, I'

Keith S. Rosenn

Professor Titular de Direito Comparado e Constitucional. Diretor do Programa de Mestrado em Direito Comparado da Faculdade de Dircito da Universidade de Miami, Coral Gables, Florida, EVA.

o JEITO NA CULTURA JURlDlCA BRASILEIRA

I

AENOVAR

do desburocratizado, atuando com espirito empresariaJl' e legftimas preocupacoes sociais, cujo papel basico, na area econornica, sera 0 de incenrivador, regulador e fiscal, planejando, em conjunto com a iniciativa privada, a sua polftica industrial e reservando a sua atuacao mais irnponante aos setores da educacao, da saude e da seguranca."

Nao ha duvida de que a missao do jurista torna-se, no momento, da maior relevancia, pois, apos as revolucoes econornicas, tecnologicas e sociais e as rransforrnacoes decorrentes da globalizacao, cabe-lhe colaborar na reestruturacao do direito, dando maior eficiencia as solucoes.e mecanismos jurfdicos. Nessa fase, e preciso fazer a distincao entre 0 jeito aceitavel e necessario, que e a construcao jurisprudencial dentro dos principios gerais do direito vigente, eo jeito inaceitavel, que abrange desde as mais variadas formas de corrupcao ate 0 chamado direito alternativo, que, sendo alternative, nao e direito e, sendo direito, nao pode ser alternativo.

Finalmente, algumas das analises contidas no livro, no qual a crftica objetiva nao esconde 0 amor que 0 autor tem pelo nosso pafs, sao iiteis para que se examinem os meios adequados de reduzir 0 "custo Brasil", decorrerue, em grande parte, da ausencia de seguran!;a jurfdica, que constitui uma das finalidades basicas do direito conjuntamente com a distribuicao da justica.

AfinaI, nao se pode esquecer que 0 desenvolvimento de urn pais nao se confunde com 0 seu crescimento econornico. Ao contrario, abrange, como ja tivemos 0 ensejo de afirmar," uma garantia de credibilidade, a racionalidade da atuacao administrativa e a eficiencia do funcionarnento do Poder judiciario. po is essas "condicoes institucionais, morais e politicas sao necessarias para 0 progresso de uma civilizacao industrial"."

Capitulo I

INTRODUC;AO

A maneira brasileira de lidar com 0 sistemajurfdico formal e amplamente tipificada por uma anedota sobre urn aluno recern-forrnado em medicina na Europa, que queria imigrar para 0 Brasil. Visando, portanto, a obter seu visto, dirigiu-se ao consul brasileiro em Paris, que prontamente alterou a qualificacao profissional do requerente de medico para agronomo, explican do-lhe:

Assim, posso fornecer 0 visto imediatamente. Sabe como sao essas coisas, nao? Quotas de profissoes, instrucoes confidenciais do departamento de irnigracao, besteiras ... sem importancia. Em to do caso, assim ficara cern por cento dentro das normas legais.'

ARNOLDO WALD

Advogado, Professor catedratico de Direito Civil.

Inicialmente, 0 europeu protestou, achando que 0 consul podia estar the preparando uma armadilha, a fim de obter falsas declaracoes. 0 consul, entretanto, insistia na ideia de que reclassificar 0 medico europeu como urn agronomo, longe de criar problemas, os solucionaria. 0 consul expli-

II DAVID OSBORNE e TED GAEBLER, Reinuentando 0 Govemo - como 0 Espirito Einpreendedor esui Transformando 0 Setor Publico, 3" ed. da traducao brasileira. Brasilia, Editora MH Cornunicacao, 1994.

11 FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, Mao Ii Obra, Brasil, Brasilia, 1994, e ARNOLDO WALD, LUIZA RANGEL DE MORAES e ALEXANDRE DE MEN- • DON<;:A WALD, 0 Direito de Parana e a Nova Lei de Concessiies, Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.

II ARNOLDO WALD, Desenuoluimento, Reuoluciio e Democracia, Rio de Janeiro.

Fundo de Cultura, 1966, p. 63.

11 RAYMOND ARON, La Societe lndustrielle, Paris, Gallimard, 1962, p. 204.

I KELLEMEN, Peter, Brasil para principiantes, venturas e desoenturas de U1Tl brasileiro naturalizado, (Rio de Janeiro: Editora Civilizacao Brasileira, Sil edicao, 1964) pags. 9-10.

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cou-Ihe, e ntao , que estava apenas dando urn "jeito", palavra que ele nao conseguiu traduzir. Foi somente depois de viver no Brasil por algum tempo, que esse "rnedico-agronomo" compreendeu que havia imigrado para urn pais "onde as leis sao reiriterpretadas, onde regulamentos e instrucoes centrais do Governo ja sao decretados com urn calculo previo da percentagem em que serao cumpridas, onde 0 povo e urn grande filtro das leis e os funcionarios, pequenos ou poderosos, criam sua propria "jurisprudencia." Ainda que estajurisprudencia nao coincida com as leis originais, conta com a aprovacao geral, se e ditada pelo bom-senso"."

o fato de as leis e regulamentos brasileiros serem frequenternente moldados a fim de atingirem seus objetivos praticos, entretanto, nao torna 0 Brasil singular. A distorcao de normas legais para tal fim ocorre, ate certo ponto, em todos os paises. Certos aspectos do jeito sao bastante conhecidos nos Estados Unidos, onde muitas leis penais sao moldadas pelos promotores publicos no exercicio da sua ampla discricao de processar ou nao processar urn crimi noso, ou de redefinir 0 crime ou a pena atraves do processo de plea bargaining (negociacao da pena). 3 Aspectos do jeito tambern sao comuns nos Estados Unidos na area da falericia, onde pesquisas empiricas demonstram que a pratica e frequenternente bastante diferente da lei escrita." Varies autores tern observado que a diferenca entre 0 direito escrito e 0 aplicado na pratica e notoriamente grande na America Lati-

na." A peculiaridade no Brasil e que essa pratica de desvio das normas legais para alcancar 0 fim desejado elevou-se de urn modo tal, que resultou na criacao de uma instituicao paralegal altamente cotada conhecida co~o ~'~ jeito". 0 j~ito se tornou parte integrante da cultura juridica do Brasil, Em muitas areas do direito, 0 jeito e a regra; a normajuridica formal, a excecao.

o jeito e mais facil de se descrever do que de se definir.

Urn cientista social frances definiu 0 jeito como "uma engenhosa operacao que torna 0 impossivel, possivel; 0 injusto, justo; e 0 ilegal, legal"." Segundo urn soci6logo brasileiro, 0 jeito e urn "genuino processo brasileiro de resolver dificuldades, a despeito do conteudo das normas, c6digos e leis". 7

A dificuldade com essas definicoes e que os brasileiros usam 0 termo jeito e seu diminutivo "jeitinho" com referencia a varies modos distintos de comportamento, os quais possuem coriotacoes totalmente diferentes no contexto social. Sem considerar se 0 consul brasileiro classificou 0 medico europeu como agroriomo por pena, mediante suborno, ou por sincera crenca de que 0 pais carecia de medicos mais preparados, os brasileiros se referi rao a manobra do consul como umjeito.

Para prop6sitos analfticos, 0 jeito pode ser subdividido em peIo menos cinco tipos diferentes de comp~rtamento:

(1) 0 servidor publico que deixa de cumpnr seu dever legal em troca de van tagens pecuniarias ou promo~oes. f?ncionais; e.g., 0 funcioriario declara vencedor de uma licitacao para executar obra publica 0 proponente que the of erecer 0 maior suborno.

2 Idem, pags. 11-12.

, Vide BOND, JAMES E., Plea Bargaining and Guilty Pleas, (New York:

Clark Boardman, 21 e dicao , 1982); ADELSTEIN, Richard P., The Negotiated Guilty Plea: An Economic and Empirical Analysis, (New York:

Garland Pub. 1984); ROSETT, Arthur I. ,justice by Consent: Plea Bargains in the American Courthouse, (Philadelphia: Lippincott 1976).

• LOPUCKI, Lynn M., "Legal Culture, Legal Strategy, and the Law in Lawyers' Heads", em: Northwestern University Law Review, 1996, vol. 90, pigs. 1498-1556.

5 E.g., EDER, Phanor, "Law in La.tin ~merica", e~: Law: A Century of Progress (New York: New York University, 1937), pags. 42-43; DE VRIES, Henry, "Latin American Dichotomy between Law and Practice", em:

New York Law journal, 30 agosto 1982, pag. 1.

6 MORAZE, Charles, Les trois ages du Bresil, (Paris: Libraire Armand

Colin, 1954), pag. 195... ., .

7 GUERREIRO RAMOS, Alberto, Administrafao e contexte brasileiro, (RIO deJaneiro: Fundacao Geuilio Vargas, 21 edicao, 1983), pag. 287.

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(2) 0 particular que emprega um subte rfugio para frustra r a prestacao de uma obrigacao legal sensata e justa (no sentido objetivo); e.g., urn exportador subfatura uma rernessa, e recebe 0 restante do pagamento no exterior em moeda estrangeira, a fim de evadir-se do controle do cambio e dos im postos sobre uma parte dos seus lucros.

(3) 0 funcionario publico que cumpre suas funcoes com rapidez somente mediante vantagens pecuniarias ou prornessa de prornocao: e.g., urn funcionario se recusa a renovar uma carteira de motorista, a menos que receba umagorjeta

ou coriheca 0 requerente. . .

(4) 0 particular que burla uma lei irrealista, injusta ou economicamente ineficiente; e.g., urn emprestirno realizado sob 0 disfarce de uma sociedade de participacao ou a exigencia de que os mutuaries mantenham saldos ban carios com juros abaixo do mercado, com 0 objetivo de evitar a sancaoda lei de usura que limita os juros legais a um In d ice bem inferior aos de mercado.

(5) 0 servidor publico que foge do cumprimento de seu dever legal em razao de sua conviccao de que a lei e irrealista, injusta ou economicamente ineficiente; e.g., urn fiscal trabalhista fecha os olhos para a infracao cometida por uma firma localizada em area de alto fndice de desemprego, a qual paga aos empregados salaries inferiores ao m Inimo exigido por lei, sob a justificativa de que 0 estrito cumprimento da lei provavelmente acarretaria d ern issao em massa ou ate mesmo 0 fechamento da empresa.

