BOLILLA 2

LA CUESTIÓN GNOSEOLÓGICA Y METODOLOGICA

PUNTO 1: PRESUPUESTOS GNOSEOLÓGICOS:

a) PLANTEO DEL PROBLEMA, ESENCIA, ORIGEN Y POSIBILIDADES DEL CONOCIMIENTO HUMANO;
CORRIENTES EMPIRISTAS, IDEALISTAS Y REALISTAS: NOTAS PRINCIPALES Y BREVE CRÍTICA;
La gnoseología estudia la relación del conocer con lo conocido. No en todos los tiempos los
filósofos se han preocupado por los métodos, en la Edad Antigua se preocuparon por la acción del
derecho, en la Edad Media por los fundamentos y en la Edad Moderna por la evolución del
método.

Cuestión antropológica: el hombre razona y habla.

Previo al tratamiento de la cuestión gnoseológica debemos tener en cuenta una concepción del
hombre, saber que es el hombre, como piensa, como conoce, etc.
El hombre es una unidad sustancial de cuerpo y alma racional, compuesto de dos elementos:
cuerpo y alma que son independientes entre sí, pero unidas hacen al hombre. En tal unión hay
armonía y se complementan.
El hombre presenta una serie de determinaciones específicas, que nos permite reconocerlo como
tal, por ejemplo:
- es un todo sustantivo
- tiene una naturaleza peculiar
- es un todo personal
- es libre, tiene vocación social y política
- tiene capacidad para aprehender las esencias de las cosas mediante la abstracción (
pasamos de la esfera de lo sensible a la esfera de lo inteligible )
- capaz de elaborar conceptos
- tiene autoconciencia
- capacidad de captar valores ( el hombre descubre las cosas como portadores de valor)
- es un ser moral
- tiene capacidad de heredar saberes, progresar
- esta dotado de palabra

La cuestión gnoseológica
Del griego “gnosis” conocimiento y logos, ciencia/ discurso. Es la Cuestión de si nuestro
CONOCIMIENTO se presenta ya como UNIVERSAL ya como INDIVIDUAL o de las dos maneras
simultáneamente.

Para el “REALISMO GNOSEOLOGICO”: alcanzamos un CONOCIMIENTO UNIVERSAL y NECESARIO

(permanente) del orden esencial y un CONOCIMIENTO SENSIBLE y CONTINGENTE (cambiante) del
orden empírico con los que se presenta SIMULTANEAMENTE el ser sensible.

Partimos de un supuesto ontológico

 - que las cosas que existen son singulares, son diversas numéricamente, plurales, que están
constituidas por materia y forma, principio potencial o materia y acto o forma
Que por la correspondiente dualidad de facultades cognoscitivas del hombre (SENTIDOS
EXTERNOS E INTERNOS, INTELIGENCIA E INTUICION), que captan los dos aspectos del objeto, se
configura como supuesto gnoseológico.

- que son sensibles e inteligibles, que son iguales – lo mismo para la mente.

- Las cosas son sensibles e inteligibles (comprensibles) a la vez,

son diversas numéricamente (plurales) aunque iguales (lo mismo) para la mente.
La cosa se señala en cuanto singular (“Eso”) y en
cuanto miembro de una especie universal (“ser árbol”).

Materia: las cosas son sensibles y singulares, causa de la materia concreta con la que existen

Forma: hace que la cosa sea tal o cual, da al ser la esencia, las cosas se conocen por lo que son,
luego la forma es lo que hace ser reales a las cosas, ser de tal tipo y ser inteligibles.

Ambos son principios constitutivos de las cosas.

