LA FILOSOFÍA JURÍDICA ANTIGUA

1.- PRESOCRÁTICOS.

El hombre siempre se encontró atenazado por el misterio de las cosas. Más

llega un momento en que los hombres buscar la explicación no fuera de las
cosas, sino en las cosas mismas; no en una solución sobrenatural, sino
natural, no apelando al mito, sino al lógo. Es el paso del mito al logo",

En los primeros filósofos las soluciones que aportan están condicionadas por
la presencia de una razón divina, siendo frecuente la atribución del orden
cósmico a un lógos. En Grecia, la primera filosofía consiste en la
racionalización del dogma religioso, en la secularización de lo teológico.
Aparece así la primera generación de filósofos, llamados presocráticos, pero
también se les designa como cosmólogos y fisiólogos porque el objeto de sus
preocupaciones son el kósmos (mundo) y la phýsis (la naturaleza). Observan
que la naturaleza no era un cháos desordenado sino un kosmos articulado en el
orden. Había que buscar el origen y la causa de esa ordenación y empiezan por
considerar que todas las cosas tienen un origen común.

La preferencia por el tema cosmológico hace que se encuentre pocas

referencias a la filosofía jurídico-política y cuando la hay reciben una
explicación cósmica o naturalizas. Aunque quizás podría afirmarse lo
contrario, ya que para algunos investigadores en la Grecia presocrática la
reflexión sobre el hombre es previa a la reflexión sobre el mundo natural.

Todo ello sin contar con otros factores, el divino, que viene a sumarse a la
concepción del mundo, como en el caso de la justicia. Dike es la diosa
Justicia, pero es también la justicia o equilibrio que debe existir en las
relaciones entre hombre. Esta presencia de la Justicia entre las divinidades
rectoras del cosmos hace fácil la transposición del concepto jurídico y orden
del universo, en el que todo está equilibrado y se compensan unos con otros
los elementos contrarios. Así, Anaximandro presenta a la justicia como lo que
rige el universo con palabras difíciles, en todo caso, de interpretación. "De
donde los seres proceden, también proviene su disolución, compensándose así
recíprocamente la reparación y la sastifación de la injusticia según el orden
del tiempo". En la misma línea ha de situarse Heráclitos, que atribuye el
orden cósmico a la actividad y vigilancia de Dike sobre los movimientos del
Universo, cuando afirma que si el Sol se excediera de sus medidas, es decir,
se saliera de su órbita, las Furias, ministros de la Justicia, le obligarían
a volver.

Según la consideración pitagórica de la justicia: Dieron solución a los

problemas capitales una solución basada en las matemáticas: el número y la
cantidad constituyen el principio de las cosas. Esta concepción considera la
justicia como una igualdad aritmética entre dos miembros: así la justicia
exige que la pena sea igual al daño causado por el delito y que sean iguales
las prestaciones de ambas partes en una relación contractual.

Importa hacer mención del tratamiento que recibe la ley: para Heraclitos la
polis se rige por la ley que dictan los hombre -el nómos-, pero esta norma no
es producto de la voluntad del legislador, sino que refleja la justicia que
existe en el orden del cosmos. Por eso afirma que "todas las leyes humanas se
alimentan de la ley única divina". El lógos divino que está presente en las
cosas produciendo la armonía universal es el modelo en que han de inspirarse
las leyes humanas. Por lo demás el efesiota enaltece el valor de las leyes,
expresión de la voluntad del poder, como el factor más importante para la
defensa de la ciudad, exigiendo además una total sumisión al mandato
normativo.

II.- SOFISTAS.

Se traslada los problemas de la constitución de las cosas a la consideración

del hombre, razón por la que este período se denomina también humanista;
aunque lo que realmente interesa es "el hombre político", es decir el hombre
inserto en el grupo social.

El apogeo de Atenas coincide con su hegemonía en el exterior, el sistema

aristocrático cede el paso a la democracia en la que el ciudadano se siente
protagonista de la cosa pública: se alcanza el ideal democrático no sólo de
la isonomia (igualdad de todos ante la ley), sino también de la isogoría
(derecho de todos a hablar).

Hay que recordar que la intervención ante el Tribunal eran personales, esta
exigencia hizo aparecer una profesión, la de logógrafo, que se dedicaba a
escribir el discurso que el "cliente" había de pronunciar, el logógrafo
procuraba argumenta como justa la posición de quien había requerido sus
servicios.

Ambas circunstancias contribuyeron, como CAUSA SOCIOLÓGICA, al auge de los

sofistas, verdaderos expertos en retórica, y justifican su forma de docencia.

La aparición de la sofistas tiene también CAUSAS FILOSÓFICAS. Las doctrinas

de los presocráticos no fueron satisfactoria ni fueron unánimes, lo que había
de producir una desconfianza y alentar una posición relativista, que es
característica del pensamiento sofista: nada es verdadero ni falso, sino que
la verdad es siempre relativa.

En cuanto a la FILOSOFÍA JURÍDICA se caracterizan por la contraposición entre

phýsys y nómos. El nómos o ley humana (aunque en términos amplios puede
abarcar también la costumbre y uso) es algo cambiante, dictado en cada
momento por la circunstancia y las conveniencias, cuando no por
consideraciones del interés de quien ejerce el poder y, con él, la facultad
de dar leyes. Esta apreciación no sólo es distinta de una ciudad a otra, sino
también en el el tiempo dentro de la misma ciudad. Esta mutación del nómos
hace desmerecer a éste a los ojos de los sofistas, sobre todo si se le
compara con la fijeza de la physis, en la que su naturaleza siempre igual a
sí misma.

La causa de esta contraposición está en que el nómos es producto de la

convención, de la voluntad humana, la cual no tiene en cambio posibilidad de
actuar sobre la naturaleza. De donde se deduce que lo auténtico es lo
natural, siendo en cambio un puro artificio lo que los hombres dispone. Y
como la justicia sólo puede encontrarse en la autenticidad, será justo lo que
responda a la naturaleza e injusto todo lo demás.

Lo que hacen los sofistas es señalar el binomio justo natural-justo legal,

que después explicitará Aristóteles. Es justo natural lo que se acomoda a la
naturaleza y, por ello, es justo siempre y en todas partes; es justo legal
aquello que se establece por las leyes, por lo que varia tan pronto cambian
las normas.

Se mantiene siempre la oposición entre physis y nómos: la ley humana es pura

burla, un invento para revertir la autoridad y legitimar una situación
antinatural de opresión de unos pocos sobre lo más o de los más sobre unos
pocos; la ley positiva es un disfraza y la única ley verdadera es la que
emana de la natualeza.

III. SOCRATES. SEPT-93 Y SEPT ¿ ?

Su actividad fundamental fue la docente mediante la práctica del diálogo.

Esas formas externas de su enseñanaza eran idénticas a las prácticadas por
los sofistas, sin embargo su postura fue opuesta: mientras lo que destaca en
los sofistas, es el escepticismo epistemológico, socrátes cree en la
existencia de la verdad. Expongamos brevemente lo más sobresaliente del
pensamiento socrático en los puntos conexos con la filosfía jurídica.

Para Sócrates existe, por encima de los hombre, un mundo de valores objetivos
y, entre ellos, el de la justicia. Ese conjunto de valores es el que articula
el orden impuesto al mundo por la Divinidad; luego los hombres, si quieren
obrar conforme a los designios divinos, han de implantar y realizar entre
ellos aquellas nociones axiológicas y, con ellas, la idea de justicia a
través de las leyes. Las leyes humanas ya no son meros inventos o
convencionalismos de los hombres para dominar a otros, sino fiel trasunto del
valor objetivo de la justicia.

Dichos valores son siempre cognoscibles por el hombre, son inteligibles. De

ahí que se pueda afirmar que la moral socrática es una moral racional: la
virtud se capta por el conocimiento, el hombre es más virtuoso cuanto más y
mejor conoce la vitud, y quien obra el mal no lo hace por una perversión de
la voluntad, sino por un defectuoso conocimiento del bien.

El Estado es una realidad natural, no humana ni arbitraria, encarnando sus

leyes el ideal objetivo de justicia, del que en cada hombre en particular hay
también como un eco manifestado en la voz de la conciencia. Al afirmar
Sócrates la existencia de normas de conductas objetivas, avala y garantiza
las normas humanas, en lugar de apoyarse en la physis para combatirla, por lo
que puede afirmarse que su iusnaturalizamo "conservador", frente al
revolucionario del iusnaturalismo sofista.

Las leyes humanas deben ser respetadas y obedecidas ciegamente, ya que en

ellas se incorpora aquella justicia. Pero incluso en presencia de leyes
injustas, Sócrates se inclina por la obediencia; y no era simple teoría,
pues, condenado a muerte por una sentencia injustas, prefirió acatarla antes
de huir.

TEMA II

LA FILOSOFIA JURÍDICA DE PLATÓN Y ARISTOTELES.

I.- PLATÓN.

1.1. DATOS BIOGRÁFICOS.

Platón nace en Atenas o en Egina cuando se desarrolla la guerra del
Peloponeso. Al morir Sócrates, se ausenta Platón de Atenas realizando una
seir de viajes. Nuevamente en Atenas funda la Academia, donde permance
durante veinte años impartiendo enseñanza.

Aunque la crítica sigue con sus dudas, parece que son auténticos cerca de una
teitena de Diálogos, habiéndose rechazado como claramente apócrifos siete u
ochos y clasificándose como dudoso otros tantos. Los Diálogos no son sólo
vehículo de expresión de una filosfía, sino tambien piezas de un estilo.

Cada diálogo suele abordar un tema monográfico, por lo que la filosofía

platónica resulta expuesta de modo fraccionado. Sin embargo, todas las partes
son coherentes entre sí, de modo que del conjunto de la obra puede
construirse un sistema armónico, en el que inspira el conjunto de la teoría
de las Ideas.

1.2.- ESQUEMA DE SU PENSAMIENTO JURÍDICO Y POLÍTICO.

El pensamiento de Platón se articula en torno a tres temas fundamentales:

1.- La concepción de la justicia.

2.- La función y valor de las leyes

3.- Las formas de gobierno.

racional

1.3.- LA CONCEPCIÓN DE LA JUSTICIA. (FEB-93 Y FEB-96) irascible

coscupicible

Se recoge en la República. La justicia ejerce su función en la polis. Pero

para comprender dicha función establece Platón un parangón entre el hombre
individual y la ciudad, ya que la polis ideal que describe debe constituirse
siguiendo el model natural del hombre concreto.

Se manifiesta impulsando tres tipos de operaciones.

PRIMERO: La ACTIVIDAD RACIONAL, que permite al hombre el conocimiento

intelectual de las Ideas; esta parte del alma reside en la cabeza y su
actividad está presidida por la virtud de la prohrónesis o prudencia.

SEGUNDO: La ACTIVIDAD IRASCIBLE, que gobierna el mundo de los impulsos y de

los afectos; la parte del alma que los dirige reside en el pecho, siendo su
virtud la andreía o fortaleza.

TERCERO: La ACTIVIDAD CONCUPISCIBLE que atañe a la actividades vitales (lo

que llamaríamos funciones biológicas) asentada en el vientre la parte del
alma correspondiente a ellas siendo la virtud de la sophorýnes o templanza.

Estas virtudes se completa con la Dikaiosýnes o justicia. La función de la

justicia estriba en procurar el equilibrio del sujeto; no rige una actividad
específica, sino que su objeto es dichas virtudes. La ciudad tiene la misma
estructura trial que hemos visto en el hombre, distinguiéndose tres clases.

1.- La clase de los gobernadores o magistrados, que rige la vida de la polis,

es la "raza de oro" y se corresponde con la vida racional, siendo su virtud
la prudencia.

2.- La "raza de plata" está integrada por los guerreros o defensores, cuya
misión es proteger a la ciudad: su paralelo es la vida irascible y la virtud
que en ellos impera en la fortaleza.

3.- La "raza de bronce y hierro" lo constituyen los artesanos, labradores,

comerciantes y cuantos satisfacen las necesidades elementales de la ciudad.

Tanto este estamento como el de los guerreros estan sometidos a la clase de

los gobernantes, lográndose ello por la virtud de la templanza.

También se hace presente la dikaiosýnes o justicia, que tiene por objeto

impulsar el desarrollo armónico de la polis, de modo que cada estamento se
atenga a su misión, sin predominio de alguno de ellos, que acabaría con el
equilibrio social.

Esta descripción de la "ciudad ideal" ha planteado el controvertido tema del

"comunismo" de Platón. Para éste, los dos primeros estamentos resultan ser
los más importantes, por eso, preconiza la supresión de la familia y de la
propiedad privada, de modo que liberados de las preocupaciones que una y otra
entrañan, puedan dedicarse al cumplimiento de sus responsabilidades. Ello,
junto con el control por la polis de la educación de los niños y la
complicada regulación de las uniones sexuales, dirigidas a la obtención de
una progenie selecta, ha hecho que surja la versión de un Platón comunista.

1.4.- LA FUNCIÓN Y EL VALOR DE LAS LEYES. NO

Para Platón, junto al mundo de las realidades existe otro, el mundo de las
Ideas; el primero lo conocemos por los sentidos, mientras que el segundo lo
aprehendemos mediante la razón.

De lo cual extrae Platón un corolario: quienes gobiernan la ciudad habrán de

ser filósofos, pues son éstos los habituados a contemplar la realidad de las
Ideas y podrán conocer el Bien, la Verdad y la Justicia para aplicarlas a la
gobernación de la polis.

Pero, así las cosas, en la ciudad regida por los sabios no harán falta leyes,
pues los casos concretos serán resueltos por aquéllos por simple aplicación
de la Idea de Justicia que conocen, como sostiene Platón en la República,
adoptando por consiguiente una actitud favorable al arbitrio judicial llevado
al máximo. Sin embargo, le lleva en la ancianidad a rectificar aquella tesis,
costeniendo en el Político la necesidad de que existan leyes positivas, qe
los gobernandores deberán formular inspirándose en las Ideas. E igual postura
mantiene en las Leyes donde no sólo afirma la exigencia de leyes positivas,
sino que expresa la necesidad de que los propios gobernantes se sometan a
ellas.

5.- LAS FORMAS DE GOBIERNO.

En el libro VIII de la República describe Plato las siguientes formas.

La forma más justa, la ARISTOCRACIA, es el gobierno de los sabios, es un

sistema paternalista en que el poder se ejerce por un grupo selecto o minoría
intelectual, una especie de aristrocaria del espíritu. El sistema
aristocrático, por ser el más perfecto, es el más estable "pero como todo lo
que nace está sujeto a corrupción, tampoco este sistema perdurará sino que se
destruira". La destrucción vendrá por el error de los gobernantes en cuanto a
las uniones sexuales programadas para asegurar una procreación correcta.

A él sucede el gobierno de los guerreros, la TIMOCRACIA O TIMARQUÍA

caracterizada por el hombre en quien sobresale un "rasgo distintivo y debido
a la preponderacia del elemento irascible: la ambición y el ansia dehonores",
así como el afán de atesorar riquezas.

El tercer sistema es la OLIGARQUÍA, que es "el gobierno basado en el censo en

el cual manda los ricos, sin que el pobre tenga acceso al gobierno. Este tipo
está marcado por la avaricia, que le lleva a poseer cada vez más a costa del
empobrecimiento de los demás, el resultado es la división de la ciudad en
dos: un pequeño grupo enriquecido y una masa desposeída de casi todo.

Un cuarto sistema es la DEMOCRACIA que nace cuando habiendo vencidos los

pobres, matan a algunos de sus adversarios, desierran a otros y a los demás
les hace partícipes del gobierno y de los cargos, que, por lo regular, suelen
cubrir por sorteo. Esta forma tiene como característica la libertad, que
Platón mira con recelo, fijándose sólo en sus aspectos negativos: con la
democracia hay "licencia para hacer lo que a cada uno se le antoje", de modo
que la ciudad lleva a una existencia caótica, donde "no es obligatrio el
mandar, ni aun para quien sea capaz de hacerlo ni tampoco obeceder".

Este régimen se corrompe, cae, provoca el desorden y da paso a la TIRANÍA.

Aparece por exceso de democría, pues "todo exceso en el obrar suele producir
un gran cambio hacia su contrario". La tiranía representa el grado máximo de
injusticia pero Platón no explica como termina el tirano.

No ofrece una visión dinámica de cómo se generan y cómo se transita de una a

otras, sino que ofrece un esquema estático que pretende explicar cómo son las
diferentes "constituciones políticas". Para esta descripción, maneja el
filosofo dos criterios combinados: el número de los que gobiernan y el de la
sumisión o no a las leyes en el ejercicio del gobierno. Este segundo criterio
es valorativo, lo que permite distinguir las formas "perfectas" -en las que
gobierna conforme a las leyes- y las "inperfectas" -en las que gobiernan
violando las leyes-. Conjugando ambos puntos de vista resulta seis formas de
gobierno:

PERFECTAS:

- La Monarquía cuando gobierna uno sólo.

- La Aristocracia, sie el gobierno es de unos cuantos.

- La Democracia, que es el gobierno de la multitud.

Pero en los tres casos cabe que el poder se ejerza con desprecio de las
leyes, apareciendo las formas IMPERFECTAS:

- La Tiranía.

- La oligarquía.

- La demagogia.

Tras esto Platón se inclina por un gobierno de uno que el de la multitud, por
lo que, entre las formas perfectas, es la mejor la monarquía, después la
aristocrácia y por último la democrácia; en las formas corruptas se produce
una inverso del orden, la forma menos mala es la demagogia, después la
oligarquía y, por último la tinaria.

La predilección platónica por la monarquía no es absoluta, pues reconoce que

la aristocracia y la democracia tiene sus valores propios, por lo que opta
por una séptima forma ella es la forma mixta de gobierno.

II.- ARISTOTELES.

II.1.- DATOS BIOGRÁFICOS.

Fue primero discípulo y, después, incorporado por Platón a la enseñanza en la

Academia. Su filosofía discrepa de la platónica, pero estas discrepancia se
manifiesta en los Tratados de Aristóteles, redactados después de su salida de
la Academia las obras que escribió durante su permanencia en la misma puede
considerarse como continuación o complemento de algunos Diálogos platónicos.

Su obra es extensa y suelen distinguirse dos grandes apartados: los que se

denominan escritos exotéricos, dedicados al gran público los escritos
esotéricos o acroamáticos, para el servicio interno de la docencia en el
Liceo.

II.2.- ESQUEMA DE SU PENSAMIENTO JURÍDICO Y POLÍTICO.

Cuatro son los temas de la filosofía jurídica y política de Aristóteles:

II.3.- LA JUSTICIA Y SUS CLASES. (FEB-93)

Para Aristóteles la justicia es una virtud, la consecución de la felicidad se

alcanza por las virtudes, que son los hábitos que nos inclinan a obrar para
el logro de aquella. Las virtudes son de dos clases.

- Intelectuales o dianoéticas: se dan en la esfera de la razón y son

susceptibles, por tanto, de adquirirse por el aprendizaje

- Morales o éticas: pertenecen al área de la voluntad y se adquieren por la

práctica
Toda virtud la configura Aristóteles como el término medio entre dos excesos
contrapuestos, como el valor es intermedio entre la cobardía y la temeridad o
la liberalidad entre la avaricia y el despilfarro.. Tenemos, pues, un primer
conceptos aristotélicos de la justicia: como la más acabada expresión de la
virtud.

Pero justo a esta Justicia general hay también una justicia particular, una
virtud concreta, se trata de una virtud que se da y ejercita entre hombres:
"el que la posee, puede manifestar su virtud igualmente respecto de otros y
no sólo en relación consigo mismo".

El objetivo último de la justicia es la igualdad; la justicia aconseja tratar

desigualmente los casos desiguales. Ello da pie a Aristóteles para distinguir
dos clases de justicia.

- JUSTICIA DISTRIBUTIVA: con arreglo a ella se reparten o distribuyen los

honores, los bienes y cualquier otro elemento del bien común del que hayan de
participar los ciudadanos, dando más a quien más méritos ostente y menos a
quienes menos méritos tenga, con lo que impera el criterio de la
proporcionalidad.

- JUSTICIA CORRECTIVA: está presidida por la razón de la igualdad

(proporcionalidad aritmética). Esta a la vez se subdivide en:

* Conmutativa: se da cuando la igualdad viene establecida por la voluntad de

las partes

* judicial: se da la igualdad cuando viene determinada por el juez., ésta a

la vez se subdivide en:

+ Justo natural, que es aquello que en todas partes es reputado por tal con
independencia de la voluntad humana.

+ Justo legal, que resulta de justicia porque así lo establece la ley humana.

2.4.- LA EQUIDAD.

La designa con el término epiéikeia. Las leyes se dictan con carácter

general, el caso concreto la aplicación al mismo de la ley general, sin
modulación ni adecuación a esas circunstancias podría producir un resultado
injusto. Para evitarlo, el juez debe aplicar la ley con equidad, esto es,
teniendo en cuenta las peculiares propias del caso.

La epiéikeia no es un elemento correcto de la ley sino integrador de la

misma, completándola en el momento de su aplicación, al caso concreto
mediante su adaptación a las circunstancias del supuesto de hecho.

Pero no es la equidad, un factor distinto de la justicia y, en cierto modo,

rectificador de ella en cuanto que introduce criterios de benevolencia o de
aplicación indulgente de la ley cuando así lo aconsejan las circunstancias
del caso concreto. Al contrario, la epiékeia aristotélica es un elemento
integrante de la justicia, de modo que no hay una actuación de la justicia y,
después, se hace presente la equidad mitigando el rigor de la misma, sino que
realmente no puede haber justicia sin equidad.
2.5.- CONCEPCIÓN POLÍTICA.

En el análisis del Estado, Aristóteles no opera como Platón, que atendía a su

estructutura, sino que se interesa por el proceso de su formación, proceso
que reconoce como inicio, como primer motor e impulso, el instinto de
sociabilidad que lleva al hombre a unirse con sus semejantes. He aquí un
primer dato importante: la sociedad o manifestaciones de la convivencia
humana -desde la familia al Estado-, no son construcciones artificiales, sino
instituciones naturales en cuanto que son fruto de aquel instinto o
tendencia.

La Política se abre con una afirmación capital: toda ciudad es una comunidad;
pero como la comunidad se constituye para alcanzar un bien, es lógico que la
polis, comunidad suprema, tenga por fin lograr el bien supremo del hombre, su
felicidad máxima o, conseguir las condiciones que le permita "vivir bien".
Este planteamiento permite explicar la génesis de la polis como una sucesión
de situaciones de convivencia, cada una de las cuales viene a remediar
diferentes tipos de necesidad.

La PRIMERA es la perpetuarse mediante la unión sexual, es la unión del varón

y la hembra para el mantenimiento de la especie .... y la unión del que por
naturaleza es capaz de mandar y del que por naturaleza está llamado a servir.
Se constituye así la familia, la sociedad más elemental. Integrada por la
relación sexual.

La SEGUNDA, las familias, incapaces de subvenir por sí mismo a las

necesidades elementales y cotidianas, se unen varias para constituir la
aldea. Por último, la comunidad compuesta por varias aldeas es ya una
comunidad estatal caracterizada por la autosuficiencia (autarquía) que le
permite ofrecer a los ciudadanos las condiciones para "vivir bien".

La familia y la aldea no tiene sentido en sí misma sino en tanto en cuanto

son clases conducentes al Estado: "la polis es el fin de las otras
comunidades".

2.6.- FORMAS DE GOBIERNO.

Distingue tres formas puras y tres corruptas. Pero los criterios son
distintos a Platón, ya que en Platón se atendía al número de los que gobierna
y a la sumisión o no de los gobernantes a las leyes, en Aristóteles se fija,
además de en el número, en la condición económica de los rectores de la cosa
pública y, en cuanto al segundo criterio, lo determinantes es que el gobierno
se ejercite con vista al bien común o para lucro personal.

Las formas JUSTAS O PURAS las denomina así:

- MONARQUÍA: cuando se trata del gobierno de uno.

- ARISTOCRACIA: si el gobierno está encomendado a un grupo

- POLITEIA (igual por "república") en el caso del gobierno atribuido a la

masa de ciudadanos.

Las formas IMPURAS son:

- TIRANÍA: es una monarquía en que se gobierna en favor del monarca.

- OLIGARQUIA: es un gobierno que atiende a los intereses de los ricos

- DEMOCRACIA: está orientada a los intereses de los pobres

Al igual que Platón se inclina por una forma mixta de gobierno, esta forma
mixta tiene un sentido socio-económico y se basa en un acusado pragmatismo.
Los peligros vienen del gobierno de los muy ricos o de los muy pobres, pues
los primeros son proclives a la insolencia y los segundos a la maldad. Se
pronuncia, por un gobierno de las clases medias siendo para él evidente que
"la comunidad política gobernada por las clases media es la mejor y están
bien gobernados aquellos Estados en que la clase media es numerosa y más
fuerte que las otras dos".

2.7.- LAS LEYES POSITIVAS.

Gobernar bien consiste en atender al interés general y no al particular de

quien ejerce el poder. Pero ¿cómo se logra esto?, Aristóteles no duda en
confirmar su respuesta a las leyes; ésta serán, cuando sean justas, las que
guiarán las aciones de gobierno.

Podría pensarse en la solución platónica de confiar el gobierno a los sabios,

pero se plantea el problema en estos términos: "si es más ventajoso ser
gobernado por los hombres mejores o por las mejores leyes". Para él, sin
duda, es preferible lo segundo.

Es verdad que las leyes, no pueden resolver los casos particulares; para esos
supuestos, el gobiernante debe hacer una aplicación de las leyes, pero
acomodándose al espíritu manifestado en la norma general, de suerte que el
arbitrio judicial queda limitado a la consideración de los casos
particulares.

Esta soberanía de la ley, la proclama en todos los supuestos, ya que hace un

análisis de la función de la legislación en cada uno de los tres regímenes y
en las respectivas formas corruptas, siendo siempre idéntida la conclusión,
que podría sintetizarse en la afirmación que hace al tratar de la función de
la ley en la politeia: "donde las leyes no gobiernan no hay Estado, puesto
que la ley debe gobernar todas las cosas, mientras que los magistrados deben
resolver los casos particulares".

La afirmación de la soberanía de la ley es lo que hoy llamamos "Estado de

Derecho", esto es, un Estado en el que los ciudadanos están a cubierto de
acciones incontroladas del poder por la vía de la arbitrariedad y donde queda
garantizada la seguridad jurídica de todos.

TEMA III

(NO HA CAIDO NUNCA)

LA FILOSOFIA JURÍDICA EN ROMA

1.- EL PENSAMIENTO FILOSÓFICO ROMANO.

I.1. EL EPICUREISMO ROMANO.

No es grande la influencia del epicureísmo griego en Roma, y cuando fue

adoptado por algún seguidor como Horacio fue deformado. Epicuro había
entendido el Derecho como producto de una convención, pero en ninguno de los
fragmentos conservados de los escritos se menciona que esta convención se
materializa en un pacto o contrato social. Sin embargo, en De rerum natura.
Lucrecio si expone una teoría del contrato social. De este modo, Lucrecio
habría impulsado el pensamiento de Epicuro dotándolo de una nueva
configuración, lo que nos permitirá afirmar la existencia de un epicureismo
de importan romana al menos en lo que respecta a la política y al Derecho.

¿Cómo configura Lucrecio el contrato social? Se trata de un contrato al que

llegan los hombres para salir de un estado de naturaleza en el que viven como
fieras; una construcción teórica que prefigura un status naturalis.

Consecuencia de esta convención es que el Estado y las leyes tienen su origen

en un artificio. Si bien para Lucrecio el Derecho no es producto de un pacto
que se produzca en un momento histórico concreto, sino de un pacto que se
gesta "paso a paso", según el hombre progresa en sabiduría. Las leyes son
producto de lo que "la necesidad (usus) y la diligente experiencia de la
mente han enseñado poco a poco a los hombre que progresaban paso a paso".

Este positivismo jurídico utilitario y convencional se aprecia en las Sátiras

de Horacio, quien sancionará que "la naturaleza no puede distinguir lo inicuo
de lo justo" y, como consecuencia, "las leyes han sido creadas por temor a la
injusticia de los hombre".

Para poner fin a la "bestialidad" o more feratum en que viven los hombres, en
el estado de naturaleza, se asegura la obediencia voluntaria a las leyes, que
son hijas de la necesidad (Lucrecio) o de la utilidad (Horacio).

I.2) EL PLATONISMO ROMANO.

El haber sido la doctrina puente entre el platonismo y el cristianismo lo

dota de mayor importancia al neoplatonismo en el ámbito filosófico-jurídico.
Que, por lo demás, tendrá su reflejo en la concepción romana del Imperio, la
cual reproduciendo la visión platónica del mundo como un mundo jerárquico que
procede del Uno de forma absoluta y descendente, se constituye en la cúspide
de la legalidad. Hasta el punto de que sólo se considere fuentes del Derecho
a las constituciones Imperiales.

I.3) EL ESTOICISMO ROMANO.

Fue el estoicismo la filosofía griega que más predicamento tuvo en Roma. Si

bien estará presentes elementos del platonismo y del aristotelismo. Este
estoicismo, conocido como estoicismo medio, cuenta entre sus representantes
con Panecio y Posidonio.

El estoicismo no se había preocupado por la política y el Derecho, sino por

la ética. Sin embargo, en la medida en que en este período la ética y el
Derecho natural aparecen unidos, el pensamiento estoico antiguo aporta
elementos de interés para la filosofía jurídica, como, por ejemplo, su teoría
de la ley natural, que es la primera en aparecer históricamente.
Para los estoicos, el cosmo era un conjunto armónico de seres regido por un
logo divino, o ley universal e inmanente del universo. Este logos divino, en
tato afecta al hombre, constituye su "recta razón" o ley moral humana, cuya
máxima consiste en obrar conforme a su naturaleza, es decir, obrar conforme a
los dictados de la razón, ya que el hombre es un animal racional.

Este doble concepción estoica de la ley universal y la ley natural cobrará su

máxima importancia para el Derecho cuando Cicerón la incorpore a su
pensamiento jurídico.

II.- CICERON

II.1.- VIDA Y DOCTRINA. (LEER)

Cicerón nació en Arpino, fue en Rodas donde tuvo ocasión de seguir las
enseñanzas del estoico Posidonio. Y en Roma se dedicó a las actividades
forenses y política, llegando a alcanzar el cargo de cónsul.

Cicerón no tuvo un pensamiento filosófico original, pero transmite las

doctrinas filosóficas del Plantón, Aristóteles y estoicismo. A su interés por
la filosofía se uniría que Cicerón se planteó con frecuencia problemas de
índole filosófica sobre el Derecho y el Estado, y por ello es considerado
como el primer filósofo del Derecho.

B) EL PENSAMIENTO JURÍDICO CICERONIANO.

Cicerón se preocupó de hallar la naturaleza del Derecho, la cual ha de

realizarse en el terreno filosófico. Para conocer el Derecho no hay que
partir de las leyes positivas, sino de la ley que emana de la razón natural.

Hay una ley suprema, constituida por los preceptos de la recta razón ínsita
en la naturaleza del hombre, que es el origen y el fundamento del Derecho
positivo, ya que "la Ley es la razón suprema insita en la naturaleza, que
manda lo que se debe hacer y prohibe lo contrario. Razón que realizándose en
el pensamiento del hombre es precisamente la ley".

Ley habrá de considerarla "como el principio del derecho, siendo como es la

ley la quintaesencia de la naturaleza humana, el criterio racional del hombre
prudente, la regla de lo justo y de lo injusto". El origen de esta ley
natural no es la razón humana, sino la ley cósmica, el logos divino ordenador
del cosmo. Summa lex de la que participa el hombre mediante su razón.

La justicia se constituye como justicia objetiva y, por tanto, no ha de ser

un producto de la convención humana, hasta el punto de que para Cicerón sólo
es verdadero Derecho el que es justo, siendo el único criterio de justicia la
ley de la naturaleza, ya que "para distinguir la ley buena de la mala no
tenemos más norma que la de la naturaleza".

Sin embargo, pese a que establece como fundamento del Derecho la ley natural,
se desarrolla un tratamiento de las leyes ocupándose del Derecho positivo. Y
así se evidencia cuando realiza su distinción del Derecho (ius) en ius
gentium, ius civile e ius naturale.
- Ius gentium: lo toma de la experiencia jurídica de Roma, según la cual éste
está constituido por un conjunto de normas (positivas) comunes a los romanos
y a los otros pueblos.

- Ius Civiles: también positivo, se distingue del ius gentium porque es

propio y peculiar del pueblo romano.

- Ius naturale: constituido por la lex naturalis.

En ocasiones confunde ius gentium e ius naturale y habla de un "ius getium

por ley de naturaleza", el cual contrapone con el ius civiles. Esta confusión
permite atisbar una concepción iusnaturalista ya que perfila un Derecho
natural dictado por la razón que a la vez es un derecho positivo. Lo cual es
lógico si tenemos en cuenta que para Cicerón la ley naturale puede ser
conocida por la razón de todos y, por tanto, habría tendido a ver en las
instituciones del Derecho de gentes, común a todos los pueblos, un indicio de
que también fuera de Derecho natural.

En cuanto a su concepción del ius civile este Derecho es la realización de la

aequitas "el derecho civil es la aequitas establecidas por aquellos que
pertenecen al mismo Estado a fin de que ellos obtengan lo que es suyo".

En lo que se refiere a su pensamiento político se halla influenciado por el

jurídico. Considera al Derecho no sólo realiza la justicia, sino también la
seguridad, por eso considera al Derecho como un freno a la tiranía, de aquí
que para Cicerón el Estado tenga una naturaleza jurídica, como para
Aristóteles. Así, el Estado es utilitas communio, pero también iuris
consesus. De modo que se trata de una sociedad organizada jurídicamente en la
que todos gozan de la igualdad de derechos, cuyo vínculo es la ley, sin
embargo, también concibe organizaciones no estatales estructuradas
jurídicamente, incluso las ilegales según el Derecho del Estado, como cuando
menciona en De officis que "incluso entre los ladrones existen leyes que
ellos respetan".

III.- LA JURISPRUDENCIA.

El método empleado por los juristas romanos, era el pensamiento problemático

(llamado "la Tópica") que se define como técnica del pensamiento de
problemas. Se trata de un método de resolución de problemas particulares que
utiliza unas directrices previamente admitidas en el proceso de la discusión
de la cuestión tratada, en vez de meros principios lógicos.

Estas directrices, llamadas topoi, pueden ser cualquiera tipo de argumentos

que se consideren aceptados con generalidad, los cuales permiten, gracia al
hecho de ser compartidos por todos o la mayoría de los miembros de una
sociedad.

La tópica no era una teoría del conocimiento (lo que sí era para
Aristóteles). La tópica es un método para obtener argumentos capaces de
persuadir a un auditorio. Estos argumentos se clasifica en:

- Los extrínsecos al asunto y los resultantes de la dialéctica: son

proporcionados por testimonios, contratos, decisiones de los jurisconsultos,
confesiones obtenidas por tortura, etc., es decir, todos los que es
imaginación del orador. Es decir argumentos que convencen desde fuera del
asunto y que inciden con fuerza persuasiva, según su peso probatorio
específico o la autoridad de quien proceden. El orador hace uso de los
mismos, pero no demuestra con ellos su propia habilidad para hallar puntos de
vista o argumentos.

- La argumentación o intrínsecos.

Esta clasificación plantea el problema de la elección de los "tópicos" más

convenientes para caso, para ello debemos referirnos a la doctrina del status
y al "sentido común" y la "intuición".

La doctrina del status es un procedimiento para ordenar las cuestiones

presentes en cada caso de conflicto y fijar los puntos de discusión de los
hechos y del derecho. Con ello se consigue centrar el statu cause y hallar
los diversos medios que permitan llegar a la prueba precisas para apoyar el
argumento capaz de dirimir la cuestión.

Se trataría de comenzar centrando el punto a discutir a partir de aquí se

haría necesario seleccionar, de entre todos los argumentos aquellos más
apropiados al caso concreto a dirimir., en el momento de la elección sería
necesario poseer un criterio de selección, para Cicerón ese criterio sería el
"sentido común".

El jurista romano, no se sentía como un científico, sino como un sacerdote.

Consecuencia de que la jurisprudencia era una actividad propia de los
pontífices. El arte que practicaban es el "arte de lo bueno y de lo justo"
entendiendo el arte como la aplicación práctica de la prudencia, siempre
orientada a la resolución de los casos concretos que se les presentaba, de
manera que la solución adoptada cumpliese con la exigencia del Derecho justo.

El jurisconsultor romano buscaba la verdad y por ello desdeñaba el estilo de

los oradores del foro. Justicia y utilidad son los criterios que guían la
labor del jurisconsultor, de modo que éstos actuaban como un buen
paterfamilias, desempeñaban su arte como prudentia iuris, analizando lo justo
y lo injusto, pero también lo útil y lo que no lo es. Sin embargo, muchos de
estos juristas, expusieron sus ideas acerca de la ley, el Derecho natural o
la justicia basándose en el pensamiento filosófico griego, y del estoicismo.
Los conceptos estoicos de la ley universal o ley natural no fueron siempre
bien asimilados por los juristas romanos, no ocurre así con el concepto de
ley humana, que identificaba claramente con el ius civile, o Derecho propio
de cada ciudad.

Veamos cómo estudiaron la tricotomía jurídica estoica alguno de los más

destacados juristas clásicos:

ULPIANO: Define el ius civile como el derecho propio de cada pueblo y el

Derecho natural como "aquel que la naturaleza ha enseñado a todos los
animales", reduciendo así este último al instinto animal. El derecho de gente
era "el observado por todos los pueblos", con lo que Derecho de gente y
Derecho natural queda diferenciado.
GAYO: Entiende el Derecho de gentes como el que establece entre todos los
hombres la razón natural. De modo que entiende el ius gentium como una
concreción del ius naturale, confundiendo ambos conceptos. Como consecuencia
nos ofrece una visión bipartita del Derecho (de gente y civil) en vez de la
tripartita.

PAULO: El ius naturale es aquel "que siempre es equitativo y bueno", mientras

que el ius civile es "el que en cada ciudad resulta útil a todos o la
mayoría". Sin embargo, sustituye el ius gentium por el tradicional ius
honorarium romano.

TEMA IV

LA FILOSOFIA JURÍDICA DEL PRIMER CRISTIANISMO

NO HA PUESTO PREGUNTAS

I. ENCUENTRO ENTRE FILOSOFIA Y CRISTIANISMO.

Se produce un abandono de la metafísica, para centrarse en temas relativos al

comportamiento humano. Ahora bien, el cristianismo surge como una religión;
no de una nueva filosofía que oponer a las ya existentes. ¿Desde qué momento
podemos hablar de una filosofía cristiana?. Puede pensar que fue en un primer
momento la predicación de los apóstoles, pero será más adelante, una vez que
se implante el cristianismo. Desde este momento surge la necesidad de emplear
argumentación filosóficas en defensa de la nueva religión, lo que trajo
modificaciones morales que influyeron en la sociedad de su tiempo. Vamos a
referirnos a algunos de estos cambios:

Por influencia del cristianismo se rompe el monismo político y aparece una

dualidad de poderes. La vinculación entre los fieles cristianos es una unión
espiritual basada en la fe común a un sólo Dios y la aceptación de una verdad
revelada, lo que lleva a la necesidad de una autoridad espiritual distinta de
la temporal. Surge así la dualidad poder temporal/poder espiritual que van a
coexistir a lo largo de toda la Edad Media con una subordinación del poder
temporal al espiritual.

Como aportación del cristianismo a la filosofía se puede señalar la idea de

fraternalidad y, el nuevo concepto de persona.

La fraternidad estoica está basada en la existencia de una naturaleza común a

todos los hombres. La idea cristiana de fraternidad tiene un origen
sobrenatural en cuanto que todos somos hijos del mismo Dios creador, lo que
convierte a los hombres en hermanos y hacer surgir entre ellos la virtud de
la caridad.

Otra es el concepto de persona, el cristianismo otorga al individuo la

condición de persona proyectando hacia su intimidad la dotación de valores
humanos, pues es en esa intimidad, hecha ya sustantiva en la persona, donde
se manifiesta la semejanza del hombre con Dios.

II.- SAN PABLO.

San Pablo después de unas experiencias apostólicas con los judios decidió
dirigirse su atención a la evangelización de los gentiles para quienes halló
más disculpa puesto que no conocía la ley de Dios con esta afirmación
comienza las Epístolas Paulinas: "Pues cuando los gentiles, que no tienen
ley, guiados por la naturaleza obran los ditámenes de la ley, estós, sin
tener ley, para sí mismo son ley". en él aparece una clara referencia a una
ley, por naturaleza escrita en el corazón de los hombres, lo que les lleva a
obrar rectamente, aun cuando no tienen conocimiento de la ley, es decir, de
la ley mosaica.

El pensamiento paulino es: nadie puede justificarse por el sólo cumplimiento

de los preceptos mosaicos, pues necesita el hombre la gracia proveniente de
la redeción, sin la que no es posible la salvación. La ley únicamente nos da
"conocimiento del pecado" nos dice lo que es pecado, pero no justifica por sí
mismo.

La pregunta que cabría hacerse es la de si existe un iusnaturalismo en San

Pablo, como señala Fernández-Galiano, lo que se da en San Pablo es una
identificación entre ley natural y Decálogo; éste sólo nos ofrece una
normativa moral, en orden a la perfección en la vida del hombre, y con una
finalidad sobrenatural, pero no contiene preceptos que regulen la vida de
convivencia, las relaciones intersubjetivas del individuo, por lo que no
tiene carácter jurídico.

La conclusión es que encontramos en su doctrina la referencia a una ley moral

natural, pues es la que suple en los gentiles a falta de conocimiento de la
ley mosaida, lo que no responde al autentico concepto de iusnaturalismo. Sin
embargo, está idea de una ley natural es la que favorece su inclusión en las
doctrinas de los Padres de la Iglesia, y que en su desarrollo posterior
llegará a culminar en la elaboración de la auténtica teoría iusnaturalista.

También aparece la referencia a la legitimación del poder político que tiene

su justificación y legitimación en Dios, que es de quien proviene todo poder,
y es quien lo delega en los hombres.

Esta idea va a perdurar y adquirirá especial importancia en el tema de la

diferenciación entre el gobierno legítimo y el ilegítimo según que con dicho
poder se busque el bien común de los súbditos o el beneficio particular.

III.- LA PATRISTICA.

III.1.- CARACTERES

III.2. CONCEPTO DE JUSTICIA.

El cristianismo aparece como una religión, por lo que no se contiene

preceptos relativos a una regulación de las relaciones intersubjetivas. Es
más se da una oposición entre cristianismo y derecho en los primeros
momentos, sobre todo derivada de la postura que se adopte frente a la
concepción hebraica de la ley, puramente externa y formalista, "cumplir la
letra de la ley", ante que el precepto del amor predicado por Critos.

Pese a todo aparece muy amenudo la palabra "justicia" que en el Antiguo

Testamento significa "la plena observancia de la ley divina", en el Nuevo
Testamento viena a expresa "la perfección religiosa de quien, mediante la
gracia, donde dios, ha sido redimido del pecado, de la condición pecaminosa
del hombre.". Por tanto el significado de la justicia se aproxima más a la
concepción griega de virtud moral, integrante de todas las demás virtudes.

III.3.- FILOSOFÍA Y TEOLOGÍA -RAZÓN Y FÉ.

No se lleva a cabo una diferencia entre teología y filosofía. Su objetivo es

dar una explicación racional de las verdades reveladas. Tratándose, por
tanto, de materias propias de la teología, como Dios, la vida sobrenatural,
el alma, etc., le aplicaron en su investigación conceptos, extraídos de la
filosofía.

Directamente unido a esto nos encontramos con la razón-fe. Por la razón se

llega al conocimiento de las cosas racionales, pero hay cosas que sobrepasa
nuetra razón y cuyo conocimiento sólo se llega por la fé.

Se considera superior esta segunda forma de conocimiento sobre la primera,

pero manteniéndolas unidas. La teología significará la culminación de de la
filosfía, la cual es considerada "servidora de la teología".

Esta situación se extenderá hasta Santo Tomás, el cual inicia la distinción

entre ambas, al afirmar que las verdades de la fe sólo se conocen a través de
la revelación y que por medio de la razón establecemos los presupuestos para
llegar a su conocimiento.

III.4.- IDENTIFICACIÓN ENTRE LEY NATURAL Y DECÁLOGO.

Por influencia de San Pablo se establece la identificación entre ley natural

y Decálogo, sin embargo no todos los padres resuelven del mismo modo.

Algunos Padres distinguen entre un período histórico, que se corresponde con

el hombre en estado de inocencia, en el que vivió según la ley natural, y un
segundo momento en el que ya su naturaleza corrupta hace necesaria la
promulgación de la ley divino-positiva.

Otros autores hablan de un Derecho natural primario y un Derecho natural

secundario, y en el que el Derecho natural secundario tendrá efectos
correctores de las desviaciones a que puede conducir la naturaleza caída, y
que al mismo tiempo contiene elementos coactivos para reconducir al hombre a
obrar rectamente.

Sin embargo, el auténtico problema, con respecto al Derecho natural, no fue

visto por la mayoría de los Padres de la Iglesia, y tan sólo fue planteado
por San Ambrosio y por San Agustín.

El problema es que el hecho de la existencia de un Derecho natural que los

hombres poseen por naturaleza y que les sirve de criterio para obrar el bien,
y por consiguiente para alcanzar la salvación, deja en entredicho la
necesidad de la venida de Cristo para redimirnos, así como la gracia y, en
genera, los sacramentos de la Iglesia.

IV.- LAS IDEAS SOCIALES QUE LOS PADRES DE LA IGLESIA: SAN AMBOSIO Y SAN JUAN
CRISOSTOMO.
En el se atisba el concepto de "comunismo o socialismo", las críticas contra
la riqueza constituye una nota dominante de los autores cristianos anteriores
al año 1000. Esta crítica se caracteriza por un cuestionamiento del origen de
la propiedad y una crítida de la usura, lo que constituye una de las claves
de la inexistencia de burgesía hasta 1100 ó 1200.

La base de esta concepción es la asunción de muchas de las tesis del

cristianimo primitivo, sobre todo las relativas a la comunidad de bienes, la
pobreza y la caridad.

Según San Juan Crisóstomo los ricos no sólo no sirven para nada sino que
necesitan más de los pobres que éstos de aquellos.

En el mismo sentido afirma San Ambrosio "no le das al pobre de lo tuyo, sino
que le devuelves lo suyo".

La importancia de esta doctrina "comunista o socialista" estriba en que

parece poner en cuestión las mismas bases de la propiedad privada. Con todo,
no puede decirse que San Juan Crisóstomo y San Ambrosio mantengan una
posición "comunista", siquiera en el sentido tenue y matizado que este
término podría asumir en el siglo IV, la critica del concepto de propiedad no
debe entenderse como propiedad colectiva de los bienes como parte del orden
natural de la cosas. Por el contrario, la riqueza es en sí un bien social
que, aunque viciado por su oscuro origen, puede ser redimida por su
ejercicio.

En este sentido, la invocación a la comunidad de bienes no debe entenderse

tanto como la incitación a volver a un estado primigenio ya desaparecido,
sino como la teleología del uso de los bienes materiales. Podríamos decir,
resumiento, que no es la titularidad de los bienes lo que legitima su uso;
por el contrario, sólo el uso correcto (conforme a la justicia) de ellos
puede legitimar dicha titularidad.

TEMA V

LA FILOSOFÍA JURÍDICA ALTOMEDIEVAL

I. SAN AGUSTIN

I.1. VIDA Y OBRAS

SAN AGUSTIN nació en Tagaste, pasa un breve período en Roma y, por fin,
marcha a Milán donde, después de escuchar la predicación de San Ambrosio, se
convierte al cristianismo. Su interés por la filosofía se produce después de
haber leido a los 19 años el diálogo ciceroniano Hortensius.

Después de que la lectura de las Sagradas Escrituras, se inclinó hacia el

maniqueísmo que era una doctrina procedente de Persia que sostenía la
existencia de dos principios creadores, uno del bien y otro del mal. Pero
después de escuchar a Fausto de Milevi se produce en él una gran decepción
que le lleva al rechazo de esta doctrina. Más tarde se adscribe al
semiescepticismo académico que pronto abandonará para recibir de un modo
intenso la influencia del neoplatonismo, sobre todo a través de la figura de
Plotino. Finalmente, se produce la definitiva conversión al cristianismo.
I.2. FILOSOFÍA JURÍDICA (SEP-96, FEB-94 Y FEB-97)

En el esquema agustiniano hay que disinguir:

La LEY ETERNA la "voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y

prohíbe que se perturbe". Se trata de un Dios único y personal que en el
momento de la Creación imprime en todas las cosas un orden. La ley eterna
afecta a todos los seres con la diferencia de que seres irracionales la
cumplen de un modo necesario, sin posibilidad de elección, el hombre en
cuento ser dotado de racionalidad la acepta libremente.

La LEY NATURAL no es distinto de la ley eterna, sino que la parcela de ésta

que afecta al hombre y con este sentido la define. "La transcripción hecha en
la mente humana de la misma ley" La ley natural es la ley propia del hombre
que le sirve para discernir lo justo de los injusto y tiene, en todo caso, un
carácter objetivo.

LAS LEYES HUMANAS O TEMPORALES. Encuentran su fundamento en la ley natural y

por ello no podrán separarse de ella si quieren ser auténticas leyes. Las
leyes humanas deben cambiar según lo exijan las circunstancias históricas
pero no puede desvincularse de las leyes naturales, pues si sucedieran, la
ley humana carecería de valor y no tendría carácter obligatorio. San Agustín
demuestra la mutabilidad del Derecho postivo con un ejemplo "sin un pueblo es
sensato que eliga a sus magistrados pero si es amlvado, resultaría igualmente
justo privarle de este Derecho, en ambos casos la ley temporal es justa, lo
único que ocurre es que su contenido se modifica en razón de las
circunstancias". Pero el esquema que propone es rígido, pues si se afirma que
"no es ley la que no es justa" ello implica negar la existencia de las leyes
positivas.

¿Es su actitud voluntarista o intelectualista? El punto de arranque de tal

discusión se encuentra en la definición de ley eterna. En dicha definición la
razón y la voluntad aparecen conjuntamente; y se trata de determinar si
prevalece una u otra o si ambas pueden conjugarse armónicamente, parece que
SAN AGUSTIN no pretendiera diferenciar razón y voluntad. Llegados a este
punto debemos preguntarnos si la actitud es voluntarista o intelectualista.

Para responder es necesario distinguir dos etapas cuya separación se

encuentra en la polémica que sostuvocon PELAGIO. Este era un monje inglés que
negaba que el pecado de Adán se hubiese transmitido a su descendencia. La
naturaleza humana no está corrompida por el pecado y es capaz de alcanzar la
salvación sin la concurrencia de Dios, esta tesis "privaba al cristianismo de
todo significado, ya que si el hombre no ha sido corrompido por el pecado
original, son inútiles la venida de Jesucristo y la redención". El pesimismo
antropológico que profesa SAN AGUSTIN le impide confiar plenamente en las
posibilidades de la razón del hombre. Si hasta la polémica con PELAGIO
nuestro autor se había situado en una posición que mantenía el equilibrio
entre razón y voluntad, con posterioridad a la herejía pelagiana la actitud
de SAN AGUSTIN es voluntarista. Ello significa que la doctrina iusnaturalista
pasa a un segundo plano y aun cuando no puede decirse que SAN AGUSTIN
reniegue de cuanto había escrito, es indudable que después de la esta
polémica el iusnaturalismo aparece abandonado.

Como puede observarse, la obra de SAN AGUSTIN puede dar lugar a dos
interpretaciones diversas que, en cierto modo, son irreconciliables como lo
demuestra el hecho del posterior enfrentamiento entre intelectualistas y
voluntaristas.

No podemos concluir sin hacer referencia a su teoría de la justicia. Puede

decirse que utiliza el término justicia en dos sentidos: en primer lugar,
como virtud universal en la que quedan comprendidas el resto de las virtudes.
La justicia viene representada por el amor a Dios. Aparece otra acepción que
tiene relación con el mundo jurídico: "la disposición del espíritu que,
respetando la utilidad común atribuye a cada uno su valor". De este modo, la
justicia se presenta como una virtud especial cuya función es dar a cada uno
lo suyo.

I.3. FILOSOFÍA POLÍTICA

Tres líneas interpretativas que existen en torno a la esencia y justificación

del Estado en el pensamiento agustiniano.

La interpretación PESIMISTA según la cual el Estado es fruto del pecado. Por

ello, la valoración que hace el cristiano de la sociedad política es
negativa, es decir, se produce cierta hostilidad hacia el Estado,
precisamente por ser fruto del mal.

La interpretación ECLÉCTICA. Si bien el Estado es fruto del pecado, aquél

aparece como un remedio divino contra el mismo, esto es, la sociedad política
vendría a mitigar los efectos del pecado y, a pesar de su origen, debe
considerarse como algo valioso.

La interpretación OPTIMISTA en virtud de la cual el Estado no es consecuencia

del pecado, no sería una institución esencialmente mala. El Estado surge
espontáneamente, es decir, su existencia responde a la sociabilidad natural
de los hombres.

Las tres interpretaciones son correctas porque cada una de ellas encierra
parte de verdad. Para explicar esta afirmación es conveniente distinguir dos
planos diferentes: por una parte, la realidad que vive SAN AGUSTIN, y por
otra, el ideal que propone en su obra, hay que separar "la consideración
filosófico-social de la consideración teológico-histórica de las sociedades
humanas". En efecto, SAN AGUSTIN distingue dos sociedades diversas: la ciudad
de Dios (civitas Dei o civitas coelistis) y la ciudad eterna (civitas
terrena). Tanto una como otra son realidades supratemporales que no se
identifican ni con la Iglesia ni con ninguna sociedad política concreta.
Ambas ciudades se encuentran en continua lucha pero llegará el día en que se
produzca el triunfo definitivo de la ciudad de Dios. Ahora bien, el hecho que
le toca presenciar el derrumbamiento del Imperio romano. Por esta razón, en
muchas ocasiones, la ciudad de Dios deja de ser una sociedad mística, ideal,
y se identifica con la Iglesia temporal y, del mismo modo, la ciudad terrena
aparece reflejada en el Estado.

La sociedad política, no posee un valor absoluto ya que lo que resulta

valioso es la ciudad de Dios en la que se produce la comunión de los fieles.
Ahora bien, también es cierto que sólo se reconoce el valor al Estado si se
cumplen determinadas condiciones, de modo particular, si en él reina la
justicia.
De todo lo que llevamos dicho debe inferirse que el único Estado legítimo
para SAN AGUSTIN es el Estado cristiano, aquél en el que se realiza de un
modo pleno la justicia y que conducirá a la ciudad de Dios. Pero, en
cualquier caso, no hay que olvidar que la visión es religiosa y, por ello,
"debería excluir cualquier interpretación política".

I.4. VALOR E INFLUJO DE LA OBRA DE SAN AGUSTÍN

II. LA ALTA EDAD MEDIA

II.1. CARACTERÍSTICAS GENERALES

Debemos dos períodos: El primero es el comprendido entre los siglos V al IX

en el que se produce el fraccionamiento del Imperio de Occidente e impide la
comunicación y el desarrollo, una buena parte de las obras clásicas se
pierden y casi todas las instituciones desaparecen. Estos primeros siglos de
la Edad Media se caracterizan, por tanto, por la desolación, la penuria y la
oscuridad. A través de ellos se produjo la transmisión de la cultura clásica
(BOECIO, CASIODORO, SAN ISIDORO, BEDA EL VENERABLE, ALCUINO, etc.).

El segundo período comienza en el siglo IX y se inicia un apogeo cultural que

culminará con la Escolástica. En esta segunda fase los monasterios se
convierten en los centros de la cultura produciéndose el florecimiento de la
filosofía más significativa de la Edad Media: la Escolástica.

II.2. SAN ISIDORO DE SEVILLA FEB-95

SAN ISIDORO fue obispo en la diócesis de Sevilla y participó activamente en

los Concilios que tuvieron lugar en la España visigoda. Entre sus obras hay
que destacar los Orígenes o Etimologías y sus Sentencias.