Os dois primeiros tipos de comportamento se encaixam na tradicional defin icao de corrupcao, comportamento desonesto, que beneficia urn indivfduo as custas do Estado. 0 terceiro t ipo tam bern poderia ser taxado de corrupcao, se analisado sob um ponto de vista conservador, embora nao seja considerado, pe la maio ria das pessoas, tao moralmente ofensivo quanto aos dois anteriores. 0 quarto e 0 quinto tipos de comportamento sao aqueles onde e plausfvel arguir que 0 interesse publico seria melhor servido se as obriga-

co es legais fossem burladas. Esses componentes do jeito nao comportam estigma; pelo co ntra rio, eles fazem do jeito uma instituicao brasileira altamente compensadora.

Obviamente, essas categorias nao sao mutuamente exclusivas. Alguns servidores publicos descobrem os aspectos anti-economicos ou injustos de uma lei somente depois de aliciados. Fu ncionarios ptib licos, as vezes, cooperam com particulares, ao legitimarem ou facilitarem 0 viciamento de normas legais por meio de subterfrigios. Por exemplo, alugueis residenciais no Brasil permaneceram congelados por um perfodo de 17 anos, durante 0 qual 0 fndice do custo de vida aumentou a uma taxa anual media de 22%. A Lei do Inquilinato proibiu 0 locador de aumentar 0 aluguel ou de despejar 0 Iocatario , a menos para caso de uso proprio ou de um membro da sua famflia. Muitos locadores sirnularam necessidade pessoal a fim de obter um aumento "por baixo do pano" ou para despejar urn inquilino indesejado. Reconh ecen do a injustica criada por essa lei, os jufzes facilitaram esse jeito deslocando 0 onus da prova da nao sinceridade do pedido para 0 locatario, uma tarefa quase impossfvel."

Ate recentemente, 0 jeito nao era considerado um assunto que merecesse seria atencao acadernica. Assim como sobre a conexa instituicao da corrupcao, pesquisa sobre 0 jeito era considerada tabu pOI' advogados e cientistas sociais. Isso se deve, em parte, a teridencia da faculdade de direito brasileira de desprezar a pesquisa empfrica, enquanto favorece a exegese classica de textos jurfdicos. Outra causa talvez ainda mais importante, e a dificuldadedo p esqu isador de levar a cabo tal pesquisa. Ja que 0 jeito muitas vezes envolve tran s aco es ilegais, os participantes tendem a acobertar 0 que realmente ocorreu. Os documentos escritos, pelo menos a primeira vista, geralmente aparentam ser perfeitamente legais. _E nao se pode confiar na boa vontade

S ROSENN. Keith S., "Controlled Rents and Uncontrolled Inflation: the Brazilian Dilemma", em: American journal a/Comparative Law, 1969, vol. 17, pags. 239-267.

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dos panicipantes em op eracoes ilegais para preencher quest io nar ios honestamente. Alern disso, ainda existe 0 problema denominado por Gunnar Myrdal de "diplomacia na pesquisa" .9

o jeito esta altamente entrelac;:ado com problemas de corrupcao. Consequeuternente, seria bern mais diplornatico, especialmente para 0 pesquisador estrangeiro, fingir que 0 je ito nao existe do que correr 0 risco de envergonhar amigos e autoridades ao charnar ate n cao para 0 papel chave do jeito, no funcionamento do sistemajurfdico brasileiro. Para se valer de mais uma acepcao do termo: quando se pergunta do jeito, as pessoas ficam sem jeitol Todavia, atitudes re lativas ao direito, refletidas em uma instituicao paralegal como o jeito, sao no minimo tao importantes quanto, e em varios aspectos ate rna is do que, as instiruicoes consagradas na estrutura formal.

Capitulo II

AS RAIZES DO JEITO

As raizes do jeito atingem as profundidades do passado iberico. Durante a era crftica de formacao do Estado portugues, a atitude portuguesa em relacao ao direito foi fundamentalmente influenciada pelo Direito Romano, pelo pluralismo legal e pelo Catolicismo. Em consequencia da colonizacao portuguesa, essas mesmas influericias moldaram a posicao brasileira em relacao ao sistemajuridico. Atitudes brasileiras relativas a aplicacao do direito foram tambern moldadas pe lo peculiar carater da regra colonial portuguesa, bern como por cinco caracteristicas culturais legadas pelos portugueses: (1) alta tolerancia da corrupcao, (2) falta de responsabilidade civica, (3) profunda desigualdade s6cio-econ6mica, (4) sentimentalismo e (5) dispos icao de chegara urn acordo. 0 jeito esta profundamente arraigado a tod as essas heranc;:as.

A. A Heranca Dualista do Direito Romano

A cultura jurfdica iberica foi fortemente influenciada pelo Direito Romano. No in icio , 0 Direito Romano, por sua vez, foi baseado nos costumes e experiencias dos pr6prios romanos. Consequenternente, 0 Direito Romano adquiriu urn notavel grau de flexibilidade e adaptabilidade. Foi uma

9 MYRDAL, Gunnar, Asian Drama: An Inquiry into the Poverty of Nations, (New York: Pantheon Books, 1969), vol. 2, pag. 939.

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ordem jurid ica d in am ica, que cresceu e se desenvolveu ao mesmo tempo em que a propria Roma crescia e se desenvolvia como centro de urn vasto imp erio.!" Pela epoca do velho Imperio, 0 Direito Romano ja havia cornecado a divergir da realidade socio-eco nomica e com ecado a adotar urn carater idealista e rfgido. 'Muito do que Justiniano preservara no Corpus Juris Civilis tinha pouca re levancia para a Roma do seu tempo. 0 renascimento do Direito Romano, que teve in icio no secu lo XI, na Italia, se baseou em urn literal es tudo do texto do Corpus Juris de Justiniano, texto que foi perdido no Ocidente depois do desmembramento do Imperio Romano. 0 Corpus Juris redescoberto foi estudado como se fosse a Biblia ou a encarnacao das verdades eternas. Veio, e ntao , uma sucessao de escolas acad ern icas dedicadas ao estudo do Corpus Juris. As duas mais famosas e influentes foram os Glosadores e os Comentadores. Ambas enfatizavam as normas abstratas, totalmente divorciadas do contexto socio-econorn ico. Na frase de Carlos Augusto de Carvalho, "0 d ire ito romano tornou-se uma re ligiao."!'

Portugal foi um dos paises mais profundamente influenciados pelo escolasticismo dos Glosadores e Comentado-res. 0 Livro II, Titulo 92, das Orde nacoes Afonsinas, determinou expressamente que, se algum caso nao fosse resolvido pOl' uma lei, estilo da Corte, ou costume do Reino, deveriam ser aplicadas, primeiramente, as normas do Direito Rom an o e do Direito Canonico. Se houvesse qualquer discrepan cia entre elas, prevaleceria 0 Dire ito Romano, exceto t ratan do-se de pecado. Se 0 caso nao fosse resolvido pelo Direito Romano nem pelo Direito Canonico, deveriam ser aplicadas, em segundo lugar, as glosas de Aciirsio e, em terceiro, as op inioes de Bartolo, mesmo se as opinioes dos outros douto res fossem contrarias. POl' ultimo, se nao fosse encontrada

uma solucao, deveria ser dirigida consulta ao rei, "cuja resolucao passava a valer em todos os feitos identicos."12 A mesma hierarquia das normas passou virtual mente intacta as Ordenacoes Manuelinas (liv. II, tit. 511) e destas as Ordenacoes Filipinas (liv. III, tit. 6411). A ii nica difere nca importante foi terem as u ltimas Ordenacoes mandado aplicar as glosas de Aciirsio e as op in ioes de Bartolo somente se nao fossem reprovadas pela op in iao comum dos outros doutores. Embora as Ord en aco es determinassem expressamente que as glosas de Acursio e as op in oes de Bartolo deveriam ser aplicadas somente em casos de lacuna na lei, a influencia daqueles luminares era tao grande que frequenternente os jufzes portugueses utilizavam as so luco es do Direito Romano de Acursio e Bartolo, em detrimento da legislacao positiva e do direito consuetudinario porrugueses.P

Os estudos sobre 0 Direito Romano dos Glosadores e dos Comentadores eram voltados principalmente para a construcao de um sistema harmonioso e universal de normas et icas de conduta. Esse objetivo foi alcancado em grande parte, mediante raciocfnio dedutivo partindo dos abstratos posrula-

10 THOMAS,lA.C., "Roman Law", em: DERRETT,John Duncan, ed., An Introduction to Legal Systems, (New York: Praeger, 1968), pags. 1-2.

II CARVALHO, Carlos Augusto de, Direito brazileiro recopi la do, (Rio de Janeiro: Livraria de Francisco Alves, 1899) pag. CXII.

12 ALMEIDA COSTA, Mario Julio de, "Debate juridico e SOIU(;;"1O pombalina," em: Como interpretar Pomball, (Lisboa: Edicoes Brorer ia, 1983), pag. 96.

13 TRIPOLI, Cesar, Historia do direito brasileiro, (Sao Paulo: Revista dos Tribun ais, 1936), vol. I, pag, 154. Vide tambern Lei de 18 de agosto de 1769 (Lei da Boa Razao), § 92, onde 0 Marques de Pombal reclama que apesar do comando no Preambulo da Ord. Iiv. 3, tit. 64, "que mandou julgar os casos omissos nas Leis Patrias, estylos da Corte, e costumes do Reino, pelas Leis, que charnou Imperiaes [Direito Romano], nao obstante a restriccao, e limitacao finaes do mesmo Preambulo con teud as nas palavras: As qu.aes Leis Imperiaes mandamos somente guardar pela boa radio em que siio [undadas; se tem tomado por pretexto, tanto para que nas Allegacoes, e Decisoes se vao pondo em esquecimento as Leis Patr'ias. fazendo-se uso s6mente das dos Romanos; como para se argumentar, ejulgar pelas d itas Leis de Direito Civil geral, e indistinctamente, sem se fazer differ enca entre as que sao fundadas naquella boa raziio, ... e entre as que, ou tem visivel incompatibilidade com a boa razao: ou nao tern razao alguma ... ".

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dos mora is colhidos do Corpus juris. 0 resultado final foi 0 deslocamento de normasjurfdicas costumeiras e tradicionais para pad roes eticos irrealistas que refletiarn ideais almejados.

Portugal possui urna dupla heranca do Direito Romano.

