicas son abstractas, ha de acudirse necesariamente a
los conceptos; unos son vulgares, como los de animal o bosque; los otros son
propiamente jurídicos, a menudo llamados “nociones”: noción de
responsabilidad, de contrato, de prescripción. Estos, como los vulgares, se
superponen según una escala de generalización creciente: contrato de
aprendizaje, contrato de trabajo, contrato, acto jurídico.
En las reglas de derecho los conceptos forman no solo la armazón del
enunciado de los hechos jurídicos, sino también de la disposición. Así,
tomemos la regla llamada del enriquecimiento ilegítimo: “El que, sin causa
legítima, se enriquece a costa de otro, está obligado a la restitución” (art. 62,
Código de las Obligaciones suizo). Los hechos jurídicos de esta disposición se
expresan haciendo uso de los siguientes conceptos: causa, legitimidad,
enriquecimiento, perjuicio de otro. La disposición emplea el concepto de
restitución. Hay que agregar que la obligación que une la disposición a los
hechos jurídicos y que está enunciada por las palabras “está obligado”,
constituye también un concepto jurídico159.
2) Formulación abstracta de la regla. La regla de derecho, siendo por
naturaleza impersonal y permanente, debe ser redactada en una forma
general susceptible de ser aplicada a todos los casos particulares (el Código
Civil colombiano tiene normas muy bien redactadas).
Debe evitarse en lo posible redactar leyes con demasiados detalles. Como el
legislador no lo puede prever todo, es preferible que dé “directivas” en vez de
multiplicar las reglas particulares, las limitaciones y las excepciones.
PARTE SEGUNDA

TÉCNICA DE LA INVESTIGACIÓN
Antes de entrar a estudiar a fondo la técnica de la investigación jurídica,
conviene que precisemos el significado de la palabra técnica y su diferencia, en
cuanto al sentido en que nosotros la empleamos aquí, con el de método, el
cual nos ocupamos en la Parte primera.
Pero, además, también debemos establecer cuáles son las etapas que debe
cubrir todo proceso de investigación científica, a fin de poder delinear un plan
de esta Parte segunda de la obra.
A. LA TÉCNICA

1. Concepto de técnica. Las palabras técnica ha sido objeto en nuestra


época de muchos y ásperos debates en relación con su significado160.
Antiguamente no hubo preocupación alguna por precisar su concepto, el cual
era algo confuso. Es solo a partir de la llamada “edad de la técnica”, cuando la
noción de esta fue sometida a rigurosa investigación, profundización y
elaboración por la crítica filosófica, especialmente con el propósito de
diferenciarle de los conceptos de ciencia, arte y praxis.
La palabra técnica viene de la voz griega tekhnikés, a su vez derivada de
tekhne o tekhné, que significa ‘arte’. Esto quiere decir que para los griegos
técnica y arte eran una misma cosa.
Luego los romanos emplearon también la palabra con el mismo sentido,
pero ampliaron el concepto de arte (ars), que denotaba toda habilidad corporal
y espiritual, para distinguir en él varias clases, a saber: las artes ingenue o
artes liberales, que eran las aplicadas por el libre artifex, en contraposición a
las artes sordidae, que eran las aplicadas por el opifex, o sea por el esclavo o
trabajador de ínfima condición; las artes optimae o bellas artes que eran el
trabajo de los artistas propiamente dichos, y entraban también en este
concepto de arte las disciplinas fluctuantes entre el arte y la ciencia, como la
dialéctica, la retórica, la jurisprudencia y la elocuencia, las dos últimas
denominadas artes urbanae. Por ello CELSO consideraba en este sentido la
jurisprudencia como ars boni et aequi, lo cual ha dado motivo para que hoy se
discuta si entre los latinos el derecho fue considerado como arte o como
ciencia, como práctica o como teoría161.
Parece que la distinción entre técnica y arte comenzó a delinearse en la
Edad Media con el surgimiento de las corporaciones, que fue cuando se hizo la
diferenciación entre los oficios ejercidos por los artesanos, y las bellas artes,
ejercidas por los artistas. Sin embargo, algunos autores consideran que la
distinción entre estas dos formas de actividad solo se hizo durante la Edad
Moderna, originada por motivos económicos. Se afirma que fue con el
nacimiento de la máquina cuando el concepto de “técnica” se liberó de
significar actividades similares, por lo cual el término tenicismo vino a ser
sinónimo de maquinismo162.
El problema de la distinción entre técnica y arte también ha sido abocado
por los modernos tratadistas de estética. Pero GIUSEPPE MAGGIORE considera que
es la filosofía escolástica la que “tiene el mérito de estudiar el problema de las
relaciones entre arte y técnica en funciones de la lógica y de la ética
iluminadas por la teología”163.
Siguiendo al citado autor, tenemos que en la filosofía tomista la diferencia
entre arte y técnica se transforma en la dualidad de arte y prudencia. En la
actividad práctica se debe trazar una línea demarcadora entre el actuar y el
hacer. “El ‘actuar’ es el empleo y el ejercicio de nuestra libre actividad dirigida
a la realización del bien común (económico y ético), el ‘hacer’ (o poien, raíz de
la palabra poesía), es el ejercicio de nuestra facultad creativa, no ya en
relación de nuestra subjetiva libertad, sino en relación a la obra producida. En
la línea del hacer está el Arte; en la órbita del actuar se mueve la
Prudencia”164.
El arte, según la concepción tomista, se extiende libremente, como hijo
del intelecto activo, en el campo intelectual sin estar necesariamente ligado a
ningún medio; en cambio, la prudencia sólo se ocupa de determinar los medios
más adecuados a los fines perseguidos en pro del bien común. Así pues, que
la prudencia se diferencia del arte por su naturaleza de habilidad manual,
siempre falible.
De lo anteriormente expuesto se concluye que el arte es un hacer
intelectual o absoluto (poesía, creación, invención, figuración o transfiguración
en términos de belleza), en tanto que la técnica, como pura prudencia
práctica, es el actuar con destreza, con experiencia y con reglas, que
condicionan o facilitan la obra del artista, vale decir, la obra de creación
intelectual. De esta manera tenemos que la técnica está al servicio, como
conjunto de medios adecuados, del arte. Esta diferencia de naturaleza se ha
establecido diciendo que el imperativo del arte es exclusivamente categórico,
porque él le dice al artista: “obedece solamente a tu genio”, y que el
imperativo de la técnica es puramente hipotético, porque se limita a
aconsejarle al artista lo siguiente: “si quieres triunfar en tu intento, emplea
exclusivamente estos medios”. Por este carácter de mera utilidad y
conveniencia, la técnica es estética y éticamente indiferente, por lo que puede
ponerse al servicio de lo feo y de lo bello, del bien y del mal.
Aunque algunos estiman que arte y técnica son inseparables, porque el
artista para materializar a sus fantasmas está obligado a servirse de
determinados medios o procedimientos materiales mecánicos, la verdad es que
la técnica considerada en sí y por sí misma es una forma autónoma de
actividad espiritual. Por ello, sus valores suelen frecuentemente estar en
razón inversa: mientras más técnica menos arte, es decir, mientras “más crece
la destreza, la habilidad, el virtuosismo, el tenicismo, más se empobrece la
inspiración y la espontaneidad y disminuye el mérito intrínseco de la creación.
El perfeccionarse de la técnica suele ser síntoma de decadencia”165.
Según la concepción actual de la “técnica”, se le atribuyen al término dos
significaciones, que coinciden exactamente con las dadas por la filosofía
escolástica, a saber:
a) Conjunto o serie de procedimientos, recursos y medios de que se sirve
una ciencia o un arte, y
b) La pericia, destreza o habilidad para usar de esos procedimientos,
recursos y medios166.
Otras definiciones de técnica son, entre muchas, las siguientes:
“Modo de valerse de determinados objetos materiales para la eficacia del
procedimiento. Es la táctica de la actuación”167.
“Los procedimientos prácticos que deben seguirse para llevar a cabo una
investigación...”168.
Técnica es algo con lo cual obramos169.

Con mayor precisión la podemos definir como el conjunto de


procedimientos, recursos y medios externos apropiados para el logro de un fin,
cuyo empleo da como resultado destreza, pericia o habilidad en la realización
de determinada actividad.
Así concebida, resulta, en verdad, una tercera actividad con características
propias, que media entre la teoría y la práctica, entre la ciencia y el arte, en
cuya virtud el artesano (artifex) y el obrero (opifex) se contraponen al
científico y al artista170.
La técnica de la investigación jurídica para BASCUÑÁN VALDÉS tiene por
objeto la aprehensión de datos para el conocimiento sistemático, genético o
filosófico del derecho, “a cuyo efecto dota al sujeto cognoscente con todas las
nociones y habilidades atinentes a la búsqueda, individualización y empleo de
las fuentes de conocimiento jurídico, en forma de obtener de ellas los datos
concretos para su ulterior elaboración metodológica. Tal técnica, repetimos,
no persigue lo práctico, lo utilitario; es, así misma, un saber práctico al
servicio de un saber científico”171.
Para nosotros la técnica de la investigación jurídica es el conjunto de
procedimientos, recursos y medios externos de que se vale el investigador
para lograr pericia, destreza o habilidad en la búsqueda de los datos, su
clasificación y empleo, a fin de obtener de ellos un conocimiento, que puede
ser nuevo o no en el campo del derecho.
2. Diferencias entre técnica y método. La diferencia entre técnica y
método es fácil establecerla después de haber precisado los conceptos que de
ambos se tiene. El método lo hemos concebido como el conjunto de
procedimientos coordinados que tiene por fin alcanzar la verdad o como el
complejo de reglas al cual debe atenerse la mente en sus procesos
cognoscitivos172. De manera, pues, que si tanto la técnica como el método son
conjuntos de procedimientos, entendidos estos como series de formalidades
que deben ser llenadas sucesivamente para obtener un resultado determinado,
tenemos que los que corresponden a la primera son externos mientras que los
que constituyen el segundo son mentales. Además, con la técnica no se busca
la verdad sino un simple resultado práctico; con el método, en cambio, si se
busca alcanzar la verdad.
Sobre la diferencia en estudio, WHITNEY nos dice lo siguiente: “En este
punto conviene advertir acerca de la confusión de conceptos entre las palabras
métodos y técnicas. Se reconoce que la primera responde a la pregunta
‘¿Cómo?’, en tanto que una técnica es algo con lo cual obramos”173.
TABORGA expresa sobre el particular: “El método importa un fundamento
potencial cognoscitivo puramente teórico, prefijado y ordenativo. Es un
planteamiento apriorístico, programado pero sin actuación”. “La técnica,
finalmente, es el modo de valerse de determinados objetos materiales para la
eficacia del procedimiento. Es la táctica de la actuación”. Y entiende por
procedimiento la actuación del planteamiento apriorístico en una realidad
concreta. Es la potencia en acto práctico. Luego concluye diciendo que “en la
labor de investigación, los métodos son planteamientos apriorísticos propios de
cada disciplina; el procedimiento está constituido por las etapas de actuación
conducentes a elaborar un trabajo de investigación; la técnica es el modo de
valerse de objetos materiales para el éxito de la investigación”174.
BASCUÑÁN VALDÉS hace la siguiente diferenciación entre método y técnica:
“El método es el camino del pensamiento científico para la búsqueda de la
verdad; por lo tanto, comprende la formulación, luego, la inordinación de
juicios en un sistema teoréticamente eficaz; y finalmente, su exposición
racionalmente adecuada para el convencimiento o para la enseñanza.
“La técnica —a diferencia del método— no es un modo de pensar, sino un
modo o un procedimiento de hacer, de ejecutar, que comprende en la variedad
de la técnica de investigación, la búsqueda, individualización y
aprovechamiento de las fuentes de conocimiento, y el registro, clasificación y
señalamiento de los datos que ellos arrojan”175.
3. Importancia de la técnica en la investigación. La técnica es el
complemento indispensable del método. Para cualquier investigador es
sumamente importante saber de qué procedimientos, recursos y medios
materiales puede valerse y cómo utilizarlos para adelantar con éxito un
trabajo de investigación científica. Y esto no solo para el investigador sino
también para todo el que intente elaborar un trabajo de mera información,
una monografía cualquiera.
MAX señala que la técnica de la investigación sirve de complemento
necesario a la metodología en un doble sentido, a saber: “tanto para la
realización de la investigación misma como también para la otra parte menos
importante de este trabajo, que es la presentación de su resultado.
“Hay toda una serie de prácticas, reglas y principios que el investigador
debe observar al realizar un trabajo científico, cualquiera que sea el método
que aplique. El valor de su trabajo depende en gran parte del dominio que
tenga de esta técnica”176.
Así pues, que no debemos, por mecánica que nos parezca en muchos casos
el empleo de la técnica de la investigación, descuidar su conocimiento y su
adecuada aplicación en los trabajos científicos que emprendamos. Implica un
orden en el actuar, que solo economía de tiempo nos procura, y hoy día el
tiempo es oro, a verdad decir.
B. PLAN DE LA PARTE SEGUNDA

Para desarrollar esta Parte segunda de la obra, hemos partido de la idea


de que son dos cosas distintos la investigación en sí misma considerada y el
informe que se dé para concretar y comunicar sus resultados y conclusiones.
Por ello estudiaremos separadamente el proceso de la investigación, desde el
punto de vista de la técnica, y la elaboración del informe a que debe dar lugar
la investigación a fin de que sea útil a la sociedad. El informe de la
investigación requiere también de la técnica, pero además de arte para que la
comunicación de los resultados obtenidos sea no solo adecuada al fin
perseguido sino también agradable en la medida de lo posible.
De lo dicho se colige que esta parte se subdividirá a su turno en dos, a
saber: una relativa al proceso de la investigación y la otra al informe de la
misma.
TÍTULO I
PROCESO DE LA INVESTIGACIÓN
Antes de entrar a hacer el estudio detallado de este proceso, conviene
establecer cuáles son sus pasos fundamentales o etapas, porque en esto no
están de acuerdo los autores especializados en la materia. Veámoslo.
Según HENRI CAPITANT, un trabajo de investigación tendría las siguientes
etapas:
1ª Elección del tema; 2ª información bibliográfica; 3ª elaboración del
plan, que comprende las siguientes fases: a) elaboración de un plan
provisional y b) elaboración de un plan definitivo; 4ª la documentación; 5ª la
redacción; 6ª la confección de la tabla de materias y de los índices, y 7ª la
impresión del trabajo177.
LASSO DE LA VEGA considera en el trabajo de investigación las siguientes
etapas, que deducimos de su obra:
1ª Elección del tema; 2ª elaboración de un plan provisional; 3ª
elaboración de los ficheros bibliográficos y de documentación; 4ª revisión del
plan; 5ª adopción del método; 6ª la documentación; 7ª la redacción y 8ª la
impresión178.
Para BULLEJOS las etapas de la investigación son las siguientes:
1ª Elección del tema; 2ª elaboración de un plan inicial; 3ª escogencia del
método o métodos que deben emplearse en la investigación; 4ª
documentación bibliográfica y estadística; 5ª lectura y selección del material;
6ª elaboración del plan de exposición; 7ª redacción y 8ª publicación179.
BASCUÑÁN VALDÉS considera que en toda investigación jurídica hay que
recorrer cuatro etapas, las cuales a su vez están integradas por varios
momentos sucesivos. Dichas etapas son:
1ª El planteamiento o fase aporética; 2ª la información o erudición o fase
heurística; 3ª la construcción o fase de síntesis; y 4ª la exposición o fase
formal180.
Para MAX las etapas de la investigación son cinco a saber:
1ª Elección y formulación del tema; 2ª trabajos preparatorios (preparación
de un plan de trabajo); 3ª recolección, ordenamiento y conservación de datos
y antecedentes (fuentes de información, apuntes bibliográficos y de ayuda
memoria, ficheros); 4ª la ejecución del trabajo de investigación (la exposición
del tema), y 5ª la presentación y publicación del trabajo de investigación181.
Nosotros hemos considerado que son dos cosas distintas la investigación
en sí misma y la elaboración del informe que dé cuenta de sus resultados182.
Partiendo de esta distinción, que nos parece apenas lógica, estimamos que
todo trabajo de investigación comienza con la determinación de la materia o
elección del tema objeto del mismo y termina con la construcción o síntesis, o
sea con la obtención de un nuevo conocimiento o de la verdad buscada. La
investigación implica un proceso que pasa por varias etapas lógicamente
escalonadas, según el orden que sigue la mente en la búsqueda de cualquier
verdad. A nuestro juicio esas etapas son cuatro y siguen el siguiente orden:
1ª Elección del tema o planteamiento del problema-investigación.
2ª Elaboración del plan de investigación.
3ª La documentación.
4ª La construcción o síntesis.
En nuestro país existe el Instituto Colombiano de Normas Técnicas y
Certificación, más conocido pos sus siglas “Icontec”, el cual ha venido dando
normas guías para la elaboración y presentación de trabajos y tesis de grado,
que recomendamos consultar. Son pertinentes a la técnica de la investigación
las normas 1486, 1075, 1487, 1160, 1308 y 1307, recogidas en un volumen
publicado por dicho Instituto en 1997, en su cuarta edición.
CAPÍTULO I
LA ELECCIÓN DEL TEMA

A. FASES DE ESTA ETAPA

La elección de un tema de investigación comienza cuando nuestro espíritu


se inquieta ante un problema que nos despierta interés y nos mueve a buscar
su solución y termina con la formulación de una hipótesis directriz. Antes no
es posible iniciar con seriedad ninguna investigación.
1. Fuentes de inspiración. Los investigadores en las ciencias jurídicas y,
en general, en las ciencias sociales, encontrarán motivo de constante
inspiración en los libros. La lectura y el examen, por lo menos, de los
sumarios de las obras que nos interesan, pueden sugerirnos temas de estudio
e investigación o para las tesis doctorales. WHITNEY trae al respecto los
siguientes ejemplos: “Se cuenta que DARWIN sacó su idea de posibles
importantes problemas en el terreno de la evolución de la lectura de MALTHUS
sobre el crecimiento de la población. Se ha visto en el Capítulo I que ADAMS
encuentra los problemas de la historia de América, que él aborda, en la masa
de un acervo interior aportada por su pasado familiar, experiencia personal e
investigación”183. Es por ello aconsejable que las personas interesadas en
aportar algo al progreso de las disciplinas jurídicas y sociales o a cualquiera
otra rama del saber humano, se mantengan en estrecho contacto con los
libros, revistas y folletos que llegan a su alcance sobre la respectiva
especialidad, haciendo la correspondiente ficha bibliográfica de todo artículo
que parezca interesante. De esta manera se evitará la tortura de que nos
habla LASSO DE LA VEGA al señalar que pocas cosas son comparables “a la que
martiriza nuestra mente cuando un día nos encontramos con que necesitamos
utilizar un artículo, un dato, una nota que recordamos perfectamente haber
leído y que por no haber redactado la ficha y no poder recordar dónde la vimos
nos es imposible dar con ella”184.
También puede inspirar importantes temas de estudio e investigación la
lectura de informes o memorias, anuarios, actas, archivos y boletines
especializados de organismos científicos, academias, universidades y entidades
públicas y privadas. Para los que van a hacer tesis de grado, resulta de suma
utilidad enterarse de los temas que han sido objeto de estudio en tesis
presentadas en otras facultades similares de las universidades extranjeras.
Estos temas pueden ser imitados, porque a través de ellos se nos revela el
campo de interés científico y la orientación que se sigue en cada centro de
enseñanza superior y en cada país en las diferentes ramas de la ciencia
jurídica.
Otra fuente de inspiración, no solo para los que van a adelantar
investigaciones sobre ciencias naturales o sociales, sino también de carácter
estrictamente jurídico, es la observación cuidadosa de los hechos y de los
fenómenos que nos rodean. Estos fenómenos se producen a diario en el
campo del derecho, de la política, de la economía y de la vida social. Ellos son
causa y ocasión de muchos temas de meditación y estudio. Por tanto, deben
ser aprovechados por quienes se interesan por conocer a fondo la realidad que
nos circunda.
También se aconseja hacer “redescubrimientos” como medio para
encontrar inspiración de nuevos temas de investigación científica. Este
procedimiento consiste en volver a hacer las mismas observaciones y
experiencias que otros han hecho para comprobar sus métodos, técnicas y
conclusiones. De esto surgirán, probablemente, nuevos aspectos, cuando no
errores, que se pueden aprovechar como temas de estudio.
Finalmente, otra importante fuente de inspiración se encuentra en las
charlas y conversaciones con las personas versadas o expertas en determinada
disciplina del saber. Son muy provechosas, por lo mismo, las charlas con viejos
profesores, con magistrados, jueces y funcionarios. Ellos nos pueden sugerir
muchos temas por su contacto diario con la realidad social, política, económica y
jurídica del país. ¡Cuántas veces no hemos oído al profesor ANTONIO ROCHA
haciendo el planteamiento de problemas jurídicos aún no resueltos y que él
considera deben ser motivo de tesis de grado!
2. Elección o planteamiento de un problema. La escogencia de un tema
de investigación implica dos cosas importantes: el planteamiento de un
problema para resolver y la concepción de una o varias soluciones hipotéticas.
En esta búsqueda consiste, precisamente, la primera etapa del proceso de una
investigación, y por ello algunos autores la denominan aporética, del griego
aporia, que significa cuestión, dificultad, duda, porque en realidad se trata de
buscar un problema para resolverlo.
Ahora bien, ¿qué es un problema? Según el diccionario “es una cuestión
que se trata de resolver por medio de procedimientos científicos” o una “cosa
difícil de explicar”. El problema surge cuando al comparar determinadas
nociones o conceptos entre sí o con la experiencia los encontramos parcial o
totalmente incompatibles, no debiendo serlo, o cuando la explicación
imperante de una cosa se ve contradicha por otra más satisfactoria a nuestro
intelecto.
Todo trabajo de investigación debe perseguir ser útil a la sociedad o, en
general, a la humanidad, como lo hemos afirmado. Esto supone la búsqueda
de un saber nuevo, de un conocimiento complementario al existente. Habrá
que partir, entonces, en toda investigación científica, del conocimiento de lo
que existe en la materia elegida. Por esta razón la elección del tema es una
operación bastante difícil que requiere meditación y que no debe
improvisarse. Por esto dice GEORGE PASCAL que lo más difícil para los aprendices
es justamente encontrar las dificultades, de lo cual se desprende la
imposibilidad de adelantar una buena investigación antes de haber establecido
dónde se encuentra el problema. Para realizar un trabajo adecuado, la
primera condición es tomar nítida conciencia de las dificultades y descubrir los
problemas185.
La elección de un problema requiere su hallazgo, definición, elaboración y
valoración, fases que veremos por separado.
a) Hallazgo. Para encontrar un problema de investigación se aconseja
abarcar en un comienzo la totalidad del campo en el cual se está interesado.
Enseguida este campo debe descomponerse en sus problemas correspondientes,
y de entre ese grupo hacer la elección de uno como objetivo, en forma tal que
permita ser tratado de manera individualizada y nítida, aunque se haga notar
sus relaciones y diferencias con otros similares.
Varios autores norteamericanos exponen procedimientos específicos para
elegir un problema de investigación. Así, J. G. ALMACK ha indicado cuatro, a
saber:
“1. Análisis de lo que se sabe, con inclusión del informe histórico.
”2. Búsqueda de las lagunas o deficiencias, esto es, de las ‘regiones de
oscuridad’.
”3. Prestar atención a las incongruencias y contradicciones, a los puntos
de discusión y a las conclusiones sin demostrar; y
”4. Seguir las huellas y sugerencias obtenidas a través de la lectura,
conferencias y reflexiones. Observar donde la actividad es mayor, y donde se
presentan pruebas de negligencia. Llevar un memorándum de ideas, hipótesis
y problemas a medida que se presentan”186.
Por su parte W. A. MCCALL expone los siguientes cinco métodos de
descubrir problemas:
“1. El mejor modo de hallar problemas experimentales genuinos es
convertirse en un erudito en una o más especialidades tan rápidamente como
sea posible.
”2. Otra forma de descubrir problemas fructíferos es considerar todo
obstáculo como una oportunidad para ejercer el ingenio, en vez de tomarlo
como una barrera insuperable.
”3. Un tercer método de descubrir problemas fructíferos consiste en leer,
escuchar y trabajar reflexivamente y con sentido crítico.
”4. Un cuarto método para el hallazgo de problemas es el de iniciar una
investigación y estar atento a los problemas que broten de la misma.
”5. Un quinto método consiste en no abandonar los ya hallados”187.
Recogiendo los consejos anteriores, tenemos que para descubrir problemas
que exijan investigación en el campo del derecho, este debe parcelarse
sistemáticamente y redactarse síntesis de toda investigación ya terminada. De
esta manera se descubrirán los problemas que aún quedan, una vez que
conozcamos los ya resueltos o estudiados. Desde luego que esto exige que el
investigador se convierta en erudito en una o más especilidades del derecho lo
más pronto que sea posible.
b) Definición del problema. Una vez que el investigador haya encontrado
un problema que le interese y que considere digno de estudio, adecuado a la
calidad y al número de los instrumentos de trabajo, especialmente a los
idiomas que posee, entonces debe comenzar por definirlo.
Definir el problema es separarlo del complejo de dificultades que la
inteligencia reflexiva encuentra en cada situación, es especificarlo en detalle y
con precisión, es individualizarlo por medio de minuciosas distinciones con
problemas análogos encontrados en estrecha conexión con el mismo188. Si
esto se logra con éxito rápidamente, el problema se presentará
específicamente diferenciado y será posible entonces obtener su adecuada
solución.
Además debe tenerse en cuenta que un problema no es solamente el que
se refiere a un hecho único, sino que cada hecho puede ser considerado bajo
diversos aspectos bien diferenciados y, en general, cada aspecto particular
puede servir de tema suficiente para un trabajo de investigación. MARIO
LASERNA trae como ejemplo el problema de los bosques, que puede ser
estudiado desde un punto de vista económico, o desde el punto de vista de la
vida animal189.
c) Elaboración del problema. Elaborar un problema que se ha descubierto
y definido, es adquirir una nítida conciencia del mismo, es transformarlo en
una idea viva en nuestra mente. Solo así podrá iniciarse la búsqueda de una
solución adecuada al problema planteado.
En este proceso mental de elaboración de un problema escogido como
tema de investigación, llegamos a la necesidad ineludible de hacer su
acotamiento en forma de pregunta directa y meticulosa, de tal manera que a
medida que se alcancen subsiguientes planos del pensamiento, los progresos
se puedan obtener en términos de una meta bien ideada, concretamente
conocida190.
Así, si nos ponemos a investigar sobre un tema determinado de derecho
constitucional colombiano, debemos en primer lugar formularnos todas las
preguntas cuyas respuestas no hayan sido dadas o no nos satisfagan. Dentro
de esas preguntas debemos escoger una que delimite claramente el objetivo
que nos proponemos con la investigación. Algunas preguntas podrían ser:
1ª ¿Puede suspender el Presidente de la República la vigencia de los
códigos durante el estado de sitio?
2ª ¿La facultad que tiene el Presidente de la República conforme al
artículo 121 de la Constitución Nacional, de suspender por medio de decretos
legislativos todas las normas que sean incompatibles con el restablecimiento
del orden público, le permite suspender los códigos y dictar otros en su
reemplazo?
3ª ¿Puede el Presidente de la República en virtud del artículo 121 de la
Constitución Nacional expedir códigos, que por su naturaleza son permanentes
y destinados a regir por largo tiempo?
4ª ¿En qué consisten las facultades legislativas del Presidente de la
República durante el estado de sitio?
De estas cuatro preguntas que tratan de fijar el alcance del problema
planteado sobre las facultades del Presidente con respecto a la suspensión y
sustitución transitoria de los códigos, creemos que la más inclusiva es la
segunda. Delimita mejor, en nuestro entender, el objeto de la investigación.