Por lo que se refiere a la Filosofía del Derecho tiene especial interés el

libro V de las Etimologías donde San Isidoro se ocupa del Derecho. Aquí se
establecen dos clasificaciones que tuvieron gran importancia. En primer
lugar, las leyes pueden ser divina o humanas según su fundamento se encuentre
en la naturaleza o en las costumbres de los hombres. La segunda clasificación
se refiere al Derecho que puede ser natural, civil y de gentes. El Derecho
natural es el que "es común a todos los pueblos y existe en todas partes por
el simple instinto de la naturaleza, y no por ninguna promulgación legal". En
esta definición es fácil observar el precedente romano, pero se trata de una
definición ecléctica en la que se mezclan las nociones de ius gentium de GAYO
y de ius naturale de PAULO. Por lo que respecta al Derecho de gentes
rectifica la noción de GAYO, pues el ius gentium no es el observado por todos
los pueblos como afirma el jurista romano, sino aquel del que usan casi todos
los pueblos, con lo cual se priva de la nota de universalidad -nota que sí
posee el ius naturale- al ius gentium. Por último, está el Derecho civil que
es "el que cada pueblo o ciudad ha establecido para sí mismo por razones
divinas y humanas"

Otro de los temas que trata en las Etimologías es la distinción entre ley y
costumbre. La única diferencia que existe entre ambas es que la costumbre no
está escrita, pero, por lo demás, parece concederse el mismo valor.

III. LA ESCOLASTICA PRETOMISTA

III.1. SIGNIFICADO Y FASES DE LA ESCOLÁSTICA

La filosofía que comienza a desarrollarse después del siglo IX recibe el

nombre de Escolástica porque su nacimiento se produce en el seno de las
escuelas. Dentro de la Escolástica se suelen distinguir cuatro fases:

1.ª La fase de formación que se desarrolla en los siglos IX, X y XI y en la

que la discusión se centra en el problema de los universales produciéndose el
enfrentamiento entre realistas y nominalistas.

2.ª Fase de desarrollo que comprende el siglo XII con la famosa escuela
catedralicia de Chartres y otras figuras destacadas con JUAN DE SALISBURY,
ABELARDO Y HUGO DE SAN VICTOR.

3.ª Fase de apogeo que tiene lugar durante el siglo XIII cuando se fundan las
universidades y las órdenes mendicantes. Sus figuras más representativas son
ALEJANDRO de HALES, SAN BUENAVENTURA.

4.ª Por último, la fase de decadencia (siglo XIV) cuyos nombres más
destacados son JUAN DUNS ESCOTO y GUILLERMO DE OCKAM con quien termina
propiamente la filosofía medieval.

Es necesario distinguir dos corrientes. hasta el siglo XIII, los

representantes de la Escolástica se mantienen en una línea platónico-
agustiniana, pero con el redescubrimiento de la obra de ARISTOTELES se
produce un giro, a partir de ahora ya no puede hablarse de unidad doctrinal;
van a surgir diferencias que se manifestarán en númerosas cuestiones. Creemos
que son dos los temas que la Escolástica abordó de un modo completo:

1.º Las relaciones entre razón y fe. Hubo tres posiciones: aquellos que
utilizan exclusivamente la fe, los que utilizan sólo la razón y los que
emplean conjuntamente razón y fe. Se intentó conseguir cierto equilibrio
entre Filosofía y Teología. No queremos decir con ello que la Filosofía sea
una sierva de la Teología, pues ese término tiene connotaciones peyorativas
y, por eso mismo, es inadmisible. Pero, a nuestro juicio, es indudable que la
especulación filosófica de los escolásticos se supeditó siempre a la
Teología.

2.º Otro de los temas que abordó es el de las relaciones entre la Iglesia y
el Estado. La Iglesia es una de las pocas instituciones que perdura después
de la invasión de los bárbaros. La cuestión que se plantea es si la Iglesia
es superior al Imperio en el orden temporal. lo que se va a producir es un
problema de jurisdicción: en el orden espiritual se reconoce la supremacía
del Papado, pero la cuestión es si la Iglesia tiene alguna autoridad en el
orden temporal.

De las dos corrientes de la Escolástica, la dominicana -esto es, la que

recoge la tradición aristotélica- sería la que se impondría.

III.2. SAN ALBERTO MAGNO

Fue el que inició la labor de recepción de Aristóteles en el pensamiento

cristiano. Su propósito fue dar a conocer la obra de Aristóteles, pero esta
labor no fue, sencilla, puesto que en las autoridades eclesiásticas existía
cierto recelo hacia el filósofo griego, sobre todo como consecuencia de la
interpretación que el averroísmo latino había dado a la doctrina del
Estagirita.

Por lo que se refiere al tema de las relaciones entre razón y fe, distingue
claramente ambos conceptos. Tanto la razón como la fe tienen un ámbito
propio; la primera es la fuente de la Filosofía, mientras que la segunda es
la fuente de la Teología.

En relación con el Derecho natural, se anticipan las ideas que posteriormente

serán desarrolladas de un modo más completo por SANTO TOMAS.

TEMA VI

I SANTO TOMAS DE AQUINO

I.1.- VIDA Y OBRAS

El 7 de marzo de 1274 murío en la abadía cirterciense de Fossanuova donde se

hospedó. De su amplísima bibliografía podemos destacar:

- La Summa Theologica, obra magna inacaba fruto de su madurez intelectura, se

halla dividida en tres partes (Prima, secunda, tertia), la segunda de las
cuales a su vez, está subdividida en otras dos, conteniendo los temas de
mayor interés jurídico como son la cuetión de las leyes (en la Prima
secundae, quaestione) y el tema de la justicia (en la secunda secundae).

Igualmente debe destacarse Los Comentarios a los cuatro libros de la

Sentencias de Pedro Lombargo. Los comentarios a la Etica y Política de
Aristóteles, finalmente, eopúsculo, que es un breve tratado político. Del
Gobierno de los principes el cual también quedó inacabado.

I.2.- LA RECEPCIÓN ARISTOTÉLICA.

Justiniano había clausurado en el año 529 las escuelas de Atenas, iniciándose

así un aislamiento latino-occidental respecto de la cultura clásica griega,
de la que por entoces fue depositario el imperio bizantino.

Puede afirmarse que hasta el siglo XIII Bizancio había sido guardía del
Corpús aristotelicum y que sus eruditos apenas contribuyeron a su difusión ni
a su compresión.

Antes de que algunos escolásticos medievales se decidieran a estudiar al

Philosophus (aristóteles) habría de suplir esta deficiencia utilizando
versiones árabes y latinas de las obras griegas, aportadas por los musulmanes
y judios. Pero estos medios fueron insuficiente: primero, porque no abarcaron
la totalidad de las obras aristotélicas y segundo, porque los comentarios
mulsumales reflejaron en sus interpretaciones aristotélicas el platonismo que
había asimilado. Esto unido al hecho de que Aristoteles manifiesta
reminiscencia platónicas y a que, por ser desconocidos todavía los escritos
de Platón, resultaba imposible el cotejo entre ambos pensadores, resultaba
muy difícil para los estudiosos comprender el pensamiento aristotélico. No es
de estrañar que al principio de la recepción aristotélica en la Iglesia se
mostrase reticente frente a ciertas teorías aristotélicas, atentatorias
contra el dogma y por venir transmitidas por una cultura hostil al
cristianismo (el Islam).

Los escolásticos mantuvieron una actitud crítica sobre los problemas que
planteaba el acervo cristiano de ciertas ideas de Aristóteles, tales como la
negación de la Providencia, las dudas respecto a la inmortalidad del alma, la
fundamentación naturalista de la moral, etc.

La sagacidad y el espíritu crítico de Santo Tomás de Aquino no fue ajeno a

estos problemas y situaciones. Por ello encomendó al mejor traductor de
entoces que tradujese gran parte de las obras de Aristóteles no vertidas al
latín todavía.

La recepción aristotélica en el mndo cristiano medieval vino a significar una

diferente concepción de la metodología para el saber científico y la
revitalización de la razón filosófica en la dialéctica con la Revelación.

I.3.- LA CORRIENTE RACIONALISTA CRISTINA PRETOMISTA.

San Agustín había concebido la LEY ETERNA como la razón suprema que,
manifiestada en el alma racional, se configuraba la LEY NATURAL como el
criterio de validez de la ley positiva, según que la ley positiva estuviese o
no de acuerdo con la ley eterna. De este modo se asimila la concepción de una
ley natural racional, cuya manifestación se proyectaba sobre la esencialidad
del mal: el mal estaba prohibido por Dios, por ser mal, no deviniéndole la
cualidad del mal por la voluntaria prohibición divina.

Las formulaciones de Pelagio sobre la autosuficiencia de la naturaleza

racional humana -no corrupta por el pecado- y a la salvación personal sin el
concurso de la gracia divina, impulsaron a San Agustin a modificar sus
postulados éticos-racionalistas y a resaltar que como fuente de toda
justificación ética la voluntad divina a la que se ha de referir la propia
naturaleza racional. Así, la juticia no es la conformidad de la conducta con
la recta razón sino lo que Dios ha querido como justo ético, siendo el pecado
lo prohibido por Dios, y contiyendo la fe, cuya existencia se debe a la
gracia divina y no a la naturaleza racional. La voluntad divina establece el
orden natural, regido por la ley eterna que es la voluntad de Dios en cuanto
que manda conservar el orden natural y prohíbe su pertubación. Sin
pretenderlo San Agustín originó la escisión teórico-práctica de los filósofos
medievales en intelectualista y voluntarios:

Para los INTELECTUALISTAS la ley moral o el derecho natural se fundamenta en

la suprema ratio divina , de la cual participa la naturaleza racional humana,
siendo ésta la causa de que la ley moral, y posteriormente en Santo Tomás la
ley jurídica positiva también, provenga de una fundamentación racional
autónoma inmediata, sin negar la fundamentación racional divina remota.

Para los VOLUNTARIATAS afirman la heteronomía de la ley moral, porque remite

toda fundamentación de la conducta humana a la providencia y libre voluntad
de Dios, creador del orden natural, afirmando la necesidad de que el hombre
recurra con su fe al conocimiento de la voluntad de Dios revelada en las
Sagradas Escrituras.

La OPCIÓN INTELECTUALISTA, se manifiesta a traves de algunas definiciones de

la justicia que es entendida como la conducta no contradictoria de la fe.
No falta atisbos racionalistas. Así GRACIANO reduce el Derecho natural a la
regla de haz a los demás lo que quieras que te hagan a tí, y no hagas lo que
no quieras que te hagan.

RUFINO afirma que el derecho natural es un poder de la criatura humana,

establecido por la naturaleza, para hacer el bien y evitar lo contrario, pues
esta definición supone afirmar la autonomía moral del hombre fundada en la
consustancialidad natural del derecho natural o de la ley moral.

La concepción del derecho natural, oriunda de Timeo, que lo equiparaba a una

especie de justicia universal, termino quedando relegada a una especie de
justicia universal, porque como teoría o explicación cosmológica que carecía
de contenido práctico para servir de criterio en cuanto a la ordenación y
valoración de las conductas, es decir carecía de significación moral. A su
vez, la versión ulpianea del derecho natural quedó recluida al ámbito de la
ciencia de la naturaleza, porque lo institivo, que carecterizaba su
contenido, en nada era aplicable a la responsabilidad y al libre albredrío
que caracterizan los actos y comportamientos humanos, siendo inapropiada en
la praxix para formular ningún juicio moral. Finalmente, la posición
doctrinal voluntarista quedó asignada al campo de la teología por ser materia
propia de la ley divina, positivada a través de la Revelación, y cuyos
contenido y elaboración son distintos de la ley natural que es ofrecida a
todos los hombres por medio de su razón.

I.4.- AUTONOMÍA DEL ORDEN INTELECTUAL DENTRO DEL ORDEN SOBRENATURAL.

Antes de Santo Tomás la sociedad civil era parte de la comunidad cristiana

por lo que la ordenación de la vida terrena quedaba supeditada al orden de la
vida espiritual, regido por el Pontificado.

El orden sobrenatural no destruye la naturaleza humana sino que la

perfecciona porque la naturaleza humana, que no quedó corrupta por el pecado
original aunque si debilitada, requiere exigencias de orden y de justicia
naturales. La Revelación proporciona a la razón un conocimiento de las
verdades teológicas que ésta acepta por medio de la fe, pero ello no excluye
la posibilidad y la necesidad del reciocinio y de la reflexión filosófica
para la búsqueda de otras verdades relativas a los entes objetivos.

Santo Tomás afirmó la superioridad de la fe, pero negó que entre ella y la
razón pudiera existir oposiciones sutantivas. Con él quedó superada la
antinomía filosofía- teología razón y fe, orden natural y orden sobrenatural
que hasta entoces negaba la razón.

Esta concepción intelectualista de la autonomía de la naturaleza racional

afirma que la razón está capacitada para su autogobierno y para conseguir el
fin que es propio de su naturaleza, y en coexistencia con el orden de fines
que todos los demás seres cumplen de forma inconsciente dentro de la
creación.

El universo es un todo ordenado por virtud de la creación divina. Según este

orden, cada ser posee su propio puesto, sus propias cualidades y sus propias
funciones para conseguir los fines que les son propios según su orden
natural. Orden natural que ha sido querido por Dios, no de forma caprichosa,
sino según la razón de su divina sabiduría en cuanto que es directora de toda
acción y movimiento, porque para Dios es imposible querer otra cosa distinta
a aquella cuyo fundamento no se encuentre en su divina sabidura. La creación
es un acto racional de la naturaleza racional divina, puesto en práctica
voluntariamente, es decir consentido. Todos los seres son, pues, seres
ordenados según su naturaleza. El hombre, es un ser ordenado. y el orden del
hombre es el orden moral, orden que no es un producto de la conciencia.

Habienda cuenta de que la razón del actual de cada ser es una consecuencia
obligada de la propia esencia de cada ser, el comportamiento humana, será
consecuente con su propio ser. Toda desviación, mal uso o inadecuación de los
demás seres respecto de los fines propios naturales del hombre constituye un
desorden moral y su planteamiento un juicio irracional.

I.5.- LA RACIONALIDAD, COMO ESENCIA DE LA LEY. (FEB-95) (sept-97)

La capacidad de la ley para motivar la conciencia personal de aquél a cuya

ordenación de conductas va dirigidada, está en función del contenido de
justicia en la norma, y esto, referido a las cuestiones humanas, significa
tener conformidad con la norma de la razón.

A la razón práctica compete establecer las reglas de las acciones que

induzcan al hombre a un comportamiento que corresponda a su naturaleza, es
decir, el modo de relacionarse con sus semejantes y de utilizar todas las
cosas del mejor modo posible con el que conseguir los fines propios humanos
naturales. La ley pertenece a la razón. Es bien cierto que la razón puede
..... ser movida por la voluntad. Sin embargo, para que la voluntad, tenga
fuerza de ley, es necesario que sea regulada por la razón.

SANTO TOMAS, al constituir la razón humana como fundamento de la ley

positiva, dignifica la razón a su más alto grado de función legitimadora. Tan
elevados rangos deben responder no sólo a la posesión de una seguridad sobre
la certeza de los criterios con que trabaja esa razón, sino que es
consecuencia de que la razón es poseedora de la verdad, de un modo natural
¿Como resuelve estos planteamientos?.

Afirma Santo Tomas que todo el conjunto del universo está sometido al
gobierno de la razón divina, esa razón existente en Dios como supremo monarca
del universo, tiene carácter de ley.

Existe pues, una LEY ETERNA que gobierna toda la creación, esta ley eterna
dirige todos los actos y movimientos y que no puede tener otro contenido
distinto del que tiene, puesto que Dios no puede querer sino lo que es
racional.

El hombre está regido por la LEY NATURAL hacía la consecución de fines si

bien conscientemente. Y esta concienciación son sentidos y consentidos
librementes (consciencia), implica que el hombre posee una facultad para
descubrir la esencia natural de sus acciones y comportamientos (razón) en
orden a la realización del bien y evitación del mal.

La razón natural es, así, ley natural y, por participación, la ley eterna. A
través de la razón prática el hombre participa de la esencia divina, una
consecuencia es que: dado que la ley natural no puede existir sin la ley
eterna, dado que la razón práctica es la misma ley natural impresa en la
criatura racional que la puede descubrir o concretizar, la razón práctica no
puede existir sin la ley eterna, es parte de ella misma y Dios no la puede
cambiar. La razón práctica es la fuente de la moralidad y la ley eterna, o
sea la razón divina. Y puesto que la ley positiva proviene de la razón
práctica, en cuanto acto racional ordenador de los fines, toda ley que se
aparte de la ley natural o la contradiga sólo es corrupción de la ley, cuya
obediencia no obliga más que cuando atenta contra el bien divino.

I.6.- LA RAZÓN REVELADA. LEY DIVINA.

Santo Tomás señala la existencia de un fin sobrenatural por el hombre, el de

su salvación eterna, para cuya conquista no le basta la razón natural, sino
que necesita la gestión directa de Dios. La LEY DIVINA, relevelada a través
de los textos bíblicos constituye los preceptos, verdades o normas necesarias
para conseguir a su fin sobrenatural y cuyo contenido debe y puede ser
diferenciado de aquel otro que contituye el concepto de la ley eterna.

Esta ley divino-positivada supera y beneficia las posibles deficiencias de

las leyes humanas, quedando justificados con ella los dos órdenes, espiritual
y temporal, que se refieren al hombre en la concepción cristiana de la
creación. Pero, debe ser bien diferenciada esta ley divina de la ley eterna,
de conformación teológico-filosófica: la ley eterna: La ley eterna como parte
de la racionalidad divina susceptible de ser conocida por la razón humana a
través de su participación en la ley natural; la ley divina, como parte de la
racionalidad de Dios, relelada directamente y comprensible por la razón
humana, en cuanto perfeccionadora de los criterios éticos convivenciales.

II.- LA ESCOLASTICA FRANCISCANA.

II.1.- INTRODUCCIÓN.

Santo Tomás es la mejor antítesis del voluntarismo, representado por los

escolásticos de la Orden franciscana. El voluntarismo pretende la
legitimación del orden impuesto y fundamentar el carácter coactivo de la
norma. Significativamente, el voluntarismo se traduce en la defensa de la
RAZÓN DEL IMPERIO frente al imperio de la razón y sus consecuencias
prácticas.

El voluntarismo político medieval, encarnado en la auctorista del príncipe,

encuentra su justificación por ser el producto doctrinal de una época con
acentuada cosmovisión teológico-moral.

Los seguidores del orde amoris que preconizara San Agustín, u orden amoroso
de Dios hacia las criaturas y de éstas con su creador creyeron que la esencia
teológica del cristianismo quedaba mejor apologetizada si se refería,
mediante la fe, toda la esencia de la creación al acto voluntario de Dios que
así lo había querido, que si se permitía a la inteligencia humana la
indagación de otras razones no teológicas, es decir, filosóficas.

La razón sirve como instrumento para entender la Revelación, pero no para

fundamentar su contenido, por ello la Filosofía careció de entidad autónoma
quedando como sierva de la Teología, más aún, de la doctrina revelada.

En el año 1282 el Capítulo franciscano, alarmado por las condenaciones del

dominico Roberto Kilwardby, obispo de Cantorbery, había formulado contra
algunas teorías de Santo Tomás por considerarlas matizadamente averroistas,
prohibió la Summa Theologica si no se cotejaba su lectura con el Correctorio
de Guillermo de la Mare.

Tan fuerte recelo antiaverroista y el temor a incurrir en nuevos anatemas

impulsaron a Duns Escoto a amantener una actitud crítica frente a Tomás de
Aquino.

II.2.- JUAN DUNS ESCOTO

ESCOTO persigue elogiar el cristianismo ortodoxo contra el determinismo

averroista y, en esta tarea que salpicó también a Tomás de Aquino y a sus
comentaristas. Con tal intención Escoto intentaba salvar la libertad en el
obrar divino y en los actos humanos y significó todo lo que es contigente e
indeterminado.

La libertad de Dios es absoluta y omnipotente sin trabas que puedan

someterla, ni siquiera condicionarla. Para ello aplica a Dios la distinción
que hizo entre potentia absoluta y potentia ordinata (entendiendo por la
primera la situación en que el agente no se halla sometido a la ley superior
alguna) afirmanción que en Dios coinciden ambas potencias porque la voluntad
divina es ley siempre, ni siquiera sometida a la divina razón.

La creación es obra de Dios que no depende de los pincipios de la razón

divina sino que de la voluntad de Dios. Por ello no existe leyes necesarias
en la Naturaleza. Las leyes físicas que rigen los seres creados tienen el
sentido que Dios les ha querido infudir; son pues contigentes, ya que podría
haber sido igualmente válidas con otro sentido distinto, si Dios así lo
hubiese querido. CONTIGENTIMO FÍSICO.

Unicamente lo imposible está vedado al omnímodo querer divino, todo cuanto

Dios no puede hacer diferente por su propia voluntad, es lo que constituye la
LEY ETERNA. DUNS ESCOTO señala como único principio de derecho natural
estricto, el amar a Dios sobre todas las cosas, es decir los dos preceptos de
la primera Tabla del Decálogo. En cambio, los restantes preceptos revelados,
segunda Tabla, devienen en principios de derecho natural en sentido amplio,
en tanto y cuanto están en consonancia con los de la primera. ¿Por qué?
Mientras que los principios de la primera Tabla están fundamentados en la
misma esencia divina (Dios no puede querer que no se le ame), todos los demás
preceptos son dispensables, no tiene caracter necesario, sino que dependen de
la voluntad divina, que pudo haber ordenado como honesto el homicidio, la
fornicación, el adulterio,e tc ... CONTIGENTIMOS MORAL. La calificación de
bueno o malo, no proviene del desajuste de los fines que tiende por
naturaleza el ser racional (explicación intelectualista) sino porque Dios ha
querido que tales actos sean buenos o malos (voluntarismo ético).

La voluntad divina no es arbitraria pues su omnipotencia se encuentra

limitada, no sólo por la propia bondad divina que le impediría ordenar
preceptos perjudiciales, sino también por la propia lógica. Dentro de estos
límites, la voluntad divina es causa única del obrar de Dios: Ninguna ley es
recta sino en cuanto es aceptada por la voluntad divina.

La razón del hombre no es libre, ha de asentir siempre con la verdad. La

voluntad se determina así misma, siendo libre no lo es respecto a los impusos
naturales sino frente a la evidencia racional. Si la voluntad no fuese libre
sería inexigible la responsabilidad del hombre y un sin sentido los preceptos
de Dios y la aplicación de su justicia a los comportamientos humanos que
serían necesarios y no contigentes.

II.3.- GUILLERMO DE OCKHAM. (SEP-93)

Ockham negó la titularidad de todo poder temporal e incluso estableció

limitación a sus potestades de orden espiritual ya que no admitia la
infabilidad personal que se concedía al Concilio universal y a la Iglesia
universal.

En su tesis sobre el derecho de resistencia contra el poder papal injusto (si

el Papa o los poderes civiles y los fieles debían en conciencia proceder
contra ellos, inclusive violentamente, caso de necesidad) postulaba que los
teólogos más sobresalientes fuesen los jueces sobre la ortodoxia de la
Iglesia oficial, cuestión utópica pues no posibilitaba la decisión de actuar
en caso de discordancia. La actitud antipapal indujo a pesar en modificar la
estructura monárquica de la Iglesia por un gobierno aristocrático, ejercido
simultánea-mente entre varios papas de distintas nacionalidades, viene a ser
el trasunto del ideario político, que deberia dejar paso a otro gobierno,
también aristocrático, formado por un colegio de príncipes nacionales, para
momentos y necesidades conyunturales. La Iglesia podía estar desastibilidad
por sus dirigentes, sujetos a las veleidades y egoísmos. El poder está
garantizado por la coparticipación de opiniones y de facultades con las que
poder compensar posibles desviaciones unipersonales. Los "universales" no
existen.

La ideas abstractas no son realidad sino algo así como "expresiones", ideas
que están que son usadas en el pensamiento como significación de las cosas
reales. Pero, en modo alguno estos universales son algo existente ni como
algo propio o perteneciente a las mismas cosas reales. Todo lo que no puda
ser explicado sobre Dios por la vía racional habrá de admitirse por la fe en
espera de su comprensión en la otra vida.

Suponer que existe en Dios ideas o universales es limitar su omnipotencia

porque serían como perjuicios que le induciría a operar en un sentido
determinado. Igualmente se condiciona la omnipotencia divina cuando se admita
que las cosas por sus propias esencias naturales pueden tener "ideas o
modelos" a los que haya de conformarse la voluntad creadora de Dios. Por todo
ello, Dios obra libremente sin que su propia razón ilumine, tan siquiera su
voluntad (voluntarismo).

Creo que es éste unos de los puntos de mayor confusionismo en el cual ni el

propio Ockman supo entender a sí mismo. El dice que Dios puede hacer muchas
cosas que no quiere hacer. Esto significa el reconocimiento de que la
voluntad divina se halla frenada por sí misma. En otros pasajes afirma que la
voluntad divina quiere necesariamente su bondad y ... no puede hacer el mal.
Tales afirmaciones induce a pensar que el bien, para Dios, es lo que tiene
prescrito al hombre y, si no quiere hacer cuanto pudiera ello es el mal, por
lo que este orden vigente es bueno y su presunto posible contrario es malo.
Si Dios no puede hacer el mal ¿no tiene sentido preguntarse por el contenido
ontológico de ese mal?. El mal existe pues para Ockham, limitando el poder
divino y existe como "concepto"no explicitado como un universal de calidad
similar a la de otro universales, que el propio Ockham habia negado existiera
en Dios.
Sin embargo todo el dicurso sobre el voluntarismo divino es un producto
racionalizado. Opino que el voluntarismo divino se debió a un
bieneintencionado intento por elaborar una ética social y frenar las
incoveniencias del papagano, remitiendo los actos humanos al orden divino
cuya voluntad está por encima del raciocinio del Hombre.

TEMA VII

LA FILOSOFIA JURÍDICA RACIONALISTA (I)

I.- EL RENACIMIENTO.

I.1.- LA REFORMA LEER

No puede considerarse a la Reforma protestate como un movimiento filosófico

pues careció de sistema ni tuvo tal pretensión; sin, en cambio, como un
movimiento religioso o espiritual.

El pensamiento escolástico logró situar la razón humana en un plano no

contradictorio con la Revelación. La concepción de la Iglesia como una
sociedad jurídicamente organizada y perfecta, coexiste con el poder civil, se
había creado equilibrio entre las exigencias sociales y políticas y las
exigencias religiosas, esta unidad entre lo geligioso y lo civil oprimió las
aspiraciones hacia la vivencia interior de un Dios sentido individualmente
con mayor intensidad que la derivada de aceptar los esquemas intelectualistas
sobre la divinidad y el hombre.

En esta línea de exaltación de la individualidad interior de las vivencias,

viene concebida la Reforma. El hombre racional debe ser el único intérprete
de la palabra revelada, de forma que sea cada hombre quien entienda y desvele
para sí mismo la voluntad divina; esto es lo que se conoce como "el principio
de libre examen", cuya consecuencia fue la pluralidad de concepciones
religiosas coparticipantes.

La aportación al individualismo que la Reforma quedó desvirtuada por la

fusión asignada al hombre mismo en la búsqueda y logo por su salvación
eterna, tarea en la que no se reconoce a la persona ninguna participación
activa.

La Reforma priva al hombre de su autonomía cuando afirma que le resulta a

todo cristiano completamente imposible salvarse según sus obras. Es la
voluntad divina que, arbitrariamente, designa de antemano a cada persona su
último y definitivo destino. El hombre nace predestinado, por lo que poco
valen sus acciones en vida.

La desesperanza del hombre la Reforma ofrece un consuelo o vía de perfección.

El primado absoluto de la fe y de la gracia es el remedio, solución que se
enmarca dentro de una incorrecta interpretación de la mística paulina y
agustiniana. El "cree mucho y peca mucho".

I.2. LUTERO
En Martín Lutero la premisa doctrinal de la que deriva su concepción social,
jurídica y política es su voluntarismo teológico y la concepción pesimista
del ser humano.

La voluntad divina carece de medida o regla que le venga impuesta por la

propia razón divina. Lo que Dios quiere es sinónimo de recto, no porque El
haya debido quererlo así, sino que cuanto Dios hace o realiza debe ser recto
porque así lo quiere.

La critura humana aparece en la vida disminuida por su naturaleza corrupta

desde el pecado original, incapacitada para obrar el bien por sí misma y
tendente a toda clase de maldades. La vivencia del cristianismo, a través del
Espíritu Santo vivificador, Justifica al hombre, mientras que el infiel
permanece en este estado de postración natural incapacitado para todo tipo de
bien.

Se distingue entre dos tipos de personas, el justificado por la fe y por la

gracia, es decir, el verdadero cristiano, y el infiel.

Así pues, el hombre justificado por la acción salvífica del Espíritu no

necesita de las leyes positivas ni del Estado, puesto que, obedeciendo las
leyes de Dios en su vida, brota de esta actitud el amor hacia sus semejantes.
Lutero entiende que la obediencia y el sometimiento a la ley civil no tiene
otro objeto sino el de provocar por el temor físico el amor hacia los demás.

El hombre que, participando del estigma pecaminoso originario, se mantiene en

su naturaleza corrupta desasitido del Espíritu de Dios,por tanto necesita de
las leyes positivas del Estado, enteniendo el Estado como aquel poder y
aquella espada que debe ser ejercida por quien arreste, acuse, ahorque y
decapite a los que realizan el mal.

De lo anterior se infiere que el Derecho, es decir, las leyes civiles tienen

una entidad secundaria. Los cristianos cumple por sí mismos el bien y la
justicia con mayor perfección que la que pueda derivarse de las mismas leyes
civiles. Ahora bien, no son muchos los auténticos cristianos. De aquí que
Dios someta a los hombres a un gobierno y a una espada, con objeto de
obligarlo a que no utilice su libre albedrío para el mal.

Tanto el gobierno como la espada, esta última es la ley actuante por el

imperio de la fuerza física, aparecen concebidos por Lutero como servicios de
dios a los hombres, lo cual equivale a predicar para el Estado y el Derecho
un origen teocrático.

I.3. EL IUSNATURALISMO DE LOS REFORMADORES.

La Reforma derivó en la sumisión ciega respecto a la ley divina positiva,

como expresión de una voluntad de Dios que no admite más explicación que la
propia interpretación individual de cada hombre.

Se comprende que esta esclavización en que queda el cristiano reformado no dé

mucho margen a la interpretación racional del derecho natural. Ciertamente,
los reformadores no niegan la existencia de una ley natural, sino que la
identifican con la ley divina positiva, o sea, con la voluntad de Dios
revelada. Unicamente cuando se percatan los pensadores protestantes de los
peligros que encierran para el desarrollo de la vida civil, el voluntarismo
teocrático de la Reforma (intrasigencia, absolutismo regio, derecho de
resistencia...) es cuando comienza a renovarse la confianza en la actividad
racional del hombre, a reconsiderar el derecho natural como resultado de la
deducción intelectiva y no como imposición arbitraria de Dios, y a mirar el
Derecho y el Estado como competencia propia del hombre como tal, es decir,
racional, negando las vinculaciones religiossde estas instituciones civiles.

En la concepción luterana, el derecho natural, concebido como derecho común,

prácticamente es inoperante entre los cristianos para quienes la verdadera
ley es la expresada positivamente por Dios en la Revelción, quedando ese
derecho natural aplicable a los infieles, como normas "naturales" que quedan
superadas, para los cristianos por el Decálogo y los Evangelios.

Para Juan Calvino el derecho natural contiene unos preceptos, oscuros y

difíciles de entender para el hombre. Para suplir estas deficiencias
operativas Dios ha dado su ley escrita, como testimonio del contenido de ese
derecho natural.

Para Felipe Melanchton, la naturaleza humana, pese al pecado original, no ha

perdido la facultad de conocer algunos principios universales de donde extaer
reglas prácticas para vivir rectamente, cuyos contenidos, por otra parte, se
identifican con los preceptos del Decálogo.

No obstante, la Reforma no se mostró partidaria de la autonomía de la

conciencia moral del hombre, pues queda patente que la ley natural siempre
permaneció identificada con la ley divina positiva, es decir, con la voluntad
omnímoda del supremo legislador, sin alusiones a la naturalidad de la ley
natural.

II.- LA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA (SIGLO XVI-XVII).

II.1. VITORIA (FEB-95 Y FEB-96)

Francisco de Victoria pasó a la posteridad como precursor del moderno derecho

internacional.

La creación del hombre aunque fuese un acto de la voluntad de Dios, no pudo

ser realizado sino como fue querido por tal voluntad, ya que el querer divino
sigue necesariamente el orden de las esencias y cuantas veces fuese querido
por tal voluntad, cantuas veces fuese intentada la recreación del hombre
tanta otras habría de ser de igual manera, es decir, como persona racional
libre, responsable de sus actos, dotada de un alma inmoratal llamada a una
vinalidad ultraterrena. La esencia del hombre esta compuesta por un cuerpo y
alma espiritual de cuyos componentes dimana los derechos naturales innatos
tanto de orden corporal como de índole espiritual. Estos derechos naturales
no se menoscaba ni por el pecado natural ni por el pecado particular.

Vitoria deduce que es natural a cada hombre, es decir esencial, el entrar en

relación de dualidad, o lo que es lo mismo la naturaleza social del ser
humano, puesto que implica una relación de términos equivalentes. La
sociabilidad es un hecho natural, derivado de la misma naturaleza y, por lo
tanto, universal.

Dios gobierna el mundo porque dirige los seres hacia sus fines propios y
naturales, merced a las esencias de que los ha dotado, y por ello se dice que
posee autoridad sobre la creación. La función de autoridad es el gobierno o
acto de dirigir las cosas hacia sus fines naturales. En el hombre individual
esta función directiva corresponde a su intelecto.

En el orden social, la ordenación de las cosas, al bien común corresponde a

la razón colectiva. Por ello la esencia de la Ley es ordenación de la razón
al bien común, razón que reside en la colectividad como un sujeto sin
prevalencia de unos hombres sobre otros en cuanto a la función gobernadora ya
que todos son iguales ante de constituir sociedad y permanecen iguales una
vez constituida. Ante la imposibilidad que la multitud ejercite la acción
directiva social, se necesita la determinación de alguno o algunos a quienes
encomendar la dirección de la sociedad.

De lo anteriores secuencias se despredende la filosofía política de Vitoria,

para quien el origen de la sociedad civil es de derecho natural inmediato sin
que medie pacto social alguno constitutivo, igualmente que el origen del
poder civil. Los administradores de la potestad no la reciben de Dios sino de
la misma sociedad en que radica, la que tampoco hace donación a los reyes o
príncipes de tal potestad sino que les encomienda la acción administradora de
procurar la ordenación de los medios sociales a la consecución del bien
común, es decir, la administración de la autoridad. La sociedad conserva
siempre la potestad, independientemente de quien ejercite la autoridad o
administración de esa potestad, y puede en cualquier momento retirar la
función de autoridad a quien se haga merecedor de descérdito.

Para Vitoria, se comprende que no exista más que un paso, de la comunidad

nacional a la comunidad universal, por la naturaleza social de los hombre,
anterior y superior a la división en naciones.

II.2. OTROS REPRESENTANTES DE LA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA.

FERNANDO VÁZQUEZ DE MENCHACA: La naturaleza racional nada tiene como

sustentadora de los preceptos iusnaturalistas porque éstos provienen desde
fuera de su misma esencia. La moral y el derecho naturales, por tener su
fundamentación fuera de la misma naturaleza racional, dejan de existir como
tales, pues todo se remite al voluntarismo teónomo injustificado
intelectualmente. El hecho de que la razón humana pueda descubrir los
mandatos divinos sobre el comportamiento human, tampoco confiere naturalidad
a este supuesto derecho natural, ya que esa misma naturaleza racional es
creción arbitraria de Dios para conocer sus arbitrarios preceptos. Dios
podría haber dado al hombre otra naturaleza distinta, para otros preceptos
distintos y esto igualmente sería derecho natural para Vázquez de Menchaca

FRANCISCO SUAREZ: caracteriza el pensamiento de Suárez su afán por recoger el

legado del pasado y verificar su balance riguroso de las posiciones
contrapuestas, tratando de salvar lo que de verdadero y convicente pudiera
existir en cada una de ellas, lo que caracteriza a la Ley es, además de ser
una ordenación de la razón al bien comú, el constituir un expreso acto de
voluntad del legislador por el cual se impone un determinado comportamiento
de accción u omisión. La ley es un acto que implica el juicio recto sobre lo
que se debe hacer u omitir, y la dirección, es decir, la voluntad eficaz de
mover a ello.

Este mismo argumento es aplicado para su concepción de la ley eterna que

definiera San Agustín como "razón y/o voluntad de Dios que manda conservar el
orden natural y prohibe su pertubación". Dice Suarez que la conjunción latina
"vel" (y/o) tiene un valor copulativo no disyuntivo, lo que equivale a
afirmar que la ley eterna implica un acto racional divino para su elaboración
y otro voluntario divino para su implantación obligatoria.

Por lo que se refiere a la ley natural expone que los contenidos de esta ley
natural no son meramente indicativos de lo bueno o malo, sino al mismo tiempo
preceptivo, por cuanto imponen la obligación de realizar el bien y omitir el
mal.

Finalmente analiza la universalidad y vigencia de los principios contenidos

en la ley natural y afirma que la razón humana conoce espontáneamente, sin
ignorancia invencible, los primeros principios, cuya validez es universal, si
bien admite una posible ignorancia de los principios derivados menos
evidentes, por la existencia de posibles deduciones defectuoras o por influjo
de las pasiones humanas.

TEMA VIII

LA FILOSOFIAJURÍDICA RACIONALISTA (I)

I.- EL RACIONALISMO.

Racionalista es todo intento por despojar los conceptos, las vivencias y las
demás realides de componentes explicativos o interpretativos extraños a la
misma realidad humana que exijan del hombre la concesión de credibilidd. Es
que, en definitiva, el racionalismo significa la afirmación de lo humano en
el mundo, frente a otras causas, poderes o fuerzas que, por no ser
"razonables" situan a la persona en cierto grado de dependencia respecto de
ellas.

Enumerar algunas de las más significativas concomitancias de esta época para

ilustración de su significado.

En primer lugar a comienzos del siglo XVII la humanidad culta se encuentra

inmersa en un proceso de afirmación humanista. El renacimiento suposo la
inicación de esa concienciación del hombre en el mundo.

El proceso sigue su curso inexorablemente en los albores del siglo XVII,

cuando el hombre reclama más insistentemente la explicación racional de su
propio entorno y su propia presencia activa en la Historia. Se ha consolidado
el pluralismo religioso ya. La entente Iglesia-Estado quedo rota hacie tiempo
y han aparecido las nacionalidad con entidad autónoma unas de otras y en
pugna individualizada por la conquista de los mares y el comercio. Todo es
individualismo en la persona y en lo social. No es de extrañar que con estos
y otros antecedentes la humanidad inice una etapa de afirmación racionalista
que, en definitiva es, un corolario de la prevalencia de lo humano frente a
otros órdenes anteriores.
En segundo lugar la filosofía se le exige el esfuerzo de justificar con
razones humanas los hehcos humanos. Así la teología tiene su propia parcela
en el saber, distinta de la filosofía, la fe abarca un campo propio y la razó
el suyo, el derecho se indentifica con el comportamiento externo del hombre y
la moral con la interioridd personal de cada uno, el derecho natural derivado
de la propia naturaleza sustituye al derecho natural fundamentado en la razón
o voluntad divina y pasa a ser construido, desde aquella premisa,
racionalmente con pretensiones maximalista, etc.

En tercer lugar se ha iniciado la revolución científica en su intento

desmitificador de otras tantas realidades.

II. HUGO GROCIO. (ENE-94)

Se le considera fundador del moderno derecho natural. Su concepción obedece a

la preocupación por encontrar referencias de legalidad y moralismo
metapositivas, algún orden jurídico que esté por encima de los Estados y
sirviese como norma reguladora de sus actuaciones y lograr la paz en
convivencia mutua.

Define el Derecho natural como "dictamen de la recta razón indicativo de que

un acto, en virtud de su conveniencia o disconveniencia con la naturaleza
racional y social, está afectado moralmente de necesidad, y que, como
consecuencia, tal acto está prescrito o proscrito por Dios, autor de esa
naturaleza".

Concede a la razón del hombe la cualidad de dictaminar la adecuación o

disconveniencia de las acciones humanas con la naturaleza. Piensa que,
estableciendo como criterio de referencia axiológica una realidad uniforme
las conclusiones de esta valoración o juicio no podría ser rechazadas
fácilmente y adquirirían validez universal.

La consecuencia más inmediata es que la naturaleza queda constituida como

fundamento del derecho natural, aunque, mediatamente, Dios sea su remota
fundamentación porque es el creador de tal naturaleza.

El intelectualismo en Grocio es evidente, toda vez que Dios prohíbe o

prescribe una acción porque ésta resulta ser disconveniente o acorde con una
realidad creada y prevista por El. Y esto equivale a afirmar que Dios no pudo
establecer más criterio morales que los actuales.

Para Grocio el derecho natural tiene un contenido indicativo o moralizante y

no constituye un precepto obligatorio, es decir no es derecho. La razón emite
un juicio de valor cuya estructuración no contiene el imperium u
obligatoriedad sino la emisión de un enunciado axiológico sobre la torpeza o
necesidad moral de una acción. De aquí este derecho natural sea más bien una
norma moral que una ley natural.

A partir de Grocio se extiende la creencia que siendo los primeros principios

del derecho natural conocidos apriorísticamente como verdades axiomáticas, es
posible construir todo un sistema iusnaturalista, por conclusión racional,
dando paso a un maximalismo iusnaturalista que convertiría en innecesario el
derecho positivo.

Grocio se refiere a la sociabilidad humana como elemento natural del hombre.

Por naturaleza humana el hombre es social. De hay que la sociabilidad -
apetitus societatis- constitya un elemento indispensable del derecho natural
pues sirve de partida para la construcción racional del mismo. El Apetitus
societatis sólo se sastiface dentro del Estado que lo construyó a través de
un doble pacto. El primer pacto tuvo lugar en el satus naturalis pero no el
segundo que es ya derecho positivo (puesto que se ha convenido una vez
constituido la sociedad política) y por ello pueden ser distintas las formas
de estado y los modelos de autoridad, estimando que la convención originaria
del Estado ha sido un hecho histórico, existente y por tanto entiendo que se
ha producido tantos pactos como comunidades estatales existentes.

III. TOMAS HOBBES (SEP-95)

III.1. CONCEPCIÓN SOCIOPOLÍTICA.

Considera que el hombre no es social por naturaleza sino por necesidad de

supervivencia; los hombres tienden a soportarse mutualmente porque, al tener
la misma igualdad natural, las mismas apetencias, necesidades y el mismo
concepto de libertad como ausencia de obstáculos para satisfacerlas, el
hombre se constituye como enemigo del hombre, estableciéndose así la guerra
de todos contra todos. Esta situación la traslada al Estado. Todo Estado se
considera soberano absoluto respecto de su vecino, por lo que, no existiendo
una autoridad superestatal, surgen las guerras de unos Estados contra otros.

Por ello es necesario un pacto social que, mediante cesión de las libertades
humanas, haga surgir una autoridad con poder sobre todos los hombres como
garante de la seguridad. Este pacto se hace entre hombres, no entre éstos y
el Esado que no existe todavía. El Estado es una creación humana nacida del
pacto social, por lo que no tiene un origen natural sino artificial y para
garantiía principalmente de la vida humana, de su propiedad y del orden
social.

A esta entidad superhumana se le llamó Leviatán nombre bíblIco representado

por un gigante formado por miles de seres humanos teniendo bajo sus pies una
ciudad. El Estado es el detentador de todo poder y jurisdicción, dictador de
las leyes, ejecutor y garante de las mismas, con la finalidad de asegurar el
orden y la justicia derivada del mantenimiento de este orden. Así la
legitimidad de las leyes civiles y de las normas morales de convivencia no se
encuentra en criterios metapositivos, sean derecho natural u objetivismo
jurídico sino en la procedencia del legislador. El único criterio de
legitimidad es el voluntarismo de Estado. Las leyes no son injustas si
provienen del Estado; las normas no son imorales si el Estado las prepara; la
unica finalidad que tiene es asegurar el orden entre los hombres, por el uso
de la fuerza.

La única limitación es el incumplimiento del motivo que lo hizo nacer. Si el

Estado, no sabe garantizar el orden queda despojado de su entidad, dando
lugar a un nuevo pacto creador de otro Leviatán.
Se considera que Hobbe es el prototipo del absolutismo por haber tomado
opción por la seguridad, en la eterna dialéctica que ésta mantiene con la
libertad.

III.2. IUSNATURALISMO EN HOBBES. (FEB-95)

El derecho proviene de la autoridad. En el estado de naturaleza del hombre no

hay justicia ni injusticia porque no existe el Derecho, y la injusticia o la
justicia son predicamentos de un sistema legal previo. Esta carencia de
normatividad jurídica en el estado natural no solamente se refiere al derecho
positivo, sino también al derecho natural porque si existiese algún tipo de
derecho natural o ley natural en dicho estado entoces si podría hablarse de
cierta injusticia o justicia natural.

Pero entiende que ocurre lo contrario en el estado de naturaleza, porque los

vestigios de un posible derecho natural conducen a los hombres a obrar contra
sí mismos, es decir, contra su propia naturaleza. Hobbes dice que la ley
natural es "un precepto o norma general descubierta por la razón, por la cual
se prohíbe al hombre hacer aquello que acarrea la destrucción de su vida. De
lo dicho se colige que el valor de la propia vida e integridad física es el
supremo valor natural en el estado de naturaleza. Dicho con otras palabras.
Los animales tiende a protegerse a sí mismo contra toda injerencia, el hombre
sublima este instinto animal a través de la razón que "descubre" esta "norma
general". Pero el comportamiento es idéntico: la defensa de la vida ¿Qué ha
descubierto el hombre? Pues que se comporta igual que los animales, que es un
lobo para hombre, que "el primer fundamento del derecho natural es que cada
uno debe conservar en cuanto pueda su vida y sus miembros y no omitir nada
para garantizarse de la muerte y de los dolores.

Por lo tanto, "si las leyes no nacen de la verdad sino de la autoridad", la

única autoridad en el estado de naturaleza sería la razón de la fuerza, que
es la autoridad más irracional de todas. No cabe, pues, entender rectamente
en Hobbes una referencia a derecho nautural alguno en dicho estado natural.

La otra posibilidad de derecho natural cabría en el estado civil, al que

accede el hombre por pactos con el hombre, por haberse aprecibido
racionalmente que no puede subsistir en estado de anamalidad. De aquí que "el
hombre, cuando todo lo hagan y en cuanto lo juzguen necesario para su paz y
su defensa, debe renunciar a su derecho a todo y contentarse con tener tanta
libertad respecto de los otros cuando él mismo reconoce a los demás con
respecto a sí mismo". Y así nace el Estado, mediante la cesión de todos los
derechos naturales, por medio de un pacto. El derecho es válido solamente por
voluntad del Estado que puede supeditar el contenido de otros preceptos
naturales como no robar o no matar a lo que el derecho positivo determine
sobre su contenido.

IV. BENITO ESPINOSA.

IV.1. CONCEPCIÓN SOCIOPOLÍTICA.

Espinosa ofrece analogias con Hobbes respecto al estado de naturalelza pero

sus diferencias son mucho más notables.
El hombre se encuentra inseguro en su estado natural y más sometido aún que
en Hobbes. Mientras que éste señala como deecho del hombre en la naturaleza
sólo lo necesario para su autoconservación, Espinosa amplía este derecho.
Cada individuo posee un derecho supremo a todo lo que pueda alcanzar. El
derecho no tiene más limitación que lo imposible y, por supuesto, en esta
situación derecho se identifica con poder, fuerza. La fuerza de cada uno
define la naturaleza y la amplitud de sus derechos que le corresponde por
naturaleza. Es la situación del pez grande que se come al pez chico, se
impone la subordinación, por igual para todos, a un máximo poder, mediante un
pacto entre los hombres. Esta fuerza no es el Leviatán de Hobbes:

Primero porque el Estado nace para hacer posible el disfrute en paz de los
derechos naturales que los hombres no podían disfrutar en soledad. Hobbes
propugna un Estado para garantizar que la guerra de todos contra todos cese.
Mientras que en Hobbes el Derecho natural cede su lugar al derecho positivo,
en Espinosa el derecho positivo dimanante del Estado es la condición para que
el derecho natural se realice efectiva y racionalmente.

Segúndo, en Hobbes había una cesión de libertades al Estado por parte de los
súbditos, Espinosa afirma que existen derechos personales que nadie puede
ceder, entre ellos la libertad de pensamiento y de expresión, no es que
Espinosa predique la obediencia ciega a las normas del Estado, dice que los
súbditos tampoco deben mantener una actitud de constante crítica sobre la
justicia o injusticia de las decisiones estatales; ahora bien, sí deben y
pueden manifestar pacíficamente sus convicciones éticas y religiosas, en
amplia tolerancia social y civil, siempre que no hagan peligrar la
tranquilidad pública.

Aun propugnando un Estado fuerte, Espinosa lo fundamenta no sobre el miedo

sino sobre la razón de los hombres que ven en él el instrumento de sus
libertades. La libertad es justamente el fin del Estado. He aquí su
diferenciación con la tesis de Hobbes.

IV.2. IUSNATURALISMO EN ESPINOSA.

Identifica la naturaleza con Dios, son una misma cosa, dice, por lo que se le
ha calificado de pateísta. Espinosa deduce una dualidad de derecho natural
objetivo que es lo que por naturaleza sucede, la misma ley de la naturaleza
física, aquello por lo que las cosas son lo que son y no pueden ser de otro
modo. Frente a éste, señala un derecho natural subjetivo que identifica con
la fuerza: el derecho de la naturaleza llega hasta donde llega su poder, y
este poder es lo mismo que el poder de todos los individuos que la componen,
de donde se deduce que el poder de todo individuo será el que vaya definiendo
su respectivo derecho natural subjetivo, ya que el derecho de cada uno se
extiende sólo hasta allí donde llega su determinado poder.

En la naturaleza humana encontramos razón y pasiones. Si los hombres

siguieran solamente los dictámenes de su razón, el derecho natural sería el
poder de la razón. Pero no es así, obedece más a sus pasiones los hombres que
a su raciocinio, por ello señala que también es derecho natural la fuerza o
el poder de las pasiones, la guerra, los odios, etc.

Cada persona estará sujeta al "derecho" de otra mientras las pasiones de ésta
sean dominantes sobre las de aquélla y será libre o "sui iuris" cuando pueda
repeler con su "fuerza" las pasiones de los demás. Por eso la libertad es el
fin del Estado.

TEMA IX

LA FILOSOFÍA JURÍDICA RACIONALISTA (II)

I.- PUFENDORF.

Pufendorf pretende hacer extensivo el método matemático al campo de la ética

y del Derecho natural. La misma certeza que se produce en ciencia como la
Geometría es posible hallarla en el mundo de la Moral. Del mismo modo que
existen entes físicos cuyo principio es la causalidad, pueden encontrarse
también entes morales regidos por el principio de libertad.

Pufendorf se propuso la construcción de un derecho natural que quedase por

encima de cualquier creencia religiosa. Aun cuando la naturaleza del hombre
constituye el punto de partida para la construcción del Derecho natural, ésta
no tiene carácter necesario siendo simplemente una creación contingente de la
voluntad divina, es decir, Dios no puede verse limitado en su actividad
creadora y, consiguientemente pudo haber creado la naturaleza del hombre de
un modo diverso.

El método utilizado para la CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO NATURAL consiste en

observar la naturaleza humana tal y como ésta se presenta en la realidad
histórica, a partir de aquí se examina la naturaleza humana en la que se
encuentra, junto al instito de conservación que es común al hombre y al resto
de los animales, la imbecillitas que es la debilidad o situación de
desamparao en que se halla el hombre sin la asistencia de sus semejantes.
Para vencer esta situación de desamparo que puede hacer el hombre es ser
sociable: la socialistas se trata de una tendencia o instinto natural, sino
que es "una posibilidad o facultad de ser social".

Este es el punto de partida del Derecho natural: todo lo que contribuya a

esta socialitas debe ser tenido como prescrito por el Derecho natural; por el
contrario, todo lo que la pertube debe ser considerado como prohibido por el
mismo derecho. Distingue dos estados diferentes por lo que se refiere a la
situación del hombre:

1º.- En el status naturalis todos los hombres son iguales, pero "no es una
igualdad en las fuerzas, sino igualdad en el derecho". El estado de
naturaleza no ha tenido una existencia real.

2º.- El paso del estado de naturaleza a la sociedad civil se realiza a través

del pacto por el que el hombre trata de poner fin a la sensación de
inseguridad que reinaba en el status naturalis. Pero en cualquier caso, el
Estado -que Pufendorf concibe como una persona moral- debe respetar los
derechos que los hombres tenía en el estado de naturaleza.

Pufendorf inicia la distinción entre la Moral y el Derecho, considerando que

la primera afecta al comportamiento interno del hombre, mientras que el
segundo tiene por objeto las acciones externas del ser humano. Por otra
parte, mientras que en el Derecho está presente la coacción, ésta no aparece
en el ámbito de la Moral.
II.- LOCKE. SEPT-96

Para Locke el conocimiento humano se encuentra en la experiencia. El punto de

partida es el estado de naturaleza: un estado de libertad para ordenar sus
actos y para disponer de sus propieddes y de sus personas como mejor les
parezca, dentro de los límites de la ley natural, sin necesidad de pedir
permiso y sin depender de la voluntad de otra persona. Pero tal estado no
constituye el reino de la pura fuerza, puesto que en él el hombre está sujeto
a la ley natural por la que todos se gobiernan. Esta ley natural "enseña a
todos los seres humanos son iguales e independientes, nadie debe dañar a otro
en su vida, salud, libertad o posesiones".

Por consiguiente, el hombre en el estado de naturaleza es titular de unos

derechos (naturales) cuya defensa le viene encomendada a él mismo, se trata
de un estado en el que reina la paz y la concordia, la única diferencia entre
el estado de naturaleza y la sociedad política es que en ésta existe una
autoridad con poder suficiente para decidir las disputas que puedan surgir
entre los súbditos.

¿Cúal es la razón por la que los hombres abandonan este estado para construir
la sociedad política? El motivo lo impulsa a abandonar tal situación es la
falta de garantía en el difrute de los derechos naturales, queda patente la
finalidad del Estado: garantizar a todos los individuos el goce de sus
derechos y proteger sus propiedades.

El instrumento para pasar del estado de naturaleza a la sociedad civil es el

pacto; a través de él los hombre no hacen renuncia a sus derechos; por el
contrario, éstos se ven reforzados y tutelados por el Estado y, en cualquier
caso, la comunidad conserva el poder que ha delegado en el supuesto de que se
produzca un exceso que lleve la negación de las libertades y propiedades de
los individuos.

Por lo que se refiere a la ORGANIZACIÓN DEL ESTADO distingue tres poderes

diferentes:

1.- El Poder legislativo: a través de él se procurará la protección de los

derechos naturales de los individuos.

2.- El poder judicial cuya misión es hacer cumplir lo que establece el poder
legislativo. Ambos poderes deben estar separados para conseguir una mayor
eficacia, y de algún modo, para controlarse mutuamente. De esta forma, la
separación de poderes se convierte en una auténtica garantía de la libertad.

3.- El poder federativo: al que se encomienda la representación del Estado y

las relacione internacionales y cuya titularidad corresponde directamente al
monarca.

El pueblo confiere un poder limitado que, no puede atentar contra los

derechos que el hombre tenía en el estado de naturaleza. Si se produce una
extralimitación en el ejercicio del poder se justifica lo que se denomina la
llamada al cielo en virtud de la cual el pueblo recobra de modo automático el
orden que transfirió y es, por tanto, libre de otorgarlo a un nuevo titular.
Este recurso de la llamada al cielo puede utilizarse en cuatro casos:
conquista exterior, usrpación, tiranía y por último, cuando se produce la
disolución del gobierno que tiene lugar cuando el ejecutivo usurpa las
funciones del legislativo o, cuando éste último atenta contra la vida,
libertad y propiedad de los subditos.

