Exp.

: 697-2018-95-2208-JR-PE-02
Esp. : Renzo Gabriel Ríos Celis
Cuad. : Prisión Preventiva
Esc. : 02
SUSTENTA RECURSO DE APELACIÓN

SEÑOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE

TARAPOTO:

AUGUSTO PASTOR CHOPITEA FALCÓN, abogado de

SHEENA HOANDY VALDIVIESO FASABI, en la

investigación seguida en su contra por la presunta comisión

del delito de tráfico ilícito de drogas, en supuesto agravio del

Estado, ante usted, con el debido respeto, me presento y

digo:

I. PETITORIO:

Al amparo de lo prescrito en el artículo 278° del Código Procesal Penal, y dentro

del plazo legal concedido, sustento recurso de apelación planteado contra la

resolución N° 03 emitida en la audiencia de prisión preventiva desarrollada con

fecha 01 de junio del 2018, en la que se resolvió declarar fundado el requerimiento

de prisión preventiva presentado por la fiscalía, imponiéndose la medida por el

plazo de nueve meses; la presente se plantea con la finalidad de que el Superior

Jerárquico:

1.1. La declare NULA y ordene al mismo juez de primera instancia u otro,

emitir nuevo pronunciamiento en el que se declare infundado el

requerimiento de prisión preventiva, y ordene la variación de la medida por

una menos gravosa pero igual de efectiva, conforme a lo establecido en el

inciso 4., del artículo 271° del Código Procesal Penal, o;

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1.2. Actuando en sede de instancia la REVOQUE y REFORMÁNDOLA, declare

INFUNDADO el requerimiento de prisión preventiva, y conceda la variación

de la medida por una menos gravosa pero igual de efectiva, conforme a lo

establecido en el inciso 4., del artículo 271° del Código Procesal Penal.

II. FUNDAMENTACIÓN DEL AGRAVIO:

2.1. ERRORES DE HECHO INCURRIDOS EN EL AUTO APELADO

2.1.1. No se ha analizado y valorado correctamente la concurrencia de los

requisitos para la prisión preventiva conforme al artículo 268° del Código

Procesal Penal y de lo establecido en la Casación N° 626-2013-Moquegua.

2.1.2. No se han valorado correctamente los contraindicios expuestos y

contrastado con los elementos de convicción ofrecidos por la fiscalía en la

audiencia, ni los fundamentos expuestos por la defensa.

2.1.3. Se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso

al motivarse la decisión en apreciaciones sumamente subjetivas sin

valorarse las condiciones personales, antecedentes y otros aspectos de mi

representada.

2.1.4. No se han tomado en consideración la total ausencia de graves y fundados

elementos de convicción que justifiquen la imposición de una medida tan

gravosa y estigmatizando como la prisión preventiva.

2.2. ERRORES DE DERECHO INCURRIDOS EN EL AUTO APELADO

2.2.1. El Juez se ha apartado de la Casación N° 626-2013-Moquegua al no valorar

todos los elementos de convicción de cargo y descargo de manera conjunta,

complementaria y objetiva, siendo evidente la ausencia de graves y

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fundados elementos de convicción que vinculen a mi patrocinada con el

delito.

2.2.2. Se ha apartado del precedente vinculante Acuerdo Plenario Extraordinario

N° 01-2017/CIJ-116 emitido en el III Pleno Jurisdiccional Extraordinario de

las Salas Penales Permanente y Transitorias, toda vez que en este caso no

se ha acreditado correctamente la proporcionalidad y necesidad de la

medida sobre mi patrocinada, y el por qué las medidas alternativas serían

ineficaces.

2.2.3. Se ha apartado del precedente vinculante Sentencia Plenaria Casatoria N°

01-2017/CIJ-433 emitida en el Primer Pleno Jurisdiccional Casatorio de las

Salas Penales Permanente y Transitorias, toda vez que no se ha cumplido

con satisfacer cabalmente el nivel de sospecha necesario para la imposición

de la medida de prisión preventiva, al fundamentarse la decisión

básicamente en subjetividades y en la gravedad de la pena únicamente.

2.2.4. Se aplica incorrectamente lo prescrito en el artículo 268° del Código

Procesal Penal, toda vez que no existe sustento fáctico ni legal que

corrobore la concurrencia de todos los elementos de convicción requeridos

para dictarse la medida de prisión preventiva y no concurren los requisitos

de la prisión preventiva.

2.2.5. Se vulnera el principio de excepcionalidad y proporcionalidad toda vez que

existen otras alternativas igual de efectivas, pero menos estigmatizantes

que podrían haberse dictado, que no afecten el libre desarrollo de mi

patrocinada, sus estudios y su atención y relación con su familia.

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2.3. NATURALEZA DEL AGRAVIO

2.3.1. El agravio que se produce es de naturaleza material en el sentido que mi

patrocinada es una joven de 19 años que se encuentra estudiando a puertas

de terminar una carrera técnica, estudios que se verán interrumpidos con

la medida impuesta, impidiéndosele además ejercer a plenitud su derecho

al libre tránsito, y al desarrollo personal, vulnerándose todo criterio de

proporcionalidad, necesidad e idoneidad.