d) Valoración del problema. La elección de un problema de investigación


no podrá llevarse a término sin antes medir su importancia, es decir, sin
valorarlo. No basta encontrar o descubrir cualquier problema jurídico,
delimitarlo del conjunto de los que le son conexos o parecidos y colocarnos
ante un interrogante preciso, sino que antes de llevar a cabo la investigación
es menester determinar su importancia. Así que el paso último en esta
primera fase es el de establecer si la solución del problema planteado vale la
pena o no, es poner de presente sus méritos intrínsecos.
El juicio crítico del problema planteado para valorarlo, debe adelantarse
desde un doble punto de vista: el personal y el social, según lo aconseja H. H.
ABELSON.
Desde el punto de vista personal del investigador, habrá necesidad de
responder satisfactoriamente las siguientes preguntas:
1ª ¿Es posible obtener la solución del problema, en cuanto a unidad
definida, teniendo en cuenta los recursos económicos, el tiempo y los datos
necesarios disponibles?
2ª ¿Tiene el investigador la pericia general y especializada suficiente o la
exigida para resolver el problema?
3ª ¿Despierta realmente interés el problema para el investigador y
satisface los propósitos personales que lo han llevado a hacer la investigación?
191
.
En cuanto al interés, este puede ser meramente intelectual, o utilitario si
la investigación del tema trae como resultado una recompensa, o una
retribución pecuniaria, o la posibilidad de adelanto en la profesión, o el
aumento de atribuciones, etc.
Una vez que se les haya dado respuestas favorables a las preguntas
anteriores, es de rigor valorar el problema desde el punto de vista social, es
decir, medir su importancia para la sociedad, o para la humanidad. Proceden
entonces los siguientes interrogantes:
1º ¿La solución que se obtenga a qué regiones o países beneficia, a cuáles
personas afecta y qué duración ha de tener su aplicabilidad?
2º ¿Los resultados de la investigación van a servir de fundamento para
una posterior investigación de importancia?
3º ¿Tiene probabilidades la solución del problema de llenar una laguna o
discrepancia en el cuerpo organizado del saber sobre el derecho o cualquiera
otra ciencia?
4º ¿La investigación es original, es decir, va a representar un aporte a las
ciencias jurídicas, sociales, económicas, políticas, etc.?
En síntesis, el investigador para evaluar la importancia del problema
elegido debe cerciorarse de tres cosas fundamentales:
1ª De que es posible hallar una solución al problema.
2ª De que se hará una investigación original.
3ª De que será útil, en alguna forma, el aporte que se haga a la rama del
saber humano de que se trate, en nuestro caso a las ciencias jurídicas.
Ahora debemos precisar qué se entiende por una investigación original.
Sobre el particular nos parece acertado el criterio expuesto por BASCUÑÁN
VALDÉS, para quien la investigación debe revestir una de las siguientes formas,
por lo menos, para que sea original:
1ª Debe tratar sobre un tema no explotado con anterioridad, es decir, debe
ser novedoso.
2ª O debe procurar la sustentación de una heterotesis, o sea de una
explicación o solución diversa a la usual o de autoridad, respecto de un
problema ya conocido.
3ª O debe emplear un nuevo método o estudiarlo desde un distinto punto
de vista.
4ª O debe implicar la explotación de materiales hasta el momento no
tocados, aunque el trabajo fuere confirmatorio de los resultados ya obtenidos
o del conocimiento preexistente, y
5ª O debe significar una superior planificación o sistematización en el
acopio de datos y en la exposición de los asuntos conocidos192.
A la originalidad se opone el plagio (del latín plagium), que consiste en
imitar servilmente una obra. También se puede decir que plagiar es
“apropiarse y dar uno por suyas obras ajenas”.
Las ideas no se plagian, dice CAMPOAMOR, cuando se emplea para
representarlas distintos medios de expresión. Ilustra su pensamiento con el
siguiente ejemplo: “Un historiador escribe un hecho en prosa, un poeta lo
cuenta en verso, un pintor lo dibuja con líneas o lo pinta con colores, un
escultor lo copia en mármol, un músico lo canta con himno alegórico; y siendo
una misma idea fundamental y unas mismas las ideas accesorias, resulta que
todos los artistas son originales, porque al describir un mismo objeto, todos
usan diferentes modos de expresión”193.
Hablando del plagio en literatura, afirma CAMPOAMOR que para que este
exista se hace necesario que, además de la idea fundamental que constituye el
conjunto artístico, sea uno mismo el medio de expresión e idéntico el objeto
de la obra; por ello la poesía no puede imitar a la prosa, ni la pintura a la
arquitectura, ni la música al ritmo poético, ni la escultura a la pintura.
Considera que no es plagio, copia, ni siquiera imitación, el Gil Blas de
Santillana, a pesar de estar compuesto de retazos de ESPINEL, de GUEVARA, de
MATEO ALEMÁN y de otros, porque aunque las ideas fundamentales y accesorias
son copiadas de obras españolas, el medio de expresión es diferente por ser
prosa de idioma distinto, y el conjunto de la obra artística es producto de
LESSAGE, quien escribe una novela original en la cual hasta lo tomado del
español aparece con la marca de fábrica francesa.
“Mas, lo vuelvo a repetir, insiste CAMPOAMOR, en literatura puede haber
imitaciones, coincidencias o traducciones, pero nunca plagios; porque o la obra
posterior es igual o diferente de la anterior. Si es igual, es copia; y si es
diferente, o es mejor o es peor: si es peor, subsiste el original; si es mejor, el
original muere. Según dice VÍCTOR HUGO, si en literatura es malo robar, es
meritorio robar y matar”194.
Si todo esto es lícito en literatura, debemos expresar que un tema de
investigación es original solo cuando en alguna forma su estudio sirve para
hacer una positiva contribución al avance científico, tal como lo señala
BASCUÑÁN VALDÉS.
Siempre será original todo problema ya estudiado, pero que ha sido
resuelto de una manera distinta y permanece controvertible.
Se ha descartado la originalidad para los trabajos de curso o conferencias,
para los trabajos de seminario y para los prácticos, todos los cuales tienen
tienen objetivos distintos a los de buscar un saber complementario al
existente.
3. Hipótesis directriz. Hecho el planteamiento de un problema científico
tal como lo hemos indicado, surge de inmediato la necesidad para el
investigador de concebir una hipótesis que le sirva de guía y orientación en la
búsqueda de un nuevo conocimiento.
La utilidad de la hipótesis científica ha sido puesta de manifiesto por todos
los autores que de ella han tratado. Respetados lógicos soviéticos han dicho
que “la hipótesis constituye el primer grado de la investigación que lleva de lo
que se observa directamente en los fenómenos al conocimiento de las leyes
internas de su desarrollo”195.
En realidad, las investigaciones no se hacen al azar, a la aventura, sino
que son dirigidas por una idea. La hipótesis señala el camino que debe seguir
el investigador en medio de las tinieblas de lo desconocido. Con GUSTAVO LE
BON cabe afirmar “que quien rehusa escoger la hipótesis por guía, debe
resignarse a tomar el azar por maestro”196. Por ello no ha habido verdadero
investigador que no haya sido un fecundo creador de hipótesis: GALILEO,
NEWTON, CLAUD BERNARD, KEPLER, DEMÓCRITO, MARX, LEFERRIER, etc.
a) Noción de hipótesis. Ahora debemos puntualizar qué es una hipótesis.
Esta palabra viene de las voces griegas hipo, que significa ‘bajo, y thesis, que
significa ‘situación’, ‘posición’, es decir, ‘explicación’ de lo que está debajo del
problema o de los fenómenos que lo constituyen.
Pero la palabra hipótesis tiene varios significados. Entre otros los
siguientes:
1) “Es toda conjetura que se hace sobre un hecho que, en un momento
dado y por unas u otras causas, no está al alcance de nuestro conocimiento,
pero que podemos conocer sin necesidad de especiales investigaciones”197.
2) También se define la hipótesis como explicación provisional o anticipada
de los fenómenos, como “una anticipación de la ley”, inferida por los hechos y
que debe ser luego comprobada, ya sea por la experimentación o por nuevas
observaciones. Esta hipótesis se llama “directriz”, porque sirve de fundamento
a una investigación científica.
3) Algunos autores denominan “hipótesis de trabajo” a aquellas que sin
haber sido demostradas sirven de base a nuevas investigaciones. Como
ejemplo de esta clase de hipótesis se dan “la molecular” en física y la del
“paralelismo psicofisiológico” en psicología198.
Los citados autores soviéticos critican la existencia de esta clase de
hipótesis. “Por lo tanto, dicen, carece de justificación la teoría de la hipótesis
de trabajo aceptada por muchos investigadores y lógicos burgueses. Se
llaman así las hipótesis propuestas cuando se carece aún de datos suficientes
para la explicación completa de todo el conjunto de fenómenos del sector
investigado y cuando hay que contentarse con explicaciones que sabemos de
antemano que son incompletas. Según la concepción idealista, la ‘hipótesis de
trabajo’ no pretende ser una explicación de la realidad o un reflejo de ella. Es
una explicación más o menos artificiosa, aceptada solo condicionalmente y
predestinada a dejar el campo libre, más tarde o más temprano, a una
explicación que reflejará realmente la regularidad objetiva en toda su plenitud
y complejidad.
”No es difícil demostrar la inconsistencia de este criterio. Si la ‘hipótesis
de trabajo’, refleja ciertas partes o rasgos de las leyes estudiadas por la ciencia
no se diferencian esencialmente, en la medida en que refleje dichas reglas, de
ninguna otra hipótesis. Como cualquiera de ellas, se desarrolla, está sujeta a
comprobación y a perfeccionamiento, y será desechada si se descubre que es
falsa.
”Ahora bien, si la ‘hipótesis de trabajo’ es una pura suposición condicional,
es decir, si se trata de una idea adoptada con el fin exclusivo de presentar los
hechos observados como efecto de cierta ley, idea inventada y arbitraria sin
raíces en la ciencia ni en la experiencia, no merece ser llamada hipótesis”199.
b) Condiciones de la hipótesis científica. Para que una hipótesis sea
científica debe reunir las siguientes condiciones:
1 ) Debe ser sugerida por los hechos, es decir, siempre debe fundarse en
una observación anterior. No es la hipótesis una suposición arbitraria y
quimérica. Sobre un problema cualquiera de la ciencia pueden idearse
numerosas conjeturas que den algunas explicaciones más o menos
satisfactorias, si se consideran por fuera del conjunto de conocimientos
científicos de la época. La hipótesis debe emanar de los hechos observados y
encuadrar perfectamente dentro de la rama de la ciencia en que ha de ser
aplicada, esto es, debe armonizar con las otras leyes de dicha ciencia.
2) No debe estar en contradicción con ningún hecho ni con ninguna de las
leyes ya conocidas. La hipótesis jamás debe contradecir la concepción
científica del mundo, ni los conocimientos científicos ciertos existentes en el
momento de ser formulada.
Sin embargo, se dan ejemplos de hipótesis que han sido consideradas
como opuestas a datos tenidos como ciertos en un momento dado, pero que
después han resultado comprobadas, derrumbando así los supuestos
anteriores del mundo o de una ciencia. Ejemplo clásico es la hipótesis de
GALILEO sobre el movimiento de la Tierra.
3) Debe ser verificable o comprobable por medio de los métodos científicos
de la experimentación o de la observación. Si esto no es posible, entonces
debe desecharse de inmediato. Se da como ejemplo de una hipótesis
anticientífica la formulada por KEPLER, quien para explicar la regularidad de las
órbitas de los planetas supuso que un ángel rector se encargaba de conducir a
cada uno sobre su trayectoria.
4) Debe ser simple y explicar todos los hechos que motivaron su
formulación. No basta que explique una parte de los hechos o fenómenos que
se buscan aclarar, sino todo su conjunto. Esta condición es difícil de ser
cumplida siempre, por lo que muchos lógicos aceptan que solo explique un
gran número de hechos.
5) Debe explicar mejor que ninguna otra suposición los fenómenos y
hechos a que se refiere.
c) Elaboración de las hipótesis. Las hipótesis se elaboran fácilmente. Para
hallarlas no se dan reglas especiales. Generalmente brotan con espontaneidad
de la mente del investigador. Las hipótesis surgen casi siempre como
inferencias más o menos probables de hechos insuficientes. En ocasiones
basta la observación de un hecho para hacerla surgir; puede ser la simple
observación vulgar de un hecho, como el caso de NEWTON. Se cuenta que este
al ver caer una manzana en su jardín, concibió la hipótesis de la gravitación
universal.
Con suma frecuencia la concepción de una hipótesis se obtiene por
analogía. Al observarse que dos grupos de fenómenos tienen características
semejantes e idénticas, y sabiéndose qué causa origina uno de dichos grupos,
se supone que el otro grupo debe ser originado por la misma causa. La
hipótesis sobre la estructura atómica de la materia ha sido concebida por
analogía. En la antigüedad DEMÓCRITO, EPICURO y LUCRECIO CARO se basaron en la
analogía del movimiento de los átomos con el de las partículas de polvo en el
aire. También en los tiempos modernos se ha concebido la hipótesis atomista
por medio de la analogía existente entre el macromundo (universo de los
cuerpos celestes) y el micromundo (mundo de las moléculas y de los átomos).
Es indudable que para descubrir hipótesis se requiere cierta intuición de la
relación de causa a efecto, es decir, cierto “instinto adivinatorio, para
columbrar la idea en el hecho y la ley en el fenómeno”. Si el presunto
investigador carece en absoluto de esta cualidad, nunca encontrará una
explicación razonable, cualquiera que sea su talento200.
d) Caminos de la hipótesis. Toda hipótesis está sujeta a seguir tres
caminos en su desarrollo, a saber: 1) La investigación la comprueba,
incorporándose luego en el acervo científico como ley definitiva o como teoría
científica; 2) la investigación llega a dar por resultado su falsedad, por
encontrar hechos que la contradicen. En este caso debe desecharse sin
vacilaciones y sustituírsela por una nueva hipótesis. Sobre las hipótesis
erróneas cabe observar que tienen, a pesar de todo, “importancia científica, no
solo porque restringen el campo de la investigación por exclusión de las
doctrinas erróneas, sino también por los resultados positivos a que han llevado
algunas de ellas. Guiado por una falsa hipótesis, BECQUEREL descubrió la
radiactividad de la materia considerada por la ciencia moderna como una de
sus conquistas más brillantes”201. Y 3) la investigación no logra confirmar ni
dar motivos para rechazar la hipótesis, la cual queda en este caso como una
simple explicación supuesta hasta cuando se descubran hechos que permitan
tomar uno de los dos caminos lógicos.
Toda hipótesis se desenvuelve a través de un proceso que pasa por tres
fases. En la primera se formula la hipótesis con fundamento en uno o varios
hechos y principios científicos; en la segunda, se hace el análisis de la
suposición fundamental y el estudio de las consecuencias que de ella se
desprenden, y en la tercera, se hace la comparación de los resultados
obtenidos analíticamente al investigar la suposición fundamental de la
hipótesis con los datos obtenidos por la observación y la experiencia. De esta
comparación podrá resultar la probabilidad de la hipótesis, si todas las
secuencias teóricamente inferidas por el análisis de la suposición fundamental
se dan en la realidad202.
Hemos dicho que cuando las consecuencias inferidas de la hipótesis
corresponden a los hechos observados en la realidad, apenas surge una mera
probabilidad de la misma, es decir, que la hipótesis no debe darse por
demostrada como verdad. Ello es así porque una misma consecuencia puede
tener origen en distintas causas. Por ejemplo, la muerte de una persona
puede derivarse de causas diversas. Los hechos observados pueden estar
condicionados por otros factores desconocidos por el investigador. De aquí
surge la necesidad de llevar adelante la investigación.
e) La experiencia crucial. Por lo general durante el proceso de
investigación surgen dos o más hipótesis, las cuales, una vez formuladas,
entran en competencia. De este modo se origina una lucha entre la hipótesis,
de la cual saldrá como resultado final la verdad de una y la falsedad de las
demás. Se observa esta posibilidad de varias hipótesis, porque lo que se busca
es la correspondencia que tengan con la realidad las suposiciones
fundamentales de la hipótesis, y no las consecuencias que de dichas
suposiciones se infieran del análisis.
El filósofo inglés FRANCIS BACON estableció un principio sobre experimento
que puede servir de criterio definitivo para elegir una de varias hipótesis en
pugna. Un conjunto de fenómenos pueden ser explicados supuestamente por
dos o más hipótesis esencialmente distintas entre sí, pero como la verdad es
una, se impone la necesidad de la elección. A esta elección contribuye la
llamada experiencia crucial o experimentum crucis de BACON, que en el siglo
XIX revistió la siguiente forma: para escoger entre dos hipótesis en pugna se
hace indispensable analizarlas hasta el punto en que resulte evidente que se
deducen de ellas conclusiones incompatibles y contradictorias entre sí.
Enseguida debe recurrirse al experimento comprobante. Si de esta
experiencia se observa que existen fenómenos incompatibles con las
conclusiones deducidas de la primera hipótesis y, al mismo tiempo,
concordantes con las inferidas de la segunda, cabe entonces desechar la
primera por errónea y aceptar la segunda como verdadera. Por esta vía la
experiencia crucial es realmente una demostración por el absurdo.
El experimento crucial o decisivo se aplica a menudo en las diversas
esferas de las ciencias experimentales para demostrar la verdad o la falsedad
de una teoría. Valiéndose de él, GALILEO, observando las fases de Venus con el
telescopio, resolvió la controversia entre la teoría geocéntrica del Ptolomeo y
la Heliocéntrica de Cópernico, debido a que las fases del planeta se deducían
necesariamente del sistema heliocéntrico, excluyendo toda posibilidad de
deducirse del geocéntrico.
f) Hipótesis generales. Estas hipótesis se oponen a las especiales o
particulares y se conocen comúnmente con el nombre de “teorías”. Son
anticipaciones del espíritu a un número considerable de experiencias y no son
de inmediata comprobación, y aun en ciertos casos se considera que no lo son
nunca. Las teorías se proponen coordinar por una interpretación común series
más o menos numerosas de hechos. Son grandes síntesis, conjunto más o
menos considerable de leyes científicas; son el esfuerzo de las ciencias por
realizar el idea de “una ley única y suprema de la que todas las otras se
derivan”. Como ejemplo de esta clase de hipótesis se dan la teoría atómica, la
de la unidad de las fuerzas físicas de DESCARTES, la de la gravitación universal y
la de la evolución.
g) Transformación de la hipótesis en conocimiento cierto. En
determinadas circunstancias puede resultar de la comprobación de la hipótesis
su transformación en conocimiento cierto. La hipótesis acerca de un hecho o
de un número reducido de fenómenos se convierte en conocimiento cierto, si
se logra demostrar que excluidas por falsas todas las causas posibles que
pueden originar un hecho dado, subsiste una que implica necesariamente la
producción del hecho considerado. Este procedimiento es empleado con
frecuencia en las investigaciones penales, para transformar una hipótesis en
conocimiento cierto.
En las investigaciones jurídicas y, en general, de las ciencias sociales, la
hipótesis tiene gran importancia teórica y práctica, aunque no puedan ser
comprobadas mediante la experimentación, dada la naturaleza de la materia
de estas ciencias. El obrar humano puede ser observado, pero no reproducido
artificialmente. Las hipótesis en este campo se demuestran por medio de
razonamientos apoyados en los datos obtenidos por la observación y la
experiencia histórica.
B. CONSEJOS PARA LA ELECCIÓN DE TEMAS PARA LA TESIS EN DERECHO

Recogiendo lo que han expresado varios autores sobre la manera de elegir


un tema para tesis de grado, así como las explicaciones que anteceden, nos
permitimos dar las siguientes normas a los aspirantes a doctorarse en Derecho
y Ciencias Sociales y Políticas:
1) El tema debe despertar interés al estudiante, debe realmente
apasionarlo.
2) El tema debe estar al alcance de las capacidades del investigador o
estudiante; la materia escogida debe estar comprendida en el ámbito de los
conocimientos universitarios del alumno, de sus aptitudes psicológicas, de su
vocación, es decir, no debe sobrepasar sus posibilidades de conocer.
3) Para escoger un tema de tesis hay que tener en cuenta la calidad y el
número de los instrumentos de trabajo con que cuenta, especialmente los
idiomas que se poseen. Ya lo hemos dicho, que no es posible elegir un tema
de derecho romano si no se sabe latín, o de derecho angloamericano si no se
conoce el inglés.
4) Se debe tener en cuenta la facilidad para conseguir fuentes de
información, la posibilidad de documentarse en forma adecuada y de obtener
los datos estadísticos indispensables.
5) Debe evitarse elegir un tema sobre el cual haya versado un buen
trabajo en los años anteriores o se hayan publicado recientemente estudios
análogos. Si ya se ha hecho un trabajo que agota la materia, será difícil
superarlo y el investigador novel se expone a repetirlo necesariamente, no
pudiendo tener el placer espiritual de la creación personal que es el mejor
premio de los estudiosos de cualquier ciencia. Se observa, en cuanto al
estudio del derecho, que las instituciones jurídicas evolucionan, por lo que es
conveniente estudiarlas con periodicidad.
6) De manera general deben rehuirse los temas extensos y elegirse
asuntos especializados, muy concretos, para profundizarlos.
Los temas que a primera vista aparecen muy cortos y concretos, toman al
estudiarlos proporciones insospechadas, al descubrirse en ellos aspectos
nuevos.
7) El tema debe escogerse con tiempo, lo cual permitirá reunir sin afanes,
poco a poco, todos los documentos y datos necesarios que lleguen a
conocimiento del doctorado: libros, revistas, artículos de periódicos, datos
estadísticos, etc.
Otra ventaja que se obtiene con escoger con tiempo el tema de la tesis de
grado es la de poderlo añejar, la de buscarle todas sus facetas, la de
reflexionar largamente y a gusto sobre él y la de poderlo relacionar con
materias semejantes.
8) Si es posible, los temas deben buscarse sin aislarse del mundo, sino,
antes por el contrario, pensando en las justas necesidades, ideales y
aspiraciones del progreso de la humanidad.
Algunos autores consideran indispensable en la escogencia de un tema de
tesis tener en cuenta la oportunidad, o sea la actualidad del tema y la
conveniencia circunstancial de su análisis. Pero este requisito no es necesario,
ya que el valor científico de la tesis no debe ser temporal sino permanente,
prescindiendo de los factores que puedan tener importancia transitoria para
una determinada investigación.
9) En las investigaciones jurídicas, debe tenerse en cuenta además,
según CAPITANT:
a) El estudiante debe comenzar por escoger la rama del derecho privado o
público, o la parte de las ciencias sociales, políticas o económicas dentro de la
cual tomará su tema de tesis. Como es natural, esta decisión depende de las
preferencias, gustos, estudios anteriores y, a veces, de la futura dedicación del
estudiante. Se aconseja a quienes ya estén trabajando, elegir un tema de
tesis sobre una materia relacionada con su ocupación. Pues, su trabajo le dará
oportunidad de encontrar problemas interesantes y de hacer una obra bien
documentada.
b) Se recomienda a los candidatos al doctorado hacer estudios sobre la
jurisprudencia, ya sea del derecho público o del privado. Especialmente en
nuestro país el estudio científico de la jurisprudencia está, no digamos por
agotar, sino por abordar. Puede afirmarse que casi nos es desconocida.
c) Para los que tengan interés en los estudios históricos, se les aconseja
trabajar sobre la evolución de las instituciones jurídicas en Colombia, a fin de
encontrar el vínculo que une las actuales con las pasadas. Así se descubrirá si
ha habido en nuestro país una verdadera tradición jurídica, o hemos obedecido
a diferentes sistemas.
d) Otra mina inagotable para temas de tesis la constituye el comentario a
leyes recién expedidas. Si bien son temas difíciles por la falta de
jurisprudencia, esto precisamente hace muy interesante esta clase de
trabajos. En estos casos deben estudiarse las fuentes y su desarrollo con el
objeto de señalar en qué sentido se produce la evolución social.
e) También se aconseja acoger temas de discusión teórica sobre la
naturaleza jurídica de una institución. Pero esta clase de trabajos requiere por
parte del estudiante una base de estudio bien sólida y una maestría a toda
prueba. “Si los principios fundamentales de nuestra vida pública y privada
han sido puestos en duda, puede ser tentativo para un espíritu joven, pero
vigoroso, ensayar hacer al punto y mostrar la influencia ejercida por los
acontecimientos políticos, económicos y sociales sobre nuestras instituciones
de derecho público y de derecho privado”.
Los estudios de este género exigen una gran objetividad, una
documentación completa y un análisis profundo de los hechos y los textos.
Deben ser iniciados con la idea de aportar algo nuevo sobre el tema escogido.
f) Son temas apropiados para tesis doctorales los referentes al derecho
comparado. La importancia de estos temas se deriva del hecho de que una
solidaridad cada vez más grande une los diversos pueblos y que con trabajos
sobre asuntos extranjeros e internacionales se contribuirá al afianzamiento de
la paz y al desarrollo de la civilización203.
Debemos advertir que la escogencia de un tema de derecho comparado
implica en el estudiante la capacidad de leer y comprender una o dos lenguas
extranjeras, por lo menos. Si es posible hacer viajes al exterior, sería mejor.
CAPÍTULO II
ELABORACIÓN DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN
Aquí veremos además algunos consejos que se han dado para la
elaboración del plan de las tesis de grado.
A. EL PLAN DE INVESTIGACIÓN

Elegido el tema, se entrará en la segunda etapa del proceso investigativo,


consistente en la elaboración de un plan o esquema de investigación.
1. Noción y objeto del plan de investigación. La palabra plan tiene varios
significados, pero el que nos interesa es el de “disposición general de una
obra”. Así entendido, tenemos que el plan es el conjunto ordenado y lógico de
las divisiones y subdivisiones de un tema.
Hay dos tipos de planes, que no deben confundirse: el de investigación y
el de exposición. La elaboración de este último corresponde al proceso de
elaboración de un informe, en tanto que el primero al proceso investigativo.
Sin embargo, las dos clases de planes pueden aproximarse y aun coincidir. Por
esta circunstancia, al plan de investigación también se le llama “provisional”;
está destinado a ser corregido constantemente, a medida que el investigador
avanza en sus pesquisas. Solo después de haber recolectado todo el material
necesario y de haberlo revisado cuidadosamente se podrá elaborar el plan
definitivo con miras a la exposición del asunto. Al respecto dice BASCUÑÁN
VALDÉS: “Aquel es medio para adquirir el propio conocimiento; este, el medio
para darlo a conocer a los demás, una vez aprehendido”204.
En toda investigación científica se impone la obligación de elaborar un
plan provisional. Este tiene por objeto dos cosas importantes:
a) Delimitar con cierto rigor el campo de la investigación y concretar con
la máxima claridad la idea central sobre la cual girará el desarrollo completo
del trabajo.
b) Permitir que se vayan clasificando en un determinado orden los datos y
las ideas que se encuentren durante las lecturas o indagaciones.
Sobre el plan de investigación dice CAPITANT lo siguiente: “Lo que es
indispensable es fijar puntos de referencia para las búsquedas que van a
hacerse. El estudiante trazará, pues, un plan provisional para señalar límites
y evitar caer en caminos de traviesa. Es, en efecto, un peligro que acecha a
quien quiera emprender el estudio de una institución. De lectura en lectura,
de referencia de un autor a otros, de una decisión jurisdiccional a otra, es a
menudo llevado a deslizarse fuera del tema”205.
2. Elaboración del plan. La confección de un plan provisional o de
investigación es una tarea sumamente delicada, especialmente para los que no
tienen mucha experiencia en el asunto. No hay un plan modelo que pueda
servir universalmente para la investigación de cualquier materia. El criterio
según el cual debe elaborarse varía de acuerdo con la naturaleza y extensión
del tema. Sin embargo, existen algunas reglas así como métodos muy eficaces
que debe tener en cuenta el investigador.
Como preparación previa, se aconseja adquirir en los trabajos anteriores
una visión de conjunto sobre el tema escogido. De esta lectura preliminar
solamente se harán anotaciones de las ideas principales y de las reflexiones
que ella sugiere al investigador, sin pretender desde ahora retener la sustancia
y obtener todos los datos indispensables.
Por otra parte, los estudios previos, cuyo objeto era elegir tema para la
investigación o la tesis de grado, habrán permitido formarse una idea de la
importancia del problema que se va a tratar de resolver. Pero no basta.
La elaboración del plan consiste, como hemos visto, en hacer las divisiones
y subdivisiones del tema en forma ordenada y lógica. Por ello debe
confeccionarse de acuerdo con la actividad mental del investigador, es decir, en
términos de las fases psicológicas del proceso del pensar reflexivo. De aquí
que algunos autores hablen de una cierta técnica de la división de la
materia206.
El plan provisional debe hacerse en forma de un cuadro sinóptico, donde
se reflejan en forma gráfica la idea central y sus derivaciones lógicas. Cada
idea se descompondrá en las ideas más simples que contengan y en las ideas
de desarrollo del tema. Luego a cada serie de divisiones y subdivisiones se les
pondrá números arábigos en orden, los cuales van a servir más tarde, como lo
veremos, para clasificar según el sistema decimal los datos e ideas obtenidos
durante la etapa de documentación. Algunos investigadores, sin embargo,
dividen y subdividen el tema en partes, títulos, capítulos, secciones, párrafos,
etc. o simplemente capítulos. Pero este sistema puede resultar a la postre
embrollado, por lo que no es recomendable. Antes de contar con todo el
material necesario no es posible saber si una división será parte, título o
simplemente capítulo. Esta nomenclatura debe dejarse para el plan definitivo o
de exposición.
El siguiente ejemplo sirve para ilustrar lo que hemos dicho sobre la
disposición de las divisiones y subdivisiones del esquema de investigación.
Suponemos que se piensa hacer una investigación sobre los elementos
esenciales del Estado. El plan de investigación podría ser este:
3. Criterios de planificación. Para guiar a los investigadores en la
elaboración de los planes provisionales, se han distinguido dos criterios
principales: el histórico y el sistemático o lógico, y dos secundarios derivados
de la combinación de los anteriores: el mixto y el ecléctico207.
a) Criterio histórico. Este criterio, llamado “genético” o “sincrónico” , es
aquel que tiene únicamente en cuenta el proceso histórico o evolutivo de un
fenómeno. El empleo de este criterio implica que el fenómeno estudiado haya
sufrido durante su existencia cambios o que haya producido esfectos distintos,
cuyas causas deben estudiarse. Cada cambio debe señalarse como el
comienzo y el fin de un período histórico, el cual, si tiene matices bien
marcados, debe subdividirse.
Las investigaciones históricas pueden llevarse a cabo de dos maneras:
progresivamente, yendo de lo antiguo a lo moderno, o regresivamente, yendo
de lo moderno a lo antiguo.
Aplicando este criterio a las investigaciones jurídicas, se tendrá en cuenta
que el derecho es un fenómeno cultural que se desarrolla en el espacio y en el
tiempo, marcando su evolución con cambios diversos.
Como ejemplo, pongamos el caso de una investigación histórica sobre el
Consejo de Estado en Colombia. El plan podría ser el siguiente:
1. Antecedentes (Consejo de Gobierno creado por la Constitución de
1821).
2. Creación (Decreto Orgánico del Gobierno de Colombia de 27 de agosto
de 1928).
3. Supresión del Consejo de Estado (Constitución de 1886).
4. Restablecimiento del Consejo de Estado (Constitución de 1886).
5. Supresión del Consejo de Estado (Acto Legislativo 10 de 1905).
6. Restablecimiento del Consejo de Estado en 1914.
b) Criterio sistemático o lógico. Este criterio es opuesto al anterior. No
tiene en cuenta para nada el proceso histórico de los fenómenos sino su
estructura y modo de operar en un momento dado. El tema debe dividirse en
partes lógicamente encadenadas y siguiendo un orden riguroso de desarrollo,
a partir de la idea fundamental. Generalmente el plan sistemático obedece a
divisiones y subdivisiones preestablecidas por la ciencia bajo cuyo dominio
está comprendido el fenómeno estudiado.
Pongamos como ejemplo una investigación o estudio sobre el Consejo de
Estado, tal como está contemplado en la Constitución vigente. El plan podría
ser el siguiente:

c) Criterio mixto. Este criterio resulta sencillamente de la combinación de


los dos anteriores. De acuerdo con él la primera parte del plan corresponde al
proceso histórico del fenómeno estudiado, y la segunda, al estudio estructural
y funcional del mismo.
Ejemplo de un plan elaborado con este criterio, sería el del Consejo de
Estado combinando los dos planes propuestos por vía de ejemplos.
d) Criterio ecléctico. Este criterio también resulta de la combinación de la
planificación histórica y de la sistemática, sea con predominio de lo sistemático
sobre lo histórico o viceversa, pero en ambos casos se tratará cada fenómeno
en el momento actual, presidido de un pequeño bosquejo histórico de su
evolución, o en cada período se estudiarán los fenómenos de su estructura y
operancia del momento.
Podemos dar como ejemplo los siguientes planes relativos al Consejo de
Estado:
Plan con predominio de lo sistemático
1. El Consejo de Estado conforme al Decreto Orgánico de 27 de agosto de
1828:
2. El Consejo de Estado en la Constitución de 1886:

3. El Consejo de Estado conforme al acto reformatorio de la Constitución


de 10 de septiembre de 1914:

PLAN CON PREDOMINIO DE LO HISTÓRICO


El Consejo de Estado

4. Planes-tipos o comodines según Mazeaud. La elaboración del plan de


investigación es a priori. El investigador al iniciar su trabajo no cuenta con
todos los elementos necesarios para hacer un plan definitivo o de exposición.
Como quiera que los planes obedecen a un orden lógico, sean más o
menos históricos o sistemáticos o mixtos, es posible dar algunas
recomendaciones precisas y planes-tipos de investigación jurídica. Al respecto
trae HENRI MAZEAUD208 los siguientes consejos, que reproducimos textualmente:
”En cuanto sea posible, el plan debe ser digirido por la idea general que
domina el tema. Son las ramas de esta idea las que deben dar la trama. Y
todo es perfecto si son dos estas ramas y se oponen. Por ejemplo, se va a
tratar de la patria potestad y se ha desprendido de su estudio la idea de que
ella es a la vez un poder y un deber; que conlleva derechos, prerrogativas y
obligaciones, cargas; he ahí un plan-tipo: primera parte: La patria potestad
implica derechos. Segunda parte: Pero ella conlleva obligaciones. Además, el
plan ganaría al ser trazado sobre una idea más original. La búsqueda de la
originalidad no debe, sin embargo, conducir a la oscuridad. La primera
cualidad de un plan es estar basado sobre una idea clara, fácil de aprehender y
de retener”.
Si no es posible extraer del tema escogido una idea general que pueda
servir de base a la elaboración del plan, entonces habrá el riesgo de caer en
un plan-tipo o comodín.
En este caso se debe hacer el esfuerzo de “vestirlo”, o más bien de
“disfrazarlo”, escogiendo un título que lo rejuvenezca, disimulándolo detrás de
una apariencia de idea general.
“El estudio de una institución plantea generalmente cuatro grandes
categorías de problemas: es necesario determinar la naturaleza de la
institución (o sus caracteres), su dominio, sus condiciones de aplicación y sus
efectos. El más trivial o simple de los ‘planes comodines’, pero práctico, y
algunas veces es indispensable adoptarlo, consiste en basarse en esta división
lógica. Se reservarán generalmente los efectos para la segunda parte, y en la
primera se estudiará uno de los otros tres problemas que presente, en el caso
de estudio, un interés serio; los dos restantes pueden ser examinados en la
introducción. (Si además de los efectos, dos de estos problemas merecen un
estudio completo, se elaboraría un plan tripartito). Pero es necesario disfrazar
este plan. Esto se puede conseguir con frecuencia partiendo de una oposición,
por ejemplo, entre el dominio de aplicación, muy limitado, y los efectos, muy
vastos. Así, si se va a tratar de la filiación natural, las dos cuestiones
esenciales son las de la prueba de la filiación natural, es decir, el dominio de
esta filiación (se trata de saber a quién admite la ley como hijo natural), y la
de sus efectos. En lugar de indicar simplemente que se estudiarán estas dos
cosas: prueba (o dominio) y efectos, en dos partes, debe señalarse en la
introducción que entre más se muestra amplio el legislador en cuanto al
dominio de la filiación natural (por admitir fácilmente la prueba de esta
filiación), más se muestra restrictivo en cuanto a sus efectos, e inversamente;
debe afirmarse entonces que se va a demostrar en la primera parte que el
legislador francés se muestra estricto en cuanto al dominio, mientras que se
establecerá, en la segunda, que se muestra liberal en cuanto a los efectos.
Simple artificio, pero que no deja de tener utilidad.
”A menudo el título mismo del tema parece contener un plan. No debe
adoptarse este plan sin reflexionar largamente; es posible que no valga nada.
Por ejemplo, si se tiene el propósito de exponer ‘las ventajas y los
inconvenientes de una institución’, no debe adoptarse jamás la división
implicada en el título, porque hay el peligro de exponerse inútilmente a
repeticiones. Es, en efecto, una regla absoluta, que debe respetarse, la de no
elaborar nunca un plan de manera tal que obligue a tratar un asunto en la
segunda parte cuando ya ha sido desarrollado en la primera. Un plan es una
división; en este caso no se dividido. Y un plan debe ser una división, porque
ni el lector ni el auditorio soportan las repeticiones.
”Cuando se vayan a comparar dos instituciones, no debe consagrarse la
primera parte a la una y la segunda a la otra, dejando para la conclusión
señalar las semejanzas y las diferencias. Todo el trabajo debe ser, desde el
comienzo, consagrado a la comparación. Deben buscarse las ideas generales
que gobiernan la comparación o los puntos principales sobre los cuales la
relación de las instituciones presenta un interés, y elaborar sobre esa base el
plan. Si se va, por ejemplo, a comparar el divorcio y la separación de cuerpos,
la idea esencial es que el divorcio constituye una ruptura del vínculo conyugal,
mientras que la separación de cuerpos no entraña sino un relajamiento de
este vínculo. Pero hay otra idea que merece ser valorada: la posibilidad de
convertir la separación de cuerpos en divorcio permite preguntarse si la
separación de cuerpos no es un preliminar del divorcio. Estas dos ideas
pueden ser desarrolladas cada una en una parte: 1º el divorcio tiene efectos
más vastos o extensos que la separación de cuerpos, pero 2º la separación de
cuerpos conduce al divorcio. Otro ejemplo: se va a comparar el divorcio y las
nulidades del matrimonio. La idea importante es que el divorcio supone la
existencia de un matrimonio, mientras que, en caso de nulidad, no ha habido
matrimonio. Así, ni las causas ni los efectos de estas instituciones se
parecen. He aquí un plan posible: causas y efectos.
“El tema que se va a tratar puede consistir en reconstruir una evolución
histórica. Es bajo esta forma que se presentan casi todos los temas de
derecho romano y de historia del derecho; pero aun en las otras ramas se
encuentran con frecuencia. En este caso, un plan histórico puede ser
adoptado generalmente así: una parte debe ser consagrada a cada período
histórico. Pero este plan no es necesariamente el mejor: un plan lógico puede,
a veces, ser preferible. El plan histórico debe evitarse de todas maneras si el
número de períodos que van a distinguirse es demasiado grande. Un plan
mixto, a la vez histórico y lógico, se recomienda con frecuencia para estudiar
la evolución en la primera parte, para examinar la institución en sí misma en
el período de su pleno desarrollo, en la segunda.
”Cuando se vaya a hacer un estudio crítico de una institución, el plan-tipo
debe consistir en mostrar en una primera parte cómo funciona esta institución,
subrayando sus inconvenientes, para señalar los remedios que se aportan en
una segunda parte, en la cual se colocarán el estudio de los proyectos
existentes y las soluciones del derecho comparado. Pero debe ensayarse
encontrar un plan mejor, procurando basarlo en una idea general”209.
Examina MAZEAUD una última hipótesis: “Se trata de un tema de discusión,
que será a menudo presentado bajo la forma interrogativa. En este caso se
deben examinar las dos tesis opuestas y sacar conclusiones, o bien se puede
tomar solamente una de las tesis (afirmativa o negativa) para defenderla.
”En el primer caso, se debe adelantar la discusión por completo y tomar
partido. El plan-tipo consiste en examinar en la primera parte una de las tesis
y examinar la otra en la segunda. Es un plan cómodo, pero expuesto
necesariamente a repeticiones. También es preferible, cada vez que esto sea
posible, adoptar otra división.
”Con mucha frecuencia sucede que el problema se presenta bajo aspectos
diferentes según la situación y que, en cada uno de estos aspectos, la
respuesta que debe darse no sea la misma; por ejemplo, cuando es necesario,
en principio, adoptar una de las tesis, pero rechazarla en ciertos casos más o
menos excepcionales. Entonces debe constituirse el plan teniendo en cuenta
esta distinción.
”En el segundo caso, se debe defender en la discusión una de las tesis. Se
trata aquí, en lo esencial, de convencer: todo debe ser argumentación:
argumento, pues, el interés del tema, argumento la historia, argumento la
opinión de los autores, argumento de la jurisprudencia y argumento del
derecho comparado. Debe rechazarse todo aquello que no sea argumento.
”En este caso se aconseja la elaboración de un plan basado en la
argumentación misma. Este plan puede consistir en dedicar la primera parte
de los argumentos propios y la segunda a la destrucción de los del adversario.
Pero existe el inconveniente de ser uno conducido a repeticiones. También es
preferible, cada vez que el conjunto de la argumentación se reparta entre
varios capítulos como base del plan, desarrollar sucesivamente, a propósito de
cada uno de ellos, los propios argumentos y combatir los del adversario. Por
ejemplo, se puede pasar revista sucesivamente de los textos, la historia y los
trabajos preparatorios y la jurisprudencia.
”Es casi imposible dar consejos más completos sobre la manera de dividir
un tema. Cada tema merece observaciones especiales, y es solamente con la
práctica que se aprenderá a elaborar un plan. No hay, por otra parte, un solo
plan posible por tema. Se puede descubrir a menudo un gran número de
planes aceptables, y es un excelente ejercicio buscarlos y comparar luego sus
méritos”210.
5. Plan-tipo para el estudio de la jurisprudencia. Si la investigación tiene
por objeto determinar la orientación de la jurisprudencia nacional o extranjera
sobre determinada institución jurídica o alguno de sus aspectos, puede
elaborarse un plan-tipo para esta clase de trabajo, de cuyo desarrollo
hablaremos posteriormente. Este plan constaría de tres partes, así: la primera
trataría de fijar la importancia de los tribunales que han proferido las
decisiones, esto es, las ideas generales sobre la jurisprudencia considerada; una
segunda se dedicaría al examen cronológico, el cual comprende el estudio de los
cambios sufridos por la jurisprudencia, las causas de dichos cambios y la
sistematización o deducción del sistema o de la teoría jurídica a los cuales
obedecen, a veces imperceptible o instintivamente, las decisiones judiciales, y la
tercera parte estaría dedicada al examen crítico de la jurisprudencia, o sea a la
discusión y crítica de las teorías admitidas.
El plan de investigación, sería en sintesis el siguiente:

Clave clasificatoria del plan anterior:


1 222
2 223
21 224
22 23
221 3
B. EL PLAN DE LAS TESIS DE GRADO

Los reglamentos de las facultades de derecho generalmente han


establecido la obligación para los candidatos al doctorado de presentar, antes
de comenzar la elaboración de la tesis, un plan de la misma, que no es otro
que el plan de investigación de que hemos hablado. Este plan debe ser
aprobado por un profesor especializado en la materia escogida, designado por
las directivas.
El Reglamento de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
dispone al respecto: “Antes de comenzar la elaboración de la tesis de grado el
alumno deberá obtener de un profesor propuesto por él y designado por el
Decano, la aprobación del tema y del esquema adoptado para su desarrollo.
Una vez aprobados se inscribirán en la Secretaría de la Facultad (inc. 1º, art.
41).
“El estudiante que haya terminado y aprobado los estudios correspondientes a
los tres primeros años de Derecho, podrá inscribir, de acuerdo con el artículo
anterior, el esquema o plan de desarrollo de su tesis de grado” (inc. 1º, art.
42).
CAPÍTULO III
LA DOCUMENTACIÓN

La tercera etapa del proceso de investigación científica es la


documentación, indudablemente una de las más decisivas en dicho proceso y
también la más paciente.
Para CAPITANT debe entenderse por documentación no solo el examen y
resumen de obras, monografías, artículos y notas de jurisprudencia publicados
sobre la materia objeto de estudio, sino también, según los casos, el estudio
de los precedentes históricos, el examen crítico de la jurisprudencia antigua y
moderna, la consulta de las estadísticas, las indagaciones de derecho
comparado211.
Por su parte BASCUÑÁN VALDÉS considera en la documentación tres
operaciones o trabajos fundamentales, que son la búsqueda, el registro y la
crítica de las fuentes del conocimiento jurídico, incluyendo en ella la mera
búsqueda o información bibliográfica212.
Para nosotros esta etapa tiene por objeto, en primer lugar, obtener una
información completa acerca de la bibliografía existente sobre el tema de
investigación y, en segundo lugar, extraer de esa bibliografía todos los datos
indispensables que deban recogerse y acumularse para el cabal conocimiento y
la adecuada solución del problema que se trata de resolver. Esto implica,
naturalmente, que el investigador vaya a las fuentes a consultarlas, que las
seleccione mediante una crítica rigurosa y que, finalmente, registre los datos
que considere le servirán para los fines de su trabajo en notas que pueda
tener a la mano en los momentos de la construcción intelectual y de la
redacción de lo que deba darse a la publicidad o al conocimiento de los demás.
Como toda investigación debe aportar un conocimiento complementario al
existente sobre el tema escogido, es lógico que el investigador se encuentre al
día con respecto al resultado de las investigaciones anteriores. Sin embargo,
esto no quiere decir que se deba tener la pretensión de explotar
indiscriminadamente todos los materiales existentes.
De otro lado, un desproporcionado deseo de concisión y parquedad no
debe conducirnos a incurrir en el error de privarnos de obtener la más
completa información posible sobre la bibliografía existente acerca de la
materia que va a ser investigada. De acuerdo con GOETHE “no existe una obra
mala en la que no haya algo bueno”.
Sobre la primera fase de la documentación dice LASSO DE LA VEGA lo
siguiente: “Nadie debe emprender un trabajo científico o técnico sin empezar
por informarse qué se ha publicado en forma de libro, actas de Conferencias,
Congresos, Academias, etc., sobre la materia. El que se aparte de este método
inicial puede, después de un período más o menos largo de tiempo y de
mayores o menores esfuerzos, sufrir la decepción dramática de encontrarse
con que ha logrado descubrir el Mediterráneo o la electricidad.
”Otra razón que abona la previa reunión de la bibliografía, como primer
paso del proceso de una investigación, observación o estudio, descansa en la
limitación física de la memoria para poder retener en ella la producción
existente sobre cualquier extremo de la ciencia o de la técnica. La memoria, en
los tiempos que corremos, hay que organizarla a base de materiales
bibliográficos y de fichas, notas y apuntes. El que está más próximo a los
materiales científicos es el que está más cerca de poseerlos”213.
Por lo expuesto tenemos que la primera fase tiene por objeto establecer la
lista de trabajos ya aparecidos sobre el tema de investigación, algunos de los
cuales han debido ser leídos y valorados a propósito de la escogencia de dicho
tema. Como dice CAPITANT, aquí se persigue completar la bibliografía, haciendo
la individualización de fichas de las fuentes del conocimiento que sirvan para
la solución del problema planteado214.
La documentación en su segunda fase requiere de mucho más tiempo que
la primera, porque su objeto es la recolección y clasificación de los datos o
informaciones necesarios para hallar el nuevo conocimiento.
La documentación, tiene una técnica especial, por cierto muy elaborada
por los expertos, basada en la confección de fichas y en reglas para su fácil
manejo, de la cual nos ocuparemos en primer lugar.
Sección I. Técnicas de la documentación
La técnica de la documentación nos suministra las reglas prácticas para la
mejor elaboración de las fichas, su clasificación y conservación.
A. LAS FICHAS

1. Noción de ficha. La ficha o cédula es una pieza de papel grueso o de


cartulina delgada que tiene por objeto contener datos bibliográficos, notas,
observaciones o textos.
La invención de la cédula o ficha bibliográfica ha sido considerada como el
paso más importante en el camino de la documentación, porque debido a ella
es posible la recolección, clasificación y sistematización de trabajos de
erudición e investigación científica. Su creación se atribuye al francés Rosier,
miembro de la Academia de Ciencias. El tuvo la idea de utilizar tarjetas
movibles en la redacción del catálogo de materias correspondientes a los
trabajos de dicha Academia a fines del siglo XVIII. Pero en nuestro tiempo se
ha intensificado el uso de la ficha para muchos menesteres en casas de
comercio, bancos, bibliotecas, archivos, oficinas de administración pública, etc.,
y sobre todo en los centros de investigación científica, cuyos materiales deben
ser alfabetizados, clasificados y ordenados por cualquier sistema que permita
los constantes cambios o modificaciones.
2. Ventajas de las fichas. Las ventajas de las fichas sobre el sistema de
anotaciones en cuadernos han sido señaladas por el padre FÉLIX R. MIRANDA en
su obra Técnica de la nota científica según el sistema de fichas215. Las
ventajas se aprecian al tener en cuenta que las notas de cualquier clase no
solo requieren ser conservadas, sino además que lo sean de tal manera que
permitan una utilización máxima con el mínimo del trabajo en el tiempo más
breve.
Las ventajas que la ficha tiene sobre el cuaderno son las siguientes:
1º Facilidad para tomar las notas.
2º Facilidad para coleccionar las notas.
3º Facilidad para corregir.
4º Facilidad para complementar.
5º Facilidad para ordenar.
6º Facilidad para consultar.
7º Facilidad para conservar las fichas.
Sobre estas ventajas el autor citado dedica todo un capítulo, el quinto
(págs. 45-55), pero creemos que son tan obvias que no hay necesidad de hacer
explicaciones al respecto. Por su movilidad, las fichas han sido comparadas a
las cartas de naipe, lo cual permite que puedan ordenarse como plazca. Esto
facilita su clasificación y su consulta sin pérdida de tiempo.
3. Clases de fichas. Según su contenido las fichas se clasifican en
bibliográficas, si contienen la reseña de las fuentes de documentación (libros,
revistas, folletos, documentos, etc.), nemotécnicas o ayuda memoria, si
contienen los datos extraídos de dichas fuentes y heurísticas216, si están
destinadas a fijar materialmente recortes o documentos breves.
Según la manera como obtengamos conocimiento de los libros, folletos,
artículos de revista, periódicos, etc., las fichas serán por referencia o por
manejo directo.
Las fichas por referencia son aquellas que se elaboran tomando los datos
necesarios de las obras o trabajos que leamos o tengamos oportunidad de
conocer. Estas fichas deben hacerse siempre que tengamos noticia de la
existencia de una fuente que consideremos útil para nuestra investigación. En
ellas habrá que agregar al final del anverso la procedencia exacta del dato,
como se indica más adelante.
Las fichas por manejo directo son aquellas que elaboramos tomando los
datos de la fuente misma consultada, que ha llegado a nuestras manos.
4. Especificaciones de las fichas. Estas especificaciones son principalmente
dos: el tamaño y el color.
a) Tamaño. En cuanto al tamaño no podemos sino recomendar que sea
pequeño, como el que se usa en las bibliotecas, a fin de facilitar que las fichas
puedan ser llevadas en los bolsillos, así como su manejo.
Sin embargo, el Instituto de la Normalización, con el propósito de facilitar
el intercambio de fichas y de acomodarlas a los ficheros producidos en diversos
países como los Estados Unidos, Francia y Alemania, ha recomendado varios
tipos y tamaños internacionales.
Para las fichas bibliográficas el tamaño internacional es de 7,5 por 12,5
centímentros. BASCUÑÁN VALDÉS aconseja la de 9 por 12 centímentros.
En cuanto al tamaño de las fichas nemotécnicas, se recomienda que sean
uniformes para que puedan ser agrupadas y conservadas en un mismo fichero.
Las hay de tamaño igual a las bibliográficas (12,5 x 7,5 centímetros) y de
formato grande (media hoja de papel de oficio y hojas de tamaño especial).
Estas últimas son recomendables para las transcripciones, traducciones,
extractos o recortes de textos relativamente extensos.
b) Color. Las fichas bibliográficas pueden ser de cualquier color, pero las
nemotécnicas deben ser de diferentes colores a fin de destinar cada grupo al
registro de las ideas de autores, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y a la de los tribunales, a la del Consejo de Estado y a la de los
tribunales administrativos, a las ideas propias o de observaciones personales.
Debemos dejar en claro que las reglas que hemos dado sobre tamaño y
colores de las fichas no son dogmas. Así que cada cual puede adoptar el
sistema que le parezca más conveniente, con tal que le facilite su trabajo.
B. ELABORACIÓN DE LAS FICHAS

Veremos aquí la técnica de elaboración de las fichas bibliográficas,


nemotécnicas y heurísticas, cada una de las cuales requiere de específicos
procedimientos de fijación de los datos que en ellas deben registrarse.
1. Elaboración de las fichas bibliográficas. Para la elaboración de estas
fichas deben seguirse las siguientes reglas: a) Descripción externa o formal de
la fuente; b) determinación exacta de la biblioteca donde se halla el libro, y c)
individualización de la fuente.
a) Descripción externa de la fuente. En el anverso de la ficha deberán
anotarse los siguientes datos:
1) Autor o autores, comenzando por el apellido o apellidos para concluir
con el nombre. Los apellidos deben ir con letra más grande que el nombre y
separados de él por una coma. Esto para evitar confusiones, porque hay
apellidos que son empleados como nombres y viceversa; por ejemplo, Alonso.
Si fueren varios los autores, se hará mención de todos ellos comenzando
por el autor que encabeza la respectiva indicación de la obra.
En el caso de que el autor aparezca encubierto por un pseudónimo, así se
consignará en la ficha, sin perjuicio de establecer su identidad en otra ficha de
referencia si se llegare a conocer. En los anónimos y casos similares se pondrá
como encabezamiento el primer sustantivo o palabra sustantiva que figure en
el título, que no indiquen tomo, capítulo, libro, parte, manual, tratado,
compendio, comentario, disertación; si se conociere la verdadera identidad del
autor, se hará una ficha de referencia.
Si el nombre del autor figura expresado en un idioma extranjero o en una
forma que no es divulgada, podrá anotarse el apelativo usual, sin perjuicio de
hacer una ficha de referencia. Por ejemplo: Montesquieu, Juan XXIII.
Los nombres de una mujer casada de nacionalidad española o
hispanoamericana, se asentarán, bajo su apellido de soltera seguido del
apellido del marido. Por ejemplo, Arévalo de Rodríguez, Mariana.
2) El título, con la grafía que presente, sin resolver las abreviaturas. En
caso de un error evidente se pondrá después de él “sic” entre paréntesis. La
transcripción del título debe obtenerse de la portada y no de la tapa, en donde
a veces aparece abreviado.
3) El subtítulo, si lo hubiere.
4 ) Mención de terceros: traductor, adicionador, prologuista, anotador,
compilador, director o editor literario, científico o artístico, según el caso.
5) El número de la edición, si lo hubiere. La primera edición no se indica.
6) El tomo y el volumen, si los hubiere.
7) La editorial o nombre del editor o de la librería, si la hubiere. En caso
contrario se señalará esta circunstancia de la siguiente manera: “s. p. de e.” o
“s. p. i.” (sin pie de imprenta).
8) Lugar de la edición. Si no apareciere se sustituirá con las siguientes
siglas: “s. l.” (sin lugar).
9) El año, que se anotará siempre en caracteres arábigos y relacionado
con la Era cristiana. Si no hubiere año o fecha alguna, se pondrá entonces “s.
a.” (sin año) o “s. f.” (sin fecha).
10) Las páginas que comprende el volumen o cada uno de los volúmenes,
mencionando si existen numeraciones separadas para el prólogo, los anexos,
etc. Por ejemplo, XXV - 210 p. p.
11) Las demás características extrínsecas individualizadoras de la obra,
como tamaño, encuadernación, estado de conservación, si se quiere señalar.
b) Localización de la fuente. Cuando la fuente no es de propiedad del
investigador, deberá señalarse en la ficha bibliográfica la biblioteca en que se
encuentra, con indicación del número de clasificación que le corresponda en
dicha biblioteca, a fin de no tener pérdida de tiempo cada vez que se vaya a
consultar.
c) Individualización interna de la fuente. Algunos autores aconsejan que
se haga en el reverso de la ficha un resumen del contenido de la obra, el cual
se sacará del índice o sumario, y, si es posible, un juicio crítico breve. Bastará
decir: importante, regular, deficiente, etc.
d) Indicaciones especiales para ciertas fuentes. En casos de fuentes
contenidas en revistas, enciclopedias o periódicos, se anotará en la ficha,
además del autor o autores y del título del ensayo, o artículo, el nombre de
estos, con indicación del lugar, tomo, número, fecha y páginas donde se
encuentra el texto individualizado.
Ejemplo de ficha bibliográfica de un libro
Anverso (tamaño 12,5 x 7,5 centímetros)

VIVANTE, César

Tratado de Derecho Mercantil.


Trad. de César Silio Belena
5ª edición italiana
Editorial Reus, Madrid, 1932
3 vols. 25 cm.
Localización: Biblioteca de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Colombia.
Clave: 347.7
V4

Figura Nº 1
Ejemplo de ficha bibliográfica de un libro por referencia

BIELSA, Rafael
Los conceptos jurídicos y su terminología.

2ª edición o ed.
Edit. Depalma
Buenos Aires, 1954.

(Cit. por TABORGA, Huáscar, Técnica para la elaboración


de tesis de grado, Imprenta Universitaria, Cochabamba,
Bolivia, 1962, pág. 15).

Figura Nº 2

Ejemplo de ficha bibliográfica de un artículo de revista.

GYGY, Fritz

”El ordenamiento político y social contemporáneo”


En Revista de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra).

Vol. IV, Nº 1, Primavera 1962.


P. P. 3-43

Localización: Biblioteca de Jacobo Pérez Escobar.


Figura Nº 3
Ejemplo de ficha bibliográfica de un artículo de una Enciclopedia.

PÉREZ PÉREZ, José

”De la metodología de la investigación científica”


En Enciclopedia Espasa
4ª ed. Vol. VII, pp. 14-18
Localización:
Figura Nº 4

Ejemplo de ficha bibliográfica de un artículo de periódico.

NARANJO VILLEGAS, Abel


”Constitucionalismo Político y Constitucionalismo Social”
En La República (Bogotá), Año XIII, Nº 4.437, octubre 17
de 1996, pág. 5ª.
Localización:
Figura Nº 5
Ejemplo del reverso de una ficha bibliográfica.

CONTENIDO:
(Aquí se indican únicamente los capítulos centrales de la obra
o los que específicamente interesan para la investigación que
se adelanta).
(Valor de la fuente). Ejemplo: Deficiente.

Figura Nº 6
2. Elaboración de las fichas nemotécnicas. Visto el aspecto material de las
fichas nemotécnicas217, debemos ahora indicar cómo se hacen las anotaciones
o registro de los datos en ellas.
En primer lugar, es de rigor que cada ficha o papeleta tenga un
encabezamiento. Sobre el contenido de este no hay acuerdo entre los
218
autores .
Para nosotros el encabezamiento debe figurar en la línea superior del
anverso de la ficha y contener en su orden:
1) La palabra o frase de referencia que indique con la mayor exactitud
posible el dato que contiene. Es la contraseña o rótulo de la ficha, y, en
general, debe ser un sustantivo o vocablo sustantivado o una frase corta. Para
efectos de clasificación alfabética, se aconseja uniformar los encabezamientos
de las fichas que tratan de un mismo asunto mediante el uso de los mismos
términos, que serán los que mejor nos digan del contenido. Por ejemplo:
todas las fichas que tratan sobre definición del método jurídico se
encabezaron: Método Jurídico – Definición o Definición del Método Jurídico,
pero no deben titularse indistintamente.
2) Debe dejarse un cuadro para anotar el número de las fichas de
referencia que traten o tengan relación con el contenido de la ficha y se
encuentran en otro fichero o en parte distinta de la misma colección.
3) Otro cuadro en el borde superior derecho se destinará para el signo
clasificatorio que corresponda, según el plan de investigación adoptado.
Es regla general de que en cada ficha se anote un solo tema o un solo
hecho, aun de la misma fuente, porque en la misma ficha no puede registrarse
datos de fuentes distintas, aunque traten de la misma materia.
Si en una papeleta no cabe el dato que se registra, se emplearán entonces
las que se requieran, numerándolas por el borde inferior derecho, pero
llevando todas el mismo encabezamiento; también pueden juntarse con cinta
pegante u otro material adecuado, en forma tal que permita extenderlas por
todos los lados para su lectura.
Si la anotación de la ficha trata también de otra materia o aspecto, se
elaborará una ficha de referencia. Esta es igual a las demás, salvo que su
contenido será la indicación de la ficha principal. Ejemplo: “Verse la ficha
número 25”.
Todo registro de datos debe ser precedido de un examen crítico de los
mismos, a fin de establecer su autenticidad, veracidad e importancia219.
Después de cada dato se dejará constancia breve de estas apreciaciones.
Algunos aconsejan emplear el reverso de la ficha para hacer las observaciones
pertinentes.
Si se hace la transcripción textual de la fuente, se pondrá entre comillas
con toda exactitud: redacción, ortografía, etc. En caso de un error se pondrá
entre paréntesis la palabra [sic], que significa “así está”.
Si el texto es resumido o criticado, no irá entre comillas. Pero se
recomienda que el resumen sea fiel al pensamiento del autor. En este caso
solo se trata de conservar su verdadero sentido.
Transcrito el dato literal o resumido, se procederá a indicar a continuación
la fuente con todos los pormenores que sean del caso: apellido y nombre del
autor o autores, título de la obra, traductor, editorial, lugar y fecha de
publicación, tomo o volumen y página. Esto se podrá hacer utilizando
abreviaturas.
Cuando quiera que nos veamos obligados a tomar datos o informaciones
de segunda mano, para salvar nuestra responsabilidad se aconseja que,
además de las referencias suministradas por el autor de segunda mano, se
pongan las referencias de este. Es bien sabido que cuando el testimonio pasa
de libro en libro puede desfigurarse por muchos motivos. Esto nos puede
conducir a errores y a inexactitudes graves.
Cuando sea el caso de elaborar muchas fichas de la misma fuente, se
recomienda emplear una clave para ella, con la cual se identificará,
agregándole el tomo y la página (Fig. Nº 1). Esta clave puede ser una
abreviatura o el número de orden que le corresponde a la respectiva ficha
bibliográfica (por ejemplo: R. o B. 4).

Ejemplo de ficha nemotécnica - Anverso

MUEBLES POR NATURALEZA 12 22

”Muebles por naturaleza son las cosas que tienen ese carácter
por sí mismas, con arreglo a la noción que de ellas da el artículo 655
del Código” (Civil).

VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil, Tomo II, Derechos


Reales, Editorial Temis, Bogotá, 1958, pág. 33.

Observación: Realmente el autor no da aquí una definición


de los muebles por naturaleza sino que se remite a la que de ellos
trae el Código Civil Colombiano.

Figura Nº 7

En la ficha anterior tenemos que el encabezamiento nos indica el


contenido; la casilla siguiente, dentro del sistema adoptado por el autor, la
referencia de una ficha en que se encuentra la definición de cosas muebles,
que completa la definición que aquí se da; la última casilla, lleva el No. 22 que
es la clave de clasificación dentro del plan del autor.

Ejemplo de ficha nemotécnica que registra fuente de segunda mano

DERECHO PENAL

Es el “conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que


el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que él
mismo establece para la prevención de la criminalidad”.

CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho penal, Tomo I, pág. 8 de la 3ª ed.,


citado por Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del
derecho, Prólogo de Virgilio Domínguez, 10ª
ed., Editorial Porrúa, México, 1961, p. 141.
Figura Nº 8
a) Fichas de referencias marginales de las fuentes bibliográficas. Cuando
los libros, revistas, artículos de periódicos, etc., son de propiedad del
investigador y, por consiguiente, los va a tener siempre a la vista en el
momento de estudiar y redactar el capítulo respectivo, se aconseja elaborar
una ficha con la simple indicación bibliográfica y el signo de clasificación en el
margen superior220.
Pero el sistema anterior puede aumentar considerablemente el número de
fichas de referencia a los textos que van a ser utilizados en la elaboración del
trabajo. Una ficha para cada cita o dato sería en ocasiones demasiado. Para
evitar este inconveniente y facilitar el estudio, se aconseja también la
elaboración del siguiente tipo de ficha, en la cual se anotarán las referencias
marginales de las fuentes a mano:

Figura Nº 9

La columna uno (1) corresponde al lugar destinado a consignar el número


de orden en la biblioteca de la obra y la página; la dos (2) se destina al
número que señale el orden de la anotación marginal que nos interesa hecha
en la página; la tres (3) es el lugar destinado a la clave clasificatoria que
corresponda, según el plan de investigación. La columna cuatro (4) es para
colocar en ella los signos convencionales que previamente se adopten para
señalar el carácter, la importancia, etc., del dato.
El procedimiento para la utilización de la ficha de referencias de
anotaciones marginales, sería el siguiente: Al comenzar la documentación
bibliográfica, se le dará a cada libro o fuente que se vaya a utilizar un número
correlativo. Este número deberá escribirse en la ficha bibliográfica respectiva
y será la clave de identificación de la fuente. Ahora bien, cada vez que se
encuentre durante la lectura de una fuente algo que debemos registrar, en vez
de hacerlo en una ficha nemotécnica, se deberá anotar a lápiz al margen con
una línea vertical y un número de orden de las diferentes anotaciones
marginales que se hagan (1, 2, 3, etc.). A su vez, en la ficha de
documentación o referencias marginales correspondiente de capítulo, sección o
parte del plan de la obra en que esta deba figurar, se harán las anotaciones
como ya quedó explicado. Así, si la obra tiene por número de orden el 25,
este se colocará en la columna 1; si la anotación marginal se encuentra en la
página 115, este número se le agregará en la misma columna: 25-15, si el
número de la anotación marginal es 12 este se pondrá en la segunda columna;
si va a utilizarse para el párrafo que tiene por clave clasificatoria en el plan
321 o Capítulo II, b), 1, esta clave se indicará en la columna tercera. (Ver Fig.
Nº 9).
Este sistema no es recomendable sino en el caso de que no se disponga de
tiempo y personal auxiliar suficiente para registrar los datos en fichas
nemotécnicas o cuando se trata de textos extensos que deben transcribirse.
Pues, al llegar el momento de redactar basta sustituir el párrafo respectivo por
la indicación de la ficha de referencia marginal que le corresponda, así: Según
Rafael Bielsa “en todo Código... (Código 3046-28)221.
b) Fichas de ideas personales. A medida que adelantemos la lectura de un
libro o hagamos una observación, se nos pueden ocurrir ideas interesantes
sobre el problema que nos hemos planteado y para cuya solución estamos
investigando. Entonces es oportuno no confiarlas a la memoria, la cual nos
puede fallar, sino consignarlas en una ficha nemotécnica. Esta es diferente a
las que contienen ideas ajenas o datos tomados de las diferentes fuentes solo
en cuanto no llevan indicaciones bibliográficas, las cuales se reemplazan por la
firma, lugar y fecha.
Las observaciones también se consignan en esta especie de fichas, ya se
hagan en el terreno o en cualquier otro lugar.
c) Fichas sobre jurisprudencia. Sobre el particular CAPITANT da unos
consejos muy prácticos222. Siguiéndolos damos también los siguientes:
1) Se utilizarán fichas de tamaño normal. Cuando se encuentra una
decisión que nos interesa, se le anotará en una ficha, teniendo el cuidado de
indicar las referencias de la revista, folleto, libro, etc., donde se le ha
encontrado.
Según la regla que ya hemos dado, deberá utilizarse una ficha para cada
decisión. Para hacer el extracto debe leerse la decisión misma con todos sus
pormenores, cuando ello sea posible, porque los resúmenes que traen las
gacetas o los compendios o recopilaciones pueden estar incompletos o ser
inexactos.
2) En la ficha deberán registrarse los siguientes pormenores, fuera del
encabezamiento por materia:
a) La jurisdicción o tribunal que ha proferido la decisión, indicando la sala
de donde el fallo emana y la fecha de aquel: Por ejemplo: Corte Suprema,
Sala Civil, agosto 5 de 1963.
Tratándose de providencias de los tribunales superiores de distritos
judiciales o de los administrativos, bastará indicarlo con el solo nombre de la
ciudad. Así, en vez de poner “Tribunal de Bogotá”, se puede anotar
simplemente Bogotá, 14 de abril de 1960. Esto es meramente convencional.
Podrían proferirse las siguientes abreviaturas: Trib. Lab. Bogotá, 4 de junio de
1958; Trib. Adtvo. Santa Marta, 28 de julio de 1961.
b) Los nombres de las partes: Considera CAPITANT que este es el mejor
medio y aún el único procedimiento para fijar en la memoria el recuerdo de los
hechos que han suscitado el litigio y la solución que este ha recibido. Es una
manera de reconocer sin dificultad los fallos y de reconstruir de inmediato el
conjunto del negocio.
Debe, además, anotarse en la misma ficha todas las decisiones relativas al
mismo juicio e indicar por medio de signos aquellas que necesitan, según el
caso, de una ficha especial. Con esto se consigue evitar la reproducción inútil
en las fichas de referencias o secundarias de la exposición de los hechos del
litigio.
c) Los textos legislativos concernientes al litigio, o sean los artículos de los
códigos o leyes.
3) Resumen de la decisión, que debe comprender:
a. El resumen de los hechos del litigio o causa.
b. El principal o principales motivos de la decisión.
c. La solución adoptada.
d. Breve resumen de los comentarios que se hayan hecho a la providencia
en los periódicos, revistas o compilaciones en que se le encuentra publicada.
e. Las referencias precisas de la fuente en que se ha publicado la decisión,
como lo hemos señalado para las demás fichas nemotécnicas.
4) Deben elaborarse también fichas de referencia en el momento de hacer
las principales, con el objeto de repartir las decisiones en cada una de las
secciones del fichero que les corresponda de acuerdo con el plan de
investigación. En ella se escribirá brevemente la cuestión que dio origen a la
decisión, los nombres de las partes, la solución dada y las referencias
bibliográficas.
En una misma ficha pueden anotarse referencias de varias decisiones en
un mismo sentido referentes a varios procesos.
3. Elaboración de las fichas heurísticas. Si el periódico o documento es
nuestro, no habrá necesidad de elaborar fichas nemotécnicas para registrar los
datos que nos interesan, sino que será suficiente hacer un recorte con el cual
procederemos de la siguiente manera, según se trate de notas breves o
extensas.
Los recortes pequeños se aconseja pegarlos, con las indicaciones
bibliográficas en el anverso, al reverso de una ficha, la cual se colocará en el
puesto correspondiente, como las nemotécnicas.
Si los recortes son grandes, entonces lo práctico es colocarlos en un álbum
especial con paginación. A este álbum se le dará el mismo tratamiento de los
libros de nuestra propiedad y que tendremos siempre a la mano. Así, bastará
confeccionar las fichas de referencia marginales que sean necesarias, con
todas las indicaciones del caso.