III.- LEIBNIZ (RESERVA 96)

Leibniz parte de la distinción entre lo que él denomina

VERDADES NECESARIAS: que son aquéllas que se conocen a priori con absoluta
certeza.

VERDADES CONTIGENTES: que tienen su base en la experiencia, y por tanto, no

pueden ser demostradas con certeza. Los principios del Derecho no dependen de
la experiencia y son anteriores a toda ley positiva.

La construcción de un sistema jurídico de carácter universal y para ello

utilizó un procedimiento matemático tratando de demostrar que la
Jurisprudencia no puede estar basa en la experiencia: de ahí que "el Derecho
existiría aun cuando no hubiera ninguna ley en el mundo". Ahora bien, existe
una diferencia entre Leibniz y los iusnaturalistas de su época. Mientras que
éstos construyeron siempre sus sistemas prescindiendo del Derecho vigente,
Leibniz por el contrario, lo que pretende es partir de ese Derecho -
fundamentalmente el Derecho romano (derecho común)- y otorgarle la
racionalidad que no posee, de esta forma la construcción de la ciencia
jurídica no se sitúa fuera de la historia como ocurría con otros
iusnaturalistas.

La justicia tiene un carácter omnicompresivo y consiste en hacer el bien. Se

distingue tres tipos de justicia:

1º.- La justicia universal cuyo principio supremo es el honeste vivere. Esta

justicia representa la suma perfección y se corresponde con la religiosidad.
Se ha hecho ya clásica la definición que tantas veces aparece en sus obras:
la justicia es ola caridad del sabio.

2º.- La justicia distibutiva, cuyo principio es el suum cuique tribuire.

3º.- La justicia conmutativa inspirada en el nemine laedere.

La filosofía jurídica parte de una filosofía moral que se apoya en una

teodicea. La Moral y el derecho natural tiene su origen en Dios, accesible
por la razón natural a todos los hombres, y sus principios han de inspirar el
Derecho voluntario, humano.

TEMA X

LA FILOSOFIA JURÍDICA DEL ILUMINISMO Y DEL HISTORICISMO.

I.- EL ILUMINISMO.

I.1. RACIONALISMO PRAGMÁTICO.

El racionalismop del siglo XVII se caracteriza por ser puramente

especulativo. El iluminismo, por el contrario, persigue una aplicación
práctica de este proceso racionalista. Así, la razón, como algo humano que
es, no tiende al descubrimiento de ideas primarias o innatas. La razón o
facultad para lograr el conocimiento natural de las cosas -significando que
en este siglo el concepto natural equivale al de racional- se va
desarrollando con la experiencia y se constituye en una fuerza para
transformar la realidad. El iluminismo confía en el poder de la razón
orientada hacia metas prácticas, con la intención de mejorar la condición
humana por medio de unos principios racionales, extraídos del análisis
crítico de los hechos.

I.2. OPTIMISMO RACIONALISTA

El iluminismo cree que es posible la reorganización social mediante

principios elaborados por la razón inducido, bien por la experiencia de los
sentidos, o bien deducidos apriorísticamente de las ideas de la razón misma.
Es imprescindible despojar todo conocimiento de lo que no sea conforme o
justificable por la razón. Este consideratum se aplicará a los saberes
tradicionales y a la experiencia histórica: en la social y en lo político,
mediante el despotísmo ilustrado; en lo científico y filosófico, por el
conocimiento práctico de la Naturaleza; en lo moral y religioso, aclarando o
ilustrando el origen de los dogmas y las leyes como único medio para lograr
una religión nautral, igual para todos, en la que Dios queda como primer
motor de la existencia.

I.3. HISTORICISMO CRÍTICO.

El iluminismo no prescinde de la historia. La crítica incide en considerar

que la historia, en su realidad fáctica, no es una forma necesaria en la
evolución de la humanidd. La humanidad hubiera evolucionado mejor con otra
historia diferente, y bno con los hechos tal y como han sucedido.

Puede decirse que el iluminismo es a-histórico por no tomar en consideración

que el hombre y la sociedad son fundamentalmente históricos, por prescindir
de consideraciones históricas para fundamentar el Derecho y la Justicia.

El racionalismo práctico, el optimismo exacerbado respecto de la razón y la

interpretación racionalista de la historia, constituyeron una mentalidad
universal. Esta acitud generalizada de confianza en el poder de la razón, con
la que remover residuos de doctrinas e instituciones superadas no es un
fenómeno único del siglo XVIII sino expresión de esa constante cíclica que es
la endencia del pensamiento humano a fundamentar y confiar en la razón
exclusivamente para la organización social, política, económica y cultura de
la sociedad.

II. CRISTIAN THOMASIO

II.1. DERECHO NATURAL, DESDE UNA FUNDAMENTACIÓN TEOLÓGICA A UNA INMEDIATEZ

RACIONALISTA.

En las Institutiones el DERECHO NATURAL es ley escrita en el corazón de todos

los hombres, concepto que aludea a dios como fuente inmediata del derecho
natura, esta ley escrita obliga a hacer lo que es necesariamente conforme a
la naturaleza del hombre racional y abstenerse de lo que a ella repugna.
En los Fundamenta, en cambio el DERECHO NATURAL se conoce mediante el
razonamiento del ánimo sereno, sin ninguna referencia a la revelación, es la
razón individual la que descubre y fundamenta el derecho natural y todo lo
que a la razón se oponga es un perjuicio. La referecia a dios como autor del
derecho natural es silenciada, si bien Dios queda como autor de la Naturaleza
y por lo tanto también de la naturaleza humana.

II.2. LO MORAL, LO JUSTO Y LO POLÍTICO, TRES ÓRDENES DEL COMPORTAMIENTO.

Distingue tres órdenes que tienden a conseguir la mayor felicidad en la vida,

para lo cual se ha de vivir honesta, decorosa y justamente.

A) Lo HONESTO, identificado a lo moral o ético, proviene del principio "hazte

a ti mismo lo que quieres que los demás se hagan a sí mismo". Esta norma de
comportamiento es reflexiva; nace y revierte en el sujeto mismo, carece de
relación intersubjetiva o alteridad; regula el campo de las acciones humanas
buenas, tendentes a alcanzar lafelicidad interna, por lo que no genera más
que una obligación tambien interna que nadie, más que el propio sujeto, puede
exigir.

B) Lo DECOROSO, sinónimo de lo político, se nutre del principio "haz a los

demás lo que quieres que los demás hagan contigo". Esta norma requiere la
existencia de dos partes relacionadas entre sí. Esta norma regula las
relaciones con los demás y tiende a alcanzar la benevolencia ajena, es decir,
normativiza aquellas acciones medias que ni promueven ni pertuban la paz
externa, porlo que en sí mismas no pueden ser coactivas.

C) Los JUSTO, equiparable al Derecho, proviene del principio "no hagas a los
demás lo que no quieras que hagan contigo". Esta norma es transitiva,
biunívoca y además prohibitiva y se refiere a aquellas relaciones externas e
intersubjetivas que ienden a asegurar la paz externa y que, por afectar a la
tranquilidad social son coercibles.

Thomasio analiza el comportamiento humano en una triple dimensión que

podríamos calificar como la psicología, la social y la jurídica.

Lo honesto en Tomasio coincide con el concepto de moral individual,normativa

íntima, personal y genuina de cada persona, proveniente del concepto que se
posea de sí mismo, de las realidades y de los valores. En otras palabras, la
ética personal es el producto asimilado de una antropologia, lo que ya no es
todo cierto es que la esfera de la moral sea un mundo cerrado. Tanto el
hombre honesto como el ético cuando practica una conducta individual está
contribuyendo a la determinación de un orden social, de esta argumentación
podría decirse que el orden normativo de lo decoroso es identificado con los
usos y costumbres sociales, en general, a la ética social o al pluralismo
ético existente socialmente.

En su interes por definir los límites que identifican la norma jurídica

respecto de otros órdenes normativo, señaló ser la coactiva la norma del
derecho. Aunque no matizó a esta coactividad, para diferenciar de la coerción
que conllevan otras situaciones, usos y prácticas sociales así como otros
tipos de presiones con que son asumidas algunas normas éticas, Thomasio
estuvo acertado identificando al Derecho con la norma obligada,
imperativamente impuesta. Sin embargo, su análisis del Derecho más bien fue
la exposición de un desideratum, de un deber ser jurídico, que la
demostración de lo que el Derecho era en realidad.

III. CRISTIAN WOLF

III.1. INTELECTUALISMO E INDIVIDUALISMO ÉTICO.

A) La ley natural esta fundada en la esencia del hombre y de las cosas

(fundamentación natural) si bien su autor es Dios como creador de la
naturaleza (fundamento divino remoto). Ciertas acciones son buenas o malas
por sí mismas, pero no por mandato divino (tesis intelectualista), por lo que
la ley natural existiría aunque dios no existiese.

B) El derecho natural tiene como fin lograr la peerfección de los

particulares, no la conservación de la sociedad (individualismo ético) Wolf
no niega que existan deberes para con los demás (derecho) junto a los deberes
para consigo mismo (moral), pero aquellos están subordinados al deber de cada
uno consigo mismo. Wlf no distingue una separación entre Moral y Derecho, ya
que en ambos casos el motivo es siempre de ética individual o personal, la
perfección de la persona.

C) El Estado cuyo nacimiento se gesta entre las personas en estado de

naturaleza para promover en común el bien de todos, la mayor felicidad y
seguridad para todos. La determinación de este bien común pertenece al
monarca (poder civil), auxiliado por un consejo colegiado de filósofos y
juristas, estando el monarca vinculado a la Ley natural fundamental y a las
leyes derivadas del contrato con sus súbditos. Esta concepción paternalista
caracteriza a Wolf como el máximo teórico del Despotismo Ilustrado.

D) La sociedad internacional es la generalidad del derecho natural, llevan a

Wolf a concebir la comunidad internacional como una civitas maxima, basada en
un pacto o cuasi pacto para proveer la felicidad de todos los hombres, según
el principio ético de la ley fundamental natural. Esta concepción, sin
operatividad práctica tuvo influencias en la doctrina de los derechos
fundamentales de los Estados.

IV.- JUAN BAUTISTA VICO.

IV.1 SU FILOSOFIA DE LA HISTORIA: PROVIDENCIALISMO HISTÓRICO Y HETEREOGENEO.

El principio capital es el de lo verdadero es igual a lo hecho. Sólo puede

conocer verdaderamente una cosa quien la ha hecho, es decir, su autor, Dios,
como autor de la Naturaleza, es el único que posee la ciencia del mundo
natural. El hombre, como autor de sus obras, es quien conoce estas
realizaciones en el tiempo, es decir, la Historia

Dios autor del mundo de las naciones, dispuso para ellas una historia Ideal.
Los hombre, en cambio, van realizando en sus historias particulares sus
propios fines particulares que, se oponen a esa historia ideal divina. Dios,
sirviéndose de estas historias particulares orienta los fines particulares de
los hombres hacia ese fin universal ideal, evitando así que se destruya. Así
pues, la Providencia es la ordenadora de todo el mundo natural de las
naciones, y de ello se deduce que la ciencia más cierta es la Historia,
porque no sólo es conocida por el Hombre, como hechura suya, sino también po
ser dirigida providencialmente por dios hacia un fin universal.

IV.2. LOS CURSOS Y DECURSOS HISTÓRICOS O EL PROCESO CÍCLICO DE LOS PUEBLOS.

El fin universal ideal divino se alcanza por un progreso no lineal sino

cíclico, mediante la razón práctica del hombre que se desarrolla actuando en
la misma Historia.

A) LA EDAD INFANTIL: los pueblos tienen una edad primitiva, a la que

corresponde un derecho natural divino, en la cual atribuyen a la divinidad
todas las realidades. Los gobiernos son aquí divinos o teocráticos y las
normas obligadas provienen de oráculos, mitos y otras manifestaciones de la
voluntad divina. La familia es patriarcal y en ella el padre es, al mismo
tiempo, sabio, sacerdote y rey. Esta es la denominada Edad de los Dioses, en
la que la razón práctica es de naturaleza poética.

B) LA EDAD DE LA ADOLESCENCIA: Cuando los hombres se creen de origen divino

surgen los héroes y se manifesta la plebe como clase despreciada y oprimida.
La humanidad entrea en una segunda etapa evolutiva o Edad de los Héroes, en
la que comienza la fundación de las ciudades y a la que corresponde un
derecho natural heróico o el de la fuerza moderada por la religión. Los
gobiernos han evolucionado hacia poderes aristocráicos, personificados en
nombres y héroes

C) LA EDAD DE LA MADUREZ: La razón práctica es ya de naturaleza humana. Los

biernos humanos, fundados en la igualdad de los hombres se concretan en
repúblicas populares o monarquías. El progreso ha alcanzado su cenit y por lo
tanto, la intervención providencial de dios se hace menos necesaria. Llegando
a este extremo se alcanzado un Curso histórico.

D) REVERSIÓN DEL CICLO: En este cenit de la humanidad hacia ese fin universal
ideal divino y comienza a surgir los fermentos negativos que degeneran en la
anarquía social. Es el momento en que la intervención de la Providencia se
hace necesaria nuevamente para encauzar los fines particulares hacía el fin
ideal divino.

IV.3. EL DERECHO NATURAL DE LOS PUEBLOS Y EL DERECHO NATURAL DE LOS FILÓSOFOS

O LA INSERCIÓN DEL DERECHO NATURAL EN LA HISTORIA.

Cada pueblo posee un sentimiento común, propio y genuico, al que se adaptan

sus gentes mediante el principio de sociabilidad natural. El acuerdo o
consenso entre estos sentidos comunes de cada puelo constituye la Sabiduría
del Género Humano o derecho natural de los pueblos que es el verdadero,
porque está inmanente en lo cierto de la historia. Ello implica la
universalidad e inmutabilidad de este derecho natural que está manifestado en
las costumbres de las naciones.

El derecho natural de los filósofos, no es distinto a este derecho natural de

formulación racional popular; es un derecho natural deducido por la razón,
calificado filosóficamente como eterno e inmutable, pero creado fuera de la
historia. Aquí reside su discordancia. El derecho natural de los filósofos ha
sido elaborado abstractamente, aunque en esencia sea coincidente con la
formulación racional del derecho natural popular en su última fase de
desarrollo social.

IV.4. FUNDAMENTACIÓN TEOLÓGICA DEL DERECHO. LA JUSTICIA COMO VIRTUD SUPREMA

UNIVERSAL (FEB-96).

El Derecho y la Teología es Uno, ya que Dios es el principio y el fin del

Derecho. Todo Derecho presupone la existencia de Dios creador, ya que sin El
la caida original del hombre le hubiese imposibilitado para llegar al cenit
de la naturaleza humana racional (pesimismo antropológico).

De la simple utilidad es imposible engendrar una relación de justicia. La

justicia es una virtud suprema, universal y abarca la prudencia, de donde
dimana el derecho voluntario, el dominio, o facultad de disponer de las cosas
a voluntad; abarca también la templaza, como otra fuente del derecho
voluntario, la libertad, o derecho de vivir a voluntad; asímismo, la
fortaleza está subsumida en la justicia, y de la fortaleza proviene otra
fuente del Derecho, la tutela, o derecho a defenderse uno mismo y a defender
los bienes propios a voluntad.

La filosofía de la Historia puede ser entendida como una expresión cristiana

de ese idealismo determinista teocrático que en él se transforma en un
providencialismo católico de signo optimista.

La originalidad de Vico consiste en su identificación de lo verdadero con lo

histórico. El hombre como creador de su historia es el verdadero conocedor de
ella puesto que lo hecho es el origen del conocimiento cierto para su autor.
Fue un anticipado del historicismo y del positivismo, doctrinas que se
encuentran en él un pensador católico en que apoyar su fundamentaciones, lo
mismo que ha sucedido al marxismo, en su versión materialista, con la
dialéctica de la Historia.

Sólo apuntar, finalmente, que ese sentido común de los pueblos del que, por
adaptación, participa cada ciudadano y que, debidamente consesuado entre
dichos pueblos, origina la sabiduría del género humano o derecho natural
inmanente en lo cierto de la Historia, fue doctrinalmente para Hegel un
elemento integrante de su concepto idealista del espíritu de los pueblos. De
este espíritu, que dice ser genuino y diferente para cada nación, que con
potencial protagonismo raramente se materializa en más de una ocasión para
cada pueblo, han nacido ideologías funestas para la humanidad o se nutren
esporádicamente algunas ridiculas versiones nacionalistas. Vico pretendió
señalar que la llamada a la Historia, por ser una concretización del obrar
humano y estar bajo la providente tutoría teleológica del Ser supremo, es una
certera recapitulación sobre la existencia, no de la esencia, humana, sin que
ello signifique atravismo ni estacamientos.

V MONTESQUIEU (SEP-93)

V.1. LA SOCIOLOGÍA, NO LO FILOSÓFICO: EL SER, MÁS QUE EL DEBER SER, EN

MONTESQUIEU.

Partiendo de la comparación de los Estados que había visitado, realiza un

análisis histórico del que extrae su teoría sobre las leyes, las formas de
gobierno y los poderes del Estado. La realidad no su teorización, el ser y no
el deber ser, la compresión de la diversidad de leyes y costumbre, no una
formulación abstracta del Derecho y del Estado, frente a la especulación en
boga.

V.2. LA NATURALEZA DE LAS COSAS, FUNDAMENTO DE LA HISTORIA DEL DERECHO.

Junto al concepto de ley (ley moral, ley política, ley jurídica) destaca otro
concepto de ley en su más amplio significado, afirmando que las leyes, son
las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas.

Todos los seres tienen sus leyes, desde la divinidad hasta las cosas. La
naturaleza de las cosas motiva que se derive unas relaciones necesarias que
son estas leyes en sentido amplio a las que deben ajustarse las leyes en
sentido estricto o leyes normativas.

El concepto Naturaleza es tomado como el conjunto de realides físicas (clima,

población, etc) y de realidades históricas (costumbres, comercio, religión).
Estas realidades han de ser tenidas en cuenta para adaptar a ellas la normas
de conductas (leyes posiivas). La norma jurídica es así una adecuación a las
realides naturales en cuanto se ajusta a las relaciones necesarias que
dimanan de ellas. Por todo ello la función del legislador es comprender e
interpretar la naturaleza, el sentir general de su pueblo mediante la
utilización del raciocinio. De aquí que la ley sea la razón humana en cuanto
que gobierna a todos los pueblos de la tierra. No se refiere aquí a una ley
racional universal de la que se derivarían las leyes particulares de los
Estads, sino alude a la necesidad de que sea la razón la que, al dictar la
ley positiva, analice previamente las condiciones histórico ambientales y, a
ellas, adapte la ley positiva.

V.3. IUSNATURALISMO HISTORICISTA.

Si de la naturaleza de las cosas nacen unas relaciones necesarias o leyes en

sentido de la naturaleza, y si las leyes positivas deben ajustarse a esta
necesidad de relaciones naturales de las cosas entre sí, no cabe duda que
está aludiendo a un principio metapositivo, o iusnaturalismo. Y si esta razón
de ajustamiento, de las leyes positivas a las leyes de relación entre las
cosas, se extrae de la histria de las cosas, tampoco cabe duda que la alusión
de Montesquieu se orienta hacia un isunaturalismo historicista.

Ahora bien, el historicismo de Montesquieu no implica identificarse con la

aceptación de lo empíricamente dado, pues el hombre es capaz no sólo de
volverse contra las leyes divinas, sino contra las leyes que a sí mismo se
haya dado. El iusnaturalismo consiste en admitir una referencia superior a la
norma postiva, que está en la naturaleza de las cosas manifestada
históricamente y, sobre todo, en la neesidd de adptación de la norma positiva
a las leyes de relación que dimanan de las cosas mismas.

V.4. LA JUSTICIA COMO RELACIÓN DE CONVIVENCIA. LA LIBERTAD COMO DERIVADA DE

LA NATURALEZA DE LA LEY.

En todo Estado donde existen las leyes, la libertad política no puede

consistir en hacer lo que se quiera. La ley es una realidad más y como tal
tiene sus peculiares normas de relación cuales son provocar la obediencia y
regular las conductas. Se supone que la ley es justa por haber sido elaborada
racionalmente y estar ajustada a la realidad histórica del momento. Pero esa
libertad no puede consistir más que en poder hacer aquello que se debe querer
y en no ser obligado a hacer aquello que no se debe querer. Este es el
principio del constitucionalismo moderno y del Estado de derecho que
Montesquieu resalta la Ley, lejos de limitarla, asegurar la libertad del
ciudadano.

En pleno siglo de las luces y como rechazo de su racionalismo astrado

Montesquieu significa una afirmación de ese isunaturalismo amplio, cuya línea
doctrinal ya estaba en el concepto aristotélico de lo justo natural o en la
doctrina de la natura rei de la escolástica medieval intelectualista y en la
fundamentación objetiva de la moral natural de la escolástica espñola,
iusnaturalismo objeiva que reaparecerá en el siglo XVII.

TEMA XI

EL PENSAMIENTO FRANCES DEL SIGLO XVIII.

I.- EL PENSAMIENTO FRANCES DEL SIGLO XVIII

I.1. MUTACIONES SOCIOLÓGICAS. NO

La burguesia industrial y mercantil había adquirido influencia sociales a

costa de la aristocracia, la monarquía absolutista había ido perdiendo su
presigio e iniciado una decadencia desde la desaparición de los signos de
grandez de Luis XIV. Igualmente la sociedad francesa se había separado de sus
instituciones políticas, por lo que añoraba la reimplatanción modernizada de
aquellas instituciones feudales -los Parlamentos y los Estados Generales- que
fueron desautorizados en el siglo XVII porque limitaban el poder real.

I.2.- AÑORANZA DEL MODELO INGLÉS. NO

Inglaterra en el Siglo XVII había logrado la victoria del Parlamento contra

las pretensiones absolutistas de los Estuardos y renovado las antiguas
libertades del pueblo inglés, mediante la modernización de sus instituciones
políticas y jurídicas que, en su tiempo, sirvieron como garantía de aquellas
libertades populares. Por ello los iluministas, filósofos y burguesía
francesa pensaba que esta experiencia inglesa les habría de resultar últil y
constituía un modelo a imitar. Basado en las doctrinas del empirismo
utilitarista inglés.

I.3.- ANSIEDAD DE RENOVACIÓN.NO

Todo el pueblo francés clamaba por una revolución total, esta renovación
socio-política habría de ser llevada a término por el pueblo y tendía con
vaguedad al nacimiento de una sociedad que, haciendo tabla rasa del antiguo
régimen absolutista, se inspirase en una abstracción iusnaturalista del
estado social de naturaleza.

I.4.- REGULACIÓN JURÍDICA, CIERTA Y UNIVERSAL.

De entre las constantes sociales revolucionarias la más enraizada fue la de
conseguir unas leyes iguales para todos, vinculantes para los poderes del
Estado incluido el poder judicial.

Las leyes objetivas son relativas y variables afirmaba Voltaire,

insuficientes, equívocas, inciertas, porque los hombres que fueron jefes de
los Estados se encontraron más preocupados de sus intereses particulares que
del interés público. Parecía a los franceses imprescindible:

1.- Crear leyes emanadas de la voluntad general que radicaba en la sociedad,

gobernadora de sí misma y detentadora de la facultad de crear y modificar sus
leyes.

2.- Delimitar el poder de los jueces, suprimiendoles la función

interpretativa de las leyes, pues interpretar la legislación significaba
corromperla.

Esto llevaría a la codificación, la cual nació con el intento de constituir

la fijación estable y permanente de las normas y derechos subjetivos dictados
por la razón, por encima de las contradictorios y confusas formas de Derecho
constituidas a lo largo de los siglos. Por otra parte se había renunciado a
la aspiración de regular las relaciones humanas y elaborar las leyes
positivas según el orden natural divino.

Los fisiócratas predicaban la existencia de un orden natural, regido por

leyes eternas e inmutables de origen divino, dentro de las cuales se
encontraban las conducta moral junto a las leyes físicas, si bien las leyes
éticas no obligaban porque lo interfería la libertad humana. No obstante, las
normas jurídicas positivas deben adaptarse a las leyes éticas naturales, por
la utilidad que reportan a los hombres en orden a su felicidad. Los
fisiócratas afirmaban un orden natural, si bien lo identificaban con el ideal
del utilitarismo, dejando a la razón humana o naturaleza humana, que eran una
misma cosa, la función redescubridora de ese orden natural, lo que equivalía
a la función creadora del mismo. Pero, desde el momento en que esta razón
humana descansaba en la voluntad general, comenzaba a declinar el postulado
del derecho natural objetivo y a ser suplantado por un iusnaturalismo
subjetivo, democrático.

Frente a ello, Voltaiere se mantuvo contradictorio apologizando el derecho

natural unas veces y escepticos otras. Diderot negaba la existencia de
derecho natural inalienable, pues había sido superado en beneficio de un
Derecho de la sociedad.

Así pues, la sociedad llana francesa del siglo XVIII terminó por ignorar el
orden natural con una actitud relativista, utilitarista y racional, que
prefería la fijeza y certeza de un orden positivo.

II.- JUAN JACOBO ROUSSEAU

II.1. SU OBRA..NO

Tanto el Discours sur les sciences et les arts como el Discours sur Porigine
et les forndements de l'inégalité parmi les hommes fueron escritos para
participar en sendos concursos convocados por la Academia de Dijon. Publicó
en 1755 en el V tomo de la Enciclopedia, su artículo Economía Política, en
1761, la Nouvelle Heloise de gran impacto social. Ya en 1765 escribe la obra
inacabada Projet de Constitution pour la Corse.

II.2.- SU PENSAMIENTO.

A) OPTIMISMO ANTROPOLÓGICO Y PESIMISMO SOCIAL.

Roussea llevaba las vicisitudes y sinsabores existenciales de un anónimo y

pobre ciudadano que deseaba descollar como pensador de ideas propias. Había
compuesto una ópera y cultivaba la botánica. Hay que concluir, pues, que
poseía un talante intelectual y una inquietud por conocer la cultura y
pensamiento de su época. A esto debe añadirse que por entoces, tenía
concebido lo que era su proyecto de escribir unas Instituciones políticas o
teoría de la sociedad que no había podido publicar, cuya temática se
correspondería después con la excpuesta en el Contrato Social.

La convulsión y la conversión de Rousseau se debió, entre otras causas, a la

súbita aclaración de su concepción sociológica. Había encontrado
justificación a la sociabilidad humana y calificado como buena a la sociedad
en función del saldo favorable que arrojaba para el hombre dejar su primitivo
estado de naturaleza, en el que vivía con un individualismo obstaculizador de
su progreso, para integrarse en un proyecto de vida en común con sus
semejantes o sociedad civil, de cuyos efectos benéficos derivaba toda la
evolución del hombre hacia su progreso. Según este planteamiento, la sociedad
devenía en necesaria y beneficiosa, objetivamente buena para el ginebrino. No
obstante, debía estar confuso, al comprobar que este ideal teórico era
desmentido en la realidad práctica. Esta incogruencia entre teoría y praxis
le tenía acorrolado en un callejón sin salida y sumido en una inquietud
intelectual dramática. Por eso, cuando encontro solución lógica a su
antinomia conceptual, sintióse liberado intelectivamente.

B) EL CONTRATO SOCIAL Y EL DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y FUNDAMENTOS DE LA

DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES.

El Contrato es una teoría de la justificación social del hombre, un tratado

político escrito al modo clásico con capítulos y ordenado sistematicamente.
El Discurso es una expresión crítica de esa realidad social del hombre,
apareciendo la sociedad como perjudicial al desarrollo personal humano; obra
escrita con estilo, sistemática descuidada y oratoria exaltada.

El Hombre ha nacido libre sin poseer autoridad sobre ningún otro hombre; no
puede renunciar a su libertad, porque sería incompatible con la naturaleza
humana; de la libertad del hombre deviene su naturaleza moral que se
manifiesta en sociedad, no en estado de naturaleza. Todo hombre es igual a su
semejante, aunque la naturaleza dote unos de mayor o menor vigor físico,
salud y otras diferencias accidentales, porque las diferencias adquiridas y
origindas por los privilegios, riquezas, honores, poder, etc., son contrarías
al derecho natural. La libertad y la igualdad son de naturaleza natural, las
corruptelas o desviaciones de esa libertad e igualdad son antinturales y
provenientes del derecho positivo, viene a decir en el Contrato.

Todo hombre aisladamente es bueno, pero los hombres son malos cuando entra en
relación unos con otros. El hombre bueno se vuelve malo por los cambios
sobrevenidos en su constitución, y por los conocimientos que va adquiriendo,
afirma en el Discurso.

La Sociedad. Llega un momento en que el hombre necesita asegurar su progreso,

requiriéndose la colaboración, lo que origina concordancias de libertades y
un principio de autoridad común, a la que someterse sin hacer dejación de
libertades personales. En el estado de naturaleza, el deber natural de todo
hombre consiste en velar por su conservación; cuando ello no es posible
hacerlo individualmente, se necesita la agrupación voluntaria. Así nace la
sociedad, para la protección de la persona y los bienes de cada individuo. El
nacimiento de la sociedad por pacto implica enajenar todos los derechos
individuales en favor, no de otros hombres en concreto, sino a la comunidad
de forma voluntaria.

Del estado de naturaleza al estado civil, el hombre no percibe más que

efectos beneficiosos: las motivaciones impulsivas, son ahora deberes morales
o jurídicos; las apetencias de ser y poseer quedan amparadas por el Derecho..

En el Discurso expone su visión crítica sobre la forma en que fue

desarrollándose el ideal de sociedad y degenerando el ejercicio de las
libertades, por un progresivo de desigualdades adquiridas, hasta la
institución de la propiedad. Viene a decir que si los hombres se hubiesen
levantado contra el primero que cercó su campo, se habría evitado todas las
calamidades de la humanidad, pues desde el momento en que un hombre tuvo
necesidad del auxilio de otro, la igualdad desapareció, introdujéndose la
propiedad.

Ante tal estado, se imponía la necesidad de un pacto entre cada individuo con
el todo social, quedando así intacta la libertad individual, pese a la
dejación de derechos personales, pues el hombre se somete a una voluntad
general y cuya decisiones (ley general) tienden al bien común, en cuanto en
él, están incluidos los bienes particulares de cada ciudadano. Y puesto que
el mismo hombre es quien contribuye a la construcción de esa ley general, el
hombre se siente libre por no estar sometido a ninguno otro en concreto.

El pacto se celebrar entre el pueblo o generalidad de infradotados y los

jefes o líderes con lo que la libertad natural queda destruida para quienes
han de ser defendidos, de los males, personas que no participan en la
elaboración de las leyes, por lo que éstas, al consagrar para siempre la
propiedad como pretexto para la defensa, consagra la desigualdad y sujetan al
género humano al trabajo, a la servidumbre y a la misera, en beneficio de
algunos ambiciosos.

II.3.- LA SOLUCIÓN DE ROUSSEAU O EL IUSNATURALISMO FORMALISTA. (FEB-92 Y FEB-

96 DOCTRINA JURÍDICA)

Rousseau no pretendió ofrecer una teoría sobre los orígenes históricos del
Poder, ni los del Estado, ni sobre el nacimiento y desenvoltura de la
sociedad política, sino que intentó fundamentar metajurídicamente la
naturaleza de la Soberanía, las Funciones públicas y el Derecho.

Desde el punto en que Rousseau afirma no haber existido nunca el Pacto Social
y no ser una realidad empírica todo su pensamiento cambia de sentido,
abandona el terreno del "ser" y entra en la esfera del "deber ser", por lo
que su tesis contractualista se convierte en una idea regulativa de la razón,
una pura idea normativa racional.

¿Cúal es la solución ofrecida ante el drama de una sociedad y sus

instituciones, pervertidora y degradante del hombre bueno por naturaleza? ¿Es
preciso destruir la sociedad, confudir el tuyo y el mío y volver a vivir en
las selvas como osos?. El no predica la vuelta al hombre natural como la
progresión a un supuesto estado primitivo, pues afirma que la sociedad es
natural a la especie humana como la decreptitud lo es al individuo o como los
anteojos a los viejos.

El hombre que, en el Contrato pacta su dejación total de derechos, conjunta y

solidariamente con el hombre, no es un dato histórico sino una idealización,
una hipótesis sin referencia concreta, la naturalidad del sometimiento de las
libertades humanas a una voluntad general. Por su parte, esa voluntad no es
la suma de las voluntades particulares sino una idealización, un punto de
referencia de motiviaciones naturales que por ser racionales o naturalmente
apropiadas al hombre in genere, son generales y necesarias, no contigentes o
fortuitas.

Por eso la voluntad general, es una realidad ideal, universalizada, un modelo

y una referencia ordenadora de cómo cualquier sociedad, cualquier Derecho,
cualquier Etica, cualquier variedad o cambio histórico se puede conectar con
esa razón universal, porque es solamente un criterio formal, carente de
contenido.

Este iusnaturalismo liberal que supera el iusnaturalismo racionalista rígido

del iluminismo como criterio válido para todos los tiempos, se entiende mejor
en Kant, pues se halla formulado con mayor rigor, al hablar de la voluntad
pura como imperativo categórico moral.

El, obra de tal manera que la máxima de tus actos pueda valer como ley
universal para todo ser de razón, kantiano equivaldría en Rousseau al
adaptar, estructura, normativiza, institucionaliza tu convivencia de tal
forma que tu existencia sea un modelo aséptico, racionalmente válido, para
cualquier momento y circunstancia histórico.

III.- LA INDEPENDENCIA NORTEAMERICANA. FEB-97 DOCTRINA SOCIAL Y JURÍDICA QUE

SUBYACE

III.1. LAS DECLARACIONES DE DERECHO.

Los principios de la revolución americana están contenidos en los documentos

llamados Declaraciones de Derechos (bills of rights) que, más bien, son actos
políticos y no propuestas teorícas. La principal de estas declaraciones, a la
que siguieron posteriormente las de cada Estado al declarse independientes,
es la del buen pueblo de Virginia. En los bills of right se encuentran
resminiscencias de las doctrinas iusnaturalistas muy digeridas por la
conciencia libertal de la tradición jurídico-política inglesa.

La declaración de Virginia recoge, entre otros, los principales principios

políticos del Estado liberal democrático. Así: la naturaleza igualitaria del
hombre respecto a la libertad e independencia; la posesión de derechos
innatos e inalienables; la soberanía popular; la función teleológica del
gobierno hacia el bien común; la división y separación de los poderes del
Estado, etc.

El 4 de julio de 1776 se proclama la unánime declaración de los treces

Estados Unidos de América en el tercer Congreso de Filadelfia, más conocida
por Declaración de Independencia. Este documento hace referencia directa a
Dios, como creador del hombre en libertad y adornado de derechos
inaliemables, entre los que destacan el derecho a la vida, a la libertad y a
la búsqueda de la felicidad.

Las diez enmiendas a la Constitución federal de 1787 aprobada en 1791, viene

a ser un definitivo y genérico Bill of right, si bien, en él no se contiene
declaración alguna de derechos. Reviste notabilidad el que esta Constitución
americana, a diferencia de las europeas, no significa una simple declaración
de intenciones sino una efectiva garantía, por cuanto sus prescripciones son
aplicables por los tribunales.

La constitución americana es el fruto de un compromiso entre grandes y

pequeños Estados; entre partidarios de un poder fuerte y partidarios de las
libertades locales; entre quienes estimulan la idustrialización y quienes se
apoyan en la agricultura. Se enfrentan así dos concepciones de la democracia:
la democracia autoritaria de los federalistas y la democracia liberal de
Jefferson. Ninguna de esta dos concepciones es de origen popular, pero sus
bases sociológicas y filosóficas son diferentes.

IV.- LA REVOLUCIÓN FRANCESA.

No es exacto explicar la Revolución como un fenómeno tipicamente francés,

conviene resaltar que el crecimiento de la burguesía fue una constante común
a la revoluciones americanas y francesas y, también resulta útil a este
respecto, tener en consideración todos los movimientos revolucionarios que
bullen por Europa a finales del siglo XVIII.

El credo revolucionario que adoptó la nación se encuentra recogido en la

Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano. No obstante Sieyes hace
una relación y comentario sobre los famosos inmortales principios que
sutentaba el ideal revolucionario: la soberanía de la nación, el
racionalismo, el utilitarismo, el individualismo y el juridicismo.

La Declaración de derechos del hombre y del ciudadano, redactada por la

Asamblea constituyente de 1789, es el documento programático de la
Revolución. Su fuente inmediata es la Declaración de derechos de Vigina, la
misma Declaración de independencia americana y las sucesivas Declaraciones de
aquellas otras colonias al constituirse en Estados independientes. La mayor
solemnidad y alcance de la Declaración francesa, frente a sus homónimas
americanas, estriba en que se dirige a todos los hombres, sin distinción
geográfica alguna, con voluntad de matizar expresamente el carácter
universalista de los famosos principio que la inspira, igualdad, libertad,
soberanía de la nación de la ley, etc.

TEMA XII

LA FILOSOFÍA JURÍDICA DEL IDEALISMO ALEMAN

I.- KANT.

Las líneas filosoficas en torno al Derecho, se halla dentro de la reflexión

sobre el uso práctico de la razón, en su investigación moral. Aquí el gran
problema es si pueden existir objetos de la voluntad (de la razón práctica)
necesarios y universalmente válidos; o en otras palabras, existencia o
inexistencia de la moralidad.

El tema de la investigación moral kantiana es éste: "la posibilidad de

existencia de objetos de la voluntad necesario y universalmente válidos".
Esto es si existe o no principios morales prácticos. "PRINCIPIOS PRÁCTICOS"
son suposiciones que encierran una determinación universal de la voluntad, a
cuya determinación se subordinan diversas reglas prácticas.

Son subjetivas o máximas cuando la condición es considerada por el sujeto

como valedera sólo para la voluntad;

Son objetivas o leyes prácticas cuando la condición es conocida cuando es

valedera para la voluntad de todo ser racional.

Según Kant el hombre determina su voluntad cuando se autoconstriñe por el

mandato de su razón. Este mandato es imperativo. Los imperativos se expresa
por medio de un deber ser. Ahora bien, los imperativos pueden ser hipotéticos
o categóricos

- Los imperativos hipotéticos o condicionados expresan la necesidad práctica

de una acción como medio para conseguir otra que se quiere.

- Los imperativos categóricos o absolutos, representan una acción necesaria

por sí misma, sin referencia a ningún fin.

Los imperativos hipotéticos se deversifica en función de los fines. No así

los imperativos categóricos que no se refieren a la materia de la acción
(contenido) ni a lo que de ésta ha de suceder (resultado), sino a la forma y
al principio de donde emerge. El imperativo categórico es descrito como una
ley universal, necesaria, a priori.

La búsqueda de una ley universal sin que intervenga condición alguna, se

encierra en la fórmula del imperativo categórico, que rija a una voluntad
buena, que contendrá "sólo la forma del querer en general como autonomía". La
fórmula debe ser autónoma (es el propio sujeto moral el que se determina a sí
mismo: la voluntad conforme en sí misma con la razón), no heterónomas
(principios que le vienen al sujeto desde fuera) y formal (a la que no se le
impone contenidos) de esta manera dicha ley será universal.

Así pues, la voluntad es determinada por las ideas de la razón misma (la mera
forma de la ley sólo puede ser representada por la razón y no es por
consiguiente objeto de los sentidos respecto a los que es independiente y
sólo entoces se trata de una voluntad libre.

La moralidad nos envía a su suprema condición y fundamento: el concepto de

libertad.
El derecho se sustenta en el imperativo y el concepto de libertad: el Derecho
positivo, como orden que regula la convivencia humana, es entendido como la
condición material que posibilita "el ejercicio de la libertad trascendental
en el mundo sensible y, por tanto, condición de la moralidad". La
obligatoriedad del Derecho positivo descansa en que es conidición para el
ejercicio de la libertad en el mundo sensible, y por tanto, es condición de
moralidad.

La "separación" entre Derecho y moral debe ser matizada. Es cierto que

distingue, pero no separa, la moral del derecho; es más, el esfuerzo va
dirigido a fundamentar el cumplimiento del Derecho como un deber moral, como
un imperativo categórico. El Derecho tiene como cometido: paliar el potencial
enfrentamiento entre los hombres y hacer posible el arbitrio libre de cada
uno con el arbitrio de todos.

Las leyes que hacen posible la coexistencia se llaman LEYES DE LIBERTAD, para
diferenciarlas de las leyes naturales. Y dentro de éstas se diferencian:

- Las leyes éticas, sin ellas mismas constituyen el fundamento determinante

de las acciones meramente externas.

- La moralidad es la coincidencia con las leyes éticas

- La legalidad la coincidencia con las leyes jurídicas.

La idea de moralidad se conecta al motivo y la de legalidad se conecta a la

conformidad a la ley.

El derecho es, el conjunto de condiciones y principios (que tienen su origen

en la razón) puestos para regir las relaciones externas entre los hombres,
las relaciones de un arbitrio a otro arbitrio. Esta relación tiene que hacer
abstracción de la materia del arbitro y buscar la recíproca conciliación de
aquellos arbitrios según una ley general de libertad y por eso sitúa su
origen en la razón.

Kant se esfuerza por delimitarlo de la Moral, poniendo de manifiesto que su

misión consiste en: garantizar la libertad externa, garantía que viene
reforzada por la coacción: cualquier práctica individual que obstaculice
aquella libertad puede ser coaccionada y de esta manera anular un obstáculo a
la libertad.

La caracterización del Derecho consiste en intentar una fundamentación

objetivamente necesaria del Derecho positivo, desvinculándolo de los
hipotéticos fines a los que se hallase condicionado y transformándolo en una
exigencia Moral. En efecto, si el Derecho es un presupuesto en la socialidad
misma de la libertad trascendental, lo es también de la Moral y, por tanto,
el cumplimiento del Derecho es un deber moral. De esta forma se cierra el
círculo de la Razón práctica que se sabe dotada de universalidad.

Kant se refiere a LEYES NATURALES vienen entendidas como imperativos "a

priori" de la razón y que no tienen fundamentos en la naturaleza empíria, por
lo que es más exacto hablar de un derecho racional, que de un derecho
natural.
Sobre el ESTADO plantea la definición del Derecho pretende encontrar un
criterio universal para determinar lo que es justo. Su definición queda
referida a la justicia. El ideal del Derecho es la libertad. Desde esta
concepción considera al Estado como instrumento que asegura a los individuos
su libertad, sus derechos innatos, que están coordinados por el Derecho. En
el Estado de Derecho el Estado debe abstenerse de cuidar el bienestar
positivo de los ciudadanos y sólo debe asegurar la observancia del Derecho
como garantía de los derechos innatos.

II.- EL KANTISMO: FICHTE, SCHELLING.

Fichte y Schelling dan primacía al sujeto que conoce, y ubicar las

soluciones, no en la experiencia sino en el terreno de las ideas, donde la
metodología científica no es aplicable.

En pensamiento de Fichte es necesario distinguirlo en dos épocas:

EN LA PRIMERA ÉPOCA: Sostiene que el hombre es un fín en sí mismo y que posee

un valor absoluto con independencia del reconocimiento que realice el Estado.
Incluso el Derecho del Estado es representado por un pequeño círculo, que
ocupa el último lugar y no puede estar en oposición a la normtividades que le
preceden. En la representación gráfica que de su teoría ofrece Fichte,
aparecen cuatro círculos, que ocupa el último lugar y no puede estar en
oposición a las normatividades que le preceden. el exterior se refiere a la
ley normal (el hombre como portador de un valor absoluto), el circulo
siguiente representado por el Derecho natural (afecta al hombre empírico),
dentro de este círculo se encuentra el Derecho contractual (se refiere al
hombre como miembro de la sociedad), finalmente, en el interior está el
círculo del Derecho del Estado (fundado en un contrato particular) que no
puede oponerse a los otros esquemas normativos.

EN LA SEGUNDA ETAPA: inauguró lo que se conoce con el nombre de "segunda

doctrina de la ciencia". La ocupación francesa de Alemania y el despertar del
sentimiento nacionalista germánico, le impusa a concebir la nación como una
esencia metafísica gobernada por "una ley especial del desenvolvimiento de lo
divino" y destacó dos ideas: la comunidad humana, no es algo que el individuo
modele a su arbitrio, sino que pertenece a la esencia humana y a través de
esta comunidad se supera la separación entre el ser y el deber ser: el deber
ser de la comunidad es el ser más alto que pueda adquirir los hombres,
participando en las tareas de la colectividad. El individuo queda subordinado
al Estado.

No es misión del Estado la tutela de los "derechos de cada uno" sino que,
distribuye los papeles, "da a cada uno lo suyo" y, "lo suyo de cada uno" es
lo que le asigna el Estado, que actúa de acuerdo con la razón. El Estado
organiza y distribuye el trabajo, regula el comercio ....

Concibe pues, al Estado como un ideal que se desarrolla con autarquía,

cerrado a todo comercio exterior. El Derecho queda subsumido en la Moralidad,
perdiendo toda autonomía, a la eticidad superior que se realiza en el Estado
se funde lo individual y lo universal, y el Estado es el portador de más
verdadero valor.

F. W. J. SHELLING afirma la ilimitada libertad del hombre y portador de unos

derechos originarios; es misión del Derecho que coexistan estas libertades.
Hasta aquí sigue la conocida línea kantiana. Si bien su pensamiento se amplía
con postulados idealistas, transidos de un fuerte eticismo. En este sentido
se afirma que tanto en la Etica como en el Derecho debe coincidir la voluntad
individual y la voluntad universal. Así la Etica expresa deberes (que la
voluntad del incividuo no contradiga la voluntad general) y el Derecho
expresa facultades (que la voluntad universal se realice en la individual).

La ruptura con el pensamiento individualista se realiza en una segunda fase,

a través del Sistema del idealismo trascendental. La libertad no pertenece a
los individuos singulares, sino a los Absoluto en su universalidad y la
libertad del espíritu es libertad y al mismo tiempo necesidad dentro del
proceso de desarrollo hcia un fin supremo. El individuo está pues,
subordinado al todo. En la denominada "filosofía de la identidad" se produce
el proceso universal de lo absoluto. Así en la historia van apareciendo
distintas instituciones, que en el curso de su desarrollo cumlminan en el
Estado, "organismo objetivo de la libertad". En esta consideración del Estado
como "organismo absoluto" se pierde la idea del individuo como valor autónomo
y la idea de la razón como coordinadora de las libertades individuales. La
libertad sólo pertenece a lo Absoluto, los individuos tienen valor en cuanto
se encuentra dentro del orden universal que se realiza en el Estado, esto es
se formula la idea del Estado ético.

III.- HEGEL.

El sistema hegeliano se ha representado como una serie de círculos que se

implican y supone mutuamente: la Filosofía se desarrolla en tres partes: La
Lógica, la filosofía de la Naturaleza y la Filosofía del Espíritu. Esta
Filosofía del Espíritu comprende a su vez tres momentos. El Espíritu
subjetivo, el Espíritu objetivo y el Espíritu absoluto.

Dentro de la dialéctica hegeliana el Derecho o Derecho abstracto, junto con

la moralidad y la eticidad integran los tres momentos del expíritu objetivo.

El desenvolvimiento del Espíritu objetivo constituye un gran esfuerzo de

comprensión racional de la idea social, jurídica y política.

El espíritu tiene un desarrollo gradual. Así el Espíritu subjetivo, a través

de la razón, culmina el proceso como conciencia individual. El espiritu
objetivo, al paso a la esfera de la vida social, donde está el mundo de las
relaciones y de las instituciones. Dentro el Espíritu objetivo, se encuentra
el Derecho, la Moralidad y la Eticidad. En cada uno de estos tres momentos el
Espíritu objetivo crea relaciones más profundas, superando el momento
anterior, hasta llegar al Estado Ético.

En el del Espíritu objetivo, se estudia el Derecho abstracto. El Derecho

constituye los derechos y deberes de los individuos singulares, con
independencia de que pertenezcan a una sociedad organizada. A este concepto
del Derecho se corresponde el concepto de persona, en cuanto que de una forma
abstracta, tiene capacidad jurídica. La libertad se afirma, y se concetra el
concepto de persona a través de la propiedad. Una nueva manifestación del
Derecho es el contrato, donde se relacionan unas voluntades con otras, los
intervinientes en el contrato se reconocen mutuamente como personas. El
individuo, como ser libre, puede violar las leyes, negar la personalidad
jurídica de otros, desentenderse de los contratos y entoces surge el Delito.
La pena viene como restablecimiento del Derecho, como eliminación del delito.
Se tiene aquí, en primer lugar, la existencia de una voluntad que en cuanto
voluntad subjetiva particular, quiere lo universal en cuanto tal.

Y así se pasa del segundo momento del Espíritu objetivo: La Moralidad. Hegel
se centra en el análisis de la subjetividad, de las intenciones de la buena
cociencia, los conflictos entre la voluntad individual y la voluntad
universal. Porque la libertad del individuo está en la base de la validez de
la moralidad objetiva, del Derecho abstracto y del Estado. Hay Derecho y
Moral porque el individuo puede elegir libremente sus comportamientos.

Sin embargo, la subjetividad moral es vacía y para adquirir contenido debe

realizarse en la comunidad; la moral subjetiva no es real hasta que no se
exterioriza. A través de esta exteriorización el sujeto moral se integra en
el mundo social y en la moralidad objetiva. Este tránsito del yo al nosotros
nos introduce en la Eticidad.

La primera relación de comunidad se encuentra en la familia, que es una

comunidad natural, es el modo más elemental de superar los dos momentos
anterior: lo externo de la libertad en el derecho abstracto y lo interno de
la Moralidad. La función que la familia cumple es forma al individuo para
algo más general, para lo universal, y así, lleva en si misma su propia
destrucción.

La sociedad civil es el sengundo momento de la Eticidad y constituye también

un organismo ético. Esta integración se realiza en tres niveles.

1.- Aparece el sistema de las necesidades: que se concreta en el modo de

trabajo, se describe la estructura económica de la sociedad burguesa y priman
los fines egoístas, que a la vez que factor de progreso, son factores de
destrucción.

2.- A través de la Administración de Justicia, parte en la que Hegen

desarrolla el Derecho como ley, la existencia de la ley y el tribunal; es
decir examina un sistema de instituciones jurídicas relativas a la
Administración de Justicia.

3.- Poder de policía y corporación, donde se traba de la administración

pública (policía) y del sistema de corporaciones.

La familia y la sociedad civil son superadas para pasar al Estado. En el

Estado es donde se realiza la Eticidad, y supen el paso del yo al nosostros.
Así el individuo adquiere la verdadera libertad, puesto que reconoce la
voluntad universal y es también reconocido por todos como individuo libre. El
individuo queda anulado en la eticidad absoluta (el Estado etico). El Estado,
en las relaciones externas, tampoco está sometido a ningún otro poder.

La familia ofrece la sutancia ética inmediata. La sociedad civil ofrece una

nueva igualdad, que se va produciendo desde el Renacimiento, y un factor de
generalidad. Aquí el Derecho y las instituciones sociales aportan una técnica
moderna para conseguir un equilibrio y una reciprocidad en el antagonismo
social.
De esta forma el Estado como realidad de la idea ética (Estado ético) logra
arbitrar mediar, reconciliar el antogonismo destructivo de la sociedad civil,
a través del Derecho, que iguala y asemeja.

TEMA XIII

FILOSOFIA JURIDÍCA Y CODIFICACIÓN

I.- EL FENÓMENO CODIFICADOR.

Las características del movimiento codificador que lo inspiró fueron:

A) CONCEPCION UNITARIA DEL DERECHO: Se criticaba la dispersión legislativa

que había caracterizado al Antiguo Régimen, afirmándose que un Estado moderno
e igualitario sólo podía aceptar una relación única de las relaciones
sociales, inspirada en principios comunes aplicables a todos y desarrollada
en preceptos claros y precisos.

B) CONSIDERACIÓN E LA LEY COMO ÚNICA AUTÉNTICA FUENTE DE DERECHO: No es una

postura abierta hacia el Derecho consuetudinario. El razonamiento es
impecable; por una parte, cuanto pudiera resultar digno de ser conservado
está ya en el código; por otra, si la costumbre es llamada en auxilio de la
ley, su validez normativa no es otra que la que la propia ley le conceda.

C) OPTIMISMO AHISTÓRICO: los partidarios del movimiento codificador profesan

una concepción estática del Derecho; un buen código viene a ser algo así como
"el Derecho natural positivado". No en vano supone la introducción de los
principios de la recta razón en el ámbito jurídico, de forma que la
inmutabilidad que se predicaba de éstos debe hacerse extensiva a los cuerpos
legislativos en que cuajan.

D) SEGURIDAD JURÍDICA: El sistema jurídico debe ser un sistema lógico, con

todo lo que entraña de previsibilidad en el ámbito de las relaciones
jurídicas.

E) NEGACION DE LAS LAGUNAS: El juez tendrá ante sí un sistema coherente y

cerrado, capaz de dar soluciones c los problemas a través de los preceptos
contenidos en la ley.

La atracción ejercida por la mentalidad codificadora no es difícil de

entender. Alemania era un mosaico de diminutos Estados en los que regía el
Derecho romano de Pandectas, cuya adaptación a la época exigía esfuerzos
constantes por parte de los tribunales. En tales circunstancias, la
perspectiva de una legislación unificada se ofrecía como una salida al caos.
Semejante optimismo desató una fuerte controversia entre los juristas
alemanes, de la cual el más destacado es la contestación de Savigny.

II. SAVIGNY.

II.1. EL PAPEL DE LA HISTORIA EN LOS ESTUDIOS JURÍDICOS. EL "VOLKSGEIST".

Centrar la investigación jurídica en la historia, no como ciencia auxiliar

del conocimiento jurídico, sino esencia de dicho conocimiento. Esta
pretensión aparece opuesta a la de los codificadores y a las ideas de
racionalidad ahistórica. Tal empeño se debe a una idea del pueblo como
organismo vivo, dotado de una voluntad distinta a los sujetos que lo
integran, en constante evolución, en pocas palabras, como sujeto de la
historia.

El pensamiento de Savigny es irracionalista, no en el sentido de irreflexivo

o disparatado, sino en el de no conforme con las ideas racionalistas de la
ilustración. El concepto romántico de la Nación rechazaba el postulado
racionalista de que la sociedad y el poder son productos de una convención,
un acuerdo entre los hombres que se materializa en aras a la consecución de
unos fines determinados.

La sociedad es el resultado de fuerzas que operan en el seno de los grupos

humanos. Esta idea se ilustra en el concepto de VOLKSGEIST (Espíritu del
pueblo): El espíritu popular, es una fuerza que opera en cada sujeto
colectivo haciendo surgir relaciones sociales primero, elementales formas
jurídicas después y, por último, instituciones jurídicas que agrupan dichas
formas elementales en cuerpos progresivamente más elaborados (Derecho de
familia, patrimonial .....).

La tarea del jurista es la de perseguir (a través de un método histórico) la

unidad orgánica que da sentido a tales construcciones. Habrá realizado la
contradictoria legislación será sustituida no por un código construido sobre
la base de lo abstracto sino por los principios jurídicos emanados de la
conciencia jurídica nacional. En suma, por una Ciencia del Derecho (o
Jurisprudencia) a la vez histórica y sistemática.

En esta concepción distingue el Derecho del Pueblo del Derecho de los

juristas, el primero tiene un carácter consuetudinario mientras que el
segundo, es el resultado de la contemplación por el jurista de la "totalidad
orgánica". Entre ambos derechos no existe una diferencia cualitativa: el
jurista se limita a dar forma al Derecho consuetudinario, al hacer esto, no
está introduciendo elementos extraños en el proceso histórico-evolutivo del
Derecho. Sólo del Derecho de los juristas puede brotar la autentica ciencia
jurídica.

Podemos extraer una conclusión provisional: la oposición del modo de pensar

historicista a los postulados del movimiento codificador. Podríamos
sintetizarla en los siguientes términos:

a) Frente al individuo ( y su forma política, el Estado) el pueblo (y su

forma política, la Nación) como auténtico sujeto de la historia.

b) Frente a la razón práctica y universal, el fantasmal espíritu del pueblo.

c) Frente al liberalismo en el progreso, el conservadurismo que vuelve su

mirada hacia la historia.

