LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

I. CONCEPTO

Para Avendaño, la garantía real es “…la afectación expresa que se hace de un

bien o varios bienes al cumplimiento de una obligación. El bien afectado, que es
generalmente propiedad del deudor, queda así marcado o destinado a que con su
importe se haga pago el acreedor en caso de incumplimiento de su deudor. Para
aquél ya no tiene importancia que éste último sea insolvente o no, porque su garantía
no está constituida por el total del patrimonio, sino de modo preferente por el bien
afectado”33. A su vez, Bullard hace hincapié en que los derechos reales de garantía
generan un “status”, cuya eficacia está íntimamente ligada a su oponibilidad, y ésta
a su vez se logra gracias a un signo de recognocibilidad debidamente previsto por la
legislación34.

Sin embargo, un estudio sistemático del Código Civil y de la Ley de la Garantía

Mobiliaria rebasa el concepto de Avendaño, pues permite avizorar un conjunto de
características que no están incluidas en dicho concepto, las que ciertamente se
acercan más a la noción de Bullard. Así, si bien nuestro Código Civil no define qué
se debe entender por derecho real de garantía ni establece sus características y
limitaciones, de sus normas35 se puede establecer que las características principales
de estos derechos son cuatro: (i) sólo pueden ser establecidos por ley; (ii) sirven de
respaldo a un crédito en caso éste se incumpla; (iii) ostentan el carácter persecutorio
sobre el bien gravado; y, (iv) cuentan con un signo de recognocibilidad que legitima
su oponibilidad “erga omnes”.

Respecto de la primera característica, la misma se justifica en la

medida que es la ley la que puede crear los mecanismos de recognocibilidad de las
garantías reales, y por tal motivo éstas deben ser limitadas bajo un sistema de
numerus clausus. En cuanto a la segunda es obvio que la razón de ser de las
garantías reales es la de darle efectividad al cumplimiento de una obligación
determinada o determinable, a través de la posibilidad de ejecución del bien gravado
en caso de incumplimiento. En cuanto a la tercera característica, debe precisarse que
el carácter persecutorio es inherente a todo derecho real, y consiste en la posibilidad
de accionar en procura del bien afectado, así éste se encuentre en poder de un
tercero.

Ahora bien, respecto a la cuarta característica referente al signo

de recognocibilidad, vemos que tal como están regulados los derechos reales de
garantía en nuestro Código Civil (anticresis, hipoteca y derecho de retención), así
como la garantía mobiliaria de la Ley 28677, todos ellos de alguna u otra manera
cuentan con este signo, que sirve, como ya lo hemos dicho, para legitimar la
oponibilidad absoluta de este derecho frente a los terceros.
Al respecto, Bullard ha dicho que:
“existen, en los sistemas modernos, dos mecanismos de
recognocibilidad universalmente aceptados: la inscripción registral y la
tradición. Debemos destacar que estos mecanismos importan más como
medio para crear la situación en la que la relación jurídica es oponible.
La tradición importa no tanto como acto en sí mismo,(…) sino porque
produce, como consecuencia directa, la posesión, que como hecho
visible hace presumir, en principio, la propiedad (…) Con la inscripción
pasa algo similar. La oponibilidad no se deriva de la actividad inmediata
del registrador cuando asienta determinada información en una partida.
Este es un hecho que se desarrolla fuera de la vista de todos, en su
oficina. Lo importante es que, como consecuencia de esta actividad, la
información transcrita queda al alcance de cualquier interesado que
concurra al registro.”
En ese sentido, en el caso de la anticresis, el signo sería
posesión lograda por la entrega del bien inmueble al acreedor (art. 1091º del
Código Civil); en la hipoteca el signo es la publicidad lograda a través de su
inscripción en los registros públicos (art. 1099º inc. 3 del Código Civil); en el
caso del derecho de retención el signo es la posesión (art. 1123º del Código
Civil), y en la garantía mobiliaria el signo es la publicidad que otorga los
registros públicos (art. 17º de la Ley 28677).

