Introducción al Derecho II, PR-T 2017. Tamara Camilla V.

DAMASKA: LAS CARAS DE LA JUSTICIA

Construcción de modelos para explicar los diversos sistemas de administración de
justicia. Y vincular estos a las formas características que asume el fenómeno del
poder. Damaska1 dice que incluso la rama judicial puede ser con exageración la
única rama del Estado. Las caras de la justicia identifica también los aspectos
ideológicos involucrados en los sistemas de administración de justicia
Influencia de Weber→ Construcción de tipos ideales como herramienta en el
análisis jurídico comparado.
Ideal jerárquico y paritario, modelo activo y reactivo, función de resolución de
conflictos e implementación de políticas→ principales tipos ideales que combina.
INTRODUCCIÓN
Diversidad de instituciones y sistemas mediante los cuales se administra justicia
abre campo inmenso y sorprendente. No todas sus diferencias en el marco
institucional y en las formas de justicia resultan visibles en primera instancia.
Virtualmente todos los Estados→ jueces independientes, presunción de inocencia.
Pero se quiebra la unanimidad cuando se consideran las implicancias de estas
nociones y como opera la administración de justicia en c/Estado. (Sistemas y
opiniones divergentes en un mismo país)
Para hacerse idea de gama amplia de diferencias→ contraste entre sistemas
procesales de civil law y common law. En ambos las formas de presentar las
pruebas y los argumentos son diferentes.
i. Sistemas adversariales e inquisitivos
Camino que muchos han seguido, oponer un sistema adversarial (que requería el
impulso de una parte para ponerse en marcha) al inquisitivo (podía iniciarse en su
ausencia). S. XII ya existía esta dicotomía.
Modelo procesal adversarial Modelo procesal inquisitivo
Surge a partir de una contienda o disputa: Estructurado como investigación
compromiso de dos adversarios ante un juez oficial.
pasivo cuyo deber es dictar un veredicto.

Dos adversarios se hacen cargo de la acción Mayor parte de las acciones son
judicial. llevadas a cabo por funcionarios
encargados de administrar justicia.
Duda: No está claro hasta qué punto Duda: Cuán omnipresente es el
depende de los deseos de las partes. control oficial en el modo inquisitivo.

1
Formación jurídica→ continental, alemana, italiana y francesa, empapado también del common
law.
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Jurados en el papel de órganos decisorios, Carrera judicial, preferencia por

discrecionalidad al tomar la decisión, apego reglas rígidas y apoyo en
a pruebas orales. documentación oficial.

Abogados angloamericanos y continentales→ variaciones nativas de

c/procedimiento.
Confusión producto de criterios poco claros. Dos enfoques básicos del problema:
1. Concebir los dos tipos como retratos de los dos grupos distintivos,
descendientes de sistemas históricos reales. Tradición inglesa v/s tradición
continental. Intento por englobar todos los sistemas bajo una tradición,
imposible→ Mínimo común denominador de cada sistema es inestable y en
constante cambio.
2. Intento por separar las dos modalidades de contingencias de la historia,
búsqueda y articulación de ideas que puedan encajar formas de justicia en
marcos reconocibles. Aplicando este, procesos adversariales e inquisitivos
se convierten en criaturas ficticias imposibles de encontrar en la realidad,
pero que son útiles para análisis. → más fructífero.

ii. El proceso legal y la organización socioeconómica del Estado.

Difícil relacionar diseño del proceso con alguna clasificación de los Estados según
clasificación socioeconómica.
Marx→ distinción de diversos modos de producción (feudalismo, capitalismo,
socialismo, etc.) como determinantes de las instituciones sociales.
Problemas por intentar alinear los sistemas jurídicos con las categorías marxistas:
1. Incorporar estilos legales similares que aparecían en entornos
socioeconómicos diferentes.
2. Estilos diferentes, dentro de entornos idénticos.
Ejemplo: common law y civil law surgen en feudalismo y siguen dividiendo a los
países capitalistas.
Sistemas socialistas de Europa→ muchos aspectos importantes de sus procesos
legales tienen similitudes con los sistemas continentales convencionales.
(estructura de los juicios, líneas básicas de procedimientos preliminares y de
apelación, incluso los modos de recabar pruebas).
La mayor parte de los interrogantes básicos para el estudio de la diversidad de
procedimientos están más allá de la oposición entre capitalismo, socialismo y otros
conceptos socioeconómicos.
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iii. El proceso legal y el régimen político.