D) Frente a los códigos emanados del legislador, el Derecho consuetudinario

como auténtico Derecho.

E) Frente a la interpretación fiel del texto legal, entendida como exégesis

del precepto, la búsqueda histórica de su conexión de sentido con la
institución a la que pertenece.
II.2. LA DERIVACIÓN DEL HISTORICISMO HACIA LOS MÉTODOS DOGMÁTICOS.

La Ciencia del Derecho histórica resultó ser sistemática, que es como decir
lógica, centra en las relaciones de elaboración de los conceptos jurídicos
que en la vinculación "orgánica" con la realidad social que representa.

En el Sistema ...., Savigny explica la manus de forma abstracta, no

entendiéndola como institución natural a la que se reviste de una forma
jurídica, sino como una fusión artificial de dos conceptos jurídicos,
concretamente los de matrimonio y patria potestad. "Con esto procedía y
presentaba un procedimiento como una explicación exhaustiva del derecho. El
condicionamiento histórico social del derecho por sí mismo, no por su función
social".

Es dudoso si podemos ver en todo ello una "traición" de Savigny a sus propios
postulados. Posiblemente sea mejor limitarnos a hacer una constatación menos
terminante y, desde luego, más práctica: la intrínseca dificultad de
construir una ciencia jurídica realmente histórica; particularmente cuando
los conceptos con que se trabaja resultan tan imprecisos y poco fiables como
el de los "orgánico".

Savigny no encontró otro procedimiento para acercarse al espíritu del Derecho

romano que profundiza en las conexiones lógico-sistemáticas de los conceptos,
progresivamente abstractos, que emanaba del análisis de sus instituciones.
Acabó manipulando el material empírico que la historia del Derecho romano le
servía como materia prima para una serie de elaboraciones conceptuales (entre
ellas, trató de manera especial la posesión y las relaciones jurídicas), que,
en muchos casos alejadas de su sentido primitivo, serian no sólo para crear
nuevos conceptos técnicos-jurídicos, sino también para extraer de ellos y de
sus combinaciones nuevas normas jurídicas, en un proceso de realimentación
constante.

III.- PUCHTA.

Puchta se adscribe al método lógico-conceptual y un abandono de elaborar una

visión global del Derecho romano, en aras de una Teoría General del Derecho.

En Savigny los miembros del sistema fijaba en torno al centro de una esfera;
por el contrario, Puchta presenta el Derecho como un sistema jerarquizado,
que presenta la forma de una pirámide. A partir del concepto supremo puede
deducirse todos los demás, que están implícitamente contenidos en él (por
ejemplo, cualquier tipo de derecho real sobre cosa ajena se deduce del
concepto de derecho real).

Tal método racional se pretende "genealógico" y aspira a conocer las

proposiciones del Derecho en su conexión sistemática con el fin de "seguir
hacia arriba la genealogía de los conceptos singulares hasta su principio".

Critica con respecto a una forma de positivismo, acabó generando otra bien
distinta: la corriente metodológica (predominante durante la mayor parte del
pasado siglo) denominada "jurisprudencia de concepto" inspiradora de dos
generaciones de juristas germanos que, por la atención que prestaron al
Derecho romano en el despliegue de su proyecto metodológico, fueron
denominados pandectistas. A través de sus obras se hace patente el llamado
método dogmático: esto es, el estudio del Derecho positivo como un dogma, en
el sentido de que la tarea del jurista debe limitarse a trabajar sobre la
base de ese material, extrayendo de él conceptos abstractos que, susceptibles
de ser combinados entre ellos, sirvan como "material elaborado" para la
creación de nuevas normas jurídicas. Esta concepción creativa de la
Jurisprudencia constituye la forma más acabada del positivismo decimonónico.

Y contra ella pueden formularse las mismas criticas que contra aquél: su
culto a los conceptos jurídicos que acabó generando una extraña forma de
metafísica; su olvido de la realidad social, perdida en un mundo donde la
"naturaleza jurídica" de una institución poseía más importancia que su ajuste
a la realidad social.

En suma su abandono (en aras de un "derecho de profesores) de la que es la

más notable misión del jurista, aquella que precisamente los romanos nunca
llegaron a perder de vista: la resolución de problemas prácticos, reales y no
el planteamiento de problemas artificiales.

IV. LA ESCUELA HISTORICA Y EL DERECHO NATURAL (¿HAY COINCIDENCIA ENTRE LA

ESCUELA HISTORICISTA Y EL D.NATURAL SEPT-96)

Las tesis de la escuela histórica son:

a) Por una parte está la de quienes sostienen que la escuela histórica

marginó el iusnaturalismo, en el cual veían una ideología revolucionaria y
liberal que no se acomodaba a sus posturas conservadoras.

A favor de esta postura habla el interés casi exclusivo de sus componentes

por el Derecho romano, que era el Derecho positivo vigente de los Estados
alemanes.

Asimismo, aona esta tesis la precaria condición en que todo historicismo

coloca a cualquier "derecho" basado en esencias inmutables.

B) En contra, quienes achacan un pensamiento iusnaturalista sui generis a los

autores de la escuela histórica afirman que los historiadores no llegaron a
plantear un método sociológico, sino estrictamente idealista.

La dedicación de los historicistas al Derecho romano no haría, así sino

confirmar su peculiar concepción de éste como ratio scripta, es decir, como
un auténtico Derecho natural escrito.

Con todo, no parece que en los historicistas sea posible encontrar un

concepto de derecho natural asimilable a lo que históricamente se ha
entendido por tal. El propio Savigny del sentido de sus palabras se desprende
que no cabe entender el Derecho natural sino como Derecho consuetudinario;
esto es, la plasmación elemental y más pura del espíritu del pueblo, antes de
que la intervención de los juristas.

¿Resulta posible extender el término "derecho natural" a toda aquella pauta

de conducta generada por una comunidad de forma espontánea, sin fijar, por
así decirlo, un "un baremo mínimo" de moralidad que evite la aplicación de
dicho término a situaciones de aparente injusticia?.

La cuestión implica un problema: Si consideramos al Derecho como el medio

para la realización de la justicia, y creemos que todo lo que emana de una
voluntad con poder suficiente para imponerse a las voluntades discordantes
(sea la de un legislador unipersonal o colectivo, sea la del "pueblo"
considerado como sujeto supraindividual) es indiscutiblemente Derecho (ya
positivo, ya consuetudinario) entonces no nos será posible invocar contenidos
de justicia que no hayan sido extraídos de tal derecho; estaremos afirmado
que la voluntad de tal sujeto actúa como única depositaria de la razón.

Por el contrario, si asociamos la definición de Decreto a ciertos contenidos

mínimo de justicia dejaremos libre la posibilidad de recusar un determinado
orden jurídico que no preserve dichos contenidos, negándole la condición de
tal.

TEMA XIV

EL PENSAMIENTO SOCIALISTA E IRRACIONALISTA

I.- EL PENSAMIENTO SOCIALISTA.

II.- MARX SEP-97 RESEV-97 Y FEB-95

Para él, la premisa es la necesidad de la transformación de la realidad: "los

filósofos no han hecho más que interpretar de diversos modos el mundo, pero
de lo que se trata es de transformarlo". Ahora bien, para que tal
transformación tenga lugar es preciso un análisis de la realidad económica.

El sistema capitalista representa el triunfo de la burguesía sobre el

feudalismo e impone su modo de producción que engendra desigualdades. El
capital comienza a concentrarse en pocas manos y el número de proletarios
aumenta, llegando un momento en el cual se producirá la revolución que
cambiará el modo de producción capitalista haciendo pasar la propiedad de los
medios de producción a la colectividad.

El Derecho y Estado sólo pueden ser entendidos a partir del estudio de la

realidad económica. Ello significa que el Derecho depende de la estructura
económica de la sociedad; por eso, si se produce un cambio en las relaciones
económicas, también cambiará el Derecho, cuyo contenido lo único que hace es
plasmar aquellas relaciones. En definitiva, lo que se afirma es que el
Derecho no tiene una existencia propia ya que es el simple reflejo de las
relaciones de producción.

El derecho es el medio por el cual la clase dominante asegurar su existencia.

Por eso, el derecho nunca puede representar un interés general ya que su
fuente es siempre la voluntad de una clase. Incluso cuando se ha arrebatado
el poder político a la burguesía, en la transición hacia una sociedad
comunista (sin clases), el Derecho vuelve a aparecer como instrumento de
clase, lo que ocurre es que ahora aparece como un medio de dominación de la
clase proletaria sobre la burguesía. Sólo cuando hayan desaparecido las
clases será innecesario el Derecho, es decir, una vez que la clase proletaria
haya establecido su modo de producción y después de un período de transición
(dictadura del proletariado) debe desaparecer como clase. Establecida una
sociedad sin clases, el Derecho no tiene razón de ser, ya que su existencia
sólo venía justificada por la lucha entre una clase dominante y otra
dominada. El Estado es la institución que crea el Derecho y por tanto está al
servicio de la clase dominante; por eso, cuando desaparezcan las clases,
también deberá desaparecer el Estado.

En lo que se refiere a la desaparición del Derecho y el Estado no encuentra

suficientemente desarrollada. Lo que procedente es realizar una valoración
crítica de su pensamiento:

1.- Reconocer el mérito de haber dirigido su crítica contra la sociedad

burguesa de su tiempo. Es cierto que la Revolución francesa había supuesto un
avance en el reconocimiento de los derechos y libertades de los ciudadanos,
pero no lo es menos que la clase trabajadora había quedado al margen de la
Revolución.

2.- Con la Revolución industrial las condiciones de trabajo era durísimas e

incluso inhumanas. Por tanto, era preciso que alguien renunciara tal
situación.

Las consecuencias que extrae del análisis de la realidad y la explicación del

desenvolvimiento de la historia no son satisfactorias. Que la realidad
económica tiene una importancia decisiva nadie lo pone duda, pero hacer de la
misma, la base de todas las instituciones e incluso las formas de conciencia
parece exagerado. Por lo que se refiere al Derecho, es cierto que las
condiciones económicas, influyen en su configuración, pero, en ningún modo,
de forma exclusiva. Por último, no hay que olvidar que la consecución de una
sociedad sin clases resulta utópico.

III. LOS IRRACIONALISTAS.

III.1. SCHOPENHAUER.

La voluntad es el principio y la esencia del mundo y no se encuentra sujeta a

nada; en consecuencia, es libre, omnipotente e irracional. Además, la
voluntad no tiene objeto ni finalidad: quiere por querer, es decir, sabe
siempre lo que quiere en un momento determinado, pero nunca lo que quiere en
general ya que su esencia es querer. El concepto de libertad es negativo en
la medida en que supone la negación de la necesidad. De ahí que la única
forma de poner término al dolor sea la supresión o aniquilación de la
voluntad, de modo que lo único que queda es la nada. La liberación no se
consigue dominando la voluntad, sino negándola, es decir, sólo se logra a
través de un ascetismo religioso.

El concepto de derecho es negativo ya que no contiene otra cosa que la

negación de la injusticia. Por eso dice que "nunca se hubiera hablado de
Derecho si no existiera la injusticia".

Las nociones de justicia e injusticia tiene únicamente un valor moral porque

se refieren a la conduzca del hombre en cuanto tal y no como ciudadano de un
Estado. Es precisamente este valor moral el que constituye la base del
Derecho natural o "derecho moral". El objeto de la moral es siempre la acción
propiamente dicha, mientras que el objeto de la legislación positiva viene
representado por los efectos que produce tal acción. Por eso "el jurista es
un moralista al revés".

El concepto de lo injusto y su negación del Derecho se convierte en jurídico

cambiando el punto de partida de activo en pasivo; por ello "la ley positiva
es la doctrina moral del Derecho puro aplicada a la inversa". La misión del
Derecho natural es explicar las nociones de lo justo y lo injusto, deducir el
derecho de propiedad, explicar el nacimiento y fin del Estado y deducir el
Derecho penal.

El Estado nace de un pacto y su función es siempre negativa: garantizar la

seguridad de los individuos. El verdadero origen del Estado es el egoísmo,
pero no se instituyo contra el egoísmo, "sino contra las consecuencias que
resultan para todos de la multiplicidad de los egoísmos individuales.

En definitiva en relación con la diferencia entre la moral y el Derecho, se

expresa en términos parecidos a Kant, pues mientras que la moral sólo se
refiere a la acción en sí misma considerada, el Derecho otorga mayor
relevancia a los efectos que tal acción produce, es decir, la acción humana
es considerada por el Derecho solamente en el momento en que se exterioriza.

III.2. KIERKEGAARD.

Es considerado el padre del existencialismo que tanta fortuna ha tenido en el

presente siglo. Se distingue tres estadios diferentes en la existencia:

1.- El ESTÉTICO, en el que el hombre se entrega al hedonismo y al goce de los

sentidos.

2.- El ETICO, en el que se pone como primer principio de conducta la moral

3.- El RELIGIOSO.

En el segundo estadio pueden solucionarse los problemas ordinarios de la

vida, pero la ética favorece la impersonalización del individuo. El estadio
ético pertenece a la categoría de lo "general", por tanto, se trata de hacer
lo que todo el mundo hace. Sólo en el estadio religioso desarrolla el hombre
su personalidad; se produce un salto que trasciende la finitud a través de la
fé. La angustia que siete el hombre en su existencia sólo puede ser superada
a través de la fe.

Partiendo de esta premisas es fácil comprender cuál es la postura ante el

Derecho y el Estado. El individualismo kierkegaardiano niega valor a todo lo
que se separe de la vida, y en el Derecho, la sociedad y el Estado, el hombre
se "deshumaniza", se convierte en un ser impersonal. La sociedad y el Derecho
son obstáculos que impiden al individuo trascender su finitud y, por esta
razón, son rechazados.

III.3. NIETZCHE.

Una de las características del pensamiento de Nietzche es su actitud crítica

frente a los sistemas morales y religiosos. En efecto, niega la religión
(especialmente la cristiana). Para él, "la moral es tan inmoral como
cualquier otra cosa sobre la tierra, frente a esta moral de los débiles y
esclavos propone la creación de un nuevo tipo de hombre, de un hombre
superior: el Superhombre, cuyo único fin es el poder.

La concepción nietzscheana del Derecho y el Estado Por lo que se refiere al

Estado, ha sido creado para la protección de los débiles, por consiguiente,
el nuevo ideal humano que propone (el Superhombre) debe situarse por encima
del Estado; sólo de este modo podrá vencer la mediocridad que viene
representada por el resto de la sociedad. Se produce una desvalorización del
Estado y de la sociedad que son los que impiden la victoria del Superhombre.
El único valor que reconoce al Estado es la posibilidad que éste tiene de
llevar a cabo acciones que jamás acometería el hombre común.

En relación con el Derecho y la justicia su concepción es negativa. Sólo

hablan de justicia los débiles, aquéllos que no pueden ejercer sus derechos.
Por el contrario, los que tienen la suficiente fuerza para hacerlo se olvidan
de las exigencias de la justicia. El Derecho se identifica con el poder; de
ahí que sea absurdo e irreal hablar de un Derecho que no vaya a acompañado de
la fuerza. En definitiva, tanto el Derecho como el Estado son creados por los
débiles para impedir que los más fuertes impongan su poder.

Niega todo aquello que pueda refrenar el derecho de la personalidad y, por

tanto, se acaba negando la sociedad, el Estado y el Derecho.

III.4. STINER LEER

Su pensamiento culmina con la negación del Derecho y el Estado; en una

palabra desemboca en el anarquismo. Para Stiner cuando se habla de Derecho
siempre se plantea una cuestión ¿Quién o qué cosa me da el derecho de hacer
esto o aquello? Respuesta ¡Dios, el Amor, la Razón, la Humanidad, etc! En
definitiva, a cada individuo le corresponde decidir lo que para él es el
Derecho. Lo que para mí es justo, es justo", de ahí que el Derecho tal y como
ha sido concebido sea algo extraño al hombre; "El derecho está por encima de
mí ... no existe más que un ser superior que me lo concede como un favor".
Del mismo modo, se trata de liberar al individuo de toda vinculación con el
Estado. Todo Estado, cualquiera que sea la forma de gobierno, es despótico.
Entre el individuo (la voluntad individual de cada hombre) y el Estado se
produce una constante tensión "la voluntad individual y el Estado son
potencias enemigas".

Por consiguiente, niega todo aquello que no tenga su origen en la voluntad

individual, es decir, profesa un individualismo absoluto que niega cualquier
valor social.

TEMA XV

EL POSITIVIMO JURÍDICO Y LAS DOSTRINAS ANTIFORMALISTAS.

I.- EL POSITIVISMO JURÍDICO. Feb-97 RESEV-93 Y FEB-95

El positivismo significó no una filosofía sino una actitud cultura, basada en

la concepción de que el saber únicamente puede alcanzarse por medio de la
experimentación y verificabilidad de la hipótesis. En este sentido,
positivista era toda teoría avalada por el método experimental, propio de las
ciencias de la naturaleza.
El positivismo jurídico vino a significar un intento por elaborar una ciencia
del Derecho basada en el análisis histórico-comparativo de las instituciones
jurídicas por una parte y de las diferentes normas jurídicas por otra.

Los jurístas positivistas estudiaron el Derecho bien a través de sus

instituciones, bien a través de sus normas objetivadas formalmente. El
derecho sólo era tal, cuando incorporaba un sistema de comportamientos
jurídicos (institución) o mandato jurídico formal (norma positiva), quedando
poscrita la axiología de los hechos, comportamientos y normas y sus
explicaciones metafísicas.

El formalismo jurídico, corriente positivista pretendió suplir la filosofía

jurídica mediante una Teoría general del derecho, estructurándola con una
forma similar al de una ciencia del derecho, así, esta teoría del derecho
vino a ser como una materia introductoria, de caracter general en cuya
introducción tuviesen cabida los conceptos jurídicos generales que se iban
elaborando, tales como sujeto del derecho, acto jurídico, derecho subjetivo y
negocio jurídico,etc.

El afán de elaborar una ciencia del Derecho originó el estudio y la

definición de los conceptos generales que se manejan y que integran todo
ordenamiento jurídico, naciendo la llamada jurisprudencia de conceptos, cuya
finalidad es extractar los distintos conceptos que integran el Derecho,
definiendo también los rasgos diferenciadores del mismo, respecto de otras
disciplinas afines. El concepto de negocio jurídico, el carácter definitorio
y diferenciador del Derecho, o sea, su imperatividad, la estructura interna
de la norma jurídica como hipótesis lógica en la que a una determinada
situación le coresponde otra determinada consecuencia o sanción, la reducción
del Derecho a la normativa emanada del Estado o la llamada estatualidad del
Derecho, etc., son lo más significativo de las elaboraciones dotrinales de la
jurisprudencia del concepto.

La teoría general del derecho esta representada por la corriente jurídica

alemana entre los que destaca Iherin y Carlos Federico. Esta corriente
intentó determinar los conceptos jurídicos, analizando las diferentes ramas
del derecho positivo. Frente a este método puede citarse también la
analytical jurisprudenece de Austi, caracterizado por unir algunas
instituciones y principios comunes a varios ordenamientos juíricos, con esos
conceptos generales que se había extraído de la observación y compración de
las distintas normas jurídicas.

II. DOCTRINAS ANTIFORMALISTAS.

II.1. LA JURISPRUDENCIA DEL INTERES SEPT-93

Viene a significar la antítesis de la jurisprudencia formalista. Kirchmann

acusa al formalismo positivista de falta de sentido práctico y que olvidaBa
la realidad sociológica del derecho.

Heck propugna establecer una metodología con la que adaptar la realidad del
Derecho a las necesidad que van planteando, especialmente económicas
(naturaleza laboral, relaciones de mercado, etc), para ello el jurista, el
legisaldor, el mismo juez, han de analizar y valorar la vida, las exigencias
éticas, culturales, religiosas y económicas porque el Derecho es la
legalización normativizada de las aspiraciones sociales, y porque, el
contenido y la formulación de la norma se adapte a ellas, le devine
legitimidad al Derecho. Se trata de exigir al Derecho una fundamentación
sociológica.

La jurisprudencia de intereses, frente a la jurisprudencia de conceptos

propugna la creación e interpretación del derecho el uso de la razón
empírica, sociológica e historicista rechazando la razón abstracta.

La ley debe ser vista como el medio de expresión jurídica de la

intencionalidad del legislador quien, a su vez, lo utiliza para definir la
protección que el Estado concede a los intereses, aspiraciones y valores que
rigen socialmente. Esto adquiere trascedencia, caso de las llamadas lagunas
del Derecho. Para estos casos, la jurisprudencia de concepto negó posibilidad
de lagunas en el ordenamiento positivo. Heck argumenta ser más realidad la
búsqueda e identificación de los valores que inspiran al legislador, definir
las circunstancias sociológicas e históricas en que se gestó la Ley para, con
todos estos elementos de juicio, realizar una decisión judicial autónoma
según los mismos criterios axiológicos utilizados por el autor de la ley.
Doctrina que se conoce por la búsqueda y aplicación del espíritu de la ley.

II.2. EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE.

Durante el período de finales del siglo XIX y comienzo del XX se registran

una tendencia hacia un inconformismo de lo tradicional:

OSCAR BULOW: sostuvo que el derecho es creado por el juez por medio de las
sentencias y que el legislador, al formular la ley, se convierte en un mero
preparador del derecho y no su verdadero creador, tesis que implican la
posibilidad de que el intérprete legal pueda no tomar en consideración los
sitemas y conceptos jurídicos.

EUGENIO EHRLICH: propugnó la libre investigación del Derecho. No quiso

adjudicar el juez la función creadora del Derecho, pero si señalar, como
inútil, la pretensión de que toda decisión judicial fuese completamente
aséptica, aislada de la propia pesonalidad; trató de justificar y encontrar
fuera del Derecho otros cirterios objetivos a los que debiera vincularse el
juez en su decisión, tales como ciertas normas y leyes de la vida social que
no están en el Derecho.

HERMANN KANTOROWIC: Sostiene de que todo ordenamiento jurídco existe otro

derecho libre, que está integrado por esa opinión jurídica latente en toda
sociedad por las sentencias judiciales y por la ciencia jurídica. Según este
el derecho se constituye exclusivamente del contenido existente en toda norma
positiva. Los partidarios de este derecho sostenía que en todo derecho
estatal, por completo que pueda ser, existen lagunas rellenados con criterios
jurídicos no formalistas. Esta laguna resulta más evidente en aquellas épocas
de transición, en la que se percibia un desfase entre el Derecho y la
realidad.

III. RUDOLF VON IHERIN. FEB-93

En su primera época FORMALISTA, considera que el objeto de la ciencia

jurídica consiste en elaborar los conceptos sobre el Derecho, utilizando el
método lógico deductivo. Todos estos conceptos han de servir para la creación
de las leyes, pues, conjuntándolos entre sí surge la elaboración de un cuerpo
doctrinal o ciencia del Derecho que se utilice como teoría general.

En una segunda época, se apercibió de que la ciencia jurídica positiva

carecia de metodología: el de suponer que las instituciones y los conceptos
jurídicos fuesen la materia prima de la lógica jurídica, al elaborar desde
ellos la creación de las normas positivas, ignorando que el Derecho es una
realidad sociológica que requiere justificarse históricamente, que tiene una
finalidad práctica y un trasfondo ético.

El paso de esta época formalista a otra historicista-sociológica es la

expresión de la evolución que experimentaba las ideas desde la jurisprudencia
de conceptos hacia la jurisprudencia de intereses, situando al Derecho en la
misma realidad social de la que nace. Todo derecho tiene un fin, toda norma
pretende conseguir una finalidad. Este fin o finalidad, no es el sentido
Teleológico del autor de la ley sino la pretensión insita en la norma, que
nace para solucionar una demanda o necesidad pedida por la sociedad. Por lo
cual, el Derecho es la tutela, protección y regulación de los valores
sociales, llevada a la práctica coactivamente por el Estado, porque el
Derecho es el emanado del Estado que lo impone impulsivamente por la fuerza.

El concepto de Derecho tiene la valía de exigir para todo ordenamiento

jurídico, el mantenimiento de su formulación lógica con la que garantizar la
seguridad y certeza del Derecho, si bien, utilizada sobre las aspiraciones de
la sociedad, de la que nace y a la que sirve, ya que no es Derecho, una
finalidad en sí mismo.

IV FRANCISCO GENY. SEPT-96 Y FEB-96

Geny desarrolló su pensamiento muy cercano al derecho libre, frente a la

concepción exegética, Geny sostenía que el derecho positivo era insuficiente,
ya que la ley escrita no podía solucionar todas las situaciones jurídicas,
siendo necesario recurrir a la naturaleza de las cosas para interpretar el
Derecho. El derecho positivo no es una ciencia sino una técnica. La ciencia
del Derecho es la elaboración racional de las reglas jurídicas y de las
normas de conducta, extraídas ambas, analítica y deductivamente, de lo que
nos ha sido dado. Lo dado se opone así a lo elaborado. La ciencia del Derecho
toma como materia prima las realidades sociales y la vida donde rigen unos
criterios de moralidad de convivencia y utilidad apropiados a las realidades
objetivas. De las cosas y de las realidades dadas, la ciencia jurídica extrae
las reglas jurídicas y los preceptos de conducta que deben figurar entre los
elementos constitutivos del derecho positivo.

Califica como DERECHO NATURAL a los principios operativos, extraídos de la

naturaleza de las cosas que tenemos como dadas. Ahora bien, si se le pretende
conferir validez universal, rigidez e inmutabilidad, pierde su eficacia
jurídica informadora. Por eso, deben conservar su posibilidad de variación y
movilidad para poder informar adecuadamente al Derecho y prepapar las bases
de la organización jurídica.

En Geny subyace este iusnaturalismo que niega a la ley escrita el carácter de

fuente última del deecho.

V. OTTO VON GIERKE.

Toda comunidad tiene unas reglas o costumbres jurídicas de raigambre popular.
El derecho, nacido de la vida de las pequeñas comunidades es el verdadero
Derecho, de aquí su oposición al positivismo jurídico que no concebía más
Derecho que el emanado del poder soberano del Estado.

El derecho positivo es la expresión de esa conciencia o vivencia social, el

método para la formulación es el buceo histórico y sociológico, con el fin de
descubrir las esencias de justicia que posee cada comunidad política, para
después ser plasmadas en normas positivas.

Esta postura antiformalista no pertenece a una idea de derecho libre. La idea

del Derecho independientemente de las normas positivas es llamada DERECHO
NATURAL quien le asigna prioridad en el tiempo y en el espacio sobre el
derecho positivo emanado de la autoridad del Estado. Sin embargo, asigna a
las normas positivas el venir fundamentadas racionalistamente, porque son
propuestas de la razón, que delimitan al ejecutor del Derecho, los extremos
que no puede sobrepasar en sus decisiones al ordenar justamente la vida.

VI.- LEON DUGUIT.

Critica la jurisprudencia de concepto del positivimo jurídico, afirmando que

los conceptos elaborados por esta, llamada ciencia del Derecho son puras
elucubraciones que no se corresponde con los hechos reales. El positivismo
filosófico le lleva a predicar el concepto de ciencia del Derecho únicamente
para aquel saber jurídico elaborado por razonamiento experimental sobre los
mismos hechos.

El concepto positivista más duramente critado es el de Derecho subjetivo que

proviene de aquel presupuesto metafísico del individualismo, según el cual,
el hombre es el centro del Derecho. El concepto de derecho subjetivo debe ser
subtituido por el de situación jurídica subjetiva, en cuanto que hace
refrencia a las funciones atribuidas al sujeto individualdentro del contexto
social en que vive.

No queda más realidad que la del derecho objetivo, concepto que él entiende,
no como el derecho del Estado sino comola regla expresada por a sociedad, en
cuanto que impone al individuo realizar la solidaridad con los demás, pues
nootro es el hecho fundamental de la sociedad humana, concebida como
coincidencia permanente de los fines individuales y sociales.

VII. MAURICE HAURIOU

Parte de un fundamento sociológico, la idea de institución. La institución es

una organización social, algo así como un programa que se ha objetivado, que
quiere una voluntad de gestión a modo de empresa colectiva. Esa idea de obra
o empresa se interioriza en las conciencia de los individuos que son miembros
de ese grupo; entonces, éstos actúan libre y conscientemente, como tales
miembros, es decir, desempeñando una función que no es individual, sino que
es del ente colecito. Cuando sucede, la institución adquiere personalidad
social, que es dintinto de personalidad jurídica, pues esta última depende
del reconocimiento por el Estado como tal institución.

La institución detenta un poder soberano en ella, se combinan soberanía y

libertad, fines sociales y fines individuales. La institución sirve para
personificar a todo un grupo social organizado, con vistas a un bien común.
Por ello, todas las instituciones, al giaul que el Estado, crean Derecho.
Como pensadores que admite una radicalidad natural insita en la soiedad, no
originada en la voluntad del Estado, de la que le proviene al Derecho una
fuente originaria, puede considerarse iusnaturalista frente a las ideas del
dogmatismo conceptual y del metodologismo exegético de su tiempo.

TEMA XVI

LA FILOSOFÍA JURÍDICA DEL SIGLO XX

I.- LA FILOSOFIA JURÍDICA DEL SIGLO XX SEP-93 Y FEB-96

En primer lugar hay que hacer alusión al restablecimiento de la filosofía del

Derecho en Alemania, tarea llevada a cabo por el Neokantimos, por mano de R.
Stammler. Es también obligada la referencia a la filosofía jurídica producida
dentro del marco de la Escuela suroccidental alemana, que tiene como figura a
Emilio Lask, Max Eneerto Mayer y Gustavo Radbruch. Esta Escuela realiza la
distinción entre ciencias naturales y ciencias culturales. El derecho
pertenece a las ciencias culturales, que se construyen mediante el método
"idiografico", que atiende a lo particular o singular. Lo que dota de
significación a lo sigular es la referencia a los valores, que son
subjetivos, esto es, los valores no existen en la realidad, sino que
consisten en el modo cómo nos afecta. El derecho es contemplado como una
realidad cultural. El valor que se refiere el Derecho es el valor de la
justicia.

La repercusiones de la fenomenología y de la filosofía de valores en el mundo

del Derecho son importantes, y quizá, no desarrolladas todavía en virtual
potencialidad. Hay que señalar que el existencialismo también ha tenido
aplicación al mundo del Derecho.

La filosofía del Derecho de la neoescolástica es una manifestación del

iusnaturalismo que, apoyada en la tradición, mantiene vigencia y adquiere
vigor durante el siglo XX.

No puede faltar la referencia a la filosofía jurídica que se produce

principalmente en Alemania después de la Segunda Guerra Mundial, t que a muy
grande rasgos podemos dividirla en dos bloques,

1.- El que se mueve en torno a la doctrina de la "naturaleza de la cosa".

2.- El movimiento que se denomina "iusnaturalismo protestante". Su concepción

religiosa sobre la naturaleza -natura corrupta- motiva que difícilmente la
naturaleza humana les pueda servir de apoyo para construir un Derecho
natural. Sin embargo, buscan con afán la posible conexión del Derecho con
valores éticos superiores, desde distintas direcciones.

Erick Wolf, representante de la dirección bíblica, dice que el Decálogo

ofrece orientaciones y puntos directivos de obrar del hombre en sociedad. Los
preceptos bíblicos expresa la voluntad de dios y tienen el carácter de reglas
jurídicas fundamentales, y por consiguiente, deben ser respetados por el
legislador. La dirección cristológica representada por Barth se centra en el
encuentro existencial con Cristo", de donde extrae pautas para el
comportamiento.

Mayor interés ofrece la doctrina de Emil Brunner, que sitúa como concepto
central el orden de la creación. Prácticamente se trata de una vuelta al
tomismo: toda creación ha sido dotada de una estructura u orden de vida que
expresa la voluntad de Dios y por lo tanto el creyente percibe en esa
estructura de los seres no sólo lo que es, sino también lo que debe ser. De
aquí es posible extraer criterios valorativos.

II. LA REACCIÓN CONTRA EL POSITIVISMO. LEER

La filosofía del Derecho del siglo XIX está construida sobre el paradigma del
positivismo: hay que atenerse a los hechos, la única forma de conocimiento
legítima es la ciencia; sólo es posible el conocimiento sobre hechos, la
ciencia conoce los hechos, y no hay, por lo tanto lugar para la filosofía.

Otras corrientes hicieron frente contra el positivismo para combatir el

ramplón naturalismo, que se adjetiva como determinista y mecanicista, que
limita la voluntad del hombre y del pensamiento. Y por eso se afirma una
realidad distinta de la física, apoyándose en la metafísica clásica o en el
idealismo hegeliano.

Han surgido motivadas de ciertas circunstancias sociológicas. La

transformación de la sociedad europea, conquistada no pocas cotas de
bienestar material, empieza a ver la unilaterialidad el positivismo, palabra
que antes había citado un enorme respeto, a causa de las conquistas de la
ciencia. Como reacción se tacha al positivismo de mediocre, sólo atento a los
datos más cercanos e inmediatos, con horizontes estrechos y limitados como
sólo dirigido al conocimiento cercano y al logo de la utilidad material.

III.- EL NEOIUSNATURALISMO.

III.1. NEOKANTISMO: R. STAMMLER SEP-93

Su doctrina recibe el nombre de Derecho natural de contenido variable. Se

trata de una doctrina que aplica al Derecho la distinción de materia o
contenido y forma. La materia o el contenido del Derecho es algo cambiante,
histórico, pero frente a ello está la forma a la que llama Derecho natural. Y
afirma que el objeto de investigación de la filosofía del Derecho consiste en
determinar "el sistema de las formas puras que envuelven nuestras nociones
jurídicas".

La construcción del sistema filosófico-jurídico de Stammler parte de la

distinción entre concepto e idea del Derecho.

El CONCEPTO del Derecho trata de determinar lo que es el Derecho, y por lo

tanto delimita y separa las normas jurídicas de otras figuras afines: la
moral, los usos sociales y el poder arbitrario... el concepto de Derecho
queda definido como "la voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable",
Stammler sigue los siguientes pasos: los fenómenos jurídicos no se producen
en el orden de las ciencia de la naturaleza, que se rigen por el principio de
la causalidad, sino que pertenece al mundo de la cultura, al mundo del
hombre, y se refiere a la ordenación de ciertos medios para conseguir unos
fines pretendidos. A esta decisión en favor de unos fines y a la selección de
unos medios, es a lo que Stammler llama voluntad. Podemos entender mejor el
término voluntad, si sabemos que se refiere a finalidad, teleología.

Dando un paso más el Derecho consiste en una voluntad vinculatoria, como

dentro de la voluntad vinculativa se encuentran también las reglas
convencionales, hay que distinguir éstas del concepto de derecho. Las reglas
convencionales tienen la consideración de sugerencias, invitación dirigida a
los que puedan quedar vinculados si la aceptan. Por el contrario el Derecho
vincula de modo incondicionado y absoluto.

Se añade otra característica a la definición de Derecho para separarla de la

arbitrariedad. Pues la arbitrariedad (que es voluntad vinculatoria
autárquica) la diferencia viene determinada porque la arbitrariedad implica
ausencia de seguridad y el Derecho hace referencia a la vinculación cuyos
principios orientadores que son inviolables.

Para determinar la idea del Derecho se sigue el mismo método formal. La idea
del Derecho es el ideal, la meta final que debe orientar la realización
práctica del Derecho, el fin absoluto del Derecho. Extraemos la idea del
Derecho apelando ala conciencia, al concepto de "rectitud" que anima a la
conciencia de los hombres: si bien la solución ofrecida es también formal.
Esta idea del Derecho no nos dice qué preceptos pueden considerarse rectos,
sino que sólo nos enseña un método para determinar la rectitud o ausencia de
rectitud de las regulaciones jurídicas concretas.

La justicia o idea del Derecho es portadora de un contenido concreto, a esto

Stammler le denomina "Derecho natural de contenido variable" en la cual
siguiendo a Kant que consideraba al hombre como fin en sí mismo y al derecho
como coordinación de las libertades individuales afirma "a tenor de la idea
de los individuos vinculados se sobreponen a la mecánica de los simples
medios, entre si, siendo todo individuos en sus relaciones con los demás
simplemente un fin en si".

Este ideal social viene concretado por la llamada comunidad pura, que es la
forma del ideal social y que "nos resuelve el problema de saber cuál es el
criterio determinante del concepto de "justicia". Justicia es la orientación
de una determinada voluntad jurídica en el sentido de la comunidad pura".

III.2. NEOESCOLÁSTICA: V. CATHREIN

Los argumentos que aduce para la fundamentación filosófica del Derecho

natural son:

- Necesidad para la sociedad humana.

- Por el concepto del Derecho.

- Por el concepto del deber.

- La negación del Derecho natural socava el fundamento del Derecho positivo.

- Si no existe Derecho natural no puede existir ninguna ley humana que sea
injusta, y tampoco puede existir el derecho internacional; convicción de que
existen principios jurídicos y derechos naturales que están sobre el Derecho
positivo.

Sobre el Derecho natural, debemos decir que éste se apoya en la naturaleza

humana entendida como realidad, sin que se preocupen de justificar cómo del
orden del ser se pueden derivar postulados del deber ser. Desde distintas
posturas se ha negado la posibilidad del paso del ser al deber ser.

El derecho puede ser entendido de tres formas distintas.

1.- Como objeto de la justicia, como "lo suyo" de cada uno, lo que en latín
se denomina ius o iustum. En el sentido que asignan a ius lo juristas romanos
que halan de dar a cada uno su derecho. "Lo suyo" viene entendido unido al
concepto de justicia. "Está da a cada uno su derecho, o sea lo suyo, aquello
que de particular manera está unido con el sujeto".

2.- En sentido subjetivo, como facultad o pretensión para poder exigir algo
de alguien.

3.- En sentido objetivo, como ley o conjunto de leyes.

La acepción del derecho como "lo suyo" de cada uno es la acepción originaria,
básica y fundamental del derecho y recibe el nombre de "derecho natural en
sentido objetivo". Este derecho natura está integrado por "principios
superiores del derecho evidentes por sí mismos a todos los hombres". El
derecho natural no sirve sólo para llenar los vacíos en la legislación
positiva sino "es el fundamento o cimiento del derecho positivo sobre el que
éste se apoya y del que deriva, ya sea por la costumbre general o por la
expresa voluntad del legislador".

Otra afirmación que hace es que el derecho natura no es un código ideal, en

el sentido de sistema cerrado, sino que se mueve en la línea de las
orientaciones, pautas, como las normas estéticas para los artistas. Esta es
una concepción realista y dinámica del derecho.

Otro punto del pensamiento es que el derecho natural se perfecciona a la

manera de una idea que se realiza. Los valores del derecho natural sólo son
observables en sus realizaciones concretas y por lo tanto el derecho natural
y el positivo se implican mutuamente. De ahí la necesidad de buscar el
Derecho natural no necesariamente en los pueblos primitivos, sino donde la
cultura jurídica haya dado sus mejores frutos. De esta manera pone de relieve
el papel que el hombre desempeña en la creación del derecho.

III.3. DOCTRINA DE LA "NATURALEZA DE LA COSA": G. RADBRUCH. FEB-97 Y FEB-94

(DOCTRINA JURÍDICA)

Para Radbruch la ley es la ley es lo que dice el jurista. Pero mientras para
el soldado cesan el deber y el derecho a la obediencia cuando sabe que la
orden es un delito, el jurista no reconoce excepciones para la validez de la
ley y la obediencia de los sometidos a ella. Radbruch se considera
antipositivista afirma que partes enteras del derecho nacional-socialista no
tuvieron la categoría de Derecho.
Radbruch afirma que el Derecho debe comprender simultáneamente tres
elementos: justicia, seguridad jurídica y finalidad o utilidad. En la
gradación que realiza a estos tres elementos pone en primer lugar la justicia
y sólo después la seguridad jurídica. En un primer momento concretó la
justicia por la vía de las valoraciones morales, afirmando que la igualdad es
inherente a la idea de justicia y afirmando la igualdad entre todos los
hombres, por la común dignidad de seres humanos.

Además del límite de las valoraciones morales, señaló otros límites de

carácter más objetivo para poner coto a la arbitrariedad del poder. Por esta
segunda vía surge la doctrina de la "naturaleza de la cosa". Con esta fórmula
o la de "naturaleza del hecho", se pretende tener en cuenta la realidad
natural sobre la que opera el Derecho. Radbruch entiende por "cosas":

- Los fundamentos naturales de la reglamentación jurídica. En esta aceptación

se comprenden todas las realidades naturales.

- La preformas de la reglamentación jurídica. Las relaciones sociales se

hallan reguladas por las normas sociales, la tradición, los usos las
costumbres... y el derecho no puede desconocer esta realidad a la hora de
citar normas, so pena de producir traumas en la sociedad e incluso de que sus
normas carezcan de la deseable vigencia social.

- Las reglamentaciones jurídicas. Se refiere a la reglamentaciones jurídicas

existentes, que son datos con los que debe contar el legislador y cita el
Derecho internacional, el derecho procesal, derecho de las relaciones entre
la Iglesia y el Estado. El derecho antiguo influye en el Derecho que se va a
crear y no sólo a través de los "derechos adquiridos", sino de forma más
general.

Todas estas realidades o "cosas" deben ser vistas no en su aspecto natural,

sino en su esencia, en su sentido jurídico en este caso, como que las ideas
jurídicas "aparecen esencialmente determinadas por la materia jurídica". Y la
finalidad perseguida es "descargar, un poco, sin hacerla desaparecer, la
tensión del escueto dualismo entre el ser y el deber ser, entre la realidad y
el valor".

III.4.- LA DOCTRINA JURÍDICA DE G. DE VECCHIO. RESEV-97 Y SEP-96

La filosofía del derecho comprende la investigación lógica, fenomenológica y

deontologíca y puede definirse como "disciplina que define el Derecho en su
universalidad lógica, investiga los orígenes y caracteres generales de su
desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de justicia trazado por la
pura razón".

Concibe el CONCEPTO DEL DERECHO como un dato a priori, no apoyado en la

experiencia debemos disponer de ese concepto universal del Derecho. Se trata
de un concepto formal, que nada nos dice sobre el contenido del Derecho, que
está condicionado históricamente.

Existen dos formas de valoración de las acciones humanas voluntarias: La

Moral y el Derecho. Si los actos humanos son considerados en relación al
sujeto que lo realiza, una de las acciones posibles para el sujeto será
prescrita por el principio ético y la otra deberá ser omitidas. En este
supuestos, estamos en presencia de la MORAL, la elección de la acción a
realizar y la omisión de todas las otras posibles acontece en el ámbito
subjetivo. Pero la acción puede ser comparada con los actos de otros sujetos,
a esto se denomina consideración objetiva del obrar. En este supuesto a la
acción no se le contrapone sólo la omisión sino el impedimento (por parte de
otros) por eso se habla de coordinación objetiva. Y así el concepto del
DERECHO viene definido como "la coordinación objetiva de las acciones
posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina
excluyendo todo impedimento".

La auténtica distinción entre Derecho y Moral es la siguiente "La Moral es

unilateral, mientras que el Derecho es bilateral". El sistema ético debe
estar dotado de coherencia; es decir, todo lo ordenado por la Moral debe ser
de realización posible en el Derecho.

En la investigación fenomenológica, se pretende demostrar cómo los distintos

ordenamientos jurídicos van caminando progresivamente hacia el ideal de
justicia. Este punto de conexión entre el ideal y la realidad aparece en los
momentos más recientes y avanzados de la historia, donde se produce un mayor
reconocimiento de la persona humana.

Establecido el concepto forma del derecho y visto el desarrollo histórico

surge el tema de la idea o ideal del Derecho, como materia de la
investigación deontológica. En este tema parte de la concepción formal de la
justicia, a la que califica como posible pero insuficiente, ya que una tal
concepción de la justicia (meramente formal) equivale a la juridicidad. Se
trata en definitiva de que el ideal e justicia tenga contenido, exprese
valores, así se dota de más contenido a la persona y habla de los derechos
humanos.

TEMA XVII

LA DOCTRINA DEL REALISMO JURÍDICO

I.- EL REALISMO JURÍDICO AMERICANO. SEPT-97 Y SEPT-95

El intento de traducir el mundo del derecho a realidades espacio-temporales

que puedan ser mostradas como este árbol, esta casa o esta ación es lo que
caracteriza a todas las corrientes que recoge el "realismo jurídico", que se
autodefines como "antimetafísicas" desde el punto de vista filosófico, es
decir, no hay más realidad que la que se da en la experiencia y es en este
ámbito donde hay que situar el derecho y no en especulaciones metafísicas. En
este sentido parte de la base del empirismo filosófico.

Las corrientes "realista" se declaran "no cognocitivistas", es decir no

existe una realidad moral cognocible. No es posible probar ningún tipo de
enunciado moral, que bien es producto de creaciones religiosas, bien de
sentimientos emotivos, bien de apetitos subjetivos, pero sin que pueda ser
demostrada su objetividad.

Consecuente defiende una separación entre "Derecho y moral". Si el derecho es

un "factum", una realidad emprírica no existe ese supuesto derecho derivado
de la naturaleza al que el derecho positivo haya de ajustarse. El derecho
natural es una pura expresión metafísica o moral, o incluso religiosa del
derecho que se apartade lo que se estima como "fenómeno jurídico". Por este
plantamiento puede decirse que el realismo jurídico es "positivista" en el
sentido de que no acepta más que el derecho que funciona eficazmente en una
sociedad determinada cualquiera que sea su valoración. Desde este punto de
vista considera al positivismo como una especie de secularización de la
doctrina del derecho natural, así como el iusnaturalismo entendió que el
derecho era una expesión de la "voluntad de Dios" así el positivismo entiende
que el derecho es una expresión de la "voluntad del Estado".

Para el realismo americano la realidad son las decisiones de los tribunales.

Siendo la realidad del derecho la decisión de los tribunales "los estudios
jurídicos y aun la ciencia jurídica consiste en un quehacer predictivo de lo
que van a hacer los tribunales" lo que llamamos un deber jurídico no es más
que la predicción de que si un ombre hace o deja de hacer ciertas cosas,
sufrirá tales o cuales consecuencias debido a la sentencia de un tribunal.
Con esta base se desarrolla que se llama "realista" cuyos protagonistas son
Frank y Llewelybn.

Llewelyn se caracteriza por el "movimiento" realista norteamericano

caracterizado por:

1.- Concepción del derecho en cuanto que es una realidad fluyente o en

movimiento.

2.- concepción del derecho como un medio para fines sociales y no como un fin
en sí mismo, esto es naturaleza teleológica del derecho.

3.- La necesidad de reexaminar la realidad jurídica para acomodarla a las

realidades sociales.

4.- La separación metodológica entre ser y debe ser a los efectos de la

investigación jurídica.

5.- Desconfianza en los conceptos jurídicos tradicionales en cuanto pretende

describir lo que hace los tribunales o la gente.

6.- La desconfianza respecto de que las reglas o normas prescriptivas sean el

factor protagonista de las decisiones de los tribunales "lo que "en absoluto
es equivalente ala negación de toda instancia dada".

FRANK señala dos perspectiva o sectores del movimiento realista:

ESCEPTICOS DE LAS REGLAS" consideran que la auténtica normas que componen el

derecho no está en la gacetas oficiales, sino que son descripciones empíricas
de lo que hacen los tribunales y consecuentemente, deducciones o predicciones
de lo que van a hacer los tribunales.

ESCÉPTIVOS DE LOS HECHOS considera que el condicionante de la decisión

judicial está en los hechos, en los que se llama "juicio fáctico". En la
mayoría de los pleitos se plantean problemas de hechos, no de normas
aplicables. Hay una inmensa cantidad de reglas que los tribunales sigue
fielmente y que no plantean problemas interpretativos, no ocurre así con los
hechos.

La obra jurisprudencia está condicionada por el caso justificable de tal

manera que la norma aplicable se encuentra las más de las veces en la medida
en que se "apuesta" a la "justa" decisión". No pocas veces se toma el texto
como pretexto para calzarlo en la justicia del caso. La jurismetría, la
cibernética jurídica, y en general, todos los trabajos de la técnica
informática aplicados a las decisiones judiciales no revelan más que las
líneas generales de actuación judicial que en manera alguna sirve para hacer
predicciones.

II.- EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO. ENE-94

El realismo jurídico escandinavo no se fundamenta en lo que sevconsidera

"realismo" en sus variadas expresiones, sino en la denominación de empirismo
en las prestaciones clásicas de la doctrina filosófica.

Otra caracteristica es el del rechazo a todo objetivismo moral. La moderna

filosofía moral soporta todavía sobre si la famosa "guillotina de Hume" según
la cual del "ser" no es posible pasar al "deber ser". Pero sobre esta condena
soprepone Kant otra aun más grave: no es posible hacer proposiciones
materiales sobre lo justo que sean incondicionado. El único imperativo moral
absoluto es "la forma" de obrar. Lo recto, lo debido, lo justo es todo
aquello que se hace con "buena voluntad".

La concepción jurídica escandinava ha realizado una critica de lo que llama

"teoría del derecho natural" entendido como derecho emanado de la "voluntad
de Dios" como del que llama "positivismo jurídico" entendido como reglas
emanadas de la "voluntad del Estado", no hay "un derecho escrito por Dios en
nuestros caracteres" dice ROOS, en una simplificación de la doctrina del
derecho natural; esto es "pura magia". Igualmente es "magia" creer en una
"voluntad del Estado" creadora del derecho. En todo caso, en la crítica a lo
que llama "positivismo", el realismo escandinavo señala que el derecho es
algo más que las reglas puestas por la autoridad y que aún el propio concepto
de autoridad es un concepto jurídico "la autoridad no existe con
independencia del ordenamiento jurídico".

Si el derecho no es la expresión de una voluntad ni divina ni humana ¿donde

está, pues, la realidad del derecho? La TEORÍA DE ROOS es no puede hablarse
de "derecho" sino en la medida en que se predica un orden nacional. No puede
hablarse tampoco de norma jurídica aisladamente sino de un sistema
institucional o "máquina jurídica" Ross entiende por "derecho vigente" el
conjunto de reglas de conducta (directivas) que son efectivamente vividas por
los juzgadores como socialmente obligatorias. En principio parece que Ross se
acerca a las proposiciones del realismo jurídico americano pero discrepa en
su concepción teórica.

Para Ross no basta con remitirse al "factum" de las reglas que aplican los
tribunales para señalar la "realidad" del derecho. La mera "observación
externa" de las reglas que "de facto" consideran los jueces no nos ofrecen la
verdadera realidad jurídica. Se precisa que esa regla sea "vividas" "como
obligatorias" para los jueces; el derecho vigente está compuesta por aquellas
"normas que operan en el espíritu del juez porque éste las vive como
socialmente obligatorias y socialmente las obedece.

Hay pues unas reglas que constituye la "ideología jurídica" que los jueces
consideran a la hora de tomar sus decisiones y que los jueces y autoridades
aceptan "por un puro sentimiento de deber" y en manera alguna presionados por
sentimientos de coacción. Esta vivencia de lo que se denomina "normas
jurídicas" es una vivencia de su validez superior. Pero a la vez estas reglas
de las que se predica su "existencia" porque hay razones para predecir que el
juez las vive "como válidas" constituyen una "directivas" para que el juez
aplique la fuerza. Su "esencia" consiste en ser una especie de las
"directivas".

¿Que es una directiva". La directiva contine la representación de una "idea-

acción" concebida como forma de conducta. Las directivas son de diversas
clases; entre ellas cabe distinguir entre las personales (consejos,
advertencias, recomendaciones, instrucciones, exhortaciones o admoniciones) y
las impersonales o "carente de una fuente definida y cuya fuerza motivadora
no depende del poder, de ningún individuo careciendo de remitente. Entre las
directivas impersonales están los "cuasi-mandatos", directivas con las que el
individuo se encuentra como un orden dado existente que se impone (por miedo
a las sanciones, respecto a la autoridad o ambas coas combinadas) con
independencia de cualquier aceptación o reconocimiento por su parte.

Por ello las normas jurídicas constituye un sistema nacional de aplicación

dle uso de la fuerza y no unas normas de conductas ciudadanas que en caso de
incumplimiento se impone a la fuerza, o dan lugar a una sanción.

Para OLIVECRONA el derecho no tiene un comienzo históricamente determinable.

Olivecrona hace notar que el poder soberano se encuentra en su aparición con
reglas jurídicas. En rigor no se puede hablar de "poder soberano de un
Estado" antes que hablar de derecho, porque "Estado" es ya un concepto
jurídico previo. Es el orden jurídico el que atribuye a una o más personas el
"poder soberano". El "Estado" no es el creador del derecho por cuanto "El
Estado hace su aparición en la historia mucho más tardíamente que el
derecho".

Olivecrona asume la crítica habitual al imperativismo de Austin, a saber: no

puede identificarse una persona que dé órdenes jurídicas; no existe una
autoridad ordenadora suprema que haga declarazciones de volutnad en términos
de mandatos. Las leyes son el producto de un concurso de actos, de tal manera
que lo único determinante de las mismas es que se aprueban con arreglo a unas
formalidades específicas de acuerdo con la constituclón y que depende para su
eficacia práctica del "respeto universal hacia ´ñesta". Las leyes son el
resultado de un proceso de múltiples influencias que acaban finalmente en el
acto definitivo de la promulgación.

Lo que separa en este punto a Olivecrona de Ross es que el "inperativo

independiente" o "cuasi-mandato" no cobra facticidad según Olivecrona por la
asunción del mismo por el juez, ni mucho menos consiste en ser una directiva
sobre el uso de la fuerza, sino que el hecho que lo sostine es la actitud
psiclógica del grupo.

TEMA XVIII

LA CIENCIA JURÍDICA Y LA FILOSOFÍA JURÍDICA EN EL SIGLO XX

I.- LA CIENCIA JURÍDICA DEL SIGLO XX SEP-93

Se puede afirmar que hay dos corrientes fundamentales: el normativismo y el

sociologismo. Las CORRIENTES NORMATIVISTAS consideran que el objeto de la
ciencia del Derecho son las normas jurídicas y, consiguientemente, la
atención del jurista en cuanto que hace ciencia debe dirigirse exclusivamente
a la norma.

Para el SOCIOLOGISMO la verdadera ciencia jurídica es la sociología del

Derecho. La misión de la ciencia jurídica no es describir las normas, ya que
ésta no representa la genuina realidad jurídica; aunque el Derecho tiene
estructura normativa, lo importante son los hechos a través de los cuales se
expresa.

Es necesario hacer referencia a dos figuras:

Noberto BOBBIO, se encuadra dentro de la corriente normativista en la medida

en que considera que el objeto de la Jurisprudencia (ciencia del derecho) son
las normas jurídicas. Influido por el positivismo lógico cree que el discurso
científico debe ser ante todo riguroso. Acepta la concepción de la ciencia
según la cual lo decisivo no es la verdad (objetiva) sino el rigor. La
jurisprudencia es un análisis del lenguaje, y, de modo más preciso, de ese
específico lenguaje en el que a través de las proposiciones normativas se
expresa el legislador. La tarea de la ciencia del Derecho sería, pues,
depurar y clarificar el lenguaje del legislador; en una palabra, convertirlo
en un lenguaje riguroso. Según Bobbio se puede distinguir tres fases:

- La primera es la que él denomina fase de purificación que consiste en

transformar el lenguaje del legislador en un lenguaje riguroso.

- La segunda fase es la de integración a través de la cual el jurista

completa el lenguaje del legislador.

- La tercera consiste en la fase de ordenación del lenguaje jurídico en la

que el lenguaje del legislador es reducido a sistema.

HART distingue dentro de los sistemas jurídicos dos tipos de reglas: las
primarias por la que se "se prescribe que lo seres humanos hagan u omitan
ciertas acciones, lo quieran o no", es decir reglas que imponen deberes y las
secundarias "que confieren potestades, públicas o privadas". Según Hart, en
la combinación de estos dos tipos de reglas se encuentra "la clave de la
ciencia del Derecho y, además, el ordenamiento jurídico se diferencia de
otros sistemas normativos precisamente por ser una combinación de reglas
primarias y secundarias".

Hart distingue tres tipos de reglas o normas secundarias:

1.- Las normas de reconocimiento cuya función es identificar las normas

primarias y verificar su validez

2.- Las normas de modificación o de cambio que regulan el proceso de

transformación de las reglas primarias

3.- La normas de adjudicación cuya función es regular la aplicación de las

normas primarias.

