A) Como parte del redescubrimiento del derecho romano que se inicia en

Bolonia en el siglo XII, los funcionarios al servicio de los nuevos reyes interpretan
esas prestigiosas normas escogiendo siempre el sentido más favorable a la
extensión del poder de sus soberanos.
B) La elaboración, especialmente en la obra de Maquiavelo, de la idea de la
razón de estado, que implica que la política es una realidad distinta de la moral y
tiene unas leyes propias cuyo fin es la creación y la conservación del estado.
C) Y el tercer puntal será el desarrollo del concepto de soberanía, que se
desarrollará en el siguiente epígrafe.

Elementos del estado

La teoría de los elementos del estado forma parte de la ya mencionada

“Teoría General del Estado” elaborada durante buena parte del s. XIX por un
grupo de autores alemanes (Gerber, Laband, Jellinek) y desarrollada después en
Francia, Italia y España. En general, pretenden realizar algo parecido a lo que sus
colegas privatistas están haciendo en esa misma época con el derecho civil
romano y germánico, sometiéndolo a una férrea categorización lógica y
depurándolo de todo lo que no les parece estrictamente científico (jurídico) de
forma que las consideraciones históricas, políticas o filosóficas quedan apartadas.
El principal crítico de esta corriente será también un alemán, Carl Schmitt.

Por lo que se refiere al derecho público, la culminación de esta corriente

será la Teoría General del Estado publicada por Hans Kelsen en 1925. Y en su
obra, el Estado se identifica con el Derecho, con el poder jurídico de coacción que
sanciona las normas. Así pues, para Kelsen el Estado no tiene, propiamente,
elementos constitutivos.

Pero la mayoría de los autores adoptan un enfoque menos radical y

consideran que vale la pena fijarse no sólo en lo jurídico sino también en lo
sociológico para poder comprender del todo en qué consiste el Estado. Así se
acaba imponiendo la definición de estado más clásica, la que lo considera una
comunidad humana asentada en un territorio determinado y organizada por un
poder de mando que regula sus relaciones. De esta forma aparecen los tres
elementos: poder, población y territorio.

Ahora bien, ¿cómo saber cuándo estamos en presencia de un estado?

Porque también hay poder, población y territorio en una comunidad de vecinos
que tiene un presidente o en un pueblo que tiene un alcalde. Y esto lleva
directamente a la cuestión de la soberanía.

La soberanía

El de soberanía es un concepto difícil. Bryce decía, en palabras que suelen

citarse con frecuencia al referirse a este punto, que de igual modo que en los
límites entre dos provincias suelen esconderse quienes huyen de la justicia,
también las fronteras entre el derecho, la ética y la ciencia política suelen estar
infestadas por un cierto número de conceptos vagos y ambiguos que perturban
siempre la paz y causan problemas innecesarios a los estudiantes. Y el más
peligroso de estos delincuentes, en opinión de Bryce, es la llamada “doctrina de la
soberanía”.

Se admite por lo general que la primera formulación de este concepto es la

realizada por el francés Jean Bodin en el siglo XVI. Su exposición parece
plantearse como una alternativa a la teoría del derecho divino de los reyes a
gobernar. Su obra política principal, “Los seis libros de la República”, fue escrita
en 1576, en el contexto de las guerras de religión entre católicos y calvinistas. En
1572 se había producido la célebre “noche de San Bartolomé”, en la que murieron
asesinados varios miles de calvinistas en París y en toda Francia, originándose así
la cuarta guerra en una década entre católicos y protestantes. Es probable que
Bodin quisiera dejar claro que los súbditos deben obediencia absoluta a su
monarca aunque no estén de acuerdo con las creencias religiosas de éste y no lo
consideren válidamente elegido por Dios para desempeñar su cometido. De otro
modo, si el poder del monarca depende del acuerdo doctrinal con sus ciudadanos
entonces no es absoluto y no puede sostener un verdadero estado.

Bodin distingue el poder soberano como un principio que caracteriza al

Estado y lo diferencia de los demás grupos políticos. Así, la “souverainité” o
“maiestas” es el poder supremo sobre los ciudadanos y súbditos no sometido a las
leyes. Así, para Bodino hay estado cuando todos están sujetos a un poder
soberano y éste es perpetuo, absoluto e indivisible. Ahora bien, el autor francés no
explica cuál es el fundamento de tal poder o cómo se articula, aunque considera
que debe ser detentado por el monarca.

Hobbes reforzará esta idea casi un siglo después al afirmar que la paz y el
orden sólo son posibles cuando todos acuerdan ceder su libertad a un soberano, al
que conceden todo el poder para que pueda imponer las leyes.

Pero la doctrina de la soberanía dará un vuelco con la Revolución Francesa.

En los prolegómenos de la misma se publica “El Contrato Social” de Rousseau,
obra apasionante y paradójica llena de brillantes y a menudo contradictorias
afirmaciones sobre el origen del poder político y sobre la soberanía. En esencia,
Rousseau afirma que la soberanía, ese poder absoluto e indivisible, sólo puede
pertenecer al pueblo. Y su ejercicio por el estado sólo puede derivarse del
consentimiento de los ciudadanos otorgado en el pacto original (“contrato
social”) que da principio a la sociedad civil.