De este modo, vemos que nuestro Código Civil y la Ley de la

Garantía Mobiliaria han manejado un criterio de recognocibilidad para
identificar a los derechos reales de garantía, los cuales son la esencia misma
de ellas, en la medida que si las garantías reales no cuentan con dicho signo
no se podría alegar tampoco su oponibilidad absoluta, en tanto que los
terceros no podrían tomar conocimiento de la existencia de este derecho ni
de los alcances del mismo37. No es casualidad entonces, que todas las
garantías reales previstas en el Código Civil y en la Ley de la Garantía
Mobiliaria cuenten con algún mecanismo de recognocibilidad.

De allí que podamos establecer que en nuestro medio, este

signo de recognocibilidad es más propio de los derechos reales de garantía
que de los derechos reales en general38, en la medida que los derechos
 reales en general, tales como la propiedad, pueden ser adquiridos sin
necesidad de ese signo de recognocibilidad. Pensemos sólo el caso de
nuestra legislación, que al haber recogido el sistema espiritualista francés,
posibilita que la transferencia inmobiliaria se dé por la simple convergencia
de voluntades (art. 949° Código Civil) que hace que la sola obligación de
enajenar convierta al acreedor propietario del inmueble, sin que sea
necesario que éste tome posesión del mismo o lo inscriba en los registros.
De allí que los derechos reales de garantía tengan un grado de
oponibilidad más perfecto que los derechos reales en general, y por lo
tanto darían mayor seguridad jurídica

II. CARACTERISTICAS DE LAS GARANTÍAS REALES:

Las garantías reales aseguran el cumplimiento de la obligación

por parte del deudor a favor del acreedor. El garante del cumplimiento
de la obligación ya no es sujeto, como si lo ese n las garantías
personales, ahora son bienes muebles y/o inmuebles, los cuales
asegurarán el cumplimiento de la obligación.
Las garanntias reales son las mas utilizadas en el Mercado, pues
estas versan sobre bienes identificables, que pueden ser perseguidos,
otorgan preferenncia, además de poder ser ejecutados.
Las garantías reales tienen casi las mismas caracteristicas que
las garantías personales, a continuación desarrollaremos cada una de
estas.
 Accesoriedad: Al igual que en el caso de las garantías personales, es
indispensable que exista una obligación principal que garantizar.

 Formalidad: Las garantías reales deben seguir una determinada

formalidad, por lo tanto para que se dé una garantía a favor de un
acreedor, se requiere de distinta formalidad, dependiendo de qué
garantía real se ofrece la formalidad variara: garantía mobiliaria,
hipoteca, derecho de retención y anticresis.

 Literalidad: Al igual que en el caso de las garantías personales, se rigen

por el principio de la literalidad , por ende, los bienes ofrecidos en
garantías solo responderán por el monto determinado que se ha inscrito
en la partida del bien.
  Numerus Clausus: Nuestro ordenamiento jurídico acoge la regla que los
derechos reales son los regulados textualmente por el Código Civil y
otras leyes. Siguiendo esta línea, las garantías reales son numerus
clausus, por lo que, las partes no podrán crear otros, ajenos a los
legislados, con esto lo que se busca es evitar posibles abusos contra
las personas, que gozan de derechos sobre los bienes.

III. CLASES:

1. Sobre inmuebles:

a. Hipoteca.

Se constituye por escritura pública la que afecta un inmueble en garantía del

cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero. La garantía no
determina la desposesión del bien. Las hipotecas sobre un mismo bien tendrán
preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de su inscripción
en el Registro de Propiedad Inmueble. Valga mencionar que las entidades
financieras sólo aceptan primeras hipotecas.

b. Anticresis.

Modalidad mediante la cual se entrega un inmueble en garantía de una deuda,

concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. El
contrato debe otorgarse por escritura pública, expresando la renta del inmueble
y el interés que se pacte; la renta del inmueble se aplica al pago de los intereses
y gastos y el saldo al capital.