II.- KELSEN

II.1. CIENCIA DEL DERECHO.

La teoría del Derecho pretende determinar qué es y cómo se forma del derecho
sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Lo primero que hay
que distinguir son las ciencias de la naturaleza que son expresión de un ser
de las ciencias normativas que son expresión de un deber ser. Las ciencias de
la naturaleza se caracterizan porque rige el principio de causalidad, en
virtud del cual si se produce una causa ha de producirse un efecto. En la
ciencia jurídica las cosas no suceden del mismo modo. Kelse encuentra en lo
que él llama principio de imputación el método apropiado. Este principio
atribuye una consecuencia determinada si se produce cierta condición.

Aparentemente ambos principios (causalidad e imputación) son muy semejantes

y, sin embargo, existe una diferencia que tiene que ver con la forma en que
se relaciona la condición y la consecuencia. En el principio de causalidad la
condición (causa) y la consecuencia (efecto) se unen en base a una relación
de necesidad y, por consiguiente, si se produce la condición (causa)
indefectiblemente se producirá la consecuencia (efecto). En el principio de
imputación la relación entre condición y consecuencia no es de necesidad sino
de "deber ser", es decir, cada vez que se produce la condición no se produce
necesariamente la consecuencia sino que debe producirse. La ciencia del
Derecho es, por tanto, una ciencia normativa cuyo objeto viene constituido
por las normas jurídicas. Es una ciencia del deber ser i no del ser.

Por último hay que hacer referencia a la distinción entre normas jurídicas
(que representa el objeto de la ciencia jurídica) y proposiciones jurídicas
(que son los enunciados que describe el ordenamiento jurídico). La diferencia
entre ambas es clara: las normas tienen un carácter prescriptivo, mientras
que las proposiciones jurídicas (los enunciados de la ciencia) tienen un
carácter descriptivo: mientras que las normas pueden ser válidas o inválidas,
las proposiciones jurídicas sólo pueden ser verdaderas o falsas.

II.2. LAS NORMAS JURÍDICAS. FEB-92 y FEB-93

Kelsen nos presenta la norma jurídica como un juicio hipotético: si se

produce un determinado acontecimiento A (lo ilícito) debe producirse un
acontecimiento B (la sanción). La estructura de la norma jurídica puede
reducirse al siguiente esquema: si es A debe ser B. A es condición (lo
ilícito) y B la consecuencia (la sanción).

La sanción ocupa el lugar fundamental y por ello llama norma primaria a la

que establece la sanción y norma secundaria a la que prescribe la conducta.
Las normas morales tienen la misma estructura lógica que las jurídicas, sin
embargo, lo que las diferencias es el elemento de la sanción; el Derecho es
un orden coactivo y el acto de coacción o sanción es lo que caracteriza a la
norma jurídica respecto de otros tipos de normas.

Sin embargo, va a introducir algunas modificaciones. El esquema que proponía

(si es A debe ser B) sirve para un tipo determinado de normas jurídicas, pero
hay otras que no responde a este esquema (norma de organización, permisivas,
interpretativas, etc) y por ello modifica el concepto del deber ser. Así por
"ser" debía entenderse no sólo deber o deber ser sino también esta permitido
y poder o tener posibilidad de. Lo que ocurre es que si se produce esta
ampliación el elemento de la sanción aparece atenuado y plantea la
posibilidad de la existencia de normas sin sanción. Para evitar esto
distingue entre normas dependientes y normas independientes. Las normas
independientes son completas y responde al esquema si A debe ser B, mientras
que en las normas dependientes falta algún elemento. Son normas dependientes
las permisivas, las derogatorias, las que regulan los procedimientos
judiciales y administrativos.

II.3. VALIDEZ Y EFICACIA. FEB-95 Y FEB-96

La validez de la norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su

existencia. Una norma positiva existe cuando es válida. ¿Por qué valen las
normas jurídicas y cuál es su fundamento?. Para responder a esto distingue
dos tipos de sistemas de normas: un tipo estático y otro dinámico. En el
primer caso las normas valen por su contenido, mientras que en el segundo las
normas valen porque han sido producidas de una determinada manera y "en
última instancia, porque han sido producidas de la manera determinada por una
norma fundamental presupuesta". Por ejemplo, una sentencia judicial vale
porque hay una norma superior que atribuye validez a las sentencias de los
jueces; a su vez esa norma superior deriva su validez de otra norma hasta
llegar a la norma fundamental.

Un orden jurídico es válido sólo si es eficaz. La eficacia sólo supone que

las normas jurídicas son efectivamente aplicadas, pero una norma tiene
validez ante de ser eficaz; por eso, la eficacia es una condición de validez
de las normas, pero "una condición no puede ser idéntica con lo que
condiciona" y, en este sentido, pone un ejemplo ilustrativo: un hombre para
vivir tiene que haber nacido, pero para permanecer en vida, debe satisfacer
otras condiciones, como por ejemplo, debe recibir alimentos. Si esa condición
no es cumplida, perderá su vida. Pero la vida no se identifica ni con el
nacer, ni con el alimentarse. En definitiva la eficacia del ordenamiento en
su conjunto es condición no razón de validez de las normas que lo
constituyen, es decir, las normas son válidas cuando han sido creadas
constitucionalmente, pero son válidas sólo a condición de que el ordenamiento
jurídico en su conjunto sea eficaz.

II.4. LA NORMA FUNDAMENTALES.

La validez de una norma se fundamenta en la validez de otra norma superior.

Esta a su vez encuentra su fundamento en otra norma, pero como esta cadena no
es infinita tiene que haber una noma última que se encuntre en el vértice de
todo el sistema jurídico y que fundamenta el resto de las normas. A esta
norma suprema la llama norma fundamental. Esta norma no puede ser una norma
puesta sino propuesta, y consiguientemente no se identifica con la
Constitución; en definitiva no se trata de una norma positiva, Kelse dice que
la noma fundamental es el "presupuesto lógico-trascendental" de la validez de
las normas jurídica.

La norma fundamental es la instauración del hecho fundante de la producción

del Derecho, y puede ser desiganada, en este sentido, como Constitución en
sentido lógico-jurídico, para diferenciarla de la Constitución en sentido
jurídico-positivo.

Nos encontramos ante uno de los puntos más criticados porque parece que
quiebra la pretendida "pureza" metodologica en el sentido de que con la noma
fundamental se pasa del terreno de las normas al de los hechos que es
precisamente lo que Kelse intentaba evitar. La norma fundamental presupuesta
dice que "debe acatarse y aplicarse la Constitución eficaz en términos
generales y, en consecuencia, debe actuarse conforme a las normas
fácticamente promulgadas conforme a esa Constitución, que sean en términos
generales eficaces".

Por otra parte ha habido críticos que han llegado a firmar que la norma
fundamental de Kelse no diferencia mucho del Derecho natural e incluso se ha
calificado su doctrina como iusnaturalista.

II.5.- NEUTRALISMO AXIOLÓGICO.

Kelse quiso construir una ciencia jurídica que no se confundiera con la ética
o la sociología y cuyo único objeto fuesen las normas jurídicas. El contenido
del Derecho es irrelevante para la ciencia jurídica, pues ésta debe describir
el Derecho con independencia del poder político que lo sostiene. Pero, sobre
todo, la ciencia del Derecho debe precindir de los valores, porque los
juicios de valor no son científicos y sólo tienen un carácter emocional.
Además los valores -entre los que se encuentra la justicia- son relativos. El
determinar si un determinado Derecho es justo o injusto es algo que queda
fuera del ámbito de la ciencia.

La prueba de que la ciencia jurídica construida por Kelsen es neutral la

encuentra en las críticas que se dirigieron a su doctrina desde posiciones
ideológicas de signo opuesto. Ello significa que su teoría por ser científica
está por encima de cualquier ideología.

Pero todo esto no significa que Kelse muestre indiferencia ante los valores
por más que considere que éstos son siempre relativos y, de hecho, a lo largo
de su vida optó por un determinado sistema de valores. Podemos concluir con
un pasaje muy conocido de un escrito de kelse en que se resume su actitud "He
empezado este ensayo preguntandome qué es la Justicia. Ahora al concluirlo sé
que no he respondido a la pregunta".

III. LOS INSTITUCIONALISTAS. FEB-95

Se destacan dos características que son comunes a todos los institucialistas:

1.- El rechazo del positivismo jurídico de signo formalista que pretendió

describir todo el Derecho desde la perspectiva de la norma; en este sentido,
puede decirse que los institucionalistas son antinormativos ya que para ellos
el Derecho es un fenómeno demasiado complejo como para reducirlo a mera
norma.

2.- Los institucionalistas atacan el dogma de la estatalidad del Derecho,

pues el Estado no es la única fuente del Derecho.

Entre los más destacados se encuentra ROMANO que considera que el Derecho no
puede ser explicado a través de las normas. El Derecho es algo más, algo
mucho más complejo que las normas en las que se concreta. No es que Romano
niegue la realidad de las normas. Si las normas no sirven para llegar al
concepto del Derecho, ¿cuales son los elementos que habrá de tener presentes?
Siguiendo el desarrollo que hace Romano puede señalarse tres:
1º.- El concepto de Derecho tiene que ponerse en relación con el concepto de
sociedad.

2º.- El concepto de Derecho debe contener la idea de "orden social".

3º.- El orden social que establece el Derecho no es el que viene determinado

por la existencia de normas que disciplina las relaciones sociales; "el
Derecho antes que ser norma, es sobre todo, organización, estructura,
posición de la sociedad misma en la que se desarrolla".

Uno de los conceptos claves en el pensamiento de Romano es, obviamente el de

la institución. Para Romano la institución es "todo ente o cuerpo social" y
sus características fundamentales son:

a) El ente debe tener una existencia objetiva y concreta.

B) La institución es manifestación de la naturaleza social del hombre.

C) La institución es un ente cerrado tiene individualidad propia.

D) Tiene carácter permanente, lo que significa que no pierde su identidad

cuando cambia sus elementos concretos (por ejemplo, las personas que la
integran).

La relación entre institución y derecho es evidente; a través de la primera

puede explicarse el segundo; por eso se afirma que "todo ordenamiento
jurídico es una insitución y al contrario, toda institución es un
ordenamiento jurídico: la ecuación entre los dos conceptos es necesaria y
absoluta". Y con esto llegamos a una de las conclusiones más importantes y
que supone el rechazo de una de las ideas fundamentales del positivismo
jurídico formalista: la reducción del Derecho al Derecho del Estado. El
Estado es una institución más que tiene su ordenamiento jurídico; pero junto
al Estado existen otras muchas instituciones con sus respectivos
ordenamientos jurídicos. De cualquier modo, lo cierto es que el Estado es
considerado "la institución de las instituciones", lo que significa que es la
más importante.

IV LA ESCUELA NEOKANTIANAS. SEP-93

En primer lugar, hay que hacer referencia a la distinción entre las ciencias
naturales y las cienciencias culturales. En ambos campos se opera con métodos
diferentes: lo que caracteriza a las ciencias naturales es la utilización del
metodo genealizado o "nomotético" que atiende a la formulación de leyes
generales, mientras que el método propio y peculiar de las ciencias
culturales es el individualizador o "ideográfico" que atiende a lo singular o
particular. Pues bien, el Derecho debe ser encuadrado dentro de las ciencias
culturales. Lo que confiere significado singular o particular en su
referencia a los valores; por eso, el Derecho es considerado como una
realidad cultura cuya características fundamental es su referencia los
valores.

Para LASK la ciencia del Derecho es una ciencia cultural. Según Lask el
estudio del Derecho puede realizarse desde un doble perspectiva: bien
considerándolo con un "factor cultura real" (analizando el Derecho tal y como
se produce en el seno de la convivencia social) o bien, desde el punto de
vista de su significación o sentido (como "conjunto o significados"). En el
primer caso nos encontramos con la denominada "teoría social del Derecho" que
correspondería con la sociología del Derecho, mientras que en el segundo
estaríamos en presencia de la Jurisprudencia o ciencia del Derecho en sentido
propio.

MAYER, diferencia las ciencias naturales de las culturales "la distinción

entre la realidad y el valor, el ser y el deber ser es la base de toda
reflexión metódica ... El por qué domina la ciencias de realides, el para qué
las ciencias del valor".

RADBUCH considera que el Derecho es una realidad cultura cuya característica

es su referencia a los valores. El valor a que se refiere es la justicia. Sin
embargo hay que tener presente que la no realización de la jusicia no priva
al Derecho de su carácter jurídico. En este sentido dice que "la ciencia es
aquel conjunto de datos, que tanto si alcanza la verdad como si no la logra,
tiene la significación de servir a la verdad".

Aunque la justicia es la idea específica del Derecho, la idea del Derecho no

se agosta en la justicia, para ganar el contenido del Derecho hay que añadir
un segundo pensamiento: el de su adecuación a un fin. Pero en este terrenos
habla de tres clases de valores: valores individuales, valores colectivos y
valores de las obras o de trabajo. Las metas supremas para cada una de estas
concepciones sería la Libertad, la Nación y la Cultura. Ante esta variedad de
concepciones lo que procede es a mantener un "relativismo jurídico" que
supone el respeto de estos tres sistemas. Para Radbruch el relativismo
"significa renuncia a la fundamentación ciéntifica de las actitudes supremas,
pero no renuncia a la toma de posición misma".

Además de la justicia y la finalidad existe un tercer elemento que viene a

completar el Derecho: se trata de la seguridad jurídica. Por consiguiente,
son tres los elementos que integran la idea del Derecho: Justicia, Finalidad
y Seguridad siendo necesario que los tres se den al mismo tiempo.

V.- EL NEOPOSITIVISMO.

El mas destacado es HUME. Segun los positivistas lógicos sólo hay dos tipos
de proposiciones; por una parte, aquellas que tienen carácter formal, esto
es, las que son propias de la lógica y, por otra, las que pueden ser
comprobadas empíricamente. Cualquier proposición que no responda a estas
premisas debe ser reputada como metafísica y por tanto, carente de todo
valor. La misión de la filosofía es el esclarecimiento de las nociones y
métodos científicos a través del análisis del lenguaje de la ciencia o, mejor
dicho, del lenguaje de cada una de las ciencias. De esta forma, la filosofía
sólo tiene razón de ser como teoría de la ciencia y queda reducida a análisis
del lenguaje.

¿Qué sucede con el mundo de la ética desde la perspectiva del neopositivos?

En primer momento los representantes del neopositivismo se ocuparon poco del
mundo del Derecho, de la Moral y la Política, pues creyeron que el lenguaje
que utilizaba o bien no era lógico o no era susceptible de verificación. No
obstante, conviene señalar que desde hace algún tiempo se está produciendo
una revisión de esta postura, lo que ha llevado a unas actitudes más abiertas
en torno a la posibilidad de una justificación racional de la ética.
La importancia que ha tenido el positivismo lógico ha sido el establecimiento
de una metodología rigurosa en las ciencias sociales, pero junto a ello el
positivismo lógico ha contribuido a forjar la imagen de la no necesidad de la
filosofía, entendida ésta no en sentido estricto de teoría de la ciencia y
análisis del lenguaje, sino en el más pleno que comprendería también el
tratamiento racional de las cuestiones éticas y el análisis también racional
y crítico de las diferencias concepciones del mundo y de los diferentes
sitemas de creencias.

No se puede concluir sin hacer referencia a la filosofía analística, que

durante todo este siglo ha tenido importancia decisiva. De origen
preferentemente anglosajón, también dedica su atención al análisis del
lenguaje rechazando la metafísica. Pero mientras que el positivismo lógico se
preocupaba de los lenguajes formalizados, esto es, del lenguaje científico,
los analistas se ocupan del lenguaje común u ordinario, pero no desde el
punto de vista de su significado, sino de su uso.

TEMA XIX

I.- LA FUNCIÓN SOCIAL DEL JURISTA.

I.1- EL DERECHO "MATERIAL" ES UNA REALIDAD AJENA A LA CREATIVIDAD DEL

JURISTA; EL DERECHO "FORMAL" PERTENECE PREFERENTEMENTE A UNA DE LAS FUNCIONES
DEL JURISTA.

La actividad médica es una creatividad persona; la "medicina" existe porque

es el producto de la investigación del hombre; el jurista utiliza unas normas
que son productos de la voluntad popular.

El legislador es un órgano impersonalizado que radica en los parlamentos

democráticos, expresión práctica de la función legislativa del Estado. Los
parlamentarios representa la voluntad de un pueblo; los hay jurista y no
juristas que se esfuerzan por "juridizar" las pretensiones de sus
representados concretándolas en "normas". La consecuencia de ello resultar
ser que el Derecho "material" es una realidad ajena a la creatividad del
jurista; realidad que le viene dada y en la que se sitúa "activo" a nivel
personal.

Distinta cuestión es el legislativo en comisiones y en el plenario, para la

cual resulta muy útil la presencia de los juristas. Me refiero al "derecho
formal" y que viene a significar el ropaje escrito con que se viste la norma
jurídica para su presentación en sociedad.

En la actividad reglamentaria del Estado, las normas dictadas por una

autoridad administrativa no emana de la voluntad físicamente individualizada
de quien la suscribe sino que es requerida así por la "función" pública que
dicha Autoridad ejecuta. Por lo tanto, no se puede predicar que esa norma sea
creación de una voluntad personal; más bien se debe entender que proviene de
una necesidad funcional de la propia Administración del Estado. Esto quiere
decir que la inspiración de estas normas menores se encuentran en la
"ideología" del partido gobernante y, su contenido debe representar la
ideología del sector social mayoritario que dio acceso al poder a tal
partido. De donde estas normas "menores" también emana, por asimilación, de
la voluntad popular. Lo contrario sería un sinsentido lógico-político y una
arbitrariedad deslegitimadora.
I.2.- EL DERECHO "MATERIA" ES UNA REALIDAD SOCIAL. EN LA FUNCIÓN SOCIAL DEL
JURISTA SE DAN DOS MAGNITUDES VARIABLES Y UNA RELACIÓN CONSTANTE.

El derecho es una "realidad social" porque no es concebible normativa que no

vaya dirigida a una colectividad humana, el Derecho es materializado por
"personas físicas; que el orden instaurado por el Derecho rige entre "seres
humanos"; que el valor rector del Derecho, la "justicia" es una elaboración
racional".

El término función conecta dos magnitudes o realidades de tal forma que aún
siendo variables, la relación es constante.

La persona individual a la que denominamos juristas constituye una de ambas

magnitudes; una comunidad humana concreta viene a ser la otra magnitud; la
"relación constante" entre esa concreta comunidad humana y ese jurista
individualizado viene definida por la demanda permanente y que se concretiza
en diferentes exigencias y necesidades.

Por lo tanto, se puede esbozar ya que esa "magnitud", a la que denominamos

"jurista", tiene su razón de ser en dedicarse a satisfacer las exigencias y
necesidades de la sociedad, relacionadas con los diferentes aspectos de lo
jurídico, utilizando para ello el Derecho; ese Derecho que no depende de su
voluntad, y que permite a los miembros de la sociedad tener expectativas
ciertas de comportamientos, exigibles, respecto de las demás personas físicas
o jurídicas con quienes necesita coexistir y colaborar.

Entendido así, el Derecho viene a representar para la sociedad una realidad

"imprescindible", algo así como una "técnica" nos permite individual o
institucionalmente ir por la vida interrelacionadonos mutuamente con ciertas
garantías de seguridad.

3. EL JURISTA DEBE ENTENDER EL MUNDO DEL DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA

INTEGRADORA (SEPT-94)

El Derecho es un sistema ordenado y armónico de imperativos éticos exigibles

coactivamente, es una técnica para juridizar las demandas que la generalidad
de los distintos sectores de una determinada sociedad exigen como
imprescindibles y, por ende, obligatorias para coexistir con un grado
racional de seguridad.

No impide que pueda existir otras "peculiares" formas o modos de

comportamiento con consciencia de obligatorias, nos referimos a determinadas
costumbres.

La costumbre viene corroborar la raigambre popular, la conexión de lo

"jurídico" con la vida y la actividad del hombre. Nuestro Código Civil otorga
a la costumbre validez como fuente del ordenamiento jurídico español siempre
y cuando no exista ley aplicable al caso, no sea contraria a la moral o al
orden público, y además,. prescribe para ella el requisito de probar su
existencia, es decir, la aceptación social de tal costumbre con la convicción
de que ello genera obligaciones y derechos correspectivamente.

Es muy útil como función social del jurista la de proporcionar apoyatura

sociológicas suficientes a la hora de alegar validez jurídica para una
determinada costumbre en concreto, el jurista investiga las razones socio-
económicas de una concreta forma de actuar, así como las argumentaciones para
generar la convicción social de su exigibilidad son, entre otros, cometidos
propios de un "jurista" eso sí, especializado en lo social.

Otro medio son las obligaciones que nacen de los contratos que tienen fuerza
de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los
mismos, el legislador aquí no ha tenido otra opción que la de juridizar lo
que está en la naturaleza de las cosas mismas. Para el jurista, este derecho
tiene la misma entidad jurídica que el integrado en un Código o Constitución.

El jurista necesariamente ha de concebir lo jurídico como un todo complejo

donde se conectan las normas, los comportamientos uniformes y exigibles, los
hechos jurídicos, las instituciones sociales ya legalizadas y otras con
pretensión de serlo, así como la concordancia de todas estas realidades con
un sentido popularmente compartido de justeza.

Cuanto antecede conduce a considerar como jurista aquel profesional cuya

función consiste en satisfacer las exigencias y necesidades de su sociedad,
relacionadas con los diferentes aspectos de lo jurídico, utilizando para ello
el Derecho, entendido como norma, como hecho social y como un valor o ideal.

I.4.- FUNCION SOCIAL PRÁCTICA DE ASEGURAMIENTO. "LA IGNORANCIA DE LAS LEYES

NO EXCUSA DE SU CUMPLIMIENTO".

El derecho nace con vocación de proporcionar "seguridad". Este tipo de

seguridad en el seno de la sociedad no puede verse alterado por ignorancia de
las "reglas del juego" (Art. 6 CC)

El pueblo conoce perfectamente que alegar desconocimiento de una norma no

impide estar obligado a ella ni responsabilizarse por las consecuencias
derivadas del desorden generado. La generalidad de las personas tiende a
interrelacionarse "como está mandado" a "hacer las cosas bien", aunque
ignorando el cómo, otro grupo, minoritario, acepta la obligatoridad de las
normas temeroso por las consecuencias de su incumplimiento. Aún siendo ambas
móviles lícitos y compresibles, la proliferación de normas jurídicas, su
congruente especialización sectorial y hasta la posible vigencia de otras
"antiguas" e incluso olvidadas por los especialistas. Las personas persiguen
que el jurista les proporcione esa certeza de actuar activa o pasivamente
según la ley, y evitar el racional temor surgido cuando, pese a la buena fe,
se desconocen los mecanismos adecuados.

Cuando un abogado asesora a las partes pre-contratantes, o emite un dictamen

previo a cualquier proyecto colabora en la reconstrucción diaria del Derecho
y evita probables desaguisados futuros muy perjudiciales, lo que en realidad
está demandado al jurista, notario o registrador o secretario no es sino
seguridad, seguridad como ausencia de temor para el futuro, también en esos
casos el jurista colabora en la reconstrucción diaria y casuística del
Derecho.

Con esta re-creación práctica y diaria del Derecho, el jurista satisface una
exigencia o necesidad concreta de un miembro de la sociedad, porque adecua
ese caso, a las normas jurídicas pertinentes, lo cual requiere una previa
selección e interpretación de las más apropiadas entre las posibles y/o
conexas, así como un conocimiento actualizado de las decisiones
jurisprudenciales al respecto, es decir, la utilización de los diferentes
aspectos de lo jurídico. En esto consiste su función" social de seguridad.

I.5.- FUNCIÓN SOCIAL PRÁCTICA DE RESARCIMIENTO Y FUNCIÓN SOCIAL PRÁCTICA DE

COOPERACIÓN Y TUTELA."DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES RESPONDE EL DEUDOR
CON TODOS SUS BIENES PRESENTES Y FUTUROS" ... "EL QUE POR ACCIÓN U OMISIÓN
CAUSA DAÑO A OTRO, INTERVINIENDO CULPA O NEGLIGENCIA, ESTÁ OBLIGADO A REPARAR
EL MAL CAUSADO" ... "TODA PERSONA RESPONSABLE CRIMINALMENTE DE UN DELITO O
FALTA LO ES TAMBIÉN CIVILMENTE".

Cuando una obligación queda incumplida, o el obligado se muestra reticente, o

cuando a consecuencia de un comportamiento negligente deviene un perjuicio a
tercero se produce un desequilibrio social cuyos resultados son la
destrucción de la paz existencial del perjudicado y causar lesión al
ordenamiento jurídico. Ambos efectos necesitan ser compensados, pues de lo
contrario devienen injusticias y se resiente el sistema legal establecido. La
necesidad de restaurar esa llamada paz existencial obedece a un sentido
humano y de justicia.

La paz no se restablecen con el simple reconocimiento de sus respectivos

derechos lesionados. Se hacen necesarios la restitución y el resarcimiento.
Si el perjudicado no se ve restituido y resarcido, el sistema legal deviene
ineficaz y queda deslegitimado, de aquí que aparezca como función primaria de
todo Derecho.

Pertenece al jurista el desarrollo de esta función de resarcimiento o de

pacificación social. Para el logro de tal función, el jurista ha de laborar
en tres niveles:

1º) Localización de las normas aplicables al caso concreto, una vez analizado
éste en sus aspectos jurídicos y humanos; según puramente técnico.

2º) Interpretar la norma aplicable según la hermenéutica legal del Capítulo

II del Título preliminar del Código Civil hasta construir un cuerpo
conceptual defendible jurídicamente y, a ser posible, complementado con la
argumentación jurisprudencia;

3º) Resolver el juzgador todos los asuntos de que conozca, ateneníendose al

sistema de fuentes establecidos, acto decisorio éste de juzgar que se
completa con el deber de hacer ejecutar lo juzgado.

Pareja a esta función social de resarcimiento se da la función social de

colaboración con ella, ejercida por aquellos juristas que asisten y/o
representan a las partes, ya que están considerados como persona que cooperan
con la Administración de Justicia, siendo su funciones las de defender y
representar a los justiciables en los procesos judiciales.

Nuestra Constitución considera que sería inoperante la defensa de sus

derechos e intereses legítimos si el justiciable careciera de la asistencia y
defensa técnico-jurídica y de la presentación procesal adecuada. Por ello
eleva esta asistencia y defensa técnico jurídica -función social de
colaboración- a la categoría de derecho fundamental.
Si dignos de la cooperación jurídica resulta ser los derechos y los intereses
legítimos de los particulares, no lo son menos la defensa de la legalidad
vigente, del interés público y la vigilante tutela para la independencia de
los Tribunales, funciones todas ellas propias del Ministerio Fiscal.

Para concluir aludimos a la función social de control de la legalidad que

corresponde al jurista en cuanto inserto en el Tribunal Constitucional. Este
órgano, que es interprete supremo de la Constitución tiene atribuida
importantes competencias: para tutela la constitucionalidad de las leyes, la
de otras disposiciones normativas y de los actos con fuerza de Ley; para
proteger, mediante el recurso de amparo los derechos y libertades públicos de
posibles violaciones a los mismos, etc.

I.6. LA FUNCION SOCIAL TEÓRICA RECONSTRUCTIVA Y CRÍTICA DEL DERECHO (JUN-94).

El jurista teórica ha de estar en sintonía con el devenir de la sociedad para

que las instituciones no queden desfasadas de las instituciones sociales,
mediante esta función reconstructiva contribuye a que no quede anquilosado y
cumpla misión cual es la de legalizar un orden social preexistente, un
"estado de cosas".

Los cambios sociales, hoy día a ritmo vertiginoso avivados por el avance
técnico-científico y los medios de difusión, plantean al Derecho nuevos
interrogantes como son la manipulaciones genética, el así nacido ¿de quién es
hijo? ¿Quienes son sus posibles hermanos? ¿Puede heredar? ....

El jurista puede aportar su investigación filosófico-jurídica o sociológico-

jurídica o histórico-jurídica sobre los fenómenos sociales cambiantes
relacionados con el mundo del Derecho, a modo de apoyaturas jurídicas que la
Ciencia del Derecho no puede ignorar.

De entre estos fenómenos sociales interesa destacar la crítica al Derecho.

Resulta normal la respuesta crítica de sectores sociales respecto
determinadas normas, tal actitud se manifiesta desde reticencias
individualizadas para aceptarlas normas hasta movimientos activos de
desobediencia civil, este fenómeno se produce cuando el Derecho ha comenzado
a perder su función social (el problema de drogadicción divide a la sociedad
respecto a su consideración o no como enfermos o como consumidor ilegal, otro
caso es el problema de la eutanasia activa o pasiva, la demanda de
matrimonios entre homosexuales, etc). Pero en estas situaciones, el jurista
debe tener la actitud de mejorar. Aceptar ciertas realidades tal y como son
es una fosilización mental. La aspiración a lo perfectible resulta de una
reflexión mental sobre los defectuoso. Y toda reflexión mental en busca de la
perfección práctica es "filosofía" operante.

II. EXIGENCIAS BÁSICAS DE LA FORMACIÓN JURÍDICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO.

El jurista ha de concebir lo jurídico como un todo complejo donde se

interconexionan las normas, los comportamientos uniformes y exigibles, los
hechos jurídicos, las instituciones sociales ya legalizadas y otras con
pretensión de serlo.

Si importantes son estas informaciones jurídicas, no lo es menos otra

vertiente del aprendizaje ofrecido y tiene carácter "formativo". El
legislador la impone como obligatoria al mismo comienzo de sus estudios y, la
oferta como optativa en el segundo ciclo, ya cuando el alumno está a punto de
concluirlo. Viene a representar como un toque de alertar a la recapitulación
personal sobre la visión totalizante del mundo del Derecho.

Las exigencias básicas de la formación jurídica se justifican porque

facilitan al alumno capacidad para resolver los problemas que le ha de
presentar la sociedad.

El Derecho material procesal, perteneciente a la Ciencia jurídica, descansa

sobre unos fundamentos cuyo desarrollo conceptual corresponde a otro saber
jurídico complementario, el filosófico. La justicia, meta de la actividad
procesalista, necesita ser definida y defendida desde la axiología jurídica,
y suministrar así al jurista un hálito espiritual racional que vivifique su
buen hacer práctico. La adecuación de la sentencia judicial al sentido social
mayoritariamente compartido en el seno social, su posible crítica en lo que
sea discondarten con dicho concepto, son igualmente material jurídico
sustraído por la sociología jurídica y la filosofía del Derecho a la Ciencia
procesal. Incluso, la correcta utilización de la argumentación jurídica
procesal es una metodología que reclama todavía para sí la Filosofía del
Derecho, por ser un cometido de la lógica jurídica.

La igualdad de la contraprestación es una idea y como tal entra en el mundo

civilista y mercantil, de la mano de la reflexiones iusfilosóficas para
"ajustarlo" al modelo popular de entender la justicia distributiva. La buena
fe, la diligencia del bonus paterfamiliae, el concepto de responsabilidad
subsidiaria, la introducción de la moral y el orden público como causas de
invalidez contractual cuando su contenido sea atentatorio contra ellas, etc.,
tampoco son hechos sino "comportamientos" que obedecen a una filosofía
popular ético jurídica cuyo concreción corresponde a la filosofía del
Derecho.

La ciencia jurídica penal, la cualificación de los tipos criminales lleva

incorporado un concepto cuantitativo de gravedad que se corresponde o debe
serlo, con el criterio de malignidad de la acción y de peligrosidad. En esta
cuestiones el Derecho peal debe mucho al pasado histórico y a las reflexiones
de los juristas filósofos. La funcionalidad de la sanción penal, el concepto
y la finalidad de la privación de libertad, la cualificación y cuantificación
de las penas se van configurando según la evolución de la mentalidad social.

Es necesario que -los juristas- adquieran al mismo tiempo la información y la

formación suficientes para tener unas ideas claras sobre el sentido y la
función social del Derecho. Es preciso proporcionarles conocimientos que sean
capaces de ofrecer una visión global compresiva del fenómeno jurídico. Y
sobre todo, desarrollar la actitud reflexiva, la conciencia responsable y
crítica frente al Derecho, para someterla siempre a un riguroso examen de
racionalidad y legitimación social.

TEMA XX

I. EL NACIMIENTO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO (JUN-94)

La Filosofía del Derecho, es una reflexión sobre cuestiones jurídicas con la

intención de encontrar una explicación razonada y razonable, porque poseemos
un confuso conocimiento previo. ahora bien, el acto de pensar no es
filosofar, porque la actividad filosófica requiere una sistemática propia, un
avance progresivo, desde una primera evidencia hasta proposiciones de mayor
envergadura.

Su filosofía comienza a partir del momento en que se cuestiona la certeza de

estas opiniones, creencias, mitos, leyendas, etc., con una actitud crítica
respecto del sistema de argumentos racionales en vigor, y esto le provoca
interrogantes nuevos sobre la obligatoriedad absoluta e incuestionable de
tales mandatos imperativos.

Entendemos que el filosofar sobre lo jurídico comienza históricamente cuando

las personas se sitúan en una actitud intelectual crítica frente a las
realidades jurídicas, con intención de encontrarles argumentos racionales
sobre lo que deban ser.

A partir de la crítica de los SOFISTAS, el argumento mítico-religioso pagano

de autoridad pierde fuerza social, iniciándose el esfuerzo para explicar las
realidades desde categorías racionales. PLATÓN, cree en la existencia etérea
de un ideal de justicia, accesible sólo a los filósofos que, son los
capacitados para dictar las leyes en la ciudad ya que encarnarán en ellas esa
justicia teórica e incomprensible para el resto de los mortales.

ARISTÓTELES diferencia la justicia natural de la otra justicia legal, y dice

de aquélla que posee siempre y en todo lugar la misma fuerza. En cambio lo
justo legal es lo que, siendo en principio indiferente de por sí, una vez
establecido y recogido por las leyes humanas, ya no es igual, no da lo mismo
realizarlo de un modo y otro.

La PATRÍSTICA, necesitó dotar al dogma -verdad no racional sino revelada- de

un cuerpo doctrinal filosófico con que poder argumentar las objeciones
intelectualistas de sus oponentes.

La elaboración filosófica medieval del Derecho Natural, aun sin ser Filosofía
del Derecho en el sentido actual, sí ha sido una Filosofía «sobre el Derecho»
apoyada en la Teología cristiana. Superado el concepto de la divinidad pagana
por el de Dios «creador y providente» del universo, adquiere más sentido
jurídico la existencia de un orden universal establecido a su obra por el
autor de la misma. Y este orden cósmico es una Ley, eterna, como eterno es su
autor. Este orden natural no sólo procede de un acto racional divino sino que
es reafirmación de esa voluntad divina.

Con tal premisa, de índoles no racional-humano, se parte para elaborar una

argumentación jurídica que sí es filosófica. El hombre y todo el ámbito de su
creatividad, en la que se incluye el Derecho, participa racionalmente de ese
orden o ley universal y eterna.

Es durante el tránsito de los siglos XVIII al XIX cuando el término Derecho

Natural va paulatinamente siendo sustituido por el de Filosofía del Derecho
porque comienza a darse una nueva metodología en la reflexión filosófica del
Derecho. Dice ELÍAS DÍAZ que el término Filosofía del Derecho termina por
imponerse a otros parecidos (Filosofía del derecho positivo; Teoría
filosófica del Derecho; Ciencia filosófica del Derecho).

II. CIENCIA JURÍDICA, ACTIVIDAD JURISPRUDENCIAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO.

II.1 CIENCIA JURÍDICA Y TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Un Derecho positivo, resulta ser la plasmación normativizada de las vivencias

que nuestra sociedad entiende, exigibles para la pacífica y armónica
convivencia; es algo así como un minimum de criterios uniformes para ciertos
comportamientos que, no pueden quedar al arbitrio de los particulares. La
función de toda Ciencia jurídica no es la creación de estas normas, sino su
estudio sistematizado.

La Ciencia del Derecho, no ofrece la evidencia, absoluta y certeza que

adornan el conocimiento proporcionado por las ciencias naturales, cuyos
fenómenos se rigen por los principios de la causalidad y de la necesariedad.
La Ciencia jurídica pertenece a las llamadas «ciencias del espíritu» las
cuales, aún operando sobre realidades sujetas a la racionalidad humana.

Tal actividad estudiosa no es un fin en sí misma, sino que la motiva una

actitud racional de búsqueda de unos fines y utilidades prácticos, cuales son
la construcción de un cuerpo doctrinal, que permita la comprensión de ese
Derecho.

El Ordenamiento jurídico viene integrado, por subsectores jurídicos,

especializados según calidad de los comportamientos humanos. (civil,
mercantil).

El científico del Derecho contribuye así a la elaboración reconstructiva del

Derecho, mediante esa labor de investigación, interpretación y
sistematización de las leyes y otras normas jurídicas y de la costumbre. De
aquí se deduce que cada sociedad puede construir su propia Ciencia jurídica.

Una vez definida el área de trabajo por el científico, su estudio

metodológico de la misma suele ser de este sentido:

- BÚSQUEDA DE LAS NORMAS VIGENTES: que pueden encontrarse en normas de

distinto rango material y provenir de órganos diferentes del Estado, unas
recientes, otras más antiguas pero no derogadas, unas positivadas
«formalmente» y otras «válidamente» por el uso inveterado, uniforme y tenido
por obligatorio entre los miembros de localidades más o menos amplias.

- INTERPRETACIÓN «OBJETIVA»: para buscar el significado que tienen el texto

de la norma o los signos con los que se exteriorizan los hechos jurídicos
vinculantes.

Esta labor científica de interpretación objetiva requiere realizarse según

una metodología hermenéutica mínima, que el propio Código civil señala en su
art. 3, apartado 1º: Las normas se interpretarán según el sentido propio de
las palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente al espíritu o finalidad de aquéllas.

- CLASIFICACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN: de estas normas y hechos jurídicos por su

contenido, según la estrategia previamente trazada por el científico al
definir las áreas de las relaciones intersubjetivas, objeto de su estudio; y
por la jerarquía legislativa interna en que pueden encontrarse unas y otros
correspectivamente.
Con tal metodología, se elabora conceptos jurídicos fundamentales y sus
respectivas instituciones. Este todo teórico de conceptos e instituciones, y
su elaboración, es conocido como la Dogmática jurídica civilista.

Incluso, una vez en disposición de todas y cada una de estas Dogmáticas

jurídicas sectoriales, resulta de gran interés científico la confección de
una Ciencia jurídica, omnicomprensiva de los conceptos y estructuras comunes
a todas ellas. El resultado de ello es la, llamada, Teoría General del
Derecho.

II.2. LAS CIENCIAS JURÍDICAS

El Derecho actual es un producto evolutivo y actualizado del Derecho anterior

y, a su vez, un presupuesto para el Derecho futuro. La historia del Derecho,
ha mostrado la estrecha dependencia del Derecho respecto a otras realidades
históricas, económica, social y política. El Derecho no es un puro principio
de justicia, sino una realidad incardinada dentro de la intrínseca
historicidad del hombre.

Por otra parte, el Derecho válido, «positivado», esta «contaminado» de

influjos sociales, económicos, tecnológicos. Por tal razón, contribuye y
complementa al estudio científico del Derecho, señalar y clarificar la
relación de causalidad entre los hechos sociales previos y las normas y
costumbres jurídicas válidas. De esta función se ocupa la Sociología
jurídica.

Es de mayor efectividad que los aspectos tanto históricos como sociológicos

del Derecho sean investigados científicamente por juristas afines a la
investigación histórica o sociológica que por historiadores o sociólogos con
inquietudes jurídicas. De aquí que, ambas, Historia y Sociología del Derecho,
sean admitidas como «otras», Ciencias del Derecho para diferenciarías de esa
Ciencia del Derecho en su aspecto dogmático.

Más discutible, resulta aceptar que la Lógica jurídica se encuentre en plano

de similitud, como «ciencia», a la Historia y a la Sociología jurídicas.
Quizá nos encontremos en los albores de una otra nueva «ciencia» jurídica,
dado que su finalidad es dotar al Derecho de una lenguaje apropiado que
adecué su contenido a las exigencias lógico-formales del discurso racional.
Hasta tanto no profundicen lo suficiente los investigadores lógico-jurídicos
sobre estos criterios, por el momento basta operar con la interpretación de
la lógica formal que supone, utilizar los principios de no «contradicción» y
del resultado no «absurdo».

II.3. ACTIVIDAD JURISPRUDENCIAL

Proviene de la necesidad de ser «prudentemente» en aplicar el Derecho, so

pena de caer en un rigorismo legalista que redunda en perjuicio de su lógica
y razonable practicidad.

Nuestro Código civil prescribe que la jurisprudencia complementará el

ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho. Por «doctrina» del T.S. hemos de entender
las argumentación o razón de decidir, que esta Magistratura expone en la
sentencia que resuelve el recurso de casación.
La interpretación que el T.S. hace de las normas es una labor científica; que
requiere la interpretación semántica usual, la interpretación histórica,
socio-política, teleológica y lógico-formal. La forma de entender las razones
por las que son seleccionadas unas normas, de entre otras similares, para ser
aplicadas a un caso por la decisión jurisdiccional, proporciona a los
juristas y a los interesados por el Derecho una comprensión práctica de los
teórico-jurídico.

También incide en la decisión jurisprudencial una razonada consideración de

las circunstancias coyunturales de todo tipo, subjetivas y objetivas,
tendentes a «ajustar» la norma a la vida. Aunque no vinculan teóricamente ni
al propio T.S., sinembargo sí constituye una orientación práctica sobre cómo
«adecuar» las normas a la realidad misma diaria.

Esto se ha reforzado con la protección de los derechos y libertades

proclamados constitucionalmente en los artículos 14 a 29 y la objeción de
conciencia, art. 30, de nuestra Norma Fundamental.

La transcendencia dimana de las resoluciones del T.C. es valiosa, pues

debemos considerar que los órganos jurisdiccionales no violan
intencionadamente los derechos y libertades de las personas. Y, si esto es
así, la consecuencia, no es otra sino la necesidad de mantener una vigilante
actitud informativa respecto de la actividad jurisprudencial del Tribunal
Constitucional.

Las resoluciones o circulares emanadas de la Dirección General de Registros y

del Notariado, sirven para esclarecer puntos dudosos sobre cómo realizar
adecuadamente el Derecho por quienes, tienen tal misión.

En el Derecho Laboral, el artículo 37.1 de la Constitución española garantiza

el derecho a la negociación colectiva laboral entre representantes de los
trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los Convenios.
Las razones que conducen a los trabajadores y a los empresarios para perfilar
un determinado convenio laboral, y no otro posible, ofrecen al jurista un
conocimiento práctico sobre un sector del Derecho, conectado con realidades
actuales de las demandas sociales laborales, conocimiento que complemente y
actualiza las teorizaciones de la Ciencia jurídica laboral.

II.4. FILOSOFÍA DEL DERECHO

¿Qué es el Derecho?, ¿Qué es la Justicia?, ¿Qué es la Autoridad?, etc.

Cuestiones de esta naturaleza, y otras muchas, han de encontrar contestación
desde la misma racionalidad humana para intentar su comprensión, constitutiva
de la Razón jurídica. A tales fines no puede aplicarse otro medio que la
reflexión filosófica, sistemática y metodológicamente elaborada.

Estos y otros interrogantes implican valoraciones; y los valores escapan a la

metodología científica, pertenecen a la región del espíritu, sólo son
concebibles racionalmente. He aquí la justificación de la Filosofía del
Derecho: el intento de satisfacer racionalmente estas necesidades
espirituales; función no científica, pero de gran utilidad práctica en el
mundo del Derecho.
La Filosofía del Derecho tiene tres campos, para su reflexión global sobre lo
jurídico. En esta exposición seguimos conjuntamente a NORBERTO BOBBIO Y A
ELÍAS DÍAZ.

1) La ONTOLOGÍA JURÍDICA o Teoría del Derecho... ¿Qué es el Derecho?... Ante

este reto intelectual por alcanzar una comprensión totalizante del Derecho,
la actitud filosófica tiene en cuenta las diferentes perspectivas para
entender el Derecho utilizadas por la Ciencia, la Historia y la Sociología
jurídicas, e intenta desde una actitud crítica trascenderlas.

Temas concretos de la ontología jurídica son: a) La composición del Derecho

(concepto de norma, tipologías, estructura y lógica de las normas, etc.); b)
la formación del Derecho (fuentes legales, sociales, ideológicas...); c) la
unidad del Derecho (Norma Fundamental y jerarquía normativa); d) la plenitud
del Derecho (problema de las lagunas jurídicas y modos para integrarlas); la
coherencia del Derecho (antinomias y su integración); e) las relaciones entre
los distintos ordenamientos jurídicos.

2) TEORÍA DE LA CIENCIA JURÍDICA... ¿Cómo se llega al conocimiento del

Derecho?... Para contestar a esta cuestión, la Filosofía del Derecho somete a
una reflexión crítica la metodología seguida por las Ciencias del Derecho,
sopesando su propio carácter de ciencia y analizando las diferentes ciencias
sociales, todo ello con la pretensión de llegar a un modelo unificador de los
sistemas sobre el conocimiento del Derecho. Históricamente se han propuesto
diferentes modelos, tales como el modelo matemático el modelo histórico, el
modelo de las ciencias naturales.

3) AXIOLOGÍA JURÍDICA O TEORÍA DE LA JUSTICIA... ¿Qué es la justicia?...

¿Cómo debe ser el Derecho?... Estos interrogantes constituyen la temática
genuina, y capital de la Filosofía del Derecho. Para llegar a un conocimiento
de la Justicia, la reflexión filosófica trata de encontrarla un conjunto de
valores, bienes o intereses generales para cuya protección los hombres han
creado una técnica denominada Derecho; valores, bienes e intereses que, a su
vez, constituyen la génesis cultural de ese Derecho. Se trata de enjuiciar el
Derecho positivo desde un sistema de valores, incluyendo la misma reflexión
crítica sobre esos sistemas de valores.

III. FILOSOFÍA GENERAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

Filosofía es una sabiduría que consiste en no aceptarse en posesión de ningún

saber definitivo... es una sabiduría que no se recluye en los límites de un
oficio o de una especialidad puesto que se ejercita en todos ellos.

La Filosofía del Derecho surge por la imposibilidad de la ciencia jurídica de

explicar sus propios fundamentos básicos con los que trabaja (esencia del
Derecho, deber jurídico, relación jurídica, derecho subjetivo, persona, etc.)
y los valores que el Derecho encarna y actualiza (justicia, solidaridad,
subsidiaridad, responsabilidad, etc.). Pero, genéricamente, la Filosofía
jurídica se realiza también al cuestionarse la función que tienen el Derecho
y el Estado en la convivencia y las relaciones del ser humano con el resto de
su mundo.

En la cultura griega se caracterizó por una interpretación del mundo como un

todo armónico, consecuencia de un logos o principio rector de las fuerzas
antagónicas existentes en todas las cosas. No hay conciencia de lo moral, lo
religioso ni lo jurídico. Todas las leyes humanas se nutren de una sola, la
divina. Existen atisbos iusfilosóficos en el ingenio jurídico-práctico romano
en la distinción, por algunos pensadores, de tres clases de derecho (ius
naturale-ius gentium-ius civile), sin embargo, no se las puede entender como
Filosofía del Derecho, debido a su carencia de sistemática.

Durante los quince primeros siglos la especulación filosófica se vincula a la

teología. Idéntica vinculación teológica ha mantenido al pensamiento
filosófico-jurídico-ético toda la influencia escolástica, en torno a la ius
naturalis scientia, defensora de un derecho superior basado en la naturaleza
humana creada por Dios, derecho natural inducido racionalmente de la
contemplación de la ley eterna divina, y legitimador de todo derecho
positivo.

La mentalidad luterana, debilita el interés por lo terrenal. Para la

filosofía protestante la ley humana sólo impone conductas externas, y como el
cristiano no necesita más ley que su fe y su libre voluntad, la justificación
del Derecho, hasta entonces teológica, inició la búsqueda de una nueva
fundamentación, ahora humana.

El movimiento historicista alemán se caracterizó por encontrar la génesis de

todo el componente cultural, de un pueblo en el propio espíritu de sus
gentes. El arte, la literatura, el floklore, son la expresión del alma
popular.

Parejo a esta corriente se produce el auge de las ciencias naturales que

trabajan sobre hipótesis verificables, por lo que el conjunto de ambas
circunstancias origina una concepción positivista de la vida y la
proscripción de toda filosofía por su no materialidad comprobable a
posteriori.

A partir de la llamada «vuelta a Kant», se produce un interés por la Historia

como ciencia de la cultura, enfrentada a la ciencia de la naturaleza. Tal
reinterpretación significó el renacimiento de la Filosofía general.

No es posible mantener que el Derecho se justifique en sí mismo (tesis

positivista), pues tal afirmación es una tautología que se comprende mejor si
extrapolamos tal forma de justificación a cualquier otra realidad.

Dado que el Derecho es una realidad emergente de otra realidad, la sociedad

misma, en función de la cual tiene su razón de ser, si ha de ser «ajustado» a
sus orígenes necesita ser justificado meta-jurídicamente desde otras
realidades objetivas. A estas fundamentaciones FERNÁNDEZ-GALIANO las denomina
«objetivismo jurídico».

TEMA XXI

RELACIÓN DE LA FILOSOFIA CON LAS CIENCIAS JURÍDICAS.

I.- FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS FACTICO-SISTEMÁTICAS.

I.1. CARACTERIZACIÓN.
La primera cuestión es la de determinar si prima el elemento fáctico o el
jurídico. La contestación debe inclinarse a favor del elemento fáctico, pues
el objeto de esta ciencias son siempre fenómenos, datos, hechos:
sociológicos, históricos, psicológicos, antropológicos. Lo que les
proporciona su carácter de ciencia jurídica es el hecho de acotar aquellos
fenómenos que se refieren a normas jurídicas. Por tanto, se trata de estudios
sociológicos, históricos, psicológicos, antropológicos ... sectoriales. Pero
estudian tales fenómenos de una forma no intrajurídica.

El sociólogo fija su atención en el funcionamiento efectivo del sistema

judicial de su país, el psicólogo investiga los mecanismos mentales que
explican la obediencia a las normas vigentes, el objeto de su estudio no son
mandatos imperativos (pués les vincula como ciudadano, no como
investigadores); el historiador estudia el Derecho visigodo, no poseen ni una
ni otra condición (carecen ya de poder imperativo y no está vigente); el
antropólogo investiga las conducta en la sociedad masai (podrá "ponerse en el
lugar" de los masai, pero no es uno de ellos).

I.2.- RELACION CON LA FILOSOFIA DEL DERECHO (JUN-97 Y SEPT-96).

Estas ciencias se halla con la Filosofía del Derecho en una relación de

complementariedad-superación.

A) COMPLEMENTARIEDAD; pues una filosofía del Derecho que se constituya como

una reflexión cerrada sobre si misma debe tener en cuenta las representadas
por la ciencias antedichas, perspectivas en sí no filosóficas, pero
susceptibles de que se reflexione filosóficamente sobre ellas. Práctica y
teoría no se oponen, ni constituyen ámbitos distintos. Por el contrario, se
complementa dialécticamente: la práctica pone a prueba la teoría,
construidas, a su vez, sobre los resultados de prácticas anteriores.

Un ejemplo de su utilidad práctica puede ser la utilización de la Sociología

Jurídica en los estudios tendentes a mejorar el funcionamiento de las
instituciones o a calibrar el rechazo social hacia ciertas normas,
igualmente, el papel que el Código Civil concede a los "antecedentes
históricos" en la interpretación de las normas.

Es su utilidad teórica la que nos importa. Y ésta viene dada por su relación
de complementariedad con la Filosofía del Derecho. Así por ejemplo, la
Sociología Jurídica puede proporcionar una serias reflexiones sobre el ámbito
de lo jurídico en su relación con el marco de lo social; igualmente, sobre
los valores jurídicos vigentes en la sociedad en un determinado momento.
Asimismo, los estudios históricos sobre sistemas jurídicos (o prejuríricos) y
las investigaciones antropológicas sobre el "pensamiento salvaje". Por
último, existen perspectivas filosófico-jurídicas, como el psicologísmo de
Bierling que ha pretendido explicar el sentido mismo de lo jurídico sobre la
base de construcciones psicológicas.

B) SUPERACION: la filosófica del Derecho debe ir más allá de la meramente

fáctica, la filosofía Jurídica, es ajena a las proporcionadas por las
ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas, que trabajan sobre materiales ya
dados sin poder trascenderlos. Resultaría absurdo imaginar a un sociólogo del
Derecho tratando, como tal sociólogo de buscar un concepto universal de
Derecho, o las notas esenciales del Derecho Justo; o un historiador del
Derecho explicándonos como debería haber sido el Código Civil. Esto se debe a
que tanto la Historia como la Sociología, la antropología y la Psicología
jurídica tropiezan con problemas de tipo filosófico. Si el científico del
Derecho que las desarrolla da ese paso simplemente trasciende su condición de
historiador, sociólogo, etc. Para actuar como filósofo del Derecho.

Resumiendo, la ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas asumen perspectivas

parciales, que sirven para edificar el conocimiento filosófico-jurídico, que
en ocasiones lo prepararan, pero no lo constituyen. Tales ciencias sólo
comparte con la Filosofía del Derecho su superación de la perspectiva
dogmática, siendo su propósito y alcance muy distinto.

II.- FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS DOGMÁTICO-SISTEMÁTICA (SEPT-

97).

Dicha ciencia se refiere al sistema jurídico, desde una perspectiva interna.

Su objeto son las normas jurídicas. El motivo de la denominación "dogmática"
es simple: el jurista que estudia las normas de un determinado sistema (por
ejemplo el profesor de Derecho penal), lo hacen siendo de su carácter de
mandatos imperativos vigentes, el penalista puede criticar determinados
aspectos de la legislación vigente, igualmente, el juez, el fiscal o el
abogado. Más todos ellos deben sujetarse a él y que no puede ser obviado. En
este sentido se habla de dogmática: pues las normas vigentes son para el
operador jurídico de un dogma. Los operadores trabajan con materiales dados
(las normas jurídicas), sin poder trascenderlos. Así

A) No enfocan las normas desde el punto de vista de lo que debería ser (como
el filósofo del Derecho), sino de lo que son.

B) No fijan su mirada en su cuerpos normativos que fueron derecho vigente y

hoy ya no poseen esta condición (como el historiador del Derecho).

C) Se diferencia de la del sociólogo pues el sociólogo contempla la realidad

social subyacente a las normas, mientras que el jurista dogmático atiende a
su contenido y su condición de instrumento para resolver problemas.

Bajo este común denominador dogmático, se engloban las disciplinas en las que
se diversifica el Derecho: Civil, Mercantil, Constitucional,
Administrativo.... Con todo, es posible buscar estructuras comunes a los
distintos ámbitos que permiten entenderlos englobados en un sistema: los
conceptos contenidos en sus normas, las relaciones de coordinación y
subordinación entre ellas... En este camino se desvinculan de las normas
concretas que, las encadenan a un ordenamiento jurídico determinado (criterio
territorial) y a una rama del Derecho (criterio Funcional). El resultado es
la Teoría del Derecho que representa la máxima abstracción en el campo de las
ciencias dogmático-sistemática y las cuales se encuentran relacionadas con la
filosofía del Derecho.