Algunos autores→ diseño de procedimientos es sensible a las variaciones
particulares de la ideología imperante, oscilaciones entre individualista, colectivista,
liberal y autoritaria, etc. (Impacto en proceso civil y penal).
Otras obras→ realce a las relaciones de poder político. Ejemplo: cambios
importantes en el diseño de los procesos legales según grado de centralización,
participación de legos, etc.
Max Weber→ “tipos ideales” de autoridad y sugirió que la diversidad de las
relaciones de poder puede explicar diferencias entre sistemas legales.
Discusión ente política y justicia→ articulada en torno a dos temas:
1. Estructura del E° y del poder judicial.
2. Función legítima del E° (propósito que debe perseguir la administración de
justicia)
Funciones del Estado
Conexiones entre el diseño de los procedimientos legales y el papel del E° en la
sociedad. Damaska las ve como mediadas por las ideas cambiantes acerca del
propósito que ha de perseguir la administración de justicia.
Ideas sobre la misión del E° en la sociedad→ dos inclinaciones opuestas:
Función del E° Administración de justicia
Estado gestione vidas de las personas y Dedicada al cumplimiento de los
conduzca sociedad. programas del E° y a la
implementación de sus políticas.
-prefiere la investigación
Estado mantenga el equilibrio social y se Tiende a asociarse con la resolución
limite a proporcionar un marco para la de conflictos.
autogestión social y la autodefinición -prefiere la competición
individual.

Diseño separado de las contingencias históricas. La función del gobierno incluye

tanto el mantenimiento del equilibrio social como programas de transformación
social y los procesos legales comprenden resolución de conflictos e implementación
de políticas. Los arquetipos permiten comprender una mezcla compleja de arreglos.
Propuesta de un esquema unitario
No parece necesario que una concepción particular de la misión que debe tener el
E° vaya de la mano con una estructura particular de implementación. Que se
considere que hay combinaciones que funcionan mejor que otras que producen
mayor tensión.
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Realidad anglosajona→ mezcla compleja de implementación de políticas y

resolución de conflictos que interactúan con arreglos e instituciones adaptados con
un aparato de autoridad que en principio rechazaba la burocratización y la
jerarquización del poder judicial.
Realidad soviética→ combinaciones de rasgos atractivos para un Estado
intensamente dirigista, con características jurídicas asociadas a un poder judicial
centralizado y burocratizado.
Damaska intenta generar su estudio comparativo para forasteros de otro mundo, no
para alguien con raíces implantadas en un país en particular. Una observación
desde el exterior.
1. ORGANIZACIÓN DEL PODER: LOS MODELOS JERÁRQUICO Y
PARITARIO.
I. Dos modelos de organización del Estado
3 preguntas planteadas al confrontar la organización del poder:
Pregunta Jerárquico Paritario
Atributos de los Profesionales o No profesionales y
funcionarios permanentes transitorios.
Relaciones Funcionarios encerrados Aproximadamente iguales,
en red estricta de sub- organización en un
supra ordenación escalón único de poder.
Manera en que se toman De acuerdo con normas De acuerdo con normas
decisiones. técnicas o especiales. generales de comunidad
indiferenciada.

2 estructuras compuestas de poder (aun pudiendo existir múltiples posibilidades, es

netamente teórico), acerca de las dos importantes organizaciones judiciales
desarrolladas en Occidente y diseminadas a todo el mundo: Aparato judicial
tradicional en el continente europeo y en Inglaterra.
I. Ideal jerárquico
Se desarrolla más legalismo lógico.
Profesionalización de los funcionarios responsables→ funcionarios permanentes
construyen esfera donde tienen competencia y con el tiempo un sentido de
identidad que los diferencia estando al “interior” del sistema. Trabajos de larga
duración generan rutina y especialización de sus tareas. Temas que maneja un
funcionario son vistos con generalidad, no como constelación única. Se produce
también descompromiso emocional, se produce separación entre la reacción del
individuo y la del funcionario.
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Ordenamiento estrictamente jerárquico→ funcionarios en distintos niveles, entre