El problema de esta soberanía ilimitada, como la propia Revolución se

encargó de demostrar, es que tiende con gran facilidad a la tiranía, aunque ésta
venga revestida con el manto de la ley. Otros pensadores como Locke o
Montesquieu, poco partidarios de las abstracciones teóricas, expresaron la
necesidad de dividir el poder político para garantizar la libertad de los gobernados.
 Con el constitucionalismo moderno, la idea del poder absoluto del
soberano -aunque éste sea el pueblo- pierde peso a medida que los derechos
fundamentales individuales se alzan como un límite que ni siquiera el legislador
puede traspasar.

Pero aún existe un campo en el que la idea de soberanía sigue siendo

decisiva: el derecho internacional público. Al hablar de los elementos del estado
decíamos que la población y el territorio, aún cuando están claramente
determinados, no son decisivos a la hora de saber cuándo existe un verdadero
estado. Dentro de un estado como España, Italia o el Reino Unido pueden existir
-y de hecho existen- grupos de población claramente determinados y unidos por
vínculos históricos o de idioma y que están asentados en un territorio que también
está claramente definido. Así sucede con Cataluña, Gales o Sicilia. Pero ninguno
de esos territorios es un estado. Porque aunque exista una población que ocupa
un territorio, el poder político que ejercen en él sus representantes no es absoluto.
Hay otro de rango superior que afecta a esas personas en esos territorios y que no
procede sólo de ellos. De esta forma, el ejercicio de un poder absoluto no
sometido a ningún otro sigue siendo considerado el rasgo más característico de la
organización estatal. Y los estados, en el orden internacional, son muy celosos de
lo que siempre llaman “su soberanía”. Por ese mismo motivo, cuando se integran
en una organización supra estatal (como la Unión Europea) y ceden parte de sus
poderes -parte de su soberanía- es frecuente que se produzcan fuertes tensiones y
resistencias provocadas por el miedo a que esa cesión de soberanía sea excesiva o
irrecuperable. En última instancia, es el temor a que el estado pierda su
independencia y termine por disolverse en una unidad superior.

Así pues, y como resumen final, puede afirmarse que el Estado sigue
siendo hoy el elemento fundamental de organización de la comunidad política.
Todo el régimen jurídico que afecta a una persona, sus derechos y deberes,
dependen de su pertenencia a uno u otro estado. Y esos derechos y deberes se
ejercitan según las reglas -leyes- aprobadas por éste.

1. 3. El Estado Constitucional. Características.

Constitución formal o material

La expresión “Estado Constitucional” suele utilizarse para referirse a una

organización estatal que tiene una serie de características que vienen exigidas por
su constitución (pudiendo ésta ser o no escrita) Se habla en este caso de
Constitución en el llamado “sentido material”, es decir, un modo específico y
estable de organización de la convivencia política que incluye algunas
características concretas a las que nos referiremos a continuación. Esto se opone a
lo que tradicionalmente se ha llamado constitución en “sentido formal”, con lo
que se hace referencia a que existe una norma escrita denominada “constitución”,
situada en lo más algo de la pirámide normativa y que contiene las normas sobre
producción de fuentes.

Más confuso es el concepto de constitución en sentido material

desarrollado por Mortati. El autor italiano incluye en esa constitución todo el
conjunto de fuerzas políticas, económicas, ideológicas, etc. que condicionan
efectivamente la modo de ser político del estado.

Rasgos característicos del estado constitucional

Tradicionalmente se ha considerado que las características más esenciales

del estado constitucional son las que figuran en el célebre artículo 16 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto de 1789:
“Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la
separación de poderes definida, no tiene Constitución”.

Así pues: separación de poderes y los derechos fundamentales. Esos son los
rasgos distintivos del estado constitucional. De hecho, el programa de una
asignatura de derecho constitucional suele dividirse en dos partes: primero se
estudia la organización de los poderes del estado, sus equilibrios y controles, y
luego se estudian los derechos fundamentales de los ciudadanos.

El estado de derecho

En estrecha relación con el concepto de estado constitucional, con el que a

veces se confunde, está el de “estado de derecho”, cercano a la idea del “rule of
law” del derecho anglosajón. Se trata de subrayar la primacía del gobierno de las
leyes sobre el gobierno de los hombres. Las célebres palabras de Bracton, “non sub
homine sed sub deo et lege” son una manera clásica de expresar este principio
político fundamental.

El problema es que en la Europa continental, el llamado “estado de

derecho” surge de modo fundamental como consecuencia del rechazo que siente
la mayor parte de la doctrina alemana del s. XIX ante la teoría de la separación de
poderes1, por entender que ésta atenta contra el principio fundamental de la
unidad del Estado. De hecho, esa unidad estatal, con una preeminencia del
Ejecutivo derivada del principio monárquico, será la característica esencial de la
política alemana hasta la Constitución de Weimar de 1919.

El sentido de referirse aquí a esta cuestión es que nuestra evolución jurídica

ha incorporado ese “estado de derecho” a nuestro sistema, haciéndolo
perfectamente compatible con la separación de poderes, de la que resulta un
complemento técnico esencial en las democracias modernas.

1
GARCÍA COTARELO (1988)