La categorías jurídicas con las que opera la Filosofía del Derecho pretende
ser universalmente válidas, por el contrario, el dogmático, opera con
categorías sectoriales (parte general del Derecho civil, del Derecho penal) o
regionales (Teoría General del Derecho continental o del anglosajón). Pero
incluso si el ámbito de generalidad del conocimiento científico-dogmático es
comparable al del conocimiento filosófico jurídico, continuará existiendo
entre ellos unas importantes diferencias: la filosofía del Derecho no se
distingue de las ciencias dogmático-sistematica únicamente por su mayor grado
de abstracción, por ejemplo, no es competencia de una Teoría General del
Derecho el problema (esencialmente filosófico jurídico) del Derecho Justo.
¿Quiere decir que existe un objeto específico de la filosofía del Derecho,
frente al de las ciencias jurídicas dogmático-sistemática?, ciertamente no,
sino algo que se predica de él; pues todos los ordenamientos la contienen en
mayor o menor medida, y es difícil de decir algo serio sobre la Justicia sin
conocerm los conceptos jurídico-dogmáticos. Pero los conceptos jurídicos
dogmáticos no basta para configurar el discurso sobre la Justicia. Por eso el
esquema complementariedad-superación es también válido.

a) COMPLEMENTARIEDAD: El punto de vista dogmático es el que mayor cantidad

aporta el filósofo del derecho, precisamente su inseparable conexión con el
ordenamiento jurídico vigente aquí y ahora. La filosofía del Derecho no es
una ciencia jurídica, pero no resulta concebible sin la aportación de las
Ciencias jurídicas dogmáticas. Resulta imprescindible comprender el sistema
jurídico para evitar una "Filosofía del Derecho sin Derecho".

B) SUPERACIÓN: Dado que toda perspectiva filosófica pretende ir más allá de

los puntos de vistas científicos.

La tarea de la filosofía no es tratar de lo individual, ni tampoco de la

pluralidad de elementos individuales, sino de la estructura, de los
fundamentos lo que caracteriza a la filosofía del Derecho y la diferencia de
las ciencias jurídicas sistemáticas es el carácter global de su enfoque, o en
la terminología tradicional, la totalidad de su objeto formal.

III.- FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS LÓGICO-SISTEMÁTICAS.

Los juristas intentan depurar su lenguaje parar hacerlo mas adecuado a los
razonamientos requeridos por la interpretación de las normas. La lógica,
utiliza un lenguaje formalizado, de términos con significado unívoco, cuyo
objetivo es fijar las reglas del uso correcto del lenguaje. Por eso es lícito
hablar de una lógica jurídica.

La Lógica posee múltiples aplicaciones a la tarea de los operadores

jurídicos. Así la teoría del ordenamiento jurídico la utilizan como soporte
de sus construcciones: problemas como el de las antinomias (conflicto entre
normas coexistentes) o el de la plenitud del ordenamiento son problemas
lógicos, considerables a la luz de las relaciones entre los enunciados
normativos (lógica deóntica). Del mismo modo, la conducta de los jueces
presupone la utilización de multitud de reglas lógicas (las que rigen la
analogía).

La lógica presenta dos funciones: la interpretación de las normas y de la

integración del sistema jurídico, esta configuran dos campos de estudios
específicos:

- EL METODOLÓGICO, que se ocupa de la búsqueda del método de interpretación

más adecuado y

- El LOGICO-SISTEMÁTICO que utiliza la llamada lógica deóntica, a la que se

le puede llamar con mayor propiedad de una lógica jurídica.
De la aplicación de la Lógica en el campo jurídico se ha esperado mucho: como
es la creencia de la posibilidad de reducir toda la tarea del intérprete a un
entramado lógico-deductivo. Tal pretensión se ha mostrado errónea. La
aplicación de las normas no puede consistir en mera subsución, no sólo porque
requiere concretar situaciones definidas con ciertas generalidad, sino
también debido a que muchos de los conceptos utilizados por el legislador
requieren el concurso de valoraciones, tópicos .... imposibles de reducir a
reglas lógicas.

Concepto como "sistema jurídico" no son lógicos, pero resultan difíciles de

comprender sin la ayuda de la Lógica. la Metodología es del todo inconcebible
sin el concurso de su aparato lógico, lo cual no significa, que su enfoque se
agote ahí

De este modo, es posible comprender la relación existente entre la filosofía

del Derecho y las ciencias jurídicas lógico-sistemáticas bajo el mismo
esquema aplicado a los otros grupos de ciencias jurídicas: complementariedad-
superación. Esquema que resulta adecuado a este grupo de ciencias, dado que
la Lógica está vinculada de forma necesaria al nacimiento del pensamiento
jurídico.

TEMA XXII

I.- PROBLEMA DEL SABER FILOSÓFICO DEL DERECHO.

I.1. LA CONTESTACIÓN NEGATIVA:LA "ILICITUD" DEL CONOCIMIENTO FILOSÓFICO.

Una extendida opinión sostiene que la filosofía es un conocimiento sin un

objeto propio, un tipo de saber académico que pretende abarcarlo todo sin
conseguir nunca explicar nada. Se sostiene así la muerte de la Filosofía,
alegando que las ciencias han convertido el antiguo tronco común de todos los
saberes en algo sin ningún contacto con todos ellos.

La Filosofía plantea preguntas que pueden ser contentadas en otros campos, y

por eso no es un saber sustantivo ni sostenible.

I.2.- LA CONTESTACIÓN POSITIVA: EL SENTIDO DE LA FILOSOFÍA.

Si no se trata de un conocimiento científico en sí, ello no significa que no

tenga en cuenta los materiales aportados por los conocimientos sectoriales
(científicos, técnicos), además, buena parte de las opiniones que afirman la
"muerte de la filosofía" equiparan filosofía con Metafísica, esto es con el
enfoque predominante en la Filosofía hasta Kant.

Por poner un ejemplo, una parte de las teorías éticas (y por tanto
filosóficas) de hoy se construyen sobre la base de modelos tomados de la
Economía o e la Teoría de Juegos. Los conceptos que manejan no son "causa
eficiente"; con conceptos de tipo lógico-matemáticos nada sospechosos de
esconder posturas metafísicas.

Esto se debe a que la Filosofía no posee un objeto propio, sino sólo un

método característico. Y este método no puede ser parcial, por ejemplo
sociológico (la Filosofía de los valores no puede ser sólo una Sociología de
los valores, ni la Teoría del conocimiento puede limitarse a una Sociología
del Conocimiento).

Por todo ello, la Filosofía se caracteriza por las siguientes notas:

TOTALIZACIÓN, frente al conocimiento parcial característico de la ciencia,

que se enfrenta con grupos de fenómenos determinados. Consecuentemente, la
Filosofía aspirará a dar cuenta de cualquier fenómeno particulares desde una
perspectiva globalizadora.

TRASCENDENTAL, frente a la dependencia de las ciencias jurídicas de sus

propios materiales. Así, la misión de la filosofía será trascender los puntos
de vista parciales sobre los cuales se constituye, que son los proporcionados
por las ciencias, esto no significa que la filosofía constituya un saber más
elevado que los saberes científicos.

CRÍTICA, frente a cualesquiera dogmática, dogmática es, filosóficamente

hablando, aquella concepción que no sea crítica.

II.- SU FUNDAMENTACIÓN Y SU CARÁCTER.

II.1.- FUNDAMENTACIÓN SETP-95

La Filosofía del Derecho no se diferencia de la filosofía en general, al

igual que aquélla se ve cuestionada en los planes de estudios actuales,
alegándose su falta de "utilidad". Y parte de esas críticas que presenta el
mismo argumento que las dirigidas contra la filosofía: la crisis del
pensamiento iusnaturalista.

Desaparecido el iusnaturalismo, las doctrinas positivistas tomaron como

objeto de su análisis el Derecho positivo. Frente a este empeño, la Filosofía
del Derecho vuelve a ser como una disciplina imprescindible. La crisis del
pensamiento iusnaturalista no implica la de la filosofía del Derecho, que es
perfectamente concebible desde posturas jurídico-positivistas, siempre que no
renuncie a sus temas tradicionales "aceptar que el Derecho válido sea
Derecho", si contemplamos el panorama actual, nos encontramos con que la
filosofía del Derecho es el único tipo de conocimiento que puede evitar uno
de los riesgos más evidentes de nuestros días: la excesiva tecnificación de
los estudios jurídicos.

Por eso, puede afirmarse que la filosofía del Derecho ha surgido a través de
dos caminos diferentes.

A) Por una parte, como indagación del pensamiento filosófico general con
respecto a un ámbito de la realidad, el jurídico, de suma importancia para la
comprensión de la sociedad y el poder.

B) Surge también como búsqueda de puntos de referencia que les permitan

englobar los problemas característicos de los operadores jurídicos (jueces,
abogados) en otros más generales. De esta manera el jurista práctico puede
trascender el ordenamiento jurídico vigente y abarcarlo críticamente;
comprendiendo mejor sus limitaciones, contribuye en buena medida a paliarlas.
Por ejemplo, el llamado movimiento del Derecho Libre surgió como protesta de
algunos de los juristas más preparados de la época contra el encorsetamiento
de la praxix judicial en los estrechos moldes del legalismo.

Hoy se acepta imbuir a los profesionales del Derecho de una serie de esquemas
que les permitan conseguir una visión de conjunto de su trabajo y valorar
críticamente el sentido de éste. La filosofía del Derecho puede constituir un
valioso punto de referencia. Citemos varios ejemplos:

a) El grado de complejidad alcanzado por las relaciones sociales se traduce

en una compleja maraña de normas, cuya adecuada comprensión y empleo por el
jurista que ha de manejarlas requiere planteamientos filosóficos (teoría de
la argumentación jurídica, v. Gr.).

b) En el Desarrollo de la ciencia plantea preguntar cuya respuesta no ha sido

aún proporcionada por los textos jurídicos existentes. En esta situación se
encuentran problemas tan acuciantes como los relativos a la investigación
genética: un empleo sumamente recientes es el de la obtención de embriones
clónicos.

De todo ello se ha oscilado entre una Filosofía del Derecho de los filósofos
y una filosofía del Derecho de los juristas.

La filosofía del Derecho de los filósofos presenta la enta de su sólida

fundamentación, pero suele tener muy poco que decirle al jurista, dada su
frecuente desconexión con la realidad jurídica y la excesiva primacía de los
planteamientos filosóficos.

La filosofía del Derecho de los juristas, atiende al sentido práctico de la

disciplina y no olvida el material en que se basa, pero se muestra incapaz de
dar explicaciones globales de los problemas, precisamente porque tiene muy
poco de filosofía.

II.2.- CARACTERES

La filosofía Jurídica puede ser considerada como una filosofía "regional" o

"sectorial" que utiliza los métodos del análisis filosófico para dar cuenta
de un ámbito de la realidad, como es el Derecho. Las notas definitorias de su
enfoque serían:

a) TOTALIZACIÓN, frente al conocimiento parcial característico de las

ciencias jurídicas, que se enfrenta con grupos de fenómenos determinados.
Consecuentemente, la Filosofía del Derecho aspirará a dar cuenta de
cualesquiera fenómeno jurídico particulares desde una perspectiva
globalizadora (v gr. Tiene sentido hablar de una "Teoría del Derecho penal",
pero no si se habla con propiedad, de una "Filosofía del Derecho penal".

b) TRANSCENDENTAL, frente a la dependencia de las ciencias jurídicas de sus

propios materiales. Así, la misión de la Filosofía del Derecho será
trascender los puntos de vistas parciales proporcionados por las ciencias
jurídicas de los tres grupos antes vistos. Por ejemplo, la filosofía del
Derecho de la Escuela Histórica alemana partía de perspectivas de tipo
historicistas, pero su intención iba más allá de la elaboración de una simple
Historia del Derecho (romano), en caso contrario, no hubiera rebasado el
nivel fáctico-sistemático o, a lo más, el dogmático-sistemático. Conceptos
como "espíritu del pueblo" o "totalidad orgánica" implicaban una explicación
fi8losófica del fenómeno jurídico, que trascendía una doble y forzosa
limitación: la del objeto estudiado (exclusivamente el Derecho privado) y la
del enfoque adoptado (exclusivamente historicista).

c) CRÍTICA, frente a cualquiera dogmática, en el sentido ya explicado.

III.- DIVERSIFICACIÓN SISTEMÁTICA DE ESTE SABER.

La filosofía del Derecho pretende ser un tipo de conocimiento de factura

filosófica, pero de referente jurídico, que tenga en cuenta los distintos
enfoques de que es susceptible el material jurídico y que trabaje sin olvidar
los datos proporcionados por los tres tipos de ciencias jurídica: las
dogmático-sistemáticas, las fáctico-sistemáticas y las lógico-sistemáticas.

Resta una cuestión: la forma de organizar ese conocimiento, de hacerlo

sistemático. Los grandes bloques en que se agrupa. Para seleccionar las
cuestiones centrales de la Filosofía del Derecho el criterio habrá de ser
filosófico. Encontrar uno que satisfaga a todas las concepciones no es fácil.
Puede decirse que existe algo parecido al acuerdo en los temas a tratar, si
bien existen fuertes divergencias en las denominaciones de estos.

El criterio de clasificación obedecería así a tres preguntas fundamentales:

1.- Que és el Derecho: Se trata de la pregunta que nos permitirá diferenciar

el ámbito de lo jurídico respecto a otras esferas de normatividad humana. A
esta pregunta trata de contestar la Teoría Fundamental del Derecho, también
denominada Ontología Jurídica y Teoría del Derecho.

2.- Qué debe ser el Derecho, esta es, para muchos, la cuestión central de la
filosofía del Derecho, la que más adecuadamente resume su sentido último. De
buscar respuestas para ella se ocupa la Teoría del Derecho Justo, que otros
prefieren denominar Teoría de la Justicia.

3.- Cómo puede conocerse el Derecho. Se trata de buscar el método más

adecuado para hacer el conocimiento jurídico fiable y riguroso. De tal
cuestión se ocupa la Teoría del Conocimiento Jurídico, llamada también
Epistemología Jurídica o Gnoseología Jurídica.

TEMA XXII

I.- EL CONTENIDO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. DOCTRINAS REPRESENTATIVAS.

I.1. DIFICULTADES QUE PRESENTA LA DETERMINACIÓN Y DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO.

JUN-96

En las Ciencias naturales los contenidos son concretos y definidos ya que se

centran en el estudio de realidades materiales, fijas y cambiantes. No ocurre
lo mismo en las disciplinas jurídicas dado que el estudioso del Derecho se
enfrenta a una realidad variada en constante dinamismo. Si ya para el
científico es complicado afrontar la investigación del Derecho, mayor será la
dificultad para el filósofo del Derecho debido a tres factores fundamentales.
1.- En primer lugar la PLURIDIMENSIONALIDAD CON QUE SE MANIFIESTA LA REALIDAD
JURÍDICA MISMA. El filósofo tiene que dar respuesta a las más variadas
cuestiones acerca de esa realidad que llamamos Derecho, el cual se nos
presenta con contorno y perfiles diferentes en cada caso. El intento de
razonar y dar una explicación adecuada comporta el riesgo y hasta hace
inevitable la parcelación del estudio filosófico jurídico.

2.- La DIVERSIDAD DE POSICIONES FILOSÓFICAS QUE EN CADA CASO SE ADOPTAN LOS

FILÓSOFOS. La adscripción a una determinada corriente y las preferencias de
los autores hacen que existan diferencias en los puntos a tratar. Desde este
punto de vista ni la selección de los contenidos, ni los enfoques de los
mismos, ni las conclusiones a las que se llegue serán idénticas las de un
pensador con mentalidad positivista, que las aportadas por quien profesa una
actitud iusnaturalista.

3.- Un tercer factor proviene del ámbito HISTÓRICO Y SOCIAL EN EL QUE SE UNO
y otros se mueven. Las preocupaciones sociales y políticas, las necesidades
jurídicas de la sociedad actual están presididas por un constante dinamismo.
La celeridad con que se producen las transformaciones científicas y la
creciente tolerancia en las manifestaciones éticas hace que adquiera mayor
importancia unos problemas que otros.

I.2.- CORRIENTES REPRESENTATIVAS ACERCA DEL CONTENIDO DE LA FILOSOFÍA DEL

DERECHO. LA APARENTE DISPERSIÓN TEMÁTICA.

Es cierto que los autores atribuyen a la Filosofía del Derecho problemas

distintos, o dan a las mismas cuestiones diferentes respuestas, pero no es
menos cierto que todas las actitudes doctrinales pueden subsumirse en dos
direcciones básicas: serían por un lado la "ontologógico-metafísica" y la
"científico-positivista" por otro. Acudimos a una posición dualista porque
quizá sea la mejor forma de comprender que pocas veces estas actitudes se
manifiesta en estado puro.

Para la "ONTOLÓGICO-METAFÍSICA" el objetivo es la búsqueda de la realidad

sustancial y permanente del propio Derecho y la indagación de los principios
absolutos e inmutables en que han de inspirarse.

Los problemas primordiales que se plantean son la concepción del mundo y de

la vida, por cuya razón en la "filosofía del Derecho" dominará los temas
éticos. Por otra parte la filosofía implica una concepción del mundo y por lo
tanto el iusnaturalismo se halla presente, en la Filosofía del Derecho, pues
responde la pregunta de la naturaleza del Derecho, y de si hay un Derecho
dado con la naturaleza, o sea, de la existencia de un orden para la conducta
humana, cuyo fundamento son ajenos a toda voluntad humana y arbitrio de los
hombres.

Dentro de la dirección "ontológico-metafísica" tiene relevancia la llamada

"doctrina de la naturaleza de la cosa", corriente de pensamiento iniciado por
Radbruch. Para esta corriente las cuestiones éticas o axiológicas y las
referidas a la fundamentación trascendental o metafísica del Derecho son
importantes sin embargo el problema ontológico es el fundamenta de la
Filosofía del Derecho, pues lo que en definitiva hay que resolver es el
problema de la "realidad del Derecho" o dicho de otro modo "lo que el Derecho
es en realidad".
Para las tendencias "científico-positivistas" la actividad filosófico-
jurídica se reduce al ámbito de la investigación epistemológica,
legitimándose únicamente en cuanto se constituye como una teoría crítica de
las ciencias jurídicas, algunas de las direcciones neokantianas han orientado
básicamente la Filosofía del Derecho hacia los problemas de la Teoría de la
Ciencia Jurídica, el positivismo lógico hacia los temas de la sintaxis lógica
del lenguaje jurídico y el sociológismo, al plantear los problemas
filosóficos a nivel sociológico, ha pretendido hacer de la Sociología
Jurídica el único saber científicamente válido acerca del Derecho.

Podríamos finalizar afirmando que el espíritu cientifista que dominó durante

el siglo XIX y del que está impregnada parte de la filosofía moderna ha hecho
que la Filosofía del Derecho, esté dominada por los problemas del lenguaje y
en ella ha adquirido una dimensión preponderante la Lógica Jurídica. El
estructuralismo, la hermenéutica existencialista y la filosofía científica-
materialista son algunas de las corrientes que, junto a las citadas, han
llegado poner en duda la legitimidad filosófica del conocimiento jurídico.

I.3. DELIMITACIÓN DE LOS CONTENIDOS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

A pesar de la gran disparidad de puntos de vista, puede llegarse a una

posición de convergencia. Esa posición de convergencias asigna a la Filosofía
del Derecho las siguientes cuestiones básicas: una reflexión sobre el saber
jurídico, sobre su posibilidad y sobre sus procedimientos; una reflexión
sobre el saber jurídico, sobre su posibilidad y sobre sus procedimientos; una
reflexión sobre el Ser del Derecho para obtener su concepto y poder
definirlo; una reflexión sobre el deber ser del Derecho: el problema de la
fundamentación y de la valoración de los actos jurídicos.

Y, aunque pudiera deducirse la existencia de una absoluta dispersión

temática, existe una coincidencia entre los tratadistas que podrían
estructurase en torno a las tres cuestiones básicas citadas.

La filosofía del Derecho debe ser entendida como "reflexión crítica sobre la
totalidad del fenómeno jurídico" ha de comprender al menos tres núcleos
temáticos que dan origen a otras tantas parcelas de la filosofía jurídica:
una "teoría del conocimiento Jurídico", una "teoría Fundamental del Derecho"
y una "teoría del Derecho Justo".

Un número importante de autores añaden a estos temas el estudio de la

Historia de la cultura jurídica o del pensamiento jurídico-político, la
"Historia de la filosofía del Derecho" debe constituir una parte importante
del estudio de nuestra disciplina. Así se pone de manifiesto no sólo a nivel
teórico sino también en la praxis docente de un buen número de iusfilósofos
actuales. Pues, en la filosofía, volver la mirada hacia atrás para hacer su
historia, es, a veces, buena manera de avanzar y forma diferente de hacer
Filosofía.

Los problemas asignados hasta ahora a la filosofía del Derecho son los
tradicionales. Pero tales problemas deben ser adaptados a las circunstancias
de cada momento y tratados en consonancia con las demandas y exigencias
sociopolíticas históricas. Por ello no son temas cerrados. En efecto, la
Filosofía del Derecho no puede permanecer indiferente ante los graves
interrogantes del mundo moderno: la controversia sobre la vida humana
(aborto, pena de muerte, eutanasia, nuevas técnicas de reproducción), la
cuestión de la paz y de la guerra, la vieja polémica acerca delas relaciones
entre Moral y Derecho y la no menos perenne controversia sobre la obediencia
al Derecho son cuestiones que debe abordar en la Filosofía del Derecho. Todos
ellos son problemas trascendentales que afectan al mundo moderno, a cuyo
debate y reflexión no podemos volver la espalda.

II.- LAS CUESTIONES CENTRALES.

II.1.- TEORÍA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO.

Nos encontramos ante el apartado de la Filosofía del Derecho en el que existe

una coincidencia más generalizada, mayor consenso sobre su posibilidad y
necesidad. No obstante, es también el que mayor discrepancia muestra sobre su
función. No es fácil formular el alcance y contenido de una Teoría
(filosófica) del Conocimiento Jurídico. Sin embargo, sí puede afirmarse algo:
la innegable existencia de problemas propios de la filosofía, problemas que
no pueden confundirse con lo estrictamente científico. Para una parte de los
filósofos contemporáneos, la filosofía no es sino una Teoría de la Ciencia,
que especula sobre la posibilidad y los límites de ella, sobre sus métodos y
los contenidos con los que ha de trabajar, este planteamiento ha contribuido
a confundirla, a veces con los problemas propiamente científicos.

En efecto, unos de los problema más importantes es el que gira en torno a la

investigación del valor del mismo conocimiento, hay que tener en cuenta que
el valor del conocimiento puede y debe ser contemplado en dos planos
distintos: el "trascendental" y el "empírico".

La filosofía, con carácter previo a todo saber científico, deber resolver los
interrogantes básicos sobre si es posible el conocimiento; si podemos estar
seguros de aprehender la realidad, de alcanzar la verdad y si esto es
posible, cómo garantizamos la certeza y la objetividad de nuestros
conocimientos.

Si estas preguntas no las formulamos acerca del Derecho, podríamos afirmar

que la "Teoría del conocimiento Jurídico" es una reflexión crítica sobre la
totalidad de los problemas que pueda plantear el propio conocer sobre el
Derecho mismo, sobre todo el saber jurídico. Tratará de encontrar una
respuesta adecuada, pero rigurosa, a la posibilidad del conocimiento
jurídico, las condiciones y límites de la validez de los razonamientos
jurídicos, diferentes grados o tipos de conocimiento del mismo, conexiones y
diferencias entre el conocimiento teórico y el conocimiento práctico sobre el
Derecho, los procedimientos a través de los cuales puede accederse a los
diversos tipos de conocimiento, etc. En este sentido, podemos afirmar que la
filosofía del Derecho funcionaría como una teoría fundamentadora de la
Ciencia Jurídica.

Existe, además, otro grupo de problemas por cuyo estudio se califica y se ha

calificado a aquellas formas más precisas como "Teoría de la ciencia
Jurídica". Estas son las cuestiones relativas a una reflexión crítica sobre
los procedimientos mediante los cuales los juristas llevan a cabo su tarea de
comprender, interpretar y aplicar el Derecho, sobre el método seguido por los
cultivadores de la ciencia Jurídica al reconstruir y exponer el contenido el
ordenamiento jurídico, y sobre todo el propio carácter científico de la
Jurisprudencia, desde una idea de lo que se entiende por Ciencia y sus
posibles tipos. En una formulación amplia podríamos decir que se trata de un
conjunto de cuestiones constitutivas de una teoría del conocimiento jurídico,
de una epistemología y una lógica y metodología jurídica.

Una de las últimas ocupaciones del pensamiento es la "Hermenéutica", cuya

pretensión es llegar a comprender e interpretar el conocer jurídico. En el
ámbito de la interpretación es donde se encuentra Hermenéutica y Derecho.
Entendida la hermenéutica como teoría de la interpretación del conocimiento
jurídico,. Y más ampliamente del quehacer jurídico, podría afirmarse que es
parte integrante también de la Teoría del conocimiento jurídico.

En definitiva, la "Teoría del Conocimiento Jurídico" es filosofía entendida

como una Gnoseología Jurídica, es decir, como reflexión integral y universal
sobre todos los profundos interrogantes que se plantea el jurista por la
existencia y el desarrollo del propio conocer jurídico.

II.2.- TEORÍA FUNDAMENTAL DEL DERECHO (FEB-95 Y JUN-97).

En esta pregunta debemos preguntarnos la siguiente interrogante ¿Qué es el

Derecho", para ello la mayoría de los autores utiliza el término "ontología
Jurídica" y según el catedrático "Teoría Fundamental del Derecho" porque no
sólo se limita a preguntar sobre el "ser" del Derecho sino que abarca otros
puntos de vistas. Esta Teoría esta constituido por aquel sector que se ocupa
de responder a la pregunta acerca de la estructura óntico-existencial (modo
de ser, naturaleza, esencia) del derecho. Las tareas o caracteres que lo
define son:

PRIMERO: realizar un análisis de la normatividad jurídica, de su función

constitutiva y de sus caracteres fundamentales y la formación de un concepto
esencial del Derecho. Para llevarse esto a cabo se deberá considerar tanto al
sujeto humano como Ser libre, como, a la estructura de las relaciones que los
hombres mantienen en la sociedad para hacer ver su necesidad histórica y la
función que cumple para la convivencia.

SEGUNDO: Formular una noción o concepto del Derecho" que queden reflejados su
caracteres esenciales que lo delimite y muestren sus relaciones con otras
entidades normativas o sociales próximas, tales como la moral, usos sociales,
religiosos, etc.

De este modo con la Teoría General del Derecho se pretende elaborar un

concepto universal y permanente (atemporal y ahistórico), estable de derecho
... esta tarea debe llevarse a cabo desde la filosofía del Derecho, pues la
ciencia Jurídica es incapaz de responder adecuadamente al interrogante sobre
qué es el Derecho, porque el análisis que hace es a derechos concretos e
históricamente dados.

Más para definir una realidad es imprescindible conocer todos los elementos
que lo configura. Por esta razón, entendemos que ha de llevar a cabo,
también, una definición acerca de las categorías jurídicas básicas o
conceptos jurídicos fundamentales, así como el estudio de las propiedades y
caracteres que se manifiestan como elementos determinantes de cualquier
realidad jurídica, procurando distinguir entre aquellos que aparecen ligados
de forma necesaria a la noción de Derecho.

Por consiguiente la "Teoría Fundamental del Derecho", si quiere ser rigurosa

y perfecta,. Debe abordar el problema de la norma jurídica, la validez, la
eficacia, vinculatoriedad, coacción, coercibilidad, deber jurídico,
obligación, sanción, sujeto...

TERCERO: Elaborar la estructura, características y clases de normas

jurídicas, así como las relaciones entre las mismas, pero el estudio de esta
cuestión no debe confundirse entre la "Teoría fundamental del Derecho" y la
"Teoría General del Derecho" ya que la "Teoría General del Derecho" consiste
en una sistematización de los conceptos generales utilizados en las
diferentes ciencias jurídicas particulares la "Teoría fundamental del
Derecho", en cambio, se enfrenta a la realidad jurídica dentro de una
perspectiva de totalidad no predeterminada por la existencia de un derecho
concreto.

En cualquier caso nosotros partimos de la hipótesis de la diferencia entre

una "Teoría General del Derecho" (de carácter estrictamente científico) y una
"Teoría fundamental del derecho" entendida como un capítulo de la
investigación filosófico-juridica.

III.3.- TEORÍA DEL DERECHO JUSTO.

Bajo formulaciones tan diversas como Derecho Natural, Teoría del Derecho
Justo, se plantea el problema de los valores jurídicos, especialmente el de
la justicia y del Derecho Justo, es decir, la teoría de la valoración y
búsqueda de un criterio de legitimidad y validez del Derecho vigente. Se
trata de estudiar cómo "debe ser" el Derecho.

La búsqueda de un Derecho justo supone una reflexión sobre el Derecho

Positivo, es decir no impone la tarea de la valoración del orden jurídico
vigente para justifica sus instituciones o criticarlas, llevados la Teoría de
la Justicia al problema del Derecho Natural como fundamento último de
legalidad de todo Derecho positivo, se trata pues de un viejo problema, el de
iusnaturalismo con forma de pensamiento jurídico que está presente en la
historia intelectual y que, ha renacido en la actualidad con nueva fuerza y
pujanza "ningún jurista puede dejar de preguntarse si existe o no el Derecho
natural". Por ello consideramos que también es misión de la Filosofía del
Derecho plantear el problema del Derecho natural. Lo cual lleva consigo
afrontar el estudio de la complicada polémica sobre el dilema histórico
iusnaturalismo-positivsmo.

El hombre tiene que satisfacer una serie de necesidades para conseguir su

perfección, necesidades consideradas como justas, el conjunto de necesidades,
exigencias, derechos y deberes la encontramos en el concepto de "Derechos
Humanos" que igualmente se manifiestan históricamente según las
circunstancias sociales de cada momento. Los Derechos Humanos constituyen en
la actualidad ese contenido mínimo progresivo del Derecho Natural al que nos
hemos referidos.

Y, si consideramos que los criterios de fundamentación de un orden jurídico

justo, los encontramos en la Teoría de los Derechos Humanos, habrá que
incluir también en esta parte de la Filosofía del Derecho un estudio sobre el
Estado de Derecho, pues entendemos que éste no puede concebirse sin el
reconocimiento y garantía de aquéllos. Sólo si se hace posible el ejercicio
de los Derechos, tanto civiles y políticos como sociales, económicos y
culturales, podrá hablarse de un Estado auténticamente democrático de
Derecho.
Pero hemos de tener en cuenta que la filosofía del Derecho no es la suma de
los tres capítulos o partes que acabamos de referirnos, pues aunque
aparentemente sus cuestiones sean diversas, existe una profunda conexión e
interrelación entre ellas, hasta el punto de que la solución que se dé a los
problemas tratados en cualquiera de estos ámbitos depende de la actitud que
se adopte en los problemas correlativos de las otras partes. Más aun, hay
cuestiones de difícil inclusión en uno u otro capítulo o que presenta
aspectos y manifestaciones diversas, que deben ser tratados, al mismo tiempo,
en epígrafes distintos de la filosofía del Derecho. No se comprende
fácilmente cómo podrá la Teoría fundamental del Derecho responde a su
interrogante básico acerca de qué es el Derecho, sin apoyarse en las
indagaciones aportadas por la Teoría del Conocimiento Jurídico. Difícilmente
podrá hablarse de un Derecho Justo si no se tiene una noción de la estructura
del Derecho. Y es que, en definitiva, el objeto de toda la Filosofía Jurídica
es el mismo, es decir "El Derecho", aunque en cada caso se estudie o se
enfoque desde perspectivas diferente.

TEMA XXIV

EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DEL DERECHO POSITIVO.

I.- LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DEL DERECHO (JUN-94 Y SEP-95 PUNTO1 AL 3).

I.1.- LA DIMENSIÓN IDEAL DE LOS PRINCIPIOS DE JUSTIFICACIÓN.

Es cierto que la seguridad de la vida jurídica exige que las normas vigentes
se apliquen a todo trance. Sin embargo, esa exigencia no ha podido amordazar
la iniciativa crítica de los hombres. Y así, cualquier norma jurídica
positiva queda sometida a la pregunta por su legitimación.

A través de un proceso de enjuiciamiento o valoración se llega a la

afirmación de unos principios éticos que son modelos o criterios valorativos
de las concreciones históricas del Derecho. Esos principios han de tener el
carácter de la idealidad, esa pregunta tendrá que ser contestada a la luz de
una determinadas pautas o criterios. Y esas pautas no podrán ser halladas en
las propias normas jurídicas vigentes, sino que ha de buscarse en un mundo de
directrices suprapositivas que sean capaces de actuar como contraste
valorativo de la corrección ética de las reglas jurídicas positivas. Estetema
ha llegado a constituir una preocupación de reflexión en la conciencia de los
individuos y de la opinión pública de la colectividades humanas.

Así la preocupación está no sólo constituye una constante histórica y una

pretensión humana casi inevitable, sino que ha de ser también considerada
como un intento racional.

I.2 EL CARÁCTER RACIONAL DEL PROCESO DE ELABORACIÓN Y CRÍTICA DEL DERECHO.

Dada la estructura normativa del Derecho, su propia existencia implica una

elección de opciones contrapuestas, puestos que ese Derecho impone siempre
(incluso cuando prohibe un determinado comportamiento, frente a otras varias
conductas posibles, ha de pensarse que, cuando los "legisladores" formulan
una determinada norma jurídica, es porque ha llegado a la convicción de que
esa norma tiene a su favor más motivos que cualquiera de las otras normas
contrapuestas que podía darse en su lugar.
Pero ¿de qué motivos avalan la decisión de legislador? Sin duda de tipo
racional. Aunque hay pensadores que sostienen la tesis de que el
establecimiento del Derecho se basa en decisiones no fundamentadas
racionalmente y aunque la estrategia política y los intereses partidistas
intervienen casi siempre en ese establecimiento, ha de proclamarse que la
elaboración del Derecho es fruto de un procedimiento valorativo racional.

Tanto el código ético aceptado como los otros sistemas de valores rechazados,
pueden ser utilizados como medida crítica de legitimación/deslegitimación de
las normas jurídicas realmente formuladas. Consecuentemente, parece
inevitable que se afanen en la búsqueda de aquellos ideales o valores que
pueden ser utilizados como criterios para medir la corrección o incorrección
ética de ésta.

En la propia estructura normativa del Derecho se encuentra unos principios o

criterios racionales de valoración ética. El origen de toda norma jurídica es
siempre un juicio de valor que el autor de esa norma ha formulado en
referencia a unos principios reconocidos previamente como instancias para
determinar su legitimidad o justificación. Ese juicio de valor ha actuado
como justificación de la decisión que impone, prohibe o permite unos
determinados tipos de conducta.

I.3.- LA FUNCIONALIDAD JUSTIFICADORA DE LOS PRINCIPIOS O VALORES ÉTICOS.

La conformidad con los principios ideales jurídicos es el elemento que

proporciona a los Derechos históricos su propia legitimación. Y los ideales
éticos o más exactamente la realización de las exigencias de esos ideales son
el camino que hace coincidir el Derecho Positivo con el modelo del Derecho
ideal de cada momento hasta que llegue a ser aceptado sin oposición. Pero,
cuando ese Derecho positivo no coincide con la medida ideal de juridicidad,
se le desaprueba y descalifica.

Hay una comprobación indiscutible: que el Derecho, como producto de la

racionalidad humana, es una creación basada en juicios de valor y referida a
principios ideales valorativos. Cualquier intento de explicar las normas
jurídicas como una regulación técnica, es decir, como una realidad histórico-
positiva carente de subordinación a unos principios éticos-jurídicos ideales
que trascendiéndolas, las dirige y anima, es una caracterización incompleta e
inexacta.

II.- DETERMINACIÓN HISTÓRICA DE LAS TEORÍAS SOBRE EL DERECHO JUSTO.

II.1. HISTORICIDAD DE LOS IDEALES ÉTICOS. (SEP-94 Y JUN-97).

Si bien es cierto que todo sistema jurídico positivo necesita fundarse y se

funda en unos valores de legitimación, no lo es menos que esos valores varían
en el tiempo y espacio, en función de cambios que se producen en las
convicciones y creencias del grupo social. Así puede afirmarse, por ejemplo
que los principios y valores ético-jurídicos del actual ordenamiento jurídico
español, son de conformidad con la Constitución la igualdad, libertad,
seguridad, legalidad, etc. Pero esa afirmación sólo sería válida para el
Derecho español más actual, puesto que ni siquiera es aplicable al Derecho
hispano de la etapa política inmediatamente precedente.
Hay pues dos constataciones contrapuestas. De un lado se comprueba la
existencia de valores que mantienen una validez permanente y constante a lo
largo de la historia por lo que estos son generalmente aceptados y por otro
existe unos ideales generalizados en amplios ámbitos culturales durante
períodos históricos muy extensos, de tal modo que esos valores se constituyen
en principios orientadores definitivos, como son la libertad, la propiedad y
felicidad.

Pero de otro lado, se comprueba que estos valores que logran una validez
generalizada llevan unos principios de mutabilidad.

1º) Porque se ha impuesto en sustitución de otros anteriores y ellos mismos

terminarán siendo sustituidos por otros nuevos (mutabilidad externa).

2) Porque su propio contenido directivo varia (mutabilidad interna).

Estos criterios valorativos particulares varían según la situación concreta

de cada comunidad: condiciones específicas de su vida, exigencias y
posibilidades del momento histórico, factores de oportunidad o conveniencia,
etc.

El problema de la identificación de los principios valorativos del Derecho

sólo pueden aclararse mediante la afirmación de que, salvo el reducido número
de los valores fundamentales constantes, ese ámbito está sometido a los
cambios derivados de las transformaciones socioculturales de las comunidades
políticas. Se evidencia, por tanto la variabilidad histórica de los ideales o
valores éticos generales que actúan como principios de justificación de la
normatividad jurídica vigente.

II.2. SENTIDO Y ALCANCE DE LA HISTORICIDAD DE LOS IDEALES ÉTICOS-JURÍDICOS.

A) LA DOCTRINA DEL DESARROLLO EVOLUTIVO DEL CONOCIMIENTO ÉTICO.

Según esta doctrina, los cambios producidos en los valores jurídicos no se

deben a que éstos pierdan su carácter estable y su validez objetiva, sino que
son debidos a las transformaciones experimentadas en la conciencia humana
para la captación de los valores éticos del Derecho, es la que en unas épocas
y en unos estadios de evolución cultural se le exija al Derecho, para ser
considerado como legítimo, la conformidad con la legalidad divina transmitida
por tradición o revelación directa, mientras que en otros momentos históricos
se impone su adecuación a la voluntad soberana del pueblo.

No se trata de mutación de los ideales jurídicos sino de la adaptación de la

vocación valorativa y crítica del hombre a las exigencias que le plantean las
circunstancias histórico-sociales concretas de cada lugar y de cada momento.

Así el hecho de que los hombres alteren la primacía, el contenido e incluso

la legitimidad de los ideales éticos que asumen como criterios para medir el
grado de justificación del Derecho histórico se debe al progreso del espíritu
humano, ese progreso está impulsado por tres factores:

1) El cambio de las condiciones sociales en que el hombre realiza su vida.

2) La mutación de las necesidades a que ha de enfrentarse

3) El desarrollo de los medios eficaces para su satisfacción y las
transformaciones que dimanan del aleccionamiento que suminístral a
experiencia.

B) LA DOCTRINA DEL CAMBIO DE LOS PROPIOS PRINCIPIOS IDEALES.

La historicidad puede ser explicada desde la convicción de que tales valores

no tienen existencia fuera del marco cultural en el que actúan como criterios
orientadores y como contraste crítico de las normas jurídicas positivas.

Según esta doctrina, los principios valorativos que definen la legitimación

ética del Derecho son ideales en las que los hombres plasman sus propias
aspiraciones para la solución de los conflictos y necesidades que platea la
ordenación jurídica de las relaciones sociales. Son categorías creadas por el
hombre con afán de superación y perfeccionamiento. Y varían en función de la
posición concreta que ocupen los hombres dentro del panorama cultura en el
que esos criterios ideales son horizonte ético.

Es la posición de los hombres en su propio territorio cultural la que hace

que cambie el número, la identidad y el alcance/contenido de las ideas
modélicas que son relevantes en cada momento para enjuiciar la justificación
de los ordenamientos jurídicos históricos, ya que tales ideas existen y
actúan en la medida en que son pensadas/proyectadas en el seno de una
sociedad dada.

II.3.- COMPLEMENTARIEDAD DE LA PERSISTENCIA Y DE LA MUTABILIDAD DE LAS

TEORÍAS DE JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO.

Se ha comprobado que los valores experimentan un constante cambio, tanto

externo como interno, en función de las alteraciones culturales producidas en
el seno de cada grupo social. Pero se ha comprobado que, a pesar de ese
cambio, los valores o ideales del Derecho son siempre afirmados por la
conciencia jurídica de los pueblos; siempre ocurre que el Derecho positivo es
conducido por los hombres ante esa especie de tribunal o instancia crítica
que son los valores éticos-juricos.

Por eso, hay que reconocer que el estudio centrado en el descubrimiento de

los principios o criterios que actúan en cada caso como instancias
legitimadoras de la existencia y del contenido del derecho histórico o
Derecho positivo resulta inevitable e imprescindible.

III.- EL PROBLEMA DEL DERECHO JUSTO Y "EL DERECHO NATURAL".

La búsqueda de unos criterios para saber si las normas jurídicas positivas

tienen o no la justificación ética mínima sustraída a la variabilidad de las
decisiones de quienes detenta el poder. La histórica doctrina del "Derecho
natural" puede parecer una buena solución que se presenta adecuadamente a
estar amparados por un Derecho justo que les redima del injusto
capricho/interés de aquellos que pretenden someterlos, mediante las leyes a
la opresión de su dominio. Por el contrario, las soluciones de corte
"iuspositivista", parecen llevar una impotencia congénita que les impide
aplacar la profunda y vitalmente interesada angustia de esa búsqueda.
Pues bien, la línea del iusnaturalismo tiene como postulado la afirmación de
que el Derecho positivo no se constituye en dato definitivo e indiscutible;
antes bien, ese Derecho, en cuanto producto de unas voluntades que actúan
dentro de contextos histórico-sociales variables y cuyo grado de racionalidad
es siempre cuestionable, puede y debe ser sometido a juicio de corrección
ética metapositivista.

La utilidad del modelo iusnaturalista es puesta en relieve por quienes abogan

por la elaboración de un Derecho natural crítico o por un Derecho natural
radicalmente renovado. Otros, en cambio, concluyen que ese modelo es
inservible para la actual cultura jurídica.

Por eso, se piensa que una de las tareas prioritarias de cualquier teoría del
Derecho justo es la investigación acerca de los principios ético-jurídicos
suprapositivos para la configuración del Derecho positivo.

En todo caso, el desarrollo de una teoría sobre la justificación ética del

Derecho impone la reflexión sobre los principios informadores/orientadores
que han de ser asumidos en cada época por los ordenamientos jurídicos
positivos para poder alcanzar las cotas mínimas de corrección/justicia que le
son exigibles. Por eso, la doctrina del "Derecho natural" brilla o se
oscurece en el horizonte histórico, según las preferencias o las necesidades
inmediatas de la sociedad.

Por otra parte la búsqueda de los principios trascendentes que pueden/deben

ser asumidos avanza siempre cogida de la mano de la tentación o constituirse
en construcción ideológica de alguna determinada creencia, actitud o
situación. Pero es evidente que la razón práctica ha de asumir y tratar de
superar tal riesgo.

TEMA XXV

LEGITIMACIÓN DEL DERECHO Y JUSTICIA.

I. FUNCIÓN LEGITIMADORA DEL DERECHO IDEALMENTE JUSTO EN EL PROCESO DE

FORMACIÓN DEL DERECHO POSITIVO.

I.1. LA TENSIÓN ENTRE EL DERECHO IDEALMENTE JUSTO Y EL DERECHO POSITIVO.

La dualidad racional de «lo que deber ser» y «lo que es» en el mundo del
Derecho ha estado permanentemente en la historia del pensamiento jurídico.
Con independencia de que la tensión sea un elemento constitutivo de la
realidad del Derecho o sea una contraposición introducida en el proceso
histórico de la cultura por las preocupaciones o los intereses de los
hombres.

La contraposición entre «lo que deber ser» Derecho y «lo que es» Derecho
excluye que se puedan identificar el Derecho justo y el Derecho positivo.
Pero, por otra parte, esa contraposición impide también que ambas categorías
puedan enfrentarse en forma antinómica, ya que, el Derecho positivo no podría
adecuarse nunca a las exigencias del Derecho idealmente justo y eso
implicaría un contrasentido de la propia dualidad. Así pues, Derecho justo y
Derecho histórico-positivo son dos categorías de una dualidad racional y, por
tanto, condenados a integrarse en una tensión dialéctica.
El Derecho idealmente justo es el prototipo a cuya realización se tiende; el
Derecho positivo es la juridicidad formulada en cada momento histórico. Ambos
son una dimensión parcial e imperfecta total del Derecho. El Derecho
idealmente justo, será sólo una idea o aspiración de los hombres; las normas
que rigen fácticamente en las relaciones sociales, si no realizan las notas o
exigencias mínimas de la juridicidad ideal, no podrán ser nunca consideradas
como Derecho. Por eso el Derecho idealmente justo y el Derecho positivo
dependen el uno del otro.

La meta del Derecho ideal es llegar a ser Derecho positivo, la meta del
Derecho positivo es realizar la justicia del Derecho ideal. Toda positivación
jurídica, es el intento de hacer coincidir al Derecho positivo con el Derecho
idealmente justo. Y este intento es siempre una tarea inacabada, tarea que
exige la constante aproximación entre las exigencias del Derecho idealmente
justo y la positividad del Derecho existente.

Puede afirmarse, por tanto, que cualquier Derecho histórico es, en el mejor
de los casos, justo e injusto. Es justo en la medida que intenta realizar las
exigencias de la justicia del Derecho ideal. Es injusto en cuanto que es sólo
un intento de justicia, una aproximación del Derecho justo.

I. 2. LAS DOCTRINAS SOBRE EL PRINCIPIO DE JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO POSITIVO.

Cualquiera de las soluciones históricas aportadas por la doctrina puede

integrarse en alguna de estas dos posturas: el iusnaturalismo y el
positivismo jurídico. ni postura iusnaturalista ni la postura iuspositivista
constituyen escuelas doctrinales unitarias.

La postura iusnaturalista, refleja la existencia de unos criterios o

principios éticos objetivos que son previos y superiores a cualquier orden
jurídico histórico. Tales principios actúan como síntesis y referencia del
verdadero Derecho correcto. En consecuencia, desempeñan la función de pauta o
modelo para el establecimiento y la aplicación de todo Derecho positivo. Y se
atribuye el patrón de control que puede y debe aplicarse a cualquier Derecho
histórico para determinar la medida en que se ajusta a las directrices de
juridicidad contenidas en el Derecho idealmente justo. Podrían ser designadas
también con el término objetivismo jurídico o con otras denominaciones
equivalentes.

La postura iuspositivista representa la afirmación de que los principios

legitimadores del Derecho positivo se encuentran en la realidad social en la
que surge ese Derecho. Las únicas instancias capaces de proporcionar a las
normas jurídicas vigentes sus correspondientes bases de justificación son,
factores que forman parte de la estructura de cada organización social. En
concreto, las necesidades de la vida social, la coincidencia con las
expectativas o la aceptación del grupo en el que surge. Así, las normas
jurídicas positivas reciben su propia justificación ética del sistema
jurídico-político al que pertenecen o, en última instancia, del complejo de
las realidades y valores culturales históricos que sostienen y animan a la
sociedad en la que emergen.

II. LA IMPORTANCIA DE LA IDEA O VALOR JUSTICIA (JUN-94 TODOS) (JUN-97)

II.1. JUSTICIA Y DERECHO

Durante una larga etapa de la historia la Justicia fue considerada como la

virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes, PLATÓN concebía a
la justicia como la virtud de la que derivaban todas las demás virtudes, pues
constituía el principio armónico ordenador de éstas, determinando el campo de
acción propio de cada una de las demás virtudes. A su vez, ARISTÓTELES
desarrolló ya una teoría de la Justicia como pauta y criterio del Derecho y
como principio de la correcta ordenación de las relaciones entre los miembros
de la comunidad política. TOMÁS DE AQUINO la asumió en su filosofía, sin
perjuicio de poner también de relieve el sentido estricto de la Justicia como
medida y criterio para el Derecho, es decir, como núcleo de la moralidad, la
actualidad es vista como principio informador del Derecho. así pues, hoy,
cuando se habla de la Justicia, se hace referencia, a la idea o principio que
debe inspirar la creación, desarrollo y aplicación del Derecho.

Esta dependencia del Derecho respecto del principio Justicia llegó a hacerse
que el Derecho no se concebía más que como la realización inmediata de la
Justicia. Tal noción, vigente, de forma general entre los juristas romanos de
la época clásica, se mantuvo durante la alta Edad Media y fue transmitida por
ISIDORO DE SEVILLA y por los Glosadores hasta TOMÁS DE AQUINO. Se mantuviese
con carácter general dentro de la Escolástica.

Pero, en la actualidad, ya no es habitual definir al Derecho por la Justicia;

ya no se mantiene las exigencias de la Justicia no puede ser considerado como
verdadero Derecho. Sin embargo, la Justicia sigue siendo el principio
informador del Derecho, o medida de legitimación.

II.2. EL CONTENIDO DE LA JUSTICIA

Si bien es cierto que las doctrinas sobre el alcance y el contenido de la

Justicia son inumerables y dispares, ha de reconocerse que existe siempre la
posibilidad de desarrollar una investigación que desemboque en resultados
fiables y, sobre todo, convincentes.

Puesto que la Justicia es reconocida como valor supremo y como principio

orientador el Derecho positivo y puesto que los hombres se han esforzado en
la determinación de los contenidos de ese principio, resulta razonable pensar
que es factible llegar a soluciones adecuadas y satisfactorias, mediante el
análisis y contraste de las diferentes conclusiones enfrentadas.

Así, la capacidad directiva de la Justicia, actúa sobre el Derecho a través

de las variables concepciones de los hombres, sin agotarse nunca en ninguna
de las distintas manifestaciones históricas. Pero su acción orientadora es de
todo punto imprescindible para que los Derechos positivos lleguen a ser
reconocidos como reglamentaciones legítimas de la vida social y para que
cuenten con el asentimiento o consentimiento de los destinatarios, al menos
en ese nivel mínimo que resulta imprescindible para la supervivencia de
cualquier Derecho.

TEMA XXVI

AMBIVALENCIA DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA

I. AMBIVALENCIA DE LA JUSTICIA EN CUANTO PRINCIPIO INFORMADOR Y LEGITIMADOR
DEL DERECHO.

I.1. SENTIDOS DE LA PALABRA JUSTICIA (Sep-97) (Jun-96)

La Justicia ha sido entendida, de distintas maneras. Estas visiones, pueden

ser reducidas a tres bloques,

- como rasgo del modo de ser y actuar del hombre (punto de vista subjetivo),

- como cualidad o elemento informador interno de las situaciones o relaciones

sociales y de las normas jurídicas concretas (punto de vista objetivo
concreto),

- como principio general objetivo externo del Derecho (punto de vista

objetivo abstracto).

La Justicia ha sido entendida, en primer lugar, como una especie de impulso o

principio de acción que informa la actitud de los sujetos en el tráfico de
las relaciones sociales. Dentro de este sentido, la Justicia ha sido
considerada como una virtud fundamental, consistente, en la «constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo». Y, como toda virtud, la
Justicia consiste también en un hábito de la voluntad: en el hábito de
realizar actos justos.

Desde esta perspectiva, se ha identificado a la Justicia con la noción de

rectitud moral, y así decimos que es un hombre justo aquel que es puntual
cumplidor de todos sus deberes. Por lo tanto, la Justicia es contemplada como
un valor omnicomprensivo y que desborda el campo de lo social Justicia
equivaldría a bondad y justo sería sinónimo de bueno.(Esto aparece en las
sagradas escrituras).

Esta noción de Justicia, ha dado paso, una noción más estricta. ARISTÓTELES
desarrolla el concepto más estricto de Justicia (particular) como principio
de armonía social, centrándose en la característica de correspondencia entre
personas. Y la define como el hábito que predispone a obrar lo justo,
mediante el que se realizan y quieren las cosas justas.

Ahora bien, para dar a cada uno lo suyo, es imprescindible que el sujeto sepa
qué es lo suyo. Y, para saber esto, ha de existir un criterio. ¿Cuál es este
criterio?

Según SANTO TOMÁS DE AQUINO, es aquello que corresponde o se le debe a cada

uno según una cierta razón de igualdad. Y ésta viene contenida en las leyes.

Así pues, el Derecho; es el criterio o norma que hace posible que los hombres
realicen la Justicia en la trama de las relaciones sociales. En este sentido,
el Derecho aparece como un principio objetivo de Justicia.

Ahora bien, el Derecho necesita de un principio general superior de Justicia.

Es necesario también que el orden que impone sea justo, dado que solamente un
orden que satisfaga las exigencias de la Justicia puede conducir una
convivencia pacífica. En consecuencia, el Derecho ha de ser justo en sí
mismo, pues, de otro modo, no se entiende cómo puede actuar de vehículo de
realización de la Justicia en las relaciones sociales.

Pero, desde este punto de vista, el Derecho aparece subordinado a un

principio superior de Justicia ya que ha de existir un criterio en referencia
al cual se decide si el Derecho es justo o no lo es.

I.2. EL DERECHO ENTRE LO JUSTO PARTICULAR Y LO JUSTO GENERAL

La Justicia, viene determinada por el Derecho. Pero, al mismo tiempo, la

Justicia orienta y determina al Derecho. Dicho con otras palabras. El Derecho
tiene una doble condición: es una realidad determinada por la Justicia y
también es una realidad determinante de la Justicia (ofrece a la Justicia la
posibilidad de manifestarse en la vida social).

El sentido particular-concreto es aquel que permite afirmar que un hombre, un

juez, una relación o una situación social son justos porque dan a cada uno lo
que es suyo, lo que le corresponde en Justicia (o que no lo son, si actúan en
sentido contrario). Dentro de este primer plano, lo justo-concreto, la
Justicia de los actos, se establece en referencia al Derecho positivo, ya que
éste es el principio determinador externo y objetivo que define en cada caso
qué es lo suyo de cada uno.

El sentido general-abstracto es aquel que permite afirmar que una ordenación

social o una norma jurídica positiva es justa en cuanto que se ajusta a las
exigencias derivadas de la Justicia.

En él, la Justicia aparece como un principio ideal, objetivo y general, que

sirve de guía al Derecho positivo y que, en consecuencia, es anterior a él
desde el punto de vista lógico.

Existe, pues, una estrecha relación entre el Derecho y la Justicia. La idea

de que la Justicia debe presidir la vida del Derecho, manifiesta de forma
clara la relación necesaria entre los preceptos del Derecho y los principios
superiores de orden moral. Y así, el Derecho tendrá en la Justicia su origen
y su límite.

Esta función directiva trascendente es la que atribuye a la Justicia, por

ejemplo, la Constitución española de 1978, al proclamarla en el preámbulo y
en el artículo 1 como principio o valor fundamental del ordenamiento
jurídico, y también, en los artículos 31, 131 y 138, en relación con la
organización económica.

II. CONDICIONAMIENTO CULTURAL DEL PRINCIPIO JUSTICIA

La Justicia, como principio orientador del Derecho, tiene una inevitable

dimensión cultural de la que depende en última instancia el perfil concreto
del contenido que se le asigna.

El condicionamiento histórico de la Justicia se manifiesta en las propias

fórmulas generales que intentan expresar su contenido fundamental. Pese a
ello, en las diversas fórmulas de la Justicia se encuentra un cierto
substrato común. En la más clásica de las definiciones de Justicia «dar a
cada uno lo suyo» se ha visto un ejemplo típico de las llamadas definiciones
formales, en las que queda por precisar lo más importante: qué es lo suyo de
cada cual. En todo caso, se trata de una definición que tiene en su base
ideas ampliamente compartidas, tales como las de igualdad, proporcionalidad,
orden, armonía, retribución, equilibrio.

Las diversas fórmulas de Justicia se presentan como principios de acción muy

diferentes.

1) A cada uno lo mismo. Esta fórmula contradice la existencia de relaciones

de jerarquía y subordinación presentes en las sociedades actuales.

2) A cada uno según lo atribuido por la ley. Es una versión conservadora de

la Justicia.

3) A cada uno según su rango. Tiene en su base una sociedad estamental.

4) A cada uno según sus méritos y capacidad. Sería el principio imperante en

una sociedad de libre competencia económica.

5) A cada uno según su trabajo. Sería el principio de Justicia de la fase de

transición del capitalismo al verdadero socialismo.

