Dossier auditoría

La responsabilidad
civil del auditor
En el ejercicio de su profesión, el auditor puede incurrir en responsabilidad por el daño
ocasionado a terceros. No obstante, el Tribunal Supremo limita esa responsabilidad, pues
afirma que la obligación del auditor no alcanza a detectar todos los errores o fraudes
que puedan cometer los administradores o directivos, sino sólo aquellos que una correcta
ejecución de su prestación profesional debería haber descubierto

Alberto Muñoz Villarreal*

Socio de Muñoz Arribas Abogados

S
e trata de una responsabilidad que se
rige por las reglas generales de la res-
ponsabilidad civil y, por tanto, el auditor
puede incurrir tanto en Responsabili-
dad Civil Contractual (RCC), como Responsa-
bilidad Civil Extracontractual (RCE), por los
daños ocasionados a terceros en el ejercicio
de la profesión (Art. 11 de la Ley de Auditoría
de Cuentas - LAC). De ahí la importancia de
analizar este supuesto para, a partir de esto,
poder abordar la responsabilidad en la que
puede incurrir el auditor.
En el ordenamiento jurídico español, la
responsabilidad del auditor se regulaba en el
artículo 11 de la Ley 19/1988, de 12 de julio
de Auditoría de Cuentas y el artículo 42 de su
reglamento de desarrollo, RD 1636/1990 de
20 de diciembre. Si bien se ha visto modifica-
da en varias ocasiones, por la Ley 44/2002,
de 22 de noviembre, de medidas de reforma
del sistema financiero y por el Real Decreto
1156/2005, de 30 de septiembre, por el que
se modifica el Reglamento que desarrolla la
Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de
Cuentas, aprobado por el Real Decreto
1636/1990, de 20 de diciembre.
En cuanto al ordenamiento comunitario, la
Directiva 2006/43/CE de 17 de mayo de
2006, considerando decimonoveno, en cuan-
to a la posible responsabilidad del auditor
frente a los socios de la compañía auditada,
estipula que los auditores tienen la obligación
de trabajar con la debida diligencia y se de-
ben responsabilizar de aquellos perjuicios fi-
nancieros que, por negligencia, hayan causa-
do tanto a aquellos con quienes mantienen
una relación contractual, como a los terceros
que se relacionen con la sociedad auditada.
La Comisión Europea emitió, en 2007, un
documento para la consulta (consultation on
(*) A la hora de realizar el presente estudio, se ha utilizado
un material previo, de ámbito universitario, que el autor reali-
zó sobre la responsabilidad civil del asesor fiscal y que fue
dirigido por el profesor Miguel Pérez de Ayala Becerril, a
quien el autor agradece dicho esfuezo.

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 auditor´s liability and its impact on the euro- Diputados aprobó por unanimidad la nueva Ley
pean capital market) que proponía cuatro po- de Auditoría. Ley 12/2010, de 30 de junio, por
sibles regímenes de responsabilidad para los la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de ju-
auditores. lio, de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de

1.- Establecer un límite económico.

FICHA RESUMEN
2.- Fijar una cuantía máxima en el contrato FICHA RESUMEN
de auditoría, en función del tamaño de la Autor: Alberto Muñoz Villarreal
Autores:
Título: La Texto
responsabilidad civil del auditor
sociedad auditada. Título: Texto
Fuente: Partida Doble, núm. 225, octubre 2010
Fuente:
Resumen: Partida Doble, núm. en
La responsabilidad 000, páginas
la que 00incurrir
puede a 00 mes 2010 en el ejercicio de su profesión se
el auditor
3.- Fijar una cuantía máxima en el contrato Localización:
rige PD generales de la responsabilidad civil. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala
por las reglas
Resumen:
que se trataTexto
de una responsabilidad extracontractual, cuando no se pueda acudir a la acción de
de auditoría, en función de los honorarios
Palabras clave:social
responsabilidad Textoestipulada en la Ley de Sociedad Anónimas. Para cuantificar la indemnización,
por el servicio profesional. Abstract:
hay que tenerTexto
en cuenta que los daños y perjuicios van más allá de los que pueden derivarse de los
Key words:
costos Texto necesaria para corregirlos o sustituirlos, pues sino se estaría excluyendo la
de actividad
4.- Aplicar un régimen de responsabilidad responsabilidad derivada del ejercicio de la función de auditoría. A la hora de valorar el perjuicio
económico, el Supremo considera que se produce desde el momento en el que el informe se emite.
proporcional. Esta última opción, que en- Palabras clave: Auditoría. Auditor. Responsabilidad Civil. Dolo. Mora. Negligencia. Culpa.
caja con la responsabilidad civil de nues- Abstract: The responsibility may be incurred by the auditor in the course of their work is governed
tro ordenamiento jurídico, ha sido la final- by the general rules of civil liability. The Supreme Court’s jurisprudence indicates that it is a tort, when
you can not go to the action of social responsibility stipulated in the Limited Partnership Act. To
mente escogida en España. quantify the damages, it must be borne in mind that the damages go beyond those which may arise
from the costs of activities necessary to correct or replace them, but it would be excluded because
Muy recientemente, la responsabilidad del the responsibility for the exercise of the audit function. When assessing the possible risk , the
Supreme Court considers that occurs from the time when the audit report is issued.
auditor ha vuelto a ser modificada, y así, el 17 Key words: Audit. Auditor. Civil liability. Mens. Default. Negligence. Fault.
de junio de 2010 el pleno del Congreso de los