Herd ou 0 vivo direito dos seis seculos de ocupacao romana, • n~odifi,c~do, paulatinamente, pelo costume, e pe las imposico es goucas. Esse aspecto do Direito Romano encontrou sua expressao no velho C6digo Visig6tico. Herdou tambern 0 Direito Romano idealizado, colhido pelos acad em icos dos t.cxtos do Corpus Juris de Justiniano. Foi esse segundo aspecto do Direito Romano que os reis portugueses acharam altamente util em sua batalha para unificar diversos sistemas jurfdicos e para expandir 0 poder soberano. Esse dualismo - um modelo de direito como ideal e ou tro modelo de dir~ito como ~lm sist.ema pratico de regularnentacao de neg6- CIOS - persist.e hoje no Brasil.

dade do direito. Por longo tempo em seus reinados, os visigodos foram governados pelo C6digo de Eurico, enquanto que os hispano-romanos eram governados pelo Breoiarium de Alaric (uma tosca cornp ilacao do Direito Romano) , modificado pelos costumes celto-lbericos ,'" Os mouros, que invadiram a Peninsula no seculo VIII, seguiram 0 mesmo principio, aplicando a lei islarnica a sua pr6pria populacao e 0 C6digo Visig6tico a populacao Romano-G6tica. 16

o decisivo primeiro seculo da i ndepe nden cia de Portugal comccou em 1143, no meio da Reconquista, num estado de guerra quase permanente, que durou ate 1249, quando os mouros foram finalmente expulsos de Portugal. A tradicao de pluralismo legal continuou durante toda a Reconquista. Os reis portugueses costumavam conceder privilegios legais especiais, por meio de decretos municipais chamados forais, a cidades e burgos, conforme eles iam sendo libertados do controle mouro. Os forais, que eram uma mescla de contratos e consrituicoes, continham detalhadas regras e privilegios para 0 governo local. Alern disso, os reis portugueses concederam tam bern privilegios legais especiais aos multiplos estados coletivos que constituiam a sociedade medieval. A nobreza, os militares, 0 clero, professores e estudantes de universidades, comerciantes e varias outras associacoes e rarn geralmente exclu id os da jurisdicao ordinaria da corte do rei, e governados por seus pr6prios forais, que criavam leis e cortes especiais.!?

Assim , desde antes mesmo do seu nascimento como estado, Portugal ja era caracterizado por uma profunda desigualdade juridica. Durante a Reconquista, e por muitos seculos ap6s, Portugal teve a antitese de urn sistema jurid ico

B. 0 Pluralismo Legal

Os romanos tarnbern legaram a peninsula iberica uma tradicao de profunda desigualdade jurfdica. 0 Direito Romano reconhecia 0 principio da personalidade do direito, s~gundo 0 qual a lei ap licavel a determinada pessoa dependia do grupo social e jurfdico a que essa pertencia e nao do t~rrit~rio onde vivia. 0 Direito Romano era reservado para cidadaos romanos, enquanto os ibericos eram govern ados pelo seu pr6prio direito consuetudinario, pelo menos no que dizia respeito aos problemas relacionados com 0 dir eito privado.v' Os visigodos, que invadiram a peninsula iberica no seculo V, tarnbern aplicavam 0 principio da personali-

15 KARST, Kenneth L. & ROSENN, Keith S., Law and Development in Latin America, (Berkeley: University of California Press, 1975), pag. 21. Esse sistema jurfdico dualista foi finalmente ab-rogado no reinado do Chindaswindo (641-652 D.C.). Idem.

16 Idem, pag , 22.

17 CAETANO, Marcello, loco cit. nota 5, pags. 235-239.

11 RYAN, Kevin W.; An Introduction to the Civil Law, (Brisbane: Law Book Co., 1962), pag. 6. No ano 212 D.C., a cidadania romana, ate en tao reservada para poucos, foi extendida a todos as habitantes do Impeno Romano. CAETANO, Marcello, Historic do direito portuguss, (Lisboa/Sao Paulo: Editorial Verbo, 1981), vol. 1, pag. 64.

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u n ive rsali st a. 0 pluralismo jurfdico de [aLD, tao Irequenteu.e n t e e n c o n tra d o no Brasil, e fortemente ligado ao pluralismo "de jure", predominante no passado de Portugal.

xou uma lei determinando que todas as questoes relativas ao casamento deveriam ser resolvidas em conformidade com o direito canoriico, nos termos do Conselho de Trento, e da Constituicao do Arcebispado da Bahia."? Ate 1977, 0 Brasil nao permitia 0 divorcio sob qualquer circunstancia. E mesmo entao, a prornulgacao de uma lei, que permitiu divorcio somente para casais separados judicialmente ha tres anos, ou em caso de separacao de fato ha cinco anos, exigiu uma emenda const itucional." Os brasileiros lidaram com a abso'Iuta pro ibicao do Direito Canonico contra 0 divorcio, tratando 0 desquite como divorcio e, pOl' vezes, ajeitando subsequentes casamentos fora do Brasil ou em embaixadas estrangeiras. Apesar de ilegais, esses casamentos recebiam consideravel aceitacao social, especialmente em areas urbanas.22 A legislacao brasileira, por sua vez, expandiu continuamente os direitos legais das "segundas esposas", permitindo a segunda mulher receber pensoes governamentais e beneffcios provindos da morte do marido, em detrimento dos direitos da esposa legal, e concedendo aos filhos da segunda u n iao 0 "status" de plena legitirn idad e.P Finalmente, a Constitu icao de 1988 reconheceu a u n iao estavel entre 0 homem e a mulher como entidade familiar para efeito da protecao de Estado.r'Outra m e d ida legal inspirada na re li-

C. A Irifluencia do Catolicismo

Historicamcnte, 0 direito e a religiao tern se mesclado n a predominantemente cato lica peninsula iberica. Desde 0 domfnio Visigor.ico , 0 Direito Canonico se infiltravanodirei(0 secular, e a e le se justapunha. Ate a proibicao espedfica da Lei da Boa Razao em 1769, as decisoes dos tribunais seculares em Portugal foram freqiientemente fundamentadas em regras eclesiasticas. 0 resultado da rnistura do direito com a religiao tern sido, geralmente, desrespeito a lei. 0 cato licismo, com seus rigidos dogmas, into lerancia moral, forrnalis- 1110 e lerdeza para qualquer mu da nca , tern estimulado consideravelmente a atividade do jeito. A trad icao de desrespeito a lei pode ser vislumbrada, pelo menos, desde 0 Codigo Vis igot.ico . Apesar das intolerantes regras desse codigo, as quais proibiam aos judeus a pratica da sua religiao, foi-lhes possivel continuar 0 exerdcio dos costumes hebraicos, grac;:as ao suborn o.!" As va rias leis inspiradas pela religiao, para a protecao dos indios nas co lon ias portuguesas e espanholas, eram amplamente desconsideradas pelos colonos, empenhados em escravizar as populacoes indigenas. A resistericia as leis de prorecao aos indios foi tao forte entre os colonos brasileiros que a Coroa foi finalmente forcada a revoga-Ias ,"

Essa maneira de respeitar ostensivamente a legislacao insp irada na religiao, mas burla-la na pratica, continua no Brasil moderno. Logo apos a indepe ndencia, 0 Brasil bai-

20 Decreto, de 3 de novembro de 1827.

21 Lei n" 6.515, de 26 de dezembro de 1977, possfvel gra.;;as a Emenda Constitucional nO 9, de 28 dejunho de 1977. Artigo 226, § 62 da Constituicao de 1988 perrnite div6rcio ap6s previa separacao judicial por mais de urn ano ou uma separacao de fato por mais de dois anos.

22 Vide DE AZEVEDO, Th a les , Social Change in Brazil, (Gainsville:

University of Florida Press, 1963), pags. 26-31; "EI div6rcio en america latina", em: Vision, vol. 37,21 denovembro de 1~69, pag, 50.

23 Vide MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil: Direito de familia, (Sao Paulo: Saraiva, 18i edicao, 1979), pags. 15-21; ABREU, Jose, 0 Div6rcio no direito brasileiro, (Sao Paulo: Saraiva, 2i edicao, 1992), pags. 7-9.

24 Arrigo 226, § 32• Art. 227, § 62 da Constituicao proibe quaisquer dis-

crimin acoes contra filhos que nascem fora do casamento. Lei N° 7.841, de 17 outubro 1989, revogou art. 358 do C6digo Civil, que vedou r e-

IS SCOTT, Samuel, The Visigothic Code, (Boston: Boston Book Co., 1910), pag. xiii.

lO Vide SCHWARTZ, Stuart, Sooereignts and Society in Colonial Brazil: The High Court 0/ Bahia and Its Judges, 1609-1751, (Berkeley: University of California Press, 1973), pags. 122-139.

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t\l<i.u c a Lei de Usu ra, que pro ibe fixacao de taxas de juros n orn i n a is sup eriores a doze por cento ao ano ." Essa lei tern s id o tao ludibriada por uma vasta gama de jeitos durante 0 d escnvo Ivirue n to de uma cron ica inflacao galopante, que e hoje uma lei morta, pelo menos em op eracoes de credito realizadas por instituicoes que integram 0 sistema financeiro nacio na l.i" lnacreditavelmente, a Constituinte resolveu co lo car no proprio texto da Corist.ituicao uma nova "lei da usura," que veda a cobranca de taxas de juros reais superiores a doze pOl' cento ao ano."? Esta severamente criticada n o rrn a n u n ca ent rou em vigor; 0 Supremo Tribunal Federal .ieterm inou que essa disposicao tem que ser regulada por urna lei cornp leme ntar" que ate hoje nao foi votada.P

Si mi la rrn e n te, aborto e crime, punfvel com uma pena de d e te n cao de urn a tres anos, para a mulher que 0 provoca em s i mesma 011 consinta que outrem lhe provoque, e com

reclusao de urn a quatro an os para quem 0 provoca com 0 consentimento da mulher gravida . .'IO Contudo, as au tor idades da Organizacao Mundial de Saude estimam que 0 mimero de abortos no Brasil chegue a 4 milhoes em 1991,.'11 classificando 0 Brasil entre os paises com urn dos indices mais altos de abortos no mundo. Urn mimero relativamente pequeno dos abortos sao realizados em hospitais pii blicos com amparo legal de alvaras concedidos por jufzes que reinterpretraram 0 C6digo Penal criativamente . .'I2 0 aborto ilegal e uma das causas principais nas mortes maternas no Brasil, onde 40.000 mulheres morrem anualmente por complicacoes devidos a abortos ilegais . .'13 En tao, 0 resultado de

. manter 0 aborto ilegal nao e de reduzir 0 mimero dos abortos mas de aumentar a taxa de mortalidade materna.

D. A Administracao Colonial

As instituicoes jurfdicas brasileiras ficaram indelevelmente marcadas pela maneira como Portugal administrou sua

conhecimento dos filhos incestuosos e dos adulterinos. Art. 26 da Lei 8.069, de 13julho 1990, permite 0 reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento pelos m etodos diversos.