Podemos ver lo que las cosas tienen de común por el Principio de identificación, podemos saber
“qué son”: eso es la operación propia de la inteligencia. Si conociéramos sensiblemente solo
conoceríamos los singulares, sensible, material y numéricamente diversos. No veríamos los
“árboles” sino muchos “éste”, “ese”, etc. (ese es el estado del conocimiento animal) pero no lo
que tienen de común, aquello por lo que son en el fondo “lo mismo”. Nunca podríamos identificar
algo si su identidad esencial no se nos diera de algún modo y con prioridad a la diversidad. Ver lo
que las cosas tienen en común, que es la esencia, es poder distinguir una máquina de una roca, un
gato de un conejo

Pero nuestro conocimiento es:

SENSIBLE: tiene por objeto lo singular, lo material

INTELECTUAL: tiene por objeto lo universal o inmaterial

Proceso de conocimiento del hombre (proceso complejo y simultáneo)

Comienza captando la realidad a través de los sentidos externos e internos;

Prosigue con el acto simple de la inteligencia;

Vuelve a la realidad, recuerda otros conocimientos o los sentidos captan otras realidades y, con
ese nuevo bagaje, retorna a la inteligencia, que establece un juicio;

De allí regresa a la realidad, recuerda, compara y lleva los nuevos datos a la inteligencia, que
elabora así un razonamiento.
 Y este proceso se recicla continuamente, permitiendo avanzar en el conocimiento, en la insaciable
-y tan propiamente humana-, búsqueda de la totalidad de la verdad de todas las cosas

El hombre establece una cadena de razonamiento apoyado en la intuición del ser y los primeros
principios del conocer: son autoevidente, indemostrables e inderivados intuitivamente por la
inteligencia a partir de un contacto inmediato con la realidad

el primer principio teórico es que no se puede afirmar y negar a la vez, lo cual se funda en la
noción de ser y no ser, y sobre este principio se fundan todos los demás: a éstos corresponde un
hábito intelectual: el habitus principiorum ( principio de no contradicción)

El primer principio en la razón práctica es el que se funda sobre la razón del bien, que es: El bien
es lo que todos apetecen; a éstos corresponde: la sindéresis.

Es decir que el Realismo gnoseológico consiste en la aceptación de la realidad trascendente a la

conciencia y, por tanto, independiente de ella y anterior al momento cognoscitivo

Proceso cognoscitivo

Conocimiento sensible: El conocimiento sensible se realiza a través de las potencias sensitivas o

sentidos. Los externos son los 5 sentidos clásicos: vista, oído, gusto, olfato y tacto. Los internos
son: el sentido común, la imaginación, la memoria y la estimativa.

Los sentidos externos captan las cualidades de los seres materiales: la vista percibe el color; el
oído, el sonido; el gusto, el sabor; el olfato, el olor; y el tacto capta la resistencia de los materiales
y la temperatura. Los sentidos también nos permiten conocer los aspectos cuantitativos de las
cosas: tamaño, figura, número, y estado de reposo o movimiento.

Los sentidos internos:

El sentido común es el que le da unidad a las sensaciones de los demás sentidos. Sin el sentido
común, estando frente a un caballo -por ejemplo-, no podríamos captar simultáneamente el color
de su pelaje, su figura, oír su relincho, olerlo, y tener la sensación de acariciarlo.

La imaginación reproduce imágenes, con prescindencia de la presencia actual del objeto. Al

relacionarla con la razón y con la voluntad, resulta una potencia inventiva, creadora, poética.

La memoria es la facultad de reconocer objetos o actos del pasado como pretéritos; supone la
imaginación, que conserva esas imágenes, pero la memoria permite situarlas en el tiempo.

La estimativa o instinto, es el sentido interno superior. Valora en forma espontánea y sensitiva la

bondad o maldad de un objeto respecto de nosotros mismos.

El objeto del conocimiento sensible no supera lo particular, es decir lo material o individual;

conoce los accidentes de las cosas, pero no qué son las cosas en sí mismas; por tanto, no puede
abstraer ni percibir los universales.
El conocimiento sensible es específico de los animales.

