LA POSESIÓN

Unidad de aprendizaje II

LA POSESIÓN COMO BASE DE LA USUCAPIÓN

Juan Carlos Rabanal Aliaga

Para algunos el más importante de los derechos reales; en general

podríamos decir que la posesión es uno de los derechos reales más
complejos e interesantes; como diría el propio Ihering “No hay materia del
derecho que sea tan atractiva como la posesión, dada sobre todo la
índole de su espíritu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran
amplitud. La posesión es la institución molusco, no opone a las ideas que
se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las
instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y
la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible;
podría creerse que ha sido creada para dar la más completa satisfacción
al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir
nada que sea adecuado, ofrécele la posesión el lugar de depósito más
cómodo para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete que el
hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a
descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual
puede darse las formas que se quieran”, como ser la base de la
usucapión.

CONCEPTO Y ORIGENES DE LA FIGURA

Usucapión, posesión y propiedad:

Como bien menciona Gunther Gonzáles uno de los problemas

fundamentales del derecho privado se halla en lograr que el propietario
pueda contar con una adecuada prueba de su derecho (titulo). En buena
cuenta, lo que se busca es configurar un régimen legal de prueba de la
propiedad. Es bien dicho y como menciona el ya citado, la adquisición a
titulo derivativo implica investigar sobre el poder de disposición del
enajenante; esto debido a que cuando el adquirente recibe a titulo
derivativo un bien, la valides de su adquisición depende de la adquisición
de su causante, y en esa línea sucesoria hasta el propietario original.
Probar que toda esa cadena de transmisiones tiene legalidad, es lo que en
derecho romano se llamo la “prueba diabólica” debido a la dificultad de
alcanzarla.
La propiedad no solo esta indesligablemente atada a su prueba sino
además que la ontología del derecho de propiedad es puramente formal y
se reduce a la titilación. Es así que ante la dificultad de la prueba
diabólica el ordenamiento jurídico establece un mecanismo dogmático de
 la prueba de la propiedad: la usucapión. Así, la verdadera función de la
usucapión es servir de prueba definitiva de la propiedad a favor del
adquirente a titulo derivativo.

Posesión
Según el Código Civil Peruano la posesión es el ejercicio de uno o mas
poderes inherentes a la propiedad; es así que el mismo código prescribe
que son poderes inherentes a la propiedad: el uso, disfrute, la disposición
y la reivindicación. En opinión de Jorge Avendaño es discutible que este
ultimo sea un poder inherente a la propiedad; la reivindicación es en
rigor, la expresión de la persecutoriedad, que es un atributo que
corresponde a todo derecho real, en todo caso para efectos de concepto
o noción de la posesión se debe considerar que los poderes de la
propiedad son el uso, el disfrute, y la disposición.; por consiguiente, todo
el que usa es poseedor, también lo es quien disfruta, estos dos son en
realidad los poderes que configuran la posesión; la disposición, si bien es
también un poder inherente a la propiedad, importa un acto único y
aislado, por lo que difícilmente es expresión posesoria.
La posesión, a la ves, supone un ejercicio de hecho, en oposición a lo que
seria de derecho según el mismo Avendaño, pues para que haya
posesión no es necesaria ni es suficiente la posesión de derecho, eso es,
la que haya sido atribuida por un contrato o por una resolución judicial.
La exigencia de que la posesión importe un ejercicio de hecho, tiene una
segunda consecuencia, que se descarta toda noción de legitimidad; por
consiguiente posee tanto el propietario como el usurpador. Es así que la
posesión tiene una gran importancia porque es, como ya dije, el
contenido de muchos derechos reales.
Propiedad
En el mismo sentido que se ha entendido el concepto de posesión, su
relación con el derecho de propiedad y los poderes que le corresponden a
cada una de ella por el solo hecho de constituirse dentro de los derechos
reales mas importantes y de mayor trascendencia dentro del la vida y
desarrollo de cada persona y dentro de una sociedad; se considera al
igual que menciona Jorge Avendaño en su comentario al Código Civil
Peruano, que el derecho de propiedad es el más completo que se puede
tener sobre una cosa. La cosa se halla sometida a la voluntad,
exclusividad y a la acción de su propietario. El derecho es exclusivo pues
solamente una persona puede tener la dominabilidad absoluta sobre la
cosa. Cabe mencionar que no se debe confundir la copropiedad con una
pluralidad de dominio.
En alguna doctrina jurídica, como ya mencionamos, se considera que la
propiedad está integrada por tres facultades o derechos:

Ius utendi
El ius utendi o derecho de uso sobre la cosa. El propietario tiene el
derecho a servirse de la cosa para sus intereses, siempre y cuando esas
conductas no violen preceptos legales ya establecidos o causen lesiones
a los derechos de otros propietarios.
Ius fruendi
El ius fruendi o derecho de goce sobre la cosa. El propietario tiene el
derecho de aprovechar y disponer los frutos y productos que produzca
una cosa. La regla general es que el propietario de una cosa es también
propietario de todo aquello que la cosa genere y produzca, con o sin su
intervención.
Los frutos pueden ser naturales o "civiles". Los frutos naturales son
aquellos que la cosa produce natural o artificialmente sin detrimento de
sus sustancias.
Los frutos "civiles" están constituidos por aquellas sumas de dinero que
recibe el propietario por ceder a otro el uso o goce de la cosa. Tratándose
del dinero, los frutos que percibe su propietario son los intereses.
Ius abutendi
El ius abutendi o derecho de disposición sobre la cosa. El propietario,
bajo la premisa de que la cosa está bajo su dominabilidad (poder de
hecho y voluntad de posesión), puede hacer con ella lo que quiera,
incluyendo dañarla o destruirla (disposición material). Del mismo modo,
puede el propietario disponer de su derecho real (disposición jurídica),
así, puede enajenar la cosa, venderla, donarla, es decir, desligarse de su
derecho de propiedad y dárselo a otra persona.

Usucapión
Ahora bien, dentro de los modos de adquirir la propiedad que nuestro
Código Civil contempla, esta la usucapión o también llamada prescripción
Adquisitiva de dominio, poniendo así énfasis en elementos como la
posesión y el tiempo. Así, y tal como lo describe Gustavo Palacio diremos
que la usucapión es un modo de adquirir la propiedad de una cosa y otros
derechos reales posibles mediante la posesión continuada de estos
derechos en concepto de titular durante el tiempo que señala la ley. El
término usucapión o usucapio proviene del latín usus+capere, es decir,
adquirir por el uso. Es un modo de adquisición originaria de la propiedad
inmueble después de la accesión.
Para que se dé la figura de la usucapio deben concurrir algunos
requisitos: el requisito es que se trate de una posesión en concepto de
dueño, pública, es decir no oculta, pacífica, es decir, que no se tenga
violentamente, y posesión no interrumpida, es decir, continua. Debemos
dejar en claro que este tema de los requisitos que establece nuestro
código para la prescripción adquisitiva, han sido y son materia de análisis
y comentario por lo diferenciado de posiciones respecto a sus límites y
requisitos.
Así se dice que Existen dos teorías que explican la existencia de la
usucapión. Por un lado la teoría subjetiva señala que el fundamento está
en la renuncia, el abandono o la voluntad de renunciar al derecho real que
tiene el titular no ejercitando ninguna acción de defensa frente a la
posesión de otro. Sin embargo esta teoría hay que rechazarla pues
bastaría con demostrar que esa voluntad de renuncia no existe para
invalidar la usucapión. Por otro lado, la teoría objetiva, que es la más
aceptada, señala que el fundamento es dar certeza y seguridad a las
relaciones jurídicas consolidando las titularidades aparentes, es decir, el
statu quo de la posesión.
Para que se dé la figura de la usucapio deben concurrir unos requisitos
generales aplicables a cualquier forma de usucapión y otros especiales
para cada supuesto de usucapión. El requisito general es que se trate de
una posesión en concepto de dueño, pública, es decir no oculta, pacífica,
es decir, que no se tenga violentamente, y posesión no interrumpida, es
decir, continua. Los requisitos especiales son los siguientes: para la
usucapión ordinaria de inmuebles la buena fe, el justo título y el
transcurso de un plazo; para la usucapión extraordinaria de inmuebles
sólo el transcurso de un plazo; para usucapión ordinaria de muebles se
requiere la buena fe, el justo título y el transcurso de un tiempo, y para la
usucapión extraordinaria de muebles sólo el paso de un tiempo.
Hay que distinguir varias clases de usucapión. De un lado entre
usucapión ordinaria y extraordinaria. La primera de ellas se da cuando
concurre a favor del usucapiente buena fe y justo título, y la segunda se
funda exclusivamente en la posesión y no requiere ni buena fe, ni justo
título. De otro lado cabe diferenciar entre usucapión mobiliaria e
inmobiliaria. Esta última diferencia implica sobre todo distintos regímenes
de la usucapión.
La usucapión opera ipso iure, esto es, basta que se den los requisitos
legales para que se usucapa por el sujeto pasivo de la usucapión.
Como ya mencionamos y de la forma que lo describe el citado autor, las
condiciones generales que se exigen a la posesión para servir de base a
la usucapión, en la mayoría de las legislaciones civiles son: que sea
continua, no interrumpida; ser pacifica, ser pública y no clandestina. Son
susceptibles de usucapir los bienes que están dentro del comercio de los
hombres. Pero también hay bienes que no son adquiribles por
prescripción, como los bienes del estado, los de uso público, los bienes
depositados, retenidos, dados en administración o mandato, por parte de
quienes los tienen por esas causas; tampoco los bienes en condominio o
copropiedad, por parte de los copropietarios, ni los bienes de la sociedad
que no pueden ser adquiridos por los socios, y todos aquellos para los
cuales la ley dice expresamente que son “imprescriptibles”.
Tratamiento de la posesión como base de la usucapión
Sabido es, que en el mundo corren en vigencia dos teorías respecto al
tratamiento de la posesión, y como en mucho de lo que se conoce como
derecho actual la doctrina y estudiosos alemanes han marcado senderos
y vigencia conceptual y de tratamiento de instituciones y figuras del
derecho, no están alejados del estudio y tratamiento de la posesión, es de
esta manera que ilustres estudiosos con Ihering y Savigny se han
ocupado se analizar a la posesión; ambos han estudiado en profundidad
la posesión en el derecho romano y a partir de allí elaboraron doctrinas
posesorias que influyeron, como ya dijimos, en muchísimos códigos .
Savigny dijo que la posesión tiene dos elementos: el corpus y el animus;
este primero es el contacto físico con la cosa o la posibilidad de tenerla,
mientras que el animus es la intención de conducirse como propietario,
esto es, el no reconocer la propiedad del otro; Ihering descarto este
último elemento, dada su difícil probanza y la necesidad de ampliar el
espectro de la protección posesoria, y en cuanto al corpus, lo flexibilizo al
máximo, afirmando que es poseedor quien se conduce respecto de la
cosa como lo haría un propietario. De acuerdo a lo anteriormente
descrito, nuestro Código Civil de 1952 acogió la teoría posesoria de
savigny y el actual Código Civil de 1984 sigue la suerte de su antecesor
Código Civil de 1936 adhiriéndose a la teoría Ihering.