2.3.2. Es de naturaleza procesal debido a que el A quo se aparta de los criterios y

la doctrina jurisprudencial vinculante, atentando contra mi derecho a la

debida motivación de las resoluciones judiciales y a obtener una resolución

fundada en derecho, así también contraviene las normas procesales

respecto de la prisión preventiva, al no valorarse objetivamente todos los

elementos de descargo que han sido sustentados.

III. SUSTENTO DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATIVA:

 Antecedentes

3.1. Los hechos se remontan al día 18 de mayo de 2018, cuando se realizó una

intervención al domicilio ubicado en el Pasaje España tercera cuadra de

Tarapoto, lugar en el que mi representada se encontraba al momento de la

intervención y en donde se encontró gran cantidad de droga.

3.2. A consecuencia de ello fue detenida de manera preliminar a efectos de que

se realicen las diligencias de ley, emitiéndose a consecuencia la Disposición

N° 02 de fecha 29 de mayo de 2018, mediante la cual se disponer formalizar

y continuar con la investigación preparatoria en contra de mi patrocinada y

sus coinvestigados Bryan Hernan Armas Quiñonez y Juan Antonio Santisteban

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Calvay, pero ordenándose el archivo de la investigación respecto de Hernán

Robert Alfonso Young Jaba y Emili Fasquelle.

3.3. Posteriormente a ello, mediante requerimiento de fecha 30 de mayo de 2018,

la fiscal responsable solicita la medida de prisión preventiva en contra de mi

patrocinada y sus coinvestigados, ofreciendo para ello 39 elementos de

convicción, señalándose como fecha para la audiencia de prisión preventiva

para el día viernes 01 de junio de 2018.

3.4. Realizada la audiencia, y fundamentados los contraindicios y elementos de

convicción de descargo, el Juez decide declarar fundado el requerimiento

basándose en lo que respecta a mi patrocinada en argumentos sumamente

subjetivos como son: i) si es conviviente o no es irrelevante, que haya vivido

o no en el mismo inmueble con el coinvestigado Bryan Hernan Armas Quiñonez

es irrelevante, lo que primigeniamente se puede verificar es que ella tenía

conocimiento de la actividad a la cual se dedicaba el señor Bryan Hernan

Armas Quiñonez en base a la declaración del investigado Juan Antonio

Santisteban Calvay, en el que se hace referencia a llamadas realizadas entre

mi patrocinada y el investigado Santisteban, ii) que dentro de la mochila se

encontró el carnet de identidad de mi patrocinada y la negativa de no saber

como llegó ahí también es un argumento de defensa, iii) además se tiene la

declaración de Emili Fasquelle quien refirió haber visto un par de

oportunidades a mi patrocinada a quedarse a dormir con Bryan un par de

veces, y que al tener una relación tan cercana, no se condice que no haya

tenido conocimiento de las actividades de quien es su pareja, iv) que la pena

mínima es de ocho años y por lo tanto se cumple el requisito de prognosis de

pena, v) es altamente probable que por la pena abstracta pueda existir

peligro de fuga, por lo tanto la documentación de arraigo presentada no

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enerva las consideraciones precedentes, cumpliéndose el tercer requisito de

la prisión vi) respecto de la proporcionalidad de la medida, el despacho

coincide con el Ministerio Público con que estando a los hechos narrados, y

que aun falta determinar si se trata de una organización, por lo que no existe

otra medida más que la prisión preventiva, siendo los nueve meses adecuados

aun cuando la presencia de los investigados no es necesaria pero debe

asegurarse la investigación.

 Respecto de la subjetividad de los fundamentos del juez

3.5. En este apartado vamos a mencionar que el Juez no ha valorado los elementos

de cargo y de descargo de manera correcta, toda vez que se basa en algunos

de ellos para tomar su decisión sin tomar en cuenta que existen otros

elementos que los desacreditan o debilitan la fuerza de vinculación de mi

patrocinada en los hechos investigados, así tenemos que el primer argumento

utilizado por el Juez para declarar fundado el requerimiento de prisión

preventiva respecto de mi representada es el hecho de que considera

irrelevante el hecho de que el coinvestigado Bryan Hernan Armas Quiñonez y

mi patrocinada hayan sido o no convivientes, o que hayan incluso vivido juntos

en el mismo domicilio intervenido, afirmando el Juez que ella tenía

conocimiento de la actividad a la cual se dedicaba el señor Bryan Hernan

Armas Quiñonez en base a la declaración del investigado Juan Antonio

Santisteban Calvay, en el que se hace referencia a llamadas realizadas entre

mi patrocinada y el investigado Santisteban.