"' Decreto NQ 22.626, de 7 de abr il de 1933; Lei N° 1.521, de 26 de dez ern bro de 1951, art. 42, que determina penaJidades criminais pela pratica de usura.

".; Su m u la N2 596 do Supremo Tribunal Federal; CHACEL, Julian, SI1IONSEN, Mario Henrique, & WALD, Arnoldo, Correciio monetaria, (Rio de Janeiro: APEC Editora S.A., 1970), pags. 19-22. Para alguns dos j ei lOS em pregados no Brasil para burlar a Lei de Usura, vide ROSENN, Keith S., Law and Inflation, (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1982), pags. 186-187,201-202; SIMONSEN, Mario Henrique, "Brazilian Inflation: Postwar Experience and Outcome of the 1964 Reforms", em: Economic Development Issues: Latin America, (Corum. for Economic Development Supplement Paper N° 21, 1967), pags.301-304.

"7 Con sti tu icao de 1988. art. 192, § 3°.

2. A(ao Direta de Inconstitucionalidade N°4-DF, R.T.]., vol. 147, pags. 719-858 (STF, Tribunal Pleno, 7 de marco 1991).

"" Ten rauvas de u t il izar 0 mandado de injunc ao para forcar 0 Congresso de tornar efetiva essa norma constitucional nao foram exitosas. Vide Man dado de Inju nc ao N° 323-DF, R. T.]. , vol. 155, pags. 17-22 (STF, Tribunal Pleno, 8 de abril 1994).

30 C6digo Penal, arts. 124 e 126.

31 McCAFFREY, Cindy, "Brazil's Public Health Dilemma: Reproductive Health", em: Policsmaking in a Redemocratized Brazil, Lyndon B.Johnson Sc hool of Pu blic Affairs, U niversi ty of Texas at Austin, Policy Research Papers 93-94, online http://www.lanic.utexas.edu/project/ppb/ papers 93-94/mccaffrey.html. Outras estimativas dos rnimeros dos abortos no Brasil cada ana variam entre 866,003 e 2,020,674. SINGH, Susheela e WULF, Deirde, "Estimated Levels of Induced Abortion in Six Latin American Countries", em: International Family Planning Perspectives, marco 1994, pag. 8. A estimativa mais recente e 1.4 milhoes dos abortos ao ano. "Eu fiz aborto", em Veja (online), 17 de setembro 1997, pag. 8.

32 Urn grupo de juizes em Sao Paulo concede alvaras regularmente em casos de anomalia fetal, raciocinando que os casos de anomalia fetal nao foram inclufdos no C6digo Penal porque em 1940, quando ele foi elaborado, nao havia tecnologia suficiente para identificar os defeitos em fetos. "Eu fiz aborto", em Veja (online], 17 de setembro 1997, pag. 2.

33 McCAFFREY, Cindy, loc. cit., nota 22.

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colonia. A diversidade de modos pelos quais a vontade real foi transmitida para os colon os era quase tao grande quanto a diversidade de modos utilizados pelos administradores coloniais a fim de frustrar tal vontade. 0 resultado foi confusao bu rocratica, atraso administrativo, descorifianca em relacao aos servidores governamemais e desrespeito as leis. Essa heranca colonial tern impedido uma serie de tentativas de reforma administrativa no Brasil.

adrn in istracao colonial do Brasil era 0 fruto de uma monarquia absolutista, onde 0 rei era "cabeca, chefe, pai, representante de Deus na terra, 0 supremo dispensador de todas 'as grac;:as e regulador nato de todas as atividades, mais que isto, de todas as expressoes pessoais e individuais de seus sud itos e vassalos, ate 0 ultimo destes ... ".36 Os adrn i nistradores estavam ligados ao rei por razoes de lealdade pessoal e de lucros, e nao pelo senso de dever oficial. Todos os impostos, tributos e participacoes em lucros de monop6lios formavam a renda pessoal do soberano, em vez do tesouro da nacao, 0 patronato produziu alastrante corrupcao , uma incrivel propensao a burocracia e urn sistema jurf'dico altamente personalfstico e irnprevisfvel,

1. 0 Legado do Patronato

o sistema colonial portugues, assim como 0 espanhol, base ou-se essencialmente no patro nato.P' 0 patronato e uma forma classica de sistema polftico no qual urn soberano tradicional, urn rei ou semelhante, dererrni na todas as decisacs pol it icas e administrativas, pessoalmente, ou por meio de seus assistentes adrn in istrativos. 0 soberano, contudo, abre mao de uma parte desse poder absolu to, cedendo para certos funcio narios ou individuos particulares direitos especiais ou privilegios, em troca de mercadorias ou services, criando, assim, uma hierarquia. Nessa forma de organizacao , a "ordemjuridica e rigorosamente formal e totalmente concreta e, nesse sentido, irracional. Somente uma forma empfrica de interpretacao legal pode evoluir. A administracao nada mais e do que uma negociacao de contratos de privilegio , 0 coriteiido dos quais deve entao ser fixado ";" A

1.1. A Corrupcao

Urn regime de patronato gera urn nfvel relativamente baixo de expectativa de que os funcionarios do governo agirao honestamente e no interesse publico. Isso porque os conceitos de service publico e cargo publico sao estranhos ao patronato. Por outro lado, urn cargo ou uma posicao administrativa e considerada urn p rivilegio pessoal concedido pelo rei ou dele compradoY Nao surpreende, portanto, que, mesmo segundo os relaxados padroes da era colonial, os portugueses gozassem de uma "nao invejavel reputacao de corrupcao". Em urn despacho de 14 de fevereiro de 1738, de Lisboa, Lord Tyrawly, ernissario especial do governo britan ico a Portugal, declarou:

~4 FAORO, Raymundo, Os donos do poder: Formacao do patronato politico brasileiro, (Porto Alegre/Rio de janeiro: Editora Globo, 6i ed icao, 1984), vol. I, pags. 15-22; URICOECHEA, Fernando, The Patrimonial Foundations of the B-razilian Bureaucratic State, (Berkeley: University of California Press, 1980); WILLEMS. Emilio, Latin American Culture: An Anthropological.Synthesis, (New York: Harper & Row, 1975), pags, 89-98; HALL, john R., "The Patrimonial Dynamic in Colonial Brazil", em:

GRAHAM, Richard ed., Brazil and the World System (Austin, Texas:

University of Texas Press, 1991), pags. 61-83.

35 WEBER, Max, On Law in Economy and Society, (Max Rheinstein ed.) (New York: Simon Schuster, 1967). pag. 263. Vide tarnbern WEBER,

o portugues, mais do que qualquer outro povo, adere aquela regra da Escritura, no sentido de

Max. Economy and Society, (Guenther Roth & Claus Wittich, eds.), (Berkeley: University of California Press, 1968), pags. 1.010-42.

36 PRADO JUNIOR, Caio, Formacao do Brasil contempordneo, (Sao Paulo:

Edi tora Brasiliense, 9' edicao, 1969), pag. 299. 37 WILLEMS, Emilio, loco cit., nota 25, pag. 90.

26

. "

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que um presente cria espaco para um homem e e incrivel como um presente suaviza as dificuldades de uma solicitacao. Dai, eles ate esperam isso e embora os presentes necessaries nao sejam conside raveis , vez que algumas garrafas de vinho estrangeiro ou alguns metros de tecido fino serao suficientes, com tanta repeticao representa mu ito d in he i ro.P''

entre interesses familiares e aqueles pertencentes a esfera publica .... Esse fato levou a sabedoria popular a cunhar slogans como ... "aos amigos os cargos, aos inimigos, a lei"; "governar e nomear, demitir e prender"; "e dando que se recebe", etc. A ideia subjacente a todas express oes e a de que a coisa publica e patrirnonio familiar para ser distribufdo entre consangiiineos, amigos e paniaguadOS.~2

A tradicao do "presentinho" continua ate hoje. Para uma parte grande da popu lacao brasileira e in~o~cebfvel estab~lecer qualquer relacao social sem a mediacao do presentinho.P" Em fun cao do patronato incentivar os ad.m in ist rad ores coloniais a verem seus cargos como uma franchise para lucros pessoais, a historia brasileira e abundante em n.arr~tivas de corrupcao e desonestidade por parte dos fu ncionarios portugu eses ." Cidadaos nao podiam reivin~icar d!re~tos em urn rez im e de patronato. Em vez de servicos publi-

o .

cos os cidadaos buscavam favores do governo, os quais eram

cOl~cedidos em bases pessoais e por vezes em troca de "outros favores"."!

Urn resultado importan te dessa formacao colonial e que ate hoje no Brasil ha uma teudencia a confundi.r 0 patri~onio publico com 0 patrirnon io privado. Como Ricardo Velez Rodriguez escreveu recentemente:

Nao existe, na mentalidade do povo, nem das elites, claramente definida, a linha de dernarcacao

Nunca se desenvolveu no Brasil uma trad icao de tratar os recursos publicos como urna obrigacao fiduciaria. Pelo contrario, existem abundantes evidericias de que a falta de moralidade publica tern sido urn problema persistente desde a descoberta do BrasiL Apesar de muitas tentativas de reformar a entrada nas burocracias governamentais, 0 apito dos "t.re ns da alegria" lotados com parentes e amigos dos politicos e urn som frequen ternente ouvido no BrasiL Pior ainda, em 1988, a Constituinte concedeu garantias constitucionais contra a dern issao dos servidores publicos nomeados em virtude de concurso publico apos dois an os de servi(0 e dos servidores publicos que, na data de prornulgacao de Constituicao, estivessem em exercfcio ha pelo menos cinco anos, mesmo admitidos sem concurso publicoY Desde 0 infcio da Nova Republica, 0 Brasil tern sofrido uma se rie de escan dalos envolvendo politicos e servidores pub licos descobertos utilizando 0 patrimonio publico como se fosse 0 seu proprio patrimonio.H Com a volta da democracia e a abolicao da censura, esses escandalos recebem muito mais

ss Citado em: ALDEN, Dauril, Royal Government in Colonial Brazil,

(Berkeley: University of California Press, 1968), pag. 2.09. . .