Conocimiento racional

Percibe la finalidad de las cosas y acciones, también se propone sus propios fines y saca
consecuencias (razona). Concluye su actividad con un juicio sobre la realidad. Su objeto es el ente
universal: las cosas que son y, en concreto, qué es cada cosa en sí misma; es decir, toda la verdad
de todas las cosas. Conoce la esencia -lo que es en sí mismo-, de todos los entes sensibles

La razón humana -ratio- tiene tres actos, uno simple y los otros complejos:

1º la simple aprehensión

2º El juicio

3º El razonamiento

Corrientes empiristas, idealistas y realistas. Notas principales y breve crítica

Empirismo
Del griego empireia = experiencia
Subraya que todo conocimiento humano comienza a través de los sentidos.
Sus exponentes: Hobbes, locke, Berkeley,hume, russell, epicureos, ( corriente positivista juridica)
Su principio fundamental es que todas nuestras ideas vienen únicamente de los sentidos y no
pueden enseñarnos nada que no pertenezca al orden sensible.
Los datos sensibles quedan reducidos a meros fenómenos o apariencias, destituidos del ser.
Niega que el objeto de conocimiento (el universal) sea algo real y objetivo que existe
independientemente del sujeto.
Para esta corriente la sustancia se identifica con los accidentes
Método: inducción pura

Crítica: Su error no está en afirmar que nuestro conocimiento tenga su origen en el conocimiento
sensible, sino en sostener que no encierran nada que no sea de naturaleza sensible, pues la razón
es naturalmente capaz de aprehender de los datos sensibles por medio de la abstracción, los
aspectos inteligibles de lo real (que los sentidos son incapaces de comprender) y mediante el
razonamiento fundado en la experiencia es capaz de descubrir los principios y las causas de lo
real.

De la sensación con detrimento de la inteligencia (sentir pasional)

Idealismo
Postula que entre la realidad y la racionalidad prima la razón. Parte del racionalismo de descartes
para quien no existe más verdad que la fundada en el autoconocimiento, así la idea es el objeto
del conocimiento intelectual.
Descartes consideraba como punto de partida la experiencia misma, exenta del método dubitativo
(por ejemplo: puedo dudar que corresponda alguna realidad exterior a mi percepción, pero de la
percepción en cuanto tal no puedo dudar)
En sus diversas formas afirma un principio común a todas, el principio de la inmanencia que
consiste en sostener que el hombre no conoce directa e inmediatamente, sino que conoce por
medio de las ideas que son innatas o sea por su propio pensamiento. Kant (idealista) afirma que
yo no puedo conocer las cosas en si mismas, sólo puedo captar sus sensaciones por eso aparece el
idealismo trascendental, esto es que considera a los fenómenos como simple representación y no
como una cosa en sí.
Para Hegel todo lo real es racional y todo lo racional es real, la metafísica se identifica con la lógica
y el ser con la razón, es decir más allá de la razón no hay nada.
Exponentes: Parmenides, racionalismo del s XVIII Y XIX, Kant, Hegel, descartes, corriente
inmamentistas.
Crítica: es una doctrina subjetiva que produce discordia entre los hombres, porque es muy difícil
que concuerde el pensamiento construido por uno con el pensamiento construido por el otro. Por
ejemplo: yo digo que el cielo está azul y ustedes dicen que está negro, no vamos a llegar a un
acuerdo si yo en realidad no estoy observando el dato real, porque para el idealismo solo es
objeto de conocimiento las ideas y no puedo conocer nada que esté fuera de mi.
Método: deducción pura
De la inteligencia con detrimento de la sensación – pensar subjetivo. Corriente positivista jurídica

Realismo
Consiste en la afirmación de una realidad que existe en sí y no es una simple proyección del sujeto
cognoscente.
Afirma los conceptos universales, oponiéndose al nominalismo (afirma que nada hay universal sino
nuestras palabras), se opone también al racionalismo, idealismo, materialismo, entres otros.
La significación de los conceptos son verdaderos en cuanto se adecuan a la realidad.
Hay un movimiento de extroversión, de trascendencia, una efectiva entrega al mundo, actitud
natural de entender y conocer, se orienta a lo real, al mundo exterior

Sentido del realismo:

1. Objeto de la inteligencia: afirma que en 1° término que el objeto de la inteligencia es
realmente la universalidad del ser. De ahí nuestra necesidad de saber siempre más
2. Los límites efectivos de la razón humana: condicionada por órganos corporales reconoce los
límites efectivos de nuestro conocimiento. Hay realidades espirituales que nuestra inteligencia
(ordenada al mundo sensible) no puede aprehender en sí misma sino solo por analogía con lo
sensible (por ejemplo pensar el espíritu como aire o como un soplo). Y existe también en lo
real todo lo que es materia y todo lo que depende de la materia, esas naturalezas
consideradas en su singularidad no son inmediatamente accesibles a la inteligencia, sino solo
por la aprehensión sensible.
3. El dominio propio de la inteligencia humana: encierra las naturalezas materiales abstractas y
todo lo que puede ser conocido por ellas, el ser universal, sus leyes y divisiones generales, la
 causa primera del ser y los principios del orden moral, añadiendo la actividad intelectual y
voluntaria, y en ella la existencia del sujeto que piensa y que quiere.
4. El realismo filosófico: no es realismo ingenuo como el del sentido común, es un realismo
crítico.
5. Realismo frente al empirismo y al idealismo: conserva de cada uno lo que encierra de verdad,
reconociendo que nuestro saber tiene su origen en los datos sensibles y que la razón
construye a partir de estos datos un universo inteligible

La realidad jurídica se puede conocer a través de: los sentidos, la inteligencia y la intuición y
realizar el bien común

Exponentes: Aristóteles, Santo Tomás de Aquino.

Ser objetivo: realismo jurídico
Método: pluralidad: lingüísticos, fenomenológicos, inducción, deducción.

b) CONSECUENCIA DE CADA UNA DE ELLAS EN EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

Empirismo: para el empirismo todos los conocimientos provienen de la experiencia y sólo de ella,
por lo que es anti metafísico.
Aplicado a lo jurídico el empirismo se hace historicista pues toda conducta humana se da en la
historia y el derecho natural no existe y en consecuencia solo existe el derecho positivo vigente y
el derecho positivo histórico, no hay lugar para el derecho natural, el derecho solo se conoce por
el examen de la conducta humana históricamente, esa conducta expresada en el espacio y el
tiempo. Hay un solo derecho el que está en el hecho. El derecho es producto de una creación
colectiva inconsciente o involuntaria, no se aceptan verdades absolutas porque todo está
condicionado por las circunstancias históricas. Savigny: el derecho progresa con el pueblo porque
el derecho vive en el común conocimiento del pueblo, el derecho se conoce primero por las
costumbres y luego por la jurisprudencia, pero jamás por el arbitrio del legislador

Idealismo: para el idealismo la norma la constituye el legislador, así surge el positivismo, éste es
anti metafísico, rechaza la existencia de un derecho natural y se reduce a la experiencia, solo
existe el derecho positivo, el derecho es independiente de la moral y éste proviene de una
autoridad competente para sancionar normas de derecho, por lo que solo existe la ciencia jurídica.
La nota común de los positivistas es la negación del derecho natural. El positivismo idealista no
encuentra la fuente del derecho en la experiencia, sino en la voluntad del legislador. La norma se
va ajustar a la conducta del hombre, independientemente de ser justa o no.

El empirismo y el idealismo no pueden captar lo individual, por lo tanto no pueden llegar a una
construcción universal.

Realismo: en el derecho da lugar al realismo jurídico (Santo Tomás y Aristóteles) Santo Tomás
parte de la virtud de la justicia y su vicio la injusticia.
Dentro del realismo hay dos corrientes: el normativismo jurídico y el subjetivismo jurídico, dos
concepciones que contienen un germen de verdad ya que no se puede concebir un derecho sin
normas (normativismo) y sin el derecho entendido como facultad de los sujetos para exigir una
cosa propia (subjetivismo)
Crítica al normativismo: la ley es un solo aspecto del derecho, no es el derecho mismo pero lo
estatuye.
Crítica al subjetivismo: los derechos subjetivos son consecuencia del derecho objetivo, existen en
cuanto sean reconocidos por las normas.
En la realidad jurídica existe una variedad de relaciones sociales que el Estado debe ordenar, de
esta misma realidad brotan las normas jurídicas cuya finalidad es ordenar todo a la consecución
del bien común e indicar en sus disposiciones lo que es justo, es decir el derecho.
La actividad jurídica tiene dos elementos uno material y otro formal, el elemento material es lo
que es debido a otros según la igualdad, es una obligación de carácter racional y ético para
alcanzar el bien común. El elemento formal es el imperativo de la norma mediante el cual se
impone la cosa justa, lo debido en nombre de la justicia.
El realismo jurídico no puede adherirse ni al normativismo ni al subjetivismo, como principal
exponente del realismo jurídico está Santo Tomás que sostiene que ley es la ordenación de la
razón promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y tendiente a lograr el
bien común. Para él toda ley debe ser justa entendiendo por justicia lo que es justo de modo que
el mismo acto de imposición y la misma norma son expresiones de justicia.