LA POSESIÓN EN EL DERECHO CIVIL PERUANO

Históricamente la posesión surge en momentos en que «la figura de la
propiedad no estaba perfilada, la ocupación de las tierras que dejaron de
ser comunes o la tenencia de las cosas muebles, era defendida por cada
cual contra los ataques, repeliendo la fuerza con la fuerza. La defensa
privada y la actitud de recuperar lo que había sido materia de
substracción o despojo, merecieron paulatinamente el amparo social y
surgió así la posesión con los medios legales tendientes a protegerla».
Respecto al origen etimológico del término posesión, algunos entienden
que deriva del la voz latina possidere, que significa estar establecido o
establecerse. Para otros deriva de pedium positio, también voz latina, que
significa tenencia con los pies. Finalmente otros opinan que deriva de
posse, que es una palabra de origen sánscrito que significa señorío.
Lo cierto es que cuando se culmina la investigación histórica parece
existir cierto consenso en que la posesión está constituida por un
elemento objetivo, un poder físico sobre la cosa que sólo se explica por el
contacto material del sujeto con la misma, y por un elemento psicológico,
subjetivo. Respecto a los alcances de estos dos elementos resulta
imprescindible recurrir al debate, ya descrito en el capitulo anterior,
producido entre Savigny e Ihering a propósito de los alcances de la
posesión.
Somos conscientes de las diversas nociones que la doctrina le ha
concedido a la institución que estudiamos. Sin embargo, nosotros sólo
nos ocuparemos de aquella que es compartida por casi todos los países
occidentales y que identifica a la posesión como un derecho real
autónomo. En efecto, la posesión es un derecho que prescinde de las
titularidades que provienen de la propiedad, se configura a partir de un
hecho que es el calificado como situación posesoria, al cual el Derecho le
otorga una serie de consecuencias jurídicas. Sin duda se trata de un
derecho peculiar, como veremos luego, pero es un derecho al fin y tiene
autonomía frente a todos aquellos que provienen de la propiedad.
En la historia de la investigación sobre la posesión, siempre se ha tenido
claro que descubrir los alcances de esta institución no tiene sino un
carácter instrumental. Conocer cuando estamos en presencia de una
situación posesoria sólo tiene sentido porque de ese modo podremos
saber si a determinado supuesto le son aplicables las consecuencias que
el sistema legal a previsto para dicha situación. Las presunciones legales,
la suma de plazos posesorios, la prescripción adquisitiva de dominio, las
mejoras y la defensa interdictal, son algunas de las consecuencias
importantes que justifican la investigación y hacen patente la necesidad
de saber que elementos se deben considerar para calificar una situación
como posesoria. En esta aventura académica no podemos perder de vista
que en definitiva lo que se pretende con la posesión es dar una respuesta
adecuada a una necesidad social concreta.
En la discusión sobre los alcances de los elementos objetivo y subjetivo
de la posesión, se desarrollan también las nociones de corpus, animus
domini y animus posidendi que defendieron Savigny e Ihering
respectivamente. Notamos un despliegue abundante y enriquecedor de
razones por las cuales los elementos de la posesión debían tener uno y
no otro contenido. Casi toda la información importante que se nos
presenta a la vista se sintetiza en la discusión de estos dos juristas.
Savigny sostenía que la posesión requiere un corpus basado en el
contacto material con la cosa o en la posibilidad material de hacer de la
cosa lo que se quiere, con exclusión de toda injerencia extraña. Por su
parte Ihering opinaba que la noción de corpus, necesaria para la
existencia de la posesión, no estaba relacionada con el poder físico sobre
la cosa o la posibilidad de dicha presencia, sino en la relación exterior del
individuo con las cosas, de acuerdo al comportamiento ordinario del
titular del derecho respecto de ellas.
Es necesario advertir que muchas de las razones que expuso Savigny
para sustentar su teoría sobre el corpus, se basaron en la pretensión de
justificar las soluciones legislativas romanas sobre la materia. Savigny
trato de que todos los supuestos en los que la legislación romana
calificaba una situación como posesoria -pese a que no existía contacto
material con la cosa-, tuviera una racionalidad superior que explicara la
posesión en su conjunto. Por esta razón Savigny no escatimó en utilizar
citas de juristas romanos para justificar su interpretación.
Ihering tuvo expresiones muy duras pero sólidas al criticar la noción de
corpus de Savigny. Este autor se preguntaba porqué de la necesidad de
recurrir a esta noción de poder físico sobre la cosa o sobre la posibilidad
fáctica de acceder a ella. ¿cuál era el fundamento detrás de esta noción?.
Decía Ihering: «Yo puedo, cuando mi hogar se enfría, reanimarle a cada
instante, más por esto yo no diré que está caliente mientras esté frío; la
posibilidad no es la realidad. Esta posibilidad mientras existe no
descansa en el elemento físico, sino en el elemento jurídico y moral de la
posesión (...). En efecto, no es a los muros, a las cerraduras y a los
cerrojos, a las cajas y a las bolsas solo a lo que yo debo la seguridad de
mis cosas, sino que a esos obstáculos exteriores que yo opongo a las
asechanzas de otro, se juntan también las barreras invisibles con que el
derecho rodea mi propiedad».
En definitiva, para Ihering la noción de corpus que sustentaba Savigny
tenía muchos vicios y así lo demuestra con innumerables ejemplos. Como
advertimos antes, Savigny trató de justificar las situaciones que en el
derecho romano eran consideradas como posesorias, extendiendo a ellas
sus noción de corpus y haciéndola tan flexible y extensa que perdía rigor
científico. Refiriéndose a esto Ihering dice: «Vese pues que la teoría de
Savigny sobre la aprehensión lleva a contradicciones palpables: ora la
presencia es necesaria, ora no lo es; ya la seguridad del poder físico
basta, ya no - las deducciones de Savigny se moldean en las decisiones
mismas concretas que trata de interpretar, pero olvida en ellas, cuando
llega a la segunda, lo que dice en la primera».
Ihering se refiere por ejemplo a algunos supuestos analizados por
Savigny, de cuyo resultado se aprecia que para adquirir la posesión
bastaría la posibilidad de la «acción personal inmediata, es decir,
instantánea, un poder asegurado obtenido de una manera cualquiera
sobre la cosa». Dice Ihering, refutando a Savigny, que no entiende como,
de acuerdo a esa tesis, «no ha de tener también la posesión del tesoro
que se encuentra en mi fundo». Esta posibilidad estaba vedada
inexplicablemente por Savigny.
Nuevamente parece ser que los vacíos de la Teoría de Savigny se
originaron en la pretensión de justificar todas las soluciones del derecho
romano sobre la calificación de una situación posesoria, tratando de darle
a esta una racionalidad única.
Sobre la noción del animus, Savigny decía que la actitud subjetiva del
poseedor, necesaria para ser considerado tal, es aquella que identifica a
alguien que se comporta respecto del bien como un propietario. Esta es la
característica del animus domini. Al igual que en su noción de corpus,
Savigny llega a la conclusión sobre la necesidad de este elemento
subjetivo, como consecuencia de tratar de justificar la imposibilidad legal
existente en el derecho romano, de que una persona que no tuviera
actitud de propietario pueda ser calificada como poseedora.
Para Ihering el animus no era nada especial en la estructura de la
posesión, simplemente se trata de la voluntad inherente a toda conducta
posesoria; es decir la voluntad de poseer. Criticando la noción de animus
domini de Savigny, Ihering realizó una profunda investigación en el
derecho romano para conocer el fundamento de lo que para él no tenía
sentido. Al concluir su investigación expresa: «el derecho romano no
conocía en realidad mas que una sola voluntad de poseer. La diferencia
entre la posesión y la tenencia no es el resultado de una diferencia
genérica en la voluntad de poseer, sino de una disposición jurídica que
niega en ciertas circunstancias a las condiciones positivas legales de la
posesión sus efectos ordinarios».
Que en ocasiones el derecho romano le haya negado condición posesoria
a determinados supuestos, en razón de las calidad volutiva del sujeto no
quiere decir que la noción de posesión se enmarque en esos límites
necesariamente.
En conclusión, para Ihering la posesión no depende del poder físico que
el titular tenga sobre la cosa; depende más bien de la protección jurídica
que el Derecho otorga a esa situación. Esa protección se encuentra
sustentada en la defensa del derecho de propiedad, como medio de
explotación económica de los bienes. El paralelismo entre posesión y
propiedad no significa, sin embargo, que estos derechos se equiparen,
simplemente justifica que la protección posesoria se extiende a todos
aquellos que desarrollan una conducta respecto del bien similar a la que
tendría razonablemente el propietario del mismo, o la de cualquier
persona con derecho sobre el bien, aunque éste no sea el de propiedad.
La idea es: si se protege la propiedad deben protegerse también los
derechos que se desmembran de ella.
La razón por la que nos hemos referido con cierto detalle a la discusión
doctrinaria entre Savigny e Ihering, es que de esta discusión nace el
esquema de posesión por el que ha optado nuestro Código Civil vigente,
compartiendo la opinión del legislador del Código de 1936, quien también
recogió esta tesis.
El artículo 896 del Código Civil de 1984 establece que «La posesión es el
ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad». Por
su parte el artículo 923 del mismo código dice que los atributos del
derecho de propiedad son: usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien.
Si queremos comprender adecuadamente los alcances que entre
nosotros tiene la posesión, debemos tener cuidado al interpretar las
normas antes referidas.
Para calificar una situación como posesoria no basta verificar si en
determinado caso el sujeto está ejerciendo alguno de los atributos de la
propiedad, pues el ejercicio de éstos, entendidos con simpleza e
ignorando el fundamento de la fórmula que ha recogido el Código, puede
llevarnos a errores graves. Basta con resumir que nuestra norma quiere
decir, al menos así se ha entendido razonablemente, que será poseedor
aquel que se comporte respecto del bien como lo haría normalmente un
propietario o una persona con derecho sobre el bien.
Condiciones y características en relación con la usucapión
Como menciona Berastain Quevedo, existe unanimidad en la doctrina
respecto de que los elementos de la prescripción adquisitiva son: el
tiempo y la posesión, siendo esta ultima “el contenido el contenido
esencial de la usucapión” como ya hemos mencionado anteladamente y
como también lo menciona Guillermo Cabanellas al referirse a la
prescripción de dominio, como modo de adquisición de alguna cosa por
la posesión durante un lapso legal.
Se distingue así, según nuestro ordenamiento, dos clases de
prescripción; la ordinaria (corta) y la extraordinaria (larga); siendo que en
ambas se necesita: primero; como presupuesto básico a la posesión, la
misma que deberá de ser continua, pacifica, publica y a modo de
propietario, y segundo; el tiempo, determinado de acuerdo al tipo de
prescripción. La posesión ordinaria en su caso, necesitara como
requisitos, el justo titulo y la buena fe; los que no son necesarios para la
extraordinaria ya que por ilegitima que sea la posesión, vale para
prescribir, siempre que se cumpla con los plazos establecidos. Así es
preciso determinar el alcance de cada una de los requisitos y su
tratamiento:
Posesión continua
Para que se cumpla este requisito no es necesario que el poseedor tenga
un ejercicio permanente de posesión sobre el bien, basta que se
comporte como cualquier propietario lo haría. Se establece igualmente,
que se conserva la posesión aunque su ejercicio este impedido por
hechos de naturaleza pasajera. Ahora bien, como menciona el mismo
Gunther González citando a Hernández Gil según el cual, la continuidad
de la posesión no necesita ser mantenida por el mismo sujeto. Desde el
derecho romano se conoce la llamada accesión de posesiones, es decir la
unión de dos posesiones cuya finalidad es conceder al poseedor actual la
facultad de aprovecharse de la posesión del anterior titular a efectos de
facilitar el cumplimiento del término legal de la usucapión. En nuestra
doctrina esta figura se conoce con el nombre de suma de plazos
posesorios y esta reconocida por nuestro código civil. Así, la accesión de
posesiones requiere una trasmisión valida del bien y la tradición entre el
poseedor anterior y el poseedor actual. La transmisión valida alude a la
existencia de un negocio jurídico transmisivo entre las partes, el cual
debe ser un negocio estructuralmente perfecto, aunque sea ineficaz por
faltarle al transmitente la titularidad del derecho. La importancia
fundamental de esta figura se encuentra en facilitar el cumplimiento del
término legal de la usucapión, y por ello, las posesiones que se unen
deben de ser homogéneas.
La posesión debe ser continua, sin interrupciones de carácter natural o
civil, por lo mismo se a establecido una presunción iuris tantum de
continuidad, así que el poseedor deberá probar su posesión actual y
haber poseído anteriormente, presumiéndose así, que poseyó en el
tiempo intermedio.
Posesión pacífica
La posesión debe ser exenta de violencia física y moral. Ser pacifica
significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la
fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesión
pacifica una vez que cesa la violencia que instauro el nuevo estado de
cosas; la doctrina coincide en el sentido de que una vez que hayan
terminado los actos de violencia, recién en ese momento se puede
considerar que existe posesión pacifica que vale para prescribir.
A este respecto se refiere Moisés Arata cuando menciona que La
posesión pacífica, como uno de los requisitos de la posesión útil para
adquirir por prescripción la propiedad de un bien , es de aquéllos
conceptos en los que existe un franco desacuerdo entre la doctrina y la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema. Mientras la doctrina mayoritaria
habla de la pacificidad como un concepto unívocamente correspondiente
a la no violencia, la jurisprudencia nacional, desde hace un buen tiempo,
viene hablando de simple no controvertibilidad, de forma tal que para
calificar a la posesión como pacífica, no basta la ausencia de violencia
inicial o posterior sino que, además, se requiere que hasta el momento en
que se pide la prescripción no hayan existido procesos judiciales de los
que se desprenda la controvertibilidad de la posesión del prescribiente.
En consecuencia, para la línea jurisprudencial que anotamos, si bien toda
posesión pacífica es no violenta no toda posesión no violenta es una
posesión pacífica.

Posesión pública

Es decir, que exista una exteriorización de los actos posesorios, que

actúe conforme lo hace el titular de un derecho. El usucapiente es un
contradictor del propietario o del poseedor anterior. Por eso es necesario
que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida por
estos, para que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. si ellos
pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo que duro, y no lo
hicieron, la ley presume en ellos el abandono, y la posesión del
usucapiente se consolida. Lo contrario a la posesión pública es la
posesión clandestina, que carece de eficacia posesoria.

Como Propietario
Se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini sobre el
bien, pero no se trata de creerse propietario sino de comportarse como
tal. Así, el poseedor pleno y el mediato si pueden prescribir un bien;
mientras que no lo podrá hacer, el poseedor inmediato y el servidor de la
posesión. No cabe usucapir por mucho que sea el tiempo que transcurra,
si posee en concepto distinto del de dueño.

CONCLUSIONES

En el universo que llamamos prescripción adquisitiva debemos

diferenciar los tipos que en ella se manejan, siendo importante que para
que opere la llamada prescripción adquisitiva de dominio o usucapión, no
solamente debemos tener en cuenta el tiempo como operante de aquella
prescripción, sino también y en primer orden, a la posesión, como acto
directo sobre el bien.

Que al entender que los requisitos o elementos a los que hacemos

referencia en la última parte del trabajo operaran de manera concurrente y
que el considerar que la pacificidad de la posesión, como requisito
ineludible y principal para que opere la usucapión, hace referencia a la
inexistencia de proceso judicial alguno que haga que está calificada de
pacifica quede de lado, no hace más que dilatar y hacer inútiles algunos
procesos que ante la existencia de algún proceso judicial relacionado con
el, interrumpiría el plazo rescriptorio y como dice Berastain Quevedo, la
existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con terceros,
no afecta la posesión pacifica; ya que los procesos son la forma mas
pacifica de resolver los conflictos.
 Naturaleza jurídica de la posesión.
Existe una polémica doctrinal sobre si la posesión es un hecho o un
derecho, dentro de la cual se distinguen tres corrientes:
- la que postula que la posesión es un hecho: simplemente porque se
basa en circunstancias materiales y además es protegida con
independencia de sí verdaderamente existe o no el derecho de que la
posesión es apariencia.
- la que postula que la posesión es un derecho (Iering: como un interés
tutelado jurídicamente): reúne las características esenciales del derecho
subjetivo, es decir, es un interés tutelado jurídicamente. Es una relación
que el ordenamiento jurídico posee incluso contra el propietario de la
cosa.
- la que propugna el doble carácter de la posesión (mayoritaria, de
Savigny): la posesión originariamente es un hecho pero a la vez es un
derecho, porque el hecho se deriva de determinadas consecuencias
legales. Además, hay supuestos en los que se dan derechos que resultan
de la posesión aún faltando el hecho de la posesión y en otros casos
dándose el hecho de la posesión no se dan los derechos que
corresponderían.
La opinión mayoritaria es la que propugna es la posesión es un derecho
real provisional, en el que el poseedor está protegido no definitivamente
de las injerencias en su situación de poder. Si bien, no se puede inscribir
en el Registro de la Propiedad.
En España Vallet de Goitisolo apoya esta concepción, ya que entiende
que la posesión es un hecho del que surgen ciertos derechos; el derecho
deriva del hecho, al contrario de lo que pasa con la propiedad en la que el
hecho de poseer lícitamente deriva del derecho del propietario.
Castán señala que un nuestro C.c. la posesión además de un hecho es un
derecho que señala que: “La posesión se adquiere por la ocupación
material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos
sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y
formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho”, se señala
que: “Los menores y los incapacitados puede adquirir la posesión de las
cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos
para usar de los derechos de que de la posesión nazcan a su favor”.
El legislador admite la transmisión de la posesión a los herederos, con lo
que es una relación jurídica.
Albaladejo participa de la misma idea pero con matizaciones.
3. La posesión como poder de hecho.
La posesión se entiende como un señorío o poder de hecho sobre una
cosa. Consiste en el hecho mismo de ese poder, con independencia de sí
quien lo ejerza tenga o no derecho a él. En tal sentido, posee una cosa
quien la tiene bajo su dominación. La ley protege al poder de hecho en
que consiste la posesión, atribuyéndole además ciertos efectos jurídicos.
Según lo dicho la posesión es un poder de hecho, y un hecho (el hecho
de ostentar tal poder). Y el que tenga efectos jurídicos no hace de ella un
derecho, sino un hecho jurídico.
4. Posesión como poder jurídico (derecho).
La posesión también es un poder jurídico, de derecho, que no consiste en
una dominación efectiva sobre la cosa, la ley otorga un poder (posesión)
que no se apoya en una dominación efectiva, son situaciones en las que
el ordenamiento sin que exista una posesión de hecho, atribuye a la
situación los mismos efectos de los que produjera tal posesión. Consiste
en el mero señorío (poder jurídico) que le concede la ley. Así:
a) quien es despojado por otro de la cosa que materialmente poseía,
pierde la posesión corporal, pero conserva durante un año un poder
incorporal o ideal, en cuya virtud puede, independientemente de que
tenga o no derecho sobre la cosa, recuperar mediante la oportuna
reclamación judicial su tenencia material.
b) quien en el Derecho del Código Civil hereda a otro, adquiere sobre las
cosas poseídas por el difunto un cierto poder jurídico llamado posesión
civilísima, independientemente de que de hecho hayan pasado o no a su
poder las cosas heredadas. En virtud de aquél poder tiene la facultad de
tomar la posesión efectiva de las mismas o pedir que se le entregue
jurídicamente.
c) quien carece de posesión directa de una cosa (posesión inmediata)
puede, sin embargo, tener sobre la misma cierta clase de poder jurídico
llamado posesión mediata: por ejemplo el dueño que otorga al
arrendatario la posesión efectiva de la cosa arrendada, conserva la
posesión (mediata) de la misma.
5. Conclusión sobre la naturaleza de la posesión.
Según Albaladejo la posesión tiene una doble naturaleza de hecho y de
hecho, si bien siendo figuras distintas.
Se puede decir que la posesión es un hecho, y que puede ser un derecho.
Se trata de dos figuras distintas que se designan con un mismo nombre,
pero que cada una tiene su naturaleza.
La posesión sería un derecho pero en cuanto está compuesta por un
conjunto de facultades asentadas unas veces en el hecho de poseer de
hecho y otras veces no.
6. Derecho de posesión y derecho a poseer.
El conjunto de facultades que se otorgan en orden a la cosa cuando se
posee - así adquirir los frutos, usarla,... -, es el denominado ius
possessionis, o derecho de posesión que se contrapone al derecho a
poseer (ius possidendi), que es el que independientemente de que sea o
no poseedor, compete a la persona a quien según la ley, corresponde la
facultad de poseer la cosa, por ejemplo al dueño de la misma. No se
sienta en el hecho de poseer, sino en el título de posesión.
7. Concepto de poder de hecho.
Entendemos el poder de hecho como el sometimiento o señorío que se
tiene sobre una cosa, el poder de dominación efectiva. Según Albaladejo
el poder de hecho que genera posesión debe ser:
- duradero, que tenga estabilidad, no son suficientes los actos aislados.
- socialmente aprobado, o reprobable;
- no debe estar ligado necesariamente a la tenencia material.
- no es preciso que la cosa se encuentre fuera del alcance de los demás.
8. Función de la posesión.
Se pueden distinguir tres funciones:
- protección o defensa de la posesión: con lo que la posesión sería la
situación jurídica que permite poner en juego la defensa interdictal, que
es el mecanismo jurídico que el ordenamiento ha establecido para
defender al poseedor (no tiene que demostrar que es propietario).
- legitimadora: con lo que la posesión sería la situación jurídica que
legitima a una persona en virtud a la apariencia para ejercitar el derecho
que dicha apariencia manifiesta, o permite a los terceros confiar en ella.
- facilitar o posibilitar el dominio u otros derechos reales: con lo que la
posesión sería la posibilidad de su conversión en dominio o en el derecho
de que es manifestación exterior mediante usucapión.
La posesión posibilita que la posesión misma se llegue a convertir en
propiedad u otro derecho real. Incluso en los casos en que no hay un
derecho o señorío justificado con otro derecho. La propia posesión va a
posibilitar que ese derecho que no existía y era una apariencia se
convierta en el derecho real de que sea apariencia.