39 SOUZA MARTINS, Jose de, "Clientelism and Corrup~lOn III Contemporary Brazil", em: LITTLE, Walter.e POS~DA-CARBO,. E~uardo. eds., Political Corruption. in Europe and LatHI Amerzca, (SL Martin s Press. New

York, 1996), pags. 209-210. _

40 Vide ALDEN. Dauril, loco cit. nota 29. pag. 389; FAORO, Raymundo, loco cit., nota 25. pags. 172-75.

41 Vide WILLEMS, Emflio, loco cit., nota 25, pag. 90.

42 RODRIGUEZ, Ricardo Velez. "Netas sobre a moral social na cultura brasileira", em: Carta Mensal, vol. 43, n" 506, maio 1997, pag. 10. Tambern vide SOUZA MARTINS, Jose de, loco cit., nota 30, pags. 196-198. 43 Constituicao de 1988, art. 41. e Ato das Disposicoes Constitucionais Transitor ias. art. 19.

44 Estes escandalos incJuem "0 Collorgate," "0 Buelgetgate," "0 Frangogale", a frauele da Previd encia Social, os precatorios, e a compra dos votos dos parlamentares para conseguir a decirna-sexta emenda cons-

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publicidade, mas n ao sao novidades. Como 0 Professor Joseph Page recentemente escreveu:

A corru pcao tradicionalmente tem sido um aspecto definitivo do sistema polftico-econom ico do pais, que funciona para 0 be neffcio de uma elite relativarnente pequena em cima da piram ide social .... Empresarios frequentemen te cobram demais ao governo para 0 fornecimento dos bens e services. Oficiais governamentais freqiientemente recebem percentagens das pessoas ffsicas e jurfdicas que fazem n egocios com 0 Estado. A podridao que derrubou a presidericia do Collor foi nova so em tamanho e amplitude, na publicidade que atraiu, e no volume da indignidade que provocou ."

j.2 .. ,1. Papelada Burocrdtica

o patronato originou uma superabundancia de papelada, uma vez que 0 rei n ao delegava, na realidade, efetivo· poder de decisao aos administradores da sua colonia. A funcao deles era simplesmente executar as ordens reais. Interm inaveis demoras e uma infinita papelada eram os resultados da centralizacao de todo 0 poder burocratico em Lisboa. A extrema preocupacao com 0 trivial, pelo Conselho Ultramarino, orgao adrn in istrativo lisboeta, que superintendeu as co lo n ias portuguesas de 1642 a 1808, era surpreendente. 0 proprio Conselho se incumbia, diretamente, dos mais insignificantes detalhes da vida brasileira, como, por exemplo, a qualidade da madeira utilizada para encaixotar

titucional. Vide em geral, NEUMANNE,jose, A republica na lama, (Geracao Editorial: Sao Paulo, 301 edicao, 1992); GEDDES, Barbara e RIBEIRO NETO, Artu r, "Institutional Sources of Corruption in Brazil", publicado originalmente em: Third World Quarterly, 1992, vol. 13, pags. 641-661 e para ser publicado atualizado em: ROSENN, Keith S. & DOWNES, Richard, eds., Corruption and Political Reform in Brazil: The Significance of the Downfall of Fernando Collor de Mello, Cap. 2; SOUZA 'MARTINS, jose de, loc, cit., nota 30, pags. 209-214.

45 PAGE, joseph A., The Brazilians, (New York: Addison-Wesley, 1995),

pag. 122. .

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acu car ou a vida sexual dos escravos. Conforme urn dos mais astutos estudiosos da vida colonial brasileira colocou:

De tudo se que ria saber em Lisboa, e por tudo se interessava 0 Conselho. Pelo menos teoricamente, pois na realidade, a impossibilidade material de atender a tamanho aciimulo de service nao so atrasava consideravelmente 0 expediente, de dezenas de anos as vezes, mas deixava grande mimere de casos a dormir 0 sono da eternidade nas gavetas dos arquivos.:"

1.3. A Administraciio "ad hoc" da justi({a

o patronato deu origem no Brasil a urn sistema jurfdico essencialmente ineficiente e venal. A deficie ncia na just.ica, embora magistrados aparentemente competentes fossem enviados de Portugal para ocupar os cargos, foi urn reclamo constante. Justic;a era negociada como qualquer outra mercadoria, embora a entrega fosse mais demorada. Reclamar judicialmente uma dfvida era urn empreendimento extremamente doloroso e lento, sujeito a muitas excccoes e burocracia. As decisoes dos magistrados jamais eram definitivas, porque todos tinham direito a recorrer de qualquer decisao judicial diretamente para 0 rei, 0 qual concedia a grac;a da justica conforme ele proprio julgava adequada naquele dia. A fiscalizacao dos carto rios e dos membros do jud iciario era praticamente inexistente. Uma vez que esses cartorios eram freqiientemente locados ou sub-Iocados, por prec;os superiores ao salario correspondente aquela posicao, o investimento no cartorio era comumente recuperado mediante aceitacao de subornos. Que a maioria dos colonos preferisse fazer justica com as proprias maos, atraves da fa-

46 PRADO JUNIOR, Caio, loco cit., nota 27, pag , 305. Vide tambern, FERREIRA, Waldemar, Historia do direito brasileiro, (Rio de janeiro/ Sao Paulo: Freitas Bastes, 1952), vol. 2, pag. 251.

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milia, ou os amigos a ter que recorrer aos magistrados do rei, nao era nada surpreendente.

Nem mesmo as leis que regiam a conduta e a habilitacao dos pr6prios magistrados eram observadas. Embora expressamente proibidos por lei de se casarem com brasileiras, os magistrados portugueses 0 faziam freqiientemente. Eles tambern foram proibidos de fazer negocios no Brasil, um comando constantemente ignorado. Os jufzes portugueses se envolveram freqiientemente com colonos brasileiros em negocios que os tornaram ricos. Embora brasileiros fossem proibidos por lei de ocupar cargos judiciais, na pratica essas ordens eram continuamente desobedecidas permitindo assim que eles desempenhassem tais funco es."?

Os magistrados coloniais freqiientemente distorciam a lei para servir seus interesses pr6prios. Em 1676, 0 desembargador Jose de Freitas Serrao rejeitou um pedido de desocupar algumas casas que ele alugava, e utilizou sua posicao para prevenir que seu locador entrasse na justica com uma acao de despejo. 0 desembargador Caetano Brito de Figueiredo recusou-se a pagar uma divida, por nove anos, e tambern utilizou seu cargo para evitar que seu credor entrasse com uma acao de cobranca. Agostinho de Azevedo Monteiro varias vezes alugou terrenos e recusou-se a pagar o aluguel, utilizando sua posicao de magistrado para retardar acoes dos locadores. Outros magistrados abusaram de seus cargos para proteger parentes, amigos ou dependentes que foram acusados de cometer crimes."

As deficie ncias na admirristracao da justica pioraram depois da indepe ndencia brasileira. Uma das consequericias da iudepe.ndencia foi a diminuicao no mimero dos jufzes. Alguns magistrados portugueses voltaram para 0 Portugal,

e havia muito menos bachar eis recern-formados pela Faculdade de Direito de Coimbra que se interessaram em servir como jufzes no Brasil. 0 sistema juridico virou um caos. Reclamaco es contra a corrupcao dos magistrados e as grandes demoras na reso lucao dos casos aumentaram nos cinco anos que se seguiram a i nde pe nd enci a.:" Finalmente, as demandas para a reforma do poder judiciario produziram a primeira grande reforma da d.ecada liberal, a criacao do cargo do juiz da paz. Mas os juizes de paz, que eram eleitos e raramente tinham qualquer saber juridico, nao resolveram 0 crise na adrninistracao da justica. Eles foram freqiientemente criticados como corruptos e incompe te ntes.t"

2. A Confus-io da Legislacdo Portuguesa

Grande parte da legislacao vigente no Brasil colonial era personalizada e "ad hoc". Leis e decretos eram fr eque n temente elaborados para atender a uma situacao , ou a um individuo em particular, sem escopo coletivo. Se se exami nar a confusa e contradit6ria col etanea de leis, ordens, pareceres, alvaras, regulamentacoes, decretos, cartas-de-lei, editais e instruco es, atraves dos quais 0 poder soberano portugues transmitia sua vontade para a colonia brasileira, constatarse-a quao surpreendente fo i ter a maquina administrativa chegado a funcionar.

A monarquia portuguesa legou aos brasileiros uma liberdade na re in te rp re tacao das leis que foi um precursor do jeito. A Carta Regia de 20 de janeiro de 1745, expedida por D. j oao V ao Corregedor do Crime da Corte e escrita pelo diplomata brasileiro Alexandre de Gusmao , continha a seguinte licenca para reinterpretar a legislacao portuguesa no Brasil numa maneira relaxada:

<7 Vide SCHWARTZ, Stuart, loco cit., nota 10, pags. 325-327; FLORY, Thomas, Judge and Jury in Imperial Brazil, 1808-1871: Social Control and Political Stability in the New State (Austin & London: University of Texas Press, 1981), pags.33-35.

4. SCHWARTZ, Stuart, loco cit., nota 10, pags. 330-335.

49 FLORY, Thomas, loco cit., nota 38, pags. 37-42. '0 Idem, pag. 69.

32

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Sua Majestade me manda advertir a Vossa Mcree que as Leis costumam se r feitas com muito vagar e sossego, nunca devem ser executadas com acele racao , e que nos cas os crimes sempre am eacam mais do que na realidade mandam, devendo os Ministros executores de las m od ifica-las em tudo o que Ihes for possfvel, porque 0 Legislador e mais empenhado na conservacao dos vassalos do que nos castigos da justica; e nao quer que os ministros procurem achar nas Leis mais rigor do elas impo ern ."

Talvez 0 melhor resumo sobre a natureza da ad m in istracao colonial portuguesa seja a dcscr icao de Lannoy e Vanderlinden, dois escrito res belgas:

As institu i co es n a s co lo n ias portuguesas eram quase integralmente copiadas da MetropoIe, sem que fossem, entretanto, adaptadas para seus novos dest inatarios, A orga n izacao ad rn in istrativa nunca se desenvolvia de acordo com urn plano uniforme; era determinada pela marcha dos acontecimentos. Os deveres de muitos furicionar io s , sua hierarquia e relacao profissional n ao eram estipulados por leis ou normas gerais; mas por urn eonjunto de deeretos especiais, alguns indicando postos para fu nciouarios , outros tratando de solucoes possfveis para dificuldades transito rias ou sup ressao de abusos.

Freqtientemente a rnaqu ina administrativa funcionava por si so, como resultado de hab ito ou rotina, as vezes de acordo com 0 modele do Governo Central, outras vezes nao.

51 Citado em NEQUETE, Leoine, 0 poder judicuirio '110 Brasil a partir da independencia, (Porto Alegre: Livraria Sulina Editora, 1973,) vol. 1, pag. 8.