PUNTO 2- MÉTODO DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA: CONCEPTO GENERALES SOBRE MÉTODO-

METODO DEDUCTIVO INDUCTIVO: CARACTERIZACIÓN Y FORMAS- REFERENCIAS A LOS
DISTINTOS METODOS APLICADOS EN LA CIENCIA Y EN LA FILOSOFÍA JURÍDICA, A TRAVÉS DE LAS
DIVERSAS CORRIENTES DEL PENSAMIENTO JURÍDICO, EL METODO DE SANTO TOMAS,
CONCLUSIONES- EL METODO EN EL EJERCICIO DEL DERECHO.
Son las directivas seguidas por el espíritu humano para penetrar en un objeto cualquiera del
conocimiento y poder llegar hacerse su dueño.
Es un camino que hemos de seguir para alcanzar el conocimiento científico de una materia.
Es un procedimiento a seguir para alcanzar gradualmente el conocimiento acabado acerca del
objeto que se va a conocer. Según el objeto será el método a utilizar.
El problema del método comenzó a tener importancia a comienzo de la edad moderna con Bacón,
Galileo y Descartes.
El hombre necesita del método para conocer, y esto es un rasgo que lo distingue de otras
creaturas. Cada hombre tiene su método de conocimiento, dependiendo del objeto que se quiere
conocer
Las dos direcciones del método son:
 La investigación y demostración de la verdad
 La enseñanza
Método de la investigación y demostración de la verdad: el problema radica en saber si el espíritu
humano es capaz de alcanzar algún tipo de saber objetivo y cierto, para la filosofía aristotélica
tomista el hombre tiene capacidad e inteligencia para conquistar la verdad, una vez sentada dicha
capacidad, Aristóteles distingue tres categorías sucesivas en las operaciones intelectuales del
espíritu para llegar al conocimiento:
1. Simple aprehensión del espíritu: en que se forma el concepto
2. Proposición: expresa el juicio (niega o afirma una verdad)
3. Razonamiento: es el tránsito de lo conocido a lo desconocido, hay un movimiento que
descubre una verdad ignorada, mediante una combinación de proposiciones verdaderas de las
que se infieren una conclusión, a esa verdad se puede llegar de dos formas:
a. Método deductivo (síntesis): se arranca de principios universales evidentes para la
inteligencia, llega a una conclusión cuya verdad se encuentra integrada en la verdad
universal de la cual deriva. Es el paso de lo general a lo particular. La legitimidad del
método está en los principios fundamentales que rigen la razón especulativa:
contradicción, conveniencia y discrepancia.
b. Método inductivo (análisis): la mente arranca de los datos sensibles para alcanzar una
proposición universal de la que son parte esos datos sensibles o hechos singulares. Es
el paso de lo particular a lo general. La legitimidad de este método está fundada por
los principios rectores del saber especulativo: conveniencia, discrepancia,
contradicción y el principio de razón suficiente.

Hoy se han desarrollado diferentes métodos de conocer, tenemos 4:

1-Método Fenomenológico: Husserl y Max Scheller
Consiste en una intuición intelectual de las estructuras objetivas de las cosas, para aplicarlo se
necesita una reducción de los factores subjetivos para que nada turbe el contacto directo entre el
investigador y lo dado en las cosas mismas, como asimismo la reducción de los factores objetivos
no integrados en el dato que se investiga. Es necesario que el investigador vea todo lo que sea
posible “en lo dado” observándolo en distintos ángulos y describiéndolo minuciosamente.