Ejemplo de ficha heurística


Anverso

REGÍMENES MILITARES

“Piden a EE. UU. cambio político hacia regímenes militares”

En EL TIEMPO (Bogotá), año 57, Nº 19.495, octubre 8 de


1967, pág. 10.

Figura Nº 10
De manera, pues, que estas fichas heurísticas tienen por objeto, como ya
se señaló, fijar materialmente los recortes de periódicos o los documentos
breves.
C. CLASIFICACIÓN DE LAS FICHAS

1. De las bibliográficas. En el margen superior derecho anverso debe


dejarse un cuadro pequeño para colocar allí una clave clasificatoria por
materia. Además deberá numerarse cada ficha o identificársela con una letra,
con el fin de evitar la pérdida de tiempo en la recolección de datos, ya que
bastaría reproducir el número o la letra correspondiente para identificar la
fuente, agregándole el número de la página.
2. De las nemotécnicas y heurísticas. A medida que se vayan registrando
los datos en las fichas, estas se van clasificando con la clave que le
corresponde según las divisiones del plan de investigación. Esta es una
clasificación por materia. Pero también se pueden agrupar por autor o por
épocas, teniendo en cuenta el encabezamiento hecho a las fichas.
Lo normal es que las fichas nemotécnicas se clasifiquen por materia,
aunque en ocasiones se combine con los otros dos sistemas, que servirán de
criterio para formar los subgrupos. En todo caso es conveniente hacer fichas
de referencia por autores o por épocas.
Sin embargo, el criterio de clasificación, que siempre resulta del plan,
depende del fin del trabajo o estudio. Pues si se trata de la historia de una
institución o sistema jurídico, lo lógico es que la agrupación sea cronológica, es
decir, por épocas o períodos definidos, y que dentro de cada época o período se
hagan subgrupos por materia o autores.
Si durante la recolección de datos hay necesidad de introducir
modificaciones al plan, las ampliaciones o las nuevas partes o subdivisiones del
mismo se podrán indicar con letras adicionales, haciendo que encajen dentro
de la estructura lógica del plan de investigación. Así, si entre el punto uno y
dos hay que establecer otro, este llevará la clave 1A o un bis, como se
prefiera.
En cuanto a la clasificación de las fichas que recogen jurisprudencia, se
hará por materias y dentro de estas, cronológicamente según las fechas de las
decisiones. Esto no solo facilita su consulta, sino también su estudio evolutivo
y, finalmente, la confección de un índice de jurisprudencia que pueda
publicarse como complemento del trabajo investigativo o la tesis.
Cuando las fichas que se han elaborado durante las lecturas no obedecen
a una investigación determinada, entonces se clasificarán conforme a un
sistema estable, que se aconseja sea el decimal creado por Melwill Dewey.
Este sistema, que data desde 1873, tiene obvia aceptación universal y se
emplea en casi todas las bibliotecas del mundo. Consiste en dividir el conjunto
de los conocimientos humanos en todas las materias en diez grandes partes,
numeradas del 0 al 9, y dentro de ellas se harán las subdivisiones necesarias.
La división básica, de la cual se derivan las demás, es la siguiente:
Clases:
000 Obras generales
100 Filosofía
200 Religión
300 Ciencias sociales
400 Lingüística
500 Ciencias puras
700 Artes y recreación
800 Literatura
900 Historia
Luego cada grupo se divide y subdivide, como puede verse en el Anexo Nº
2.
Las fichas heurísticas, que son una especie de las nemotécnicas, se
clasifican de la misma manera que estas, como lo acabamos de ver.
D. CONSERVACIÓN DE LAS FICHAS

En muchos casos las fichas no son para uso inmediato, sino que están
destinadas a ser consultadas con frecuencia y por largo tiempo o para servir a
distintos investigadores o investigaciones. Esto nos plantea el problema de
cómo conservar las fichas.
Como las fichas están destinadas a ocupar un puesto fijo en un orden
previamente determinado que facilite su consulta, se requiere de un recipiente
o un mueble apropiado. Este mueble puede ir dotado de todo lo indispensable
para evitar que sobre las fichas obre la acción destructora del medio físico o
del tiempo.
La conservación de las fichas se puede llevar a cabo mediante diversos
sistemas, de los cuales deberá escogerse el que esté más en consonancia con
las condiciones en que ha de vivir el investigador. Los sistemas más conocidos
son: las carpetas, los sobres o cubiertas, las cajitas de cartón, las cubetas, los
cajones de madera y los armarios.
1. Las carpetas (folder). Una carpeta es una hoja doble de cartulina con
una pestaña en la cual se escribe su contenido, es decir, lo que en el comercio
se llama “folder”.
Las fichas afines se colocarán en un mismo folder, pero para una mejor
conservación los folders necesitarán de un archivador, preferiblemente
metálico.
Este sistema no es apropiado para la conservación de las fichas
bibliográficas, cuyas reducidas dimensiones exigen un mueble pequeño.
2. Los sobres o cubiertas. Son los mismos que se emplean para las
cartas. En cada sobre debe guardarse un grupo de fichas afines.
Este sistema, aunque mejor que el anterior, es poco usado por los
múltiples inconvenientes que presenta para el manejo de las fichas. Fue
empleado por RUFINO J. CUERVO.
3. Las cajitas de cartón. Este sistema consiste en emplear cajitas apropiadas
de cartón para cada serie de fichas, las cuales llevarán un rótulo externo
indicativo de su contenido de acuerdo con la clasificación que se adopte.
A pesar de las ventajas que presenta en relación con los anteriores, los
inconvenientes de conservación y manejo hace poco aconsejable el sistema.
4. Las cubetas. Estas son cajas de madera o metal, completa y
continuamente descubiertas. Las fichas se colocan en posición vertical y se
separan por unas divisorias que llevan una pestaña donde se escribirá la clave
clasificatoria, ya sea una letra o un número, ya sea la materia de que se trate.
Este sistema es bastante usado por la facilidad para dotar las cubetas de
índice con fichas de pestaña y para manejarlo, pero presenta el grave
inconveniente de que las fichas quedan expuestas al polvo, a las cucarachas y
otros animales.
5. Los ficheros o cajones de madera o metálicos. Este sistema presenta la
ventaja de que mediante una tapa se protegen las fichas contra la acción del
medio físico, especialmente del polvo. Además se le pueden poner cerraduras
a los cajones para mayor seguridad.
En el comercio es fácil conseguir cajones metálicos llamados
corrientemente “ficheros”. Los hay en diversos tamaños, inclusive sirven para
las fichas bibliográficas de tamaño internacional (12,5 x 7,5 centímetros).
Este sistema presenta todas las ventajas necesarias para conservar las
fichas, ordenarlas y clasificarlas adecuadamente a los fines perseguidos. Por
esta razón es muy aconsejable su empleo, cuando no se disponga para
comprar un armario archivador.
6. Los armarios. Existen muebles especiales que contienen varias cubetas
o gavetas de una misma o diversas dimensiones. Son los “armarios ficheros”,
cuyas comodidades son incontables. Pueden ser de madera o metálicos. La
industria ha creado muchos modelos de muebles destinados a guardar
perfectamente ordenadas y clasificadas todas las clases de fichas, permitiendo
que sean consultadas con suma facilidad.
Los armarios ficheros son los que emplean las bibliotecas, donde se
requieren muebles de gran capacidad. Las gavetas del fichero llevan una
varilla en el fondo que sirve para sujetar las fichas al pasar por las
perforaciones que tienen para tal fin.
Cualquiera que sea el sistema que se emplee para conservar las fichas,
estas deberán ser agrupadas conforme a la clasificación adoptada y colocadas
en el recipiente respectivo en riguroso orden.
El plan de investigación también se conservará en el fichero, a fin de
establecer las claves cuando sea del caso.
La clasificación debe hacerse visible, dividiendo el fichero por medio de
fichas mayores con pestañas, donde se escribirán la palabra, letra o frase
correspondiente en la parte superior. Esto se hará conforme al sistema de
clasificación adoptado. Por ejemplo, si se trata del derecho civil en general,
habrá los siguientes rótulos: Personas, Bienes, Derecho de Familia,
Obligaciones, Sucesiones, Contratos.
Fuera de los indicados medios manuales de elaboración y conservación de
las fichas, hoy se facilita esta tarea mediante el uso de los computadores.
Sección II. Fuentes de documentación
A. FUENTE DE INFORMACIÓN DOCUMENTAL

¿Cómo saber la literatura jurídica existente? El investigador debe en esta


etapa elaborar una ficha especial para cada una de las publicaciones que
tengan relación con la materia, indicando su ubicación en bibliotecas públicas
o privadas y, si es necesario, la importancia que puedan tener: libros, folletos,
revistas, artículos de periódicos, tesis, así como extractos científicos,
microfilms, microfichas, cintas magnetofónicas, etc.
El investigador nóvel y los candidatos al doctorado se encuentran
ordinariamente muy embarazados para buscar el acopio bibliográfico que
necesitan. Se aconseja para facilitar esta labor proceder de la siguiente
manera:
a) Extraer referencias bibliográficas de las más recientes y acreditadas
monografías sobre el tema o de materia que con él tengan relación.
b) En seguida consultar índices, catálogos y ficheros de las bibliotecas
especializadas y generales.
En Colombia se pueden consultar como bibliotecas especializadas las de
las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional, Externado de Colombia,
Libre, Pontificia Javeriana, La Gran Colombia y del Rosario, en Bogotá.
Igualmente existen las siguientes bibliotecas: Biblioteca Nacional,
Biblioteca Luis Angel Arango (del Banco de la República), Biblioteca Distrital
(del Concejo de Bogotá).
c) Consultar las bibliografías, que son el tronco común y el punto de
partida de la información bibliográfica. Estas tienen por objeto precisamente
indicar si existe alguna o algunas bibliografías sobre la materia objeto de
estudio. Las bibliografías pueden ser generales o particulares, según se
refieran a las bibliografías de todos o muchos países, o a las bibliografías de un
solo país.
Los avances de las telecomunicaciones nos permite sin mucho esfuerzo y
no elevados costos, consultar documentación y bibliografía distantes por
intermedio del internet, sistema al alcance de todos.
La búsqueda y compilación bibliográfica es un procedimiento que data del
siglo XVI, pero solo a partir del siglo XIX adquirió categoría de ciencia especial
con características propias.
En 1906, ARCHARD dio a la publicidad un Manual de bibliografía, que tenía
por objeto dar orientación al público en la búsqueda, identificación y consulta
de documentos y fuentes bibliográficas. En 1889, el padre GABET publicó el
Manual de bibliografía histórica, que contiene la compilación y reseña de los
documentos más importantes de aquel tiempo sobre el estudio de las
instituciones jurídicas y el derecho francés. También fueron publicadas en la
misma época el Manual de bibliografía de H. STEIN, La tesis de HAHN y la
Bibliografía de bibliografías de la Enciclopedia Francesa. En nuestro siglo la
investigación bibliográfica es considerada y no solo existen las grandes
bibliografías sino también las bibliografías especializadas por temas y materias
particulares: derecho, historia, sociología, ciencias sociales, etc.
Para mayor conocimiento sobre este tema nos remitimos a la importante
obra de JAVIER LASSO DE LA VEGA Cómo se hace una tesis doctoral. Manual de
técnica de la documentación científica, capítulo XXXVII.
En Colombia a los estudios bibliográficos no se les ha concedido la
importancia que merecen. Actualmente adelanta trabajos de esta índole el
Instituto Caro y Cuervo.
En cuanto a la bibliografía jurídica, recordamos la obra editada por la
Unesco: Las fuentes de documentación jurídica mundial, elaborada por RENÉ
DAVID y FELIPE SOLÁ CAÑIZARES, y La thése de doctorat en droit de HENRI CAPITANT,
obra que trae una parte considerable dedicada a la bibliografía francesa y
extranjera.
d) Finalmente, se aconseja pedir en esta etapa colaboración a los
profesores de la respectiva especialidad, a los centros de documentación y a
los organismos técnicos.
B. LAS FUENTES DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO

Estudiaremos en este punto tres cosas: qué se entiende por fuentes del
conocimiento jurídico, su clasificación y las que deben consultarse en las
investigaciones de carácter jurídico.
1. Noción de fuentes del conocimiento del derecho. La palabra fuente
deriva de la latina fons, fontis y significa manantial, principio, causa, y por
esta razón expresa la idea de origen. De aquí que se diga “lo sé de buena
fuente”, que equivale a decir, la noticia proviene de buen origen, de buena
procedencia.
Ahora bien ¿qué debemos entender por fuente del conocimiento? El
conocimiento es un acto maravilloso de la mente por el cual se refleja en ella
un objeto, lo que no es ella. Pero el uso frecuente de la palabra conocimiento
la emplea en dos sentidos:
a) En uno amplio, designa cualquier acto vital en virtud del cual un ser
intelectual o sensitivo, como sujeto cognoscente, se da cuenta de algún modo
de un objeto.
b) En un sentido restringido, conocimiento es solamente el juicio
verdadero y cierto, es decir, el perfeccionamiento del conocimiento de los
objetos.
Si referimos el término fuente, como origen de algo, al de conocimiento,
tendremos que fuente del conocimiento es el modo de poseer
(conscientemente) los objetos en nuestra mente, así sea en forma imperfecta.
Sin embargo, en estricto sentido se entiende por “fuente del
conocimiento” aquello de donde puede extraerse el conocimiento verdadero y
cierto. Pero como el contenido del conocimiento abarca no solo las
representaciones, sino también sus relaciones, se considera fuente del
conocimiento tanto aquello de donde pueden extraerse las primeras como
también aquello por lo cual es posible conocer y juzgar las segundas. En
consecuencia, las fuentes del conocimiento son objetivas y subjetivas; las
primeras son los objetos mismos, y las segundas, las facultades cognoscitivas
correspondientes a las fuentes objetivas.
Por otra parte, las fuentes son externas, como el testimonio ajeno,
(certeza histórica), e internas como la experiencia interna o externa del sujeto
cognoscente y el pensar en su triple actividad: formación del concepto, juicio y
raciocinio.
Las fuentes del conocimiento del derecho son distintas a las “fuentes del
derecho”. Estas se toman en un doble sentido: en primer lugar significan,
tratándose del derecho antiguo, los documentos en los cuales este derecho
puede ser estudiado; en segundo lugar, tratándose del derecho actual, la
expresión designa las diferentes maneras como las reglas jurídicas son
establecidas (fuentes reales y formales).
En cambio, fuentes del conocimiento jurídico son los modos o medios que
nos permiten conocer el derecho, es decir, los canales por donde llega a
nuestro entendimiento la noticia de la existencia pasada o presente de los
sistemas o instituciones jurídicas. No son los medios o procesos de creación de
las normas jurídicas o los factores y elementos que determinan la existencia
de esas normas y su contenido.
Las fuentes del derecho son a su vez fuentes del conocimiento jurídico en
la medida que nos suministran datos para elaborar con ellos un saber reflexivo
o científico.
Para BASCUÑÁN VALDÉS son fuentes del conocimiento jurídico “todo
fenómeno, toda cosa y todo acto susceptible de ser percibido por los sentidos
del sujeto cognoscente y que, por tal intermedio, proporciona a este, datos
técnicamente registrables e intelectivamente aprehensibles como testimonio
directo e indirecto, inmediato o mediato, originario o derivado, de un sistema
jurídico —formal, real o ideal— determinado o determinable, presente o
pretérito, cuya consciente posesión es el fin próximo del investigador”223.
2. Clasificación de las fuentes del conocimiento jurídico. Veremos en
primer lugar la clasificación hecha por BASCUÑÁN VALDÉS y luego la nuestra.
Estas clasificaciones son aplicables a otras fuentes del conocimiento.
a) Clasificación de Bascuñán Valdés. Esquemáticamente la clasificación de
las fuentes del conocimiento del derecho que hace este autor, es la siguiente:
I. Directas, que son las referentes a las formas y a la vida del derecho.
II. Indirectas, que son las que no se refieren específicamente, pero sí
secundariamente, a las formas y a la vida del derecho.
Tanto las directas como las indirectas las divide en mediatas e inmediatas.
Las primeras son las elaboradas por un intermediario o agente con fines
científicos del derecho (directas) o para fines distintos, pero con proyecciones
jurídicas (indirectas).
Las inmediatas son, en cambio, las elaboradas sin intervención de un
intermediario que persiga fines científicos en el derecho (directas) o que nos
dan noticia accidental o secundaria de lo jurídico o de lo científico o social con
proyección jurídica, sin la intervención finalista de un agente (indirecta).
Las fuentes inmediatas directas o indirectas comprende hechos, formas y
objetos224.
b) Nuestra clasificación. Nosotros haremos una clasificación de las fuentes
del conocimiento del derecho, partiendo de las siguientes consideraciones:
El derecho es una cosa sensible, por lo cual su conocimiento debemos
adquirirlo por intermedio de los sentidos. De la existencia o no existencia de
una norma o regla jurídica solo podemos cerciorarnos de dos maneras: por
nosotros mismos o por medio de otros.
Cuando el conocimiento de la existencia de una norma o institución
jurídica es adquirido sin intervención ajena, podemos hablar de que los
sentidos actúan directamente sobre la fuente del derecho. Por ejemplo,
conozco la existencia de la patria potestad cuando leo el Código Civil
colombiano (arts. 288 a 311). Pero este conocimiento directo que nos dan los
sentidos puede ser inmediato o mediato. Lo primero, cuando los sentidos nos
presentan el objeto, por ejemplo, el Digesto; y lo segundo, cuando de las
impresiones que los objetos nos causan, pasa el entendimiento a inferir la
existencia de lo que no se hace sensible o no lo es. La lectura del Código Civil
nos informa inmediatamente de la existencia de la patria potestad y del
usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo (art. 291); pero el hecho de
que los padres en un país gocen del privilegio de administrar los bienes de sus
hijos y de usufructuar de los mismos, nos pueden dar a conocer que en dicho
país existe la institución de la patria potestad (legislativa o
consuetudinariamente).
Se ha dicho que donde no alcanzan los sentidos llega el entendimiento.
Así llegamos a conocer la existencia de objetos insensibles a través de los
sensibles. Por ejemplo, la lava esparcida sobre un terreno nos hace conocer la
existencia pasada de un volcán que no hemos visto. Ese conocimiento es
mediato.
Cuando no es posible adquirir directamente el conocimiento de la
existencia de una cosa, de una ley, por ejemplo, entonces debemos valernos
del testimonio ajeno. Acudiremos a un tratadista, quien a su vez pudo
obtener el conocimiento que nos suministra inmediatamente o mediatamente.
Su testimonio será, pues, una fuente indirecta de nuestro conocimiento.
Tanto nuestro testimonio como el ajeno ha tenido como base hechos,
formas y objetos jurídicos, los cuales son fuentes principales. Pero no siempre
es dable conocer el derecho en esta forma, sobre todo si se trata de sistemas
jurídicos pretéritos. Habrá entonces de acudirse a fuentes que no tienen por
objeto especial mostrarnos el derecho sino otras normas o contenidos
socioculturales, pero que por su intermedio podemos conocer algo relacionado
con nuestro estudio. Estas serán fuentes secundarias. Leyendo la Ilíada de
HOMERO, por ejemplo, podemos llegar al conocimiento de ciertas instituciones
existentes en su época, sobre todos si la combinamos con otras referencias
similares: las poesías de la época o la historia en general.
De lo expuesto nos resulta la siguiente esquemática clasificación de las
fuentes del conocimiento jurídico:

3. Fuentes que deben consultarse. Toda investigación jurídica requiere,


como cualquier investigación científica, un trabajo previo de documentación
antes de pasar a la construcción o síntesis y a la redacción definitiva del
informe. Es indispensable buscar antecedentes históricos, cuando sea
necesario, examinar textos, comprobar opiniones ajenas, reunir, según el
propósito de la investigación, datos estadísticos de diferente valor y llevar a
cabo otras operaciones, como la observación en el terreno, si es el caso.
Para cumplir esta ardua labor son muchas las fuentes que deben
consultarse, pero principalmente en el campo jurídico tienen mayor valor las
bibliográficas, documentales y estadísticas, por lo que las examinaremos
separadamente.
a) Fuentes bibliográficas. Estas serán principales o secundarias, directas o
indirectas, inmediatas o mediatas, según la forma como nos den cuenta del
asunto que buscamos o de que queremos informarnos.
Mas, tratándose de una investigación o estudio jurídico, hay que acudir a
las principales, porque son ellas las que directa o indirectamente nos
suministran en forma mediata o inmediata los conocimientos del derecho.
A las fuentes secundarias no se les debe consultar sino en última
instancia, cuando no sea posible obtener el conocimiento por otras fuentes.
Esto, para evitar pérdidas inútiles de tiempo que a nada conducen, ya que
podrían fácilmente inducirnos a error, porque los datos que nos suministran no
se refieren al derecho sino a cuestiones distintas.
Para establecer un orden en la consulta bibliográfica, debemos empezar
por las recopilaciones de leyes o costumbres, textos de jurisprudencia y
tratadistas de la materia objeto de estudio. Hay que comenzar por las
monografías para seguir luego con las obras de carácter general.
Es aconsejable evitar el acopio bibliográfico sobreabundante, porque en
muchos casos en vez de contribuir a la claridad ayuda a oscurecer nuestra
investigación y a dificultar, finalmente, su lectura y entendimiento. Pero,
como señala BULLEJOS, “el deseo de la concisión y parquedad no debe hacernos
incurrir en el vicio opuesto de privarnos de leer el mayor número posible de
obras, pues el autor está obligado a conocer previamente cuanto de
interesante se ha escrito acerca del tema objeto de investigación225.
Estas recomendaciones se hacen en vista de la abundancia de libros,
folletos y revistas de toda índole y de tan diversas procedencias, que el que no
sepa seleccionar su material de trabajo corre el riesgo de “perderse en un
espeso bosque de documentación”. El factor tiempo nos puede hacer imposible
recoger en su totalidad los datos que una espesa bibliografía nos suministra,
muchos de los cuales una vez examinados tienen escasos o ningún valor.
b) Fuentes documentales propiamente dichas. Estas son las que se fundan
o basan en documentos, que, en general, son títulos o pruebas escritas: un
acta, un discurso, etc. Así que diferenciamos netamente la bibliografía de la
documentación en sentido estricto. La primera es la lista o conjunto de libros
u obras que versan sobre una cuestión, en tanto que la segunda es la reunión
de documentos o papeles relativos a una materia determinada.
Hoy día la documentación propiamente dicha ha pasado a ser una técnica
muy importante, que sirve al investigador eficazmente en su afán de
encontrar datos. Como tal, BRADFORD la ha definido como “el proceso de
coleccionar y clasificar por materias todos los testimonios de observaciones
nuevas y de facilitarlas conforme a las necesidades del descubridor o el
inventor”226.
Sin embargo, la definición de BRADFORD es muy restringida, ya que se
limita a “los testimonios de observaciones nuevas”. Por esta razón preferimos
la del Instituto Internacional de Bibliografía, según la cual documentación es la
reunión, clasificación y distribución de documentos de todo género en los
dominios de la actividad humana227.
La importancia que actualmente se le da a la documentación en sentido
estricto se debe a que se ha considerado que no solo el libro y la revista son
los únicos instrumentos para la transmisión de las creaciones del espíritu, sino
también las fotografías, radiografías, películas de cine, discos de gramófonos,
dibujos técnicos y otras fuentes análogas. Estas nuevas formas de información
han venido acompañadas de medios mecánicos para la selección, reproducción
y transmisión de toda clase de documentos, tales como la fotoscopia, el
microfilm, la microficha, etc.
Por otra parte, se observa que “el modo normal de originarse los avances
científicos, de pequeños en pequeños descubrimientos realizados en el
extremo campo de las numerosas especialidades en que se diversifican las
ciencias y la técnica, ha hecho que el instrumento apropiado para su
publicación y su difusión sean las revistas, los discursos, conferencias y actas
de las sociedades, las tesis doctorales, las disertaciones, memorias de las
academias, ateneos, etc., y ello ha dado origen a que el centro de gravedad de
la atención técnica y científica deje de ser el libro para recaer más de lleno en
el de las revistas y en las publicaciones periódicas citadas”228.
Por todas estas circunstancias, el Instituto Internacional de Bibliografía
resolvió en su X conferencia, celebrada en 1931, denominarse “Instituto
Internacional de Documentación” sustituyendo así la palabra “bibliografía” por
la más comprensiva de “documentación”.
En algunos países como Gran Bretaña, Alemania, Estados Unidos de
Norteamérica, existen centros de documentación especializados, provistos de
los aparatos necesarios para la reproducción y selección de documentos. Estos
organismos prestan al público nacional o extranjero el servicio de reproducción
de documentos y de información en general. Bajo los auspicios de la Unesco
se publicó en noviembre de 1955 una guía internacional en relación con tales
servicios, intitulada Guide des services de protoscopie et de microcopie.
Los investigadores del derecho bien pueden utilizar estos servicios a
través de la Unesco, pagando por ellos módicas sumas. Sería de desear que
en Colombia se establecieran centros de documentación científica que
facilitaran y estimularan la investigación en todos los campos de la actividad
humana.
c) Fuentes estadísticas. Expresa CAPITANT que las investigaciones
estadísticas pueden ser muy útiles para el jurista, con el objeto de determinar
el número anual de los diversos actos jurídicos. Es un excelente medio para
verificar la importancia práctica, a menudo insospechada, de una determinada
institución229.
La información estadística ha progresado mucho en los principales países
del mundo. Todos los Estados importantes han organizado un servicio de
estadística y tienen las correspondientes publicaciones periódicas. Entre
nosotros existe el Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Pero
sus servicios son deficientes y los datos que suministran deben ser
examinados y comprobados con severidad.
Sobre el empleo de las estadísticas son convenientes algunos consejos.
En primer lugar, hay necesidad de compulsar con esmero y seriedad, con
criterio de objetividad absoluta, los datos estadísticos de que se dispone a
efecto de comprobar si coinciden con la realidad que describen. De lo
contrario, podría llegarse a formular conclusiones falsas por una equivocada
utilización de las mismas.
En segundo lugar, cuando se citen cifras, es necesario que estas sean
citadas en su totalidad para evitar informaciones parciales. Las cifras deben
seleccionarse sin el ánimo, previamente fijado, de que confirmen una tesis
determinada. Las conclusiones a que se llegue deben derivarse como una
consecuencia natural de la información estadística. Si no se procede de esta
manera las estadísticas pueden probar cualquier cosa. Basta la selección
cuidadosa de ciertas cifras y la omisión y combinación de otras para mostrar
un solo aspecto de cualquier situación interesada.
Otra regla es no incluir en un estudio un número excesivo de estadísticas,
creyendo así darle más valor a la investigación, porque en realidad lo que se
consigue es hacer más difícil su lectura y entendimiento. Por ello es
conveniente, cuando se dispone de abundantes datos estadísticos, hacer su
condensación y análisis, seleccionando únicamente lo que tenga relación
directa, como medio comprobatorio, con el problema que se investiga o la tesis
que se sustenta.
C. CRÍTICA DE LAS FUENTES

Reunida la documentación, se procederá a utilizarla científicamente. Para


ello es necesario aplicarle las reglas de la crítica histórica. Si la investigación
trata sobre asuntos que pertenecen al pasado, por ejemplo la historia de una
institución jurídica a través de los siglos, el investigador tendrá que sujetarse
a las mismas reglas propedéuticas que el historiador, y en este caso deberá
conocer las disciplinas auxiliares que exige la crítica externa de los
documentos antiguos. Pero cuando la investigación se refiere a problemas
contemporáneos, entonces solo bastará la crítica interna.
De lo expuesto resulta que el examen crítico de la fuente comprende, en
general, dos aspectos: la crítica externa y la interna.
1. Crítica externa. Esta tiene por objeto establecer lo siguiente:
a) La integridad de la fuente, es decir, debe asegurarse que no tenga ni
más ni menos de lo que el autor escribió. Esto se evidencia si existe el
autógrafo o si se trata de ediciones oficiales o corregidas por el autor, o por lo
menos de traducciones concordantes hechas en diversos lugares y tiempos.
La primera tarea del investigador en esta fase de su labor será la de
determinar con exactitud la integridad del texto original.
b) La autenticidad, es decir debe esclarecerse que la fuente tiene por
autor la persona a quien se le atribuye. Esto es, debe asegurarse de que no
sea apócrifa.
La autenticidad puede constatarse por criterios externos o internos.
Mediante los primeros, si los coetáneos del autor citan su libro como de él; si
la tradición constante se lo atribuye; si los que están en desacuerdo con él
apelan a su autenticidad, etc.
Por criterios internos nos aseguramos de la autenticidad, si la lengua, el
estilo, los conocimientos que manifiesta son de la época del pretendido autor,
etc.
c) La fidelidad, cuando se trata de una traducción. Debemos cerciorarnos
de que el traductor no ha cambiado ni alterado el verdadero sentido de la obra
traducida.
Es posible cerciorarnos de la fidelidad comparando, por ejemplo, varias
traducciones de la obra.
d) Circunstancias de lugar y tiempo de la fuente. Establecer estos
pormenores no es muy importante, pero en todo caso conveniente para
facilitar el conjunto de la crítica externa.
2. Crítica interna. Llevada a cabo la crítica externa, debe procederse a la
interna. Con ella se trata de demostrar lo siguiente:
a) La autoridad o valor intrínseco de la fuente. Esta se manifiesta si los
hechos fueron públicos o importantes, presenciados por muchos que pudieron
contradecir la fuente en caso de inexactitudes. El testimonio tendrá mucho
valor cuando el testigo no ha sido engañado y no nos quiere engañar.
Para darnos cuenta de que el testigo no ha sido engañado, debemos
atender a los medios de que pudo disponer para adquirir el conocimiento que
nos transmite, inclusive su capacidad para conocer. Si por ejemplo, lo que
afirma un autor como visto por él no lo ha sido realmente, sino que lo tomó de
segunda mano sin decirlo, su dicho no debe merecer poca fe.
Para percatarnos de que el testigo no quiere engañarnos, debemos
informarnos de la reputación que sobre el particular disfruta la persona y, en
especial, examinar si alguna pasión o interés la lleva a mentir. Prestarle
crédito al autor sobre hechos en que tiene interés, es sumamente peligroso.
b) La veracidad, es decir, establecer que la fuente es cierta y que de lo que
nos informa podemos tener o no seguridad de su existencia. Esto se logra
combinando los datos suministrados por la fuente con otros testimonios. Si
fuera de la noticia periodística del fallecimiento de una persona recibimos
carta de otra que nos lo informa, no habrá lugar a dudas de la existencia de
aquel hecho.
c) La importancia relativa, es decir, darle un valor en relación con otras
fuentes y discrepantes o concurrentes.
La crítica interna de la fuente debe hacerse doblemente: como una
unidad, como un todo, y para cada dato que específicamente nos suministre.
De los resultados de la crítica se dejará constancia en la respectiva ficha
bibliográfica, documental o nemotécnica.
D. RECOLECCIÓN Y ORDENAMIENTO DE LOS DATOS