34

Se os reis portugueses, desde 0 rein ado de Joao II (1481-1495), tinhan: seu.s propri.os jUl:istas e advogados que davam as lets do Remo a interpretacao mais conveniente a seus interesse~, os zovernantes coloniais tambem tin ham suas pro-

o

prias autoridadesjuridicas, q~e interpr~tavam os

textos da forma m ais converne nte aos mteresses daqueles que os empregavam.

Certamente nao e uma tarefa facil d escrever essa maqu ina administrativa, mesmo que se corihecam os textos das leis e decretos que a organizavam, 0 que nao e sempre 0 :aso; mas e ainda mais diffcil explicar 0 seu funClOnamento efetivo. E frequentemente impossivel distinguir com certeza as leis que eram aplicadas daque las que n ao eram aplicadas, ou daquelas que na o eram aplicadas da marie ira que deveriam. t~r sido, e na? e sem dificuldade que se pode d efin ir com preClsao as ob rigaco es das diversas autoridades.52

o labirinto juridico portugues era parecido .eom 0 das colon ias espanholas, embora ainda urn poueo mats confuso. Apos 1680, as co lo n ias espanholas tiveram pelo me~os 0 beneffcio da Recopilaci6n de Leyes de los Reynos de Indios, uma cornp ilacao oficial de mais de 6:3~0 leis e re.gula~el~tos que regiam a vida colonial. Os b ras ile iros nem ISS0 nver a.m. _

Os despachos de Portugal suplementavam a ~eglsl~~a? basica portugucsa. que foi contida na~ Orden~<;:oes FllIplnas, promulgadas em 1603. Embora seJam fre~uen~emente referidas como "Codigo" Filipino, as Orde nacoes nao er~m realmente urn cod igo. Eram uma comp ilacao de cornp ila-

52 LANNOY e VANDERLINDEN, Histoire de l'expansion coloniale.de~peuples europtens, 1907, pags. 87-88, citado em: LIM.A, Manoel de Oliveira, !he Eoolution of Brazil Compared with that of Spamsh. and Anglo-Saxon Amenca, (Palo Alto: Stanford University. 1914), republicado (New York: Russell

and Russell, 1966), pags. 57-58.

35

(OeS anteriores que, por sua vez, haviam reunido, de forma imprecisa, 0 Direito Romano, os forais, 0 direito consuetudi n ario , 0 C6digo Visig6tico, as Sete Partidas, 0 Direito Canonico e a legis lacao geral de Portugal desde 1211. Uma boa parte das Orde nacoes foi obscura desde 0 inicio e, depois de uma se ri e de emendas incoerentes e conflitantes virou uma corifusao tao grande que uma "varinha de conda?" e~a t_a~ eficiente como qualquer outro guia para pesq_Ulsas Jur.ldlcas. Em 1896, um parecer lavrado pela comissao espe cial do Senado brasileiro observou: "0 corpo mais abundante. do, r~osso direito civil escripto traduz, em geral, Ul~ es.tado ju ridi co de quatro seculos atrazado, incompativel e indigno da nossa civilisacao e que ja em 1641 provo cava em Portugual re clamacoes por improprio e deficiente para aquella epocha.t''" Nao obstante, as Orde naco es permaneceram como baluarte do direito civil brasileiro ate 1917 quase urn seculo apes a indeperidencia do Brasil e 50 ano~ d epois de Portugal haver relegado as Orde nacoes ao cemiteri o das legislaco es mortas.

3. Ii Lei da Boa Raziio

Pel a Lei de 18 de Agosto de 1769, que, pela sua cons tante r efere ncia a "boa razao", foi crismada de Lei da Boa Ra=. os port~gu~ses legaram aos brasileiros urn outro prin~lplO de aph.cac;:ao da lei que foi tambern um precursor do JeIto. Es~a ~el mandava que os advogados e os juizes aplicassern 0 Di re ito Romano somente nos casos de lacuna da lei, e somente quando tal direito estivesse de acordo com a "boa raZaO".54 "Boa razao" foi definida pel a lei em termos altamente vagos e fl exiveis:

... [A] quella boa raziio, que consiste nos primi ti-

S~ Paracer 100, Annaes do Senado Federal, 1896, vol. 4, pag. 59, c it a d o 5 en~: CARVALHO, Carlos Augusto de, lac. cit., nota 2, pag. XCVIII.

I Lei de 18 de agosto de 1769, § 9°.

vas Principios, que con tern verdades essenciaes, intrinsicas, e inalteraveis, que a ethica dos mesmos Romanos havia estabelecido , e que os Direitos Divino, e Natural forrnalisarao para servirem de regras Moraes, e .Civis entre 0 Christianismo: ou aquella boa raziio, que se funda nas ou tras regras, que de unanime consentimento estabeleceo o Direito das Gentes para a d ireccao , e governo de todas as Nacoes civilisadas:

Ou aquella boa raziio que se estabelece na Leis Politicas, Economicas, Mercantis, e Maritimas, que as mesmas Nacoes Ch ristas tem promulgado .... 55

Depo is da Lei da Boa Razao, 0 Direito Romano nao tinha autoridade ext rinseca, mas apenas autoridade intrfnseca. 0 criteria da interp retacao da Lei da Boa Razao significava que cada advogado e ju iz tinha a obrigacao de avaliar por si mesmo a validade de qualquer regra do Direito Romano para ver se a mesma conformava com boa razao, ou seja, a recta ratio jusnaturalista. Tarnbern a Lei da Boa Razao promoveu a laicizacao do d ire ito , declarando que os textos do Direito Canonico deveriam ser observados somente pelos tribunais eclesiasticos e nao pelos tribu nais seculares.:" Adernais, a Lei da Boa Razao confirmou que os assentos da Casa da Sup licaC;:.1o, 0 mais alto tribunal p ortugues, tinham forca de leiY

55 Idem. § 9".

56 Idem. § 12,3" parte.

57 Idem, §§ 5" e 62• 0 conceito das deciso es vinculan tes no direito portugub foi estabelecido no Livro V, Tit. 58, § 1° das Or d en ac oes Man uel in as , reprocluzido como Liv. 1. Tit. 5, § 5° das Ord en aco es Pilipinas. A fore a clos assentos da Casa cia Suplicacao foi positivamente declarada por DD. de 4 de fevereiro de 1684 e de 20 junho de 1703, e posteriormente confirmada na Lei da Boa Razao. ALMEIDA, Candido Mendes de, Codigo philippino ou ordenacoes e leis no reino de Portugal, (Rio de Janeiro: Typographia do Instituto Philomathico, 1870), pag. 18.

37

Na pratica, a Lei da Boa Raz ao incentivavajufzes e advogad os a observarem 0 senso comum, os costumes, a legislacao comparada, e 0 espirito da lei, como base para as deciso es, sempre que as Orde naco es fossem obscuras ou ornissas , 0 que era freqiientemente 0 caso. A Lei da Boa Razao fomentou substancialmente a liberdade doutr inar ia e 0 arbitrio legal do judiciario brasileiro, as custas do Direito Romano e do Direito Canonico.P" Orlando Gomes, urn. dos maiores mestres do direito civil brasileiro, sugeriu que 0 segredo da longevidade das Or de naco es, tanto no Brasil quanto em Portugal, pode ser achado na sua aburidancia de ornissoes, casada com uma fonte subsidiaria tao flexivel quanto a boa razao.?? Assim, a pratica brasileira de reinterpretar leis a luz do bom-senso tem por antepassado espiritual a Lei da Boa Razao.

seu vasto imperio. Alern d isso, a Corea Portuguesa se recusava a desviar para 0 Brasil fundos suficientes para criar a infra-estrutura necessaria para a efetiva execucao das leis. Enquanto 0 domfnio espan hol sobre grande parte do Novo Mundo se fazia facilitado pela existen cia anterior de uma civilizacao indfgena autocratica, severamente controlada, os portugueses nao contavam com tal alicerce para construir 0 Brasi l.P" Enquanto em Portugal 0 poder se tornava altamente centralizado nas maos do rei, no Brasil 0 poder tornavase cada vez mais descentralizado, nas maos dos diversos senhores de engenho. Inicialmente, Portugal concedeu aos primeiros colon izadores do Brasil poderes de jurisdicao mais extensos do que qualquer outro poder colonial e, subsequentemente, teve maiores dificuldades para reafirmar a au toridade real sobre os grandes sen hores.!' Especialmente nas areas rurais , a admin istracao portuguesa era totalmente ineficaz. A justica (a pouca que ex ist ia) era, na pratica , adrninistrada pelos grandes serih ores da terra que controlavam os militares na area. A Coroa tentou acabar com os excessos, no fim do secu lo XVII, quando promulgou legislacao que nomeava magistrados residentes, a cada cinco leguas, bem como limitava os mandatos dos oficiais militares locais. Mas a lei, n ao surpreendentemente, foi desacatada.F Gilberto Freyre resu m iu esse relacionamento sucintamente: "[Sobre a aristocracia colonial brasileira.] 0 Rei de Po rtu-

. .n 63

gal quase que re m a sem governar .

4. A Fraqueza do Controle Portugues

Com uma populacao estimada em apenas urn rnilh ao de habi tan tes, no se culo XV, Portugal sofria da falta de recursos humanos suficientes para impor rfgido controle sobre

Segundo Tripoli, a reforma importante da Lei da Boa Razao foi mandar publicar os assentos ja estabelecidos, e dar forca de lei aos que fossem estabelecidos de e n ta o em diante. TRIPOLI, Cesar, loco cit., n ot a 4. p ag. 156. Mas segundo Correa Telles. "Desd e 0 anna de 1769 ate 1800 apenas s e co n tao 58 Assentos da Casa da Supplicacao: e desde e n t.ao para ca poucos majs se tem tornado. Isto prova a pouca observancia dessa Lei ... ". CORREA TELLES,Jose Homem, Commentario criiico a Lei da Boa Rauio, (Lisboa: Typographia de Maria de Madre de Deus, 1865), pag. 20.

'" Por e m, segundo CARNEIRO, Borges, Direito civil de Portugal, (Lisboa, 1844), pag. 63, a o pinao comum dos doutores mantinha a sua vig e ncia como criter io para fixar a vagueza d a n ocao de boa razao. Citado ern GOMES DA SILVA, Nuno J Espinosa, Histaria do direito portugui«, (Lisboa: Fu n dacao Calouste Gulbenkian, 1985), vol. I, pag. 278, nota 4.

','1 GOMES. Orlando, "Historical and Sociological Roots of t h e Brazilian Civil Code", em: Inter-American Law Review, 1959, vol. I, pag. 334.