más superior sea el escalón conlleva mayor prestigio y responsabilidad.
Funcionarios en la misma tarea, son iguales, si entran en conflicto este tendrá
resolución en un funcionario superior. En la cúspide de la pirámide de poder las
discusiones se resuelven por consenso. Sentido de orden y uniformidad→
marchan al ritmo de un solo tambor. Subordinados→ decisiones de primera
instancia, sujetas a revisión superior regular y amplia. Poder superior espera que
inferior esquematice la complejidad de temas que deberá decidir. A medida que van
“subiendo” las decisiones, se van despojando de detalles que las rodean. Los
escalones de más arriba entienden lo universal, los inferiores lo particular.
Auditorías superiores propician juego en equipo.
Normas técnicas para toman decisiones→ toma de decisiones en organizaciones
judiciales presentan dos enfoques que suelen combinarse.
Orientación tecnocrática Legalista
Estados fuertemente activistas. Dominante en aparatos de justicia
Decisión se justifica en referencia a las tradicionales.
consecuencias deseables que se cree Funcionarios toman una decisión
emanan de ella. particular cuando se encuentran hechos
especificados en un marco normativo.
La propiedad de la decisión queda
evaluada en términos de fidelidad a la
norma aplicable.
Las reglas especificas contienen
necesariamente un elemento de
indeterminación y pueden interpretarse
en torno a los objetivos que se
persiguen.
Burocracias jerárquicas fijan
convenciones que cierran muchos
caminos interpretativos.
Naturaleza distintiva de la orientación
legalista: la norma debe aplicarse
incluso si los resultados son negativos.

La tradición legalista posee a su vez dos variantes:

Pragmático
Ve la vida social como tan compleja y
fluida que las normas para tomar
decisiones están dirigidas a áreas
estrechas y se refieren a conjuntos de
hechos concretos.
Compatible con ideal paritario.
Lógico
Apoya los esquemas de ordenamiento
totales y se apega a normas más libres
de contexto y por lo tanto más
generales. Suele crear red de principios
y normas interconectadas.
Compatible con ideal jerárquico.
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II. Ideal paritario