3.6. Pues bien, al respecto es importante precisar que no es correcta la

interpretación realizada por el Juez sobre la irrelevancia de que mi

patrocinada sea conviviente o no del investigado Bryan Hernan Armas

Quiñonez o que hayan vivido en la misma casa, esta asunción casi confimación
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que realiza el Juez en perjuicio de mi patrocinada, es un argumento

totalmente subjetivo que contraviene todos los principios garantistas del

proceso penal incluida la imposición de medidas coercitivas, siendo por lo

tanto inconstitucional.

3.7. En efecto, si es correcto afirmar que la convivencia o presencia el mismo

domicilio o lugar de los hechos es irrelevante para presumirse culpabilidad o

vinculación con el hecho ilícito, ya que si la persona fuera conviviente y

habitara en el mismo domicilio, conforme al Recurso de Nulidad N° 824-2016-

Callao, ello no argumento suficiente para asumirse su participación o

vinculación con los hechos investigados, así refiere el recurso de nulidad que

el hecho de que en el hogar común se encuentre droga, ello no la convierte -

a la conviviente- en coautora o cómplice del delito de tráfico ilícito de droga,

toda vez que debe probarse, con arreglo al tipo legal acusado, que la

encausada intervino en la posesión con fines de comercialización. Situación

que al no ser acreditada no puede confirmar una mera suposición, además del

hecho de que nadie vincula a mi representada con el hecho ilícito, quien por

lo demás carece de antecedentes.

3.8. Asimismo, el Recurso de Nulidad N° 261-2015-Lima Norte, ha precisado en su

fundamento decimo tercero que tampoco basta con el hecho de la presencia

de la pareja sentimental en el lugar de los hechos no es elemento suficiente

para considerarse su participación con el delito, ya que debe probarse, con

arreglo al tipo legal acusado, que la encausada intervino en la promoción o

favorecimiento al consumo de drogas tóxicas, mediante actos de tráfico. Tal

conducta, empero, no ha sido acreditada.

3.9. En el caso concreto tenemos únicamente que a pesar de haberse acreditado

que mi patrocinada no vive en el domicilio intervenido y que la une con su

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coinvestigado una relación sentimental, ella fue encontrada en el domicilio

durante la intervención, sin embargo, es lo único que se tiene, ya que de los

demás elementos, ninguno la vinculan directamente con el delito de trafico

ilícito de drogas, es decir, no se ha probado su participación en la tenencia

de la droga y menos aún en el tráfico del mismo, el acta de registro personal

indica que no se le encontró droga, es más, la misma fiscalía en el

requerimiento precisa que si bien a ella no se le encontró en posesión de

droga, se tiene que la droga se encontró en su domicilio, asumiendo

subjetivamente que ella vivía allí, lo cual, como se mencionó, no prueba su

participación en el delito investigado, solo se tiene su presencia en el lugar

de la intervención, sin embargo, nadie la síndica con el la posesión, con el

tráfico, y lo que si se advierte es que los elementos de convicción indican que

ella no estuvo en posesión de droga, ni cuenta con antecedentes, y por si

fuera poco, el investigado Bryan Quiñones ha manifestado al finalizar la

audiencia que mi patrocinada no vive en dicho domicilio, por lo tanto,

imponerle una medida tan impactante como la prisión preventiva, siendo que

solo su presencia en el lugar de la intervención ha sido acreditado, es

totalmente arbitrario.

3.10. Por otro lado, en lo que respecta a la declaración del coinvestigado Juan

Antonio Santisteban Calvay sobre la pregunta veinticuatro que el Juez utiliza

como fundamento para motivar su decisión afirmando que mi patrocinada si

tenía conocimiento de los actos ilícitos realizados por Bryan Armas Quiñones,

también deviene en insuficiente y no genera alto grado de probabilidad de

vinculación de mi patrocinada con el delito, el coinvestigado manifiesta que

mi patrocinada le llamó el día de los hechos para decirle que Bryan quería

conversar, en la misma pregunta el responde que a consecuencia de la

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supuesta conversación telefónica con mi patrocinada, se apersona al domicilio

de Bryan pero no lo encuentra allí y que éste le indica que está a una cuadra

por la Collpa (se presume que porque mantuvieron una comunicación

telefónica hecho que no menciona) sin embargo inmediatamente refiere que

Bryan le entregó la mochila en su casa en presencia de mi patrocinada, pero

antes indicó que él no se encontraba en su domicilio, luego manifiesta que

llamó mas de cuatro veces a Bryan pero éste no le contestó, aún así, indica

que llegó (al domicilio) y allí Bryan le dijo que lleve la mochila a la plaza de

Morales.

3.11. Sobre lo manifestado por el coinvestigado tenemos que refiere en primer

lugar que mi patrocinada lo llamó, sin embargo del acta de visualización de

del teléfono celular de Juan Antonio, se advierte que existen dos llamadas

salientes al número de contacto consignado con el nombre de mi patrocinada,

es decir, no se advierte que mi patrocinada haya llamado al investigado, todo

lo contrario, fue el quien realizó las llamadas, y además de ello, se advierte

que la segunda llamada fue a las 10:24 pm, y a la misma hora se advierte una

llamada al coinvestigado Bryan Armas, de lo que se colige que en la segunda

llamada no se concretó una conversación toda vez que sería imposible que si

hubiera mantenido alguna conversación con mi patrocinada, hubiera podido

realizar una llamada a la misma hora al celular de Bryan, es decir, que lo

manifestado por el investigado Juan Antonio respecto de las llamadas, es

falso.