60 PIERSON, William & GIL, Federico, Couern-ments of Latin America, (New York: McGraw-Hili, 1956). pag. 70; BURNS, E. Bradford, A Histary of Brazil, (New York/London: Columbia University Press, 1970), pag. 16. 61 Vide LOBO, Eulalia Maria Lahmeyer, Processo administratiuo ibero-americallo, (Rio de Janeiro. 1962). pags. 454-458.

62 BOXER, Charles. The Golden Age of Brazil, 1695-1750: Growing Pains of a Colonial. Society, (Berkeley: U niversi ty of California Press, 1962), pag. 307.

63 FREYRE, Gil berto, Casa-grande & seuzala: Inttoduciio a historia da sociedade patriarcal no Brasil. (Rio de Janeiro: Jose Olympia, ] O' ed icao, 1961), P tomo. pag. 25.

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Conquanto os portugueses nunca tenham secularizado a formula administrativa espanhola de descumprimento das ordens re a is inconvenientes, - ("obede~o mas nao cumpro") 64 se bern que a Carta Regia de D. Joao V, de 20 de janeiro de 1745, tenha chegado perto com relacao as leis penais, na pratica 0 mesmo princfp io era amplamente aplicad o ." Na ve rd ad e, nao e nada injusto afirrnar que 0 principio de descumprimento da lei se havia institucionalizado.v" Varios outros faro res corico rre rarn para 0 enfraquecimento do controle po rtugues no Brasil. Portugal punia diversos crimes, exilando os condenados para 0 Brasil, fazendo da colonia uma area de deposito de desajustados sociais, cujo respeito pela lei e pe la ordem ja havia sido deturpado desde antes da chegada aos mesmos. Ao contrario das colonias in-

61 Lei 24, Iivro II. titulo 1 da Recopilaciou reconheceu expressamente 0 direito dos vic e-rei s e o utros func ionarios de sustar a execucao de ordens r eais nos lugares ond e c ircunstanci as especiais tornassem sua i m plantacao i n o po r tu n a. Escreveudo. em I () 16. 0 grande jurista espanhol. Castillo de Bavidi lla. explicou a base dessa norma:

Pel as leis d es tes domfnios. e estabelecido que os mandamentos e decretos reais que forem contraries a justica e perniciosos aos destiriatarios serao invalidos e deverao ser acatados e nao executados ... E a razao disto e que tais mandamentos e decretos presum em-se alh ei os a vontade do Principe. 0 qual, como Justiniano disse. n ao poderia desejar, por palavra ou decreto, submeter e destruir a lei estabelecida e acatada com grande solicitude.

Cit ado em HARING. Clarence H .. The Spanish Empire in America, (New York: Harbinger. 19(3), pag. 114.

Existiam. e claro. limites ate onde os administradores podiam evitar 0 cu mpr im cnto cia lei. empregando essa forrnula jurfdica, embora muita coisa d eva ter passado despercebi da. Vide PHELAN, "Authority and Flexibility in the Spanish Imperial Bureaucracy", em: Administrative Science Quarterly, vol. 5. 1960. pag. 59.

65 Vide LOBO. Eulalia Mari a Lahrneyer, loco cit., nota 52, pags. 437-444; KIEl\lAN, Mathias. The Indian Policy of Portugal in the Amazon Region: 1614-1693, (New York: Octagon Press. 1954).

66 WILLEMS. Emflio. loco cit., nota 25, pag. 93.

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glesas, relativamente poucos colonos vieram para 0 Brasil com intericao de ficar permanentemente. A maio ria veio com a mera i n te n cao de enriquecer rapidamente e, e n t ao , retornar a Portugal."?

A rigorosa politica mercantilista e os pesados tributos da m etropole deram aos brasile iros grande incentivo econornico para resistir ao cumprimento das leis. Soriegacao de impostos e contrabando se tornaram urn estilo de vida nao so no Brasil. mas tarnbem em' Portugalr"

Mesmo se as leis portuguesas tivessem sido c1aras e ad equadas as co nd icoes brasileiras, e as autoridades coloniais tivessem se disposto a executa-las, uma difererica entre a lei escrita e a p ratica certamente ainda existiria, por forca da falta de efetiva cornunicacao. Urn dos aspectos mais notaveis do Brasil e a imensidao do seu territorio, cuja area e superior ados Estados Unidos, na parte contfgua, e duas vezes maior do que a area da Europa, exc1uindo a Russia. As areas litoran eas sao separadas do interior pOl' afiados penhascos. Ate hoje, em muitas areas, as rodovias sao poucas e afastadas. Dada a extrema precariedade dos meios de cornun icacao , administradores tern tido que recorrer a improvisacao , Como Tullio Ascarelli, urn grande jurista italiano que morou muitos an os no Brasil, observou:

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"A necessidade de fixar dentro de certos limites a fluidez pOl' vezes excessiva da vida brasi le i ra e a te n d e n c ia a interven cao publica na economia, da

67 Ap6s 1680, 0 calibre dos colon os melhorou consideravelmente, porque algumas das melhores famflias de Portugal vieram para ° Brasil, a fim de fugir da subjugacao espanhola. MANCHESTER, Allan, "The Rise of the Brazilian Aristocracy". em: Hispanic-American Historical Review, vol. 11,1931, pag. 147.

68 WILLEMS. Emilio, loco cit., nota 25, pags. 97-98. Pelo fim do Seculo XVIII, 0 consul frances estimou que pelo menos a decirna parte da populac ao de Lisboa vivia de contrabando. Notations generales sur le commerce de Portugal par/consul/Helfflinger, 1786, citado em:

ALDEN, Dauri l, loco cit., nota 29, pag , 389.

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ao sistema juridico brasileiro urn caracter de rigidez; por outro lado, a imensidade do te rritor'io e as profundas d ife re ncas regionais requerem uma adaptacao equitativa; urn certo discricionarismo na ap licacao e, desre ponto de vista (apesal' dos seus perigos), urn fator positivo e urn ele-. mento de elasticidade e equidade, tanto mais que o precedente - muitas vezes devido ao jogo das re lacoes pessoais - transforma-se de fato, geralmente, numa nova norma de aplicacao geral."69

E. A Falta de Responsabilidade Civica e 0 Personalismo

Os portugueses legaram aos brasileiros urn teriue senso de lealdade e obrigacao com respeito a sociedade na qual viviam, e urn forte senso de lealdade e obrigacao em re lacao a farn ilia e aos amigos. Comparando 0 carater portugues com

o espanhol, Marcus Cheke observou: . .

Uma fe icao que e comum a ambos os povos e a falta do que pode ser denominado "senso civico ". Ainda mais do que 0 espan hol, 0 portugues e gentil e caridoso para com cinco categorias de pessoas: a familia, os amigos, os amigos da famflia, os amigos dos amigos e, finalmente, com 0 mendigo na rua. Mas em relacao aos demais cidadaos, e le se considera muito pouco obrigado.?"

A proposta de que a lei deveria ser aplicada igualmente e impessoalmente a todos os cidadaos entra em conflito com

69 ASCARELLI. Tullio, Sguardo sui Brasile, (Milan: Dott. A. Giuffre, 1949), pubJicado em portugues como Apresentadio do Brasil (Sao Paulo: Ed i~6es SAL, 1952), pag. 133.

70 CHEKE, Marcus, "The Portuguese Character", em: LIVERMORE, Harold, ed., Portugal and Brazil. (Oxford: Clarendon, 1953), pag. 45.

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essa h e ran ca portuguesa. A postura dominante e espelhada pelo conhecido adagio brasileiro: "Para os amigos tudo, para os indiferentes nada, e para os inimigos a lei", Laces de familia e amizade frequenternente impoern ao burocrata brasileiro certa obrigacao de "torcer" a lei. A obrigacao de executar a lei de forma correta e geralmente relegada a segundo plano. Essa caracterfstica brasileira tambern foi notada pOl' Tullio Ascarelli:

[A] co nfianca brasileira na importancia de relacoes pessoais ejuizos equitativos e 0 fruto da consid e racao, exata, de que, afin al , os hom ens valem mais do que as leis e que num pais tao vasto e diverso, sao practicamente i napl icave is normas rigidas, muitas vezes importadas ou n ao bern amadurecidas, ou devidas a casos isolados. 0 estrangeiro que chega ao Brasil tende a considerar todos os problemas no esquema da prescricao legal; 0 brasileiro, n ao raro , considera 0 mesmo problema em termos equitativos com uma filosofia human a, inclinada a adrnitir excecoes, mas temerosa de escaridalos, pOI' isso mesmo considerando mais 0 hom em do que a normal legal.?'

Conforme explicou Jose Horiorio Rodrigues, urn preeminente estudioso do carater nacional: " ... a personalidade basica brasileira ... coloca a eufase nas relacoes pessoais, simpaticas e diretas, e nao nas categoricas, impessoais e praticas. A simpatia esta acima da lei".72

o professor Roberto da Matta observou que seus estudantes no curso de pos-graduacao em antropologia in variavelmente tiveram uma opin iao negativa de uma pessoa que obedece a lei no Brasil, porque tal pessoa seria anon ima e

71 ASCARELLI, Tullio. loco cit., nota 60, pag. 133.

72 RODRIGUES, Jose Honoria, Aspiracoes nacionais: Interpretacao his torico-politica, (Sao Paulo: Editora Fulgor, 1963), pag. 62.

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inferior. Somcnte pessoas sem amigos ou parentes tern que obedecer a lei como se fosse da ap licacao universal. A pessoa com lacos importantes pode invocar aquela formula familiar: "Voce sa be corn quem esta falando?" para exigir tratamento especial da burocracia ou a polfcia. Da Matta explica:

Contra a lei universal eu me defendo e faco rninha vo n tad e prevalecer, n ao com 0 uso da outra lei universal, mas at raves de u ma relacao pessoal - uma re lacao pessoal que perrn ite a torcao ou a violacao da lei, ressaltando sua impersonalidade abstrata em contraste com a realidade e racio nalidade ... da singularidade de meu caso. Nao quer dizer que a lei esteja errada em prindpio; so que n ao aplica em m eu caso (ou para 0 caso de quem eu p ror ejo r?"