6) A cada uno según sus necesidades. Según MARX, ésta sería la regla de
Justicia de la sociedad comunista. Surge el problema de saber qué entender
por necesidades.

Las fórmulas generales de la Justicia no son enunciados abstractos de validez

general sino lo contrario, puesto que tales principios nacieron, mediante un
proceso de generalización y abstracción, de las valoraciones y regulaciones
particulares. En consecuencia, sólo pueden ser utilizados para derivar
juicios concretos de Justicia dentro de una inmediata referencia o conexión.

Las diversas fórmulas deben ser entendidas como enfoques o perspectivas

parciales y complementarios, que contribuyen, a perfilar el contenido global
de la Justicia. Son expresiones que las diferentes culturas han llegado a dar
a una misma exigencia radical y permanente bajo el peso de los distintos
condicionamientos existenciales que delimitaban su desarrollo. Lo común a
todas las formulaciones es la exigencia de que cada uno sea tratado según le
corresponde. Este es el contenido mínimo y permanente de la idea de Justicia.

La propia dimensión de las fórmulas de la Justicia impone, la necesidad de

que tales fórmulas sean entendidas y aplicadas como expresiones parciales.
Las fórmulas generales, por sí solas, no son suficientes. Con saber, por
ejemplo, que la exigencia primordial de la Justicia consiste en un trato
proporcionalmente igual, es decir, en tratar de manera igual a los iguales y
de manera desigual a los desiguales, no basta para determinar cuáles son las
reglas jurídicas concretas capaces de implantar una ordenación justa de las
relaciones laborales en un momento determinado, puesto que esto vendrá
definido por una compleja trama de factores variables. Será, pues, siempre
imprescindible contar con unos criterios de medida específicos, con unos
principios de valoración concretos, a través de los cuales pueda llegar a
saberse, en cada momento histórico y cada situación, quiénes son los iguales
y quiénes son los desiguales.
Habrá que decidir en cada circunstancia cuáles de las múltiples
características fácticas que diferencian a unos sujetos de otros son
revelantes o no para medir la igualdad o desigualdad jurídica de tales
sujetos.

Este código valorativo viene establecido por la presión de las necesidades y

de las ideas que configuran en cada momento la vida colectiva de ese grupo.

TEMA XXVII

LA DOCTRINA DEL REALISMO JURÍDICO.

I.- LA RELACIÓN DEL DERECHO CON EL PRINCIPIO DE JUSTICIA (SEP-96)

Se desarrolla una cuestión como es la de la relación del Derecho con la

Justicia; esto es, el asunto de dilucidar si la Justicia es o no un elemento
esencial del Derecho.

I.1.- POSICIÓN DEL POSITIVISMO Y FORMALISMO JURÍDICO (POSICIÓN IRRACIONAL O

AGNÓTICO).

La justicia o injusticia de una norma es indiferente a la hora de

considerarla como norma jurídica, es la determinación de lo que es Derecho ha
de basarse en criterios discernibles, no en requisitos sobre los que, por
estar sometidos a discursión, no es posible una decisión clara y definitiva.
Los partidarios de esta opinión lo definen atendiendo a los caracteres o
requisitos relativos a la forma de sus normas, es decir, aquéllos que
garantizan su aptitud para instaurar un orden seguro y efectivo en las
relaciones sociales. Piensa que el contenido del Derecho puede ser cualquiera
en principicio, no existiendo ningún tipo de requisitos esenciales a los que
dicho contenido haya de ajustarse. Sostienen que no es esencial que las
normas jurídicas sean justa pues admitir que la justicia es un requisito
esencial del Derecho supondría hacer depender la determinación de lo que es
Derecho de las opiniones contrapuestas y cambiantes acerca de lo justo y lo
injusto.

La justicia es una realidad ajena al Derecho. Y cuando se califica al Derecho

como justo o injuto, se está formulando juicios morales no jurídicos y
subjetivos. Son juicios inoperantes para decidir si una norma o un conjunto
de normas son o no verdadero Derecho.

I.2.- POSICIÓN DEL IUSNTURALISMO (POSICIÓN RACIONAL).

Existe una conexión entre la Justicia y el Derecho que no puede definirse sin
hacer referencia a la justicia (por ejemplo San Agustín afirma no hay ley que
no sea justa). La justicia, no sólo es un requisito a toda norma jurídica,
sino que se constituye en principio que informa la regulación jurídica de las
relaciones sociales.

Las reglas del derecho se caracterizan por ser la formulación social

normativa de juicios que valoran las relaciones sociales desde el punto de
vista de la Justicia. Y las exigencias relativas a la forma que debe revestir
el Derecho tales como el ser públicamente establecidas y el contar con la
posibilidad de imponerse coactivamente, derivan de la misión que tiene el
Derecho de realizar la Justicia. Son requisitos en cuanto que pretende
informar el orden social por medio de las normas del Derecho.

I.3.- POSICIÓN DEL NEOKANTIMOS (TEORÍA DE LOS VALORES CULTURALES).

Afirma que la justicia es el modelo a cuya realización ha de tender todo

orden jurídico concreto. La Justicia es la idea del Derecho, la realización
de la Justicia no es esencial para la determinación del concepto de Derecho
(sí a la inversa según Stammler). Y como no siempre los órdenes jurídicos
realizan adecuadamente la idea del Derecho, ha de admitirse la posibilidad
general de que existan derechos que no realizan plenamente la Justicia.

Lo que es imprescindible según Radbruch es que el Derecho se oriente a la

Justicia como meta determinante, el Derecho tiene su propia idea o
referencial ideal. Esta idea es un modelo último al que todo Derecho debe
orientarse, la idea del Derecho esta integrada por tres valores: la justicia,
la seguridad y la adecuación al fin. Y el Derecho tiene que intentar realizar
estos tres valores conjuntamente. Pero puede surgir contradicciones entre
ellos, entoces ha de optarse ante todo por la Certeza jurídica.

Se trata de una doctrina intermedia (entre el positivismo y el

iusnaturalismo) que ha sido compartida por muchos autores. El Derecho puede
ser Derecho aunque sea injusto, pero no si no pretende realizar la Justicia.
Por el contrario el Derecho nunca será Derecho si no realiza la certeza o
seguridad.

I..4.- CONCLUSIÓN.

La solución más aceptable es la que propugna que la justica es un requisito

constitutivo, si quiere cumplir su función de conseguir una convivencia
ordenada y pacífica de los hombres.

La opinión de quienes sotienen que el Derecho ha de definirse únicamente por

sus caracteres formales, resulta inadmisible porque viene desmentida por la
propia realidad Jurídica. En efecto, es evidente que toda norma jurídica al
prescribir o prohibir unas determinadas conductas, está realizando una
concreta valoración de esas conductas en referencia a algún tipo de criterio
o principio orientador.

¿Cúal es el criterio o principio desde el que son valoradas tales conductas?

La justicia sin duda. La justicia no es el único principio informador de la
reglamentación jurídica de las relaciones sociales. Pero si es el principio
fundamental e indispensable para que esa regulación sea precisamente jurídica
y no una regulación de cualquier otro tipo.

II.- EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO (SEPT-95)

Este problema tiene una doble dimensión

ETICO: Este problema es muy antiguo, las elucubraciones en torno a la

obligatoriedad de las leyes injustas fueron ya habituales y constantes en la
escolástica.
LÓGICO-ONTOLÓGICO: Es reciente. muchos autores afirman que el Derecho es
Derecho con tal de que realice los caracteres formales (certeza y seguridad),
puesto que la justicia o la injusticia de los contenidos es irrelevante para
fijar el concepto de Derecho.

Esto no es asumibles, la justicia, tanto como la certeza y la seguridad, es

un requisito esencial de todo Derecho. El derecho para ser derecho ha de ser
cierto y justo. Pero a veces pueden entrar en conflicto.

Por lo general justicia y certeza se combinan en una complementación

amistosa, la certeza que realiza el Derecho tiene que expresarse, no en una
simple regulación pública y conocida sino en una regulación que sea
considerada como adecuada y correcta. Pero puede ser también una relación de
tensión. Hay épocas en que uno de los dos principios se convierte en más
importante que el otro. Durante los siglo XIX y parte del XX primó el
principio jurício-político de la certeza-seguridad, en la actualidad prima la
justicia, especialmente la justicia social. No es infrecuente que la elección
de las normas jurídicas se inclinen a favor de la certeza. Tal es el caso, en
los siguientes ejemplos.

La MAYORÍA DE EDAD. Se basa en la condicción de que es esa edad cuando los

hombres adquieren generalmente su madurez humana. No todos los hombres
consiguen su madurez a la misma edad. Hay personas que, a los 20,. a los 30 y
a los 40 años siguen siendo inmaduras, en cambio hay personas que a los 17 a
los 15 o 15 años ya son suficientemente desarrollados ¿A qué se debe esas
regulaciones uniformadoras? Precisamente a razones de certeza y seguridad. Lo
justo, parece ser la concesión de la mayoría de edad jurídica en el momento
mismo en que se tenga la madurez vital requerida. Pero estos introduciría un
elevado índice de inseguridad en las relaciones jurídicas. Ante los riesgos
que implica la justicia estricta, el Derecho ha optado por una solución
favorable a las exigencias de la certeza.

Lo mismo ocurre con la PRESCRIPCIÓN, parece justo que todos responda de sus
actos delictivos sin que el paso del tiempo llegue a extinguir su
responsabilidad. Sin embargo, por exigencias de la certeza de la vida
jurídica, el Derecho ha optado, frente a las exigencias de la Justicia
estricta, por unas medidas que contribuyen a clarificar las situaciones
jurídicas de los sujetos y, en consecuencia también a eliminar la
inestabilidad e inseguridad de las relaciones sociales.

El principio de FUERZA DE LA COSA JUZGADA manifiesta un pedominio de la

certeza frente a la justicia. Lo justo sería que cada uno defendiese su
propio Derecho hasta que lograse que le fuera reconocido. Pero esto
provocaría que los litigios serían interminables y nadie sabría cúal sería la
definitiva situación jurídica de cada uno de los litigantes.

Si el Derecho para realizar la certeza y seguridad, prescinde de la justicia

¿sigue siendo verdaderamente Derecho?. ¿Sería verdadero Derecho el Derecho
injusto? ¿Por qué fueron condenados unos hombres que habían obececido y
ejecutado disposiciones jurídicas públicas, generales y coactivas del régimen
nazi? Debe tenerse en cuenta que esta expresión puede tener un alcance total
o parcial.

PARCIAL: Ocurre, cuando el legislador, ante la existencia de una pluralidad

de puntos de vista sobre lo que es concretamente justo en la sociedad, se
inclina por uno de ellos. Quienes no están de acuerdo con la ordenación
impuesta por las normas jurídicas vigentes las califican de Derecho injusto.
Pero lo único que significa esta expresión es que se da una discrepancia
entre la concepción de la justicia plasmada en el Derecho vigente y otra
concepción sotenida por determinados sectores de la Sociedad. Y, en estos
casos, ese Derecho injusto será verdadero Derecho válido.

TOTAL: Es el caso en que hay normas jurídicas positivas que contradicen

exigencias básicas de la Justicia que son conocidas y reconocidas como tales
por la generalidad de los miembros de la sociedad, ese Derecho no puede
considerarse como verdadero Derecho, no es un Derecho vinculante.

TEMA XXVIII

FORMULACIÓN SISTEMÁTICA DE LA EXIGENCIA DE LA JUSTICIA.

I.- LA FORMULACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS EXIGENCIAS DE LA JUSTICIA.

I.1. LA JUSTICIA COMO IGUALDAD DE TRATO.

Se ha coincido en señalar como núcleo de la Justicia la exigencia de igualdad

en el tratamiento de las posiciones o situaciones que son iguales. Surge sin
embargo, la necesidad de determinar el tipo de "igualdad" que ha de aplicarse
en cada caso. Así a veces será justo aplicar una igualdad absoluta y otras
una igualdad relativa o proporcionalmente igual o ¿será tal vez necesario
contar además con otros principios y factores orientativos de la regulación?
Esto último parece inevitable. Una norma, una ley o todo un ordenamiento
puede ajustarse a esa fórmula y ser perfectamente injusto si "igualan" y
desigualan" a los sujetos por referencia a criteiros injustos o arbitrarios.

Ha de tenerse en cuenta que esa regla de la igualdad proporcional en que se

expresa la idea o principio fundamental de la Justicia no es absolutamente
formal, vacía e inútil. En primer lugar, porque impone una actuación distinta
a la que determinaría la posible fórmula negativa paralela de "tratar de
manera desigual a los iguales y de manera igual a los desiguales". Pero
además, porque designa una exigencia de sometimiento a regla, que excluye,
por injusta, cualquier posible solución basada en la arbitrariedad y en la
desmedida.

La regla del trato proporcionalmente igual tiene un notable grado de

formalismo, por lo que es un principio de acción que necesita del recurso a
criterios particularizados de medida que hagan posible determinar la igualdad
o la desigualad concreta. No basta con saber que la Justicia implica el
tratar igual a los iguales y desigualmente a los desiguales. Hay que
preguntarse además cómo y desde qué punto de vista se determinan las
igualdades o las desigualdades.

Así pues, la formulación de la justicia en la regla genral del trato

proporcionalmente igual es insuficiente, en el sentido de que, por sí sola no
permite decidir cúal es la regulación justa de una determinada relación
social. Esta incapacidad del principio general de Justicia para realizar
valores concretas no puede sorprender demasiado, ya que es un problema común
a todas las ideas o principios abstractos y universales tales como el Bien,
la Belleza, la Verdad, etc.
I.2. NECESIDAD DE CRITERIOS PARTICULARES DE VALORACIÓN.

Las reglas o juicios concretos de justicia sólo son posibles sobre la base de
unas apreciaciones valorativas particulares de la realidad social, y esa
valoración no deriva de la Justicia, sino que viene determinada por otros
elementos valorativos, por eso es imprescindible que se tomen esos valores.

La máxima o regla general del trato proporcionalmente igual indica sólo que,
tanto en la atribución de derechos como en la imposición de deberes, la
regulación jurídica debe hacer caso omiso de ciertas desigualdades pero ha de
dar beligencia a otras. No puede ser tomado en consideración el hecho de que
los ciudadanos sean morenos o rubios, pero sería absurdo tratar a los locos
igual que a los cuerdos o a los enfermos igual que a los sanos. Por eso la
regla general de Justicia ha de enfrentarse al reto de determinar qué es lo
igual y qué es lo desigual. Basta, para aclarar este punto, la consideración
de un ejemplo: una relación bilateral de cambio, como puede ser la permuta o
la compraventa. En este supuesto, el principio general de igualdad exige que
uno reciba del otro tanto como él entrega. Evidentemente, esa igualdad entre
lo que se da y lo que se recibe no puede ser una identidad plena de tal modo
que quien entrega un litro de leche haya de recibir otro litro de idéntica
leche, puesto que entoces desaparecería el sentido de la relación; ha de ser
una equivalencia. Más, para medir la igualdad de valor de una cosa en
relación con otra diferente, hace falta una unidad de medida.

¿Será el valor económico? Tal vez, pero entoces surge esta otra dificultad
¿cual es el criterio para firjar el valor económico de algo: su utilidad
sujetiva, su utilidad objetiva, el trabajo acumulado?.

Ha de reconocerse por tanto, que el contenido de la justicia y la

determinación de cuál sea la regulación justa de una relación social
constituyen prolemas obscuros y discutibles, en otros en cambio es claro, así
por ejemplo se ve cómo la generalidad de los hombres están de acuerdo en que
no sería posible la convivencia pacífica si no se impusiese el deber de
cumplir los contratos libremente acordados.

Pero este hecho no resulta incompatible con la afirmación de la posibilidad

de acceder al conocimiento del contenido de la Justicia, aunque en ocasiones
eso se consiga con mucha dificultad. Esto ocurre porque en el terreno de los
juicios valorativos particulares no puede pretenderse la evidencia total que
es propia de los razonamientos teóricos. Pero puede logarse la evidencia
concreta característica de los razonamientos prácticos. Y tal evidencia
presenta unos juicios vaorativos como los más convenientes y aceptables desde
el punto de vista de las circunstancias concretas.

II.- AGONOSTICISMO Y COGNITIVISMO EN LA CONCRECIÓN DE LOS IMPERATIVOS DE

JUSTICIA. (JUN-97).

II.I AGNOSTICISMO.

Según este punto de vista, las formulaciones o jucios de la Justicia no puede

fundamentarse nunca racionalmente, puesto que tales formulaciones consiste en
elecciones realizadas por la voluntad con base en estados de ánimos
subjetivos y están condicionadas por la concepción del mundo del hombre y de
la sociedad, es decir, por la respectiva ideología. Radbruch, los juicios
sobre la justicia o injusticia de las normas son decisiones nacidas del
sentimiento o de voluntad es una postura típica del deciosionismo
voluntarista y del positivismo. Dentro de ella existen dos teorías.

TEORÍA VOLUNTARISTA: puede reconducirse a ellas el

- Materialismo jurídico o tesis del derecho del más fuerte, que se funda en
la consideración de que el Derecho es de hecho (Marx) o ha de ser en el mejor
de los casos establecido e impuesto por aquellos individuos o grupos que
tienen el poder dentro de la sociedad.

- Contractualismo: sostiene una libertad de los contratantes a la hora de

fijar el contenido del contrato social, sin que exita ningún tipo de
limitación objetiva y racional de los términos del contrato.

- Positivismo estatista, sostiene que el Estado es el que decide en última

instancia lo que es justo y lo que no lo es. Al identificar el Derecho justo
con el Derecho impuesto por el legislador, elimina la posibilidad de
cualquier otro conocimiento racional de la Justicia.

TEORÍA EMOTIVISTA: Sitúa en el sentimiento el fundamento de todos los juicios

o dictámenes sobre la justicia o injusticia de las acciones y de las normas.
Las contradicciones y los enunciados fácticos cuya verdad puede ser
verificada, sólo hay pseudoproposiciones. La tendencia emotivista puede
asumir dos formas según que el juicio de valor exprese la preferencia
personal del que habla o de la mayoría de las personas que componen un grupo
determinado.

La tendencia psicológica, es decir que ciertos comportamientos es justo

significa que el que habla lo prueba.

La tendencia sociológica significa afirmar que ese comportamiento es aprobado

por la mayoría de las personas que somponen el grupo social al que pertenece
el que habla o por la mayoría de los hombres de todo el mundo.

II.2. COGNITIVISMO SEP-94

Defiende que es posible llegar a un conocimiento racionalmente del contenido

de la justicia. Es posible decidir cuáles son las normas jurídicas concretas
que son justas, ya que las valoraciones y juicios particulares de justicia no
son más que proyecciones o aplicaciones del principio general-abstracto de la
Justicia a los casos o situaciones conretas. Parten del presupuesto de que la
Justicia es una realidad o instancia objetiva. Dentro de estas existen dos
tendencias:

Los NATURALISTAS: para estos la Justicia es una cualidad que pertence a las
normas o a las acciones, en cuanto que éstas se ajustan a las exigencias de
la naturaleza. Está, pues, en ella de una manera similar a como el color está
en las flores, y exactamente como el color, es una cualidad que puede ser
comprobada de forma directa e inmedita, que puede ser verificada
empíricamente.
Una primera forma de naturalismo la constituye el iusnaturalismo. Para esta
doctrina, la fuente de justificación del Derecho está en la naturaleza
mientras que la razón interviene como medio o instrumento para descubir las
exigencias de esa naturaleza. Dentro del iusnaturalismo, es necesario
diferenciar dos posturas o direcciones.

* Cognoscitiva absoluta: a partir del principio de Justicia puede llegarse a

la determinación de cualquier juicio valorativo concretament justo.

* Cognoscitiva relativa: el contenido de la Justicia puede ser conocido por

la razón humana, a través del procedimiento deductivo, en algunos de sus
principios, pero no en todas sus aplicaciones concretas, puesto que la
justicia sólo puede decidirse mediante el conocimiento práctico.

Según los RACIONALISTAS, la razón (cósmica, divina o humana) es el fundamento

de lo justo y es también el sujeto activo del conocimiento del contenido de
la Justicia. La Escolástica afirmaba el protagonismo de la razón, tanto en la
configuración (razón divina) como en el descubrimiento (razón huymana) de la
Justicia manifestada a través de la tríada Ley Eterna-Ley o Derecho Natural-
ley humana).

Kant cuando sitúa el fundamento de lo justo afirma que el Derecho nace de la

exigencia de la razón de conciliar la libertad de cada uno con la libertad de
los demás y que la ley jurídica es justa si sólo sacrifica la libertad de
cada uno en la edida necesaria para que esa libertad coexista con las de los
demás.

Los INSTITUCIONALISTAS afirman que esa cualidad sólo puede ser conocida
mediante la intuición, entre ellos se encuentra Platón al explicar la
Justicia como una realidad que se hace evidente a la conciencia con una
evidencia que puede ser captada por medio de una especie de intuición
intelectual que el hombre puede llegar a poser.

I.3.- ¿PUEDE HACERSE UNA ELECCIÓN FUNDADA?

¿Cuál de las dos doctrinas reúne más elementos de convicción?. Parece que la
que responde a la actitud cognoscitiva. Dicha doctrina cuenta, al menos con
el respaldo de autores que se ha esforzado en dar respuesta a la pregunta
acerca de las exigencias que la Justicia proyecta sobre las normaciones
jurídicas positivas de la vida social. El propio Kelsen ha insistido en que
"ninguna otra pregunta ha sido planteada más apasionadamente que ésta, por
ninguna otra se ha derramado tanta sangre. Ahora bien, esto no ha ocurrido
porque tal pregunta carezca de una respuesta racional, ha ocurrido porque la
mayoría de los hombres tienen el convencimiento de que es posible llegar a
algún tipo de conocimiento satisfactorio acerca de lo que es y debe ser
considerado como justo o injusto.

Ese conocimiento de las exigencias o contenido de la Justicia no se realiza a

través de un proceso deductivo teórico, sino mediante un razonamiento
práctico en el que intervienen consideraciones y valoraciones extraídas del
examen de las realides, circunstancias y necesidades existenciales.

TEMA XXIX
LA CONCRECIÓN DE LOS IMPERATIVOS DE JUSTICIA EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL

I. LA JUSTICIA EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL

I.1. LA ATRIBUCIÓN DE DERECHOS

El principio general es, el de la igualdad proporcional, pero las soluciones

variarán en función de condicionamientos que afecten a cada caso..

Un supuesto es el del RECONOCIMIENTO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA. Ha de

determinarse si debe reconocérsele de la misma manera a todos los hombres o
si ha de ser negada a algunos individuos o grupos de individuos, tal como
ocurrió respecto de los siervos y extranjeros. La Justicia exige que no se
apliquen criterios diferentes a sujetos que son iguales. Hoy se piensa que no
existe ninguna diferencia empírica capaz de neutralizar la radical igualdad
de todos los hombres para ser personas jurídicas.

Otro aspecto es el de la regulación de la CAPACIDAD DE OBRAR. De este

criterio puede derivar la necesidad de establecer una fundamental
diferenciación en base a grupos de edad o desde otros puntos de vista, como
la falta de capacidad por perturbación patológica de la actividad psíquica.

También es aspecto básico el de la atribución DE DERECHOS DE MIEMBRO, en

especial de los derechos políticos. En este caso, el criterio que ha de
aplicarse es el de la capacidad para participar en la conformación del sector
político de la vida de la sociedad. Y este criterio sugiere un trato distinto
del extranjero y del nacional. La atribución del derecho electoral depende,
además, de especiales factores sociológicos, como, por ejemplo, la situación
y extensión de la educación política dentro de las capas de la población.

Otro aspecto es la distribución de DERECHOS ESPECIALES DE AUXILIO. En estos

supuestos, el elemento decisivo para establecer criterios es el de la
indigencia o necesidad. Tal es el caso de los enfermos, ancianos, parados. La
exigencia de igualdad proporcional en el trato, conduce a dar más a quienes
más necesitan.

En la distribución de honores y recompensas, habrán de ser valorados ante

todo los méritos que cada uno haya contraído frente a la sociedad. En la
selección para ocupar cargos públicos, deberá ser tenida únicamente en cuenta
el grado de preparación que tenga para desempeñarlos en forma adecuada. La
determinación de los criterios que han de ser aplicados para lograr esa
igualdad está condicionada por valoraciones que están subordinadas a opciones
políticas. Así, en una sociedad con estructuras aristocráticas, el mérito de
los sujetos se determina por el rango; en una sociedad democrática será la
capacidad de triunfar en la libre competencia económica la que fijará esa
valía; en una sociedad socialista, el criterio lo suministrará el trabajo.

I. 2. LA IMPOSICIÓN DE DEBERES O CARGAS. JUN-96

Se rige por el principio/exigencia de la igualdad proporcional. No es justo

imponer cargas más pesadas a quienes tienen menor fuerza o resistencia, ni lo
es tampoco gravar a los sujetos más de lo que éstos pueden soportar sin que
se vea lesionada su propia dignidad. Así pues, el criterio para determinar el
tratamiento que corresponde a cada sujeto en la contribución onerosa al
bienestar de la comunidad, según la exigencia fundamental de igualdad
proporcional, será su propia capacidad relativa. Y, obviamente, esa capacidad
habrá de ser de distinto tipo, según los correspondientes supuestos fácticos
de que se trate.

Así, en la distribución de las cargas tributarias, la capacidad que habrá de

tenerse en cuenta será la capacidad económica, mientras que en la imposición
del deber de realizar prestaciones personales para hacer frente a los efectos
de las catástrofes naturales deberá atenderse al vigor físico, a la destreza
y a la cualificación científico-técnica.

El principio de Justicia sobre la distribución de cargas de la sociedad no

condiciona solamente la actuación de los órganos de gobierno. Sus exigencias
han de guiar también la iniciativa y el comportamiento de los propios
miembros en relación con la contribución al desarrollo de la vida colectiva.
Así, la determinación de los deberes que incumben en cada situación a cada
uno vendrá establecida por el propio principio de la igualdad proporcional a
través de la aplicación de los respectivos criterios particulares que sean
adecuados.

II. LA JUSTICIA EN LAS RELACIONES PRIVADAS. JUN-95

En las relaciones sociales que tienen posiciones situadas al mismo nivel,

como ocurre en las relaciones entre los sujetos privados. Sin embargo, los
sujetos que intervienen en ellas no son siempre privados. También las
relaciones en que intervienen sujetos públicos pueden ser de tipo privado.

El prototipo de esta clase de relaciones lo constituye la relación social de

«mercado», que está orientada al intercambio de prestación y
contraprestación. ARISTÓTELES señaló ya como supuesto básico de este modelo
de relaciones sociales el «tráfico de los individuos entre sí».

Aunque la manifestación del tipo de relaciones privadas consiste en el

intercambio, su campo de acción se extiende a todas las relaciones,
incluyendo, el ámbito de los bienes morales, como la restitución de la fama,
la veracidad de los informes.

La exigencia de la Justicia se concreta en un principio de igualdad estricta.

Pero no exige una igualdad absoluta de las prestaciones, puesto que no es
habitual intercambiar cosas o actividades idénticas, sino una igualdad
valorativa, es decir, una igualdad de equivalencia. La acción de la Justicia
exige que los sujetos den o reconozcan a cada uno lo que le corresponde según
la medida estricta de la igualdad. No siendo superiores unos sujetos a otros,
los actos por los que cada uno respeta y da a los otros lo que les
corresponde según el orden preestablecido están dirigidos por la regla de la
igualación equilibradora aritmética.

Cuando surja falta de equivalencia de las prestaciones según el criterio de

valoración aplicado en cada caso, se restablezca de inmediato el equilibrio.
Así ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad del vendedor, si a la cosa le
faltan las cualidades afirmadas.
La determinación de la equivalencia depende de criterios de valoración que
vienen definidos por el marco histórico-cultural. Así, en un sistema social
que descanse sobre la autonomía privada sobre el principio de la economía
libre, los sujetos de las relaciones pueden tasar por sí mismos el valor de
sus prestaciones y contraprestaciones. En cambio, en un sistema de economía
planificada, esa tasación será fijada con carácter oficial y general.

III. LA JUSTICIA EN LA REGULACIÓN DE LOS CASOS PARTICULARES: EQUIDAD

III. 1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

La equidad es la Justicia contemplada en el momento de proyectar sus

exigencias sobre los casos particulares. Cuando la Justicia se encuentra ante
peculiaridades relevantes, ha de flexibilizar y adaptar sus exigencias
generales.

Esta es la razón por la cual ha sido posible que la equidad haya llegado a
ser tratada como si fuese un principio jurídico diferente de la Justicia.
Pero, en verdad, es la Justicia que actúa bajo el condicionamiento de las
peculiaridades que acompañan a las situaciones particulares.

Así, la equidad aparece como una especie o peculiar manifestación del

principio general de la Justicia, en cuanto que ésta lleva a la regulación
jurídica a conceder su propio derecho al caso individual. Y resulta
inaceptable cualquier intento de configurar a la equidad como un principio
contrapuesto a la Justicia, que introduce en el campo de la normación
jurídica elementos propiamente extrajurídicos, tales como impulsos derivados
de una idea moralizadora del Derecho o rasgos de benevolencia y compasión.

La definición de la equidad como «el enemigo de la justicia», no puede ser

mantenida. Y tampoco puede afirmarse que es una idea «distinta de la idea de
justicia», como proclamara R. STAMMLER. En la equidad se refleja, la
conflictividad interna de la exigencia básica de la Justicia de tratar igual
a los iguales, puesto que los iguales no existen más que desde un determinado
punto de vista. Y pone también de relieve que las leyes o normas jurídicas
generales no agotan la realidad del Derecho.

III. 2. LA FUNCIÓN DE LA EQUIDAD

La equidad hace posible el restablecimiento de la igualdad exigida por la

Justicia general. Las normas jurídicas, presentan el carácter de la
generalidad. Consecuentemente, la Justicia que estas normas intentan
realizar, actúa también desde una perspectiva generalizadora.

Al regular las relaciones sociales mediante normas generales, resulta

inevitable prescindir de factores diferenciadores que presentan esas
relaciones para fijarse únicamente en los elementos que se consideran
relevantes para configurar una relación social típica (compraventa,
matrimonio, arrendamiento, homicidio, estafa, etc). De otro modo, la norma,
no sólo perdería su generalidad, sino que, dejaría de ser una norma social
propiamente dicha.

Pero, ¿qué ocurre cuando un caso cualquiera, incluible desde la mayoría de

los puntos de vista en la norma general, presenta alguna peculiaridad
importante para la Justicia. En tales casos, si se aplicaran las normas
generales, con ignorancia de esas peculiaridades, se llegaría a una solución
injusta.

Sin embargo, al igual que la Justicia general, la equidad es un principio

orientador que no proporciona decisiones concretas. Lo único que hace es
subordinar la determinación o decisión jurídica a la consideración de las
circunstancias peculiares que afectan al caso concreto, introduciendo una
flexibilidad en la aplicación de las normas generales. Por eso se dice que es
un principio regulador de la realización particular o individualizada del
Derecho. En esa medida, la equidad supone una cierta discrecionalidad en los
órganos que han de aplicar las normas jurídicas generales. Y,
consecuentemente, despierta cierta desconfianza, hasta el punto de que sea
frecuente insistir en el peligro de conducir de nuevo al Derecho a una
situación de subordinación respecto de la política, rompiendo las exigencias
básicas de la seguridad.

TEMA XXX

DE LA JUSTICIA A LOS DERECHOS HUMANOS

I. JUSTICIA, «DERECHO NATURAL» Y DERECHOS NATURALES

I. 1. JUSTICIA Y «DERECHO NATURAL»

Los sofistas, ARISTÓTELES, el estoicismo, la patrística, la escolástica o los

autores racionalistas: En esta doctrina, el principio inmutable de la
Justicia manifestaba su contenido a través de la ley natural. Y los límites
de cognoscibilidad de ese contenido eran los que marcaba la posibilidad de
llegar al conocimiento del contenido de la ley natural. Ahora bien, en la
historia de las doctrinas iusnaturalistas han aparecido dos tipos básicos de
respuesta al problema de la formulación.

En las doctrinas del SISTEMA NORMATIVO ABIERTO no puede hablarse de

formulaciones sistemáticas, sino sólo de aproximaciones o indicaciones
programáticas del mismo. TOMÁS DE AQUINO estructura el contenido del Derecho
natural en estos tres sectores:

1) preceptos primarios, es decir, principios universalísmos, evidentes por sí

mismos para todo hombre con uso de razón;

2) preceptos secundarios, es decir, conclusiones próximas o inmediatas

deducidas con facilidad de los principios anteriores por todos los hombres.

3) preceptos de tercer grado, es decir, conclusiones remotas.

En ellas, el Derecho natural no se configura como un sistema completo.

Consiste en un conjunto de preceptos que los hombres va descubriendo
progresivamente al contacto directo con las cambiantes circunstancias. Es,
pues, un código dinámico.

En las doctrinas del SISTEMA NORMATIVO CERRADO. Toma como punto de partida la
idea de naturaleza pura y aplicando a este concepto el método racionalista de
deducción mecánica, los tratados de los autores de la época se constituyeron
en una especie de códigos en los que quedaban recogidas todas las normas que
podían ser identificadas como contenido del Derecho natural.

Ahora bien, tanto en la segunda como, sobre todo, en la primera, el Derecho

natural era considerado como un complejo objetivo de principios. La idea del
Derecho natural como complejo de facultades o derechos tardó bastante en
aparecer y sigue sin conocerse el momento preciso de su nacimiento. Lo único
que puede afirmarse es que el paso de la perspectiva del Derecho natural en
cuanto sistema de reglas a la del Derecho natural como conjunto de los
derechos que corresponden al individuo ha seguido un proceso que se
desarrolló a lo largo de la Edad Moderna.

II. 2. «DERECHO NATURAL» Y DERECHOS HUMANOS

La elaboración doctrinal sistemática de los derechos humanos dentro de la

teoría iusnaturalista se fue desarrollando dentro de un proceso en el que
aparecen fases de avance y superación. En efecto, los derechos que
correspondían por naturaleza a los miembros de la comunidad política se
manifestaron y actuaron en primer lugar como derechos estamentales, es decir
como derechos propios de los estados o grupos en los que se estructuraba
«naturalmente» la sociedad feudal. Esos derechos o prerrogativas que
correspondían por su a todos los hombres, fueron los que permitieron a un
sector del iusnaturalismo cristiano escolástico reconocer a los infieles un
derechos natural de dominio privado y público que les ponía a salvo, al menos
teóricamente, del supuesto derecho de conquista defendido por otro sector.

Los derechos humanos surgieron como explicación de las exigencias del Derecho
natural, eran, según la consagrada expresión de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, «derechos naturales e imprescriptibles»,
con posterioridad, por influjo de la corriente positivista, se presentaron ya
como «derechos públicos subjetivos», es decir, como facultades o ámbitos de
actuación individual que los ordenamientos jurídicos reconocen, constituyen y
garantizan.

Dentro de la perspectiva histórica, la vinculación entre los derechos humanos

y el Derecho natural resulta indiscutible, ya que las primeras Declaraciones
de derechos, no sólo se gestaron en el seno de las doctrinas iusnaturalistas,
sino que fueron formuladas con una proclamación de que los derechos
contenidos pertenecían a los individuos por exigencia del Derecho de la
naturaleza.

II. LOS DERECHOS HUMANOS COMO VALORES O PRINCIPIOS DEL DERECHO ACTUAL (JUN-
96)

El contenido de la Justicia encontró finalmente una respuesta satisfactoria

en la proclamación de los derechos imprescriptibles que correspondían al
hombre por su naturaleza, de tal modo que estos derechos actuan como
criterios de legitimidad o justicia de los ordenamientos jurídicos y del
ejercicio del poder.

Comienza en la asamblea Nacional de Francia dio su aprobación a la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Cuando proclamaron
que la «ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son
las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los
gobiernos...».
Ciento cincuenta años más tarde, la Asamblea General de la Organización de
las Naciones Unidas, recogiendo en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, afirmó que «el desconocimiento y el menosprecio de los derechos
humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la
humanidad» y que «la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana».

En la actualidad, el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales

ha llegado a convertirse en una suprema instancia legitimadora del ejercicio
del poder, en uno de los elementos constitutivos imprescindibles de cualquier
Estado de Derecho y en el criterio de distinción entre la dictadura y la
democracia. El proceso de regeneración política desarrollado en España a
partir de noviembre de 1975 ofrece muestras de esta capacidad legitimadora de
los derechos humanos, ya que todos los partidos y fuerzas políticas
reconocieron la estrecha correspondencia existente entre la garantía de los
derechos fundamentales de la persona y la instauración de un sistema político
democrático y justo.

Esta eficacia conformadora de los juicios y de las actitudes, no sólo sobre

el entramado de las relaciones sociales ordinarias, sino también de las
relaciones internacionales.

La realidad de los Derechos Humanos es, pues, un factor decisivo en la

conformación de las convicciones éticas de nuestra época, tanto en el plano
individual como en el social y político. Por eso, se impone la necesidad de
profundizar su conocimiento. Y, en consecuencia, todos los hombres tienen el
deber ético de contribuir a que los derechos básicos de la persona alcance su
plena efectividad en todos los ámbitos de la vida.

TEMA XXXI

EL PROCESO DE PROCLAMACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

I. LAS GRANDES ETAPAS DEL PROCESO DE PROCLAMACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

I. 1. LA PREHISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Este período, puede retrotraerse a la Antigüedad, en la que se encuentran

lejanos precedentes de los derechos, concluye con el paso del mundo medieval
al moderno entre los siglos XIV-XV.

Durante la baja Edad Media, la particularidad de las normas, la concepción

orgánica de la sociedad o la fragmentación del Derecho impiden una teoría de
los derechos del hombre en sentido propio. Contienen privilegios otorgados
por el poder real de modo específico a individuos, gremios, estamentos o
ciudades.

Mucho es lo que recibe de su prehistoria la fundamentación de los derechos

humanos. La idea de la dignidad humana, como referente ético alrededor del
cual gira la legitimación de los derechos, aparece desde antiguo como un
motivo continuo en el pensamiento humanista. Así, puede mencionarse la
doctrina estoica en defensa de la comunidad de naturaleza de todos los
hombres, o la concepción cristiana de la persona que exalta los valores
humanos.

La recepción de estas ideas por parte del iusnaturalismo medieval

(fundamentalmente a partir de TOMÁS DE AQUINO) llevará a la distinción de dos
tipologías normativas, la natural y la positiva, de modo que la última queda
subordinada a la primera, derivada de una naturaleza racional común, y, por
tanto, limitadora de la actividad del legislador. Esta teoría de control del
poder estará presente en las doctrinas iusnaturalistas que dominarán durante
los siglos posteriores y hasta el surgimiento del positivismo.

2. LA ETAPA DE GENERALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS (SIGLOS XVI Y XVII)

JUN-95

Pasa de los derechos estamentales, fragmentarios y dispersos, a los derechos

del hombre como categoría jurídica susceptible de poseer un destinatario
genérico. Ello se corresponde con la formación de un derecho abstracto, a
partir del cual es posible concebir una relación jurídica en la que aparece,
de un lado, destinatario, vinculado a la idea de la ciudadanía como condición
igualitaria de todos cuantos pertenecen a esta categoría, y de otro, el
Estado, que opera como garante de sus derechos y libertades.

Los textos de la época derivan de la tensión entre la Corona y el Parlamento

y traducen esa conquista de libertades frente al poder real. Pero también son
el fruto de otras circunstancias como las guerras de religión y que derivan
en el reconocimiento de la libertad de creencias.

De esta época data el primer reconocimiento de derechos civiles y políticos.

La apelación a los derechos tradicionales de los ingleses, frente a la
pretensión regia de ejercer su autoridad incondicionalmente. La Petition of
Rights (1628), la ley de Habeas Corpus (1679) y el Bill of Rights (1689).

En la Petition of Rights se establece la necesaria aprobación de los tributos

por el Parlamento y se obliga a instituir un proceso legal para detener o
juzgar a cualquier ciudadano. Por el Habeas Corpus se exige la puesta en
libertad de los detenidos ilegalmente y la urgente presentación de los
prisioneros ante el juez.

De otra parte constituye el primer paso para consolidar la libertad religiosa

como derecho fundamental. Reflejada en el Edicto de Nantes que, dado por
Enrique IV de Francia, proclama la coexistencia de la religión católica y la
reformada. En el mismo sentido se pronuncian el Acta de Tolerancia, en el
Estado norteamericano de Maryland. El debate acerca de la condición jurídica
de los indios motivado por la colonización americana, dio lugar a una
confrontación doctrinal en torno al problema de la libertad de los nativos.

De las Juntas Consultivas para las Indias, emanaron textos con el propósito
de conciliar ambas posiciones. Sin renunciar al aprovechamiento colonial,
prohibieron la esclavitud, regularon el régimen de trabajo y concedieron
ciertos derechos civiles. El cumplimiento de tales normas no fue pacífico,
como la Instrucción de los Reyes Católicos a Nicolás de Ovando, que limita el
régimen de repartimientos; las Leyes de Burgos, donde se reconoce el
principio de libertad de los indios.
3. LA FASE DE UNIVERSALIZACIÓN (SIGLO XVIII)

La sustitución del régimen absolutista por el modelo de Estado liberal, cuyas

pretensiones demandan una legitimidad basada en el reconocimiento de derechos
de igualdad civil y política, de propiedad y de libertad individual, precisa
de un derecho natural cuyo soporte teórico.

Se afirma que aquellos derechos naturales preexisten al derecho positivo y

alcanzan a todos los hombres, y no sólo a los ciudadanos de una nación, lo
que inaugura la fase de universalización cuyo desarrollo tendrá lugar, en
Francia y en las colonias norteamericanas.

En Norteamérica son elocuentes al respecto: la Declaración de derechos del

buen pueblo de Virginia y la Declaración de independencia de los Estados
Unidos, se expresan en términos de claro universalismo. El primer texto se
inicia sosteniendo Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres
e independientes.

El modelo francés, participa en del espíritu de los textos norteamericanos.

En él se acentúan las notas del racionalismo ilustrado. Esta inspiración se
halla en el mismo título de la Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano de 1789, en el que se proclama que los hombres nacen y permanecen
libres e iguales en derechos, designados éstos inmediatamente antes como
naturales, inalienables y sagrados.

Su inclusión en la Constitución de 1791, actualmente conserva su vigor en

virtud del Preámbulo de la Constitución francesa de 1958, aspira a servir de
modelo al derecho positivo, que resulta de este modo complemento necesario
para eficacia de la moralidad deducida del derecho natural. También aquí los
derechos fundamentales ocupan un lugar privilegiado en el marco de la
legalidad.

Tanto en las Declaraciones americanas como en las francesas, destaca el

reconocimiento de los derechos civiles y de la participación política.

4. LA ETAPA DE INCORPORACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS (SIGLO

XIX)

Nota de esta etapa es la conversión de los derechos humanos en derechos

públicos subjetivos, esto es, en facultades reconocidas al sujeto frente al
Estado, garantizadas por los órganos jurisdiccionales.

Los derechos de igualdad vienen ahora a completar a los de libertad, fruto

del conflicto que enfrenta a burguesía y proletariado en el contexto de la
economía capitalista. Son una mediación, entre las posturas liberales y el
pensamiento socialista.

La sede de positivación de los derechos humanos durante el siglo XIX se

halla, pues en las diferentes Constituciones nacionales que aparecen durante
este período: en la Constitución belga de 1831, fruto de la experiencia
revolucionaria de 1830; en las españolas de 1869 y 1876 (también la Ley de
asociaciones de 1887) y en las enmiendas a la Constitución de los Estados
Unidos , y en la Constitución francesa de 1848, el más claro precedente del
reconocimiento de derechos económico-sociales que garantizan aspectos tales
como la enseñanza, la sanidad, la cobertura del desempleo, la igualdad en la
relación laboral o la protección de la infancia y de la vejez.

5. LA ETAPA DE INTERNACIONALIZACIÓN. PRESENTE DE LOS DERECHOS HUMANOS (JUN-

97)

Las constituciones europeas nacidas en la última posguerra se enmarcan en el

modelo del Estado social de Derecho. Las más paradigmáticas, la Constitución
italiana y la Ley fundamental de la República Federal de Alemania, positivan
una serie de derechos humanos en clave de prestaciones estatales, consagrando
la función de los poderes públicos como indispensable para la garantía de los
nuevos derechos.

Las consecuencias de las dos guerras mundiales se dejan notar en el

sentimiento común favorable al reconocimiento supranacional de los derechos
humanos. Con él se rompe el principio de soberanía nacional y se abre la vía
a la cooperación interestatal para la promulgación y garantía de los derechos
en la esfera del Derecho internacional. Las primeras declaraciones
internacionales acogen el derecho humanitario (de guerra, de protección de
minorías étnicas) que nace a consecuencia de las sangrientas confrontaciones
bélicas, básicamente en la primera guerra mundial.

La Declaración universal de derechos humanos, para el reconocimiento de la

libertad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana.

Por otra parte, se observa la llamada tendencia de ESPECIFICACIÓN de los

derechos, por la que sus titulares son sujetos determinados por una concreta
situación personal o social. A esta categoría responden los textos nacionales
e internacionales que se ocupan de minorías étnicas, religiosas, lingüísticas
o sexuales, o bien de circunstancias que ponen al hombre en condiciones de
inferioridad (infancia, minusvalías, etc.). En el plano internacional, dicha
tendencia viene acreditada por los Documentos de la Organización de las
Naciones Unidas relativos, por citar sólo alguno de ellos, derechos de la
mujer, la Declaración de los derechos del niño.

La MUNDIALIZACIÓN de las relaciones exigen nuevas garantías que redefinan la

noción actual de dignidad humana. El derecho a la paz frente al potencial
destructivo de los arsenales militares, al medio ambiente como requisito de
la calidad de vida, al control de la manipulación genética y al crecimiento
socio-económico de los pueblos y naciones subdesarrolladas, son hoy objeto de
las principales demandas.

II. PRINCIPALES ÁMBITOS DE RECONOCIMIENTO (JUN-94) (TODO)

II.1. EL RECONOCIMIENTO EN EL ÁMBITO INTRAESTATAL

El núcleo de la normativa intraestatal en materia de derechos humanos se

localiza en su correspondiente texto constitucional, donde se recogen como
derechos fundamentales, base para el posterior desarrollo legislativo y, en
su caso, ejecutivo, que deberá respetar su contenido y límites, y para su
aplicación judicial.
Por extensión, la jurisprudencia constitucional puede ser incluida como
fuentes de los derechos fundamentales. Aun cuando se somete al texto
constitucional, su tarea de interpretación es importancia para la
aproximación al significado de estos derechos en el conjunto del sistema
normativo. Se acentúa en los sistemas jurídicos de corte anglosajón regidos
por el common law. Los textos internacionales también son susceptibles de
formar parte de las fuentes intraestatales cuando, como en el caso español,
se hace una remisión explícita, o bien en los casos en que penetran en el
Derechos interno en virtud de tratados internacionales.

Cabe también referirse a los principios generales del Derecho y a los valores
superiores de cada ordenamiento que, a pesar de diferir en su formulación y
naturaleza, suelen tocar aspectos cercanos a aquéllos propios de los derechos
fundamentales.

En los Estados descentralizados, sean federales, autonómicos o regionales,

puede pensarse la eventualidad de que se reconozcan derechos humanos
privativos pero los derechos constitucionalizados delimitan un régimen
aplicable a la totalidad de los niveles periféricos y, salvo en algunos
supuestos federales, debe descartarse esta posibilidad.

2. EL RECONOCIMIENTO EN EL ÁMBITO SUPRAESTATAL

A la afirmación de que, frente al arbitrio estatal, la protección de los

derechos y libertades constituye una cuestión internacional, obedece la
Declaración universal de los derechos humanos. Su contenido es resultado de
la transacción y de la fusión de las principales corrientes ideológicas: la
democrático-liberal de las naciones occidentales, la socialista de los países
del Este, y la que podemos designar de los países pobres (iberoamericanos y
asiáticos).

El texto final de la Declaración de derechos carece de valor jurídico-

positivo. E impide que provoque un efecto vinculante y obligatorio para los
Estados que la aprobaron. Para conferirle imperatividad y establecer la
adecuada tutela en caso de incumplimiento de los derechos que proclama,
obtuvo el oportuno desarrollo jurídico a través del Pacto internacional de
derechos civiles y políticos y el Pacto internacional de derechos económicos,
sociales y culturales. Tratados Internacionales que adquieren fuerza
vinculante tras la firma y ratificación de los Estados.

Los Pactos Internacionales, innovan a partir de la relación de derechos de la

Declaración al introducir el de autodeterminación de los pueblos, y el
derecho de cada uno de ellos a disponer de sus riquezas materiales, en
atención a los problemas de neocolonialismo económico suscitados en el
«Tercer Mundo», así como acogen el derecho de huelga y la protección de las
minorías, no amparados por aquélla.

Otras Declaraciones y Convenios de Naciones Unidas, la Convención para la

prevención y sanción del delito de genocidio, la Convención relativa al
estatuto de los refugiados, la Convención sobre el estatuto de los apátridas
o la Convención suplementaria sobre abolición de la esclavitud, tráfico de
esclavos e instituciones y prácticas similares a la esclavitud. De la misma
manera, en el foro de sus organismos especializados, es el caso de la
Organización Internacional del Trabajo o la UNESCO, se han aprobado convenios
en favor de la libertad sindical, la igualdad salarial, la no discriminación
en el trabajo y en la enseñanza, etc.

Con un alcance geográfico restringidos, y se han arbitrado los derechos a

partir de convenios internacionales de carácter regional.

La Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, el Convenio

europeo para la protección de los derechos humanos, La Carta social europea,
y la Convención americana sobre derechos humanos.

El sistema institucional articulado en el área europea a través del Convenio

de 1950 ha supuesto un paso para el aseguramiento del respeto a los derechos
en ella reunidos (civiles y políticos, básicamente), al subordinar a los
Estados a las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y
considerar a la persona sujeto del Derecho internacional.

TEMA XXXII

LA FUNDAMENTACIÓN RACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

I.- EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIÓN RACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Las dificultades para encontrar una fundamentación racional de validez

generaliza son grandes que muchos autores han llegado a la conclusión de que
es imposible lograrla. Pero frente a estos posicionamientos pesimistas y para
asegurar una aceptación práctica generaliza y eficaz, parece inevitable
llegar a la conclusión de que la fundamentación racional de los derechos
humanos, no sólo es posible, sino también conveniente y necesaria, puesto que
la base racional es la único que puede proporcionar una justificación de los
valores jurídicos y políticos.

Esa fundamentación habrá de tender el descubrimiento del fundamento absoluto

de los derechos, puesto que, parece de todo punto inevitable que cualquier
intento de fundamentación racional se desarrolle sobre la pretensión,
explícita o implícita, de descubrir un fundamento definitivamente
resolutorio, es decir, un fundamento que tenga una total y definitiva
capacidad de convicción. La afirmación de su carácter absoluto no impide, sin
embargo, que se acepte al mismo tiempo la evidencia de que cualquier
fundamentación se formula en el riesgo de que su validez sea meramente
provisional, por estar abierta al rechazo, a la discrepancia o a la
contradicción. Y esta paradójica situación sugiere la idea de que en el
tratamiento habitual del debatico carácter absoluto de la fundamentacional
racional se encierra algún equívoco.

Puede establecerse la tesis de que toda fundamentación racional propia tiene

una validez racional absoluta, si bien haya de afirmarse que dicha
fundamentación está abierta a la posibilidad de que su validez no sea
reconocida por todos los sujetos ni llegue a ser ilimitada en el tiempo. Por
tanto, la fundamentación racional tendrá carácter absoluto solamente para el
sistema o contexto de racionalidad ética dentro del cual se formula. O dicho
en otros términos, cualquier fundamentación racional tiene una validez
absoluta particular, no una validez absoluta universal.
La afirmación del carácter absoluto de las fundamentaciones racionales no
tienen ni puede tener eficacia excluyente. En consecuencia, no tiene por qué
excluir o interferirse con otras posibles fundamentaciones de cualquier otro
posible sistema de racionalidad. Por ello, ha de concluirse que en un
universo plural de contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de
que coexistan varias fundamentaciones absolutas de los derechos humanos.
Consecuentemente, ha de reconocer el protagonismo que corresponde a los
axiomas o primeros principios

que están en la base del sistema de racionalidad y que legitiman/deslegitiman

en última instancia las conclusiones del discurso.

II.- POSIBLES VÍAS DE FUNDAMENTACIÓN SEP-97

La que reduce su atención al contexto existencial inmediato y la que se

preocupa por los factores que trascienden a ese contexto. mientras que unas
fundamentaciones internan dar explicación al hecho de que los derechos
humanos sean en la actualidad un elemento de las estructuras jurídico-
política otras intenta la demostración de que tales derechos han de ser
elemento indefectible de la ordenación jurídica de las relaciones sociales
¿Cuál de estas dos opciones ha de ser preferida?.

El tipo de fundamentaciones orientadas a descubrir el porqué fáctico

(histórico o sociológico) del actual protagonismo de estos derechos resulta
útil para aclarar las implicaciones y el sentido de su proceso de
reconocimiento. Sin embargo, tales fundamentaciones no pueden llegar a
resolver la incógnita que, la mayoría de los hombres pretende despejar cuando
se plantea la pregunta por el fundamento de los derechos humanos, ya que lo
que preocupa es descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta
racionalmente exigibles que esos derechos sean reconocidos. El saber por qué
y cómo ha llegado a ser incorporados a los textos positivos de reconocimiento
suele despertar un interés menos intento.

Es inevitable aceptar que la búsqueda de un fundamento para los derechos

humanos no puede detenerse en los datos (históricos, sociológicos,
psicológicos, etc) que explican su existencia, sino que ha de avanzar hasta
las razones que impone su reconocimiento. No se trata de elucidar los motivos
o resortes por los que los derechos humanos han sido aceptados, sino de
demostrar que tales derechos han de ser aceptados en cualquier lugar y
circunstancia. Por otra parte, la contraposición entre los datos y las
razones. Es decir ha de discurrir dentro de un planteamiento y una
metodología definidos por la racionalidad filosófica, de tal modo que la
fundamentación que se formule sea hallada, no sólo con método racional o
discursivo, sino también en un nivel radical de abstracción.

La base de los derechos humanos sólo puede encontrarse en un ámbito situado

del lado de allá, es decir, antes de cualquier acontecimiento histórico o de
cualquier ordenamiento jurídico positivo, sea estatal o supraestatal.

La afirmación y defensa crítica de los derechos humanos ha de apoyarse sobre

unos principios que la correspondiente discusión racional establezca como
punto de apoyo y como referencia últimas para la ordenación de la vida social
de los seres humanos. Y no parece posible basar esa afirmación y defensa en
opciones o decisiones no fundadas racionalmente. Así, ni la acumulación de
datos históricos o psicológicos favorables, ni el hecho de la efectiva
incorporación a los diversos tipos de declaraciones, pueden llegar a ser
considerados como fundamentaciones suficientemente válidas.

III.- PRINCIPALES MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN: IUSNATURALISMO, PACTISMO,

UTILITARISMO Y HUMANISMO.

III.1. EL IUSNATURALISMO.

Se caracteriza por señalarles como raíz explicativa y justificadora la propia

naturaleza del ser humano. Esta contiene unas tendencias o dinamismos
operativos que le son consustanciales e inalienables y que se constituyen en
posibilidades o poderes de actuación, es decir, en derechos básicos. Los
derechos humanos están, en el sujeto como exigencias inmediatas de su
estructura existencial. Esta fundamentación fue la que actuó como núcleo de
las doctrinas empeñadas en el reconocimiento de los derechos naturales del
hombre en los primeros momentos de su historia. La teoría de los derechos
naturales y primarios fue el origen de los "derechos humano". Pero no todos
los derechos son derechos personales originarios y primarios es decir
naturales propiamente dichos. Algunos de orden socio-cultural sólo podrá ser
derivados de los derechos primarios de forma indirecta y con ayuda de
determinadas premisas históricas. Hablando con rigor, ha de entenderse como
derechos originarios o primarios únicamente aquellos derechos que corresponde
al hombre bajo todas las circunstancias y situaciones y que, por ello, no
pueden serle negados nunca.