9. Sujeto de la posesión.
La posesión como derecho, la puede adquirir cualquier persona física o
jurídica ya que el poseer un derecho es poseer un poder jurídico, y para
tenerlo es suficiente con tener capacidad jurídica para ello.
Si pensamos en la posesión como hecho, la pueden tener las personas
jurídicas (porque la ejercen a través de sus órganos de representación) y
las personas físicas, si bien, deben tener capacidad de entender y querer
(si no se tienen estas cualidades se puede obtener a través de
representante legal).
¿Cabe la posesión mediante representante?.
La posesión como derecho no se puede adquirir a través de
representante, porque se atribuye a unos sujetos concretos. Pero en
ocasiones se habla de ello cuando el poseedor autoriza a otro a que
realice actos que produzcan efectos respecto del derecho.
El representante lleva a cabo un acto que afecta a la posesión del
representado, con lo que afecta a la posesión como derecho, no posee la
cosa como derecho.
El poder de hecho lo tiene el representante pero los efectos se dan en el
representado. El representante lleva a cabo una posesión en nombre
ajeno: posee pero no recibe los efectos de la posesión.
Presunción de quién es poseedor.
La posesión la tiene quien la tenga, pero en determinados casos la Ley
presume que la posesión la tienen ciertas personas, que pueden reclamar
lo que al poseedor le corresponde; aquél que se presume poseedor actúa
como tal, y contra quién se reclame tiene la carga de la prueba.
Establecen presunciones de posesión:
- Se presumirá que quien tenga inscrito en el Registro de la Propiedad el
dominio de los inmuebles o derecho reales tiene la posesión de los
mismos”.
- “La posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que
se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser
excluidos”.
10. Objeto de la posesión.
El objeto de la posesión “sólo pueden ser objeto de posesión las cosas...
que sean susceptibles de apropiación”.
No se pueden poseer aquellas cosas que no puedan ser objeto de
dominación jurídica por los particulares: quedan excluidas las cosas
públicas o sagradas, y las cosas que no tengan individualidad (que
formen parte de un conjunto).
Posesión de cosas incorporales.
La posesión recae sobre cosas. Puede recaer sobre cosas corporales,
pero ¿y sobre los llamados bienes inmateriales o sobre los derechos?. En
principio hay que responder que, según la letra de nuestro Derecho, se
admite la posesión de cosas (sin excluir las incorporales) y de derechos
(art. 430 y sig. C.c.).
La posesión como derecho, puesto que no es sino un poder concedido
por la ley, puede recaer sobre lo que ésta disponga, sea una cosa
inmaterial o un derecho. Pero ¿son éstos susceptibles de posesión como
hecho?. Los llamados bienes inmateriales pueden ser objeto de posesión
como hecho en tanto en cuanto cabe tener sobre ellos un poder de hecho
(p. ej. por dejadez de quien la escribió, otra persona tiene la disposición
de una obra literaria, introduciéndole modificaciones, concediendo o
negando su publicación a casas editoriales, cobrando derechos de autor)
independientemente de a quién corresponda el derecho sobre los
mismos.
Posesión de derechos.
Además de las cosas, ¿pueden ser poseídos (como hecho) los
derechos?. La posesión de estos (como la de las cosas inmateriales) no
puede ser un hecho en el sentido de tenencia corporal (de hecho) del
derecho, ya que éste carece de una entidad físicamente aprehensible.
El titular o sujeto de un derecho es la persona a quien pertenece e poder
jurídico en que aquél consiste; poseedor de un derecho es la persona
que, de hecho, tiene el poder que corresponde a un derecho.
Poder de hecho en qué consiste la posesión de un derecho.
El tipo de poder de hecho, sobre el objeto del derecho, en qué consiste la
posesión de éste, es análogo al poder de hecho sobre la cosa, en qué
consiste la posesión de ésta. Así, pues, ha de tratarse de un poder, no en
el sentido de que quepa verificar algún acto aislado sobre el objeto del
derecho, sino en el de que tal objeto nos quede sometido de forma
duradera. Asimismo el grado de dominación práctica precisa para estimar
existente un poder de hecho, se juzga con arreglo a la opinión común.
Derechos poseibles. No poseibilidad sólo de derechos reales.
Hay autores que consideran que sólo son posibles los derechos reales; si
bien otros piensan que otros tipos de derechos. Los primeros sostienen
que cuando la ley dice que son posibles los derechos de crédito, en estos
casos se ve que luego a esa pretendida posesión no le otorga los efectos
que se le otorga a la posesión. E incluso hay autores que consideran que
no todos los derechos reales son poseibles.
El art. 437 del C.c. señala que: “Sólo pueden ser objeto de posesión... los
derechos que sean susceptibles de apropiación”, esto es, de pertenencia
a los particulares. Así pues, quedan excluidos de posesión los derechos
de la personalidad o de familia.
Albaladejo entiende que lo que significa este precepto es que sólo son
posibles los derechos privados patrimoniales; estos pueden ser algunos
derechos reales y otros no reales, pero lo que sí que se exige es que sean
derechos susceptibles de ejercicio reiterado.
Por tanto serían posibles el uso, usufructo, prenda, anticresis, y no lo
serían: el retracto y el tanteo.
Y de entre los derechos de crédito sí el comodato, renta vitalicia y no los
que consistan en el pago de un solo acto.
11. Naturaleza de la posesión como derecho.
La posesión es un hecho jurídico. Como derecho es un provisional o más
débil que los normales, por lo que el derecho provisional de posesión es
vencido por el derecho normal en la adecuada contienda judicial en que el
titular de éste reclame al titular de aquél.
Pero ¿de qué naturaleza es la posesión como derecho?. Según Albaladejo
la posesión de cosas es un derecho de naturaleza real; y la de derechos,
uno de naturaleza real (usufructo) o personal (la renta vitalicia), según el
derecho poseído.

LA POSESIÓN:
Las teorías de Ihering y Savigny

Es clásica la polémica entre estos juristas alemanes aunque en estricto

no lofue por cuanto Ihering refuto la Teoría de Savigny cuanto este había
muerto.Ambos formularon sus teorías en base al ordenamiento vigente en
su época( E l d e r e c h o r o m a n o ) , u t i l i z a r o n e l m a t e r i a l
d i s p o n i b l e y l l e g a r o n a conclusiones totalmente distintas.
1
Para Ihering la posesión se configura a través de actos materiales que siendo
aprehensible por todos no requiere publicidad registral,
las conductas posesorias son actos materiales destinados
a o b t e n e r d e l o s b i e n e s l a utilidad propia establecidas según su
destino natural. Construyo la doctrina d e l a a p a r i e n c i a j u r í d i c a
donde la posesión es un derecho generador de
importantes consecuencias jurídicas porque es a
partir de los actos materiales del poseedor que se
i n f i e r e s u p o s e s i ó n . D e b e m o s t e n e r e n cuenta que Ihering
rechaza rotundamente el animus
2
de Savigny y planteo q u e t a n t o e l c o r p u s c o m o e l a n i m u s
(entendiendo en él ,como la simple voluntad de poseer
,voluntad que tiene todo individuo en la relación
posesoria de obtener del bien algo para sí
mismo ) se encuentran1
“…Tanto savigny como Ihering formularon sus opiniones con
subordinación al ordenamiento jurídico romano no nos dicen cómo
piensan ellos la posesión o como la ven en la realidad social
tratan de explicar unos textos en donde se la configura. Aunque
desde otro punto de vista han de señalar que si su labor fue de
romanistas, sus opiniones ejercieron influencia mas allá de ese
marco…“, HERNANDEZ GIL, Antonio
Obras completas
Tomo IV: “la Posesión “,Espasa-Calpe .Madrid ,1987.An t e s q u e n a d a
debemos aclarar que el vocablo posesión aquí aludido se
r e f i e r e a l a posesión per se (Situación de hecho que para adquirir
significación jurídica no requiere estar s u b o r d i n a d a a l o s d e r e c h o s
, como emanada de ellos ni formar parte de su contenido
) . Debemos diferenciar entre el derecho de poseer ( ius Possessionis )y el
derecho a la posesión( Ius possidendi),el primero referido al control y
contacto físico que se ejerce sobre el bien y el segundo a la mera
posibilidad de ejercicio y control que se obtenga sobre él , así cuando el
arrendatario no devuelve el bien al arrendador teniendo este el
derecho de reclamarla y hacerlo valer en los tribunales de justicia.
2
Cuando Ihering propuso eliminar del ordenamiento romano vigente en
Alemania la figura dela posesión cualificado con el “animus domini “, el
introdujo una figura que en verdad tenia raíces germanas de la cual
los juristas alemanes no habían perdido memoria. El antiguo
Derecho Germánico conocía una simple figura de poder de Hecho: La
GEWERE, reducible a la s u j e c i ó n f í s i c a d e l a c o s a p o r p a r t e d e
u n a p e r s o n a . L a G E W E R E n o p o d í a c o m p o r t a r u n animus
domini “,por cuanto la contraposición entre propiedad y posesión
faltaba ,por eso resulta impensable la existencia de un poseedor que no
es propietario pero con la intención de comportarse como tal:

indisolublemente unidos ;donde se puede decir que la posesión para

Iheringes la voluntad materializada en la realidad fáctica .La relación
posesoria se caracteriza por la posibilidad de obtener de si mismo
lo que se quiere del bien y excluir a los demás para la no interferencia
del uso y del disfrute del bien .Ihering construye su teoría de manera
descendente , para el posesión es lo normal , en el la diferencia entre la
posesión y la tenencia no descansa en la voluntad de actuar como
propietario, porque en esencia ambas comparte la misma naturaleza
permiten el uso y el disfrute del bien ,lo diferenciador en ambos
categorías de instituciones es lo que establece el legislador en
un momento y circunstancias dadas , unas veces la tenencia
puede tener el rango de posesión y otras no , el legislador puede
degradar una relación posesoria y convertirla en tenencia .El
merito de Ihering aplaudido por la mayoría de los comentadores
de las legislaciones es haber eliminado el animus domini de Savigny
de muy difícil probanza en los procesos judiciales, al ser volitivo es
cambiante y es maleable como la plastilina , y esto es
contradictorio con el derecho que exige estabilidad La doctrina de
Savigny se construye de manera ascendente de la tenencias e l l e g a a
la posesión y la diferencia entre una y otra está, en
p o d e r disponer del bien a su antojo porque se tiene el animus
domini, el corpus( p o s e e n t a n t o e l d e t e n t a d o r d e l b i e n
c o m o e l p r o p i e t a r i o y t a m b i é n pudiéramos agregar el
usufructuario, arrendatario, superficiario, etc.) no basta para diferenciar entre
uno y otro ya que ambos la comparten. En sus orígenes aquel que se
encontraba en ejercicio efectivo sobre una c o s a o u n b i e n e r a
reputado como poseedor por los miembros de la
comunidad y eso es así hasta nuestros días si
v e m o s a u n i n d i v i d u o labrando los campos de cultivo de una
granja no dudaremos en decir que se encuentra en posesión del
mismo e incluso decir que es propietario de la granja. E l
meollo del asunto entorno a la posesión surge
r e s p e c t o d e l a espiritualización de la posesión, cuando por
ejemplo ejerzo la posesión de mi finca ubicada a dos millas a pesar de
estar ausente, tengo la posesión de mi casa a pesar de que la he
dado en usufructo, tengo la posesión de mi juego de comedor a
pesar de que el tapicero se encuentre ejerciendo actos de naturaleza
material en el, etc. E n s a v i g n y v e m o s q u e n o e s s u f i c i e n t e e l
c o n t a c t o f í s i c o d e l b i e n c o n e l sujeto si no que es necesaria esa
voluntad diferenciadora (animus domini),pero que sucedería si esta no
existe entonces estaríamos ante una relación de lugar .Clarifiquemos
mejor el asunto con un ejemplo: Karin se encuentra de viaje y entre
su equipaje se coloca un celular, Karin no tiene conocimiento de
este hecho, sin embargo tiene contacto directo con el bien pero no ejerce la
posesión al faltar el elemento dominical.