2-Método Semiótico o del Análisis Lingüístico: Aristóteles y los Estoicos

La importancia de este método radica en esclarecer las diferentes dimensiones de las palabras
como signos del pensamiento, tanto en el aspecto sintáctico (de relaciones entre ellas mismas)
cuanto en el semántico o de significaciones, tiene importancia para la correcta construcción del
conocimiento científico y filosófico

3-Método deductivo o axiomático: usado por los racionalistas Leibniz

Tiene dos sistemas axiomáticos:
1. Forma de deducción progresiva: parte de premisas ciertas para inferir conclusiones
2. Deducción regresiva: arranca de la conclusión que hay que demostrar y desenvuelve
después las leyes conocidas en que se apoya la demostración

4-Métodos reductivos e inductivos: usados por los empiristas Sus bases fueron sentadas por
Aristóteles impulsado por Bacón. Y en el siglo XIX por Stuart Mill
En los métodos reductivos se distingue una forma progresiva, que arranca de una premisa mayor
cuyo valor de verdad se desconoce y avanza hacia una premisa menor ya conocida, con lo que se
asegura un procedimiento de verificación.
La reducción de forma regresiva comienza en la premisa menor conocida y se procede hacia la
mayor desconocida, es un procedimiento de explicación
Desde otro punto de vista los métodos reductivos se dividen en inductivos y no inductivos, en los
primeros la premisa mayor es una generalización de la premisa menor, lo que no ocurre con lo no
inductivos.
En la historia se encuentran actitudes extremas y unilaterales acerca del uso de los métodos:
 Los empiristas como Locke, Hume, Stuart Mill preconizan la inducción y el análisis
 Los racionalistas como Platón, Descartes, Leibniz usaban la deducción y la síntesis
 Otros la intuición, la razón vital, la razón inmanente
 El pensamiento aristotélico conjuga la deducción y la inducción. Aristóteles y Santo Tomás
insisten en el carácter práctico de la ética y en la importancia de la observación de la realidad,
conjugada con principios universales que rigen la conducta humana.

Método de la Filosofía Jurídica

La filosofía del Derecho sigue una concepción metodológica pluralista e integral. Los pensadores
como Vanni y Del Vecchio entre otros reclaman la conjunción del procedimiento inductivo y
deductivo en la Filosofía del Derecho, primando la síntesis en los temas lógicos y el análisis en los
fenomenológicos o históricos.
En la Filosofía del Derecho hay tres grandes métodos:
Vía inductiva que permite la aprehensión de la noción del bien y de los principios rectores de la
conducta: que son los principios universalísimos, comunes a todos los hombres y en todos los
tiempos, grabados en la conciencia humana, esencia misma de la justicia. Esta vía utiliza también
la intuición intelectual, con el método fenomenológico de las esencias de algunos fenómenos
dados en la experiencia social y jurídica. Y la intuición emocional de valores como estímulo y a
manera de hipótesis explicativa de actitudes humanas que serán enjuiciadas según los restantes
métodos de conocimiento.
Vía reductiva: (inducción) especialmente en su aspecto de indagación sociológica y de
investigación comparativa de los fenómenos jurídicos, y el método de interpretación y explicación
histórica que permite ir ascendiendo hacia el plano de las verdades y de los preceptos éticos
jurídicos más permanente y universales
Vía deductiva: desde los principios supremos y universales del orden ético jurídico nos aproxima a
las realidades concretas, singulares y contingentes, por lo que siendo el objeto de conocimiento
jurídico materia individualizada y movibles (actos humanos) y su finalidad dirigirlos, las verdades y
preceptos jurídicos valdrán para la mayoría de las situaciones porque la naturaleza del hombre es
una e invariable, pero fallarán en casos singulares porque esa misma naturaleza es variable i
mudable en sus realizaciones históricas y ante ellas no serán la ciencia moral ni la filosofía jurídica
quienes podrán actuar eficazmente, sino la permeable virtud de la prudencia que encauza y
ordena la actividad humana.
El Método de la Ciencia Jurídica: etapas
La teoría del derecho positivo, apego a la letra de la ley y comentarios de los glosadores se la
denomina etapa del formalismo deductivo (ius naturalismo racionalista siglo XVII Y XVIII). En el
siglo XIX el método deductivo que gravitó sobre los textos positivos del Código de Napoleón y de
los textos clásicos romanos.
La construcción racional de conceptos jurídicos tiene su punto más alto con la teoría pura del
Derecho de la escuela de Viena. Paralelamente una corriente realista o teleológica funcionales que
rescatan el papel de la indagación inductiva a la luz de la experiencia concreta y orientan a la
ciencia jurídica hacia los intereses y fines del hombre