Muchos autores han afirmado que la fundamentación iusnturalista parece ser la

última posibilidad de todo intento de llegar a una justificación racional de
los derechos. Pero no es fácil saber dónde comienza y dónde termina el
territorio de la fundamentación iusnaturalista, ya que ha sido objeto de una
multiplicidad de versiones.

La teoría de las necesidades básica afirma que la fundamentación o

justificación de la existencia y del valor de los derechos humanos reside en
el consciente despliegue de las necesidades humanas que surgen de forma
continua dentro de la experiencia concreta de la vida práctica. Esas
necesidades básicas poseen una objetividad y una universalidad que permite,
su generalización a través de las discusión racional y el consenso.

III.2. EL PACTISMO.

El fundamento de estos derechos está en el contrato que da origen a la

sociedad civil y política, sólo se constituye un verdadero derecho en tanto
en cuanto llega a ser reconocido y respetado por la organización política de
la sociedad. Tales derechos actuaban como límite del arbitrio del Estado.
Dentro de este modelo se ha desarrollado varias interpretaciones.

* LINEA DE LOCKE: los derechos naturales que corresponde a los ciudadanos son
anteriores al pacto de sociedad, puesto que todo hombre, en el estado de
naturaleza, tiene ya derechos como la libertad personal, la capacidad de
trabajo y la posibilidad de apropiación. Lo único que se necesita es la
existencia de una autoridad para garantizarle el disfrute de tales derechos.
Así la organización política no asegura el ejercicio de los derechos
naturales, los detentadores del podrá caerán en el uso ilegítimo de la
autoridad que les ha sido conferida, por lo que ésta retornará a sus
poseedores originarios.
* LINEA DE ROUSSEAU: La libertad y la igualdad que los hombres tienen en el
estado de naturaleza sólo se constituyen en verdaderos derechos a través del
pacto. Es el contrato social el fundamento de los derechos de libertad, si
bien esos derechos han de ser igualmente reconocido por todos los hombres.

* LINEA DE RAWLS: Los derechos humanos tienen carácter consensual, los

principios fundamentales de la justicia que sustentan el sistema de derechos
naturales o libertades básicas se derivan de la hipótesis de una supuesta
situación original en la que los individuos, en cuanto seres racionales,
libres e interesados en sí mismos, acordarían las bases sociopolíticas de su
convivencia futura. Esos principios serían establecidos por consenso y
mediante ellos, quedaría garantizada la inviolabilidad de la libertad.

III.3. EL UTILITARISMO.

Su fundamento está en la capacidad de contribuir al bienestar o felicidad

general. Y afirman que el grado de bienestar total de todos los miembros de
la comunidad el que actúa como agente legitimador y fundamentales de los
derechos humanos.

Tales derechos deben ser reconocidos y protegidos siempre que su

reconocimiento o protección produzcan mejores consecuencias que el no-
reconocimiento o la violación. Ahora bien, la aceptación de la inviolabilidad
de la persona y el respeto a todos sus derechos es un elemento necesario para
el bienestar propio y ajeno, entendiendo ese bienestar dentro de una
valoración global, pues ese respeto representa un particular modo de la
utilidad general, dado que los intereses individuales que están en juego en
el caso de los derechos fundamentales constituyen una forma de utilidad
"extraordinariamente importante e impresionante".

Dado que el utilitarismo adopta el principio de equivalencia e imparcialidad

en la distribución de beneficios y cargas entre los miembros de la sociedad,
el bienestar garantizado por los derechos humanos exige que se atienda a la
satisfacción de las necesidades más básicas y radicales y que todos los
individuos vean satisfechas estas necesidades por igual. Por eso, el ideal de
la visión utilitaria aspira a que éstos actúen de tal modo que cada hombre
disponga de las posibilidades y recursos que le permitan llevar a cabo los
objetivos que reflexivamente puede imponerse, así como superar las
necesidades a que tiene que hacer frente atendiendo a su constitución como
ser humano en general y como individuo particular.

III.4. EL HUMANISMO.

Se fundamenta en que la dignidad de la persona humana es el principio de los

derechos. Esta dignifidad proyecta una gama de exigencias radicales que han
de ser reconocidas como derechos por la organización estatal.

Este es un tipo de fundamentación es característico de la última fase de la

evolución de los derechos humanos. En la actualidad ha llegado a imponer un
conjunto de convicciones éticas generalizadas que han cristalizado en torno a
la idea de la dignidad del ser humano y que están actuando como base de
sustentación de las diversas declaraciones de derechos. Es un credo social
que se levanta sobre el valor central del hombre y que hunde sus raíces en
subsuelos ideológicos tan dispares como el isunaturalismo religioso o
racionalista, el liberalismo, el socialismo utópico o el marxismo,
aprovechando la savia común del humanismo.

Este humanismo ha llegado a constituir en una plataforma aceptada en la

defensa de los derechos humanos, hasta el punto de que ha venido animando las
declaraciones de derechos de la última etapa con su idea de que el hombre es
el principio orientador de la organización social. La muestras son fáciles de
encontrar. Así la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre
proclama que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinados Estado, sino que tienen como fundamento los
atributos de la persona humana". Y la Declaración Universal de Derechos
Humanos afirma que "la libertad, la justicia y la paz tienen como base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana".

TEMA XXXIII

LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERERECHOS HUMANOS.

I.- TIPOLOGÍA BÁSICA DE LOS DERECHOS HUMANOS: ELABORACIÓN DOCTRINAL Y

PRÁCTICA LEGISLATIVA.

I.1. PLANTEAMIENTO

Benito de Castro Cid abona por un tratamiento específico, pero integral, es

decir no exclusivamente jurídico, de los derechos humanos. Estos, por
consiguientes habrán de ser objeto de estudio de una ciencia específica
integral, en la que se proyecte la doble perspectiva filosófica y científica
del saber jurídico. Dicha ciencia, al proyectarse sobre la multívoca
naturaleza de su objeto constituiría simultáneamente una investigación
filosófica, histórica, sociológica y dogmática. Propugna la necesidad de que
se aborde un conocimiento sistemático y unitario sobre la realidad de estos
derechos que se van convirtiendo en el código ético fundamental intraestatal
e internacional.

El científico ha de proceder a su estudio de forma ordenada y por lo tanto

cuando se trate de estudiar los derechos humanos. Uno de los procedimientos
para llevar a cabo una investigación es la clasificación. La clasificación
nos va a permitir una mayor compresión y una mejor exposición de su
problemática. Entendiendo la doctrina a este tenor la utilidad que para su
tarea tiene la elaboración de una distribución por clases de los derechos
humanos se ha producido diversas clasificaciones.

Toda clasificación supone en primer lugar un punto de mirar concreto para

determinar las agrupaciones resultantes. Como consecuencia de produce la
parcialidad e incompletud de toda clasificación y por otra parte, una
pluralidad de clasificaciones posibles para una misma parcela de la realidad.

Siendo así que es posible distinguir dos planos en la que se refiere a la

clasificación sistemática de los derechos humanos.

Un primer plano, que es el suministrado por la doctrina es decir, un plano

teórico. Y un segundo plano, que es el que nos proporciona el material
constituido por los diferentes textos positivos, ya sea Declaraciones,
pactos, Convenios o Constituciones, es decir un plano normativo.

I.2. CLASIFICACIONES DOCTRINALES SEP-94 JUN-96 Y RES-97

A) EL CARACTER DEL SUJETO TITULAR.

Las clasificaciones puede ser a su vez múltiple y dispar, así:

A1) Según las peculiaridades subjetivas. En función del mismo se distingue

entre:

- Derechos de la persona humana.

- Derechos de grupo o comunidades.

Así derechos de la persona son aquellos que poseen o corresponden a toda

persona y derechos de los grupos o comunidades son los que toman en
consideración los intereses comunes a ciertos grupos de individuos. En estos
últimos se distinguen a su vez, entre.

1) Derechos colectivos delimitados por la condición del sujeto, como es el

caso de los derechos del niño, de los tratadores, de la mujeres, etc.

2)) Derechos de las comunidades infraestatales, como los derechos de la

familia o de las minorías étnicas, raciales o culturales.

3) Derechos de los estados en la esfera interna.

4) Derechos de los Estados y los pueblos en la comunidad internacional.

A2) Según el ámbito de actuación de los sujetos: Se puede distinguir entre:

derechos privados y derechos públicos y derechos del hombre como ser físico o
como ser espiritual.

A3) Según los sujetos frente a quienes ejercitan los titulares su derechos:
Entre derechos frente al Estado y derechos frente a los grupos y derechos
frente a los particulares.

B) EL CONTENIDO DEL DERECHO.

Suele tomarse como criterio de clasificación el carácter del contenido de los

derechos o lo que es lo mismo, los bienes protegidos o el tipo de poder que
tales derecho tutelan, distinguiendo entre:

B1) DERECHOS DE LIBERTAD: puede distinguirse a su vez en dos grupos, los

constituidos por los derecho civiles y los derechos políticos. El grupo de
los derechos civiles aglutina todos aquellos derechos que garantizan la
independencia de los individuos frente a otros individuos ofrente al Estado.
Determinan el ámbito de libertad personal e individual y tienen como
contrapartida, bien un deber de abstención de conductas que impidan su libre
ejercicio, tanto por parte del Estado como por parte del resto de los grupos
o individuos, como entre otros, el derecho a la vida y la integridad a la
libertad ideológica, religiosa o de conecia, al honor o a la intimidad, etc.
O bien un deber de prestación positivo por parte del Estado en el ámbito
jurídico, como es el caso del derecho a la jurisdicción y a las garantía
procesales o a la igual protección ante la ley.

En los Derechos políticos se sitúan los derechos de participación política.

Por su mediación los ciudadanos ven garantizado su derecho a tomar parte
activa en las acciones de gobierno, a diferencia de los derechos civiles, los
derechos políticos tienen siempre como contrapartida un deber de actuación.

B2) LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: constituye determinadas

pretensiones de los ciudadanos que han de ser satisfechas por el Estado
mediante la prestación de las pertinentes medidas positivas al respecto. Como
en el caso de los derechos políticos y de determinados derechos civiles,
tiene como contrapartida un debe exigible al Estado. También son denominados
como derechos de crédito. Sin embargo este apelativo no es satisfactorio
debido a que todo derecho supone una contraprestación, salvo que con
expresión "crédito" se quiera dar a entender que contraprestación tiene un
sentido económico, lo que constituye otra inexactitud.

B3) LA IMPORTANCIA O VALOR DE CADA DERECHO.

Los autores distinguen entre derechos primarios y secundarios o fundamentales

y derivados. Implican considerar a unos determinados derechos como fundamento
de otros, entendiendo que determinados derechos, siguiendo un criterio de
valoración intrínseca, son básicos respecto de otros. Así derechos como el
derecho a la vida, a la libertad personal o a la igualdad, serían el
fundamento de otros derechos que, en este sentido derivarían de aquellos.

Por otra parte la doctrina constitucional, acogiéndose a este criterio ha

distinguido: derechos fundamentalisismos o tutelables por un procedimiento
judicial especial y derechos fundamentales que no gozan de esta protección
especial. Esta diferenciación no toma como criterio distintivo la importancia
intrínseca de los diversos derechos, sino la importancia que los legisladores
correspondientes hayan querido darle en orden a asegurar más o menos su
ejercicio.

I.3. CLASIFICACIONES EN LA NORMATIVIDAD POSITIVA JUN-97

A) DERECHO NACIONAL.

Podemos establecer dos etapas. Una primera etapa en la que los textos
normativos recogen los derechos humanos a modo de un catálogo asistemático de
derechos. Como es el caso de las primeras declaraciones nacionales y textos
constitucionales. Así la declaración de Derecho de Virginia. Recoge sólo
derechos civiles y políticos; es decir derechos de la primera generación.

Una segunda etapa y por la necesidad de sistematizar, dada la incorporación

de los derechos de la segunda generación, comienza a redactarse siguiendo la
pauta del algún criterio clasificatorio. La primera constitución sistemática
fue la Constitución de Mejico, la cual agrupó los distintos derechos
fundamentales en cuatro capítulos. A estos textos sistemáticos pioneros les
sucederían otras constituciones entre ellas la Constitución de la República
España de 1931, la Constitución española de 1978, la cual recoge en tres
capítulos del titulo I los "derechos y libertades", los "principios rectores
de la política social y económicas" y "las garantías de las libertades y
derechos fundamentales".

B) DERECHO INTERNACIONAL.

responde a un criterio asistemático textos tan significativos como la

Declaración Universal de los Derechos humanos, la Declaración Americana de
los Derechos del Hombre y la convención de Salvaguardia de los Derechos de
hombres y de las libertades fundamentales.

Mientras que ya clasifican los derechos bajo diferentes tipos, la Declaración

de los Derecho del Niño, la Declaración sobre la eliminación de la
discriminación con respecto a la mujer, los cuales siguen un criterio
sistemático subjetivo. O el Pacto Internacional de Derechos civiles y
Políticos, el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y
culturales y la Convención americana sobre Derechos humanos, que acogen a una
clasificación sistemática de índole objetiva.

II.- CLASIFICACIÓN SISTEMATICA JUN-94 Y SEP-96

II.1. DERECHOS DE LIBERTAD.

Este grupo de derechos tiene como objetivo común tutelar la libertad y la

dignidad de las personas.

A) LOS DERECHOS CIVILES.

Tienen como finalidad tutelar determinados ámbitos de libertad personal de

cada individuo frente a los demás individuos o grupos o frente al Estado. En
este grupo se encuentra los que garantizan la libertades clásicas, los cuales
pueden a su vez dividirse en dos subgrupo.

- Los Derechos de libertad referidos a la integridad física: el derecho a la

vida y a la integridad física.

- Los derechos de libertad referidos a la integridad moral. La libertad de

pensamiento y de conciencia, el derecho al honor y a la fama y los derechos a
la libertad de religión, expresión y a la objeción de conciencia.

Los derechos propiamente cívicos, cuya finalidad es facultar a los individuos

para exigir determinadas prestaciones al Estado en el ámbito jurídico. Así
los derechos de información, a igual protección ante la ley, a la
jurisdicción y la garantías procesales, a la legalidad de las penas, a la
libertad de reunión, asociación y manifestación, a la libertad de residencia
y de circulación, a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones y
el derecho a la no discriminación.

B) DERECHOS POLÍTICOS O DE PARTICIPACIÓN.

Tiene como objeto el desarrollo y a la tutela del principio de la soberanía

popular y confiere al individuo la potestad de participar en la formación de
la voluntad del Estado a través del ejercicio de determinadas actividades
públicas, a la vez que se constituye en garantía de la legitimación
democrática del poder.

Entre estos se encuentran los derechos al sufragio y a participar en el

gobierno, los de petición, asilo y nacionalidad, el derecho de defender a la
patria y el derecho a participar en el sostenimiento del gasto público.

II.2. LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES.

Su objetivo es tutelar y garantizar los valores de la igualdad y la

solidaridad. De aquí que supongan, en su mayor parte, unas determinadas
prestaciones de asistencia por parte del Estado a los particulares, grupos
sociales o a la sociedad en su conjunto. Este bloque puede dividirse en:

a) Los Derechos económicos: El derecho a la propiedad, a un salario adecuado,

a la igualdad de salarios por igual trabajo, etc.

B) Derechos Sociales: el Derecho a la seguridad social, a la huelga, a la

libre sindicación y ala protección de la salud, el medio ambiente y a una
vivienda digna.

C) Derechos culturales: derecho a la educación y a la gratuidad en los

niveles primarios de la educación, a la libre investigación, a participar en
la vida artística y cultural y a la protección de los derechos de autor.

TEMA XXXIV

LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.

I. LOS DERECHOS DE LIBERTAD.

I.1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO POR LA SIGNIFICACIÓN TERMINOLÓGICA.

Los intentos más antiguos para catalogar los derechos humanos, tomaban como
base los bienes por ellos protegidos. Desde esta perspectiva se clasificaban

- Derechos civiles llamados también "privados" o "individuales" que intentan

proteger la esfera más intima del hombre en cuanto individuo, se refieren de
manera preferente, a la persona humana, prescindiendo de toda consideración o
pertenencia al grupo social.

- Y por otra los "Derechos Políticos" que se entendían como derechos

naturales de carácter "públicos" que protegen los derechos del hombre en
cuanto ser social, miembro de una colectividad política y partícipe en la
construción y destino de la misma, corresponde a la persona humana, en cuanto
que es miembro del grupo u están dentro de la sociedad políticamente
organizada.

"Los derechos civiles" son los derechos individuales del hombre en cuanto
persona" mientras que los "derechos políticos" son los "derechos individuales
o personales del hombre en cuanto ciudadano".
No todos los autores coinciden en la denominación, algunos autores contempla
en grupos separados los derechos de libertad, los derechos civiles y los
derechos políticos. Nosotros creemos que bajo la denominación "derecho de
libertad" deben incluirse todos los derechos que afecta a la persona como
individuo y que se manifiesta como expresión y exigencia de su libertad
personal, bien sea como hombre bien sea como ciudadano. Por ello debe ser
considerados como dos sugrupos de los "derechos de libertad".

I.2.- DELIMITACIÓN HISTÓRICO-GENÉTICA.

Los derechos de libertad (civiles y políticos) han sido los primeros en

alcanzar el reconocimiento en las declaraciones internacionales y en las
constituciones nacionales. De aquí que se le haya clasificado como "derechos
humanos de la primera generación".

No ha surgido de repente. Se ha configurado lentamente, mediante la

incorporación de diferentes clases. Hoy podemos afirmar que los derechos
humanos están practicamente consolidados. Podríamos afirmar que el proceso
histórico de reconocimiento, positivación y garantías de los derechos humanos
ha ido extendiéndose paulatinamente dando una cobertura cada vez más amplia a
las necesidades humanas de libertad, desarrollo de su personalidad y de
bienestar.

Si atendemos a la cronología en la primera fase histórica, ésta se limitan a

reconocer y proclamar las libertades clásicas que conoce como derechos
civiles y derechos políticos y protegen intereses individuales. Después legan
a ser derechos nacionales de carácter general, para convertirse finalmente en
derechos internacionales.

I.3. LOS RASGOS O CARACTERES DIFERENCIALES. (MAY-94).

PRIMERO: Los "derechos de libertad" se caracterizan por ser los primeros que
apaecen en la historia. Pero la razón por la que son los primeros derechos
radica en ser "los derechos primarios" es decir dirigidos a cubrir las
necesidades y aspiraciones básicas del hombre. Ya que lo primero que el
hombre siente es la necesidad de garantizar la esfera en la que se mueve su
personalidad más esencial: la pricipal existencia, el ámbito de la
conciencia, su patrimonio y su habituación.

SEGUNDO: Afectan al ámbito individual con la expresión "derechos de libertad"

estamos refiriéndonos a aquellos que afecta a los aspectos más íntimos del
ser humano en cuanto persona individual, es decir, todos aquellos que
protegen la vida, la seguridad y la libertad persona, así como los que se
refieren a la dignidad y a la intimidad del individuo. Son derechos
personales o individuales frente a la perspectiva de colectividad que
presenta los derechos económicos, sociales y culturales.

TERCERO: Afecta a todos los hombres, es decir son"universales". Los "derechos

de libertad" son "derechos de todos los hombres" aunque su ejercicio se lleve
a cabo en el ámbito individual de las personas.

CUARTO: No son absoluto, siguiendo a la doctrina actual, que a todos ellos

les afecta, al menos, el límite de los derechos de los demás. No obstante
algunos autores entienden que un núcleo de derechos, entre los que se
encuentra el derecho a una vidad digna y el derecho a la libertad de
conciencia, son absoluto. Se refieren aquellos derechos que radican en las
más estricta y profunda intimidad de las personas, como la libertad de
creencia religiosa y la libertad de pensamiento.

QUINTO: emos de decir que la finalidad de los derechos se centra en la

protección y garantía de la libertad. Se ha afirmado que los derechos de
libertad garantizan el valor "libertad" frente a los derechos económicos,
sociales y culturales que surigiero para proteger el valor "igualdad". Pero
no parece posible que podamos identificar los derechos económicos sociales y
culturales con los "derechos de igualdad" en contraposición a "los derechos
de libertad", pues, en última instancia, todo derecho implica el ejercicio de
un derecho a la libertad siendo este el único camino para legar a la
igualdad. Es decir, los "derechos de libertad" no se limitan a la realización
de ésta, sino que tiene presente también la realización dela igualdad.

SEXTO: su contenido esencial, se caracterizan por otorgar un ámbito de

libertad o autonomía de la voluntad que no puede ser pertubada. El poder o se
ejercita con la práctica de actos que éste puede realizar libremente. Pueden
considerarse como derechos de autonomía, en cuanto tienen por finalidad un
ámbito de inmunidad y no sujeción para el individuo. Al mismo tiempo, al
configurarse como obligaciones negativas o de abstención, su satisfacción
exige una conducta pasiva y de no interferencia por parte de los sujetos
obligados.

Por este carácter rige pra lo que podríamos llamar obligación principal pues,
con frecuencia, el ejercicio de los derechos autonomía genera otros
obligaciones secundarias que pueden tener un carácter positivo.

SÉPTIMO: El sujeto titular. El titular de los derechos civiles y políticos,

proclamados en la etapa liberal, era el hombre individuo en su razón de ser
abstracta universal e inmutable. El titular del deber correlativo al derecho
es indeterminado. Pues la exigencia de abstención o de prestación de una
conducta se dirige hacia todos los miembros del grupo.

OCTOVA: Principio fundamentador: los derechos civiles y políticos respondían

a la exaltación de la libertad típica de la época y una igualdad jurídica y
política. Esta caracterización es incompleta a no ser que se pretenda
resaltar el elemento prioritario de estos derchos, que es la libertad, pero
en mayor o menor medida persiguen también la igualdad.

II.- LOS DERECHOS CIVILES.

II.1. CARACTERES ESPECÍFICOS.

Lo primero que podemos afirmar es que todos los derechos que integran el
grupo de los "derechos civiles" protegen la vida personal incividual y tienen
como finalidad tutelar determinados ámbitos de libertad personal de cada
individuo frente a los demás indviduos frente a los grupos o frente al
estado.

A través de estos derechos se otorgar un espacio de autonomía, independencia

y libertaed a los individuos y se establece un ámbito de no agresión ni
injerencia por parte del poder en la actividad de los particulares. ¿Como se
manifiesta estos derechos?.
Unos consiste en el deber de abstención de conducta que impida el libre
ejercicio de derechos correspondiente, tanto por parte de los individuos
particulares como de los grupos y de manera especial por parte del Estado, de
otra el carácter negativo que supone un "no actuar".

Dentro del ámbito de los "derechos civiles" se encuentra otro grupo de

derechos, cuyo contenido se manifiesta en la exigencia de un deber de
prestación o actuación positiva, como es el caso del derecho a la
jurisdicción, a las garantías procesales o a la gualdad protección ante la
ley.

Por consiguiente dentro del bloque de los "derechos de libertad", pertencen

al grupo de los "derechos civiles" todos aquellos derechos que garantizan la
libertad individual clásicas, bien sea la exigencia de una abstención de
conducta, bien sea mediante la exigencia de una actuación positiva.

II.2. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES.

1) DERECHOS DE AUTONOMÍA.: Un primer grupo estaría integrado por los derechos

de libertad cuyo contenido esencial consiste en la abstención por parte de
los individuos. En efecto, se trata de un conjunto de derechos orientados a
garantizar la consevación de la vida. Pero a su vez, estos derechos se
manifiesta en una doble vertiente:

a) DERECHOS REFERIDOS A LA INTEGRIDAD: cabe destacar el derecho a la vidad e

integridad física. La vida ha sido objeto de graves agresiones, por parte de
los individuos como por el Estado. De aquí la lucha para garantizar su
subsistencia. El hombre, al igual que los demás seres posee una vida
biológica. Sin embargo, en su caso la vida biológica constituye no sólo un
hecho empírico, sino también un derecho. Una primera manifiestación del
derecho a la vidad la constituye la exigencia de todos ser humano a que ni
los demás miembros de la colectividad, ni el propio estado, atente contra su
vida, ni contra su integridad corporal o contra su salud. En este punto surge
los problemas de la pena de muerte y del aborto.

La segunda manifestación vendría determinada por el derecho a que el estado y

sus instituciones protejan su vida e su integridad física contra cualquier
ataque de terceros. Este fin se encamina los demás derechos, pues es dificil
pensar en la existencia de otros derechos si no tenemos la vida.

B) DERECHOS DE INTEGRIDAD MORAL.

El hombre siempre ha luchado por su dignidad, tratando de defender su vida

biológica y su significación social como individuo. Su nombre, su honor y su
conciencia son valores defendidos en las sociedades como elemento
identificados con la vida, a veces incluso con mayor relevancia que la propia
vidad. La defensa de estos derechos supoeque el estado asume la obligación
de:

1.- Abstenerse de injerencias en el ámbito de los valores que afecta a la

personalidad intima, a la dignididad o integridad moral del hombre.

2.- Asume la obligación positiva de proteger dichos valores.

¿Pero que derechos se comprende en los derechos de integridad moral", se
puede incluir en estos "el nombre, al reconocimiento de la personalidad
jurídica, al desarrollo de la personalidad, educación, conciencia,
privadacidad de la vida, formación y orientación, libertad de conciencia y
religiosa, al honor, a la rectificación, al respeto, a la intimidad, al honor
y a la fama y a la libertad de expresión. En cuanto al derecho de intimidad
no consiste sólo en el abstencionismo, implica, además la actitud positiva de
crear y favorecer el enriquecimiento de la personalidad interior del hombre.

2) DERECHOS INDIVIDUALES DE CRÉDITO O "DERECHOS PRESTACIONALES".

Existe una serie de derechos que no consiste en la mera abstención sino que
requiere de una actuación positiva, es frecuente identificar los derechos de
crédito con los derechos económicos, sociales y culturales. Teniendo en
cuenta podemos incluir dentro de este grupo los siguientes: Derecho a la
nacionalidad; deecho de asilo, derecho a la libertad de residencia y de
circulación, derecho a la no discriminación, derecho a la igual protección
ante la ley, a la jurisdicción, a las garantías procesales, a la legalidad de
las penas.,

Derechos de "detenido" a un tratamiento humano, a recurrir a un tribunal que

decida sobre la legalidad de su dentención, a ser juzgado o puesto en
libertad, a la asitencia letrada desde su detención.

Derecchos del acusado, a saber de qué le acusa, a que se presuma su

inocencia, a disponer libremente de un intérprete, a ser juzgado sin
dilaciones idenibidas., a que no se le impogan penas crueles o infamantes, a
recurir ante un juez o tribunal superior, a solicitar indulto, a gozar de los
derechos civiles fundamentales y a la protección jurídica de los mismso.

III.- LOS DERECHOS POLÍTICOS O DERECHOS DE PARTICIPACIÓN.

III.1. CARACTERES ESPECÍFICOS. (SEP-95).

Estamos ante un grupo de derechas cuya función es posibilita el desarrollo

personal del hombre pero no como individuo sino como ciudadano.

1º) Mientras que la mayoría de los derechos individuales parece colocar al

particular en frente y en contra del Estado, obligándole a abstenerse de
determinadas actuaciones, los derechos políticos obligan al Estado a una
actuación positiva que facilite y garantice la participación política de
todos los ciudadanos.

2) A diferencia de los derechos individuales los "derechos político" implica

una obligación positiva, pero la diferencia con los derechos civiles que
hemos llamados de crédito o prestacionales se fundamenta en que los "derechos
políticos" no se limitan a una simple prestación del Estado sino que exige un
deber por parte de su titular.

Estos derechos permite al ciudadano participar en la formación dela voluntad

del Estado como miembro de la comunidad política, a través del ejercicio que
es a la vez "derecho" y "deber" de deteminadas funciones públicas.
3º) A través de estos derechos se reconoce y garantiza la facultad que
corresponde a los ciudadanos, por el hecho de serlo, de tomar parte en la
actuación y desarrollo de la potestad gubernativa.

4º) Una comunidad política donde el gobierno sea decidido por sus propios
ciudadanos, es decir, donde la participación implique la positibilidad de
intervenir, incluso a las tareas de gobierno, esuna sociedad que dibuja el
perfil de "estado democratico". De donde se decuque que los "derechos
políticos" puede llamarse "derechos democráticos". Estos derechos tienen como
objeto el desarrollo y la tutela del principio de la suoberanía popular y
confiere al incifiuo la potestad de participa en la formación de la voluntad
del Estado a través del ejercicio de determinadas actividades públicas.

Son derechos que inciden en el proceso de formación de la "voluntad política"

y a través de ellos, se pretende conseguir que la vida política de los
sujetos no venga determinada por decisiones ajenas a su propia voluntad,
puede decirse que tales derechos no son más que la explicitación del deber
general que tiene el Estado de respetar los principios democráticos.

II.2. MANIFIESTACIONES DESTACABLES DE LOS "DERECHOS POLÍTICOS".

Las manifestaciones más representativas se encuentra reflejada en la

Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948:

1) Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país,

directtamente o por medio de representantes librementes elegidos.

2) Tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones

públicas de su país.

3) La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público, esta

voluntad se expresará mediante elecciones auténticas, que habrá de celebrarse
periódicamente, pro sufragio universal e igual y mediante voto secreto.

Tendremos que incluir entre los "derechos políticos" en primer lugar, el

derecho de participación política. Exigir responsabilidad a quienes
desempeñan cargos públicos, al sufragio (derecho a votar y ser votado), el
derecho al tiempo libre para el ejercicio de los derechos políticos, a
participar en la elaboración de las leyes, a verificación y control de los
impuestos.

Por otra parte, el Pacto internacional de Derechos civiles y políticos de

1966 incluye algunas disposiciones nuevas, tales como el derecho de
autodeterminación de los pueblos y la libertad de los pueblos para establecer
su condición política. A estos últimos puede añadirse el "derecho de
resistencia" que corresponde a los grupos y a los incividuos para oponerse a
la opresión política.

Debido a los cambios tecnológicas existe amenaza de la libertad política. En

una sociedad masificadas con su comunicaciones masivas (telegráfo, teléfono,
radio, televisión, informática), existe una expecial tentación para dirigir y
controlar la voluntad popular y emplear el ejercicio de las libertades
políticas. En este contexto, adquiere importancia el reconocimiento y la
garantía de un derecho a la no discriminación y a la igualdad de
oportunidades de acceso a los medios de comunicación de masa.

A este porblema se le uno otros como la concertración de los medios masivos

de comunicación en mano de una sociedad mercantil (de una entidad o de una
persona) o del Estado. Un buen ejemplo es el problema de los candidatos
políticos a cargo de elección popular, que quiere dirigir por medio de la
radio o de la televisión discursos (mesanje, programas políticos) a los
electores y que por consigue, está en lucha por posiciones políticas.La
distribución del tiempo y de las facilidades para el uso de esos medios por
el gobierno, requiere objetividad, a fino de que no favorecer a un
determinado ca ndidato o a una determinada ideología. Sólo en una regulación
de los medios de comunidación, puede garantizarse el ejercicio de los
derechos políticos.

TEMA XXXV

I.- LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. (JUN-96).

I.1. APROXIMACIÓN POR EL LENGUAJE.

El término derecho económico, sociales o culturales son utilizados

indistintamente. Esto platea una dificultad a la hora de identificar estos
derechos, sin embargo todas aluden a una misma realidad. Esto obvia, el
problema y más si se tiene en cuenta que la práctica legislativa se utiliza
casi de manera excluyente el término derechos económicos sociales y
culturales.

Llegamos así a la conclusión de que existe un grupo de derechos pero ¿cuales

son los denominados derechos económicos, sociales y culturales?. La
Constitución Española utiliza este término para referirse a "los principios
rectores de la política social y económica". Esta discriminación ha provocado
la aparición de interpretaciones contrarias al reconocimiento de los derechos
económicos, sociales y culturales, en nuestra norma constitucional y a su
consideración como meras normas programa, carente de eficacia actual.

II.2. APROXIMACIÓN HISTORICA.

Sólo podemos tomar la referencia del momento en el que estos son reconocidos
formalmente de una manera expresa. Estos derechos son declarados con
posterioridad a los derechos civiles y políticos y ha venido a considerarlo
como derechos de segunda generación.

Su primera manifestación coincide con el siglo XIX que reclama el

reconocimiento de una serie de derechos que ya a comienzo del siglo XX será
incorporados en algunas constituciones. Sin embargo no excluye que estos
hubieran estado en el ánimo de ciertos movimientos sociales. Así se halla
germen en la Revolución francés como se pone de manifiesto en la Declaración
del Derecho de Hombre y del Ciudadano de 1793.

La Constitución de la Segunda República Francesa, ya en el siglo XX, en la

cual aparecen los primeros textos constitucionales que hace referencia a
estos derechos.
A) ETAPA CONSTITUCIONAL.

Pese a los significativos procedentes anteriores, la consolidación del

reconocimiento expreso de estos derechos no se produjo hasta la segunda
década del siglo XX.

La doctrina es unánime al aceptar como primeros exponentes de estos derechos

la constitución de México y la de Weimar, a partir de la constitución de
Weimar se fue produciendo una progresiva incorporación a otras constituciones
como la Española de 1931. Sin embargo, entre las dos primeras y este segundo
bloque de Constituciones podemos observa la siguientes diferencia:

Si las primeras leyes fundamentales reconocía estos derechos entendiéndolos

como una vía imprescindible para la satisfacción de las necesidades de la
clase trabajadora en concreto, los textos constitucionales posteriores
incorporaría estos derechos dotándolos de una carácter generalista.

B) ETAPA DE INTERNACIONALIZACIÓN.

Fueron incorporados en documentos como la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del hombre, La declaración Universal de Derechos Humanos o
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Con el Pacto se consiguió el reconocimiento internacional de estos derechos,

con lo que conseguirían de este modo el status hasta entonces reservado a los
derechos de la primera generación.

Observamos la evolución no sólo es progresiva en cuanto al número de textos

sino que lo es en tanto al ámbito de su proyección. Esta trayectoria es
similar a la experimentada por los derechos de la primera generación. Y si
tenemos en cuenta, que estos derechos pasan de ser derechos propios de una
clase a serlos progresivamente de todos los hombres, estamos en condiciones
de afirmar que tantos los derechos civiles y políticos como los derechos
económicos, sociales y culturales conforma una cervo común de derechos
humanos en planos diferentes pero en condiciones de igualdad, tanto a su
ámbito de reconocimiento como su proyección e importancia para la defensa.

I.3.- DELIMITACIÓN TEÓRICA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.

A) EL CARACTER DEL SUJETO TITULAR.

1. Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos colectivos.

Se entiende como derechos colectivos por tratarse de su atribución a un

conjunto de individuos, el hecho de esta atribución a un grupo, a diferencia
de los civiles y políticos que serán derechos individuales.

2.- Los Derechos económicos, sociales y culturales como derechos de los

trabajadores.

Es una circunstancia histórica de su reconocimiento, la relativa al supuesto

fáctico de su origen como fruto de las luchas obreras cuya finalidad no es
otra que la cobertura de las necesidades de dichas clases. Sin embargo desde
un punto crítico resulta inevitable pensar que estas dos conceptuales de los
derechos económicos, sociales y culturales tiene un mismo inconveniente, y es
que no han tomado en consideración el hecho de que debido a su desarrollo
progresivo estos pasan a ser derechos de todos.

B) CONTENIDO.

Se ha caracterizado teniendo en cuenta bien su objetivo, bien la pretensión

conferida al sujeto titular. Cuando se les caracteriza como derechos de
contenido económico, se está teniendo en cuenta como rasgo diferencial el
hecho de que los derechos económicos, sociales y culturales surgieron para
reconocer ciertas prerrogativas que habían de serles garantizadas a los
individuos, en lo concerniente a las relaciones económicas en el ámbito del
trabajador asalariado.

Pero este concepto presenta la dificultad de que no cubre derechos como el

derecho a la salud, a la educación o a la libertad de sindicación que si
pertenece a los derechos económicos, sociales y culturales, por lo tanto se
caracteriza como derechos de crédito frente al Estado, cuya contrapartida
está constituida por obligaciones positivas del estado respecto al individuo,
sin embargo este concepto no es adecuado ya que no es posible la exigencia al
Estado para que realice determinadas prestaciones o intervenga en la vida
económica, como es el caso del derecho ala huelga o a ejercer una actividad.

C) LA FUNCIÓN SISTEMÁTICA:

Se caracteriza como los derechos que han surgido con la misión de corregir
las desviaciones del ejercicio de los derechos de la primera generación para
que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulte su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en
la vida política, económica, cultura y social.

Libertad e igualdad se complementa en el marco del Estado social y

democrático de Derecho y los derechos de la primera y de la segunda
generación, en consecuencia, han de conformar un conjunto unitario, cuyo
fundamento reposa en la propia dignidad de la persona humana.

D) LOS RASGOS EXTERNOS JUN-95

a) SURGIR BAJO LA SUPRESIÓN DE LA LUCHAS DE LOS TRABAJADORES: Esta afirmación

no incurre en contradicción con el hecho de la generalización de estos
derechos a todos los individuos, sin entrar en la consideración de su
pertenencia o no a una determinada clase social, y ello porque sólo se afirma
respecto de hechos histórico-genéticos de los derechos económicos, sociales y
culturales.

B) PERSEGUIR EL OBJETIVO DE AMPLIAR Y COMPLEMENTAR LAS GARANTÍAS INTRODUCIDAS

POR LOS DERECHOS DE LA PRIMERA GENERACIÓN. Se constata la unidad fundamenta
de todos los derechos aunque se delimite cual es la función de los derechos
económicos, sociales y culturales.

C) PROYECTARSE HACIA LA SATISFACCIÓN DE LAS NECESIDADES DE CARÁCTER

ECONÓMICO, ASISTENCIAL, EDUCATIVO Y CULTURAL: siendo su proyección múltiple,
este rasgo de los derechos económicos, sociales y culturales nos permite no
incurrir en la simplificación a que abocaba su consideración como "derechos
de contenido económico".

D) CORRESPONDERLE AL HOMBRE CONCRETO Y NO AL HOMBRE ABSTRACTO: Si los

derechos civiles y políticos desembocaron en un formalismo no deseado, si
tenemos en cuenta los términos en que fueron concebidos, se debió a que la
solemnes Declaraciones en la que se originaron no ra sino el precipitado
normativo de la mentalidad racionalista, cuyo concepto del hombre era tan
formal y abstracto como el resto de sus postulados. Este concepto abstracto
del hombre no podía sino estrellarse con una realidad en la que los hombres
no necesitaban sólo el reconocimiento sino también poder hacer efectiva
estos.

E) COMPROMETER LA INTERVENCIÓN ACTIVA DEL ESTADO EN LA COBERTURA DE LAS

NECESIDADES CUYA SATISFACCIÓN PERSIGUEN: Se requiere una complicidad de todos
los agentes políticos y sociales a la hora de conseguir el objetivo
perseguido es decir, el desarrollo y la tutela de los valores de la igualdad
y la solidaridad.

Lo paradójico de este compromiso en el que el Estado es titular de un deber

activo a la vez que garante del cumplimiento de sus obligaciones se debe al
propio carácter paradójico de la solidaridad, puntal sin embargo, de todo
desarrollo democrático en la vida social de los Estados y por ello
presupuesto previo de toda libertad o igualdad posibles.

El substrato común de todos ellos es que se persigue en tanto garantes dela

igualdad y la solidaridad, una profundización de la Democracia, un paso
adelante que conduce del formalismo de la Democracia representativa a una
cota más elevada, la de la efectiva realización de un proyecto político de
libertad, de igualdad y solidaridad que corre el riesgo de convertirse en una
utopía.

Por último nos resta efectuar una consideración en torno a los Derechos
económicos, si tomamos como referencia el pluralismo funcional de los
derechos económicos, sociales y culturales podemos considerarlos por separado
desde el punto de vista de su proyección básica. Así podemos distinguir
entre:

- Derechos económicos, cuya proyección sería la estructuración de necesidades

de carácter económico.

- Derechos sociales, cuya función consiste en satisfacer necesidades de

carácter asistencial.

- Derechos culturales, en los que se persigue la satisfacción de necesidades

en los ámbitos educativos y culturales.

II.- LOS DERECHOS ECONÓMICOS.

Nacen durante el siglo XIX debido a las desigualdades entre los poseedores de
la riqueza y la gran masa de los desposeídos que sólo contaban con la fuerza
de su trabajo. En estas condiciones de desigualdad era inviable la igualdad y
la propia libertad de la mayoría de los hombres enajenada por su pobreza.
El manifiesto Comunista de 1848 pondría de relieve cómo situación habría
hecho surgir una inquietud por la nivelación social que se plasmaría en una
toma de conciencia de clase. Esta reinvidiaciones se centra en la exigencia
de que el Estado dejara de ser un garante de la seguridad económica y pasase
a tomar parte en la consecución de una serie de objetivo sociales. Por esta
vía se pasaba de una democracia formal a la democracia material.

Al igual que la soberanía debía contar con la existencia de unos previas

condiciones económicas para ser realmente popular y no caer en un vacío
formalismo, tal y como había sucedido con los sistemas democráticos
representativos, los derechos de los titulares de la soberanía popular debían
ser efectivos siguiendo el mismo principio, único camino para evitar que tras
la democracia representativa y la soberanía popular se ocultar una realidad
socio-política ajena a los ideales que decían representar. Entendiendo "el
principio democrático expresado en la idea de soberanía popular lejos de ser
una categoría abstracta o puramente retórica entraña una respuesta normativa
al problema de la legitimación política en el plano formal".

De este modo se producía el cambio de paradigma socio-político, en cambio en

el paradigma de la justicia social. Pensemos por ejemplo en el derecho a la
propiedad privada y el derecho a la seguridad social. Sin embargo si pueden
ser considerados nítidamente económicos el derecho a un salario adecuado, o
igual salario por igual trabajo, a vacaciones retribuidas. Concluyendo los
derechos económicos persigue el objetivo de la igualdad mediante la tutela y
en su caso, la toma de medidas correctivas que permita asegurarla en un plano
económico de la vida social.

III.- LOS DERECHOS SOCIALES.

Persiguen la tutela de determinados logros en el plano social y pueden ser

diferenciados de los derecho económicos, pese a la vinculación con el ámbito
socia, particularmente el laboral que se manifiesta en estos. La igualdad
como objeto de los derechos sociales no se presenta bajo un tinte económico,
sino bajo aspectos asistenciales. Pueden ser reducido a tres grupos:

A) LOS DERECHOS SOCIALES LABORALES

Son aquellos que garantizan el derecho al trabajo, y a que ese trabajo se

produzca en determinadas condiciones. Estas condiciones están destinadas a
impedir la discriminación y los abusos en el ámbito de trabajo asalariado y a
mejorar la dignidad de los hombres en su medio labora. Dentro de este núcleo
de derechos se incluye el derecho al trabajo, al derecho a elegir profesión u
oficio, los derechos de promoción y ascenso.

B) LOS DERECHOS SOCIALES A LA SALUD.

La O.M.S. ha definido la salud como "un estado de completo bienestar físico,

mental y social y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades".
Dentro de estos nos encontramos con el derecho a la salud y a la protección
de la salud pero también el derecho al descanso, al disfrute de tiempo libre,
a un nivel de vida adecuado que asegure al individuo como a su familia un
bienestar suficiente en lo que se refiere a la alimentación, el vestido y la
vivienda.
Dentro de este grupo se incluye derechos de la tercera generación cuyo objeto
es garantizar el disfrute de un ambiente sano, mediante la protección del
medio ambiente.

C) LOS DERECHOS ASISTENCIALES.

Requieren de cierta actividad sociales para subvenir a determinadas

necesidades de los individuos que ellos mismos no son capaces de solventar.

Así los derechos sociales asistenciales, el derecho a la asistencia médica, y

servicios sociales y al seguro en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,
viudez o vejez.

IV.- LOS DERECHOS CULTURALES.

A partir de la II Guerra Mundial los derechos culturales se cristalizan como

medio de garantías de acceso en igualdad de condiciones a la educación y la
cultura Para que lleven a efecto la garantía de los bienes que tutela, el
estado ha de asumir un papel activo, siendo objetivo lograr avances en el
desarrollo de la igualdad permitiendo el acceso de todos al mundo del saber.

Educación y cultura no son términos sinónimos y alude a dos realidades

distintas relacionadas, ya que la educación es el vehículo de transmisión de
la cultura, en tanto que a su través, se enseña todo el sistema de ideas, de
ciencia, arte, historia, religión y demás manifestaciones culturales, de una
sociedad.

A) EL DERECHO A LA EDUCACIÓN.

La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y

el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales, favorecerá la compresión, la tolerancia y la amistad entre
todas las naciones.

Los derechos de educación no garantiza solamente el desarrollo científico y

tecnológico sino también su desarrollo psicológico, en tanto que va orientada
a enseñar los valores de la libertad, la tolerancia y la paz.

Son derechos a la educación: el derecho a la educación, a la gratuidad al

menos en la instrucción elemental, a la instrucción técnica y profesional y a
la igualdad en el acceso a los estudios superiores.

B) EL DERECHO A LA CULTURA.

Se utiliza como conjunto de conocimientos y creencias de una persona, pueblo

o época. Cuando hablamos de estos derechos nos referimos a la garantía que
estos proporcionan a pueblos e individuos en orden a recibir y conservar su
herencia cultura, así como a su plena participación en la adquisición y
desarrollo de la misma.

Son Derechos Culturales: El desarrollo a participa en la vida cultura, ala

conservación y desarrollo de la propia cultura, a gozar de las artes y a
participar en el progreso científico y en los beneficios que resulte de los
mismos, el derecho a la protección de los intereses morales y materiales por
razón de la producciones científicas, literarias y artísticas.

TEMA XXXVI

EFICACIA Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

I.- LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS: DIVERSOS CAUCES DE OPERATIVIDAD.

El problema de los Derechos Humanos no ha sido lograr su proclamación sino en

conseguir una plena efectividad. El reconocimiento expreso ha sido el camino
de conducir los derechos fundamentales hasta una mayor completa eficacia.
Pero, entre la proclamación y la realización efectiva hay un amplio vacio.

Es habitual reducir el problema de la eficacia a la cuestión de su efectiva

protección jurídica. Sin embargo, está determinado por una multiplicidad de
factores que no siempre están sometidos al control de la acción jurídica. La
posición que los derechos ocupan en un sistema social dado depende de
factores como la estructuración social, la organización económica, el
desarrollo científico y tecnológico, la vitalidad de las actividades
productivas y la calidad del sistema educativo. En efecto, el Estado le
resulta fácil abstener de interferir en la autonomía individual. Pero ya no
es tan sencillo proporcionar determinadas realizaciones que dependen de
condiciones objetivas y de factores que quedan fuera de su control. Por eso
la efectividad de los derechos depende de la adopción de múltiples variantes:
políticos jurídicos, sociales, económicos. En concreto, las condiciones de la
organización política, como democracia, descentralización y participación
popular en la planificación.

Como es sabido no es el si el Estado tiene el debe de adoptar medidas para

resolver determinadas necesidades de sus ciudadanos, sino el que de puede
hacerlo, en sentido de si tiene los medios para hacerlos.

En conclusión se puede llegar a la afirmación de que la efectividad social de

los derechos fundamentales dependen no de los sistemas de garantías formales
introducidos por la Declaraciones o Convenios, cuanto del impacto que tales
garantías logren producir sobre la trama general de las relaciones sociales
nacionales o internacionales. Pende, pues de la propia actitud de los
individuos, de los grupos y de los pueblos.

II.- LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL: DIFERENTES NIVELES Y SISTEMAS DE

GARANTÍAS.

Durante el liberalismo, la defensa de los derechos se centro exclusivamente

en la vía de las solemnes proclamaciones constitucionales, ahora bien, el
hecho de que se recojan en a la Constitución no prejuzga sobre su posición
real dentro del sistema social, ciertamente la proclamación formal de los
derechos humanos es un datos muy importante, mas si no existe una
organización social capaz de posibilitar la efectividad de los derechos, el
reconocimiento estatal o internacional actuará en el vacio.

Esta conciencias condujo a que los diversos Documentos de reconocimiento

apoyaran cada vez más las garantías sobre medidas jurídicas o sociales
En el ámbito del Derecho Estatal, la protección jurisdiccional de los
derechos humanos ha sido incorporada, tanto en el nivel de los juzgados y
tribunales de a jurisdicción ordinaria como, en el nivel de los tribunales
constitucionales específicos. Así por ejemplo, en España, el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona goza, no sólo de la garantía
jurisdiccional pena, contencioso-administrativa o civil, sino también el
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, asimismo. Los
ordenamientos jurídicos estatales ha incorporado una figura institucional,
como es el defensor del pueblo, a la que se le han asignado como misión la
defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a las
actuaciones de los niveles de la administración.

En el marco del Derecho Interestatal Regional, la protección jurisdiccional

de los derechos fundamentales ha sido confiada a los "Tribunales de Derechos
Humanos" si bien en el sistema arbitrado resulte imprescindible la
intervención de unos órganos que, como las "Comisiones de Derechos Humanos",
no son jurisdiccionales sino políticos. Esto ocurre porque las personas
físicas, las organizaciones no gubernamentales o los grupos de particulares
carecen de legitimación para someter asuntos a la consideración de los
Tribunales, teniéndola únicamente para dirigir demandas a las Comisiones. Por
otra parte, la ejecución de las decisiones de los Tribunales puede estar
sometida a la tutela de un tercer órgano (por ejemplo, el comité de Ministros
en la Convención Europea) o del propio Estado que ha sido parte en el caso
planteado ante el Tribunal.

En el marco del Derecho Internacional, el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos estableció el "Comité de Derechos Humanos", con
competencia para examinar, no sólo las denuncias de violación de los derechos
presentadas por los Estados miembros, sino también, según el Protocolo
Facultativo complementario, las comunicaciones de personas individuales que
aleguen haber sido víctimas, por parte de su Estado, de la violación de
cualquiera de los derechos reconocidos. Sin embargo, las competencias del
Comité se limitan a la información, conciliación y recomendación, sin llegar
a una decisión jurídicamente obligatoria.

III.- LÍMITES DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS.

III.1. LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS OTROS CIUDADANOS.

El ejercicio de un derecho fundamental puede interferir en el ejercicio de

ese mismo derecho o de otros por parte de otro u otros sujetos. En estos
supuestos se produce un conflicto de derechos cuya preferencia de ejercicio
habrá que decidir en atención a varios criterios complementarios: importancia
de cada uno de los derechos en conflicto, importancia de los bienes o
intereses que en cada supuesto se vería lesionado, importancia y extensión de
las consecuencia que se produciría en cada caso, etc.

Un conflicto típico se produce entre las libertades de expresión o

información y los derechos al honor, a la intimidad o a la propia imagen. El
ejercicio de la libertad de expresión puede lesionar el disfrute pacífico de
los derechos de intimidad. Para resolver estos conflictos, ha de tenerse en
cuenta algunas consideraciones: por ejemplo, en la actualidad se da
preferencia a la libertad de expresión o al derecho a la información sobre
derechos personales como el honor o la intimidad. Y también que hay algunos
miembros de la sociedad cuyo honor y vida privada están sometidos por su
propia elección (políticos, artistas) a un proceso de publificación, lo que
hace que en la defensa de su patrimonio moral frente a los intereses de la
colectividad de la que él ha elegido formar parte destacada se otorgue
preferencia a estos últimos.

Por otra parte se plantea el problema de si los derechos que hay que tomar en
consideración no on sólo los de los otros miembros de la propia comunidad o
también los de los miembros de otra sociedad e incluso si ha de pensarse en
los derechos de los miembros de las sociedades de las generaciones futuras.

III.2. LA MORAL

La moral que ha de tomarse es la moral de la colectividad, la moral social o

cívica es decir, el conjunto de principios y reglas morales que una
determinada sociedad reconoce como sétima y vinculante. Esta moral a
emanadoimentado bajo la influencia de una concepciones y creencias religioso-
moral, pero su eficacia limitadora no deriva de este hecho sino de la fuerza
que tiene como código asumido por la sociedad.

Esa moral tiene en la actualidad como criterios básicos: respeto a la

subjetividad humana, primacía de la libertad, tolerancia, pluralismo, culto a
los derechos humanos, preocupación por quienes padecen necesidades. Cuando
una actividad lesiona alguno de los valores centrales de esta moral, no podrá
legitimase bajo el amparo de un derecho fundamenta, así por ejemplo, aún en
el supuesto de que el consumo de drogas o la práctica de la prostitución no
fueran consideradas como rechazables no parece posible amparar con la
cobertura moral de las libertades de asociación o de empresa la promoción
organizada de la prostitución.

Al coexistir en el seno de una sociedad diferente ideología y corrientes

doctrinales, se hace dificultoso y arriesgado establecer esa competencia a
los correspondientes órganos jurisdiccionales y no a los simples
particulares.

III.3. EL ORDEN PÚBLICO.

Ha de ser entendido como el conjunto de condiciones organizativas y de

funcionamiento de la sociedad que garantizan un desarrollo de la vida social
en el que esté asegurada la realización ordenada.

Ha de tenerse una concepción flexible, abierta del orden público ¿Cúal es la

frontera que separa el espacio reservado al libre ejercicio de los derechos
del campo en el que han de imponerse las exigencias del orden público? No es
fácil determinarla. Lo único que puede afirmarse es que las medidas que se
adopten en virtud de las exigencias del orden público han de estar al
servicio del conjunto de la sociedad y orientadas a la protección del libre
ejercicio de sus respectivos derechos por la mayoría de los ciudadanos. Este
planteamiento pone de manifiesto la dificultad de armonizar el ejercicio de
determinados derechos (como reunión, manifestación, huelga) con el
aseguramiento de las condiciones para el disfrute pacífico de los suyos por
parte del resto de los ciudadanos.
En suma el orden público puede imponer límites al ejercicio de los derechos
fundamentales, pero su aplicación está sometida a limitaciones. Entre estas
limitaciones:

a) Que su acción contribuya a reforzar la libertad de los ciudadanos en el

ejercicio de sus derechos. Si no es así el orden público degenerará en el
abuso del Estado para segura su propia disciplina.

B) Que se mantenga dentro de los límites mínimos imprescindibles y que los

medios que se utilicen no sea desproporcionados ni implique riesgos no
justificables.

C) Que los proyectos limitadora del orden público sobre el ejercicio de los
derechos fundamentales este taxativamente regulada por las leyes generales.

Esta cautela ayudará a impedir que la acción limitadora del orden público
degenere en una verdadera eliminación o neutralización de determinados
derechos.

III.4.- EL BIEN COMÚN.

Cuando el ejercicio de un derecho humano perturba o dificulta la realización

de intereses generales relevantes, entonces el beneficio privado cede ante
las exigencias del bienestar social.

Esta solución no significa que se acepte pura y simplemente la segunda de las

dos posiciones (individualistas y colectivas). El individuo es en el punto de
partida y el centro de referencia, pero no como un ser a-social (y por lo
tanto, enfrentado a la sociedad), sino como el sujeto que vive en sociedad,
que recibe de la sociedad y que "s3e debe" a ella.

Por ello, el bien común, en cuanto límite del ejercicio de los derechos
humanos, ha de entenderse como el conjunto de bienes de que puede disfrutar
la comunidad sin impedir o lesionar el libre desarrollo de todos sus
miembros. Y este límite ha de entrar en juego cuando el ejercicio de un
derecho fundamental impida la creación o desarrollo de condiciones sociales
que facilite la libre realización integral de la mayoría de los ciudadanos.
El bien común no es una realidad extraña a los individuos; es algo que forma
parte de la existencia social de cada hombre y que, en esa medida, integra su
propio destino personal, ya que contribuye a enriquecer y potenciar las
posibilidades de su particular proyecto vital.

Consecuentemente, para que la exigencias del bien común actúen legítimamente

como límite del ejercicio individual e los derechos humanos, se requiere que
responda a las siguientes premisas.

A) Que el bien común que se defiende sea concretamente preferibles a los

bienes o interés individuales en cuyo disfrute interfiere.

B) que sea verdaderamente común, es decir, que beneficie a todos los miembros
de la comunidad y que sea determinado por la decisión, directa o indirecta de
todos (o la mayor parte de) esos miembros