3.12. Asimismo, es importante mencionar que del acta de visualización solo se

advierte la hora en la que se realizaron las llamadas, más no se identifica que

se consigne el tiempo de duración de las conversaciones, con lo que, bajo

criterio de objetividad, tenemos que existen llamadas salientes del teléfono

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de Juan Antonio, sin embargo, nada acredita que dichas llamadas se hayan

contrastado, por lo que no genera alto grado de sospecha para considerarse

como un grave y fundado elemento de convicción. También tenemos que el

investigado Juan Antonio refiere que a raíz de la llamada (inexistente) por

parte de mi patrocinada, se va a la casa de Bryan, y que éste le dijo que no

estaba en su casa, sin embargo, luego manifiesta que lo llamó más de cuatro

veces y le indicó que se encontraba a una cuadra, en la Collpa, en este punto

es importante manifestar que en la pregunta tres de la declaración de Juan

Antonio, este refiere que al llamar a Bryan, éste le dijo que quería conversar

con él, no menciona en ningún momento a mi patrocinada, sin embargo, en

la pregunta veinticuatro refiere que fue mi patrocinada quien lo llamó para

decirle que Bryan quería hablar con él, contradiciendo lo mencionado en la

pregunta anterior, asimismo, en la pregunta tres éste no menciona la

presencia de mi patrocinada al momento en que Bryan le hace entrega de la

mochila, solo menciona que encontró a una persona de nacionalidad francesa,

y en la pregunta veinticuatro, se contradice nuevamente al mencionar que mi

patrocinada estaba presente al momento de la entrega de la mochila.

3.13. Como se advierte, existen muchas inconsistencias en la pregunta de la

declaración del investigado que el Juez utiliza como sustento para su

decisión, inconsistencias que no han sido valoradas por el Juez, es más, las

ha omitido y sin embargo ha bastado para él que el investigado Juan Antonio

haya manifestado que mi patrocinada estaba presente al momento de

entregarse la mochila cuando en una pregunta anterior ni la había

mencionado, haciéndose la precisión de que en ningún momento de la

declaración el investigado haya manifestado que -en el supuesto negado de

que mi representada haya estado presente como refiere- la mochila haya

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estado abierta o que mi patrocinada haya visto o tenido conocimiento del

contenido, es más, refiere en la pregunta cinco que no abrió la mochila en

ningún momento, dicho esto, no es posible que el Juez haya valorado con

tanto peso una pregunta con tantas inconsistencias para basar su decisión, y

que asuma y afirme que mi patrocinada ha tenido conocimiento de las

supuestas actividades ilícitas que podría haber estado realizando el

investigado Bryan Armas, sin mencionar que se trata de una declaración que

no ha sido contrastada con otros elementos ni si quiera con sus mismas

preguntas y por lo tanto, su valor como indicio es insuficiente y no ha sido

corroborada.

3.14. El otro argumento que utiliza el Juez para justificar su decisión es el hecho

de haberse encontrado el Carnet de Estudiante de mi patrocinada en la

mochila donde estaba la droga, tampoco tiene suficiente peso como para

justificar la medida adoptada, toda vez que, aun si se encontraban cosas de

Sheena en la mochila, este hecho demostraría justamente que mi patrocinada

no tenía conocimiento de lo que había en la mochila y menos de si el

investigado Bryan Armas se dedicaba a actividades ilícitas, toda vez que, una

persona que es consciente de actividades ilícitas, que participa de estas

actividades, que tiene conocimiento del contenido ilícito en una mochila, no

permite, no deja, no pone, no ubica un documento personal de identificación

o cualquier otro documento exponiéndose a que ante una intervención se la

vaya a relacionar directamente con el delito, con el producto ilícito, y verse

perjudicada con ello, las máximas de la experiencia nos enseñan que nadie

que se dedique a actividades ilícitas o tenga conocimiento de las mismas, se

arriesga, permite u omite tomar las precauciones para cometer su delito y

que no la relacionen con el mismo, que buscan borrar sus huellas para seguir
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cometiendo el hecho ilícito, por lo que en este caso, este hecho no hace más

que corroborar la ausencia total de conocimiento por parte de mi

patrocinada, más aun cuando en este caso, el carnet encontrado no se

encontraba escondido, estaba expuesto ubicado a la vista de todos,

fácilmente ubicable, por tal motivo, es subjetivo el argumento del Juez de

tratar de relacionar a mi patrocinada con los hechos y que a consecuencia de

ello se le haya afectado con la medida de prisión preventiva solo por haberse

encontrado su carnet de estudiante en la mochila, ello no acredita ninguna

participación en los hechos investigados, ello no la involucra ni brinda alto

nivel de sospecha de su vinculación con el delito, y por lo tanto, el que el

Juez pretenda justificar con este hecho la medida adoptada, es a todas luces

inconstitucional.

