A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a catorce de junio de

dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo

dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el

siguiente orden de votación: doctores Laborde, Pisano, de

Lázzari, Hitters, Ghione, se reúnen los señores jueces de

la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para

pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 51.980,

“Choix S.A.C.I.F.I.C.A. contra Provincia de Buenos Aires

(M.O.S. P.). Demanda contencioso administrativa”.

A N T E C E D E N T E S

I. Choix S.A.C.I.F.I.C.A. por apoderado promueve

demanda contencioso administrativa contra la Provincia de

Buenos Aires impugnando las resoluciones 839 y 279 dictadas

por el Ministro de Obras y Servicios Públicos, por las que

se rechazó su petición de reintegro de las sumas

descontadas en el pago de las certificaciones

correspondientes a la obra “Reestructuración del cauce del

Arroyo Morón desde las vías del Ferrocarril General Urquiza

hasta el conducto existente” y se rechazó el recurso de

revocatoria.

Solicita por consecuencia se condene a la

demandada al pago de dichas sumas con actualización

monetaria, intereses y costas.

II. Corrido el traslado de ley se presenta a

juicio la Fiscalía de Estado quien contesta la demanda

solicitando su rechazo.

III. Agregadas las actuaciones administrativas

sin acumular a los autos, el cuaderno de pruebas de la

parte actora, los alegatos de ambas partes, y encontrándose

la causa en estado de ser resuelta corresponde plantear y

votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Laborde dijo:

I. La firma actora demanda en su carácter de

contratista de la obra pública denominada “Reestructuración

del cauce del Arroyo Morón desde las vías del Ferrocarril

General Urquiza hasta el conducto existente”, habiendo

suscripto el pertinente contrato el 12-XII-1984.

Solicita la anulación de las resoluciones 839 y

279 dictadas por el Ministro de Obras y Servicios Públicos

que denegaron sus reclamos referidos a reintegro de sumas

descontadas en concepto de “desagio”.

Considera que no resultan de aplicación el

decreto nacional 1096/85 y los decretos provinciales 4269 y

4723/85 puesto que se aplican a las obligaciones de dar

sumas de dinero expresadas en pesos argentinos,

excluyéndose las obligaciones de hacer, de no hacer, como

así también a las obligaciones de valor.

Señala que el precio resulta ser un derecho de

carácter patrimonial adquirido por el contratista al

momento de la firma del contrato.

Manifiesta que los certificados son el pago del

porcentaje de la obra realizada y por ende solo pueden

contener la inflación pasada pero nunca prever la inflación

futura.

Aduce que se trata de una deuda de valor ya que

la Administración cancela una cierta utilidad referida a

una cantidad de bienes certificados en dinero.

Sostiene que la aplicación del desagio afectó la

ecuación económica del contrato perdiendo la empresa no

sólo las ganancias razonables sino parte de su patrimonio.

Afirma que en el precio ofertado por ella no

existió expectativa inflacionaria alguna, toda vez que

aquel se conforma con el costo-costo (valor de plaza de los

materiales y elementos necesarios para la construcción de

la obra), los llamados gastos empresariales, más el

beneficio de la firma.

Finalmente, plantea la inconstitucionalidad de

los decretos 1096/85, 4723/85 y 4269/85.

II. La Fiscalía de Estado contesta la demanda y

sostiene la legitimidad de los actos y decretos impugnados.

 Advierte que el planteo expuesto en la demanda

implica el cuestionamiento de constitucionalidad del

régimen de desagio, aduciendo su improcedencia por esta

vía.

Destaca que las resoluciones emanadas del

Ministerio de Obras y Servicios Públicos se fundaron en los

decretos 1096/85 y 4269/85.

Señala que resulta correcta la aplicación del

decreto 4269/85 dado que los hechos en curso de desarrollo

-como en el caso la obra pública- pueden ser alcanzados por

el nuevo régimen, no comprometiéndose el principio de

irretroactividad de las leyes.

Manifiesta que en la especie se trata de una

deuda de dinero, y no de valor como pretende la actora,

toda vez que la obligación de la Administración en el

contrato de obra pública se traduce aún cuando aquélla sea

ajustable al pago de una suma de dinero como

contraprestación por las obras.

Describe la situación económica imperante al

tiempo del dictado de decreto nacional 1096/85.

Indica que en el marco del incontrolado, grave y

creciente proceso inflacionario que precedió a la

contratación, la empresa accionante razonablemente al

ofertar incluyó sobreprecios en procura de resguardar el

precio real de la obra frente a dichas expectativas

inflacionarias.