En Ihering este ejemplo propuesto líneas arribas es conocido con el

nombre de yuxtaposición local, en Ihering tal hecho no tiene relevancia al
no tener connotación jurídica y no tener los elementos
caracterizadores de toda relación posesoria (un sujeto que ejerce
actos materiales de uso y disfrute del bien en forma excluyente y
exteriormente cognoscible para los demás y el deber de abstención de los
terceros de no perturbarlo en su posesión.)I h e r i n g t r a t a d e e s c a p a r d e l
s u b j e t i v i s m o d e l a t e o r í a d e s a v i g n y c o n e l objetivo de
elaborar su propia teoría tan es así que expreso lo siguiente “...el
derecho romano no conocía en realidad más que una sola voluntad de
poseer .La diferencia entre la posesión y la tenencia no es resultado de
una diferencia genérica en la voluntad de poseer, sino de disposiciones
jurídicas que rigen en ciertas circunstancias…”

El concepto de posesión en el Código Civil Peruano

El elemento más evidente en la posesión es la relación de hecho

sobre el bien (corpus o possesio corpore para los romanos),
definido usualmente como el señorío efectivo que el sujeto ejerce
sobre el bien y en savigny es definido como la posibilidad material de
hacer de la cosa lo que se quiera evitando la interferencia de terceros en el
ejercicio de la posesión. En Ihering es entendido como la utilización del bien
de acuerdo a su normal destino económico ,donde el individuo explota el
bien para la satisfacción de sus múltiples necesidades ,no estamos de
acuerdo con Ihering por cuanto el corpus no necesariamente requiere un
ejercicio cualificado de los bienes de a c u e r d o a l o s c á n o n e s d e
utilización económica ,basta que se tenga un control sobre
él ,esto sucede cuando un propietario no ejerce actos de
explotación sobre el bien debido a la dejadez en el ejercicio de su
posesión .S e d e b e t e n e r p r e s e n t e d o s m o m e n t o s e n e l
e j e r c i c i o d e l a p o s e s i ó n e l primero referido a la eventual
injerencia del individuo cuando acce de a la p o s e s i ó n ( c u a n d o
el arrendador le otorga las llaves de la habitación
arrendada al arrendatario) y el segundo que puede ser
c a t a l o g a d o d e exclusivamente potencial en la fase posterior (una vez
tomada la posesión no necesito más que tenerla bajo mi control, como
cuando el arrendatario se ausenta, sigue en posesión del bien
arrendado).El código civil de 1936 y el actual de 1984 tiene
influencia del código civil Alemán BGB por cuanto recoge en gran
parte los postulados de la Teoría de Ihering a diferencia del código de
1852 .El código civil de Guatemala define la posesión en los siguientes
términos
es poseedor el que ejerce sobre el bien todas o algunas de las
facultades inherentes al dominio
, el código p a t r i o l o d e f i n e a s í e s
el ejercicio de hecho de uno o más poderes
inherentes a la propiedad
.La diferencia entre la redacción de ambos artículos ;es en
cuanto el código peruano nos habla de un ejercicio de
hecho.

SUJETOS DE LA POSESIÓN.
I. Cualquier persona natural o jurídica puede poseer. En el caso de las
personas jurídicas los actos posesorios son realizados por las personas
físicas que son sus órganos o representantes en condiciones tales que
sus efectos se imputan a la persona jurídica. Igual cosa ocurre con los
incapaces. Es de observar que para poseer por sí mismo las personas
naturales no necesitan capacidad negocial sino que les basta la
capacidad natural de entender y querer.
II. Varías personas pueden ser simultáneamente sujetos de una misma
posesión, caso en el cual se dice que hay coposesión. Obsérvese que la
hipótesis es distinta del supuesto de la concurrencia de posesiones. En
este último caso existen simultáneamente diferentes posesiones sobre la
misma cosa (por ej.: una persona la posee en concepto de propietario y
otra en concepto de usufructuario). En cambio, en la coposesión no
existen posesiones a diferente título sino una sola posesión (por ej.: dos
personas poseen un mismo terreno como si cada una de ellas fuera
propietaria del 50% del mismo).
En realidad, la posesión exclusiva y la coposesión corresponden al
derecho solitario y a la comunidad, respectivamente. Así, la teoría de la
coposesión se basa en la teoría de la comunidad, que hemos de estudiar
más adelante; pero si bien es posible decir —aunque sea discutible— que
en la comunidad el derecho de cada comunero recae sobre su cuota, es
imposible considerar que lo que posee el coposeedor es una cuota de la
cosa o derecho ya que dado el carácter ideal de la cuota, ésta no es
susceptible de ser objeto del señorío de hecho posesorio. Por lo tanto, en
la coposesión, la posesión de cada coposeedor recae sobre la cosa o
derecho entero, aunque su actuación sobre esa cosa o derecho se halle
limitada por la coexistencia de los demás coposeedores.
El coposeedor es pues poseedor de toda la cosa o derecho, aunque no un
poseedor exclusivo. De lo expuesto no debe deducirse que no existan
cuotas de posesión. En realidad, cada poseedor tiene una cuota de
participación en la coposesión. Lo que ocurre es que esa cuota no es el
objeto de su posesión sino una limitación cuantitativa de los efectos que
para él produce su posesión, o sea, que constituye la medida en que la
posesión produce efectos para él.
La determinación de la cuota de cada poseedor no es una cuestión de
derecho sino de hecho ya que depende de cómo posea a la par que sus
demás coposesores. Sin embargo, el título puede ayudar a determinar la
cuantía de la cuota cuando los hechos posesorios demuestren que los
coposesores entienden poseer conforme al título.
En principio la protección posesoria se brinda a los coposeedores como a
otro poseedor cualquiera
OBJETO DE LA POSESIÓN.
I. Si se atiende sólo a la definición legal de posesión parecería que el
objeto de la misma son las cosas y los derechos sin otra limitación que
las cosas o derechos que por alguna circunstancia no puedan ser objeto
de una actuación posesoria. Se consagraría así una situación
completamente opuesta al Derecho Romano clásico que en sentido
estricto sólo admitía la posesión que recaía sobre las cosas y las
abarcaba plenamente de tal modo que la posesión correspondiera en el
plano de los hechos a lo que supone la propiedad en la esfera de los
derechos. Al parecer pues, nuestro Derecho habría concebido la posesión
como el ejercicio de un derecho aun cuando no implicara el señorío pleno
sobre la cosa y en tal virtud todos los derechos serían en principio
susceptibles de posesión.
Pero en el deseo de que la noción de posesión sea el supuesto común de
efectos homogéneos, se reduce el objeto de la misma de manera que no
puede hablarse de posesión (en el sentido de que venimos tratando)
cuando no se puedan producir los efectos típicos de la usucapión y sobre
todo de la protección interdictal. Por ello se dice que entre los derechos
sólo son susceptibles de posesión, los derechos reales y se excluyen del
campo de la posesión propiamente dicha tanto la posesión de estado
como la posesión de créditos (aun cuando una y otra se asemejen a la
posesión propiamente dicha en cuanto constituyen situaciones de hecho
que son imagen de una situación de derecho y en que gozan de la
protección jurídica).
II. Pero lo expuesto, tampoco significa que todas las cosas y derechos
reales sean susceptibles de posesión.
1° Por lo pronto, no son susceptibles de posesión, o si se quiere sólo son
susceptibles de una posesión irrelevante, las cosas cuya propiedad no
puede adquirirse, ya que la Ley dispone que: "No produce efecto la
posesión de las cosas cuya propiedad no puede adquirirse".
(2° Por otra parte, como la posesión es un poder de hecho sólo puede
recaer sobre los derechos que tengan por objeto las cosas corporales.
Las llamadas posesiones de cosas incorporales no producen nunca los
mismos efectos que la posesión propiamente dicha y casi puede decirse
que sólo se asemejan a ésta en que constituyen la imagen de un derecho.
3° Dado el contenido del derecho de hipoteca, a pesar de ser éste un
derecho real, no es posible la existencia de un estado de hecho que se
asemeje al ejercicio del derecho de hipoteca, razón por la cual el derecho
de hipoteca no es susceptible de posesión.
III. Problemas especiales presenta la cuestión de si pueden ser objeto de
posesión las partes de una cosa. A este propósito obsérvese que:
1° No se reconoce posesión separada sobre cada una de las partes del
todo a quien posee ese todo. Consecuencia importante de este principio
es que el poseedor del todo no requiere ejercer su señorío efectivo sobre
todas y cada una de las partes para poder ser calificado de poseedor del
todo.
2° Es posible hablar de posesión de sólo una parte de la cosa si puede
ejercitarse sobre ella un señorío de hecho "autónomo", en el sentido que
pueda delimitarse de tal manera que no implique una posesión de la cosa
entera. Así es perfectamente posible la posesión de una parte de un fundo
(sin que se posea el resto).

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

De acuerdo con un criterio puramente lógico habría de decirse que una

persona adquiere la posesión cuando llega a reunir el "corpus " y el
"animus ", que la pierde cuando pierde uno de esos elementos o ambos y
que, entre tanto, la conserva. Sin embargo, los matices existentes en la
materia exigen estudiar separadamente la adquisición, conservación y
pérdida de la posesión.

II. ADQUISICIÓN E INICIACIÓN.

Debe advertirse que para algunos autores no puede hablarse

estrictamente de adquisición de la posesión sino de iniciación de la
misma por considerar que la posesión es un hecho durable y no un
derecho. En concordancia con esta posición dichos autores suelen negar
la exactitud de la sistemática común que distingue entre modos
originarios y derivativos de adquirir la posesión. En efecto, arguyen que
la adquisición de la posesión entendida como iniciación de una situación
de hecho es siempre originaria en el sentido de que se produce siempre
por la actuación de la persona que se coloca frente a una cosa en actitud
de propietario o de titular de otro derecho real sin que ese supuesto
pueda ser transmitido.
1° Sin embargo, es innegable que si a veces la posesión se inicia por la
sola actuación del poseedor (por ej.: cuando alguien se apodera de una
cosa abandonada), en otras oportunidades interviene también,
concurriendo con su voluntad, un poseedor precedente (por ej.: cuando el
vendedor hace entrega al comprador de la cosa que hasta entonces
poseía). En este sentido se justifica distinguir entre adquisición originaria
y adquisición derivativa de la posesión o si se quiere entre adquisición
por acto unilateral y adquisición con el concurso del precedente poseedor
como dice Barassi.

A) La adquisición de la posesión que la doctrina tradicional denomina

originaria se produce por un acto unilateral del adquirente, sin que
concurra con su voluntad un poseedor precedente. Supone, desde luego,
una conducta que constituya respecto de la cosa el supuesto de hecho
posesorio, o sea, la conjunción del "corpus" o del "animus".

a) Respecto del "corpus " debe destacarse que tanto menos efectivo debe
ser el ejercicio del poder sobre la cosa cuanto menor sea la posibilidad de
que otra persona concurra al ejercicio de este poder. Correlativamente,
cuando la probabilidad de la concurrencia ajena sea mayor, tanto más
debe aproximarse la relación objetiva del adquirente al contacto corporal
con la cosa. Por ejemplo, si se tratara de la toma de posesión de una "res
nullius" o de una cosa que está en posesión de otro, es necesario la
aprehensión "corpore et tactu" pues sólo así se elimina la posibilidad de
que otros en el primer caso, o el precedente poseedor en el segundo, se
posesionen efectivamente de la cosa.

En cambio, cuando los peces entran en los viveros propios o los frutos
caen en el propio fundo, la posesión se adquiere sin más. Las reglas en la
materia son pues elásticas como lo son en general las reglas para
determinar la existencia del "corpus"; pero, en cualquier caso, es
indispensable la iniciación de una situación inequívoca de poder a favor
de quien inicia la posesión con la advertencia de que en el momento en
que se adquiere la posesión es necesario exigir con mayor rigor los
requisitos de ésta que cuando se trata de su continuación.

b) Al lado del "corpus" es necesario el elemento intencional. En la

adquisición originaria dicho elemento está implícito y se exterioriza en la
actuación posesoria. Como este elemento intencional es meramente
táctico, sólo se requiere una voluntad que tenga la capacidad natural de
entender y querer sin que sea necesaria la capacidad negocial (incluso
cuando se trata de adquirir la posesión de un derecho real).

B) La adquisición derivativa de la posesión se produce con la

intervención de un poseedor anterior. El medio correspondiente es la
tradición o entrega de la cosa.

a) La tradición puede producir otros efectos jurídicos, lo que en ciertas

ocasiones enturbia su noción porque a veces se le atribuyen como notas
esenciales las características que debe reunir para producir esos otros
efectos jurídicos. Pero la tradición en su sentido propio consiste en la
entrega de una cosa para trasladar a quien la recibe la posesión de la
misma.

b) Existen diversas formas de hacer tradición:

a') Puede hacerse tradición mediante la entrega efectiva, material o

corporal de Ja cosa. Este acto no es un negocio jurídico porque sus
efectos no se fundan en el contenido de las declaraciones de voluntad del
"tradens" y del "accipiens" sino que es uno de los actos que la doctrina
alemana califica de actos reales y cuya característica es que sus efectos
jurídicos están en función de que se produzca un determinado resultado
de hecho que en el caso que nos ocupa consiste en que el señorío de
hecho sobre la cosa pase del "tradens" al "accipiens". Esta entrega
material no difiere de la ocupación material de la cosa sino en cuanto que
concurre la voluntad de un poseedor precedente. Esta circunstancia
unida al hecho de que no se trata de un negocio jurídico explica que para
adquirir la posesión por este concepto basta también la capacidad natural
de entender y querer.

b) La tradición puede consistir también en un acuerdo cuando el

adquirente se encuentra ya en una situación que le permita poder ejercer
su poder sobre la cosa (por ej. porque la tiene arrendada). Tampoco esta
tradición consensual es un negocio jurídico sino un acto real.

Entre esas formas de tradición se señalan:

a") La "traditio longa manu", característica de los inmuebles y que

consiste en mostrar el fundo al adquirente que se posesiona de él oculis
et affectu. En tal caso, es la presencia personal la que hace adquirir
efectivamente la posesión.
b") La "traditio brevi manu" que ocurre cuando el detentador adquiere la
posesión por el consentimiento del poseedor (por ej.: cuando el
arrendatario que tenía la cosa en su poder se la compra al arrendador en
cuyo nombre venía poseyendo).

c") El "constitutum possessorium" que representa el caso inverso del

anterior ya que consiste en que el poseedor conviene en enajenar la

cosa a un tercero; pero continúa detentándola (por ej.: cuando el

poseedor vende una vivienda a otra persona; pero conviene con ella en
quedarse en la misma como arrendatario o comodatario por cierto
tiempo).

d") También puede ocurrir una entrega consensual cuando la cosa se

halla en poder de un tercero detentador y el poseedor conviene en
transmitir la posesión a otra persona. En este caso se coordinan tres
voluntades: la del poseedor de renunciar a su posesión, la del adquirente
de considerarse y actuar como poseedor, y la del tercero que, informado,
modifica su posición en el sentido de dejar de poseer en nombre del
primero y comenzar a poseer para el nuevo poseedor.

c') Además de la tradición efectiva y de la consensual, existen otras

llamadas a veces simbólicas o fingidas cuando en realidad sería mejor
denominarlas atenuadas. En estos casos el "tradens" no entrega
efectivamente la cosa al "accipiens"; pero lo coloca en una posición que
le ofrece la segura posibilidad de esa posesión. Entre estas formas se
suelen citar:

a") La tradición de los inmuebles mediante el otorgamiento del

instrumento de propiedad (aun cuando en realidad dicho otorgamiento
puede no constituir tradición en el sentido de que hablamos en ciertas
circunstancias como por ej.: cuando el vendedor no tenía la posesión de
la cosa y el poseedor impide al comprador tomar posesión de la misma).

b") La tradición de los bienes muebles mediante la entrega de las llaves

de los edificios que los contienen.

c") La tradición de las cosas incorporales mediante la entrega de los

títulos o por el uso que de ellas hace el "accipiens" con el consentimiento
del "tradens". Pero, en realidad estas formas de tradición atenuada
pueden variar hasta lo infinito. Por ejemplo, puede hacerse entrega de
bienes mediante el endoso y entrega de los documentos que sirven para
reclamarlos de un tercero (transportador, almacén general de depósito,
etc.).