3.15. Así también tenemos que el Juez pretendiendo motivar su decisión respecto

de mi patrocinada valora la declaración de Emilie Fasquelle, en lo que

respecta a la pregunta cuatro que si conoce a mi patrocinada y que cree que

es novia de Bryan Armas, y que la ha visto quedarse a dormir con Bryan

algunas veces, afirmando que por este motivo no se condice que no haya

tenido conocimiento de las actividades ilícitas de su pareja, argumento por

demás subjetivo, parcializado, y carente de toda razonabilidad, debido a que

no puede asumirse fehacientemente que el hecho de que una persona sea

pareja de otra que se dedica a actividades ilícitas, ésta tenga que

necesariamente tener conocimiento de los actos ilícitos de su pareja, más aun

cuando se ha acreditado con las declaraciones y demás elementos de

convicción que mi patrocinada, si bien pareja del investigado Bryan Armas,

no convivía con él, tampoco vivía en esa casa, y que sus visitas eran

esporádicas conforme la misma Emilie Faquelle ha manifestado, y en su

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mayoría por la noche, toda vez que vive en Shapaja y estudia por las mañanas,

no teniendo por qué asumirse que el solo hecho de tener una relación

implique que ésta tenga conocimiento de las actividades ilícitas que su pareja

podría haber estado cometiendo, ello además se corrobora con el hecho de

que Robert Alfonso Young Jaba en la pregunta quince de su declaración ha

manifestado que solo ha visto a mi patrocinada unas cinco veces,

corroborando que ella no vive allí, sin embargo, esto no ha sido valorado por

el Juez, sin embargo, a pesar de lo mencionado, nos remitimos nuevamente

a lo referido en el punto 3.7 y 3.8 del presente recurso.

3.16. Respecto del argumento sobre la prognosis de pena, si bien en el presente

caso tenemos que la pena mínima es no menor a ocho años, superando el

límite de cuatro años requerido por la norma, sin embargo, sobre ello es

importante recalcar que el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1091-

2002-HC/TC ha mencionado que en la medida en que la detención judicial

preventiva se dicte con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en

esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que

la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan

motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede

solo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse

sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento

tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de

presunción de inocencia por el de criminalidad.

3.17. Asimismo, el Informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos indicó que no basta la seriedad de la pena que se ha de imponer,

pues la posibilidad que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser

analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales

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(comportamiento en este, en otro proceso, antecedentes, etc.)

demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos

familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible

sentencia prolongada. Del mismo criterio es la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en los casos López Álvarez vs. Honduras, Bayarri vs.

Argentina y J vs. Perú; y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso

Neumeister vs. Austria, pues de otra forma la adopción de esta medida

cautelar privativa de libertad se convertiría en un sustituto de la pena de

prisión, ello quiere decir que, no basta la prognosis de pena y que esta sea

superior a cuatro años para de manera habitual optar por otorgar la medida

de prisión preventiva, más aun cuando no concurren los demás requisitos, en

este caso se advierte justamente que respecto de la prognosis, en el caso de

mi patrocinada, es el único elemento que efectivamente es evidente, sin

embargo, no existen fundados y graves elementos de convicción que vinculen

a mi patrocinada con los hechos materia de investigación, motivo por el cual,

no basta lo manifestado por el Juez y el cumplimiento de la prognosis de pena

para ordenar la medida de prisión preventiva.

3.18. Respecto del peligro procesal, el Juez manifiesta que este se toma desde el

peligro de fuga, toda vez que el peligro de obstaculización no se presenta ya

que no existen pendientes mayores actos de investigación que podrían verse

influidos por los investigados, sin embargo, manifiesta que el peligro de fuga

se encuentra acreditada la posibilidad de que se sustraiga de la investigación

basando este argumento en la pena abstracta, es decir, toma nuevamente la

gravedad de la pena para pretender justificar el peligro de fuga, sin

considerar los documentos que acreditan el arraigo familiar que han sido

ofrecidos, que se encuentra estudiando e imponérsele la medida que se

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impugna, ocasionaría una interrupción a sus estudios, y a su desarrollo así

como a su proyecto de vida, siendo además que el requisito de la pena ya ha

sido analizado, no existiendo por lo tanto, ninguna justificación o elemento

de convicción que brinde alto grado de certeza de que mi patrocinada no

participará de los actos de investigación, sobre todo por el hecho de que estos

actos en su mayoría ya han sido realizados, estando pendiente únicamente su

propia declaración y la presentación de informes que no requieren la

presencia de los investigados.