Maquinaria de justicia amorfa, apreciable a la utilizada en la cultura
angloamericana tradicional, ciudadanos de Ática o a romanos del periodo clásico.
Funcionarios legos
Poder dado a legos que realizan funciones de autoridad x tiempo limitado. Hay
pocas oportunidades para espíritu de exclusividad. No hay obstáculos serios que
impidan delegar acciones a personas sin funciones de poder.
Permanecen brevemente en sus puestos de trabajo, no hay rutina, tienen mucho
espacio para improvisación y espontaneidad. Reaccionan de modo emocional. A
medida que se alarga su periodo en el cargo se endurecen las formas. Tampoco se
especializan, la fusión de funciones afecta las formas de procedimiento.
Pensamiento institucional es rudimentario. Veredictos, sentencias o cualquier
decisión del poder resulta ser altamente personal, no como pronunciamiento de un
órgano independiente de sus funcionarios. Cuando se unifican estos últimos en
paneles conservan sus voces individuales y no existe una historia oficial única del
grupo.
Dificultad importante→ capacidad de desarrollar memoria fiable, manejar problemas
complejos y funcionar continuamente. Esto vuelve probable una casta de
profesionales que interactúan con los legos a modo de asistencia.
Distribución horizontal del poder
Amplia distribución de poder entre funcionarios legos que son iguales,
pertenecientes a un único estrato de poder. (telaraña sin araña en el medio).
Funcionarios pueden llegar a acuerdos y adoptar directivas comunes en ciertas
esferas de sus jurisdicciones. Reglamentos impuestos por fuera del aparato oficial,
(ej. Legislación) uniforman la toma de decisiones, pero no tiene gran impacto.
Tienen la posibilidad de desobedecer o anular el mandato del reglamento.
Los funcionarios en una organización horizontal suelen permanecer cerca de las
situaciones concretas de la vida, es posible que realicen diferenciaciones finas.
Falta la distancia jerárquica capaz de generar una visión de arriba que absorba los
detalles y facilite ordenamiento.
Cierta cantidad de desorden→ precio del compromiso fundamental con una
distribución más amplia del poder.
Órganos decisorios originales son como dioses del Olimpo, libres y poderosos, pero
de algún modo subordinados a Zeus. Tanto funcionarios superiores como inferiores
son homólogos con prestigio y poder similar, pueden ser las mismas personas que
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cambien roles. Las auditorías superiores son excepcionales y son una empresa no
sistemática.
Este aparato paritario se caracteriza por la fusión de funciones, amplia dispersión
del poder. E incluso esto podría llevar a la mezcla de actividades administrativas,
legislativas y estrictamente judiciales.
Justicia substantiva
Ideal paritario rechaza cualquier enfoque de la toma de decisiones que requiera una
aplicación divergente de las normas éticas, políticas o religiosas imperantes por
parte de los responsables o que lleven a resultados que se alejen del sentido común.
Enfoques técnicos de la toma de decisiones parecen indeseables. También es
posible que funcionarios sean guiados por los valores y políticas de un grupo
pequeño dominante y no de expectativas sociales ampliamente extendidas.
Justicia substantiva: término unificador de las características de la mezcla de
normas para la toma de decisiones de los funcionarios paritarios. Mezcla de sentido
común práctico y la prudencia se mezclan con normas éticas, políticas y
religiosas. Emplea términos como razonable o justo, que aluden a viejas normas
comunitarias no escritas y amorfas.
No es deseable una forma predecible en aparatos de funcionarios legos ordenados
de modo horizontal. No les gusta verse limitados por criterios técnicos, porque no
las entienden o no se ajustan a sus ideas de resolución apropiada de un juicio.
Preferencia de una confusión cordial a una coherencia insensible. Normas vagas de
la justicia substantiva se combinan con la ausencia de supervisión jerárquica para
asegurar que la discrecionalidad del órgano estatal sea el acompañamiento especial
de la organización judicial paritaria.
iv. Los ideales jerárquicos y paritarios en el con texto histórico
Se ha dicho que estos dos modelos consagran las diferencias más importantes
entre las organizaciones judiciales tradicionales en el continente europeo y en
tierras angloamericanas.
El mecanismo de justicia continental
Genesis del aparato de justicia continental→ aparición de la burocratización a fines
del S. XI. cuando el movimiento hacia la unidad dentro de la iglesia católica llego a
un momento álgido.
Término burocracia fue acuñado por un monje sirio para expresar perfecta
estructura del gobierno celestial y de la organización ideal del poder eclesiástico. Es
decir, estructura jerárquica del clero con el Papa a la cabeza de la pirámide del
poder.
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Oficio del juez→ se encuentran los primeros indicios claros de la separación cargo-
persona que ejerce sus poderes. Decisión debía tomarse en base de la información
adquirida oficialmente, separado lo que supiese como persona y lo que llegase a
conocer producto de su ejercicio como juez.
Idea de que administración judicial requería conocimientos especializados→
resolución juridica y búsqueda de pruebas. Creación de reglas complicadas. Poco
deseable participación de legos. Existían signos inequívocos de diferenciación
funcional (investigadores y precursores de fiscales).
Revisión superior→ muy importante, funcionarios que frustraran transferencia de
casos a poderes superiores podrían ser severamente castigados.
Utilizaban normas de decisión encontradas en textos de derecho canónico y en
recopilación de Justiniano en el S.VI. Discreciones entre estos se consideraban
superficiales y se buscaba la solución correcta en el análisis textual y la penetración
lógica de su significado. Cada vez se consideraba más el Derecho como ciencia.
Legalismo lógico→ se atribuye al surgimiento de las universidades italianas a fines
del S. XI. Estudiantes trataban textos de la antigüedad clásica con una erudición
desapasionada y como objetos de indagación intelectual. También buscaban
concordancias. Este enfoque del derecho conjura el silencioso manejo de los
documentos por parte de funcionarios situados en lo alto de la pirámide de poder.
Siguiente paso en el desarrollo de la organización judicial continental fue el realizado
por los reyes de Francia en S.XIII, “Los Capetos” construyeron un cuerpo
estratificado de funcionarios dedicados a afirmar/extender poder real. Enviando a
sus propios funcionarios a realizar funciones locales con lealtad al cetro e inmunes
a presiones locales. Desarrollo en Parlamento de Paris, donde abogados
desplazaron a magnates en toma de decisiones, revisaban las decisiones inferiores,
y los jueces se apartaron de actividades asociadas a los juicios (Ej: toma de
pruebas). Material para decidir estaba recogido en forma documental y ordenado
por funcionarios judiciales especializados, se redactaban las sentencias también.
S.XVI- S.XVII fortalecimiento del absolutismo de los príncipes donde burocracias
centralizadas dominaron el aparato del Estado en los principales países del
continente. Idea de un cargo impersonal se extendió hasta el corazón mismo del
poder. Luis XIV→ “El Estado soy yo”, idea del E° se hace separable del estatus
personal de gobernante y se somete al poder institucionalizado impersonal.
Integridad de una autoridad central poderosa requería un gobierno mediante reglas.
Jueces consideraron necesario disminuir espacio para discrecionalidad y decidir
sobre documentos ordenados sin matices personales. “lo que no está en un
expediente no existe”.
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Precedentes→ pronunciamiento del poder superior según una regla. Antes de la