El Método en el Derecho de Sto. Tomás

Para Santo Tomás el método es el camino para llegar a descubrir lo que es objetivamente justo. El
método de Santo Tomás lo podemos llamar dialéctico, con Aristóteles, o prudencial con los
romanos (cabe distinguir la dialéctica de Hegel o Marx que en Aristóteles es retórica); un método
dialéctico que permite recoger y ordenar una pluralidad de puntos de vista para llegar a conocer la
pluralidad de dimensiones que manifiesta toda realidad concreta. Es un verdadero diálogo, se
confrontan opiniones distintas con el fin de alcanzar lo que es en tal caso lo justo y poder tomar
una decisión. De aquí viene la especificidad del método pero relativa, en el sentido de que se
encuentra en otros terrenos y no solo en el del Derecho, también es la consecuencia de la
especificidad de las fuentes del Derecho, de los actores del Derecho y del fin del Derecho.
Tratándose de las fuentes afirma que hay un “justo objetivo” en la naturaleza (el derecho natural),
es parte de la realidad actual y parte realidad potencial. Lo potencial se hace actual según el
derecho natural o bien artificialmente, es decir mediante la intervención del hombre que añade al
derecho natural el derecho positivo jurisprudencial. Esta concepción de derecho natural necesario
pero insuficiente, ni totalmente hecho ni totalmente por hacer.
Tratándose del fin del Derecho, para Santo Tomás es lo que es justo, la misma cosa justa.
Tratándose de los actores del derecho (jueces, magistrados y juristas) tratan de hallar un cierto
reparto de bienes (dinero, honores o cargo) entre los miembros de la sociedad política, para que el
reparto sea justo tiene que ser realizado en una cierta igualdad de proporción y no
aritméticamente. (Ej: sueldo según o en proporción al trabajo realizado y al tipo de trabajo, etc.)
Voz de las cosas: en el saber filosófico es preciso escuchar y preguntar a las cosas. La verdadera
filosofía debe reflejar el orden de las cosas mismas, de otro modo acaba reduciéndose a una
opinión subjetiva. La filosofía no es un sistema construido subjetivamente a placer de la filosofía,
sino que debe ser reflejo fiel del orden de las cosas en la mente humana.
Método de confrontación de opiniones: se sitúa en una respetuosa escucha de cuanto han dicho y
dicen los filósofos, para dar una valoración de ello, poniéndolos en confrontación con la realidad
concreta. Es imposible que el conocer humano y las opiniones del hombre estén totalmente
privadas de toda verdad. Esta presencia de verdad que aunque sea parcial o imperfecta, une a los
hombres y hace posible al entendimiento (puente). Su actitud es comprensiva hacia todos sin
dejar de ser genuinamente crítico.
Fe y razón: la verdad de la razón se remonta desde las creaturas a Dios, la verdad de la Fe
desciende directamente de Dios al hombre, esta diversidad de método y origen no quita su
unicidad porque idéntico es el autor (Dios) tanto de la verdad que se manifiesta a través de la
creación como la verdad que comunica el hombre a través de la palabra.
La razón iluminada garantizada por la fe se convierte en compañera fiel de la fe y la fe amplía
inmensamente el horizonte limitado de la razón humana.
Conclusiones: hoy se trata de aplicar la ley al caso concreto, ver su posible acomodamiento.
La deficiencia de la ley puede devenir por dos causas: una por la laguna (silencio de la ley) o por
conflicto (ley injusta); en ambos casos está la necesidad de evitar la injusticia corrigiendo la ley en
nombre de los principios generales del derecho, que son preceptos de derecho natural.
La posición iusnaturalista, en donde el juez no es una máquina lógica ni libre, sino un artista del
mundo jurídico, a él se le adapta bien la definición romana del derecho: arte de lo bueno y
equitativo.