3.19. Asimismo, sobre este requisito, el peligro procesal no se puede presumir, sino

que debe estar sujeta a una verificación del mismo en cada caso en concreto

y fundado en circunstancias objetivas y ciertas, así lo han determinado las

sentencias de la CIDH en los casos: J. vs. Perú del 27 de noviembre del 2013:

fundamento 159; Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador del 21 de

noviembre del 2007: fundamento 103, y Caso Barreto Leiva vs. Venezuela:

fundamento 111, así también se ha referido el Tribunal Constitucional al

mencionar que la doctrina y la jurisprudencia tanto constitucional como

procesal, han precisado que cuando se hace alusión al peligro procesal, ello

debe entenderse en su doble dimensión y que debe cumplir –ya sea en cuanto

al riesgo de fuga o al entorpecimiento de la actividad probatoria– con el

requisito de que el mismo debe encontrarse acreditado de manera suficiente

y acabada, es decir, debe sustentarse sobre la base de elementos de

convicción suficientes o indicadores objetivos. La existencia del peligro

procesal que se puede alegar –siempre– debe ser cierta y real, es decir, que,

sin lugar a dudas, debe constar, de manera objetiva, en la realidad procesal

o procedimental, pues el riesgo procesal no puede ni debe ser fundando en

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razones o alusiones subjetivas por parte del juez que resolverá el pedido de

prisión preventiva.

3.20. En ese sentido, los fundamentos, entonces, del peligro procesal no deben

descansar en hipótesis o apreciaciones de índole subjetivo, pues el juez al

momento de pronunciarse sobre ello, debe hacerlo mediante criterios, datos

y objetivos ciertos y, que además, se encuentren correctamente acreditados

de manera suficiente, lo cual le generaran un grado de convicción alarmante

pues el procesado tratará de eludir la persecución penal en caso que no le

restrinjan su libertad. El peligro procesal, ha de ser entendido, como un

presupuesto de carácter objetivo, que debe ser materia de acreditación

estricta durante el inicio del proceso o al momento de solicitar una medida

cautelar personal. Por ello, al momento de evaluar el peligro procesal, debe

tomarse en cuenta: a) el arraigo familiar o real del procesado además, b) de

su intención o no de eludir la acción de la justicia, o c) perturbar la actividad

probatoria, y no basta el solo hecho de poder prever, dadas las circunstancias,

que el inculpado posiblemente tratará de eludir el juzgamiento o perturbar

la actividad probatoria, pues se exige acreditar que dicho inculpado intenta

hacer ello de manera real, es decir, en este caso estamos frente a una

decisión inmotivada e inconstitucional pues ni la fiscalía a justificado o

acreditado el peligro ni el Juez lo ha motivado debidamente, toda vez que se

ha guiado de su criterio subjetivo e infundado basado en la gravedad de la

pena de que mi patrocinada incurrirá en peligro de fuga, sin embargo, ningún

elemento de convicción genera alto grado de convicción de que este peligro

se producirá, más aun teniendo en cuenta que el mismo Juez y la fiscalía han

coincidido en que no existen realmente a la fecha actos de investigación que

pudieran verse afectados, o que mi patrocinada se sustraerá de la

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investigación toda vez que para hacerlo se requiere de contar con recursos

para poder viajar, y mi patrocinada no los tienes, motivo por el cual, este

requisito se halla pobremente motivado y no se ha acreditado.

3.21. Respecto de la proporcionalidad de la medida, el Ministerio Público debe

fundamentar por qué la medida que pretende se le imponga al imputado

es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. Y se debe precisar

además, por qué las otras medidas coercitivas personales alternativas a la

prisión preventiva no lo son o por qué no pueden ser aplicadas, en este

sentido, no se ha motivado debidamente la porporcionalidad de la medida,

no se ha justificada el por qué las otras medidas no cumplirían con dicha

finalidad, no se ha valorado la condición persona de mi representada, que no

tiene antecedentes, que tiene 19 años de edad, que se encuentra estudiando,

y que no existen fundados y graves elementos de convicción que la vinculen

con el delito investigado, siendo así, la proporcionalidad de la medida no se

encuentra justificada y por lo tanto la medida no es proporcional, decayendo

en arbitraria, desproporcional y carente de motivación, dada la situación y el

estado de la investigación, bien podría haberse adoptada otra medida menos

gravosa que cumpla con la misma finalidad que es asegurar la presencia de

mi patrocinada en la investigación sin perjudicar su normal desarrollo y

desempeño

 Sobre la ausencia de fundados y graves elementos de convicción

3.22. En el requerimiento de prisión preventiva presentado por la fiscalía, se han

ofrecido 39 elementos de convicción, de los cuales los únicos que se refieren

a mi patrocinada y no precisamente acreditando su participación en el delito

son: i) el acta de intervención policial S/N-2018, en el que se indica que se

encontró el carnet de mi patrocinada en la mochila que contenía la droga, ii)

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el acta de registro personal realizado sobre mi patrocinada en el que se

consigna que mi patrocinada dio negativo a la posesión de droga, iii) acta de

visualización del teléfono de Juan Antonio Santisteban Calvay, en el que se

advierte que existen dos llamadas de la fecha de la intervención entre el

mencionado y mi patrocinada, iv) declaración de Hernan Alfonso Young Jaba

quien refiere que mi patrocinada es enamorada de Bryan Armas, v)

declaración de Emilie Fasquelle que indica haber visto un par de veces a mi

patrocinada, y , vi) acta de constatación domiciliaria y vistas fotográficas del

domicilio intervenido donde se encontraron prendas de mi patrocinada, es

decir, de 39 elementos de convicción, solo 6 se refieren a mi patrocinada, y

en ninguno de ellos se puede advertir que la inculpen o vinculen con delito

alguno.