2. Sobre muebles:

La prenda se constituye mediante la entrega física o jurídica, del bien mueble,

siendo la entrega jurí- dica cuando el bien queda en poder del deudor. En
general son préstamos basados en activos. La garantía prendaria se adapta
bien para ciertos activos de capital como es el caso de máquinas y
herramientas. Pueden caber las siguientes variantes:

a. Con desplazamiento o entrega física:

i. Crédito pignoraticio, consiste en un préstamo en dinero otorgado

mediante la garantía de una prenda que puede ser una joya y/o
objetos varios como electrodomésticos, artí- culos eléctricos y
electrónicos, etc.
ii. Prenda Mercantil o commercial
iii. Prenda sobre títulos valores, entre otros se tienen:

a. Operaciones de reporte, son operaciones realizadas tanto con

acciones como con obligaciones, que implican la realización de
dos operaciones simultáneas, una al contado, en donde un
ofertante de dinero o reportante adquiere un título valor de un
demandante de dinero o reportado, y una segunda operación a
plazo, mediante la cual ambos participantes se comprometen a
revenderse o a recomprarse el mismo título valor, en una fecha
 futura a un precio y plazo pactados. Se piden márgenes de
garantía, donde el tomador de fondos o reportado debe
garantizar que los valores son propios y que no se encuentran
en tránsito ni sujetos a gravamen, embargo, prenda o limitación
de alguna clase.

b. b.Securitización (Titulización de bonos), mecanismo mediante el

cual un conjunto de activos con un flujo de caja predecible y
verificable se transforma en valores negociables tipo bonos.

c. Stock-warrant units, captación de fondos por medio de la

emisión de garantías de suscripción de acciones.

iv. Certificado de depósito, son títulos valores emitidos por los

Almacenes Generales de Depósito, con respaldo de las mercancías
que el tenedor ha depositado, mediante el cual se acredita la
propiedad de las mercancías, mientras que el warrant es un título de
crédito, emitido por los mencionados almacenes que operan como
garantía para solicitar un préstamo; para que tenga validez de
negociación, las características del préstamo deberán ser anotadas
en el certificado de depósito.

b. Sin desplazamiento o entrega jurídica:

i. Hipoteca naval e hipoteca aérea.

ii. Prenda mercantil con registro sin desplazamiento, prenda agraria
prenda pecuaria, prenda industrial y prenda minera.
iii. iii.Certificado de depósito con almacén en campo, permiten que
se hagan préstamos contra existencias que están ubicadas en las
propias instalaciones del prestatario. Las mercancías que sirven
como colateral se separan de las demás que componen el
inventario del prestatario.

3. Sobre Patrimonios:

a. Sobre cuentas por cobrar, sobre inventarios de materia prima o

inventarios de productos terminados, constituyen garantías adecuadas
para un préstamo de corto plazo; bajo la modalidad de gravamen flotante
el prestamista tiene como garantías a los inventarios "en general" sin
especificar el inventario en particular de que se trate.

b. Factoraje(Factoring) mediante el cual la empresa vende sus cuentas por

cobrar a un factor, venta que se realiza normalmente "sin recurso", lo
que significa que la empresa vendedora no será responsable de
cualquier cuenta por cobrar que no sea cobrada por el factor. Para el
efecto del factoraje se celebra un contrato por un tiempo determinado
con renovación automá- tica, y por lo general el cliente de la empresa
vendedora continúa pagando a la empresa, la cual a su vez se los
endosa al factor.

c. Fideicomiso de garantía, el cual genera un patrimonio autónomo distinto

al del deudor o al del garante.

d. Arras, es una prenda o señal que se da como seguridad de cumplimiento

 de un acuerdo que posteriormente se plasma en un contrato. Puede ser:

i. Confirmatorio cuando en caso del cumplimiento del contrato,

quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su
crédito; si la parte que hubiese entregado el arras no cumple la
obligación, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato
conservando las arras.
ii. De retractación cuando concede a las partes el derecho de
retractarse del cumplimiento del contrato. Si se retracta la parte
que entrega las arras, las pierde en provecho del otro
contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe
devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho; si se
celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolverá
de inmediato o las imputará sobre su crédito.

e. Conocimiento de embarque y la carta porte, son títulos valores que

adicionalmente a su función primigenia de acreditar el recibo de
mercancías por el transportador, constituyen títulos de cré- dito
transferibles y negociables susceptibles de garantizar operaciones de
crédito a partir del valor económico de las mercancías.