2° La posesión puede adquirirse por sí o por medio de otro. En efecto, es

posible que una persona despliegue la actuación que conduce a adquirir
la posesión en condiciones tales que haya de concluirse que actúa "en
nombre de otro" quien es el que verdaderamente adquiere la posesión. No
se trata propiamente de una representación en materia posesoria ya que
no es una sustitución en una declaración de voluntad sino en la creación
de un estado de hecho. El caso más frecuente es que la sustitución se
refiera al "corpus" de la posesión (por ej.: cuando una persona compra
una cosa y envía a un apoderado o dependiente suyo a recibir la entrega
material correspondiente). Sin embargo, la sustitución también puede
operar respecto del "animus" en el caso de los representantes de las
personas naturales o jurídicas.

En los casos en que el "corpus" es adquirido por otro y el "animus" por sí

mismo, la adquisición de la posesión sólo se produce cuando ambos
elementos concurren. La observación es importante porque
frecuentemente en estos casos ambos elementos no se adquieren al
mismo tiempo sino que la adquisición del "animus" suele preceder a la
del "corpus".

3° Existe una forma especial de adquisición de la posesión por parte del

sucesor a título universal del poseedor llamada continuación en la
posesión que por sus especiales características trataremos más abajo
bajo el rubro de "Sucesión en la posesión".

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III. CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN.

1 ° De acuerdo con la pura lógica, debería decirse que el poseedor

conserva la posesión mientras conserva simultáneamente el "corpus" y el
"animus" de la misma con la advertencia de que la existencia de uno y
otro se juzgan con menos rigor que cuando se trata de determinar la
adquisición de la posesión.

2° Sin embargo, el Derecho Romano admitía la posibilidad de conservar la

posesión "solo animo", o sea, sin que se conservara el "corpus". El caso
clásico romano, aunque no el único, fue la concesión que Justiniano hizo
del interdicto a quien había dejado vacante un fundo contra quien
durante su ausencia hubiere tomado posesión del inmueble, lo que
implícitamente significaba reconocer que el ausente conservaba la
posesión —no corpore sino animo.

3° Pero lo importante es dilucidar si conforme a nuestro Derecho es

posible conservar la posesión "solo animo". La respuesta es negativa:
ningún texto legal podría citarse como fundamento de tal opinión.

Lo único que puede afirmarse es que la posesión se conserva en casos

en que el "corpus" sufre una atenuación (por ej.: se conserva la posesión
de un animal doméstico que sale del lugar donde lo tiene su poseedor
mientras el animal conserva la costumbre de volver; se conserva así
mismo la posesión de una cosa mientras accidentalmente se ignore su
paradero siempre que se halle bajo el poder del poseedor —no de otro
que la tenga para sí—; etc.).

IV. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.

1° La pérdida de la posesión puede ocurrir de tres maneras: por

desaparición simultánea del "animus" y del "corpus", por pérdida del
"corpus" sólo o por la pérdida del "animus" sólo.

2° Casos típicos de la pérdida de la posesión por desaparición de ambos

elementos son el abandono de la cosa por el poseedor, su enajenación
seguida de la tradición de la cosa y el perecimiento total de la cosa.

3° Se pierde la posesión por desaparición de sólo el "corpus" cuando la

cosa cae en el dominio público o cuando un tercero se apodera de ella.
4° Ejemplo de la desaparición de la posesión por pérdida de solo el
animus es el caso del "constitutum possessorium.
POSESIÓN LEGÍTIMA Y POSESIÓN VICIADA O VICIOSA.

1° Tradicionalmente las legislaciones siguen el método de señalar los

vicios cuya presencia excluyen la posesión legítima. Pero nuestro Código
Civil procede a la inversa y señala los requisitos que deben reunir la
posesión para poder ser calificada de posesión legítima.
2° Textualmente dice nuestra Ley que: "La posesión es legítima cuando
es continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con
intención de tener la cosa como suya propia"). En realidad los requisitos
de que la posesión no sea interrumpida y de que se ejerza con intención
de tener la cosa como suya propia no son requisitos específicos de la
posesión legítima y su ausencia produce efectos más graves que viciar la
posesión. En efecto, cuando la posesión de alguien está interrumpida lo
que ocurre es que esa persona no posee y cuando carece de la intención
de tener la cosa (o derecho) como suya propia lo que ocurre es que es
una simple detentadora.
En consecuencia, los requisitos específicos de la posesión legítima, en,
verdad, son que la posesión sea continua, pacífica, pública y no equívoca
y los vicios correlativos son la discontinuidad, la violencia, la
clandestinidad y la equivocidad.
A) La continuidad consiste en que el poseedor ejerza su poder de hecho
en toda ocasión o momento en que lo hubiera hecho el propietario (o
titular del derecho de que se trate). La discontinuidad consiste en no
ejercer así su poder de hecho. En su forma más extrema, o sea, cuando el
poseedor no ejerza su poder de hecho nunca, la discontinuidad no es ya
un simple vicio de la posesión sino que implica la pérdida de la misma
por pérdida del elemento "corpus". Es una cuestión de hecho que debe
apreciarse en cada caso, al cabo de cuanto tiempo de no ejercido el poder
de hecho debe entenderse que se ha abandonado la cosa.
Obsérvese que para juzgar si existe continuidad en la posesión es
necesario tener en cuenta la naturaleza y otras circunstancias de la cosa
para poder llegar a la conclusión de cuáles hubieran sido las ocasiones o
momentos en que su propietario (o titular de otro derecho) lo hubiera
ejercido. Sería un error confundir la continuidad de la posesión con la
permanencia en el uso de la cosa o ejercicio del derecho porque hay
cosas y derechos de los cuales sólo se suele usar periódicamente y en tal
caso basta el uso o ejercicio en los períodos respectivos (por ej.: la tala
de un bosque no se produce sino a largos intervalos, razón por la cual la
pasividad del poseedor entre los diversos momentos en que se suelen
hacer los cortes no implica discontinuidad de su posesión).
La discontinuidad se diferencia de la interrupción de la posesión en que
aquella proviene de la conducta del poseedor mientras que la segunda
ocurre por una causa ajena a él (por ej.: el despojo realizado por un
tercero, hechos de la naturaleza que impiden ejercer el poder de hecho
sobre la cosa, etc.).
B) La pacificidad de la posesión consiste en que el poseedor actúe sin la
contradicción u oposición de otro que esté animado de una intención rival
a la suya (así, por ej.: el acto del ladrón que a la fuerza penetre en una
casa con el propósito de robar no transforma la posesión del poseedor de
la casa asaltada en una posesión violenta porque el ladrón no tiene la
intención de pasar a poseer el inmueble).

El hecho de que el poseedor sufra molestias subsanadas a tiempo no

hace que su posesión sea violenta. Si en cambio la contradicción u
oposición del otro priva al poseedor de su poder de hecho ya no se
trataría de una posesión violenta sino de una posesión interrumpida. La
violencia puede ejercerse directamente contra el poseedor o contra
cualquiera que detente la cosa en su nombre. Aun cuando en el Derecho
Romano, la violencia ejercida al adquirir la posesión la viciaba para
siempre, en nuestro Derecho se establece que no "pueden servir de
fundamento a la adquisición de la posesión legítima los actos violentos...,
sin embargo, ella puede comenzar cuando ha cesado la violencia...". Así
pues, entre nosotros, la violencia es un vicio temporal.

Por otra parte, de acuerdo con la teoría a la cual adherimos, la violencia

es un vicio relativo en el sentido de que sólo vicia la posesión frente a la
persona que la ejerce siendo la misma posesión una posesión pacífica
frente a todos los demás.
C) Publicidad de la posesión consiste en que el poseedor realice su
actuación posesoria sin ocultarla, tal como suelen hacerlo los verdaderos
titulares de los derechos, sin que sea necesario que realice actos
especiales con el solo fin de darla a conocer. También es de observar que
aun cuando en el Derecho Romano la clandestinidad en la adquisición de
la posesión la viciaba para siempre, nuestra Ley dispone que no "pueden
servir de fundamento a la adquisición de la posesión legítima los actos ...
clandestinos; sin embargo ella
puede comenzar cuando ha cesado la... clandestinidad". Es pues un vicio
temporal.
A pesar de la opinión contraria de Ramiro A. Parra, creemos que la
clandestinidad es también un vicio relativo en el sentido de que si la
actuación posesoria se oculta frente a una persona; pero no frente a las
demás, la posesión sería clandestina respecto de aquélla y pública
respecto de éstas.
D) La inequivocidad de la posesión es un concepto sobre el cual existen
discrepancias. De acuerdo con una vieja concepción, a la que adhiere
Ramiro A. Parra, significaría que no existan dudas sobre los elementos de
la posesión, el "corpus" y el "animus"; pero según una opinión más
reciente consiste en que no existan dudas sobre el "animus", de modo
que la posesión será equívoca cuando los actos de goce pueden
explicarse sin presuponer dicho "animus".
III. POSESIÓN DE BUENA Y MALA FE.
1° Por otra parte, la posesión se divide en posesión de buena fe y
posesión de mala fe.
Es poseedor de buena fe quien posee como propietario en fuerza de justo
título, es decir, de un título capaz, de transferir el dominio, aunque sea
vicioso, con tal que el vicio sea ignorado por el poseedor. Es poseedor de
mala fe quien se encuentra en caso contrario. Para armonizar el texto
citado con el artículo 771 debe entenderse que se hace referencia no sólo
al que posee como propietario sino también al que posee como titular de
otro derecho.
2° La clasificación de que tratamos parte de la diferencia entre quien cree
que la cosa o derecho le pertenece y quien cree lo contrario; pero nuestra
Ley es más exigente al definir la posesión de buena fe porque requiere
que la misma se apoye en un justo título. Se ha dicho que la existencia del
título no es un requisito adicional de la posesión de buena fe sino una
exigencia lógica de la creencia de la justicia de la posesión ya que a falta
de él nadie puede creer que posee conforme a Derecho; pero es lo cierto
que dicha creencia podría existir en los casos de títulos putativos que en
nuestro criterio no bastan para fundamentar una posesión de buena fe en
nuestro Derecho.
Justo titulo es cualquier acto o hecho que por su naturaleza sea
susceptible de hacer adquirir la propiedad u otro derecho aun cuando en
el caso concreto no produzca ese efecto debido a un vicio cualquiera.
Dicho título debe existir de hecho. Tal no sería el caso del negocio
afectado de simulación absoluta. En cambio, sí es justo título el negocio
afectado de nulidad absoluta o relativa. En cuanto al negocio condicional
se suele negar el carácter de justo título al que depende de una condición
suspensiva; pero se admite que lo sea si la condición es resolutoria.
El título revocable es también justo título; pero deja de serlo
retroactivamente cuando opera la revocación. Ahora bien, si en el título
existe un vicio, es necesario que el poseedor lo ignore para que la
posesión sea de buena fe. Esa ignorancia viene a constituir un error en
cuanto que el poseedor cree que ha adquirido la propiedad o derecho
cuando en realidad no es así. El error que puede invocarse es tanto el
error de hecho como el error de derecho, a pesar de que en el Derecho
Romano y en la doctrina de algunos autores se niega que el error de
derecho pueda originar una posesión de buena fe.
Por otra parte, no es cierto que el único vicio que pueda invocarse sea la
falta de titularidad del enajenante o constituyente del derecho poseído.
Puede ocurrir que en un caso determinado el poseedor se encuentre en
una situación de duda acerca de la existencia de un vicio en su título. De
ordinario se suele decir que si la duda es grave debe ser considerado
como poseedor de mala fe y en caso contrario como poseedor de buena
fe.
Obsérvese que la posesión de buena fe puede carecer de los requisitos
necesarios para ser calificada de posesión legítima ya que ambas
nociones son diferentes.
3° En nuestro Derecho el momento decisivo para juzgar acerca de la
buena fe es el momento en que se adquiere la posesión: "Bastará que la
buena fe haya existido en el momento de la adquisición". Así, pues, el
poseedor que en el momento de la adquisición ignoraba el vicio de su
título no se hace poseedor de mala fe si posteriormente llega a conocer
ese vicio. Se acoge así un principio romano ("mala fides superveniens
non nocet") y no el principio canónico de que "la mala fe sobrevenida
daña". Resulta evidente que este último principio es más realista y más
justo, aunque el principio romano acogido por nuestro legislador
responde a consideraciones de simplicidad práctica y de estabilidad.
4° La dificultad de la prueba de la buena fe explica que el legislador haya
establecido una presunción: "La buena fe se presume siempre; y quien
alegue la mala, deberá probarla" .
IV. POSESIÓN EXCLUSIVA Y COPOSESIÓN.
Esta clasificación en realidad no distingue entre una clase de posesión y
otra sino que se establece en función del número de sujetos de una
misma posesión. Por ello estudiamos el tema al tratar de los sujetos de la
posesión y consideramos que no se trata de distintas clases de posesión.
CUADRO GENERAL DE LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN.
I. La Ley enuncia como principio general de protección a la
posesión que en igualdad de circunstancias es mejor la
situación del que posee
II. Pero además el ordenamiento jurídico establece toda una serie
de efectos específicos de la posesión.
1° El efecto más típico de la posesión es que el poseedor por el solo
hecho de serlo, tiene el derecho de seguir poseyendo mientras no sea
vencido en juicio petitorio. Esta protección, que no se concede por igual a
todos los poseedores, es la llamada protección interdictal porque se hace
valer mediante unas acciones especiales llamadas interdictos que
estudiaremos en el próximo capítulo. Obsérvese que, se trata de una
protección provisional en el sentido de que cesa cuando enjuicio petitorio
se declara que la posesión está en contradicción con la propiedad u otro
derecho.
2° La Ley coloca al poseedor en posición de demandado en los juicios
petitorios con lo cual la carga de la prueba recae sobre el no poseedor.
3° La Ley protege al poseedor en el plano probatorio al establece una
serie de presunciones que le favorecen. Son éstas:
A) La presunción de no precariedad. "Se presume siempre que una
persona posee por sí misma y a título de propiedad, cuando no se prueba
que ha comenzado a poseer en nombre de otra". En consecuencia, el
poseedor sólo tiene que probar el corpus de su posesión para que se le
considere poseedor propiamente dicho y a título de dueño.
Corresponderá a su contraparte, si fuere el caso, probar que aquél
comenzó a poseer en nombre de otra persona.
B) La presunción de posesión intermedia: "El poseedor actual que pruebe
haber poseído en un tiempo anterior, se presume haber poseído durante
el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario"). Obsérvese que esta
presunción sólo favorece al poseedor actual.
C) La presunción de posesión anterior. "La posesión actual no hace
presumir la anterior, salvo que el poseedor tenga título; en este caso se
presume que ha poseído desde la fecha de su título, si no se prueba lo
contrario". Es obvio que quien pretende invocar esta presunción debe
probar su posesión actual, su título y la fecha de éste.
D) La presunción de buena fe: "La buena fe se presume siempre; y quien
alegue la mala, deberá probarla". Sin embargo existe una presunción de
signo contrario: "Cuando alguien ha comenzado a poseer en nombre de
otro, se presume que la posesión continúa como principió, si no hay
pruebas de lo contrario" .
Así quien comenzó a poseer en nombre de otro y después alega que
posee por sí mismo tendrá que probar la conversión de su posesión o la
interversión de su título.
4° Aun cuando la Ley obliga al poseedor a restituir la cosa cuando sea
vencido enjuicio de reivindicación, le otorga en las condiciones que
veremos, el derecho a ser indemnizado por las mejoras que ha hecho de
la cosa, robustecido a veces con un derecho de retención, y el derecho a
hacer suyos ciertos frutos.
A) El poseedor puede reclamar por las mejoras, la suma menor entre
el monto de las impensas y el mayor valor dado a la cosa siempre
que las mejoras existan al momento de la evicción. Estas reglas
rigen por igual a la posesión de buena o de mala fe. El mayor valor
ha de determinarse no por la diferencia entre el que tenía la cosa
cuando pasó al poseedor y el que tiene cuando vuelve al
propietario sino por la diferencia entre el valor que tendría la cosa
sin la mejora y el que ha adquirido con ella en el momento de su
restitución. Ahora bien, al poseedor de buena fe (no al de mala)
corresponde el derecho de retención de los bienes por causa de
mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las
haya reclamado en el juicio de reivindicación.
 Estas reglas relativas a las mejoras revelan que el poseedor tiene
derecho con tanta mayor razón a los gastos de conservación que
hubiere hecho en la cosa. En cambio, nada puede reclamar el
poseedor, aunque sea de buena fe, por concepto de gastos
suntuarios', pero puede llevarse los adornos con que hubiese
embellecido la cosa siempre que esta no sufra deterioro.
B) "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos y no está obligado a
restituir sino los que percibiere después de que se le haya notificado
legalmente de la demanda" (Obsérvese que este efecto no queda excluido
por el hecho de que el poseedor conozca de la existencia de la demanda
si esta no le ha sido legalmente notificada. La regla está redactada para
quien posee a título de propietario. En caso de posesión de otros
derechos, el poseedor de buena fe sólo podrá hacer suyos los frutos que
le hubieren correspondido si hubiera sido titular del derecho que posee.
El poseedor de mala fe, en cambio, debe restituir todos los frutas
percibidos sin que al parecer tenga derecho a que se le reconozcan los
gastos necesarios hechos para la producción de los mismos.