Rev. Francesa el aparato judicial continental incorporó rasgos asociados con idea
jerárquica.
Voltaire “hay tantas interpretaciones de la ley como ciudades”. Se daba remanencia
de privilegios feudales y vente de cargos lo que debilitó la dependencia de
funcionarios del poder estatal.
S. XV, reyes de Francia insistieron en redactar costumbres por escrito, tendencia
general a textos. S. XVII, búsqueda de principios comunes a costumbres locales.
Creencia de que la sociedad estaba gobernada por unos pocos principios
inalterables de los cuales se pueden deducir reglas claras para seguir la ley.
Crecimiento de la centralización gubernamental después de la Rev. Francesa. Se
unificaron tribuales, se les dio a jueces un estatus especial entre funcionarios, se
sumó jurado lego que compartía la decisión con tres jueces profesionales. Aunque
continua creencia de que la administración de justicia es una esfera de prácticas
especializadas en la cual las afirmaciones vigorosas de visiones no supervisadas
equivalen a arrogancia. El primer cargo era en tribunales inferiores con opción de
promoción, las afirmaciones de independencia eran formalmente posibles pero
consideradas aberrantes. Doctrina de separación de poderes→ limitación a
aplicación de normas con prohibición de introducirse en creación de políticas de la
legislatura. “El juez es sólo la boca de la ley”. Lo que falló. El aparato judicial
continental ha mantenido el sabor burocrático y jerárquico en especial observado
desde el common-law.
El mecanismo de justicia angloamericana
Fuerte afinidad hacia los valores y actitudes que he conceptualizado en el ideal de
poder paritario. Preferencia por órganos decisorios legos. Forma de Gob. Inglesa
siempre ha demostrado estrecha colaboración poder- clases adineradas. Reyes
normandos S.XII, funciones gubernamentales en manos de nobleza local no
supervisada. El juez podía aparecer como moderador, supervisor de proceso justos,
anunciador de resultado o quien hace cumplir una sentencia, más que el órgano
decisorio que era conformado por el jurado. Thomas Smith: “pero nuestro sistema
es tan distinto que aquellos que condenan o absuelven a un hombre culpable o
inocente no son llamados jueces, sino 12 hombres.” Escasa diferenciación de
funciones, mezcla de lo personal con lo privado. Burocratización retardada→
escasa e imperfecta separación entre el cargo y su titular y jueces ejercen el poder
de un modo muy “personalizado”. Importante sector de la administración de justicia
era un notable “ensayo de descentralización” con respecto a la autonomía del poder
real central.
Ley del common- law se puede asociar con el lento proceso de acumulación gradual
de experiencia y con la costumbre que crece espontáneamente desde las
circunstancias sociales más que con la obediencia a reglas técnicas rígidas. Hubo
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aspectos técnicos de la ley profundamente inmersos en el pragmatismo del proceso

y que respondían a particularidades concretas de casos. Relativa informalidad de
los procedimientos internos de los máximos tribunales ingleses hasta hoy
desconcierta a los abogados continentales familiarizados con las rutinas
burocráticas de la judicatura continental.
EEUU→ circunstancias para modo paritario. Colonos familiarizados con
administración local inglesa. Consenso sobre antipatía con respecto a la burocracia,
orden jerárquico y el derecho como disciplina técnica. Sistema descansaba en
jurados locales, su papel central estaba en la Constitución. Jueces solían no ser
profesionales, el servicio político demostró ser un prerrequisito más importante que
los conocimientos o experiencia para ingresar en la judicatura. Especialización es
vista más como un vicio que como virtud. Instrumentos jerárquicos y el espíritu
jerárquico se mantuvo embrionario. Los jueces son a menudo figuras políticas mas
inclinadas a hacer caso a su electorado que a los tribunales superiores. La revisión
de apelaciones no es tan amplia como en la tradición continental, los jueces
inferiores mantienes amplia discrecionalidad y no revisión. Sostenida importancia
del jurado lego afirma que la orientación estadounidense se inclina por la justicia
substantiva fuerte y vital. Constitución estadounidense refuerza antipatía a
concepciones de la ley no comunitaria y técnicamente especializada. Aspectos
paritarios→ más viables en EEUU que en Inglaterra (donde el poder está mucho
más profesionalizado, jerarquizado y dedicado a concepción técnica del Derecho).
2. EL PROCESO JUDICIAL ANTE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO.
FORMAS PROCESALES PARA SISTEMAS JUDICIALES JERÁRQUICO Y
COORDINADOS.
La pregunta no es sólo que tipo de procedimientos queremos, sino también qué tipo
de organización de Estado poseemos.
i. Implicancias procesales del ideal jerárquico.
Sucesión metódica de etapas
La jerarquía posee muchas capas, los procesos deben componerse de varias
etapas.
✓ Recogida y organización de materias relevantes Dependerá de
✓ Decisión inicial niveles que
tenga pirámide
✓ Revisión jerárquica
de poder.