3.23. Respecto del acta de intervención realizado al investigado Juan Antonio

Santisteban, este elemento de convicción lo único que indica es que al

momento de la intervención, se encontró en la mochila que tenía en su poder

Juan Antonio Santisteban un carnet de estudiante de mi patrocinada, al

respecto ya nos hemos pronunciado que, bajo el principio de objetividad, este

elemento no genera alto grado de sospecha para considerar que mi

patrocinada ha tenido conocimiento o participado en los hechos investigados,

toda vez que, analizado con los demás elementos, no existe declaración, foto,

acta o documento alguno que indique que el carnet estaba en la mochila

porque ella haya participado del ilícito, por lo tanto, no puede servir como

elemento de convicción puesto que valorarlo de esa manera solo evidencia

una gran subjetividad por parte del juzgado al tratar de conectar sin éxito a

mi patrocinada con los hechos.

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3.24. Respecto del acta de registro personal realizado a mi patrocinada, este no

hace más de corroborar que mi patrocinada no ha tenido contacto con las

sustancias ilícitas encontradas, y que, por lo tanto, corroborado por los demás

elementos de convicción, determinan total falta de conocimiento y

responsabilidad de mi representada en los hechos denunciados.

3.25. Acta de visualización del teléfono de Juan Antonio Santisteban, en el que se

advierte que mi patrocinada es su contacto de teléfono, lo cual no genera

convicción ni sospecha de la conexión con los hechos denunciados, lo otro es

que se advierten dos llamadas realizadas por el investigado Juan Antonio

Santisteban a mi patrocinada, no existiendo más información que las horas de

las llamadas, sin advertirse duración de las mismas, por lo que, al no brindar

mayor información, no puede servir como elemento de convicción para que

el Juez justifique la concesión de la medida, toda vez que hacerlo implicaría

incurrir en subjetividades anticonstitucionales que afecten el debido proceso;

sin embargo, no obstante ello, es importante dejar en claro que mi

patrocinada y el señor Santisteban han aceptado se compañeros del instituto

y conocerse de allí, por lo que no sería extraño que entre ellos exista

comunicación, no significando eso que el Juez deba asumir a priori y de

manera aislada que por ello, sus comunicaciones hayan versado sobre los

hechos denunciados.

3.26. La declaración de Hernan Young Jaba, este elemento de convicción tampoco

es suficiente, toda vez que en el mismo el declarante ha dejado constancia

de que mi patrocinada no habitaba en ese domicilio, toda vez que solo la ha

visto un par de veces, y sin embargo, acredita que la señorita extranjera

Emilie Fasquelle si habitaba en dicho domicilio, y que además, esta era

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consumidora, pero de modo alguno sirve para poder generar alto grado e

sospecha en que mi patrocinada está vinculada con los hechos denunciados.

3.27. Declaración de Emilie Fasquelle, este elemento de convicción tampoco brinda

alto grado de sospecha que vincule a mi patrocinada con el delito, más bien

corrobora que mi patrocinada no vivía en ese domicilio pues solo la ha visto

un par de veces, sin embargo, el Juez basado en meras subjetitividades

pretende utilizar este elemento de convicción para afirmar sin lugar a dudas

que mi patrocinada y el señor Bryan Armas tienen una relación sentimental y

que por este hecho, ella debe tener conocimiento de los actos ilícitos a los

que podría estarse dedicando el coinvestigado, sin embargo, desde un punto

de vista objetivo, este hecho no genera convicción de nada, y por lo tanto su

argumento deviene en infundado e inconstitucional por lo que no puede ser

amparado, además de que ya se ha mencionado que la relación sentimental

o la convivencia incluso, no es causa suficiente para justificarse la prisión

preventiva.

3.28. Respecto del acta de constatación domiciliaria y vistas fotográficas del

domicilio intervenido, en este se afirma haberse encontrado prendas

femeninas que el investigado Bryan Armas ha afirmado que le pertenecen a

mi patrocinada, este hecho no la vincula con el haber tenido conocimiento o

participado del hecho investigado, toda vez que al tener una relación

sentimental con Bryan Armas, es natural que de manera esporádica se haya

quedado con el en algunas oportunidades, sin embargo, como ya se ha

mencionado en párrafos anteriores, aún si hubiera convivido en dicho

domicilio, ello no genera convicción de su participación en el ilícito penal

denunciado, por lo tanto, carece de valor indiciario para concederse la prisión

preventiva.
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3.29. Como se advierte, todos los elementos de convicción descritos, no generan

convicción ni llevan objetivamente a asumir que mi patrocinada ha

participado o tenido conocimiento de los hechos investigados, y que los

fundamentos en los que el Juez se esta basando, se encuentran motivados por

meras subjetividades, presunciones, interpretaciones sumamente extensivas

que ha realizado el Juez para asumir erróneamente que mi patrocinada debe

ser afectada con una medida tan gravosa como lo es la prisión preventiva,

siendo evidente que ninguna de estos elementos la vincula, motivo por el

cual, se hace necesaria la variación de la medida por una de comparecencia,

de modo que, se evite generar en mi patrocinada un perjuicio mayor que

afecte en demasía su dignidad y su derecho a la libertad.