5° La posesión puede conducir a la adquisición de la cosa o derecho

poseído a través de varias instituciones:
A) La ocupación y la usucapión de las que trataremos al estudiar los
modos de adquirir la propiedad;
B) La indicada regla que atribuye al poseedor de buena fe no la cosa o
derecho poseído sino los frutos percibidos antes de que sea legalmente
notificado de la demanda; y
C) Las normas relativas al efecto de la posesión en materia de muebles
por su naturaleza y de títulos al portador que no constituyan
universalidades (normas que por su importancia estudiaremos en el
próximo acápite.

6° El poseedor puede oponerse al embargo de la cosa o derecho que

posee cuando la medida ha sido dictada en un juicio en el cual él no es
parte, siempre que lo haga dentro de la oportunidad señalada por la
legislación procesal, en los casos y con los efectos que la misma indica.

7° "Cuando por diversos contratos se hubiese alguien obligado a dar o

entregar alguna cosa mueble por su naturaleza, o un título al portador, a
diferentes personas, se preferirá a la persona que primero haya tomado
posesión efectiva con buena fe, aunque su título sea posterior en fecha"
(C.C., art. 1162).
 Extinción de la posesión.

El poseedor puede perder la cosa:

 Por abandono de la cosa o derelicción: la derelicción es el acto material

de abandono de la cosa, a partir del cual se permite a cualquier otro
poseerla;

 Por cesión a otro de la posesión, ya sea inter vivos (accessio

possessionis) o mortis causa (successio possessionis);

 Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del
comercio;

 Por posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la

nueva posesión hubiera durado más de un año.
RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN DE LOS ESTADOS
POSESORIOS.
La liquidación de un estado posesorio tiene lugar cuando
un poseedor resulta desalojado, vencido en la posesión,
por otro sujeto que va a ingresar en la posesión. Durante el
tiempo que el poseedor vencido ha estado poseyendo, hay
que determinar el régimen jurídico relativo a los gastos y
mejoras, a los frutos y la responsabilidad por pérdida o
menoscabo de la cosa.
En el establecimiento de las reglas que conforman los
diferentes regímenes jurídicos, el Código diferencia entre
los poseedores de buena y de mala fe; pero junto a este
régimen general que diseña el Código coexisten reglas
específicas en función de cuál sea el concreto título de la
posesión; reglas que priman sobre las generales en todo
caso.
 El régimen de los gastos y mejoras.
1.1.) Gastos necesarios: se abonan a todo poseedor, tanto
de buena fe como de mala si bien sólo el poseedor de
buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.
1.2.) Gastos útiles: son aquellos que, sin ser
imprescindibles, mejoran la producción o la cosa en
general. Se abonan sólo al poseedor de buena fe y le
confieren también derecho de retención. El poseedor que
hubiese vencido en la posesión, podrá optar por “satisfacer
el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor
que por ellos haya adquirido la cosa”.
 1.3.) Gastos de puro lujo: no se abonan a ningún poseedor
Sin embargo, se concede al poseedor el denominado “ius
toliendi” o derecho a llevarse todo aquello que pueda
separar y que no produzca grave menoscabo o quebranto a
la cosa a la que está unido. Este derecho cesa cuando el
poseedor vencedor desea adquirir esos gastos de lujo, bien
abonando el valor del gasto, bien abonando el valor de la
mejora.
En todo caso, “las mejoras provenientes de la naturaleza o
del tiempo ceden siempre en beneficio del que haya
vencido en la posesión”
 El régimen de los frutos;
2.1.) Poseedores de buena fe. “hacen suyos los frutos
percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la
posesión. Se entienden percibidos los frutos naturales o
industriales desde que se alzan o se separan”. En relación
con los frutos pendientes el código diferencia entre los
frutos naturales y los industriales, respecto de los cuales
tendrá el poseedor vencido “derecho a los gastos que
hubiese hecho para su producción”, así como “a la parte
del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo
de la posesión”. “Las cargas se prorratearán del mismo
modo entre los dos poseedores”.
Por otro lado, el Código faculta al nuevo poseedor a repartir
los frutos de la manera indicada o a permitir al poseedor de
buena fe “la facultad de concluir el cultivo y la recolección
de los frutos pendientes, como indemnización de la parte
de gastos de cultivo y del producto líquido que le
pertenece. El poseedor de buena fe que por cualquier
motivo no quiera aceptar esta concesión, perderá el
derecho a ser indemnizado de otro modo”.
2.2.) Poseedores de mala fe: “abonará todos los frutos
percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido
percibir”.
 El régimen de responsabilidad por pérdida o menoscabo de
la cosa.
3.1.) Poseedores de buena fe: no responden de los daños
por pérdida o menoscabo salvo que hayan sido doloso.
3.2.) Poseedores de mala fe: responden en todo caso, lo
que incluye el caso fortuito; podrían incluso responder de
la fuerza mayor cuando se hayan retrasado en la entrega de
la cosa.
 LA ACTIVIDAD ITERDICTAL Y LA DEFENSA DE LA POSESIÓN SOBRE
BIENES MUEBLES

POSESION Y ACTIVIDAD INTERDICTAL

EVOLUCION HISTORICA DEL CONCEPTO

Se dice en la historia de la figura de la posesión, que en las comunidades
primitivas, posesión y propiedad se confundían, hasta que el derecho
romano comienza a regular la propiedad de forma separada remarcando
sus diferencias. Según esta doctrina, la posesión era un estado
protegible. Posteriormente el derecho canónico le dará una mayor
ampliación de protección a la mera detentación del bien o derecho. El
derecho germánico le otorgó aún más importancia. De tal manera que no
fuese presumible sino más bien detentable; es así que determinadamente
se dice que la posesión es una situación de hecho , mas no de derecho
como lo es la propiedad.
Como dijera anteladamente y como bien describe Torres Vásquez Nuestro
ordenamiento jurídico, distingue entre acciones interdictales, con las que
se tutela la posesión como hecho, con prescindencia del derecho, y
acciones posesorias , para proteger al que tiene derecho a la posesión.

ACTIVIDAD INTERDICTAL
Cabanellas , señala que los interdictos son acciones extraordinarias, de
que se conoce sumarísimamente para decidir acerca de la posesión
actual o momentánea; o que uno tiene o debe tener en el acto o en el
momento, o para evitar algún daño inminente.
La etimología de la palabra “interdicto” es discutida. Afirman algunos que
viene de interim dicta, porque la orden que dictaba el magistrado romano
era interina, subsistía hasta que en el procedimiento judicial posterior se
resolvía sobre su procedencia o improcedencia. Otros piensan que deriva
de interdicere, prohibir, porque, si bien algunos interdictos mandaban
hacer algo (exhibir o restituir una cosa), el caso más importante y
frecuente era aquel en que prohibían hacer algo (como prohibir la
violencia para obtener la posesión de una cosa). Por último, algunos
sostienen que el nombre interdicto se explica por el hecho de ser la orden
del magistrado una decisión particular (en oposición al edicto general)
tomada respecto de dos personas que disputan; interdicto provendría así
de la expresión quia inter duos dicitur.
Ahora, pese a la similitud en el contenido de sus significados, nos
adherimos a la postura que sostiene la distinción entre la acción
posesoria y los interdictos.
En tal sentido, debemos indicar que la acción posesoria ordinaria versa o
defiende el “derecho a la posesión” o el “mejor derecho a poseer”(ius
possidendi), mientras que los interdictos tutelan la posesión como hecho
(ius possessionis). En el caso de la acción posesoria se trata de un
proceso plenario, en el cual será necesario acreditar el derecho a la
posesión, pero en el caso de los interdictos son procesos sumarios, de
 cognición limitada, cuya función es tutelar la posesión como hecho, sin
entrar a considerar si se tiene derecho o no a la posesión.
Para la recuperación de los muebles en el Derecho anterior a Justiniano
está el interdictum utrubi . En el Derecho justinianeo el poseedor
expoliado puede utilizar las acciones de robo y de rapiña, así como la
actio ad exhibendum y las conditiones possessionis , las cuales no son
remedios posesorios.
El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que solicita la
tutela y llama in ius al adversario; el magistrado, mediante causae
cognitio (previa indagación del caso concreto), valora la existencia de los
presupuestos necesarios para la concesión del interdicto, para luego
concederlo o denagarlo ( interdictum reddere ). Si el destinatario no
obedece el mandato interdictal, la parte que ha solicitado la tutela puede
recurrir al procedimiento per sponsionem ; proceso que Gayo define cum
poena y cum periculo , por cuanto comporta para la parte perdedora el
pago de una suma a título de pena. La parte que ha solicitado y obtenido
el interdicto vuelve a llamar al adversario para que comparezca ante el
magistrado y lo desafía a prometer mediante sponsio una suma de dinero
fijada discrecionalmente por el pretor. El demandado, a su vez, puede
contestar e interdicto e invitar al actor a una stipulatio , para la hipótesis
que no resulte alguna violación de la orden impartida por el pretor. Las
partes se comunican las fórmulas y si se avienen a una doble litis
contestatio , se difiere al iudex la tarea de cerciorarse cual de las dos
sumas es la que se debe, si aquella objeto de la sponsio o aquella
prometida con la stipulatio y, por tanto, verificar indirectamente si se ha
violado o no el precepto interdictal.
El Derecho canónico admitía la pronta reintegración en el goce de
cualquier derecho de cuyo ejercicio nos hubiera despojado alguien con
violencia y ocultamente, sin distinción de derechos de familia, reales, de
crédito, etc. La conclusión más importante que podemos extraer del
Derecho canónico es que extendió la protección posesoria a todo
poseedor despojado violenta o clandestinamente. Este es el sistema
adoptado por nuestro ordenamiento jurídico civil (art. 921).
En el Derecho francés de la Edad Media, como lo deja saber Torres
Vásquez, se contó con tres acciones de protección de la posesión: 1) La
acción de recuperación , para proteger al desposeído violentamente; tiene
su origen en las fausses decretales y el canon reintegranda del Derecho
canónico; 2) La acción de mantenimiento contra los actos perturbatorios
de la posesión; 3)La denuncia de obra nueva para hacer cesar la molestia
que resultaba para un propietario a causa de las obras nuevas
emprendidas por su vecino.
En el s. XIV, la acción de mantenimiento y la de recuperar se confundieron
en una sola. El Parlamento de París estableció que el expulsado de su
heredad perdía la posesión pero conservaba la saisine (investidura).
Desde entonces existió una sola acción posesoria, la llamada complaine
en cas de saisine et de nouvellété que servía para mantener la posesión
en caso de turbación y recuperarla en caso de pérdida.
 Asi, la antigua legislación española reconoció los interdictos de adquirir,
conservar y recuperar. La Ley de Enjuiciamiento Civil española incorporó
los interdictos de obra nueva y de obra vieja.
El Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912 reguló los
interdictos: de adquirir (arts. 994-1001); retener (arts. 1002-1009); recobrar
(aqrts. 1010-1017); de obra nueva (arts. 1018-1026); y de obra ruinosa
(arts. 1027-1029).
El denominado interdicto de adquirir no era de protección de la posesión
como hecho, pues se concedía al titular del derecho de posesión.
Procedía respecto de cosas que no posee otro por más de un año (art.
994). Con la demanda se debía presentar el título que acredite el derecho
con que se solicita la posesión e indicar quien es el poseedor o tenedor
actual o la persona a cuyo cargo se hallan los bienes (art. 995). Si el título
no era suficiente el juez denegaba la posesión (art. 996) y si es suficiente
mandaba citar al demandado y que se publiquen avisos para que se
presenten los que tengan derecho a la misma posesión (art. 997). Sólo se
admitía la oposición basada en la posesión actual, pública y por más de
un año, en la insuficiencia del título presentado por el demandante o el
mejor derecho a poseer (art. 999).
El Código civil de 1852, establecía en su art. 1137, que el propietario de un
edificio que amenazare ruina, podía ser obligado a demolerlo o
apuntalarlo o que los propios vecinos podían solicitar autorización para
realizar obras de inmediato, quedando obligado el propietario a
reembolsarle el valor de las mismas.
El vigente Código Procesal Civil de 1993, sólo reconoce los interdictos de
recobrar (arts. 603 a 605) y de retener (arts. 606 y 607). Los interdictos de
obra nueva y de obra ruinosa son manifestaciones del interdicto de
retener.
El Código civil derogado de 1936 restringió la tutela posesoria a los
bienes inmuebles. En el art. 831 prescribía: " Todo poseedor de inmuebles
puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al
Código de Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año
puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él ". El vigente
Código de 1984, lo amplió a los bienes muebles registrables.