Héroe de Kafka no está siendo “procesado” está implicado en “procedimientos.”

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Impacto de la revisión superior

No es un evento extraordinario, sino una secuela de la adjudicación original que se
debe esperar en el curso normal de los hechos. Si se descubren faltas hay una
batería de instrumentos a su disposición para dar una lección al funcionario
equivocado. Este “control de calidad” desvirtúa la toma de decisiones originales,
porque se pueden valorar como provisionales. Pero por otro lado se considera una
administración de justicia limpia y ordenada, o como componente esencial de los
“debidos procesos” personales.
El archivo del caso
Proceso jerárquico de varios niveles necesita mecanismo para integran todas sus
partes en una. Funcionarios jerárquicos prefieren decidir basándose en expedientes
escritos. Mientras más alto el poder, mayor es el radio de información desde el
archivo a la base de datos total. La cumbre de la pirámide jerárquica no puede
permitirse el mar de detalles de los casos decididos por inferiores, por lo tanto, estos
son resumidos al máximo y organizados en secuencias preestablecidas para facilitar
su manejo. Las altas esferas de la autoridad judicial son atraídas por los modelos
silogísticos de toma de decisiones, debido a la filtración de detalles irrelevantes.
Fragmentación del proceso
“Day in court”→ todo el material aportado al caso se considera preferiblemente en
un bloque de tiempo único. Juicio genuinamente concentrado, precisa que las
decisiones se basen en impresiones frescas, incluidas la sorpresa, el impacto, la
retórica superficial e incluso la teatralidad.
Por etapas o plazos→ sesiones separadas en las que el material se organiza
gradualmente en un estilo fragmentario y dividido en etapas. Procede como un
dentista, sesiones para llegar a una final, donde se reúnen todas las hebras y con
calma se llega a una decisión. Decidir con independencia del expediente, es decidir
con una preparación inadecuada, en términos inciertos y resbaladizos.
Exclusividad del proceso oficial
El aparato estatal jerárquico separa rotundamente las esferas internas y externas
que buscan monopolizar la acción procesal. “Delegación” de pasos procesales es
irresponsable. El sesgo de sentimiento burocrático es tan pronunciado que
desalienta empresa procesal privada.
Proceso legal jerárquico→ acción desarrollada por los funcionarios personalmente
encargados.
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Legalismo lógico y disciplina del proceso

Ideal que el proceso legal sea regulado por una red interna coherente de reglas
inflexibles. Guías y discrecionalidades son toleradas como último recurso y mientras
no se puedan crear regulaciones rígidas satisfactorias.
Ej: “libre evaluación de la prueba” continental, no es tan libre, el juez de primera
instancia debe justificar sus indagaciones y sus razonamientos son escrutados x
tribunales de apelación.
ii. Implicancias procesales del ideal paritario
La concentración del proceso
No hay tribunales especializados en primeras tareas (recoger, seleccionar,
preservar material procesal) ni funcionarios superiores ante los cuales continuar
procedimientos. Un único nivel de poder esencialmente homogéneo da lugar a
procedimientos centrados en torno al primer juez y presumiblemente el último.
Ramificaciones de un nivel único de toma de decisiones
Sin nadie que vigile, el órgano decisorio puede resolver provisional o
condicionalmente: cambiar de parecer. Para alterar decisiones se puede inducir a
juez a revisar su decisión o pedir nueva audiencia, también puede solicitar a otro
funcionario que bloquee la aplicación de una decisión tomada por colega. Revisión
de superiores es extraordinaria e independiente. Cuando se anula una sentencia,
comienza un proceso distinto y nuevo.
Confianza en la calidad y en el testimonio dado directamente a la audiencia
En una organización de funcionarios legos temporales, no ha de cultivarse una larga
memoria institucional: coherencia es temporalmente cercana. Transcripciones
escritas se consideran un residuo inerte, desde otro punto la desaparición de un
testigo puede arruinar un caso. Las declaraciones de un testigo durante un juicio no
se comparan con sus declaraciones anteriores registradas oficialmente. Los
“archivos”→ material extraño que meramente organiza su actividad procesal.
Day in court
Concluir un tema judicial en una jornada ininterrumpida. Puede estar envuelto en
ansiedad y dramatismo, esto crece con la posible finalidad del juicio en el juzgado.
Necesidades cognitivas del juez y del publico deben ser idénticas, informar y
persuadir a uno también tiene implicancias en el otro.
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Legitimidad de la actividad judicial