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28 de julio, del Mercado de Valores y el texto
refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
aprobado por el RD Legislativo 1564/1989, de
22 de diciembre, para su adaptación a la nor-
mativa comunitaria. (BOE 1/07/10).
Dicha Ley se aprueba pasado cuatro años
desde la Octava Directiva Europa ya comenta-
da, tras tres borradores de Ley estudiados, y
para su adaptación a la normativa comunitaria,
modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Au-
ditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores y el texto refundi-
do de la Ley de Sociedades Anónimas aproba-
do por el Real Decreto Legislativo 1564/1989,
de 22 de diciembre, que a su vez, ha sido de-
rogada por el RD legislativo 1/2010, de 2 de ju-
lio, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley de Sociedades de Capital.
Mientras la derogada Ley de auditoría re-
gulaba la responsabilidad del auditor en dos
apartados (1. Los auditores de cuentas res-
ponderán por los daños y perjuicios que se
deriven del incumplimiento de sus obligacio-
nes según las reglas generales del derecho
privado con las particularidades establecidas
en el presente artículo.
2. Cuando la auditoría de cuentas se reali-
ce por un auditor que pertenezca a una socie-
dad de auditoría, responderán solidariamente
tanto el auditor que haya firmado el informe
de auditoría como la sociedad).
Su reglamento de desarrollo, artículo 42,
estipulaba que:
“1. Los auditores de cuentas responderán
directa, solidaria e ilimitadamente frente a las
empresas o entidades auditadas y frente a
terceros por los daños y perjuicios que se de-
riven del incumplimiento de sus obligaciones.
2. Cuando la auditoría de cuentas se reali-
ce por un auditor que pertenezca a una So-
ciedad de auditoría, responderán tanto el au-
ditor como la Sociedad en la forma estableci-
da en el apartado anterior. Los restantes so-
cios auditores que no hayan firmado el infor-
me de auditoría de cuentas, responderán de
los expresados daños y perjuicios de forma
subsidiaria y con carácter solidario”.
Actualmente, el nuevo artículo 11 de la
Ley, titulado precisamente Responsabilidad
Civil, cuenta con cuatro apartados:
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“1. Los auditores de cuentas y sociedades
de auditoría responderán por los daños y per-
juicios que se deriven del incumplimiento de
sus obligaciones según las reglas generales
del Código Civil, con las particularidades es-
tablecidas en el presente artículo.
2. La responsabilidad civil de los auditores
de cuentas y las sociedades de auditoría será
exigible de forma proporcional a la responsabi-
lidad directa por los daños y perjuicios econó-
micos que pudieran causar por su actuación
profesional. La responsabilidad civil del auditor
de cuentas será exigible en forma personal e
individualizada, con exclusión del daño o per-
juicio causado por la propia entidad auditada o
por un tercero.
3.—Cuando la auditoría de cuentas se
realice por un auditor de cuentas en nombre
de una sociedad de auditoría, responderán
solidariamente, dentro de los límites señala-
dos en el apartado precedente, tanto el citado
auditor que haya firmado el informe de audito-
ría como la sociedad.
4.—La acción para exigir la responsabili-
dad contractual del auditor y de la sociedad
auditora prescribirá a los cuatro años de la
fecha del informe.”
Sin que se haya aprobado todavía el Re-
glamento de desarrollo de dicha ley.
El Preámbulo de la citada Ley explica de
la siguiente manera la nueva redacción da-
da al precepto relativo a la responsabilidad
del auditor:
“En cuanto a la responsabilidad civil de
los auditores, la Directiva 2006/43/CE no im-
pone obligación alguna a los Estados miem-
bros en relación al régimen que la regula, li-