Una vez que el investigador tenga una información general de la


documentación y se haya formado de ella un juicio crítico a través de su
examen minucioso, debe proceder al estudio de las obras consultadas a fin de
extraer todo aquello que pueda ser necesario para resolver el problema
planteado o elaborar la tesis, si de esta se trata. Se impone, entonces, una
técnica de lectura, selección y registro de datos.
1. La lectura. La lectura que tiene por objeto seleccionar datos no es
fácil. Solo la experiencia nos enseñará a leer con provecho, aunque algunas
reglas se han dado con este fin230. Se han señalado como condiciones de un
buen lector la observación atenta y cuidadosa, un agudo sentido analítico y
crítico y una gran capacidad de síntesis.
2. La selección. No es conveniente leer todo lo que se ha escrito sobre
una materia. Esto sería una pretensión exagerada en una época en que el
tiempo no nos alcanza para ello, porque se desintegra por virtud de la
multiplicidad de las cotidianas actividades humanas.
CAMILO VITERBO afirma sobre el particular que “lo que importa es orientarse
respecto a las principales corrientes de pensamiento a las cuales dio lugar el
problema que uno estudia; querer conocer todo lo que se ha escrito es una
exageración de bibliófilo, incompatible con el trabajo del verdadero hombre de
ciencia”231.
Lo anterior lo confirma WHITNEY en los siguientes términos: “El investigador
no podrá leer todo lo que pase por sus manos con el mismo cuidado y con
igual rapidez. No hay tiempo suficiente. Más aún, ni siquiera es conveniente.
Parte del material sometido a examen deberá leerse por sus títulos solamente,
o en términos de los encabezamientos de los párrafos y de los capítulos,
incluyendo el prefacio. De otros, se dará cuenta leyendo los títulos y
recorriendo con el dedo índice al final del libro. Algunos capítulos podrán ser
hojeados por encima y muy rápidamente. Otros requieren se leídos despacio y
cuidadosamente, tomando notas a medida que se avance. Ciertos libros y
artículos han de ser puestos aparte para su estudio posterior. El
discernimiento y buen juicio no solo ahorrarán tiempo, sino que además
constituirán un índice de la capacidad intelectual general y una predicción de
su acierto final en la tarea que ha emprendido”232.
La consulta y lectura debe, en todo caso, comenzar por las obras
monográficas más recientes y acreditadas sobre la materia objeto de estudio.
Luego se seguirá con las publicaciones más recientes de carácter general y,
finalmente, con las demás. Esta lectura deberá adelantarse con la guía del
plan de investigación o provisional, del cual ya hemos hablado.
3. El registro de datos. Al comenzar la lectura de un libro o documento,
debe tenerse ya a la mano una determinada cantidad de fichas en blanco, de
diferentes colores y del mismo tamaño, con el objeto de anotar en ellas todo
aquello que fuere necesario retener de conformidad con el plan de
investigación que se tendrá siempre presente. Los datos que deben
registrarse pueden versar sobre ideas ajenas o sobre ideas propias de
observaciones y consideraciones personales que surgen a medida que se
avanza en la lectura de las fuentes.
Las fichas destinadas a contener estas notas son las nemotécnicas o
ayuda-memoria.
CAPÍTULO IV
LA CONSTRUCCIÓN O SÍNTESIS
Esta etapa se le conoce también con el nombre de “síntesis” significando,
no un resumen de datos o hechos sino la ordenación mental de los mismos
para demostrar una tesis. La mente alcanza por medio de los métodos
adecuados la verdad científica que busca. El aporte creador se revela durante
la construcción, cuya primera fase está representada por la elaboración del
plan de investigación. Este es el esquema o estructura del edificio que el
investigador debe levantar. Ahora le corresponde rellenar los espacios con los
materiales apropiados, que han sido recolectados durante la etapa anterior.
La construcción implica varias operaciones intelectuales sucesivas, a
saber: la revisión crítica de los datos, su interpretación y la ilación de los
materiales. Como el estudio de la jurisprudencia presenta gran importancia, a
él nos referiremos en forma especial.
A. REVISIÓN CRÍTICA DE LOS DATOS

1. Revisión de los datos y del plan provisional. Lo primero que debe hacer
el investigador es revisar cuidadosamente todos los datos obtenidos. Si
encontrare anotaciones dudosas o contradictorias, deberá volver sobre las
fuentes, si es del caso, para clarificarlas. Por ello la lectura de las fichas
bibliográficas y nemotécnicas debe hacerse sin apresuramiento, con la mayor
atención.
En seguida se averiguará si los datos están conformes al plan de
investigación. Esta confrontación determinará si la documentación es
completa o si está deficiente y en qué medida, o si ella señaló nuevos rumbos
que merezcan la ampliación del plan primitivo o la elaboración de uno
adicional.
Hecho lo anterior, se procederá a chequear la clasificación de las fichas
para determinar su puesto en el conjunto. Es posible que muchas sufran
desplazamiento en obedecimiento al plan que para entonces ha sido depurado
y mejor estructurado.
2. Interpretación de los datos. Corresponde pasar a una nueva fase: la de
la interpretación y valoración de los datos. Los hechos y juicios pertinentes al
tema que hemos acumulado laboriosamente, deben ser comprendidos en toda
su significación y alcance, lo que quiere decir que deben ser asimilados
detalladamente. Esta operación nutre nuestra mente al transformar los datos
en conocimientos conscientes. Estos conocimientos son los materiales con los
cuales el investigador trabaja; son como la mezcla, el ladrillo, el hierro, los
baldosines, las puertas, etc., a la medida del edificio planeado. En este estadio
de la investigación, las críticas y reflexiones que naturalmente van surgiendo
deben consignarse en fichas de desarrollo personal del tema, es decir, las ideas
que se van concibiendo sobre los diversos puntos del mismo.
3. Estudio crítico de la jurisprudencia. Según CAPITANT233, el examen crítico
de la jurisprudencia sobre un tema determinado se comenzará por la lectura
atenta de las fichas de referencia, a fin de tener una idea general del sentido y
evolución de la misma. Seguidamente se leerán las fichas nemotécnicas en
orden cronológico.
Desde el comienzo, por otra parte, debe tenerse cuidado de observar que
todas las decisiones no tienen la misma autoridad: la de los juzgados,
tribunales, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, organismos
administrativos, etc. Entre nosotros, como en Francia, solamente los fallos de
la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado hacen jurisprudencia,
siendo, por tanto, los más valiosos o de máxima autoridad.
En todo caso es aconsejable estudiar también, por vía de ilustración, los
fallos de los tribunales de instancia, ya porque en ocasiones hay asuntos que
no son susceptibles del recurso de casación, como las quiebras, ya porque en
ciertos casos la Corte no puede entrar a hacer apreciaciones que por ley solo
corresponde a los jueces de fondo. Es posible que en muchos casos exista
divergencia constante entre la jurisprudencia de los tribunales y la Corte
Suprema, como sucedió entre el Tribunal Superior de Bogotá y aquella entidad
sobre el legítimo contradictor en los juicios de filiación después de la muerte
del padre. La insistencia del Tribunal hizo variar la jurisprudencia de la Corte
sobre el particular.
Una observación final. Debe tenerse en cuenta como principio que una o
dos decisiones no hacen jurisprudencia. De conformidad con el artículo 4º de
la Ley 169 de 1896 “tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema
como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituye
doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no
obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las
decisiones anteriores”.
Hecha la interpretación y valoración de la jurisprudencia, se buscará el
sentido de su evolución. En esto consiste su examen cronológico, en el cual
deberá indagarse minuciosamente sobre lo siguiente:
a) Los cambios sufridos.
b) Las causas de dichos cambios, las cuales pueden ser, entre otras:
1ª Modificaciones económicas imprevistas;
2ª las concepciones sociales reinantes, y
3ª la influencia de la doctrina de determinado autor.
c) El sistema o la teoría jurídica, de la cual las decisiones judiciales no son
sino simples aplicaciones. En esto consiste la sistematización de la
jurisprudencia.
“Sistematizar, dice CAPITANT, quiere decir deducir el sistema o la teoría
jurídica de la cual las decisiones judiciales son a veces las aplicaciones
inapercibidas o instintivas. Esta sistematización se asemeja a las conclusiones
que el sabio extrae de la observación de los fenómenos; la sistematización se
hace por los mismos procedimientos intelectuales. No puede ser efectuada
sino por los teóricos del derecho y supone un estudio profundizado de la
jurisprudencia. No entra, en efecto, en las atribuciones de los magistrados,
pues estos tienen por misión juzgar los procesos y no sentar fallos de
principio. Estarían, además, los magistrados tan mal colocados para emitirlos,
como el soldado para juzgar de la batalla, o como el excursionista perdido en
el bosque que no puede ver su conjunto”234.
Seguidamente viene el examen crítico de la jurisprudencia. Para esta
labor se requiere independencia de espíritu. Debe emprenderse la discusión
de las teorías admitidas por los tribunales sin ideas preconcebidas, sin
prejuicio y desconfiando de los razonamientos y de las deducciones a priori.
Sin embargo, no siempre se tiene éxito en esta tarea, “porque el jurista que
ha estudiado una cuestión no puede impedirse, como el sabio, de hacer
hipótesis, de buscar una explicación, y, cuando ha encontrado una que le
parece satisfactoria, buscar la justificación de ella en los fallos. De allí una
tendencia a deformar el sentido, a exagerar el alcance de ciertas decisiones,
disminuir la importancia de aquellas que no concuerdan con la explicación
adoptada”235.
La labor del jurista investigador debe culminar con la discusión y crítica de
las soluciones acogidas por la jurisprudencia, cada vez que considere que
están mal fundadas. De esta manera podrá obtener que las teorías aplicadas
por los tribunales sean abandonadas. Será esta su mejor y más positiva
contribución al progreso de la ciencia del derecho. “La doctrina, no debe, en
efecto, dejarse guiar por la jurisprudencia. Su papel no es inclinarse ante las
teorías poco fundadas e ingeniarse para justificarlas, so pretexto de que los
jueces están más cerca de la práctica, y están en mejores condiciones de
apreciar las necesidades. Con demasiada frecuencia los magistrados tienden a
juzgar con equidad y por esto a eludir el derecho. El jurista no debe favorecer
esta tendencia. A él le corresponde recordar el verdadero espíritu de la
ley”236.
B. ELABORACIÓN INTELECTUAL

La construcción tiene por objeto resolver el problema planteado como


tema de investigación. Para ello emplearemos los métodos adecuados.
Haremos análisis y síntesis, inducción y deducción, definiciones y
clasificaciones, con base en los materiales de que disponemos. Aquí habrá que
reflexionar mucho, agudizar el sentido crítico y elaborar los juicios necesarios
para demostrar la tesis o heterotesis propuesta como hipótesis.
En esta fase del proceso investigativo se establecerá definitivamente si la
hipótesis que sirvió de guía es la solución del problema o no. Hay que
demostrar la solución encontrada para que tengan valor teórico las
conclusiones que se formulen como consecuencia lógica.
Con los materiales que se posean como producto final de la documentación
y reflexión, se tejerá la tela del hallazgo, se construirá el edificio nuevo, en
forma tal que el conjunto sea sistemático y armonioso y que desde lejos no se
vea sino una sola cosa resplandeciente: la verdad buscada y encontrada.
A esta altura de la indagación, el investigador tiene en su mente
perfectamente elaborada una síntesis unitaria sobre el tema escogido, que
bien puede exponer verbalmente o por escrito a quienes les pueda ser útil o
tengan interés en su conocimiento. Así se logrará conservarlo, difundirlo
mejor y hacerlo conocer en una zona más amplia.
TÍTULO II
EL INFORME DE LA INVESTIGACIÓN
Este es el que tiene por objeto dar cuenta de los resultados del trabajo de
investigación para que sea útil no solo a su autor sino también a la sociedad
en que actúa y, si es el caso, a la humanidad. Un informe, según el diccionario
de Webster, es “una relación formal de los hechos”, pero en sentido moderno
se define como “una relación formal de los hechos y sus fuentes, un análisis de
la importancia que tienen en situaciones específicas y una serie de
recomendaciones sobre el uso a que deben aplicarse”237.
El informe puede ser verbal o escrito, porque de ambas maneras se puede
comunicar a los demás interesados los resultados de una investigación, ya sea
científica, ya sea no científica. Aquí trataremos únicamente del informe
escrito. Este tiene las siguientes etapas o fases:
1ª Elaboración del plan de exposición o definitivo.
2ª Redacción.
3ª La publicación con una debida presentación de los materiales y de la
exposición.
CAPÍTULO I
EL PLAN DE EXPOSICIÓN DEFINITIVO

Construida mentalmente la obra, es el caso de proceder a elaborar un plan


de exposición o definitivo. Este es realmente producto de las constantes
revisiones a que ha sido sometido el plan de investigación o provisional
durante el proceso investigativo.
El trabajo de investigación y la reflexión conducen con frecuencia a
introducir modificaciones en el plan que sirvió de guía en la búsqueda de los
datos y materiales en las fuentes del conocimiento. Unas veces una parte, en
razón del número de documentos encontrados o de la complejidad de las
ideas, habrá que desdoblarla en dos; otras veces habrá que hacer de dos
partes una sola; en no pocas ocasiones será preciso desplazar las partes de un
lugar a otro en busca de una mejor ordenación de las ideas, y en otras veces
se hará indispensable agregar partes nuevas al plan inicial de trabajo. Todas
las modificaciones que se requieran deben hacerse de inmediato, sin
vacilaciones, a medida que surjan con el estudio y la profundización del tema.
Una vez que hayamos concebido unitaria y armónicamente la manera de
exponer nuestro hallazgo, debemos proceder a la elaboración del plan de
exposición antes de iniciar la redacción. Este plan debe ser detallado y todas
las divisiones ser colocadas en su lugar y tener su epígrafe.
Sobre la utilidad del plan de exposición nos dice el maestro CAPITANT que
“es indispensable para evitar las demoras frecuentes; se escribirá muy
fácilmente y no se tiene sino que seguir punto por punto el plan adoptado,
utilizando las fichas clasificadas por última vez según el orden definitivamente
establecido”238.
BUFFON nos dice sobre el particular lo siguiente, en su célebre Discurso
sobre el estilo. Es falta de plan, es por no haber reflexionado bastante su
tema que un hombre de espíritu se encuentra embarazado y no sabe por
donde comenzar a escribir. Él percibe a la vez un gran número de ideas; y,
como él no las ha comparado ni subordinado, nada lo lleva a preferir, las unas
a las otras: permanece, pues, en la perplejidad. Pero cuando se haya hecho
un plan, cuando una vez haya reunido y puesto en orden todos los
pensamientos esenciales a su tema, se dará cuenta fácilmente desde el
instante en que debe tomar la pluma, sentirá el punto de madurez de la
producción del espíritu, será compelido de hacerla manifestar, no tendrá ya
sino el placer de escribir.
“Para escribir bien, es preciso, pues, poseer plenamente su tema. Es
necesario reflexionar lo suficiente sobre él para ver claramente el orden de
sus pensamientos, y formar con ellos una serie, una cadena continua, en la
cual cada punto representa una idea; y cuando se haya tomado la pluma, será
necesario conducirla sucesivamente sobre este primer trazo, sin permitirse
descartarse de él, sin apoyarlo muy desigualmente, sin darle otro movimiento
que el que será determinado por el espacio que debe recorrer”239.
A. PARTES FUNDAMENTALES DEL PLAN

Todo trabajo científico, así como simplemente literario, debe incluir en su


plan de exposición tres partes esenciales: la introducción, el cuerpo del trabajo
o parte central y la conclusión.
1. La introducción. El investigador expondrá aquí el problema que se
plantea o tema central y su importancia, los antecedentes, la naturaleza de la
investigación, la metodología, los propósitos del autor, su posición ideológica o
el punto de vista con el cual enfoca el problema, los resultados obtenidos, los
planes seguidos, y cuando sea necesario, las definiciones de la terminología
empleada, con el objeto de evitar dudas en cuanto al significado de un término
específico dentro del contexto de la obra. También es corriente hacer constar
los nombres de las personas o instituciones que le prestaron al autor
colaboración o consejo, expresándoles a la vez los agradecimientos por tal
ayuda. Puede incluirse aquí el ofrecimiento o dedicatoria del trabajo, aunque
es preferible hacerlo en otro lugar antes de la introducción, como veremos
luego.
Los antecedentes históricos del problema que se expongan en la
introducción no deben ser exhaustivos. En el caso de que se trate de un
estudio histórico-sistemático del derecho o de una institución jurídica, los
antecedentes forman parte del cuerpo mismo del trabajo.
La introducción puede formar un conjunto o estar subdividida con títulos o
subtítulos apropiados. Los autores franceses de derecho acostumbran a darle
a la introducción tal amplitud y extensión, que hacen de ella realmente una
parte de la obra240.
Pero la verdadera introducción ha de ser breve, aunque “debe contener
todas las nociones necesarias para poder entrar en seguida y sin dificultad en
el meollo del tema”241.
Otra recomendación importante, es la que de ninguna manera debe
enunciarse en la introducción anticipadamente las conclusiones o las
soluciones logradas.
La casi totalidad de los autores aconsejan redactar la introducción en
último término, porque los puntos de que ella trata “no puede tocarse
mientras no se encuentre recorrido en su integridad el arduo camino cuyas
etapas trazamos en estas nociones de tecnología de investigación jurídica242.
Sin embargo, HENRI MAZEAUD aconseja lo siguiente: “Pero, en un caso como
en el otro, comiéncese siempre por la introducción. Lo contrario se enseña
con frecuencia: se aconseja corrientemente dejar la introducción para no
redactarla sino al mismo tiempo que la conclusión. Este método debe, parece,
ser rechazado, aún si se trata de un trabajo de larga duración. Sin duda es
necesario saber que la introducción que se redacta al comenzar es a riesgo de
tener que ser completamente modificada: no es sino una introducción
provisional, pero debe ser hecha. Redactar la introducción, es entrar en el
tema al mismo tiempo que el lector o auditor, y no solamente entrar en él,
sino desde ya precisar las ideas esenciales y fijar bien los puntos que son
capitales para la continuación del trabajo: por ejemplo, delimitar el tema,
mostrar su interés práctico, todo esto debe ser hecho desde el comienzo,
porque de lo contrario el cuerpo mismo del desarrollo se resentirá por tal
causa. Un trabajo es un conjunto cuyas fracciones se enlazan, las primeras
condicionan las que siguen. Es necesario comenzar por elaborar las
243
primeras” .
No siempre la introducción aparece con este título en las diversas obras,
pero ella no falta en ninguna, porque sería como un cuerpo sin cabeza. Lo que
sucede es que con frecuencia se le coloca bajo otros epígrafes, que
generalmente son los siguientes:
a) Preámbulo (del latín preambulus, que significa lo que va adelante).
b) Prólogo (del latín prologus, que significa discurso que precede).
De acuerdo con el significado etimológico, el prólogo no forma parte del
texto de la obra, ya que es la presentación de esta. En este sentido puede ser
hecho por el mismo autor o por otra persona.
Sin embargo, algunos autores denominan prólogo a la introducción de la
obra, dándole a la palabra la significación “de lo que sirve de principio”.
c) Prefacio (del latín praefatio, que significa prólogo). Al empleo de este
término le podemos hacer el mismo comentario que al de prólogo. Su empleo
en el sentido de introducción es impropio, aunque frecuente.
d) Prolegómenos (del griego prolegomena, que significa preámbulo).
e) Proemio (del latín proemium, que significa prólogo). Su empleo, no es
por lo mismo, apropiado y ya no se usa en los trabajos científicos.
f) Nota preliminar y otras palabras o expresiones similares.
Asimismo, hay autores que emplean impropiamente la palabra
“introducción” para hacer la presentación de una obra ajena, cuando las
apropiadas, como acabamos de verlo, son la de prólogo y prefacio244.
2. El cuerpo del trabajo. Esta parte está destinada al desarrollo del tema
de la investigación. Tendrá dos características: la de ser informativa y
demostrativa, siendo esta última la más importante en los trabajos de
investigación o de tesis, ya que de ella dependerá el valor teórico de las
conclusiones que se obtengan como consecuencia lógica. Por consiguiente,
aquí se incluirán los datos sobre los cuales se basa la argumentación general,
las estadísticas y gráficos, cuando se usen, y, en general todo lo que
contribuya a demostrar la tesis o las tesis que se sostienen.
En esta parte se emplearán los métodos adecuados al objeto del
conocimiento jurídico: se hará análisis y síntesis, deducciones e inducciones,
definiciones y clasificaciones.
El plan correspondiente al cuerpo de la obra se hará teniendo en cuenta
su objeto, el método o los métodos empleados y los propósitos perseguidos,
ajustándolo al material recogido, elaborado y puesto en orden en las
precedentes etapas.
Esta parte del plan de exposición se elaborará con base en el de
investigación, del cual será su desarrollo detallado. Según la naturaleza y
extensión de la materia, se dividirá y subdividirá, así: en partes, si presenta
separaciones bien marcadas. Por ejemplo, si se trata del estudio del divorcio,
puede dividirse en dos partes: la primera dedicada al estudio de la institución
en el derecho colombiano, y la otra en el derecho comparado, sea en el tiempo
o en el espacio.
Las partes se dividirán en títulos, si el tema lo requiere; los títulos en
capítulos, los capítulos en secciones, que bien pueden señalarse con simples
números romanos, y estas a su vez en párrafos. Si es conveniente, se
clasificarán las ideas desarrolladas en los párrafos, para lo cual se emplearán
los nomencladores.
Los nomencladores son números romanos o arábigos y letras mayúsculas
o minúsculas, con paréntesis o no. El orden jerárquico usual de estos
nomencladores es el que sigue:
Orden de colocación

A veces es suficiente la división de cada parte en capítulos, con


prescindencia de los títulos, o en simples capítulos, prescindiendo de las partes
y los títulos.
Sobre el orden jerárquico de las divisiones y subdivisiones del plan de
exposición que hemos señalado, los autores introducen variaciones según los
gustos. Así, hay quienes dividen el plan en libros, estos en secciones y estas
en capítulos245; otros en secciones y estas en números romanos. Lo mismo
sucede con los nomencladores. Se puede pasar directamente de los números
romanos a las letras minúsculas con paréntesis, o se puede emplear el
alfabeto griego.
Todas las divisiones y subdivisiones del plan tendrán un epígrafe
denominado título o subtítulo. Estos encabezamientos son “un excelente
medio para llegar a una clasificación rigurosa y satisfactoria del
pensamiento”246.
Los títulos y subtítulos deben ser cortos, claros y precisos, en forma tal
que den exacta idea de la parte que cobijan.
Hay dos formas de redacción de los epígrafes: la directa y la indirecta. La
primera consiste en una frase completa con sujeto, verbo y complementos;
ejemplo: “El derecho tiene por fin asegurar la convivencia de los hombres”. La
forma indirecta consiste en una frase que lleva un sustantivo con
complemento sin verbo. Esta es la forma empleada para los títulos y
subtítulos de los códigos y leyes: “De la compraventa”, “De las obligaciones con
cláusula penal”, “Del pago de las deudas hereditarias y testamentarias”, “De los
derechos civiles y garantías sociales”.
Pero también se emplean frases sustantivadas, es decir, un sustantivo con
sus modificaciones. Esta forma es hoy día la más generalizada. Por ejemplo:
“La acción reinvindicatoria”, “El derecho de petición”, “Extinción de las
obligaciones”.
Lo que sí se recomienda, cualquiera sea la forma escogida, es cierta
uniformidad. Además debe evitarse dar a los títulos y subtítulos la forma
interrogativa, muy usada en los textos de enseñanza elemental: “¿Cuáles son
las fuentes del derecho?”.
3. La conclusión. Finalmente, todo trabajo de investigación científica debe
consagrar un capítulo especial a la conclusión obtenida en el desarrollo de la
obra. Esta parte no debe faltar en las tesis de grado, pero es una deficiencia
frecuente en los trabajos presentados en nuestras facultades de derecho.
CAPITANT recalca de la siguiente manera la necesidad de la conclusión en las
tesis y señala a la vez su contenido: “En fin, la tesis debe llevar una
conclusión. Cuántos estudiantes olvidan esto y se detienen únicamente sobre
la discusión de la última cuestión que tenían para tratar, la obra está
inconclusa. Es indispensable para la claridad y la utilidad de la tesis reunir en
algunas páginas las ideas esenciales que se desprenden del trabajo cumplido y
formular conclusiones en términos netos y precisos”247.
Se aconseja al redactar esta parte, que debe hacerse después del cuerpo
de desarrollo y antes de la introducción, que el autor señale lo que no pudo
resolver, los problemas que le quedaron pendientes, con el objeto de que
investigadores posteriores continúen la labor. En esto no se puede ser egoísta,
porque como bien lo dice LASSO DE LA VEGA “la ciencia no es obra de un hombre;
en ella hay campo sobrado para todos, y es deber de cada uno ayudar a los
demás”. Luego agrega que “la producción científica de hoy es obra de taller y
no manual; obra de fábricas y no de artesanía. La colaboración y la
248
corporación son indispensables” .
Es costumbre, que aconsejamos practicar, enumerar las diversas
afirmaciones que se hagan en la conclusión o conclusiones, que se redactarán
en forma condensada y clara.
No es necesario que las conclusiones aparezcan bajo este título. Lo
importante es que se hagan en uno o varios capítulos al final de la obra.
A veces los trabajos científicos de investigación no terminan con las
conclusiones, sino que además incluyen recomendaciones. Estas son una
consecuencia directa de aquellas, y consisten en sugerencias sobre la manera
de aplicar los resultados obtenidos. También pueden sugerir los
procedimientos adicionales que deberán emplearse para obtener más
información antes de que se pueda encontrar solución adecuada al problema, o
bien se pueden recomendar cambios de procedimientos, de organización
administrativa, etc. Las recomendaciones pueden revestir la forma de ante-
proyecto o proyecto de constitución, ley, decreto, reglamento, o de simple
acuerdo, convenio, proposición, etc.
B. LAS CONDICIONES DEL PLAN

“El mejor plan será siempre el que surge de las entrañas mismas del
tema”, afirma Jean Suberville249. Pero esta afirmación no debe entenderse en
el sentido de que no existe sino un plan para cada tema: el que surge de sus
entrañas. El mismo autor nos lo aclara así, agregando las siguientes palabras
de Lanson: “En la composición literaria, la sensibilidad del escritor, la del
auditor o del lector, la ocasión, mil circunstancias, la información más o menos
completa, la inclinación del espíritu hacia tal o cual género de pruebas,
intervienen sin cesar y hacen que, sobre cada tema, haya tantos planes
posibles como gente para tratarlo”250.
Los conceptos anteriores sobre la variedad de planes en literatura acerca
de un mismo tema, son también aplicables a los planes de exposición
científica.
Consideramos que las condiciones que debe reunir un buen plan de
exposición son las de unidad, orden y proporción.
1. La unidad. La unidad consiste en hacer depender las ideas particulares
de una general que constituye el eje del tema. Esta unidad fundamental es de
suma importancia, porque ella permite que de un solo golpe de vista nos
demos cuenta del alcance del tema, y refleja desde el primer momento un
espíritu claro, penetrante y preciso.
Sea simple o complejo el tema, la unidad del plan se puede lograr de
varias maneras, según la intención del autor. Solo debe tenerse presente que
toda obra va encaminada a un fin general que tiende a lograr un efecto único.
2. El orden. El orden consiste en poner los diversos temas o las ideas
expuestas en el lugar que les corresponde lógicamente en vista al fin
perseguido. El plan participa de la razón y de la lógica. Sus partes deben ser
dispuestas en forma tal, que el tema se desarrolle de manera progresiva,
encadenada, lógica e interesante.
El orden del plan debe permitir el desarrollo continuo del tema, sin caer
en repeticiones inútiles aunque sea con otras palabras; debe evitarse volver
sobre un hecho bajo otros aspectos que no lo modifiquen sustan​cialmente y
volver sobre una idea bajo otra presentación que no agregue nada a su
conocimiento.
Las ideas se siguen de dos maneras: coordinadamente, según un orden de
equivalencia jerárquica, es decir que dentro del plan tiene el mismo valor y se
le distribuirá con la misma categoría de división o subdivisión: parte, título,
capítulo, sección, artículo o párrafo, número y letras.
La otra forma de seguirse las ideas es subordinándose, de acuerdo con un
orden de dependencia. Aquí una idea principal comprende a otras
secundarias. Precisamente, la sistematización consiste en ordenar las ideas
subordinadas a la subordinante. Ejemplo: las ideas de contrato laboral,
contrato civil, contrato comercial, contrato administrativo quedan
comprendidas en la más general de contrato, y esta, a su vez, se integra a la
de acto jurídico.
En cambio, las ideas de contrato de arrendamiento y de contrato de
compraventa se coordinan, porque la una no depende de la otra sino de otra
más amplia: contratos civiles.
Lo importante es saber determinar los grados de valor de las ideas para
disponerlas siguiendo sus justas relaciones, para poner en relieve las ideas
básicas, de donde se desprenden las secundarias como las ramitas de una sola
rama.
3. La proporción. Es de elemental lógica que las partes de una obra
guarden la debida proporción entre sí. Esto le dará armonía y evitará que se
merme la importancia que merece la parte nuclear del trabajo. Por ello la
introducción no debe ser una parte tan extensa como la destinada al
desenvolvimiento del tema. Igualmente, insistimos, la conclusión debe ser
breve.
Aunque las divisiones y subdivisiones del plan deben obedecer ante todo a
un criterio de separación o distinción de las ideas expuestas y desarrolladas,
también debe tenerse en cuenta la extensión de las mismas para no dividir,
por ejemplo, en partes lo que solo corresponde a títulos o capítulos. Las ideas
o temas relacionados por algún aspecto, bien pueden ser expuestos en una
misma parte, o título, o capítulo, o sección, haciendo en estas divisiones las
subdivisiones del caso para el tratamiento separado de las ideas distintas,
aunque sea por algún matiz.
Para lograr la proporción en el plan de exposición, una vez que haya sido
ajustado en su estructura general y sus principales ramificaciones, debe
revisarse cuidadosamente con el objeto de eliminar todo lo que no sea propio
del tema o resulte superfluo. En seguida se mirará en conjunto para verificar
si hay la proporción requerida en sus diversas partes. Esto es una cuestión
de simple medida y además de buen sentido.

C. LAS FICHAS Y EL PLAN DEFINITIVO

Elaborado definitivamente el plan de exposición, se procederá a adaptarlo


al sistema decimal. Para ello bastará colocarle a una copia los números
correspondientes en la margen izquierda.
Hecho lo anterior, deben clasificarse nuevamente las fichas nemotécnicas
de conformidad con este plan y reagruparlas en los ficheros, cartapacios,
sobres, atados, etc. Aquí habrá de borrarse las claves y signos clasificatorios
que a lápiz debieron ponerse a las fichas en el cuadro reservado para ello
conforme al plan de investigación, cuando dichas claves no coincidan con las
que les corresponda de acuerdo al plan definitivo.
Las fichas serán conservadas en el mismo orden del plan, formando las que
tengan un mismo número de clasificación un grupo, que corresponderá a un
párrafo, sección o capítulo. De manera que al comenzar la redacción se
tomarán los grupos o atados uno por uno en el orden ascendente, comenzando
por el primero, a fin de seguir punto por punto el plan adoptado.
CAPÍTULO II
LA REDACCIÓN
Una vez elaborado el plan de exposición, deberá darse iniciación a la
redacción. Para ello comenzará el investigador por tener una visión de
conjunto sobre el tema, mediante la lectura del plan y la reconstrucción
mental del contenido de cada capítulo. Solo “cuando se esté así poseído de su
tema, puede tomar la pluma y redactar” el candidato, dice CAPITANT. Agrega
este autor que esta parte es la obra de producción propiamente dicha251.
Nosotros creemos que es la construcción, y que la redacción apenas la
complementa.
Como ya lo hemos dicho, la redacción debe empezar por el cuerpo del
trabajo. Se tomarán del fichero las papeletas pertinentes del primer punto, y
se seguirá sucesiva y progresivamente el plan de exposición, procurando un
orden riguroso en el desenvolvimiento del pensamiento. “Cada cosa debe estar
en su lugar, y no fuera de él; es preciso evitar con gran atención el saltar de
una idea a otra para volver enseguida a la anterior”252.
Se aconseja igualmente escribir en hojas movibles o separables que no
sean demasiado grandes. Este procedimiento evitará pérdida de tiempo en el
caso en que se tenga que rehacer una página, a la vez que facilitará agregar
otras nuevas cuando sea el caso. Los márgenes deben ser amplios para las
anotaciones suplementarias y las referencias. Entre renglón y renglón se
dejará un espacio para las enmendaturas que resulten. No debe escribirse sino
por una sola cara de las hojas, que deben ir numeradas.
Algunos autores tienen la costumbre muy útil de enumerar los párrafos de
la obra desde el comienzo hasta el fin. En este caso cada número debe
corresponder al desarrollo de una idea. Este sistema facilita hacer las
referencias de pasajes anteriores y posteriores de la obra, sin tener que
esperarse a la composición del impresor para indicar la página precisa. Al
escribir deberá tenerse gran cuidado en el estilo y en la corrección del
lenguaje, esmerándose en la construcción de los párrafos, cláusulas y frases.