El sistema de certificación y pago de la obra

ejecutada que prevé la ley 6021 establece que entre la data

de la realización de las tareas y la de su pago ha de

transcurrir un lapso no inferior a 45 días, por lo que las

empresas contratistas -aduce- realizan inversiones

anticipadas que luego serán reembolsadas y que son

cubiertas por el rubro denominado “gastos financieros”.

Añade que dicho rubro estima justamente el costo

de la inversiones anticipadas en un porcentaje que guarda

relación con el precio del dinero en el mercado y

consecuentemente contiene la expectativa inflacionaria.

Finalmente argumenta que el decreto provincial no

implicó disminución del precio real de la obra sino que

tuvo por finalidad que los efectos de la reforma monetaria

resultaran neutros sin alterar las bases contractuales.

III. La materia debatida se refiere a las

consecuencias de la aplicación del denominado “desagio” a

los contratos de obra pública.

En el caso se practicaron retenciones en los

certificados definitivos del primer trimestre de 1986

perteneciente a la referida contratación.

IV. En forma preliminar debo referirme a la

alegación de la Fiscalía de Estado en el sentido de que los

actos atacados se ajustan a los decretos 1096/85, 4269/85 y

4723/85 y que el planteo deducido contra ellos esconde en

verdad el consentimiento a la validez constitucional de la

norma general que los sustenta.

1. Este Tribunal ha resuelto que la alegación de

inconstitucionalidad puede ser propuesta en la etapa

constitutiva del pleito -como en el caso-, y también

durante el desarrollo del mismo, en la primera oportunidad

que tuviera el interesado para exponer sus argumentos sobre

el cuestionamiento, posibilitando a la contraparte

rebatirlos.

En la instancia originaria de esta Corte los

particulares tienen la opción de acudir con el planteo

constitucional en forma directa y preventiva por la senda

de la acción de inconstitucionalidad, o articularlo en el

seno del proceso contencioso administrativo como modo de

defensa (conf. doctrina causas B. 53.450, “Molinos Ríos de

La Plata S.A.”; B. 51.686, “Cebitronic S.A.”, ambas sents.

del 3-III-1998).

2. Sin perjuicio de lo expuesto el Tribunal

resolvió en supuestos análogos al de autos -donde se

cuestionaba el llamado “desagio”- que el análisis efectuado

en el desarrollo y ejecución del contrato supeditaba la

dilucidación del conflicto a una cuestión de naturaleza

probatoria cuya carga le corresponde íntegramente a la

parte interesada (B. 51.090, “Construcciones La Plata”,

23-IV-1990; B. 50.644, “Pérez Paradell”, 9-XI-1993; B.

51.143, “Cispla- tina”, 26-III-1996; B. 52.225, “Hidrocons

S.A.”, sent. del 15-IV-1997).

En tales precedentes destacó el Tribunal que la

supuesta disminución del valor adquisitivo de las sumas

convertidas (aplicación de la escala del art. 4º del

decreto 1096/85), conjuntamente con el supuesto

desequilibrio patrimonial, constituyen una carga probatoria

de los particulares, cuya configuración afecta la ecuación

económica financiera del contrato resguardada por las

normas de la ley 6021.

Se concluyó así que tal configuración importa un

planteo de ilegitimidad sujeto a los alcances probatorios

producidos en cada caso, pero que autoriza sin reparos el

enjuiciamiento del tema de fondo por la vía del proceso

contencioso administrativo (v. causas B. 51.090, “Cons

trucciones La Plata”, 23-IV-1990, B. 51.255, “Cons-

trucciones La Plata”, 12-II-1991; B. 50.573, “Sacoar”,

11-VII-1995 y B. 51.143, “Cisplatina”, 26-III-1996).

3. En mérito a tales razones debe rechazarse el

reparo formal de la Fiscalía de Estado.

V. Esta Corte examinó en distintos casos la

procedencia de los reclamos en concepto de devolución del

“de sagio” con sujeción a los alcances de las pruebas

producidas a la par que, en cada caso, se valoró tanto la

posible existencia de expectativas inflacionarias, como el

real valor adquisitivo de las sumas controvertidas y el

probable desequilibrio patrimonial producido por la

transferencia de ingresos de una parte hacia la otra.

De allí -según los extremos de un supuesto u

otro- que la suerte favorable del reclamo (B. 51.173,

8-X-1991, y B. 51.174, 5-XI-1991) o la improcedencia del

mismo se vinculan a las contingencias de índole probatoria

(B. 50.845, “Sardi Rebolledo”, 13-IV-1993).

VI. En tal marco de referencia corresponde

apreciar los alcances de las pruebas producidas, atendiendo

especialmente a la practicada por el perito ingeniero

oficial actuante (B. 49.792, “Bricons”, 29-XI-1988; B.

50.860, “Ali curá”, 9-IV-1991; arts. 474, C.P.C.C. y 25,

C.P.C.A.).