3.30. Por todo lo expuesto, es evidente que no concurren los fundados y graves

elementos de convicción que vinculen a mi representada con los hechos

materia de investigación, siendo así, y estando a que el artículo 268° del

Código Procesal Penal exige la concurrencia de los requisitos de la prisión

preventiva, los cuales en el presente caso no se presentan pues los elementos

de convicción referidos a mi representada no revisten la fuerza suficiente

para crear alto grado de sospecha en el Juez de que ha participado del ilícito,

genera en consecuencia que el requisito de proporcionalidad en sus

manifestaciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido

estricto no se cumplan, los cuales además no han sido debidamente

motivados, asimismo el peligro de fuga no ha sido debidamente demostrado,

y solo se ha basado en presunciones del Juez, además del hecho de que la

fiscalía no ha fundamentado el por qué esta medida tan estigmatizante si

cumple con la finalidad de asegurar la investigación y las demás medidas

alternativas no, es evidente que se presente arbitrariedad y se vulnera el

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principio de excepcionalidad de la prisión preventiva, se vulnera además la

dignidad de mi patrocinada, imponiéndosele una medida tan grave cuando no

existen los elementos suficientes que lo motiven, razón por la cual, la medida

impuesta debe ser revocada y en su lugar debe optarse por concederse una

medida alternativa, menos gravosa e igual de efectiva.

 Respecto del principio de igualdad en la investigación

3.31. Finalmente, hemos creído conveniente referirnos brevemente a un hecho

sobre la investigación, referido al archivo de la investigación en lo que

respecta a la persona de Emile Fasquelle de nacionalidad extranjera, toda

vez que consideramos que con este hecho se vulnera el principio de igualdad,

puesto que respecto de esta persona se ha procedido con un alto grado de

objetividad al considerarse que, conforme a la declaración de Juan Antonio

Santisteban quien refirió no conocerla, y basados en el hecho de que en el

cuarto de ella no se encontró nada, se ha procedido a archivar la investigación

sobre ella, sin embargo, ella ha aceptado en su declaración vivir en el

domicilio intervenido, y además de ello, su pareja el señor Young Java, ha

manifestado que ella es consumidora de marihuana, y en el caso de mi

patrocinada, no cuenta con habitación, y de igual forma tampoco se le ha

encontrado en posesión de ninguna sustancia ilícita, siendo los elementos de

convicción que se tienen insuficientes, y solo pretendiéndose vincularla con

el hecho por la sola situación de conocer a sus dos coinvestigados, no

existiendo mas peso en los elementos de convicción que la vinculen con el

hecho, de similar modo como ha ocurrido con la señorita Fasquelle, sin

embargo, sobre mi patrocinada pesa hoy una medida de prisión preventiva a

todas luces inconstitucional, considerando que sobre ella, debería haberse

actuado con la misma objetividad.

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IV. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:

4.1. Artículo 1° de la Constitución Política del Perú, que regula que la defensa

de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la

sociedad y del Estado.

4.2. Artículo 24° inciso b) de la Constitución Política del Perú, que regula como

derecho fundamental el derecho a la libertad individual de la persona,

estableciendo que no se permite forma alguna de privación de la libertad

personal, salvo en casos previstos por la ley.

4.3. Artículo 139° inciso 3) de la Constitución Política del Perú, que regula el

derecho a la observancia al debido proceso y a la tutela jurisdiccional

efectiva.

4.4. Artículo 139° inciso 11) de la Constitución Política del Perú, que regula el

derecho a la aplicación de la laye más favorable al procesado en caso de duda

o de conflicto de leyes.

4.5. Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que regula el

derecho a que toda persona imputada de la comisión de un hecho punible sea

considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre

lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme

debidamente motivada.

4.6. Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que regula el

derecho a que las medidas que limitan derechos fundamentales, sólo podrán

dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías

previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia

de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en

suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad

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de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como

respetar el principio de proporcionalidad.

4.7. Artículo 268°, 269°, 270° y 271° del Código Procesal Penal, que regula los

presupuestos materiales de la prisión preventiva y que éstos deben concurrir

para dictarse la medida, asimismo regula acerca del procedimiento de la

misma.

4.8. Artículo 278° del Código Procesal Penal, que regula acerca del recurso de

apelación contra el auto que concede la prisión preventiva.

POR TANTO:

A usted, señor Juez, pido conceder el presente recurso de apelación en modo y forma

de ley.

Tarapoto, 07 de junio de 2018.