Finalmente, la tarea de redacción terminará con la elaboración de un


aparato documental que servirá para complementar la obra, enterar de su
contenido y facilitar su consulta.
A. EL ESTILO CIENTÍFICO

1. Definición. La palabra estilo viene de la latina stilus, punzón del cual se


servían los latinos para trazar las letras sobre tablitas de cera. La palabra, por
extensión del sentido, ha venido a significar no solamente el instrumento del
escritor, sino su manera de escribir. En realidad, CICERÓN y los autores de la
época clásica latina designaban lo que hoy llamamos estilo con la expresión
genus dicendi (manera de expresarse). Es a partir de Quintiliano, de Tácito y
de Plinio cuando la palabra stilus toma el sentido figurado que se le da en
literatura.
Son muchas las definiciones que se han dado de estilo en su sentido
figurado253: “Es un aderezo del lenguaje”, “la expresión artística de las ideas”,
“la eflorescencia de una vida interior”, “el hombre mismo y la vida de su
pensamiento”, “la manera de cada uno de crear expresiones para comunicar su
pensamiento”. De todas ellas se desprende que aplicadas al plano inmediato
de la composición, el estilo no es más que la disposición o arreglo personal de
las palabras y de las frases o giros que con ellas se forman. “Todo espíritu que
realmente viva una vida propia no expresa sus ideas con palabras cliché, con
frases muy bien hechas; repiensa las palabras, reconstruye las frases, y da a
su pensamiento una expresión y un carácter pesonal”254.
En su Discurso sobre el estilo dijo BUFFON que este es el hombre, porque
así como en la época latina cada uno tenía un stilus para escribir, también cada
uno tiene su manera personal de escribir. Las ideas pertenecen a todo el
mundo, pero lo que es individual, lo que es de cada persona es el modo de
expresarlas, es decir, el estilo.
Hay completa identidad entre el carácter y el estilo de las personas. “Las
vivacidad de las palabras, la energía de las concepciones, el giro mismo de la
conversación hablada, la originalidad de la imaginación, todo esto se pinta
exactamente en el estilo de un hombre. El estilo es el reflejo del corazón, del
cerebro y del carácter”255.
Todo cuanto hay de más íntimo, de más profundo, de más inconsciente en
nuestra manera de concebir, de sentir y de comprender las cosas, se expresa a
través del estilo. Por ello se ha afirmado que el fondo crea la forma. El
escritor crea también palabras para señalar relaciones nuevas. El estilo es
una creación perpetua de giros, de tonos, de expresiones, de palabras y de
imágenes.
El estilo no es erudición. No basta saber mucho para ser buen escritor.
Sin embargo, es necesario leer mucho para ser capaz de escribir, siempre y
cuando que se tenga vocación o aptitudes estilísticas.
El buen estilo es el signo de una obra perdurable. Él es el vehículo para
expresar las ideas, los pensamientos, por lo que sin su concurso los más bellos
temas permanecerán letra muerta. “Las obras bien escritas, dice BUFFON,
serán las únicas que pasarán a la posteridad”256. Con un buen estilo los temas
más pesados, los más áridos, se harán inmortales. Son ejemplos las obras de
PLATÓN, ROUSSEAU, PASCAL, BOSSUET, y las del geólogo TERMIER y del entomólogo
FABRE. Entre nosotros CARLOS LOZANO Y LOZANO, ESTEBAN JARAMILLO, JOSÉ JOAQUÍN
CAICEDO CASTILLA, ANTONIO ROCHA, entre los juristas.
Por lo expuesto concluimos que todo trabajo destinado a la publicación, así
sea científico, debe reunir necesariamente ciertos requisitos estilísticos para
que su lectura sea fácil y grata y también para que pueda pasar a la
posteridad.
Consideramos dos clases de estilo fundamentales, el literario y el
científico. El primero se caracteriza por el predominio de la forma sobre el
fondo, y el segundo por el predominio del fondo sobre la forma. De esta
concepción podemos sacar las cualidades del estilo científico, que son las que
nos interesan en este estudio.
2. Cualidades del estilo jurídico. El estilo jurídico, como una especie del
científico, debe reunir ciertas cualidades sobre todo si se pretende ser eterno,
si se pretende sobrepasar en el tiempo la vigencia de las ideas que con él se
expresan.
Es imposible dar reglas absolutas en cuanto al estilo, pero las siguientes
cualidades deberán encontrarse en una obra jurídica bien escrita, para que
logre los resultados perseguidos257: claridad, oportunidad y elegancia.
a) La claridad. Este término se ha tomado aquí en su sentido figurado
para designar la comprehensión inmediata y fácil del pensamiento. Se obtiene
mediante la precisión de la investigación misma que ha proporcionado las
ideas, del plan de exposición que las ha ordenado y del lenguaje que las
expresa. Por haber estudiado ya los dos primeros elementos de la claridad,
aquí solo vemos lo referente a la claridad del lenguaje.
Los elementos de la claridad son la pureza, propiedad, precisión, concisión
y simplicidad del idioma.
1) La pureza del lenguaje consiste en el empleo de las palabras y de los
giros consagrados por el buen uso. Pureza es lo mismo que corrección, idea
esta que preside siempre a la gramática normativa. Son formas correctas de
hablar o escribir aquellas aceptadas y usadas por los grupos más cultos de la
sociedad. Por ello la pureza o corrección del lenguaje es un signo evidente de
prestigio social de cultura.
Debe escribirse con pureza, pero sin llegar a la exageración llamada
purismo o ultracorrección. Demasiados escrúpulos idiomáticos producen
afectación o pedantería inaceptables en las obras científicas258.
Como regla general debe evitarse el uso de arcaísmos, neologismos,
barbarismos, solecismos, así como las asonancias, cacofonías, anfibologías,
locuciones viciosas (muletillas del lenguaje), expresiones vulgares (argots,
jergas) y las malas construcciones.
En cuanto a los neologismos, debe tenerse presente que la técnica ha
creado y crea diariamente la necesidad de emplear nuevos vocablos con qué
designar nuevos objetos, cuerpos, formas y funciones. Si por esta razón bien
deben renovarse las lenguas en su constante evolución y progreso, también
debe impedirse que los neologismos se multipliquen demasiado.
2) La propiedad de los términos es la adecuación perfecta de la expresión
con el pensamiento que se ha querido expresar. Por ejemplo, es impropio
decir “la residencia de Juan” por “el domicilio de Juan”. Aquí no hay
adecuación interna de la frase al pensamiento, porque el término “residencia”
es impropio para designar la idea de “domicilio” en el sentido legal.
Una de las consecuencias de la propiedad en los términos en el estilo es la
de que no se debe temer repetirlos cuando sean necesarios. Al respecto dice
Pascal: “Cuando, en un discurso, se encuentran palabras repetidas, y cuando
ensayando corregirlas se las encuentra tan apropiadas que se echaría a perder
el discurso, es necesario dejarlas...”259.

Sin embargo, debemos advertir que no hay casi, propiamente hablando,


palabras sinónimas. Las que lo parecen se distinguen en la realidad por
grados o matices en las ideas o en el sentimiento que expresan260.
Así, pues, que en la medida de lo posible deben evitarse las repeticiones
acudiendo a los sinónimos que no alteren o desfiguren las ideas. Esta labor se
facilita teniendo a la mano un diccionario de sinónimos como el de ROQUE
BARCIA.
Contribuye mucho a la propiedad del lenguaje el empleo de términos
técnicos, científicos, artísticos, etc., cuando la obra va dirigida a personas
especializadas en la materia tratada. Hay aquí adecuación de las palabras a
las inteligencias a las cuales se dirige. Pero en las obras de divulgación,
destinadas al grueso público, deben emplearse términos comprensibles a los
lectores. Si se usan términos técnicos, estos deben ser suficientemente
explicados mediante otros de la lengua común.
Deben evitarse igualmente las palabras exóticas, cuando no sean
absolutamente necesarias, así como las eruditas y pedantes. A veces se
pretende escribir tan excesivamente bien, que se llega a escribir mal, ha dicho
el escritor portugués JULIO DANTA y agrega: “Es preciso caminar en el sentido de
la simplificación. La pureza del lenguaje, la riqueza del léxico, son cosas
respetables; debemos enfervorizarlos en el culto de lo vernáculo; mas no
podemos ni debemos olvidar que la palabra, para el escritor, es un medio y no
un fin261.
3) La precisión consiste en dirigirse a la médula del asunto desde el
principio. Se funda sobre la propiedad de los términos empleados. Una
palabra no es precisa sino cuando es apropiada para expresar la idea que se
quiere comunicar. Lo mismo sucede con las frases. Cuando no se ha
encontrado el término o la frase exacta para mostrar una idea, entonces se
vacila, se cae en repeticiones inútiles y se da la impresión de que el escritor se
ahoga en una abundancia estéril. Este defecto se llama “desleimiento y
prolijidad”.
Hay que evitar la incertidumbre. Para ello es indispensable cerciorarse de
que el conjunto de palabras o frases elegidas dé a conocer la idea y nada más
que la idea que se desea comunicar.
De la precisión se desprende la claridad, la cual es particular y general. La
primera la tiene la frase, y la segunda el párrafo. La claridad puede existir en
cada frase aisladamente sin que el conjunto lo sea.

4) La concisión consiste en condensar el pensamiento en el menor número


posible de palabras.
Para lograr la concisión debe leerse cuidadosamente varias veces el
borrador, hasta quedar completamente seguro de que se ha incluido todo lo
necesario, de que se han eliminado palabras, frases y aun párrafos inútiles, y
de que no hay divagaciones innecesarias.
Debe eludirse la verbosidad, peligro muy frecuente. Al respecto dice
CAPITANT: “Se evitará, por ejemplo, las citas demasiado largas extraídas de los
autores, de los trabajos preparatorios, de una ley, de las decisiones de
jurisprudencia. Es preciso saber guardar aquí la justa medida. En una
discusión jurídica es inútil reproducir todas las opiniones, con mayor razón
aquellas que están abandonadas, discutirlas ampliamente sin olvidar ningún
argumento, ninguna objeción, ni siquiera las menores. La argumentación
debe ser concisa, vigorosa, para impresionar y convencer al lector”262.
Por otra parte, hay también que evitar el defecto contrario, el de la
excesiva concisión. No debemos contentarnos con abreviaciones y meros
enunciados del pensamiento. Esto sería causa de fátiga y de fastidio, haciendo
pesada la lectura de la obra.
5) La simplicidad consiste en decir las cosas naturalmente, es decir, sin
términos rebuscados, sin atuendos retóricos ni compilaciones artificiales. El
estilo jurídico requiere de una expresión sobria y concreta.
b) La oportunidad. Esta consiste en que la forma estilística debe
corresponder al tema y rango científico de la obra. En algunas obras se
empleará el estilo simple, que se aproxima a la lengua común y corriente; en
otras, el estilo atemperado, que es moderado, propio de las didácticas y de las
históricas. No es propio para las obras jurídicas de investigación el estilo
sublime, que es elevado por la grandeza de las ideas, la profundidad de los
sentimientos y la magnificencia de las imágenes. Sin embargo, este estilo
sirve para las defensas penales en audiencias públicas. Modelo es el folleto Un
drama sangriento de CARLOS LOZANO Y LOZANO, que recoge la acusación hecha en
audiencias públicas por este eximio jurista y elocuente orador en el proceso
contra Emilio Veronessi por el asesinato de Ernesto Varani263.
c) La objetividad. Consiste en exponer los hechos con absoluta
imparcialidad. Quien escribe una obra científica debe poner énfasis en lo que
ha logrado y observado y no en su reacción frente a lo que ha ocurrido. Para
ello el escritor debe despojarse de las ideas preconcebidas sobre la materia y
toda hipótesis, sugestión o recomendación debe fundarse totalmente en los
hechos observados o conocidos y no en simples opiniones personales.
d) La elegancia. El estilo jurídico debe ser sobrio, pero elegante. La
lectura de la obra no debe aburrir, ni fatigar por la pesadez de las cláusulas.
La amenidad no es incompatible con el trabajo científico. Para lograrla hay
que cuidar que las cláusulas en una oración, las oraciones en un párrafo y los
párrafos en una sección, se sigan en un orden lógico.
Además se pueden emplear algunas figuras estilísticas como el símil y la
metáfora científica. La metáfora consiste en cambiar el sentido propio de una
palabra por uno figurado que no le conviene sino en virtud de una
comparación implícita. La metáfora es más rica en significación que la
expresión directa, y su sentido figurado tiene la misma capacidad que el
sentido propio de la palabra. En la exposición científica se emplea también la
metáfora para hacer comprender una idea abstracta comparándola con una
concreta de fácil comprensión.
B. LA COMPOSICIÓN

La palabra composición viene de la latina compositionem, a su vez


derivada de componere, que significa formar un todo con diferentes partes.
Así, que en sentido general composición es la manera como forman un todo
diferentes cosas.
En literatura el término composición tiene la misma significación
etimológica que acabamos de ver. Es toda obra, literaria o científica,
cualquiera que sea el fin que se persiga con ella. Escribirla es precisamente
componer264.
“Una composición literaria, dice HERMOSILLA, hágase de viva voz o por
escrito y esté en prosa o en verso es siempre una serie de pensamientos,
presentados bajo ciertas formas, enunciados por medio de ciertas expresiones,
y distribuidos en cierto número de cláusulas. De aquí se infiere que las reglas
comunes a todas serán relativas, 1º a los pensamientos; 2º a las varias
formas bajo las cuales pueden estos ser presentados; 3º a las expresiones con
que deben enunciarse, y 4º a la coordinación de las cláusulas en que están
distribuidos265.

El escritor debe conocer las bases fundamentales de la gramática y de la


composición. No obedece a nuestro propósito establecer las normas que deben
presidir la redacción en sí misma considerada. Sin embargo, hemos creído
conveniente decir algo sobre la estructura básica de una obra escrita, cuyo
conjunto constituye para los gramáticos el discurso266.
Una obra escrita se desarrolla a través de un conjunto de párrafos, los
cuales a su turno constan de oraciones y éstas de frases. Estudiemos,
brevemente, la estructura de estos componentes del discurso y la mejor
manera de construirlos en una exposición científica.
1. El párrafo. Es el conjunto de oraciones coordinadas que se refieren a
una misma idea o asunto. Los párrafos se separan por medio del punto
aparte, que indica la unidad de pensamiento que los caracteriza.
La efectividad de la obra en general depende de la construcción del
párrafo. Su propósito es formar una sola idea a través de una serie de
oraciones relacionadas entre sí y presentadas en un orden lógico.
Para lograr que el párrafo sea un conjunto unificado, se requiere que la
oración inicial indique claramente el tema del mismo, y las observaciones que
la siguen deben limitarse a su ampliación.
Si el párrafo trata de asuntos que ocurrieron en diferentes épocas, dichos
asuntos deben presentarse en orden cronológico.
Las oraciones que integran un párrafo se coordinan formando una serie y
guardando la una con la otra la misma relación. Esto quiere decir que las
diversas oraciones se suman mediante las conjunciones copulativas (y, ni):
Juan jugaba y Pedro reía; o se presentan en alternativa por medio de
conjunciones disyuntivas (o): Miguel estudiaba o comía; o están en cierta
oposición, que se expresa mediante las conjunciones adversativas (pero, más,
empero, sino): es severo, pero bueno.
Deben evitarse las divagaciones dentro del párrafo, y cuando esto no sea
posible se les llevará a un párrafo aparte, teniendo en cuenta que los párrafos
deben seguir a su vez un orden lógico.
Para relacionar un párrafo con otro se pueden emplear ciertas palabras y
frases, como “sin embargo”, “en cualquier caso”, “además”, “por consiguiente”,
“por lo tanto”, “en consecuencia”.
Los párrafos pueden ser cortos o largos, pero no tanto que produzcan
monotonía y cansancio. Se aconseja que su extensión no abarque más de 200
palabras, como regla general267. En todo caso, lo mejor es combinarlos.
2. La oración. Llamada por los retóricos cláusula268, es la menor unidad
del discurso con sentido completo, es decir, que tiene sentido en sí misma.
También se la puede definir como la reunión de palabras mínimas que presenta
un pensamiento cabal.
Dentro de un párrafo hay diferentes momentos de la exposición, cada uno
de los cuales, aunque relacionado con lo que precede y con lo que sigue,
puede considerarse como una parte del discurso que tiene sentido en sí
mismo, porque declara, desea, pregunta o manda algo. Estas partes se
eslabonan en una serie lógica para expresar el pensamiento total del autor,
pero ellas también son una unidad independiente de pensamiento, ya que
enuncian un juicio.
La estructura de las oraciones es bastante compleja. Por su extensión se
dividen en largas y cortas, y por su forma en simples y compuestas.
Las oraciones de cualquier composición pueden ser más o menos largas,
según que en cada una de ellas se haya reunido más o menos pensamientos
principales ampliados por otros secundarios.
CAPITANT aconseja “escribir frases cortas y claras, evitar incisos muy largos
que hacen pesado el estilo y oscurecen la comprensión o la dificultan”269.
Sin embargo, nos parece lo más acertado que haya oraciones de todas las
dimensiones debidamente mezcladas. Con frecuencia demasiadas oraciones
cortas hacen necesaria la repetición de nombres propios de elementos u
objetos, para dar claridad y significación a las oraciones que las suceden.
En cuanto a la forma de las oraciones, tenemos en primer lugar las
simples, que son las que constan de una sola oración principal o
independiente. Pueden tener o no complementos que amplíen o precisen el
significado de alguna o algunas de sus partes.
Las oraciones simples sin ninguna modificación son de fácil construcción.
A duras penas admiten sus palabras otro orden distinto que el lógico de las
ideas: el hombre es racional.
Las oraciones simples con una sola o con pocas modificaciones son
igualmente de fácil construcción. Solo debe tenerse cuidado de que las
palabras modificantes o complementos se coloquen de modo tal, que se vea
con claridad cuál es la palabra que modifican.
Oraciones simples con muchas modificaciones (las diversas modificaciones
del sujeto o del verbo) son aquellas en que a las ideas del sujeto o del
predicado se agregan varias accesorias; por ejemplo: “Una luz demasiado
brillante ciega los ojos de Pedro en el campo”. Estas oraciones por lo largas
son algo difícil de construir. Para mejor hacerlo se dan las siguientes reglas:
1ª Las modificaciones del sujeto deben colocarse seguidas a este: “Una luz
demasiado brillante”.
2ª Las modificaciones que recaen sobre el verbo, si consisten en adverbios
o frases adverbiales, le siguen por lo general o le anteceden: “Estudió
demasiado”.
3ª Si hay varios complementos: directo, indirecto y circunstanciales, es
conveniente anteponer algunos al verbo, para no hacer arrastrada la oración.
4ª Cuando los complementos del verbo son más o menos de la misma
extensión, su orden es el siguiente: directo, indirecto y circunstanciales. Por
ejemplo: “Voy a enviar este libro a un amigo por el correo”. Pero si alguno de
los complementos fuere más extenso que los otros, se colocará de último.
Las oraciones compuestas son aquellas que constan de dos o más
oraciones. Si estas no están enlazadas entre sí por medio de conjunciones
expresas, relativos, gerundios, etc., se llaman sueltas. Pero si están enlazadas
unas con otras por los medios expresados, entonces se denominan periódicas o
de período. La oración de la cual depende el grupo se llama principal o
subordinante, y las otras dependientes de ella, por no tener sentido por sí
mismas, subordinadas o accesorias. Estas últimas son temporales, finales,
condicionales y causales, según la especie de la conjunción o la naturaleza de
la palabra que enlaza los diversos miembros de la oración compuesta.
No debe confundirse las oraciones subordinadas a un elemento de oración
(sujeto o predicado) o que son elemento de oración (sujeto) con las que
acabamos de ver, que son subordinadas a una oración.
El estilo en que predominan las oraciones simples o las llamadas sueltas
es el denominado cortado, y aquel en que abundan las oraciones compuestas o
período, periódico.
Aunque el uso excesivo de las oraciones simples no es ni conveniente ni
efectivo, una oración compuesta de muchas proposiciones también puede
producir confusión.
La única regla que se da para evitar estos inconvenientes, es la de
verificar en cada oración si tiene absoluta claridad. Para ello se atenderá si los
adverbios y los adjetivos modifican claramente las ideas que se quieren
modificar; si los pronombres se refieren claramente a sus antecedentes, o si
los tiempos están empleados correctamente270.
3. Las frases. Muchos autores denominan frases a las oraciones o
cláusulas, pero en rigor son un conjunto de palabras que generalmente no
tienen sentido completo271. Así, son frases: “Los niños que estudian”, “la
última tierra de occidente”, “un gran continente que se comunicaba con
América”. De manera pues, que la frase puede tener o no sentido completo.
Las frases cuando son oraciones subordinadas o dependientes son llamadas
por Bello y otros autores “proposiciones”, debido a que no tienen sentido
completo por sí mismas; son complementos de las oraciones principales, que
algunos autores consideran como las verdaderas oraciones272.
De acuerdo con lo expuesto, frase (del griego phrasis, manera de hablar)
es el conjunto de palabras que forman sentido, sea completo o no. Según el
núcleo principal que la constituye, será sustantiva, adjetiva, verbal, adverbial,
complementaria e interjectiva.
4. La puntuación. La puntuación tiene por objeto hacer más claro el
sentido de las palabras y frases. Su importancia no es solamente gramatical y
lógica sino también artística. “Puntuar es construir, es decir, asegurar y
marcar las calidades arquitectónicas de la frase, y también de las figuras de
estilo como la interrogación, la exclamación, la suspensión, la reticencia,
etc.”273.
El escritor debe esmerarse por una buena puntuación. Para que las ideas
se expresen con claridad y aun con elegancia, deben ir los períodos debida y
escrupulosamente puntuados. La falta de puntuación o su mala colocación
pueden cambiar el sentido de la frase. No es lo mismo “si él me quisiera, mal
podría perderme”, que “si él me quisiera mal, podría perderme”.
Puntuar bien no es cosa fácil, y las reglas que se han dado no son
absolutas. Hay muchos casos en que no se puede distinguir bien entre la
coma y el punto y coma, entre este signo y los dos puntos y entre estos y el
punto. Todo esto depende del estilo de cada escritor, de la naturaleza del
escrito y de muchas otras circunstancias. Solo debemos recomendar el estudio
de las reglas que traen las gramáticas y la lectura cuidadosa de los modelos
clásicos.
5. Las citas. Las citas son reproducciones, textuales o no, de lo que otro
ha dicho o escrito. En las obras científicas son de gran utilidad para señalar el
origen de los datos que no se hayan obtenido por observación directa, para
indicar el aporte concreto que otros han hecho a la materia de que se trata y
para sustentar o rechazar una tesis con el auxilio del argumento de autoridad.
Cuando se escribe sobre un tema del cual otras personas se han ocupado
con anterioridad, es necesario citar textualmente o en forma resumida las
fuentes que nos han servido de puntos de partida o de apoyo o que nos
inspiraron en la concepción de una idea cualquiera.
El deseo de originalidad no debe llevar al investigador a callar sus fuentes
ni a privarlo de tomar datos, definiciones, temas, desarrollos, explicaciones y
referencias que le sirvan para ilustrar la exposición del tema. “Solo
mostrando las fuentes de información se hacen sólidos y respetables los
trabajos científicos”274.
El trabajo científico en que no se cita a nadie acusa no siempre
originalidad y sí falta de documentación o de honestidad intelectual. Aunque
deben evitarse las demasiadas citas en el cuerpo del trabajo, ellas deben
hacerse toda vez que sean oportunas sin el temor de la crítica. SAINTE BEUVE
confesaba: “No creo necesario acusarme ante mis lectores de haber dado
tantas páginas y haber traído a capítulo tantas opiniones y pensamientos que
no son míos; pero que son mejores que si lo fueran. Considero que al leerlas
habrán experimentado en alguna medida el mismo placer que nosotros hemos
gozado al recogerlos”275, y CHATEAUBRIAND consideraba que “el arte de citar no
está al alcance de todos los pequeños espíritus, que sin encontrar nada en
ellos mismos, van a espigar en la producción de los demás. La inspiración es
la madre de las citas afortunadas”276.
Las citas son directas, cuando son transcripciones textuales, e indirectas,
cuando se limitan a resumir el pensamiento de un autor o el contenido de un
documento.
Aconsejamos evitar, en lo posible, las citas directas en el cuerpo mismo del
trabajo; y jamás deben incorporarse en él el texto completo de leyes, decretos,
providencias judiciales, actas, etc., sin discriminar lo que dichos actos tienen de
forma y de fondo. Con frecuencia en las tesis de grado se descuida este punto y
se incorporan en el texto de desarrollo leyes enteras hasta con las firmas que
las acompañan en su publicación oficial. Para dar cabida a estos documentos e
informaciones están los anexos. Una obra científica es más fácil de leer cuando
hay uniformidad en el estilo, lo cual no se consigue haciendo citas largas y
directas de diferentes autores. Esto puede crear un ambiente de confusión,
además de producir la impresión, cuando van seguidas y poco concordantes, de
que se está haciendo una obra de “relleno” en que se ve el fichero, así como la
“burda tosquedad de los puntos de sutura”. Por ello las citas han de ser bien
seleccionadas y precisas para el asunto que se quiere corroborar, rebatir o
ilustrar.
Las citas breves y directas se incorporarán al texto mediante el empleo de
comillas. Algunos acostumbran destacar del texto las citas de cierta
extensión, mediante un margen más ancho y escribiéndolas con otro tipo de
letra o con espacios diferentes. Siempre que se trata de citas que ocupen una
página o más, es aconsejable practicar este método.
Cuando se trate de reproducir parcialmente un texto, deberá indicarse la
omisión con tres puntos suspensivos y espacios alternados (1...) si esta se
hace al comienzo o en la mitad del pasaje, y con cuatro puntos suspensivos
(....) si la omisión ocurre al final.
Las citas directas deben siempre reproducirse con toda exactitud, sin
cambiar el texto, la puntuación y las letras mayúsculas. En el caso de errores
manifiestos, se les indicará poniendo entre paréntesis (sic.), expresión latina
que significa “así”, es decir, “así se encuentra en el texto”.
Cuando haya necesidad de hacer correcciones y observaciones en una cita,
los comentarios se colocan entre paréntesis angulares [ ] y jamás en los
ordinarios ( ).
Es un deber ineludible señalar con la mayor precisión las fuentes de las
citas que se hagan. Para ello se aconseja hacer “llamadas” al pie de la página,
o al final del capítulo o de la parte o de la obra misma. Estos “llamados” son
números que se colocan entre paréntesis o, si es posible, en un tipo menor y
en exponente (ligeramente arriba del renglón), después de la última palabra
en las citas directas, o al comienzo, si se prefiere, de la síntesis o versión que
se hace del autor citado, cuando es indirecta.
Luego el número de referencias o “llamado” aparecerá al final de la
página, o capítulo, o de la obra, según se prefiera, seguido de la
correspondiente identificación de la fuente respectiva.
Hay dos maneras de numerar las notas que aparecen al pie de las
páginas: comenzando la numeración en cada página o en cada sección, o
capítulo, o título o parte, formando con todas ellas una serie continua desde el
comienzo de la obra hasta el final.
La identificación de la fuente citada deberá contener los siguientes datos,
que se tomarán de la respectiva ficha bibliográfica: autor o autores,
escribiendo primero el apellido o apellidos y enseguida el nombre o nombres,
el título de la fuente, el traductor, la edición, el editor, el lugar y fecha de
publicación, o las observaciones abreviadas de que faltan algunas de estas
indicaciones, y después el tomo o volumen, el párrafo numerado (si la obra así
estuviera dividida) y la página de donde se sacó la cita. Los otros datos de la
individualización externa de las fuentes solo deberán aparecer en la
bibliografía al final de la obra.
Cuando una misma obra sea citada varias veces se procederá de la
siguiente manera: si las citas van seguidas sin interrupción alguna, aún en el
caso de que estén distanciadas por varias páginas, se empleará para después
de la primera cita las palabras “ídem” (la misma persona o el mismo autor), o
“ibídem” (en el mismo lugar), abreviadamente “ibíd” o “Ib”; si se vuelve a
mencionar el mismo pasaje o dato, se usará la abreviatura “loc. cit.” (loco
citato).
Cuando las citas de una obra ya citada no se siguen sin solución de
continuidad o no figuran en la misma página, se repite el apellido o apellidos
del autor o autores y se agregan las abreviaturas op. cit. (opus citatum, en la
obra citada) siguiéndole la indicación del tomo o volumen, si fuere del caso, y
las páginas correspondientes.
Cuando el nombre del autor se ha mencionado expresamente en el texto
de la obra, se podrá entonces prescindir de reproducirlo en la nota de
“comprobación” de la fuente correlativa.
No se recomienda incorporar en el texto, dentro de un paréntesis, la
identificación de la obra citada a continuación de la citación, sino cuando se
trate de trabajos mimeografiados o mecanografiados, por la dificultad de
calcular los espacios necesarios al final de las páginas. También es tolerable
este método en las obras impresas de pequeño formato, por razones de
estética.
No debe hacerse nunca una cita sin haber consultado directamente la
fuente que la contiene. Pero cuando esto no sea posible por no tenerse a la
mano la fuente, entonces es permitido que se haga la cita de “segunda mano”,
en cuyo caso se anotará primero el autor, obra y demás características que
aparezcan señaladas en la fuente de donde se toma, siguiendo luego las
palabras “citado por” o (cit. p.) y las indicaciones completas de la obra o
documento que nos la suministra. (Véanse los modelos de fichas nemotécnicas,
porque estas son las que suministran el material de las citas).
Fuera de las abreviaturas relacionadas, se emplean en las citas otras
abreviaturas generales. Las más comunes son las siguientes: a., an. (año);
ap. o apud (en); bibl. (bibliografía); ca., cir. (o circa, cerca de, alrededor de);
cf. (conferre, cotéjese, compárese); ead. pág. (eadem página, en la misma
página); ed. (edición); edit. (editor); ff. (folios); fig. (figura); fol. (folio); grab.
(grabado); imp. (impreso); ind. (índice); libr. (libro); lig. (línea); marg.
(margen); p. o pág. (página); p.p. (páginas); pr. (párrafo); tit. (título); t. o
tom. (tomo); v. vid. (vide, véase); vol. (volumen).
En las obras jurídicas colombianas son usuales las siguientes abreviaturas:
art. (artículo); C. C. (Código Civil); C. C. A. (Código Contencioso
Administrativo); C. de Co. (Código de Comercio); C. F. (Código Fiscal); C. J.
(Código Judicial); C. de P. C. (Código de Procedimiento Civil); C. de P. P.
(Código de Procedimiento Penal); C. P. y M. (Código Político y Municipal); C. S.
del T. (Código Sustantivo del Trabajo); C. de Co. M. (Código de Comercio
Marítimo); C. de M. (Código de Minas); C. N. (Constitución Nacional); G. J.
(Gaceta Judicial); in. (inciso); ord. (ordinal); C. S. de J. (Corte Suprema de
Justicia); C. de E. (Consejo de Estado); Sa. (Sala); Cas. civ. (Casación Civil);
Cas. lab. (Casación Laboral); Cas. pen. (Casación Penal).
Las notas que contienen la identificación de las fuentes, llamadas
“comprobación” por algunos autores, se acostumbra separarlas del texto del
trabajo mediante una línea gruesa.
En lo que se refiere a la extensión de las citas directas o literarias nuestra
legislación sobre propiedad intelectual establece un cierto límite.
El artículo 31 de la ley 23 de 1982 dispone lo siguiente: “Es permitido
citar a un autor transcribiendo los pasajes necesarios, siempre que éstos no
sean tantos y seguidos que razonadamente puedan considerarse como una
reproducción simulada y sustancial, que redunde en perjuicio del autor de la
obra de donde se toman. En cada cita deberá mencionarse el nombre del
autor de la obra citada y el título de dicha obra.
”Cuando la inclusión de obras ajenas constituya la parte principal de la
nueva obra, a petición de parte interesada, los tribunales fijarán
equitativamente y en juicio verbal la cantidad proporcional que corresponda a
cada uno de los titulares de las obras incluidas”.
El numeral 1 del artículo 233 de la citada Ley sanciona con multa de
veinte mil a cincuenta mil pesos, a los que abusen del derecho de citación de
una obra de dominio privado. Son de dominio público y, por lo tanto, se
pueden reproducir la Constitución, leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos,
reglamentos, demás actos administrativos y decisiones judiciales, siempre y
cuando no esté expresamente prohibido, pero quienes los reproduzcan deben
conformarse puntualmente con la edición oficial277.
6. Las referencias. Estas son las remisiones que en el cuerpo de un
trabajo se hacen a un libro o documento que pueden ser consultados
provechosamente sobre la materia de que se trata.
Las referencias se hacen con la misma técnica de las citas, con la salvedad
de que ellas no implican transcripción ninguna. En el texto principal de la
exposición el autor se remite a las fuentes que estima sirvan para ampliar un
punto determinado. Allí se hará una llamada por medio de un número de
orden, cuyo correlativo se encontrará al pie de página o al final del capítulo, o
el título, o de la obra. Seguidamente se identificarán las fuentes
correspondientes como se hace para las citas. Se pueden agregar comentarios
sobre el sentido en que dichas fuentes de consulta deben ser estudiadas o
entendidas o sobre el alcance que tienen. Para las referencias se emplean las
palabras o abreviaturas “véase” o “vide”, “vid” o “v”, y “cf”.
También son consideradas como referencias las remisiones que el autor
hace a pasajes anteriores o posteriores de su trabajo. Estas referencias se
facilitan cuando la obra está dividida en números en serie desde el principio
hasta el fin.
7. Las notas. Son breves comentarios que se hacen al texto principal de
una obra, o digresiones, ampliaciones o argumentaciones relacionadas con él,
que no deben serle incluidos.
Las notas se colocarán al pie de la página en que se ha hecho el “llamado”,
que debe ser semejante al de las citas y referencias. Algunos autores
aconsejan que se empleen números distintos a los de los “llamados” de las
citas y referencias y que la numeración sea continua desde la primera hasta la
última nota de la obra. Además, pueden ir separadas de las “comprobaciones”
de las citas y referencias, ya se hagan al pie de página, ya al final de un
capítulo, título o parte de la obra.
Para mayor facilidad de su consulta en la obra, recomendamos que las
notas se hagan al final de las páginas a que acceden.
Cuando las notas son extensas, es recomendable que tenga su propio
aparato documental para dar a conocer su contenido exacto y para facilitar su
consulta independientemente del texto original.
C. EL APARATO DOCUMENTAL