VII.1. En autos el peritaje no se pronuncia sobre

la existencia de un manifiesto desequilibrio en la ecuación

económica financiera del contrato, como tampoco acerca de

que la oferta realizada por la accionante contuviera

previsiones inflacionarias (dictamen de fs. 120).

Es que los puntos de pericia propuestos solo

contienen conceptos generales de la materia y su resultado

no acredita una efectiva transferencia de ingresos en favor

del comitente (v. fs. 49 y 120; conf. B. 50.845, “Sardi

Rebolledo”, 13-IV-1993; B. 51.878, “Doder”, 28-V-1996).

 2. Tal doctrina establece que debe probarse el

modo de actuar efectivo del factor de corrección y su

incidencia perturbadora del equilibrio contractual (B.

50.845 y B. 51.878 cits.).

En autos las conclusiones del experto no excluyen

la posibilidad de haberse incorporado una expectativa

inflacionaria en la oferta, como así tampoco contienen

ningún análisis del costo real de mercado de los rubros

cotizados por el oferente (v. fs. 120 cit.).

3. En torno a este punto debo consignar que el

perito advierte que no le fue facilitada la documentación

donde obra la respectiva propuesta por lo que mal podría

determinarse si dicha oferta contenía expectativa

inflacionaria (ver. fs. 120, informe pericial).

4. Tampoco surge del indicado dictamen la

explicación detallada de las operaciones técnicas

realizadas ni los principios científicos utilizados, como

así tampoco la documentación tenida en cuenta para la

realización de la pericia (conf. art. 472, C.P.C.C.).

5. La restante actividad probatoria desplegada

por la accionante -además de la documental- consistió en la

producción de prueba informativa, cuyos resultados nada

aportan a la cuestión en debate (fs. 97, 98, 103 y 104).

6. De tal modo debo concluir que las probanzas de

autos no acreditan los extremos ínsitos en la pretensión

actora, y por tanto resultan insuficientes para crear la

convicción requerida por las reglas de la sana crítica

(arts. 384 y 474, C.P.C.C.).

VIII. Así debo concluir que la accionante no

asumió la carga probatoria que le correspondía como se

desprende de las limitaciones de su propio ofrecimiento

pericial.

El profesional interviniente actuó en el marco

estricto de los puntos propuestos por la actora los que tal

como fueran formulados resultan insuficientes para

demostrar los extremos requeridos para descalificar la

aplicación de los decretos 1096/85 y 4269/85 (arts. 25,

C.P.C.A. y 375, C.P.C.C; doct. causas B. 50.845, “Sardi

Rebolledo”, 13-IV-1993, B. 52.035, “Choix”, sent. del

4-III-1997).

Ello por cuanto corresponde al actor la

acreditación de los hechos que invoca para fundamentar su

acción, en tanto no actúa en simple instancia recursiva

sino en un proceso de conocimiento y, en tal sentido debe

cumplir la carga probatoria que impone el onus probandi: en

el caso el quebrantamiento de la ecuación económica del

contrato en que funda su pretensión (conf. “Acuerdos y

Sentencias”: 1987-III-288, entre muchas otras).

IX. Por las razones expuestas corresponde el

rechazo de la demanda.
 Voto por la negativa. Costas por su orden (art.

17, C.P.C.A.).

Los señores jueces doctores Pisano y de Lázzari,

por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor

Laborde, votaron por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Hitters dijo:

I. Adhiero a los fundamentos brindados por el

señor Juez doctor Laborde.

II. Sin perjuicio de ello -y a mayor

abundamiento- he de referirme a la articulación de la

Fiscalía de Estado por la cual denuncia que la impugnación

contenida en el escrito inicial encerraría el planteo de

inconstitucionalidad.

En tal sentido debo destacar, de acuerdo a lo

sostenido en causas anteriores (conf. causas “Cebitronic” y

“Molinos Ríos de la Plata”, ambas sents. del 3-III-1998)

“Si bien la doctrina mayoritaria determina la improcedencia

de la acumulación de dicho requerimiento en la vía del

proceso contencioso administrativo y solamente autoriza el

tratamiento de la acción de inconstitucionalidad cuando

configura un argumento coadyuvante del cuestionamiento

sustancial propio de la materia, esto es, la pretensión de

“ile gitimidad”, consistente en la conformidad de un acto

con normas preexitentes (“Acuerdos y Sentencias”, 1958-III,

213; 1962-III-802; 1970-II-763 y 799, III-124; 1967-I-849),

criterio al cual se apega la representación fiscal para

pretender el rechazo formal de la articulación, juzgo que

debe valorarse la cuestión desde una perspectiva de mayor

amplitud”.