Legos no establecen limites rígidos entre el dominio oficial y privado. Pueden
transferirse a abogados muchas funciones ministeriales que son provincia exclusiva
de burócratas menores en el ideal jerárquico. Antes que intrusos que interfieren en
rutina oficial, se les considera de mucha ayuda. Las partes interesadas se hacen
cargo de la presentación de pruebas. Thomas Smith, los llama “altercados”. Cuando
abogados toman el control de presentación de material reunido, los procedimientos
pueden transformarse en una serie de pasos en contraposición. Sumamente difícil
reconocer inicio del proceso, o qué es y que no parte del proceso.
Justicia substantiva y realización del proceso
Sistemas paritarios→ reglas técnicas complejas que regulan conducta de
protagonistas ante juez lego. No son inflexibles. El funcionario que dirige el
procedimiento puede negarse a ponerlos en práctica. Legos innovan y
experimentan constantemente. El funcionamiento del proceso será lo que el juez de
gran autoridad quiera.
iii. Conmensurabilidad de los procesos jerárquicos y paritarios.
Abogados continentales y anglos encuentran más difícil de desarrollar un lenguaje
común en cuanto a procedimientos y pruebas.
Niveles de poderes múltiples y singulares
Cuando las sentencias se basan en testimonios directos en un sistema y en los
registros escritos en el otro, divergen las percepciones de una variedad de
problemas. Abogados socializados en marcos diferentes de poder pueden observar
el mismo objeto y ver cosas distintas.
Diversos grados de burocratización
Problema surge al relacionar un sistema que equipare el proceso judicial como
pasos dados por los funcionarios en un sistema bien dispuesto a delegar acciones
procesales en legos. No es posible integrar ambas formas.
Justicia substantiva y legalismo técnico
Una disposición intenta tener diferenciados los temas políticos, éticos y legales. La
otra encuentra que esta separación es inapropiada y artificial. Jueces continentales
sienten reticencia hacia politizar/moralizar los temas que se les presentan.
iv. Relación con las categorías convencionales
Inquisitivo→ Europa continental adversarial→ países con sistemas inglés
Controversia entre dos partes, dirimida tanto por jueces profesionales como por
legos, escrita u oral. Adversarios pueden enfrentarse en round único o en varios,
ante uno o varios niveles de autoridad. Investigación puede ser llevada a cabo por
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funcionarios profesionales o legos, en documentos o en testimonios directos o en

uno o múltiples niveles de autoridad judicial.
No existe una relación necesaria entre la organización de la autoridad judicial y el
objeto del proceso. Dos estilos procesales de Damaska son independientes de
estas categorías convencionales. La autoridad jerárquica y paritaria pueden c/u
desarrollar sus propios procedimientos adversariales y no adversariales.
3. DOS TIPOS DE ESTADO Y LOS OBJETIVOS DEL PROCESO JUDICIAL
2 disposiciones contrastantes de E°:
➢ Inclinación a gestionar la sociedad
➢ Disposición de proporcionar un marco para la interacción social→ E° de
laissez faire.
Esferas en que E°s eligen asumir responsabilidades gestoras y en las que deciden
no implicarse→ no están herméticamente selladas.
Es más posible encontrar híbridos y contaminaciones antes que formas puras.
La dicotomía se reconduce a dos interpretaciones de la relación E°- Sociedad.
un grupo contempla un E° omnívoro, Leviatán dispuesto a tragar completamente la
sociedad civil. El otro lo ve en desaparición como un gato de Chesire político.