El aparato documental tiene por objeto complementar el informe sobre la


investigación realizada, con el propósito de enterar a los lectores de su
contenido y facilitar su consulta y la de las fuentes utilizadas. Por lo general,
el aparato documental consta en las obras jurídicas de los siguientes
elementos: tabla de abreviaturas, sumarios, apéndices y anexos, tablas de
citas y referencias, bibliografía, índices alfabéticos, tablas de legislación y
jurisprudencia, tablas de notas e índice general analítico.
1. Tablas de abreviaturas. Cuando en la obra se usan abreviaturas no
universales, sino que son convencionales del autor, debe hacerse una tabla de
las mismas señalando sus respectivos significados. Esta tabla debe colocarse
al comienzo, antes del prólogo o introducción y del índice general, si este va al
principio del trabajo. Sin embargo, hay autores que la colocan a continuación
del prólogo278.
2. Los sumarios. Los sumarios son generales o especiales. Los primeros
hacen referencia a toda la obra y los segundos a cada parte, título, capítulo o
sección.
Los sumarios son resúmenes técnicos que presentan de manera muy
esquemática toda la esencia de un trabajo científico o de una parte del
mismo. Es una condensación del tipo más extremo y por lo común, reduce el
material de la obra en un 98 por ciento.
El sumario general debe colocarse al comienzo del informe sobre la
investigación, entre la portada y el prólogo o primer capítulo, de acuerdo con
el plan que se haya trazado el autor. Con su simple lectura se obtendrá una
visión panorámica del tema tratado. Pero lo más usual es poner a la cabeza
de cada capítulo un sumario especial, o sea la relación del contenido del
mismo. Debe ir después del respectivo título y, si es posible, en un tipo de
letra diferente del empleado en el texto.
En algunos casos es aconsejable la utilización de los sumarios especiales
en vez de los subtítulos de los párrafos, numerando estos al comienzo de cada
uno de los conceptos que figuran en los sumarios respectivos.
3. Apéndices y anexos. Inmediatamente después del texto van en su
orden los apéndices y los anexos documentales, si los hubiere.
En un sentido amplio los términos apéndice y anexo son sinónimos, pero
algunos autores encuentran diferencias tratándose de los que lleva una obra
cualquiera279.
El apéndice es una prolongación del desarrollo de la obra general o de una
parte, pero de una manera accesoria o dependiente. Es elaborado por el
mismo autor del trabajo o por quien lo prosigue o reedita.
El anexo, en cambio, contiene uno o varios documentos que han servido
de fuente o referencia en la elaboración del informe sobre la investigación
realizada: son textos legales, estadísticas, datos diversos, ilustraciones,
gráficos, etc., que por su extensión o por no caber lógicamente no han podido
ser incluidos en el cuerpo de la obra o en las notas.
El anexo, por lo tanto, no es creación del autor y cuando lo sea debe tener
el carácter de una fuente y no de una continuación adicional de la obra; pues,
esto último es el apéndice.
Cuando los apéndices y anexos son varios deben ir numerados o
distinguidos con letras mayúsculas, que servirán para hacer las referencias a
ellos en el texto principal de la obra. Además cada apéndice o anexo debe
aparecer bajo un título adecuado, ya sea el original o uno hecho por el autor
para individualizarlo.
Cuando en un trabajo deban aparecer a la vez apéndices y anexos, los
primeros deben preceder a los segundos y, en todo caso, irán después del
texto principal.
4. Tablas de citas y referencias. Cuando la individualización de las fuentes
citadas o señaladas como referencias no se hace al pie de la página donde
aparecen las citas o referencias, se hará una tabla, como ya lo hemos
explicado280, que se colocará al final de capítulo, o título, o parte, o de la obra,
de acuerdo con el sistema adoptado281.
5. Bibliografía o referencias. Todo trabajo científico debe terminar con un
índice bibliográfico correspondiente, denominado “bibliografía”. Esta es la lista
de todas las fuentes que han sido citadas o consultadas en la elaboración de
un trabajo cualquiera. Se ordenarán alfabéticamente por los apellidos de los
autores, o en el cronológico o numérico para las fuentes que no tengan autor
determinado. También suelen ordenarse por materias, siguiendo para ello el
plan de la obra o sin sujeción a tal plan. En todo caso es conveniente numerar
cada fuente, con lo cual se puede eliminar en el texto las citas de pie de
página, sustituyendo estas por las de orden numérico correlativo282. Cada
fuente debe ser individualizada con todos los datos que aparecen en la
respectiva ficha bibliográfica.
Se suele denominar por algunos autores con el término “referencias” a la
bibliografía, cuando las publicaciones que han sido utilizadas en la elaboración
de un trabajo científico no han sido citadas directamente. También hay
autores que subdividen por capítulos el índice bibliográfico, pero observando
siempre la regla de alfabetización por apellidos. Hay también quienes incluyen
en la bibliografía no solo las fuentes citadas y consultadas, sino también las
que deben consultarse para un mayor conocimiento del problema estudiado.
Puede tener cada división su bibliografía especial sin perjuicio de la
general.
La bibliografía, cuando incluye únicamente las obras citadas y consultadas,
sirve por sí sola de base para hacer una valoración de los méritos científicos
del trabajo.
6. Índices. Los índices pueden ser alfabéticos, de legislación y
jurisprudencia, de notas y general analítico de materia. Este último nunca
debe faltar y ojalá que tampoco el alfabético.
a) Alfabéticos. Los índices alfabéticos son de suma utilidad, porque son a
manera de diccionarios que permiten encontrar con rapidez lo que se busca en
la obra.
Los índices alfabéticos son principalmente dos: de materias y de personas
u onomástico.
El índice alfabético es una lista alfabética de materias tratadas en la obra,
con indicación exacta de la página donde se encuentran.
El índice onomástico es aquel que contiene la relación alfabética ordenada
por las tres o más primeras letras de las personas, naturales o jurídicas, que
han sido mencionadas, especialmente autores. Figuran por los apellidos
seguidos de los nombres respectivos.
Los índices por materias y onomásticos pueden, cuando la obra no es de
gran extensión, formar una sola tabla alfabética.
La elaboración de estos índices no es muy fácil. Para confeccionarlos
deberá leerse cuidadosamente la obra impresa, anotando sobre fichas las
palabras más importantes, o sea las que expresan ideas genéricas, y dentro de
cada una de ellas las palabras que expresan ideas específicas o divisiones y
subdivisiones, señalando también la página en donde se encuentran tratadas o
mencionadas.
Cuando las palabras del índice se encuentran en diversas partes de la
obra, se indicará con un tipo especial o más resaltado el número de la página o
párrafo en donde son especialmente tratadas. En caso de palabras sinónimas
o de significados afines, se deben hacer las consiguientes remisiones de unos
términos a otros.
Finalmente, las fichas se clasificarán por orden alfabético, que luego se
copiarán formando una lista que se entregará al impresor.
Ejemplo de índice alfabético:
Abstracción, 134
Abuso del derecho, 97
Acción popular, 542
Accidentes de trabajo, 93
Aforismos, 34, 87
Autonomía:
.... científica, 138
.... financiera, 138, 148
.... contractual, 66, 81, 94, 170
.... universitaria, 612 y ss.
Belleza jurídica (ley de), 127, 128
Cámaras paritarias, 523
Capacidad de derecho, 111, 113, 114
Casación, 124, 322
Etc., etc. ...
b) De legislación y jurisprudencia. Cuando las disposiciones o las
decisiones judiciales citadas son numerosas o cuando se trata de un estudio de
jurisprudencia, es aconsejable elaborar estos índices.
El índice de legislación se ordenará cronológicamente, mientras que el de
jurisprudencia puede adoptar este sistema o el de ordenación alfabética de
materias, y, en todo caso, con la indicación precisa de la página o párrafo
numerado, si los hubiere, de la obra en que han sido citadas, referidas o
comentadas.
La técnica de elaboración de estos índices es la misma que hemos
señalado para los índices alfabéticos, y su colocación en la obra se hará
después del texto o de los apéndices y anexos, cuando estos existieren.
CAPITANT pondera la utilidad del índice de jurisprudencia en los siguientes
términos: “Este índice mostrará la importancia práctica de la cuestión
estudiada; permitirá al lector encontrar en las recopilaciones las decisiones, de
las cuales un error tipográfico hará falsa la referencia en el cuerpo de la tesis.
En fin, será muy útil a aquellos que quieran volver más tarde sobre el estudio
del tema”283.

c) De notas. Cuando las notas son numerosas y extensas, deben tener un


índice especial que facilite conocer su contenido y consultarlas284.
d) General analítico o de materias. Este índice, también llamado “tabla
analítica de materias” o simplemente “tabla de materias”, es el reflejo fiel del
plan de exposición de la obra y debe comprender todas las divisiones de la
misma, incluyéndose las más pequeñas, con referencias a las páginas en que
son expuestos los respectivos temas.
En cuanto a la colocación de este índice hay discrepancia entre los
autores. Unos aconsejan ponerlo al principio de la obra, después de la portada
e inmediatamente antes del prólogo, aunque algunos lo presentan después del
prólogo. Se aduce como argumento a favor de este procedimiento el de que
siendo la primera visión de conjunto del trabajo que se da al lector, debe
colocarse al comienzo para que este pueda conocerla desde el primer
momento285.
En cambio, otros creen que el índice general debe ir al final de la obra,
cerrándola286. Nosotros seguimos este sistema, porque al imprimir la obra no
se sabe de antemano la paginación sino que habrá que esperarse
necesariamente a que se termine la levantada. En todo caso, esta discusión
no tiene mayor importancia práctica, reduciéndose a una cuestión de gusto.
El elemento del aparato documental de mayor importancia es este y no
debe faltar en ninguna obra de investigación, informe o tesis. No solo nos da
una idea de conjunto del trabajo, sino que sirve para indicarnos el lugar
preciso donde son tratadas sistemáticamente las diversas materias.
D. REVISIONES DEL INFORME

Quizás la tarea más importante y exigente son las revisiones que deben
hacerse de la obra una vez concluida la redacción. Esta labor puede, de
hecho, tomar más tiempo que la de escribir la versión inicial.
Para lograr el mayor éxito en las correcciones de los originales, se
recomienda desentenderse por algún tiempo de ellos, a fin de que desaparezca
la saturación producida por el proceso de investigación y redacción del
correspondiente informe.
Es obligatorio leer el trabajo sin premura varias veces antes de escribir la
versión definitiva. Por lo menos deben hacerse dos revisiones, y en algunas
ocasiones otras más para los pasajes difíciles. Por ello bien se ha dicho que
escribir es el arte de borrar, mas afirma Quintiliano que “la lima debe pulir la
obra, pero no gastarla”.
Estas revisiones tienen como propósito el control de la unidad del trabajo
y la corrección del lenguaje y el estilo. Para lograrlo el método más indicado
es leer el borrardor tan objetivamente como sea posible, eliminando toda idea
superflua, aclarando cualquier comentario ambiguo o indefinido y
cerciorándose de que las partes de la obra han sido colocadas en orden lógico,
esto es, que los párrafos en cada sección y las cláusulas dentro de los párrafos
se siguen ordenadamente. Debe comprobarse que existe congruencia en la
argumentación, unidad del trabajo, oportunidad y exactitud de los datos y
citas y lógica de las conclusiones.
Después se procederá al retoque literario, para lo cual deberá tenerse a la
mano diccionarios, una buena gramática y modelos clásicos de obras jurídicas.
La gramática, la puntuación y la sintaxis deberán ser la principal preocupación
del escritor para lograr el nivel de claridad y precisión requerido en una buena
obra científica. Según la índole de la obra, se eliminarán o no las repeticiones,
figuras literarias, etc., a fin de que el primer fruto del pensamiento resulte
arreglado y perfeccionado por la forma.
Para lograr que los objetivos de las revisiones se cumplan a cabalidad, se
aconseja que el escritor se haga las siguientes preguntas de control:
1ª ¿Ha sido escrita la obra de manera que el lector la pueda entender?
2ª ¿Se ha dado énfasis a las ideas de importancia y han sido subordinadas
las que no la tienen?
3ª ¿Han sido definidos todos los términos necesarios, de modo que no
haya lugar a malos entendimientos?
4ª ¿Es objetivo y discreto el tono de la obra?
5ª ¿Es concisa en su redacción?
6ª ¿Han sido eliminadas todas las digresiones y redundancias?
7ª ¿Han sido tituladas claramente todas las divisiones de la obra?
8ª ¿Se ha ceñido a las reglas sobre construcción de párrafos y oraciones o
cláusulas?
9ª ¿Han sido numeradas todas las citas, referencias y notas?
10ª ¿Están de acuerdo con el uso aceptado todas las abreviaturas,
fuentes, cifras, etc.? ¿Hay consecuencia en ellas a través de todo el trabajo?
11ª ¿Las conclusiones son consecuencia lógica del cuerpo de desarrollo?
12ª ¿Todos los nombres propios están bien escritos?
13ª ¿La redacción general, especialmente la sintaxis y la puntuación, no
tienen errores, es correcta?
14ª ¿Las citas textuales son exactas?287.
Terminada esta ardua tarea de verificación del informe de la investigación
realizada, la obra estará lista para ser sacada en limpio y publicada.
CAPÍTULO III
LA PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DEL INFORME
Como ya lo hemos dicho, el resultado de toda investigación científica debe
publicarse para que sea útil no solo al investigador sino también a la sociedad
en que se vive, y aun, si es el caso, a la humanidad en general.
Las investigaciones no deben hacerse con el simple propósito de la
satisfacción espiritual del que las emprende. De sus resultados debe
informarse a los que tengan interés en conocerla, a quienes les pueda ser
benéfica.
Por consiguiente, consideramos que el destino natural de todo informe que
se escriba sobre una investigación jurídica, así como también el de las
monografías que lo merezcan, es la publicación, ya sea por mimeógrafo, ya sea
por la imprenta o por cualquiera otro de los medios hoy conocidos.
Con el objeto de lograr una publicación satisfactoria por el orden y la
presentación de la obra, los autores sobre técnica de la investigación suelen
dar una serie de reglas, que nosotros recogemos, sin pretender con ello
coartar la personalidad y originalidad de los trabajos. Estos pueden diferir
mucho en cuanto a forma y extensión, pero, sin embargo, en sus lineamientos
generales es conveniente que obedezcan a determinadas reglas que sirvan
para facilitar su lectura o la labor del impresor. De aquí que nos referiremos a
la manera cómo deben presentarse los originales y demos algunas indicaciones
indispensables sobre la impresión misma.
A. LA PRESENTACIÓN DE LOS ORIGINALES

Los originales del informe deben ser presentados adecuadamente a fin de


facilitar y agradar su lectura y de permitir que su impresión se haga con
mayor rapidez y sin la comisión de errores cuya corrección posterior pueda
implicar pérdida de tiempo y recargo de costos. Así que veremos el formato
del informe y su escritura a máquina.
1. Formato y distribución de los originales. El formato (galicismo) alude al
tamaño que deben tener los originales o la obra impresa. Al respecto, se
aconseja para los originales emplear papel blanco de tamaño corriente, que
entre nosotros denominamos “tamaño carta” y “tamaño oficio”, de venta en
nuestro mercado. Es preferible el “tamaño carta”, por cuanto los originales
quedan más manuales, pero todo depende de la naturaleza del trabajo.
En lo que respecta a la obra impresa, esta debe tener un formato que
variará según la naturaleza y finalidades de la misma. Como regla general se
aconseja para las obras literarias los tamaños in octavo (8º mlla. 17 a 22 cm.
y 4º 16 cm.), para las científicas los de in quarto (4º mlla. 24 a 32 cm. y 4º
23 cm.) y para las de arte, ingeniería, cartografía y sus similares, los tamaños
in folio (que van desde 23 a 66 cm.)288.
Todo informe de investigación, sea una tesis u otro trabajo cualquiera,
tiene corrientemente, en cuanto a su presentación se refiere, tres secciones:
la preliminar, la central y la final o de referencias.
a) Sección preliminar. El contenido y orden de esta sección varía según la
índole del trabajo. No hay reglas muy precisas sobre el particular, pero
creemos que pueden darse algunas.
La sección preliminar consta de las siguientes partes, colocadas en el
orden en que aparecen:
1º La portadilla.
2º La portada o página titular.
3º Propiedad intelectual.
4º Dedicatoria (si la hay).
5º Agradecimientos (si existen y no se expresan en la introducción o
prólogo).
6º Índice analítico (si no se quiere poner al final de la obra).
1. La portadilla. Es la hoja en blanco en cuyo centro o en la parte superior
se pone exclusivamente el título de la obra, muchas veces abreviado. Cuando
se trata de obras en serie o colecciones, en esta hoja se puede colocar también
el título de la serie o colección sin hacer mención del volumen a que
corresponde, pero puede a su reverso ponerse el detalle de la colección, o
sean los volúmenes publicados con sus correspondientes autores, tomos y
demás pormenores que los identifiquen.
Los detalles de la colección o serie también pueden colocarse,
especialmente cuando son largos, en la penúltima hoja posterior del volumen,
a la cual se puede agregar otras, si son requeridas.
2. La portada o página titular. Esta suele ser en muchas obras la primera
página. Su contenido varía un poco según la clase de trabajo, pero en
términos generales contiene el nombre del autor, seguido con frecuencia de
aquellos títulos o cargos que puedan indicar al lector la preparación que tenía
para escribir la obra; título completo de la obra y subtítulo de la misma; si la
obra ha sido prologada por persona distinta del autor, o traducida, en seguida
deben colocarse los nombres respectivos; la edición, desde la segunda en
adelante; la editorial o casa que hace la publicación o el nombre del impresor,
si es el caso; el lugar de impresión y la fecha de publicación.
En ocasiones no se ponen todos estos datos en la página titular, pero
entonces deben colocarse los que no lo estén al reverso de la misma página,
debajo de una línea o bigote tipográfico, o en última página del texto,
formando lo que se denomina “colofón”.
Si el informe versa sobre una investigación que debe someterse a una
entidad cualquiera, o se trata de una tesis de grado, el contenido de la página
titular debe ser el siguiente:
a) El nombre de la entidad; b) título del trabajo; c) nombre del autor; d)
relación del informe con los requerimientos de un curso o de un grado; e)
nombre de la institución a la que se somete el trabajo, y f) lugar y fecha de
presentación.
El título de la obra debe ser conciso y no expresar más ni menos de lo que
ella contiene. Por ejemplo, no sería buen título el siguiente: “Las clases
sociales”, si solo se trata de ellas en Colombia o en una región o en una época
determinada. Debe buscarse en la redacción el título su fácil y útil
clasificación en los ficheros de las bibliotecas.
El título debe ser mecanografiado en mayúsculas, a doble espacio y
centrado respecto a los márgenes derecho e izquierdo de la página si se
necesita más de un renglón, se dividen las palabras del título de modo que
cada uno sea más corto que el anterior, a manera de pirámide invertida.
3. Propiedad intelectual. Es usual poner al reverso de la portadilla o de la
portada la advertencia de que la obra es propiedad del autor o del editor y que
se ha cumplido con los requisitos legales sobre propiedad intelectual. En
muchos casos se escribe en inglés y se denomina copyright.
4. Dedicatoria. Esta debe ser breve y colocarse en la página que precede
a la introducción, prólogo o prefacio.
5. Agradecimiento. A veces se dan los agradecimientos a las personas que
en forma especial han contribuido en el proceso del trabajo. Cuando no se
expresan en la introducción o prólogo, se incluye una página que va después
de la destinada a la dedicatoria.
Los agradecimientos deben expresarse con estilo sencillo y sobrio, sin
vanos halagos ni zalamería.
6. Índice analítico. Esta es la lista o enumeración breve y por orden de las
divisiones de la obra con indicación de las páginas correspondientes a cada
tema.
Sobre la colocación de este índice, como ya lo hemos señalado, se ha
disentido mucho. Para algunos debe ir al final de la obra, para otros al
comienzo, después o antes del prólogo.
b) Sección central. Esta está constituida por la introducción, el cuerpo
principal del informe y por las conclusiones y recomendaciones. Cada parte
debe ir precedida por una hoja que contenga en mayúsculas la palabra PARTE
con las especificaciones correspondientes. Luego los títulos y capítulos deben
siempre comenzar página.
c) Sección de referencias. Esta sección contiene los apéndices, anexos, la
bibliografía, las tablas de citas y de notas, índice alfabético, tabla de
abreviaturas, índice de ilustraciones y el índice general analítico, este último,
cuando no va en la sección preliminar.
A los apéndices y anexos debe preceder una hoja que contenga en
mayúsculas las palabras APÉNDICES y ANEXOS, respectivamente. Luego cada
apéndice o anexo se pondrá con el distintivo de A. B. etc., como título; así:
APÉNDICE A.
Cuando la bibliografía es extensa y variada, se aconseja dividirla en
secciones, dedicando una para libros, otra para revistas, etc.
2. Escritura a máquina. Los informes de investigación, así como las tesis
de grado y las monografías, deben presentarse escritos a máquina. Se
recomienda, por razones técnicas y prácticas, que los originales sean
mecanografiados cuidando de que se copien con la mayor exactitud y
pulcritud, una vez que hayan sido revisados por el autor y si ello es posible,
por personas expertas y amigas. Este consejo adquiere mayor importancia
cuando el investigador no posee buenos conocimientos de gramática. Así lo
hemos aconsejado, con buen éxito, a muchos candidatos al doctorado en
derecho.
Para facilitar la lectura del informe o de la tesis, y especialmente la
composición tipográfica cuando se destina a la impresión, es conveniente que
se escriban los originales por una sola cara de la hoja y a doble espacio. Se
aconseja además que las citas largas, las explicaciones de los gráficos y las
notas y referencias a pie de página vayan a un solo espacio.
El margen izquierdo de la página debe ser, por lo menos, de tres y medio a
cuatro y medio centímetros de ancho, mientras que los márgenes superior,
inferior y derecho de la misma deben tener dos y medio centímetros
aproximadamente.
Ahora veremos las técnicas mecanografiadas que se emplean para los
encabezamientos, las notas a pie de página, las referencias bibliográficas, las
tablas, ilustraciones y la paginación.
a) Los encabezamientos. Cuando se divide el trabajo en libros, títulos y
capítulos se emplea una página para comenzarlos, escribiéndolos con letras
mayúsculas seguidos del número correspondiente escrito en letras también
mayúsculas o de un número romano debiéndoseles centrar cuatro espacios
debajo del margen superior.
Los títulos principales correspondientes a las expresadas divisiones se
escriben con mayúsculas dos espacios más abajo y debidamente centrados. Se
les puede subrayar si se desea. Luego el subtítulo o el texto debe ir tres o
cuatro espacios por debajo del título.
El primer subtítulo, así como los demás de su misma importancia, debe
colocarse a la izquierda, dentro de un margen igual al que se emplea para
comenzar un párrafo (cinco espacios), usando mayúsculas sin subrayar o
mayúsculas subrayadas, aunque a veces debe subrayarse el subtítulo con
mayúsculas por razones de disposición. Los subtítulos comprendidos dentro de
los de la anterior categoría, o sean las subdivisiones a que dan lugar, deben
colocarse también a la izquierda con igual margen, pero empleando
únicamente minúsculas subrayadas. La misma técnica se emplea para los
otros subtítulos derivados a su turno de los anteriores, aunque pueden en
ciertos casos no subrayarse.
b) Las notas al pie de página. Las notas al pie de página tienen diversos
objetivos, especialmente hacer explicaciones y aclaraciones que no cabrían
lógicamente dentro del texto, acreditar las fuentes o referencias bibliográficas
de las citas que se hagan y dotar al lector de fuentes específicas que pueda
utilizar para comprobar la autenticidad y exactitud de las citas y referencias
hechas por el autor.
Estas notas que corresponden a llamadas del texto principal hechas con
números exponentes, según ya hemos explicado289, se colocan en la parte
inferior de la página, separándolas del texto por una línea horizontal de cinco
centímetros, trazada a partir del margen izquierdo y a dos espacios por debajo
del último renglón del texto. La cifra de referencia y la nota que la sigue
deben ir a un espacio por debajo de la línea divisoria y con los espacios
marginales empleados corrientemente. Además deben escribirse a un espacio
e ir numerados consecutivamente dentro de cada página o dentro de un
mismo capítulo, título, parte o a lo largo de todo el informe, según se prefiera.
c) La bibliografía. Esta se coloca al final de la parte central de la obra y
contiene la lista alfabética por apellidos de los autores de todas las fuentes
empleadas en el trabajo de investigación, elaborada según las indicaciones que
en otro lugar hemos dado290.
La bibliografía se escribe poniendo los apellidos en mayúsculas y
separándolos por una coma del nombre, el cual va en minúsculas. Después
deben seguir los demás datos pertinentes. La primera línea de cada referencia
debe coincidir con el margen izquierdo y las siguientes se colocarán cinco
espacios hacia adentro.
d) Las tablas. Las tablas son métodos sistemáticos de presentar datos en
columnas paralelas verticales y horizontales, siguiendo alguna clasificación de
materias.
Las tablas tienen por objeto evitar la confusión que resultaría de usar gran
cantidad de números dentro del texto y facilitar al lector comparar los
resultados en relación con lugar o tiempo.
No se deben incluir demasiados datos o ideas en las tabulaciones. Hay
que buscar que a simple vista nos muestre no solo cantidades sino también
sus relaciones.
Cuando la tabla ocupa más de media página, se aconseja colocarla sola en
un página cuidadosamente centrada; pero si ocupa menos de media página,
entonces puede combinarse con texto, en cuyo caso debe ponérsela lo más
cerca posible de la información a que hace referencia.
Cada tabla debe destacarse dentro de un marco adecuado y debidamente
centrado en la página. La palabra tabla con letras mayúsculas debe figurar en
el centro de la página o del marco, seguida por el número romano
correspondiente. Las tablas se numeran consecutivamente en toda la obra o
informe, incluyendo las que puedan encontrarse en los apéndices y anexos.
Cada tabla debe ser claramente titulada y cada columna debe llevar su
encabezamiento. El título se coloca dos espacios por debajo de la palabra
tabla. El título principal debe ser breve, indicando con claridad la naturaleza y
clase de los datos estadísticos presentados. En ocasiones se puede usar un
subtítulo para complementar un título muy breve y especialmente para dar
una información adicional, como las fuentes de los datos y las unidades de
medidas empleadas.
Los datos tabulares se separarán por un espacio y se utilizan líneas
únicamente para facilitar la lectura de la tabla. Los datos numéricos se
colocan en orden descendente o ascendente de magnitud o frecuencia.

Las comas o puntos de los decimales se colocan en forma tal que hagan
línea en la columna. Cuando en una determinada casilla no existan datos,
debe suplirse la falta con una línea horizontal y no con un cero.
Si hay necesidad de notas explicativas de algún dato de la tabla al pie de
la página, deben usarse letras minúsculas o símbolos en vez de números, a fin
de evitar confusiones. Estas notas se colocan inmediatamente debajo de la
tabla en lugar de hacerlo en la parte inferior de la hoja.
e) Las ilustraciones. Las ilustraciones tienen por objeto dar claridad al
informe y facilitar el entendimiento de los datos. Sirven además, para
presentar comparaciones e indicar las variaciones entre dos series de
resultados que se relacionan entre sí.
Las ilustraciones comprenden gran variedad de gráficos, cuadros,
fotografías, mapas, esquemas, diagramas y dibujos. Por lo tanto se aconseja
escoger la ilustración que más se adecue a la información que se quiera dar.
Es oportuno anotar que las ilustraciones no deben sustituir el texto, por lo
que dentro de este debe explicarse su contenido.
Las ilustraciones que lógicamente no forman parte del texto o que
comprenden varios asuntos, deben colocarse en el apéndice.
Las ilustraciones incluidas en el texto se denominan “figuras” o “gráficos”
y se numerarán en serie a través de toda la obra, incluyendo las del apéndice.
Muchas de las reglas de presentación de las tablas que hemos visto les son
aplicables. Pero en particular deben tenerse en cuenta las siguientes:
Las figuras deben ser claras y sencillas, a fin de que sean comprensibles
por sí mismas.
Los datos numéricos sobre los que se basa la figura deben presentarse en
una tabla adjunta, cuando no son incluidos en la misma figura.
Las figuras deben seguir y nunca preceder la exposición del texto a que se
refieren e indicarse con un número arábigo que se colocará debajo.
Los gráficos lineales son los más fáciles de elaborar y sirven para hacer
predicciones basadas en tendencias, al presentar relaciones entre algunas
clases de datos. Se componen de puntos unidos por líneas que forman lo que
se llama una “curva”; pero no se puede obtener una curva idónea colocando
los datos directamente, sino que habrá necesidad de que los datos sean
numerosos.
Los gráficos de columna o en barras tienen por objeto representar valores
por medio de franjas verticales y horizontales. Los datos son representados
por rectángulos de igual anchura dibujados a escala. Los datos numéricos
pueden inscribirse dentro de la columna o por fuera de ella.
Un gráfico de columna dividida representa la proporción de los
componentes de un todo. Cuando se hagan comparaciones, las partes
correspondientes deberán distinguirse por rayados oblicuos o por punteados.
Las columnas horizontales se usan para hacer comparaciones de valores o
cantidades en un momento determinado, mientras que las verticales para
hacer comparaciones en diferentes momentos.
A veces los gráficos de columna son difíciles de dibujar y de rotular,
especialmente cuando son verticales.
Los gráficos circulares o por segmento sirven para mostrar la división de
una unidad en sus partes integrantes. Siempre representan la distribución por
porcentaje. La proporción de los datos debe indicarse en número de grados de
cada sector y colocarse en el interior, si es posible.
Los gráficos de organización son muy empleados para mostrar las
funciones de un equipo de trabajo, las delimitaciones de autoridad o el
desarrollo de un organismo.
Las unidades se representan por círculos, cuadrados o rectángulos, con su
respectivo nombre escrito en el interior. Las relaciones directas o indirectas
entre las diferentes unidades se indican por medio de líneas continuas o
puntos.
Los gráficos de superficie son parecidos a los gráficos lineales, pero tienen
sombreada el área entre la curva y la base del gráfico. Cuando hay varias
curvas en la ilustración, deben sombrearse en diferentes matices los espacios
correspondientes.
f) La paginación. La paginación o foliación consiste en asignarle un
número a cada página del informe u obra.
Las reglas de la paginación son las siguientes: la página del título o la
página inicial de una parte, título o capítulo o de una división importante no se
le pone número, aunque se le atribuye el que le correspondería si lo llevara.
El número se sitúa en la esquina superior derecha y alineado con el
margen derecho o al centro de la página.
Las páginas de la sección preliminar pueden llevar números romanos,
empezando con la página portadilla o con una blanca anterior o la titular y
terminando en la última que precede a la parte central y que debe iniciar la
introducción o el capítulo primero.
La paginación también comprende la colocación en cabeza de todas las
páginas del texto del nombre del autor y del título completo o abreviado de la
obra o del título o subtítulo de la materia tratada. El nombre del autor se
escribe en la página par, a la izquierda, y el título en la impar, a la derecha.
Pero existe la modalidad de colocar en vez del nombre del autor, a la
izquierda, el título del respectivo capítulo, y el subtítulo del párrafo a la
derecha. Esta parte de la paginación se conoce también con el nombre de
cornisa.
B. LA IMPRESIÓN