LA PROTECCION POSESORIA
Conocidas son las dos grandes posiciones doctrinarias respecto a la
posesión defendidas y conceptuadas por Ihering y Savigny
respectivamente; y es que Para Rudolf von Ihering , la posesión es la
propiedad en su estado normal, lo que determina que la protección de la
posesión haya sido instituida con el fin de aliviar y facilitar la protección
de la propiedad. La posesión es la exterioridad, la visibilidad de la
propiedad. Para ser protegido como poseedor basta demostrar la
posesión, por lo que dicha protección aprovecha lo mismo al propietario
que al no propietario, siendo ésta «una consecuencia absolutamente
inevitable». La protección de la posesión complementa la protección de la
propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a que «el poseedor se
reputa propietario hasta la prueba en contrario».
La propiedad dejaría de existir si el propietario, para protegerse en el
goce de su derecho, tendría que recurrir cada vez a probar su propiedad.
La protección de la propiedad requiere que su sola exterioridad, o sea la
posesión, esté respetada y protegida. Las acciones posesorias (lo que
para nosotros son los interdictos) son los medios defensivos de la
propiedad; la rei vindicatio es el medio ofensivo. Los medios defensivos
de la propiedad son acordados contra cualquiera que turbe la propiedad,
con independencia de la prueba de la propiedad. La posesión es una
situación de la propiedad jurídicamente protegida por sí misma y erigida
en un derecho independiente de la propiedad. La posesión como hecho al
estar protegida por el Derecho adquiere la calidad de relación jurídica,
sinónimo de derecho.
Ihering fundamenta la protección de la posesión en la defensa de la
propiedad. La protección de la posesión es un complemento de la
protección de la propiedad, sin la necesidad de probar el derecho de
propiedad, lo que aprovecha al mismo tiempo a los no propietarios que
poseen aun contra los propietarios que no poseen. Mientras que Según
Savigny, si la posesión no es un derecho su perturbación no es contraria
al Derecho, solamente lo será si es que se viola a la vez a la posesión y a
cualquier otro derecho. La relación entre el hecho de la posesión y la
persona que posee, determina la protección de la posesión contra toda
turbación que afecte al mismo tiempo a la persona. La perturbación o
despojo de la posesión mediante la violencia constituye una injusticia
contra la persona, ésta es la víctima de la violencia, y como toda violencia
es injusta, los interdictos posesorios se dirigen contra esta injusticia.
Para Savigny, el fundamento de la tutela posesoria radica en la
interdicción (prohibición) de la violencia injusta contra la persona. Toda
violencia es ilegítima «y es contra esta ilegitimidad que está dirigido el
interdicto. Todos los interdictos tienen pues un punto en común: suponen
un acto que, por su misma forma, es ilegal».

POSESIÓN Y DEFENSA POSESORIA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

EL DERECHO A CONSERVAR Y DEFENDER LA POSESION

La defensa de la posesión es un principio universalmente admitido en el

ámbito de los derechos reales. La doctrina que fundamenta la protección
posesoria en el Código Civil se inspira principalmente en la teoría de
Ihering.
El hecho (factum) de la posesión actual o anterior (cuando se ha
producido la desposesión), sin consideración del derecho (ius) a la
posesión, se protege provisionalmente, interinamente, a fin de que no se
rompa la paz social y, en todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide
los derechos de las partes en conflicto.
Así dicho, os remedios de protección de la posesión como factum son los
interdictos, distintos de las acciones petitorias para que se emita
pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la posesión. Por ser
los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la
posesión y el acto perturbatorio o desposesorio, se tramitan en la vía
sumarísima.
Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial
provisional de la posesión, las partes pueden acudir a un proceso
plenario para que se dilucide el derecho a la posesión, que por ser de
prueba lata, se tramita en la vía del proceso de conocimiento. Como dice
Messineo , si al titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por sí
mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho de él
(titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por sí mismo (defensa
privada de los derechos), resultaría turbada la pacífica convivencia social,
por lo que es aconsejable sacrificar al titular del derecho, en beneficio del
no titular , hasta tanto se declare en juicio que éste no tiene derecho a la
posesión (no es titular), sólo entonces estará obligado a entregar el bien
poseído; y podrá ser privado de él aun por la fuerza.
El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesión
mediante los interdictos es prevenir la violencia y evitar que el que tiene
derecho a la posesión se haga justicia por sí mismo, así como preservar y
restablecer la paz social, mantener el statu quo asegurando la posesión
actual del que la está ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile ante los
tribunales sobre quién tiene el derecho o mejor derecho a la posesión.
La protección de la posesión se basa también en la presunción de la
buena fe del poseedor y en el hecho de que conduce a la adquisición de
la propiedad a través de la usucapión.
El ordenamiento jurídico concede al poseedor la facultad de defender su
posesión extrajudicialmente, mediante la autodefensa, denominada
también autotutela, autoayuda, defensa privada, defensa individual, y
judicialmente por medio de los interdictos, las acciones posesorias,
algunas acciones de desalojo y acciones penales.

DEFENZA JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA

POSESION
La defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o
interés está confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia
por su propia mano. La excepción a esta regla lo constituye el art. 920 que
autoriza la defensa privada de la posesión. Así, el vigente código civil
contiene dos dispositivos que conforman la defensa posesoria y son,
como hemos dicho, los artículos 920 y 921 que son reproducción del 830
y 831 del derogado código civil de 1936
La posesión del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble
o inmueble, rústico o urbano, encuentra su primera tutela en la legítima
defensa contra los actos con los cuales se priva o perturba el goce
pacífico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho,
puede repeler la fuerza que se emplee contra él impidiendo que el agresor
tome posesión del bien o recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido
despojado, sin que con ello incurra en delito por tomarse la justicia por su
propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, no ex intervallo , y lo
haga con medios proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de
las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. La autodefensa
de la posesión es sólo una manifestación de la legítima defensa.
La autodefensa de la posesión consagrada en el art. 920 es una aplicación
particular del principio general de la legítima defensa por la que, tanto el
poseedor como el servidor de la posesión están facultados para rechazar
por las vías de hecho las perturbaciones a la posesión pacífica o a
contraatacar para recuperar la posesión cuando ha sido privado de ella,
siempre que lo haga en forma inmediata. Así, el poseedor puede repeler
con la fuerza al ladrón que pretende arrebatarle sus bienes muebles o
recuperarlos, también por la fuerza, persiguiendo al ladrón sorprendido in
fraganti. Tratándose de bienes inmuebles, el poseedor puede rechazar por
la fuerza los actos perturba torios y si ha sido despojado puede
contraatacar para recuperar la posesión, siempre que actúe
inmediatamente.
Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el
poseedor actúa en el mismo momento en que un tercero emplea la fuerza
contra él y si, no obstante ello, es desalojado, puede reaccionar con toda
la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el bien.
El articulo 921 de nuestro código civil refiere a la defensa judicial de la
posesión de muebles inscritos y de inmuebles, estén o no inscritos,
según el mismo precepto legal esta defensa judicial está confiada a las
acciones posesorias y a los interdictos. El Código Civil de 1936 limitó la
tutela interdictal al poseedor de bienes inmuebles. El art. 831 de este
Código disponía: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las
acciones posesorias y los interdictos, conforme al Código de
Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año puede
rechazar los interdictos que se promuevan contra él ".
El art. 921 del Código Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599
del Código Procesal Civil. El art. 598 prescribe: Todo aquel que se
considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los
interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de
distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación . El art. 599
establece: El interdicto procede respecto de inmuebles, así como de bien
mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el
interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es
aparente .
No están protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y
todos los derechos extrapatrimoniales, tampoco lo están los bienes del
Estado de uso público (art. 599 del CPC).
No está demás hacer presente que la posesión, especialmente la del
propietario, desde el Derecho romano hasta la actualidad, además de las
acciones posesorias y de los interdictos, está protegida también por
acciones contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en
los delitos).
El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los
poseedores de muebles inscritos y de inmuebles. Las acciones
posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión y los
interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o
no a la posesión. En otros términos, el hecho posesorio actual (el ius
possessionis ) se defiende con el interdicto y el derecho a la posesión ( el
ius possidendi ) se protege con la acción posesoria.
Diremos que, doctrinariamente no se distingue claramente entre
interdictos y acciones posesorias. Para un sector importante de la
doctrina no existen más acciones posesorias que los interdictos. Así
menciona Torres Vásquez , que en la doctrina nacional, Jorge Castañeda
sostiene que no existen más acciones posesorias que los interdictos, que
son los únicos canales destinados a la defensa de la posesión.
Contrariamente, Romero Romaña distingue entre las acciones posesorias
y los interdictos; refiere que con los interdictos se defiende al poseedor
actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión. Las
acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a
la posesión. Dice este autor que hay que "distinguir las acciones
posesorias de los interdictos, porque teniendo los interdictos como
finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene
derecho o no a la posesión, lo que eventualmente podía conducir a
sancionar injusticias, favoreciendo a un usurpador que naturalmente no
tiene derecho sobre el bien, lo que se resuelve en un interdicto es
provisional. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes
tienen derecho a la posesión. El que tiene derecho a poseer puede
interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar pruebas sobre el
derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto, logrando que
se le conceda la posesión, lo cual se comprueba recurriendo al Código de
Procedimientos Civiles".

Las acciones se clasifican en personales ( actiones in personam ) y reales

( actiones in rem ). Las primeras protegen derechos subjetivos
personales, denominados también obligacionales o de crédito y las reales
tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en
posesorias ( possessorium ) y petitorias ( petitorium como las
vindicationes o petitiones ). La acción posesoria lo ejerce el poseedor sin
consideración del título y la acción petitoria la ejerce el propietario o
titular de otro derecho real. Conforme al art. 921 el possessorium
comprende tanto a los interdictos como a las acciones posesorias como
medios de defensa de la posesión. La posesión como hecho se defiende
con los interdictos (auténticas acciones posesorias) y la posesión como
derecho se protege con acciones posesorias que son petitorias. En los
interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas a la posesión del
demandante y a la perturbación o despojo por el demandado, debiendo
rechazarse toda otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto
no se debate para nada sobre el derecho a la posesión. En cambio, en las
petitorias se examinan títulos para determinar el derecho o mejor derecho
a la posesión. Esto impide la acumulación de ambas acciones. Si se
permitiera la acumulación de estas acciones, se estaría facultando al
titular del derecho real (propietario, usufructuario, etc.) para que, en uso
de su ius possidendi , se haga justicia por su propia mano despojando o
perturbando impunemente al poseedor, hecho que la ley no permite, salvo
el caso excepcional de la defensa privada de la posesión siempre que
concurran los requisitos contemplados por el art. 920.
El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art.
979 se refiere: a la acción reivindicatoria, acciones posesorias,
interdictos, acciones de desahucio (entiéndase de desalojo), aviso de
despedida y demás acciones que determine a ley. Son acciones petitorias
por excelencia la reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad
destinadas a esclarecer a quien corresponde el derecho de propiedad,
pero también son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien
pertenece el derecho o mejor derecho a la posesión. En otros términos, la
acción petitoria puede versar sobre el derecho de propiedad u otro
derecho real como, por ejemplo, el de superficie, usufructo, uso,
habitación, los cuales tienen por contenido a la posesión. Para nuestro
ordenamiento jurídico el possessorium comprende los interdictos que
protegen a la posesión como hecho y las acciones posesorias (que por
naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la posesión como
derecho. Con la acción interdictal se obtiene una decisión judicial que
protege a la posesión provisionalmente, es decir, tal decisión no tiene la
autoridad de cosa juzgada, puesto que el vencido puede entablar un
proceso judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de
dominio que le confiere la ley.

LA DEFENSA POSESORIA RESPECTO LOS BIENES MUEBLES

LOS INTERDICTOS Y SU AMBITO DE APLICACIÓN Y

PROTECCION
Los interdictos son procesos judiciales cuyo objeto es proteger la
posesión en sí misma . Su fundamento principal consiste en que con ellos
se evitan perturbaciones y despojos injustificados y que la gente se haga
justicia por su propia mano. En definitiva los interdictos persiguen
mantener la paz social. Allí radica su importancia. El artículo 921 del
Código Civil dice que todo poseedor de “muebles inscritos y de
inmuebles”, puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos; y
como menciona también Gunther Gonzáles “La tutela judicial de la
posesión no abarca a todo tipo de bienes, y se limita a los bienes
inmuebles y a los bienes muebles inscritos (artículo 921 C.C., artículo 599
C.P.C.) Siendo que la posesión solo recae sobre objetos corporales
(“cosas”), pues se trata de un señorío de hecho que implica injerencia y
exclusividad, entonces dentro de los bienes inmuebles se hallan,
incluidas principalmente, los predios, los buques, las aeronaves y los
ferrocarriles; mientras que entre los bienes muebles inscritos tenemos
solo a los vehículos automotores”
Las acciones posesorias son procesos judiciales en los cuales se protege
el derecho a la posesión. En los interdictos, en cambio, se tutela la
posesión en si misma (derecho de posesión). Los trámites judiciales de
ambos procesos son distintos; la acción posesoria se tramita en el
proceso de conocimiento, los interdictos en el proceso sumarísimo.
Todo aquel que es perturbado o despojado en su posesión puede utilizar
los interdictos con el objeto de que cese la perturbación o de recobrar la
posesión. En los interdictos no se discute la legitimidad de la posesión.
Es suficiente que el poseedor, legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe,
sea perturbado o despojado para que proceda el interdicto.
Si como sabemos los interdictos tienen como requisitos concurrentes:
- La posesión, En los interdictos el derecho de poseer (el ejercicio de
hecho) se antepone al derecho a poseer. De esta forma todo poseedor
queda legitimado para proteger su posesión a través de los interdictos.
Los interdictos pueden ser utilizados, en general, por todo aquel que
posee. Puede ser un copropietario contra otro copropietario, un cónyuge
contra el otro, el usurpador contra el propietario, el arrendatario -aun con
contrato vencido- contra el arrendador.
- Muebles inscritos e inmuebles, basado en el articulo 921 del código civil,
es aquí donde surge el tema que hoy desarrollamos. ¿Por qué no
proceden los interdictos respecto de los bienes muebles no inscritos?. El
artículo mencionado dice que todo poseedor de muebles inscritos y de
inmuebles puede utilizar los interdictos. El artículo 599 del Código
Procesal agrega que el mueble inscrito o el inmueble no debe ser de uso
público.
- Acto perturbatorio o de despojo, Si el poseedor es despojado de su
posesión o perturbado, puede plantear un interdicto para recuperar la
posesión o para que cese la perturbación.
- El plazo, que como establece el 921 del código civil y el 601 del código
procesal civil es de un año.

BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA POSESION

No hay disposición expresa en la ley civil, al respecto; tampoco la había
en el código anterior . En principio este derecho real puede caer sobre
toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles; sobre bienes corporales
que estén dentro del comercio de los hombres; también puede recaer
sobre bienes incorporales, vale decir sobre derechos susceptibles de
apropiación.
El Derecho francés (code de proc. civ. 23 y ss.) solamente conoce las
demandas de protección posesoria inmobiliaria, y aun éstas dentro de
límites reducidos; el Derecho inglés (igual que el Derecho germánico
medieval) desconoce en absoluto el procedimiento judicial de protección
posesoria".
Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Código argentino, antes de
su modificación por Ley 17.711, disponía que ellas "no pueden ser objeto
de la acción de despojo sino cuando el poseedor fue despojado de ellas
junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde
únicamente la acción civil de hurto u otra semejante, haya o no procedido
la acción criminal".
No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual admite a los
interdictos como el medio o forma natural de defensa de la posesión
considerada como hecho.
 LOS INTERDICTOS SOBRE BIENES MUEBLES NO INSCRITOS, COMO
REQUISITO GENERAL DE LOS INTERDICTOS

Que como ya hayamos dicho en líneas precedentes, uno de los requisitos

de todo interdicto, es precisamente y de acuerdo al artículo 921 del
código civil, que se trate de bienes inmuebles o de bienes muebles
inscritos excluyendo de esta manera a los muebles no inscritos del
ámbito de protección interdictal de la posesión respecto de aquellos.
Como menciona Francisco Avendaño al referirse a este tema, En ciertos
bienes muebles posesión y propiedad se identifican (posesión vale título)
porque es imposible probar que el poseedor no es el propietario del bien.
Por ello, cuando se reclama la posesión del bien también se está
reclamando la propiedad. En este sentido, si procedieran los interdictos
sobre bienes muebles se terminaría discutiendo acerca del derecho a
poseer (lo petitorio) que tiene el propietario y no sobre el derecho de
posesión (lo posesorio), lo cual no es admisible en los interdictos. Pero
en los automóviles posesión y propiedad no se confunden. Los
automóviles tienen características propias que los hacen identificables
unos de otros. En ellos sí es posible distinguir al poseedor del
propietario, por lo que sí es factible proteger sólo el derecho de posesión
a través del interdicto. Esta es la razón por la que el Código Civil de 1984
permite que se planteen interdictos respecto de muebles inscritos, donde
sí es posible diferenciar posesión de propiedad.
El mismo Gunther Gonzáles , manifiesta que “El legislador de 1984 optó
por una solución intermedia, en cuanto no llegó al extremo (amplio) del
Derecho Romano justinianeo, que autorizaba la protección interdictal para
todo tipo de bienes, ni tampoco se alcanzó el otro extremo (restrictivo),
propio del Derecho francés, que limita la protección a los bienes
inmuebles, por cuanto en los muebles “la posesión vale como título”,
resultando en ellos innecesaria una tutela posesoria distinta a la tutela
propietaria.
El art. 831 del Código de 1936 había optado por la solución francesa, esto
es, restringir la tutela posesoria a los bienes inmuebles, pero el legislador
de 1984 optó por ampliar su ámbito de aplicación a los bienes muebles
registrables. Esta solución no es relevante desde un punto de vista
práctico, pues no se conocen procesos de tutela posesoria referidos a
vehículos (bienes muebles registrables). En el primigenio Derecho
romano no se otorgó protección interdictal para la recuperación de bienes
muebles, pues bastó para ello la acción de hurto. En la actualidad puede
decirse exactamente lo mismo: el despojo de los bienes muebles
encuentra mejor y más adecuada protección con la tutela penal prevista
para los delitos contra el patrimonio.¿alguien acciona mediante un
interdicto en el caso del hurto o robo de un bien mueble? Una vez más,
pues, los romanos muestran así su insuperable vena pragmática”.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 947 del Código Civil la
transferencia de propiedad de un bien mueble se produce con la
tradición, lo que supone que el vendedor sea propietario al momento de
entregar.
Esta norma se complementa con el artículo 948 del mismo Código Civil
según la cual, si el vendedor no es propietario cuando entrega el bien, el
comprador adquiere la propiedad, siempre que tenga buena fe y que no
se trate de un bien
perdido ni adquirido con infracción de la ley penal. Lo anterior significa
que los poseedores de mala fe de bienes muebles adquiridos de quien no
era su propietario o los poseedores de muebles perdidos o adquiridos
con infracción de la ley penal, no son sus propietarios (salvo por cierto
que los hubieran adquirido por prescripción), de lo cual se deriva que
existen bienes muebles no inscritos donde sí es posible distinguir
posesión de propiedad.

Como se puede apreciar, al no permitirse los interdictos respecto de

bienes muebles no inscritos pero identificables, se obliga al propietario a
que siga un proceso de conocimiento (acción reivindicatoria) para
recuperar su bien y se deja sin perturbación a un poseedor ilegítimo (el
ladrón).
Dice Avendaño, que esto último es particularmente grave porque al no
tener defensa el poseedor de bienes muebles no inscritos, se incentiva en
estos bienes que la gente se haga justicia por su propia mano.
Particularmente no considero que al no otorgar la defensa posesoria
respecto a bienes muebles no inscritos mediante los interdictos, no es
tan grave como se lo suele suponer, pues debemos considerar que si se
podría defender la posesión de este tipo de bienes muebles no inscritos
ni identificables, en cierta medida se desfiguraría la institución de los
interdictos, pues, al no hacerse identificable, en este tipo de bienes la
propiedad y la posesión, podría concederse el amparo de la misma
propiedad mediante la actividad interdictal, situación que no ha sido
pensada ni maneja y como dije desfiguraría la verdadera función de los
interdictos, la cual es solamente defender la posesión. Siendo incluso que
la misma forma de transmitir la propiedad en bienes muebles e inmuebles
es diferente, debido básicamente a que, al tratarse de bienes inmuebles
su identificación, individualización y su posterior posesión esta
materializada , esta garantizada por cuestiones objetivas e incluso
publicas, pues podría ser conocido por vecinos o particulares, mas
sucede lo contrario en caso de bienes muebles, pues su identificación no
es plena ni sencilla, es mas, no habría forma de poder determinar su
posesión o propiedad mas que d un modo directo y sin la posibilidad de
que terceros- como en el caso de inmuebles- puedan tomar algún rasgo
de conocimiento respecto de la tradictio o posesión que ejerza tal o cual
persona sobre ese bien mueble; creo que esa es la razón fundamental que
llevo a los legisladores del código actual a considerar que solamente
podría ser identificable o conocible, incluso por terceros, la trasmisión de
bienes inmuebles y de muebles inscribibles (o sea vehículos
automotores) pues este ultimo tipo de bienes son determinables,
conocibles, identificables (incluso por terceros), lo que no pasaría en
caso por ejemplo de una joya, la cual no se exhibe a conocimiento de
todos y sobre la cual, quien la posee tiene la calidad de propietario, sin
mas ni mas, no siendo atribuible identificación alguna o que terceros
puedan tomar conocimiento de la ilegal posesión; mas bien eso podría
defenderse mediante un proceso mas largo en el cual se podrá demostrar
la propiedad mediante algún documento necesario he idóneo que la
acredite.
Es así que en este orden de ideas y para defender la propiedad sobre
algún bien no inscrito ( como bien lo plantea el profesor Gunther
Gonzáles, el despojo de los bienes muebles encuentra mejor y más
adecuada protección con la tutela penal prevista para los delitos contra el
patrimonio) podríamos considerar el plantear algunas acciones penales,
tal como lo contempla nuestra legislación.

CONCLUSIONES

1. Si consideramos que la ley autoriza la defensa extrajudicial de la

posesión para que el poseedor repele la fuerza empleada contra él o para
recuperar el bien del cual ha sido despojado, siempre que actúe sin
intervalo de tiempo y usando los medios proporcionales a la ofensa,
debemos considerar que la posición del legislador se ha enmarcado en
que uno mismo de modo directo y propio pueda recuperar la posesión de
un bien sin que medie intervalo de tiempo y en aras de comprender que la
posesión no siempre es manifiesta, pública o determinada.
2. Así, la defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de
inmuebles está confiada a las acciones posesorias y a los interdictos;
pero solo y únicamente cuando se trate de bienes inmuebles y muebles
inscritos, es decir determinados, identificados, individualizados; lo que
deja de lado a los bienes muebles no inscritos. Sobre los que solamente
la acción directa extrajudicial o en defecto de ello y por el transcurso de
algún intervalo de tiempo, cabria la defensa penal de la posesión, ya que
este tipo de bienes no son determinables, conocibles respecto a su
posesión, pues en ellos podría confundirse posesión con propiedad; lo
que llevaría a que los interdictos protejan la propiedad y ese no es el fin
teleológico de la institución.
3. Con los interdictos se protege únicamente a la posesión de los
inmuebles, de los muebles inscritos y de las servidumbres aparentes, no
pudiendo dar lugar a la protección de bienes muebles no inscritos pues
afectaría su propio fin, en algunos casos, al intentar defender la posesión
en bienes que por su naturaleza no se puede desprender ni diferenciar
con la propiedad.

LA ACCIÓN PUBLICIANA:
Polémica sobre su subsistencia.

La acción publiciana ( publiciana in rem actio) - llamada también algunas veces

vindicatio utilis - era un remedo concedido por un pretor Publicio a aquellos
que, habiendo adquirido con buena fe y justo título una cosa, y antes de haber
consumado a su favor la usucapión, perdían la posesión de ella, para que
pudieran dirigirse contra cualquier detentador que tuviese título inferior al suyo.
Con esta acción se protege al poseedor de mejor derecho frente a otro
poseedor de peor derecho. Descansaba en una ficción jurídica, cual es la de
suponer el pretor que el poseedor demandante había ya cumplido la usucapión.

La acción publiciana y la reivindicatoria coinciden casi en absoluto, pero

difieren en cuanto a sus condiciones de ejercicio. El promovedor de la
reivindicatoria debe probar su dominio mientras que el de la publiciana cumple
con demostrar que tiene una posesión hábil para la usucapión. La
reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier detentador, mientras que la
publiciana sólo puede ser dirigida con éxito contra el detentador sin título o con
título inferior al del demandante.

Suele estudiarse la acción publiciana, quizás por esa razón, cuando se estudia
el problema de la prueba del dominio para la prosperabilidad de la acción
reivindicatoria. Sin embargo, verdaderamente la cuestión problemática es la de
si la acción publiciana pervive en nuestro ordenamiento jurídico.

Las posturas doctrinales se pueden resumir en tres:

1. La acción publiciana subsiste como acción propia e independiente de la

reivindicatoria. Tal acción permite al poseedor despojado, no propietario,
reaccionar frente al despojo, más allá de los límites del interdicto de
recobrar. Sería la acción que compete al poseedor civil de una cosa
contra el que la posee, con título o sin él, pero con menso derecho, para
que la sea restituida con sus frutos y accesorias. Esta tesis es defendida
por DÍAZ PICAZO y seguida por PUIG BRUTAU.

DÍAZ PICAZO considera que "la solución negativa dejaría reducida la

protección del poseedor despojado al simple interdicto de recobrar, con
su perentoria prescripción anual", solución que debe ser superada. "La
afirmación del mejor derecho a poseer tiene en nuestro ordenamiento
jurídico fundamento en una serie de preceptos legales, en los que puede
apoyarse la acción en cuestión". Estos textos son, señaladamente, el
artículo 445 del Código Civil, que habla de un juicio en el que "se decide
sobre la posesión", y también lo apoyaba en el artículo 1658-3º de la
LEC de 1881, en el cual se aludía también a uno sobre la "posesión
definitiva", identificable como el llamado en la legislación antigua "juicio
plenario de posesión".

PUIG BRUTAU argumenta mediante la reducción al absurdo: "debe

tenerse en cuenta que la sentencia fundada en la prueba más rigurosa
del dominio del actor sólo tiene fuerza de cosa juzgada entre él mismo y
demandante (art. 1252 del CC); por lo que no excluye la posibilidad de
que un tercero demande a su vez al que ha sido actor en otro litigio y le
venza en el ejercicio de la acción reivindicatoria o declarativa de domini.
La sentencia recaída en el anterior litigio sólo habría tenido el valor de
reconocer un mejor derecho a poseer del demandante frente al entonces
demandado, incluso en un sistema jurídico que hubiese pretendido
excluir el ejercicio de la acción publiciana"
 Esta orientación es seguida en la Jurisprudencia por las sentencias de
26 de octubre de 1931 y 6 de marzo de 1956.

La acción publiciana no subsiste como acción independiente, sino que

vive embebida en la reivindicatoria que, tal y como está construida por
nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia, no exigiría la prueba
rigurosa del domino sino que bastaría probar el mejor título del actor,
que puede derivar de la mera posesión en cuanto crea una presunción
de título.

Esta es la doctrina sostenida principalmente por CASTÁN TOBEÑAS,

quien opina que "desde el momento que ha quedado atenuada, por obra
de la doctrina científica y la Jurisprudencia, la exigencia de la prueba del
dominio del actor, y se estima, muchas veces, que para ejercitar la
reivindicación basta acreditar la preferencia del derecho del propietario
sobre el del mero poseedor, puede afirmarse que la acción publiciana
está en cierto modo embebida en la acción de dominio.

Esta postura es seguida por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de

febrero de 1941.

La acción publiciana carece de referencia o alusión en nuestro derecho

positivo, e incluso de justificación porque una cosa sería suavizar la
prueba del dominio del reivindicante, en lo que podía admitirse que fuera
suficiente acreditar la probabilidad o la presunción de que el actor sea
dueño, y otra cosa admitir que pueda reivindicar quien no es dueño
sobre la base de que tiene mejor derecho que el actual poseedor. Esta
postura es mantenida por ALBADALEJO, GARCÍA VALDECASAS, DE
DIEGO LARA y TRAVIESAS, entre otros.

ALBADALEJO, después de analizar las distintas opiniones, sostiene que la

acción publiciana no está admitida en nuestro Derecho como tal. Tampoco está
embebida en la reivindicatoria, pues una cosa es facilitar la prueba del dominio,
y otra permitir que reivindique el que no pruebe (utilizando las facilidades que
sea) ser dueño. Eso no debe negarse categóricamente a la vista del artículo
348, 2, del Código Civil ("El propietario tiene acción contra el tenedor y el
poseedor de la cosa para reivindicarla).

Este mismo autor opina que su embebimiento en la reivindicatoria no necesita

de más pruebas para ser negado. Sin embargo, matiza que otra cosa es que se
diga que el papel de la antigua publiciana lo cumple hoy en la práctica una
reivindicatoria en la que no se exija la prueba rigurosa del dominio.

La moderna Jurisprudencia admite la existencia de la acción publiciana,

reconociendo su admisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico como medio
para defender el mejor derecho de poseer, admitiendo la posibilidad de que se
ejercite subsidiariamente con la acción reivindicatoria, si bien siempre deberá
pedirse expresamente, negándose la posibilidad de que los Jueces o
Tribunales la puedan admitir por el mero ejercicio de la acción reivindicatoria.
En los últimos años pueden destacarse las Sentencias del Tribunal Supremo
de 7 de octubre de 1982, 13 de enero de 1984, 15 de febrero de 1991, 12 de
mayo de 1992 y 29 de julio de 1998.

En la Sentencia de 7 de octubre de 1982 el Tribunal Supremo admite la

existencia de la acción publiciana, pero considera que es menester que se
alegue expresamente.

La Sentencia de 13 de enero de 1984 sigue la de 21 de febrero de 1941 que

considera a la acción publiciana como una faceta de la acción dominical, que
corresponde al poseedor contra quien lo sea de peor derecho o contra el mero
detentador.

La Sentencia de 15 de febrero de 1991 el TS entiende que existe incongruencia

en la sentencia de la Audiencia Provincial al entrar a examinar una acción
publiciana que no fue ejercitada por los actores, quienes habían ejercitado la
acción de mera declaración del carácter ganancial de determinados bienes,
dentro de la cual no puede entenderse comprendida, como tiene declarado
esta Sala respecto la acción reivindicatoria, la acción publiciana, "medio de
carácter real recuperatorio".

La Sentencia del TS de 12 de mayo de 1992 sigue la línea de la sentencia del

Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1982.

En la Sentencia de 29 de julio de 1998 el Tribunal Supremo estima que la

acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios era la publiciana y no la
reivindicatoria.