ESTADO REACTIVO V/S. ESTADO ACTIVISTA

i. Estado reactivo o laissez faire

Características generales
E° se limita a proporcionar marco de apoyo dentro del cual ciudadanos persiguen
objetivos que eligen. Estado minimalista que sólo:
1. Protege el orden
2. Ofrece foto para resolver disputas que los ciudadanos no pueden resolver.
Proteger el orden es resolver disputas.
La sociedad civil separada del E°, se convierte en centro de acción política. Son
soberanos para determinar qué hacer con sus vidas.
Las ideologías de los estados reactivos no siempre han de asociarse con el apoyo
de los mercados privados.
Ciudadanos no están vinculados por un deseo mutuo de conseguir un objetivo
común, más bien están conectados con el E° en su calidad de foro neutral para
resolver disputas.
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El derecho
Donde las preferencias individuales son soberanas, los aparatos de creación de
normas mas adecuados son diversos tipos de: acuerdos, contratos y pactos.
El tenor del derecho estatal no es anunciar lo que los ciudadanos ha de hacer
substantivamente, más bien fijará procedimientos para que dichos arreglos sean
vinculantes y se puedan poner en vigor.
La única ruta legitima que puede emprender legislador→ intentar determinar como
ciudadanos habrían acordado resolver un tema.
El derecho facilita y apoya una reglamentación autónoma por miembros de la
sociedad civil en su creación de “instrumentos de negociación”
Administración de justicia
Proceso judicial presupone necesariamente una situación de disputa real.
Existen políticas en cuyo contexto se pueden medir efectos de las disputas de
grupos más amplias y las disputas así tratadas son ocasión para implementar una
política estatal.
La resolución de disputas implica una búsqueda de posiciones intermedias de
reconciliación y mediación entre las demandas en competencia.
Arreglos que enfrentan a los querellantes en un juicio se transforman en un
adecuado sustituto pacifico al encuentro violento entre quienes no reconocen un
terreno común.
Si los contendientes alcanzan un acuerdo fuera de tribunales, los procedimientos
legales pierden su impulso vital, los acuerdos entre los que fuesen litigantes se
imponen a cualquier decisión judicial previa.
Proceso legal del E° reactivo→ “proceso adversarial”, “gobernado por la parte”,
“contradictorio”, “acusatorio”. PROCESO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
ii. El Estado activista o estado de bienestar
Características generales
Abarca o lucha por una teoría coherente de la buena vida y trata de usar su base
para un programa completo de mejora material y moral de los ciudadanos.
E° se vuelve el único foro de actividad política, al que se debe entera fidelidad: la
sociedad está estatizada, tragada por el E°. problemas y políticas sociales se
disuelven en problemas y políticas de E°.
Existe un sentimiento compartido de ciudadanía, en armonía y cooperación.
 Introducción al Derecho II, PR-T 2017. Tamara Camilla V.

E° por si mismo no se considera la institución neutral para resolver conflictos, sino

el gestor de un objetivo común. Su tarea es unir a la gente y diseñar incentivos para
movilizar a los inertes.
E° suscribe opinión de Rousseau→ mientras más tiempo ocupen los ciudadanos en
asuntos cívicos y menos en privados, mejor.
El Derecho
El derecho activista surge del E° y expresa su política. Imagen controladora del
decreto estatal, divorciado de los contratos. El derecho activista es imperativo,
indica a los ciudadanos lo que deben hacer y cómo comportarse.
No pueden modificarse por las preferencias de aquellos cuya conducta intenta
reglamentar.
Estado activista está orientado a respetar un grado de definición en su ley, tentando
así el carácter instrumental de esta.
En la perspectiva de una ideología activista extrema, los derechos se transforman
en obligaciones, unidos en un todo indivisible. Puede ser también el heraldo de un
futuro mejor en el cual los individuos pueden mejorar y relacionarse unos con otros
de modo más armonioso.
Administración de justicia
Cuando se observa una disputa entre ciudadanos, se puede descubrir que uno o
ambos merecen castigo.
Estado podría querer utilizar una controversia estrecha como ejemplo a través del
cual llevar a casa una lección a un público mayor.
La disputa se vuelve un medio para encontrar la mejor solución a un problema social
reconocido a partir del conflicto querellante-acusado.
En un E° que cumple su potencial activista, como en la guerra entre Dios y Satanás,
no queda espacio para la neutralidad.
El auténtico objetivo procesal es aplicar el derecho en el contexto de circunstancias
contingentes. Su propósito último es implementar una política de E° en los casos
que llegan ante el órgano decisorio.
Este modelo está emparentado con el “inquisitorial”, “dominado oficialmente”.
iii. Justicia de resolución de conflictos e implementadora de políticas.
Las dos caras de la adjudicación
Proceso sirve para resolver conflictos Poner en vigor política estatal
Morfología de competición Morfología de investigación
CADA UNO EN SU FORMA PURA→ DIRIGIDO A FINALIDAD DIFERENTE
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