Aquí veremos algunas reglas de tipografía muy útiles y la presentación


general de la obra o informe.
1. Reglas tipográficas. Es de gran conveniencia para el que se inicia en las
labores publicitarias el conocimiento somero de algunos principios y reglas
elementales de la tipografía. Por ello vamos a ver aquí dos cosas relacionadas
con el arte de la impresión, que son los caracteres y signos tipográficos y la
corrección de pruebas.
a) Caracteres tipográficos. La composición tipográfica se lleva a cabo a
mano o por medio de máquinas especiales.
La composición mecánica se puede hacer por medio de linotipia o
monotipia. La primera es la que lleva a término la fundición de los caracteres
o tipos por líneas, en tanto que la segunda en caracteres sueltos.
Se denomina caracteres, tipos o letras de imprenta a los signos que se
emplean en la confección de moldes tipográficos. Su fabricación se hace a
base de una aleación de plomo, antimonio y estaño.
Los caracteres o tipos de imprenta son de diversos estilos, los cuales son
“en la mayoría de los casos, expresivos de los gustos, ideales y aspiraciones de
las épocas en que hicieron su aparición”291.
Los estilos de los caracteres tipográficos son hoy día numerosos, pero los
primordiales son el gótico con sus variedades: gótica de forma, gótico de
suma, gótico de fractura y bastarda; el romano, con sus variedades elzeviriano
y baskerville; el didot o bodoni; el egipcio, el latino y el antiguo.
A su turno, en cada estilo de letra o tipo se distinguen corrientemente las
siguientes clases de caracteres: redondas, versalitas, versales o mayúsculas,
cursivas o bastardillas y negritas292.
El autor al entregar su original, debe indicar la clase de caracteres o tipos
de letras que han de emplearse en la composición.
La costumbre universal ha consagrado, más o menos, las siguientes
reglas: el texto de la obra se compone del tipo redondo; los títulos de capítulos
y subcapítulos, en versales o versalitas, así como los nombres de autores; los
títulos de libros en las notas de pie de página y en la bibliografía, las palabras
extranjeras y las frases que se quieran destacar dentro del texto, van en
cursivas o negritas.
La parte del texto que no lleva indicación se compone en tipo redondo, y si
ha de ir en otra clase de tipos, se subrayará en el original con los siguientes
signos; si ha de ir en mayúsculas o versales con tres rayas; si en versalitas,
con dos; si en cursivas, con una, y si en negritas, con una línea ondulada.
A su vez, los tipos son de distintas dimensiones o cuerpo, y estos son de 6,
7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 y más puntos tipográficos. El punto es la unidad
de medida en la imprenta y equivale en el sistema Didot a 0,376 mm. y en el
sistema angloamericano a 0,352 mm.
Además existen los siguientes materiales tipográficos: los blancos,
empleados para separar espacios; los cuadratines, que se usan para las
entrantes que señalan el comienzo del párrafo; cuadros, que sirven para llenar
el final de las líneas cortas, y regletas, que se emplean para interlinear.
En las obras científicas a veces hay lugar a emplear en su impresión otros
materiales tipográficos, como son las diversas clases de raya, a saber:

b) Signos tipográficos. Para la impresión de libros se emplean ciertos


signos tipográficos, como son, entre otros, el párrafo (§), que sirve para indicar
la división de un capítulo, de artículo, de un título, etc. Ejemplo, Ca. XI, §6; el
asterisco (*), el cual se emplea para hacer llamadas en impresos y manuscritos
a notas, citas o explicaciones que precedidas del mismo signo van al pie de
página o margen de la página; c r u z (+), que se emplea con valor
convencional. Manecilla (*), que se usa para llamar la atención hacia algún
párrafo sumamente útil o interesante; raya o doble raya vertical u oblicua
(/o o o o), que sirven para indicar en la copia del título de una obra
impresa las divisiones de las líneas y el fin de la línea.
c) Corrección de pruebas. La corrección de las pruebas de imprenta es
muy importante para el autor, porque ella le permite evitar los errores
tipográficos o erratas que se hayan podido cometer durante la impresión de la
obra.
Hay dos clase de pruebas: la primera en las galeradas o trozos, o sea la
hecha en los moldes o composición tipográfica antes de formar la plana o
página; la segunda, en la plana, o sea la hecha en las páginas ya formadas y
numeradas conforme han de ir en el libro.
Generalmente la corrección de pruebas en galeras es hecha por los
correctores de la imprenta o editorial, correspondiéndole al autor únicamente
la segunda. Pero este también debe hacer la corrección en galeras con ayuda
de un “atendedor”.
Se aconseja exigir el envío de segundas pruebas, después de la corrección
de la plana, para verificar cuidadosamente, en primer lugar, que las
correcciones solicitadas han sido hechas, y, en segundo lugar, para completar
la tabla o índice alfabético con la indicación de los números o las páginas de la
obra en los cuales las materias son tratadas.
Las correcciones que se hagan deben ser indicadas por ciertos signos
convencionales, los cuales reproducimos en el Anexo No. 3.
Los signos empleados para la corrección de pruebas se dividen en
llamadas, signos y señales.
La llamada se señala sobre la letra, palabra o lugar en que existe la
errata, y se escribe después al margen, seguida del signo que indica la
enmienda.
Las llamadas que se pueden adoptar son variadas, en tanto que los signos
son limitados.
Las señales son las que no necesitan llamadas marginales y se indican en
el texto mismo. Ellas también aparecen en el Anexo No. 3.
2. Presentación estética de la obra. Dada la orden de “tírese”, el autor
debe preocuparse, finalmente, en que la presentación estética de la obra la
haga llamativa al público lector. A tal efecto debe atender que el empaste sea
bueno y los colores de las carátulas sean adecuados a la seriedad y contenido
de su trabajo.
En la tapa o carátula, en la cubierta o en páginas interiores, puede llevar
una decoración o ilustración especialmente significativa. Entre nosotros, por
ejemplo, la 2ª edición de Las lecciones de derecho constitucional colombiano
por ÁLVARO COPETE LIZARRALDE, editada por Lerner en 1960, tiene como
decoración los tres colores proporcionados de la bandera colombiana.
Después de alguna hoja de papel de color pegada a la cara interior de la
tapa, que puede ser jaspeada o coloreada e ilustrada con símbolos, alusivos
algunas veces a la misma obra, otras a la casa editorial, llamada guarda, viene
una hoja en blanco conocida con el nombre de respeto. A esta sigue la
portadilla, de la cual ya hablamos.
En la última página del libro se pone el colofón, que es la anotación
impresa al final que indica el nombre del impresor, lugar de la impresión y
fecha en que esta se terminó. También pueden agregarse otras circunstancias
como el nombre de la persona que vigiló la impresión, el número de
ejemplares tirados, etc.
Los colofones suelen imprimirse acortando las dimensiones de las líneas que lo
componen, de manera que formen una especie de triángulo invertido, con la
base en la parte superior.
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WHITNEY, Frederick L., Elementos de investigación, traducción de la 3ª edición americana por José Savé,
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Tabla de Contenido

1. Portada
2. Portadilla
3. Créditos
4. Título preliminar
1. Capítulo I
2. Capítulo II
5. Parte primera
1. Capítulo I
2. Capítulo II
3. Capítulo III
6. Parte segunda
1. Título I
1. Capítulo I
2. Capítulo II
3. Capítulo III
4. Capítulo IV
2. Título II
1. Capítulo I
2. Capítulo II
7. BIBLIOGRAFÍA
1. Manual de técnica de la investigación jurídica, Manuales Jurídicos, núm. 15, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1961,
pág. 18.

2. GIRALDO A., Jaime, Metodología y técnica de la investigación bibliográfica, Bogotá, Publicaciones de la Universidad
Externado de Colombia, 1965, pág. 5.

3. KARL R. P OPPER concibe la lógica de la investigación en los siguientes términos: “Según mi opinión, la tarea de la lógica de la
investigación científica —o lógica de conocimiento— es ofrecer un análisis lógico de tal modo de proceder: esto es, analizar el
método de las ciencias empíricas”. La lógica de la investigación científica, trad. de Víctor Sánchez de Zavala, Madrid, Edit.
Tecnos, 1962, pág. 27.

4. GIRALDO, op. cit., págs. 4 y ss.

5. El profesor JAIM E GIRALDO le da a esta clase de investigación el nombre de “bibliográfica”. Véase op. cit., pág. 4.

6. Consideraciones metodológicas sobre los seminarios, prólogo de Juan Carlos Patrón, en Rev. “Cuadernos”, núm. 6,
publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, Edit. M. B. A., Montevideo, 1962, pág. 21.

7. Citado por BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica, cit., pág. 34 y s.

8. Manual de técnica, citado, pág. 35 y s.

9. La lógica de la investigación social, trad. de Jaime Melgar Botassi, Madrid, Edit. Tecnos, Madrid, 1961, pág. 14. HERM ANN
MAX, hablando de la enseñanza de la investigación en las escuelas de economía, expresa que el saber investigar es sumamente
importante para todos los estudiantes y que los programas de enseñanza en dichas escuelas deberían dedicar atención preferente
a un adiestramiento en este arte, y que la enseñanza de la investigación debe comenzar desde los primeros años de estudios.
Investigación Económica. Su metodología y su técnica, México, Fondo de Cultura Económica, 1963, pág. 18.

10. Vide, pág. 5.

11. Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia, núm. 1, Bogotá, mayo 1961, pág. 78.

12. Asociación Colombiana de Universidades. Fondo Universitario Nacional, op. cit., pág. 90.

13. Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia, cit., págs. 73 a 86.

14. BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal, Pedagogía jurídica, Cinco Estudios, Colección de Estudios Jurídicos y Sociales, vol. 37, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1954, págs. 155 y 159 y s.; SÁNCHEZ FONTANS, op. cit., pág. 27 y s.

15. Asociación Colombiana de Universidades. Fondo Universitario Nacional, op. cit., pág. 91.

16. Cfr. LASSO DE LA VEGA, Javier, Cómo se hace una tesis doctoral, Manual de técnica de la documentación científica, 2ª ed.,
Madrid, Edit. Mayfe, 1958, pág. 191 y s.

17. Cfr. SÁNCHEZ FONTANS, op. cit., 106.

18. Asociación Colombiana de Universidades, Fondo Universitario Nacional, op. cit., pág. 91.

19. Ídem ibídem.

20. Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Externado de Colombia, núm. 1 (mayo), cit., págs. 69, 79, 80, 85 y 86.

21. Ver inciso 2º del artículo 9º del acuerdo número 79 de 1961, del Consejo Académico de la Universidad Nacional de Colombia.

22. Pedagogía jurídica, cit., pág. 170.

23. Ibídem, pág. 151 y s.

24. Ibídem, pág. 10.

25. Artículo 1º del reglamento general de seminarios, aprobado el 11 de abril de 1961 por el Consejo Directivo de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. Ver SÁNCHEZ FONSTANS, op. cit., pág. 101.

26. Artículo 1º del reglamento sobre seminarios intensivos, aprobado también el 11 de abril de 1961 por el Consejo Directivo de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo. Ver SÁNCHEZ FONTANS, op. cit., pág. 103.

27. Edición 4ª, revisada por LEÓN JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, Paris, Edit. Librairie Dalloz, 1951.

28. Del griego thesis, que significa proposición.

29. CAPITANT , op. cit., pág. 15.

30. SÁNCHEZ SARTO, Manuel, Premisas ideológicas y requisitos externos del trabajo de investigación, en “Investigación
Económica”, México, vol. XI, 4º trimestre, 1951, pág. 477.

31. Método para la redacción de tesis profesionales, 2ª ed., Escuela Nacional de Economía, Instituto de Investigaciones
Económicas, México, 1959, reproducción mimeografiada de la Universidad del Atlántico, Barranquilla, 1961, pág. 5.

32. Misión de la Universidad y otros ensayos afines, 3ª ed., Madrid, Editorial Revista de Occidente, 1960, pág. 62.

33. MANTOVANI, Juan, Idea, forma y misión de las universidades en los países latinoamericanos, en la Revista “Política”, núm.
21, abril-mayo, 1962, Caracas, Editorial Cordillera, págs. 50 y s.

34. Ibídem, pág. 51.

35. EDM OND GOBLOT , Traité de logique, 9ème édition, Librairie Armand Colin, Paris, 1952, pág. 11.

36. Elementos de derecho penal, 2ª ed., Bogotá, Ediciones Lerner, 1961, pág. 3.

37. SCHDCIERM ACHER, citado por NOHL HERM ANN en Teoría de la educación, trad. de Lorenzo Luzurriaga, Buenos Aires,
Editorial Losada, 1959, pág. 144.

38. Curso de filosofía, 6ª ed., tomo II, Santiago de Chile, Editorial Nascimiento, 1943, pág. 7.

39. Cita de GUERRERO, ibídem, pág. 7.

40. Discurso de método, trad. de Antonio Rodríguez Huéscar, 2ª. ed., Buenos Aires, Edit. Aguilar, 1957, pág. 63.

41. Ídem ibídem.

42. Ídem ibídem.

43. Ídem ibídem.

44. Citado por GUERRERO, op. cit., pág. 27.

45. Citado por GUERRERO, op. cit., pág. 19.

46. ÁNGEL OSORIO, Metodología del derecho, trad. México, Unión Tipográfica Hispano-Americana, 1940.

47. Ibídem, núm. 20, págs. 67 y ss.

48. Ibídem, pág. 72.

49. RAM ÓN BADENES GASSET , Metodología del derecho, Barcelona, Edit. Bosch, 1959, pág. 29.

50. Ídem ibídem, pág. 29.

51. BADENES GASSET , La dottrina del metodo giuridico, en “Revista Internazionale de Filosofia del Diritto”, 1926, pág. 446 y ss.,
op. cit., págs. 29 y ss.

52. Cfr. BADENES GASSET , op. cit., pág. 30.

53. Ibídem, pág. 30 y s.

54. Op. cit., pág. 196 y s.

55. Op. cit., pág. 405.

56. Ibídem, pág. 402.

57. Ibídem, pág. 404.

58. Ibídem, pág. 403.

59. Introducción a la estética del derecho, edición especial, s. p. de i. y s. e., 1959, pág. 39.

60. Op. cit., pág. 22.

61. Cfr. EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ , Introducción al estudio del derecho, 10ª ed., prólogo de Virgilio Domínguez, México, Edit.
Porrúa, 1961, págs. 327 y ss.

62. Actas de la Comisión Revisora del Código Civil de 1953, mimeografiadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Colombia, Bogotá, 1961, pág. 21.

63. Citado por GARCÍA MÁYNEZ , op. cit., pág. 333.

64. Actas citadas, pág. 22.

65. JULIEN BONNECASE, Introducción al estudio del derecho, trad. de la última edición francesa por Jorge Guerrero, Bogotá, Edit.
Librería Siglo XX, 1945, pág. 180.

66. Citado por BONNECASE, ibídem.

67. Citado por BONNECASE, ibídem, pág. 180 y s.

68. BETANCOURT , Conferencias citadas, en mimeógrafo, publicadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, 1962,
pág. 218.

69. BONNECASe, op. cit., pág. 182.

70. Citado por BONNECASE, ibídem, pág. 184.

71. Ibídem, pág. 185.

72. Ibídem, pág. 186.

73. Citado por BONNECASE, ibídem, pág. 187.

74. LOZANO Y LOZANO, op. cit., pág. 415.

75. ↩
76. BONNECASE, op. cit., pág. 192 y s.

77. Vide, op. cit., pág. 191 y ss.

78. BONNECASE, ibídem, pág. 201.

79. Ídem ibídem, pág. 213.

80. Ídem ibídem, pág. 214.

81. Ibídem, pág. 195.

82. BONNECASE, ibídem, pág. 194.

83. Vide BONNECASE, ibídem, pág. 194.

84. Vide BETANCOURT , confs. cits., pág. 221.

85. GARCÍA MÁYNEZ , op. cit., pág. 346.

86. Op. cit., pág. 208.

87. BETANCOURT , confs. cits., pág. 222; vide CARREJO, Simón, Derecho civil, Introducción-Personas, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1964, pág. 146.

88. Véase BETANCOURT , confs. cits., pág. 223.

89. Vide DU P ASQUIER, op. cit., págs. 209 y 212.

90. Confs. cit., págs. 223 y 224.

91. Cfr. BETANCOURT , ibídem, pág. 227 y s.

92. GARCÍA MÁYNEZ , op. cit., pág. 351.

93. Citado por DU P ASQUIER, op. cit., pág. 209.

94. Véase a BONNECASE, op. cit., págs. 193 y 195; CARREJO, confs. cits., pág. 145.

95. Vide BONNECASE, op. cit., págs. 193 y 195.

96. Confs. cits., pág. 230 y s.

97. BONNECASE, op. cit., pág. 195; BETANCOURT , confs. cits., págs. 230.

98. BETANCOURT , confs. cits., pág. 230.

99. Actas citadas, pág. 27.

100. Op. cit., pág. 427.

101. ARTURO VALENCIA ZEA, Derecho civil. Parte general y personas, t. I, Bogotá, Edit. Temis, 1957, pág. 127 ys.

102. Ibídem, pág. 131.

103. Véase pág. 87.

104. Op. cit., t. I, pág. 118.

105. Ídem ibídem, pág. 118 y s.

106. Véase el Capítulo 5 del Título preliminar del Código Civil.

107. VALENCIA ZEA, op. cit., t. I, pág. 114.

108. Véase la interpretación que dio la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil al art. 905 del Código Civil, en sentencia
de 2 de septiembre de 1936, “G. J.”, t. XLVI, pág. 133 y ss.; vide VALENCIA ZEA, op. cit., t. I, pág. 128 y s.

109. Confs. cits., pág. 234 y s.

110. DU P ASQUIER, op. cit., págs. 201 y 202; VALENCIA ZEA, op. cit., t. I, pág. 119 y 132, aunque para este autor la interpretación
lógica es la que nosotros hemos denominado finalista.

111. Op. cit., pág. 202.

112. Vide, pág. 72 y s.

113. MONTESQUIEU, De l’espirit des lois, Texte établi avec une introduction, des notes et des variantes par Gonzague Truc, t. I, Paris,
Editions Garnier Fréres, 1956, pág. 10 y s.

114. Op. cit., pág. 132. Sobre interpretación sistemática pueden verse los ejemplos que pone VALENCIA ZEA en su obra, t. I, pág. 132
y s.

115. VALENCIA ZEA solo considera tres: gramatical o filológico, lógico o intención del legislador y sistemático. Véase op. cit., t. I, pág.
47.

116. Op. cit., pág. 120.

117. Ídem ibídem, pág. 132.

118. Confs. cits., pág. 240.

119. Op. cit., pág. 134.

120. Véase BETANCOURT , confs. cits., pág. 240.

121. Vide ejemplo dado por CARREJO, op. cit., pág. 140.

122. Vide ejemplo citado por BETANCOURT , confs. cits., pág. 241.

123. Vide ejemplos dados por BETANCOURT , ibídem, pág. 241; CARREJO, op. cit.,
pág. 141.

124. Vide ejemplos dados por BETANCOURT , ibídem, pág. 241.

125. VALENCIA ZEA, op. cit., t. I, pág. 136.

126. Vide supra, pág. 81.

127. Op. cit., t. I, pág. 170.

128. Ídem ibídem, pág. 168.

129. Véanse nuestras “Conferencias de derecho comercial” publicadas en mimeógrafo por la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional, 1961, págs. 77 a 86.

130. Op. cit., pág. 38.

131. VALENCIA ZEA, op. cit., t. I, pág. 180.

132. Op. cit., págs. 180 a 184.

133. T. I, págs. 180 a 184.

134. GARCÍA MÁYNEZ , Doctrina general del derecho civil, op. cit., pág. 370.

135. Op. cit., t. I, pág. 188.

136. VALENCIA ZEA, ibídem, pág. 188; LOZANO Y LOZANO, op. cit., pág. 429.

137. Véase VALENCIA ZEA, op. cit., t. I, págs. 193 a 217; CARREJO, op. cit., págs. 153 a 155.

138. En esta sección nos ocuparemos no solo del método de creación de la ley sino también de su técnica, porque no es posible hacer
una separación de estos dos aspectos al tratar el tema que nos ocupa.

139. DU P ASQUIER, op. cit., pág. 248.

140. Vide DU P ASQUIER, ibídem, pág. 246.

141. GASTÓN MORIN. Prefacio de la 2ª edición de La renaissance du droit naturel, de CHARM ONT , Librairie de Jurisprudence
Ancienne et Moderne, 1927, pág. III, citado por DU P ASQUIER, op. cit., pág. 292.

142. Op. cit., t. I, pág. 6.

143. Ídem ibídem, pág. 10 y s.

144. P LANIOL, Traité elémentaire de droit civil, refondu et completé par George Ripert y Jean Boulanger, 5ème édition, t. I, Librairie
Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1950, pág. 8.

145. Op. cit., pág. 5.

146. Op. cit., pág. 201.

147. Ciencia y técnica en derecho privado positivo, pág. 371 y s. cit. por BONNECASE, op. cit., pág. 206.

148. Citado por BONNECASE, ibídem, pág. 210.

149. Cita de BONNECASE, ibídem, pág. 211.

150. Op. cit., pág. 8.

151. Op. cit., pág. 213 y s.

152. Op. cit., t. I, pág. 11.

153. JEAN DABIN, Teoría general del derecho, trad. de Francisco Javier Osset, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955,
pág. 206 y ss.

154. Ibídem, pág. 206.

155. Ibídem, pág. 210.

156. Ibídem, pág. 211.

157. Véase DABIN, ibídem, pág. 223 y ss.

158. DABIN, ibídem, pág. 282.

159. Vide DU P ASQUIER, op. cit., pág. 179.

160. GIUSEPPE MAGGIORE, Arturo Rocco y el método técnico jurídico, trad. de Fernando Viggiano Marra (hijo), Buenos Aires,
Edit. Abeledo Perrot, 1961, pág. 29.

161. Ídem ibídem, pág. 29 y s.

162. Ídem ibídem, pág. 30.

163. Ibídem, pág. 31.

164. Ídem ibídem, págs. 30 y 31.

165. Ídem ibídem, pág. 34.

166. Diccionario de la Lengua Española por la Real Academia Española, Madrid, 1947; GUILLERM O CABANELLAS, Diccionario de
derecho usual, t. III, Buenos Aires, Ediciones Arayú, 1954.

167. TABORGA, Huáscar, Técnica para la elaboración de tesis de grado, Publicación del Instituto de Investigaciones, Facultad de
Derecho, Universitario Mayor de San Simón, Cochabamba, 1962, pág. 7.

168. MAX, op. cit., pág. 115.

169. Ídem ibídem, pág. 126.

170. MAGGIORE, op. cit., pág. 35 y s.; BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica, cit., págs. 38, 71 y ss.

171. BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica, cit., pág. 37.

172. Véase pág. 34.

173. FREDERICK L. WHITNEY, Elementos de investigación, trad. de la 3ª edición americana por José Save, Barcelona, Ediciones
Omega, 1958, pág. 126.

174. Op. cit., pág. 17.

175. Manual de técnica, cit., pág. 37.

176. Op. cit., pág. 115.

177. Op. cit.

178. Op. cit.

179. Op. cit.

180. Manual de técnica, cit., pág. 71 y s.

181. Op. cit., pág. 188 y s.

182. Véase pág. 148.

183. Op. cit., pág. 63.

184. Op. cit., pág. 68; WHITNEY, op. cit., pág. 66-4º y 67-4º.

185. La técnica de la disertación, traducido de “Momento de philosophie”, Revista de la Facultad de Derecho Universidad Externado
de Colombia, núm. 1, Bogotá, mayo de 1961, pág. 39.

186. Citado por WHITNEY, op cit., pág. 66.

187. Citado por WHITNEY, op. cit., pág. 67.

188. WHITNEY, ibídem, pág. 71 y ss.

189. Indicaciones para estudiar con eficacia. Notas sobre cómo preparar un trabajo de investigación, Bogotá, Edit. Aedita Ltda.
Cromos, S. A., , pág. 42.

190. WHITNEY, op. cit., pág. 76.

191. Citado por WHITNEY, op. cit., pág. 78.

192. Op. cit., págs. 83 y ss.

193. MANUEL ANTONIO BONILLA, “El plagio”, Apuntaciones sobre el lenguaje, Bogotá, Editorial Ferrini, 1939, pág. 170.

194. Citado por BONILLA, ibídem, pág. 70 y s.

195. GORSKI, D. P. TAVANTS, P. V. y otros, Lógica, trad. por Augusto Vidal Roget, México, Edit. Grijalbo, 1960, pág. 256.

196. Citado por GUERRERO, op. cit., t. II, pág. 44.

197. GORSKI, TAVANTS y otros, op. cit., pág. 241.

198. GUERRERO, op. cit., t. II, pág. 45.

199. GORSKI, TAVANTS y otros, op. cit., págs. 258 y ss.

200. GUERRERO, op. cit., t. II, pág. 42.

201. Ídem ibídem, t. II, pág. 44.

202. GORSKI, TAVANTS y otros, op. cit., pág. 244.

203. Op. cit., págs. 18 a 20.

204. Manual de técnica, cit., pág. 94.

205. Op. cit., pág. 25 y ss.

206. P ASCAL, op. cit., pág. 41.

207. BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica, cit., págs. 89 a 96.

208. Nouveau guide des exercises practiques pour la licence en droit. Methodes generales de travail, Paris, Editions Domat
Montchrestien, 1954, págs. 94 y ss.

209. Ibídem, pág. 97.

210. Ibídem, pág. 99.

211. Op. cit. , pág. 31.

212. Manual de técnica, cit., pág. 97.

213. Op. cit., pág. 564.

214. Op. cit., pág. 21.

215. Editorial Cromos, Bogotá, 1945, págs. 45 a 55.

216. El término.

217. Véase págs. 194 y s.

218. Ver BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica, cit., pág. 355; MIRANDA, op. cit., pág. 662 y s.

219. BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica, cit., pág. 121.

220. MIRANDA, op. cit., pág. 62.

221. LASSO DE LA VEGA, op. cit., págs. 118 y ss.

222. Op. cit., págs. 38 y ss.

223. Manual de técnica, cit., pág. 44.

224. Ibídem, págs. 42 y ss.

225. Op. cit., pág. 13.

226. Citado por LASSO DE LA VEGA, op. cit., pág. 338.

227. LASSO DE LA VEGA, op. cit., pág. 338.

228. Ídem ibídem, pág. 339.

229. Op. cit., pág. 45.

230. LASSO DE LA VEGA, op. cit., págs. 71 a 110.

231. Citado por TABORGA, op. cit., pág. 36.

232. Op. cit., pág. 93.

233. Op. cit., págs. 41 y ss.

234. Op. cit., pág. 44.

235. Ídem ibídem, págs. 44 y ss.

236. Idem ibídem, pág. 45.

237. Intercol, Guía para la redacción de informes, texto original en inglés de Industrial Relations Newsletter de Nueva York,
publicación mimeografiada, s. a., pág. 1.

238. Op. cit., pág. 28.

239. ANTOINE ABALAT , L’art d’ecrire enseigné en vingt leçons, 33ème édition, Paris, Librairie Armand Colin, 1950, pág. 175.

240. J. P. NIBOYET , Vide Principios de derecho internacional privado, selección de la segunda edición francesa del Manual de
A. P ILLET y J. P. NIBOYET , traducida y adicionada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón, Madrid, Instituto
Editorial Reus, 1928. La introducción de esta obra comprende el Libro primero, y está dividida en tres capítulos que tratan en su
orden del objeto, naturaleza y fuentes del derecho internacional privado.

241. CAPITANT , op. cit., pág. 28.

242. BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica, cit., pág. 146; CAPITANT , op. cit., pág. 29; LASSO DE LA VEGA, op. cit., pág. 122.

243. Op. cit., pág. 102.

244. Nota: Como ejemplo podemos dar la “Introducción” que hace Enrique González Pedrero a la obra de ALEXIS DE TOCQUEVILLE,
La democracia en América, con prefacio, notas y bibliografía de J. P. Mayer, trad. de Luis R. Cuéllar, México, Fondo de Cultura
Económica, 1957, págs. IX a XXXIII. Esta obra aparece con dos introducciones, la de González y la del autor, que es la
verdadera. También es otro ejemplo la “Introducción” que hace Francisco Ayala a La teoría de la Constitución de CARL
SCHM ITT , México, Editora Nacional, 1961, págs. VII a XV.

245. Vide Luis P. IZAGA, Elementos de derecho político, 2ª ed., tomo I, Barcelona, Editorial Bosch, 1952.

246. CAPITANT , op. cit., pág. 28.

247. Op. cit., pág. 29.

248. Op. cit., pág. 122.

249. Théorie de l’art et des genres littéraires, nouvelle edition, Paris, Les Editions de L’École, 1951, pág. 80.

250. GUSTAVE LANSON, Conseils sur l’art d’ écrire, Paris, Hachette, 1906, pág. 122, citado por SUBERVILLE, op. cit., págs. 80 y s.

251. Op. cit., pág. 49.

252. CAPITANT , op. cit., pág. 50.

253. Véase SUBERVILLE, op. cit., págs. 129 a 134; ABALAT , op. cit., págs. 38 a 51.

254. SUBERVILLE, op. cit., pág. 132.

255. ALBALAT , op. cit., pág. 42.

256. ABALAT , op. cit., pág. 43.

257. V. CAPITANT , op. cit., pág. 49; BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica, cit., págs. 139 a 142; LASSO DE LA VEGA, op. cit.,
págs. 496 y ss.

258. Véase LASSO DE LA VEGA, op. cit., pág. 499.

259. Pensées, art. 1, Sur l’esprit et sur le style, Nº 37, cit. por SUBERVILLE, op. cit., pág. 138.

260. Véase ROQUE BARCIA, Sinónimos castellanos, edición póstuma, 4ª edición, Buenos Aires, Editorial Sopena, 1944; LASSO DE
LA VEGA, op. cit., pág. 481.

261. Citado por LASSO DE LA VEGA, op. cit., pág. 481.

262. Op. cit., pág. 50.

263. Edit. Antares-Bochica, Bogotá, 1951.

264. MANUEL ANTONIO BONILLA. Apuntaciones sobre el lenguaje, Bogotá, Editorial Ferrini, 1939, pág. 235.

265. HERM OSILLA - SALVA. Arte de hablar en prosa y verso, Buenos Aires, Editorial Glem, 1943, pág. 23.

266. No se debe confundir aquí con el discurso oratorio. Véanse AM ADO ALONSO y P EDRO HERNRÍQUEZ URUEÑA, Gramática
castellana, Primer curso, 18ª edición, Buenos Aires, Editorial Losada, 1960, pág. 26 y ss.

267. Intercol, op. cit., pág. 13.

268. HERM OSILLA-SALVA, op. cit., pág. 263; ALONSO Y HENRÍQUEZ URUEÑA, op. cit., pág. 23.

269. Op. cit., pág. 49.

270. Véase Intercol, op. cit., pág. 14.

271. BONILLA, op. cit., pág. 232; HERM OSILLA-SALVA, op. cit., pág. 263.

272. ALONSO y HENRÍQUEZ URUEÑA, op. cit., págs. 23 y 24.

273. SUBERVILLE, op. cit., pág. 120.

274. LASSO DE LA VEGA, op. cit., pág. 503.

275. LASSO DE LA VEGA, Nouveaux lundis, t. IV,, op. cit., pág. 500.

276. SAINTE BEUVE, Chateaubriand et son groupe littéraire, t. II, cit., por LASSO DE LA VEGA, op. cit., pág. 500.

277. Art. 41 de la Ley 23 de 1982.

278. Véase a JAIM E RODRÍGUEZ FONNEGRA en su obra Del contrato de compraventa y materias aledañas, Bogotá, Ediciones
Lerner, 1960, págs. IX a XII.

279. BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica, cit., págs. 165 y ss.

280. Vide págs. 272, 273 y 276.

281. Vid. LUIS CARLOS P ÉREZ , Nuevas bases de derecho criminal, Bogotá, Edit. Distribuidora Americana de Publicaciones Ltda.,
1947, págs. 373 a 391.

282. Ejemplo: 25, pág. 105. Esto significa que la fuente está señalada en la lista bibliográfica con el número 25.

283. Op. cit., pág. 54; Nota: Véase como ejemplo GEORGE RIPERT y JEAN BOULANGER, Traité élémentaire de droit civil de
Planiol, t. I., 5ème éd., Paris, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1950.

284. Nota: Las Notas a la gramática de la lengua castellana de don Andrés Bello por don RUFINO JOSÉ CUERVO, carecen de un
índice especial en la 24ª edición hecha por el editor Andrés Blot, París, 1936.

285. LASSO DE LA VEGA, op. cit., pág. 506; CAPITANT , op. cit., pág. 53.

286. V. BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica, cit., pág. 172.

287. Intercol, op. cit., pág. 19.

288. LASSO DE LA VEGA, op. cit., pág. 511.

289. Vide pág. 272.

290. Véase págs. 279 y s.

291. LASSO DE LA VEGA, op. cit., pág. 515.

292. Véase LASSO DE LA VEGA, ibídem, pág. 520 y s.