F. A Profunda Desigualdade Socio-Ecorrornica

Desde seu in icio, a sociedade bras ile ira tern sido caracterizada pOl' profunda desigualdade socio-econom ica. 0 esquema de co lo n izacao inicial foi 0 infeliz sistema de capitanias, atraves do qual se transfe rirarn enormes areas de terra, e a efer iva sobc ra n ia so bre e las , para uma dezena de no bres. Esse modele Io i conservado tambern pelo sistema socio-econornico das "faz e ndas", grandes propriedades agrarias que ainda dominam mu itas partes do interior brasileiro. Ate hoje a rerida e altamente eoncentrada no Brasil, com uma d ifere n ca enorme entre os pad roes da vida da classe alta, da classe media, e da grande massa popular. Apesar do fato de, entre 1920 e 1980, tel' 0 Produto Interno Bruto brasileiro

73 DA l'vlATTA, Ro b er t.o, "The Quest for Citizenship in a Relational Universe", em: State a lid Society in Brazil: Continuity and Change, (Boulder: Westview Press, 1987), pags. 319-320.

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erescido a uma taxa media de 6% ao ano, uma das mais e levadas taxas de crescimento do mundo, a distribuicao da renda no Brasil continua a ser uma das mais concentradas do mundo. 0 censo de 1990,0 mais recente, mostra que 0 quinto mais rico da populacao recebeu 65 % da renda nacional, enquanto 0 quinto mais pobre recebeu somente 2.6% da re nda nacional. Quase nenhum outro pais tern uma disparidade tao grande, em torno de.25 vezes.?" Urn estudo recente do Fundo Mo ne tario Internacional mostra que 0 Plano Real diminuiu urn pouco a conce ntracao de renda, mas "em nenhum outro pais da America Latina e a distancia entre ricos e pobres tao grande quanto no Brasil";"

Essa profunda desigualdade socio-eco nomica tern sido acompanhada pela desigualdade juridica de fato. 0 Brasil sempre teve uma regra para a elite e outra, muito diferente, para a massa popular. Apesar da reto rica constitucional de igualdade no Brasil, assim como em muitos outros paises do mundo, 0 "status" e as ligacoes pessoais sao variaveis crfticas na de termi nacao de uma efetiva aplicacao da lei.?" Especialmente em se tratando da burocracia e da pol icia, as normas aplicadas as classes altas e medias difere m acentuadamente daquelas aplicadas a classe baixa. Para a elite, com raras exceco es, aplica-se a lei da impunidade. Roberto Kant de Lima, em seu fascinante estudo empirico da policia no Rio deJaneiro, observou que a policia eontinuamente apliea "sua e tica em substituicao da lei quando ela considera que 0 cum-

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71 U 111 estud o recente, baseado sobre d ados de 1993, rnostrou que 0 Brasil tinha a mais injusta d istr ibu icao de renda de todos os 179 pafsesmembros do Banco Mundial, com 0 coeficiente de Gini de 0,60. BETING, Joelmir, "Os pari as do quatrilhao", em: Veja, 25 dezembro 1996, pag. 154.

75 CLEMENTS, Benedict, "The Real Plan, Poverty, and Income Distribution in Brazil", em: FINANCE & DEVELOPMENT, setembro 1997,44.

76 Vide DA MATTA, Roberto, Carnauais, malandros e herois: Para uma sociologia do dilema brasileiro, (Rio de Janeiro: Zahar Editores, 2i edicao, 1980), pags. 139-193.

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primento, por si so, n ao e suficiente para 'fazer just.ica'".?" o au to r n ot o u :

o empenho demonstrado pela polfcia em fazer cumprir a lei varia de acordo com a categoria social das pessoas envolvidas e nao corn a existenciay inexistencia de atos ilegais, 0 que nao se enquadra na d efin icao legal brasileira do papel da polfcia ....

As praticas policiais brasileiras refletem a ideologiajurfdica brasileira. 0 sistema legal concebe a estrutura social brasi leira como hierarquica, atribuindo diferentes graus de cidadania e civilizacao a diferentes camadas da populacao. Cabe a polfcia a diffcil tarefa de selecionar quais as pessoas que sao qualificadas para gozarem dos d i re itos coustitucio nais , como pessoas "civilizadas" e cid adaos cornp letos, e quais as que nao SaO.78

No Brasil se diz, com boa razao: "0 Codigo Civil e para o rico; 0 Cod igo Penal para 0 pobre". Vestfgios dessa discri-

77 KANT DE LIl\1A, Roberto. A policia da cidade do Rio de Janeiro: Seus dilemas e paradoxes, (Rio: Polfcia Militar do Estado do Rio de Janeiro, 1994), pag. 140.

is Idem, pags. 55, 140.

79 Art. 295 do C6digo do Processo Penal de 1941 confere 0 direito de ser confinaclo em prisao especial ou quarrel antes de ser julgado culpado em forma definitiva a um grupo que incIui: o s ministros do Estado; os govern adores de Estados ou Territ6rios, 0 prefeito do Distrito Federal, seus respectivos sec retarios, os prefeitos municipais, e os chefes de Policia; os membros do Parlamento Nacional, do Conselho cle Economia Nacional e clas Assem bleias Legislativas dos Estados; os cidadaos inscritos no Livro do Mer ito: os oficiais clas Forcas Armadas e do Corpo de Bombeiros; os magistrados; os diplomados por qualquer das faculdades superiores cia Republica; os min istros de confissao religiosa; os m inistros do Tribunal de Contas; os cid adaos que serviram como jurados; os delegados cia polfcia e os guarclas c ivis dos Estados e Territ6rios.

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m inacao de classes ainda podem ser encontrados em estruturas legais formais, como, por exemplo, 0 dispositivo legal que garante prisao especial para pessoas corn formacao supe rior.?? Alern de ser confinado num estabelecimento especial, ou, se n ao houver, confinado em sua propria casa, a prisao especial significa 0 gozo de certos privilegios, como horarios para visitas de amigos e parentes e conjuge , roupas especiais, e meios de transporte.s"

G. 0 Sentimentalismo

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Urn corolario da enfase no relacionamento pessoal direto e 0 complexo de "coitado", a cornpaixao e a solidariedade que os brasi le iros tao prontamente estendem aqueles ern condicoes rniseraveis. Se forcado a optar entre ajudar alguern de quem sente pena ou respeitar uma norma legal, 0 brasileiro provavelmente esquecera a lei. Em il io Willems, urn antropo logo corn exte nsa exp er iencia de campo no Brasil, observou que 0 brasileiro aceita e tolera solidariamente as debilidades humanas. Urn transgressor da lei, especialmente se muito jovem ou motivado por sentimento de ciurne ou vinganca, e frequentemeute tratado como urn "coitado" pelo povo e ajudado a fugir."

80 Decreto 38.016, de 5 outubro 1955.

81 WILLEMS, Emflio, "Portuguese Culture in Brazil", em: Proceedings oj the International History of Latin Ame'rican Civilization Colloquium on LusoBrazilian Studies, reimpresso em HANKE, Lewis, ed., History oj Latin American Civilization, (Boston: Little, Brown, 1967), pag. 57.

Porern isso e menos verd ade agora do que quando Willems escreveu. Nas ulti mas d ec adas, 0 descontentamento publico com 0 alto Indice da criminalidade e a ineficiencia da administracao dajustic;:a tern feito do linchamento, que e uma forma do jeito, uma reacao publica mais freqiiente ao crime violento. Vide BENEVIDES, Maria Victoria, "Linchamentos: Violencia e 'justic;:a' popular", em: PAOLI, Maria Celia, BENEVIDES, Maria Victoria, PINHEIRO, Paulo Sergio, e MATTA, Roberto da, A uiolincia brasileira, (Sao Paulo: Editora Brasiliense, 1982), pag.98.

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o "co itado " e alguern que precisa ser protegido, e uma vez protegido, aquela ob rigacao direta e pessoal surge e supera a norma jurfdica abstrata e impessoal. Esse sentimentalismo nacional tende a atenuar 0 rigor da lei e multiplicar a i n cid eri cia do jeito.

H. A Arte da Concitiacao

Gilberto Freyre observou que: "A chave do sucesso brasile iro no desenvolvimento de uma sociedade forte, moderna e humana na America tropical, tern sido 0 talento natural para conciliar." 82 Essa habilidade para conciliar e resolver se torn ou arte e tradicao entre os bras ileiros.t" Isso talvez seja resultado dos obstaculos naturais encontrados na colonizacao de urn territ6rio tao vasto com tao poucas pessoas e tao restrito poder. Vianna Moog sugeriu que a verdadeira origem do jeito era a necessidade do Brasil de superar·a maioria dos obs tacu los naturais com sutileza e dissimula.;ao.i;~ Os portugueses nunca foram capazes de impor seu dominio sobre os indios e colon os com a mesma forca e absolutismo como fizeram os espanh6is. Eles tambern estavam bern menos preocupados do que os espanh6is com linhas demarcat6rias raciais ou com ortodoxia tec logica." A h istoria do Brasil e reple ra de exemplos de questoes resolvidas pOl' apelo ao bom-senso e a conciliacao, em vez de estrita ad e re n cia a lei ou a doutrina filos6fica abstrata. Um exemp lo comemorado e a coroacao de D. Pedro II, em 1840, aos 14 (quatorze) anos, que jurou cumprir a Constituicao, ao

82 FREYRE, Gilber to, New World in the Tropics: The Culture oj Modern Brazil, (New York: Alfred A, Knopf, 1959), pag. 7.

83 RODRIGUES, Jose Hon6rio, Conciliactio e reforma no Brasil, (Rio deJan eiro: Editora Civilizacao Brasileira, 1965), pags. 23-24.

8; MOOG, Vian na, Bandeirantes e pioneiros: Paralelo entre duas culturas, (Rio de Janeiro: Editora Globo, 8' edicao, 1966), pags. 258-59.

8, WILLEl\'IS, Emilio, loco cit., nota 25, pag. 147.

mesmo tempo em que a estava violentando porque, pel a mesma Const.ituicao, 0 monarca do Brasil tinha que ter pelo menos 18 anos de idade.t" Embora a hist6ria do Brasil nao seja isenta de epis6dios violentos, 0 pais foi inicialmente poupado de revolucoes devastadoras e a fragrnentacao territorial que tern caracterizado a hist6ria das ex-colonias da Espanha na America Latina.F 0 jeito pode ser visto como uma man ifestacao dessa teridencia, herdada dos portugueses, para achar soluco es pragrnaticas para penosos problemas.

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86 BURNS, E. Bradford, loco cit., nota 51, pags. 122·23.

87 KEITH, Henry, "The Nonviolent Tradition in Brazilian History: A Myth in Need of Explosion", e LOVE, Joseph, "Commentary", em: KEITH, Henry & EDWARDS, S. A., eds., Conflict and Continuity in Brazilian Society, (Columbia: University of South Carolina Press, 1969), pag. 231.

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