El marco de referencia, obligado es, a partir de

la reforma constitucional de 1994, el art. 15 de la

Constitución provincial mediante el cual se asegura la

tutela judicial continua y el acceso irrestricto a la

justicia (conf. art. 8 del Pacto de San José de Costa

Rica).

Ello, sin obviar que constituye un imperativo

para los jueces la primacía de los principios

constitucionales, encontrándose impedidos de aplicar las

normas de inferior jerarquía que resulten violatorias de

los mismos (art. 57, Const. prov.).

En tal orden de ideas, resulta oportuno recordar

que la Corte Suprema nacional desde antiguo enunció el

principio en que se sustenta el control de supralegalidad,

sosteniendo “que es elemental de nuestra organización

constitucional la atribución que tienen y el deber en que

se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes

en los casos concretos que se traen a su decisión,

comparándolas con el texto de la Constitución para

averiguar si guardan o no su conformidad con ésta y

abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición a

ellas, constituyendo esta atribución moderadora uno de los

fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional

y una de las mayores garantías con la que se ha entendido

asegurar los derechos consignados en la Constitución contra

los abusos posibles e involuntarios de los poderes

públicos” (Bidart Campos, Germán, “La jurisdicción

constitucional en Iberoamérica”, p. 276, Universidad del

Externado. Bogotá.).

Además, ese control constitucional debe ser

ejercido en un “caso”, “causa” o “controversia”, requisito

que fue pergeñado por la Corte Suprema en uno de sus

primeros fallos, al señalar que “la misión de un Tribunal

de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y

su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo

aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos

para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las

obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal emita su

opinión sobre una ley, sino aplicándolas a un hecho

señalando al contradictor” (Fallos: 2:253). Desde entonces,

la Corte viene sosteniendo invariablemente que no compete a

los jueces hacer declaraciones generales o abstractas

porque es de la esencia del Poder Judicial decidir

colisiones efectivas de derechos (Fallos: 193:525;

211:1056; 215:343; 265:255; 301:991; 308:2147, entre

otros).

A la luz de tales pautas jurisprudenciales y en

el marco de las normas constitucionales y legales

aplicables en el ámbito local, los justiciables tienen

diversas vías para llevar a conocimiento de un juez una

cuestión de naturaleza constitucional. Ellas son la “acción

de inconstitucionalidad”, autorizada por el art. 31 de la

Constitución nacional (Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce,

“Códi- gos...”, t. VII-920). Esto, sin obviar la facultad

que el constituyente de 1994, atribuye al juez del amparo

de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se

funde el acto u omisión lesivos (art. 20 inc. 2º de la

Constitución provincial).

En este sentido, no veo obstáculo para que la

doctrina de este Tribunal en cuanto a que el requerimiento

relativo a la declaración de inconstitucionalidad de un

precepto legal sea formulado en la primera oportunidad

procesal propicia, respetando la audiencia de la contraria

(Ac. 35.953, sent. del 5-IX-1986; L. 49.794, sent. del

20-VII-1993; L. 53.740, sent. del 27-II-1996, entre otras),

se extienda al proceso contencioso administrativo.

IX. Consecuentemente, concluyo que en la

instancia originaria de la Corte los particulares tienen la

opción de acudir con el planteo constitucional en forma

directa y preventiva por la senda de la acción de

inconstitucionalidad, o articularlo en el seno del proceso

contencioso administrativo como modo de defensa (arts. 57,

161 inc. 1, primera parte y 215, Const. prov.).

Por todas las razones expuestas, voto por

negativa.

El señor Juez doctor Ghione, por los fundamentos

del señor Juez doctor Hitters, votó por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que

antecede, se rechaza la demanda interpuesta.

Costas por su orden (art. 17, C.C.A.).

Por su actuación profesional en autos regúlanse

los honorarios profesionales de la doctora Claudia N.

Carreiras, Adalberto Yommi y David Marcelo Alarcón

Couttulenc, en las sumas de pesos ...,de pesos ... y de

pesos ...,respectivamente (arts. 9, 10, 14, 15, 16, 21, 23,

28 inc. “a”, 44 inc. b 2da. parte y 54 del dec. ley

8904/77) cantidades a las que se deberá adicionar el 10%

(ley 8455).

Habida cuenta que los honorarios de los peritos

deben adecuarse, además del mérito, importancia y

naturaleza de la labor cumplida, a los emolumentos de los

profesionales que han intervenido en la causa (causa B.

47.489, “Cegelec”, D.J.B.A., t. 119, pág. 602; L. 44.096,

“Tarabo- relli”, sent. del 27-XI-1990), regúlanse los

honorarios del perito ingeniero Jorge A. Besoky en la suma

de pesos ....

Regístrese y notifíquese.