Para Aristóteles la equidad es resolver con justicia el caso concreto. Entonces en la sentencia el
juez impartirá justicia aunque se aleje del derecho positivo, si lo hace por mandato del derecho
natural.
El juez necesita resolver la verdad jurídica objetiva, por ello debe alcanzar la realidad y no obtener
un apego estricto a la ley, para esto se vale de la equidad.
Equidad: en el derecho positivo integra necesariamente el proceso seguido por el intérprete (juez
o abogado) cuando aplica la ley para obtener el cumplimiento del valor justicia. La aplicación de la
ley es un proceso de conversión de la norma genérica en norma individualizada en la sentencia.
La fuerza de la ley no se altera por influencia de la equidad, sino que permanece vigente en su
plenitud jurídica. Hay casos en que el juez posee facultades discrecionales más amplias por
delegación expresa o tácita de la ley:
 Normas abiertas o flexibles: art. 1198 del CC….. los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender……
 Laguna de la ley: la ley no regula los efectos de los nuevos fenómenos sociales que el
legislador no pudo prever, por lo que el juez resuelve por equidad para lograr la justicia.
 Cuando las circunstancias fácticas que componen el supuesto jurídico de la norma por su
complejidad impidieron que el legislador pueda regular en detalle: el caso que se plantea tiene
diferentes aspectos que no fueron contemplados en su absoluta complejidad por el legislador,
entonces el juez decide sobre los hechos planteados, cuales son los que valen para el caso y
para la ley.
Para el positivismo el juez no tiene facultades discrecionales y si se aparta de la ley su fallo es
arbitrario. En cambio para el iusnaturalismo, discrecionalidad no es arbitrariedad del juez. Una
medida discrecional si no es justa no es válida, toda la fuerza obligatoria va estar en el valor
justicia logrado en la sentencia. Hay casos en que la ley impone específicamente al juez aplicar la
equidad, disponiendo que se aprecie la cuestión razonablemente por no poder la norma anticipar
todas las notas relevantes del caso, para hacer esto debe recurrir al derecho natural. Por ejemplo
basarse con prudencia (virtud intelectual y volitiva que manda a conocer la realidad tal cual es y
obrar conforme a ella) para fijar una indemnización no dada por ley. Hay casos en que
implícitamente remite la ley al criterio de equidad, por ejemplo cuando emplea conceptos como
buena fe, enriquecimiento sin causa, o abuso del derecho.
¿Cómo debe efectuar el juez o intérprete la valoración de la justicia del caso? Teniendo en cuenta
los valores objetivos predominantes en todo el ordenamiento jurídico, la decisión justa debe ser
razonada previo estudio de la norma, de las circunstancias del caso, de la nota de discrecionalidad
e inspirada en la noción de justicia que deriva de los principios generales del derecho. Los límites
de la aplicación del principio de equidad:
1. El juez no puede crear de por sí derechos y obligaciones sin el soporte del derecho positivo, la
equidad tiene una función ordenadora de la ley, no correctora
2. Ha sido establecida en nuestro ordenamiento independientemente de la ley, es decir que es
fuente del derecho junto con la ley, pero no es fuente directa, a menos que la ley se remita a
ella
3. Es un elemento de interpretación de las normas jurídicas para lograr la justicia que el caso
requiere
4. El juez no puede invocarla para derogar la ley o apartarla simplemente del caso, a menos que
corresponda su aplicación por una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico.
Tampoco puede juzgar una ley buena o mala para evitar su cumplimiento, salvo que sea
inconstitucional. No está por encima de la ley, está en el mismo nivel, ayuda a su aplicación e
integra el sistema del derecho positivo