mitándose a ordenar a la Comisión Europea
que se emita, previa consulta pública, un in-
forme sobre el impacto de las normas nacio-
nales vigentes en esta materia en la realiza-
ción de auditorías sobre los mercados euro-
peos de capitales y sobre los regímenes de
seguro de los auditores. A raíz de este infor-
me, la Comisión ha emitido la Recomenda-
ción de 5 de junio de 2008, en la que aconse-
ja a los Estados miembros que se limite la
responsabilidad de los auditores que realicen
la auditoría de las sociedades cotizadas, sal-
vo en los casos de incumplimiento delibera-
do, tanto frente a la auditada como frente a
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terceros, sin impedir que las partes perjudica-
das obtengan un resarcimiento justo. De
acuerdo con esta Recomendación, y teniendo
en cuenta la especial incidencia que tiene la
actividad auditora en el tráfico mercantil y en
los intereses de terceros y las normas gene-
rales del Código Civil, en virtud de las cuales,
todos responden de los daños causados con
todos sus bienes presentes y futuros, se in-
corpora expresamente en el artículo 11 de es-
ta Ley la mención de que los auditores única-
mente responden por los daños que les sean
imputables, siempre y cuando no se impida el
resarcimiento justo del perjudicado. Por otra
parte, el plazo para exigir responsabilidad al
auditor se equipara al establecido para los so-
cios gerentes y administradores de las entida-
des mercantiles”.
Destaca pues de la nueva Ley de Audito-
ría de Cuentas que, para su adaptación a la
normativa comunitaria, rebaja de quince a
cuatro años el plazo máximo para reclamar
por la vía civil la responsabilidad de un audi-
tor por los daños provocados a una empresa
derivados de su actividad profesional. En el
caso de las sociedades de auditores, hace
responder a esta y al concreto profesional
que firmó el informe de manera solidaria, y li-
mita la responsabilidad en proporción al daño
que causa.
JURISPRUDENCIA DEL SUPREMO
El Supremo(1), en la STS 355/2009 de 27
de mayo, determinó que se trata de una res-
ponsabilidad extracontractual, cuando no se
pueda acudir a la acción de responsabilidad
social estipulada en la Ley de Sociedad Anó-
nimas, pues deriva del hecho de que el deber
de cuidado de estos expertos, no se detiene
en la sociedad acreedora del informe cuando
el auditor puede preveer que a los terceros
destinatarios de la información les será útil
para determinar su conducta económica.
El Alto Tribunal incide más en la cuestión
aquí tratada, STS 115/2009 de 5 de marzo, y
determina que, para cuantificar la indemniza-
ción, hay que tener en cuenta que los daños y
perjuicios van más allá de los que puedan de-
(1) En este caso el Supremo enjuicio la reclamación de los
socios de la compañía de Seguros y Reaseguros Kairos
S.A., que acudieron a un aumento de capital confiados en
las cuentas auditadas por Price Watterhouse Auditores S.A.,
de dicha compañía que finalmente fue intervenida y liquida-
da por la Dirección General de Seguros.
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La responsabilidad
civil del auditor
Según sentencia del Tribunal Supremo
de 2009, el auditor no es el vigilante
o garante último de la transparencia
de la información económico-contable
de la empresa auditada
rivarse de los costos de actividad necesaria
para corregirlos o sustituirlos, pues si no se
estaría excluyendo la responsabilidad deriva-
da del ejercicio de la función de auditoría. A la
hora de valorar la posibilidad del riesgo de
causar perjuicio económico a terceros o a la
propia empresa auditada, el Supremo consi-
dera que se produce desde el momento en
que el informe de auditoría se emite.
El ponente de dicha sentencia, el magis-
trado Salas Carceller, considera que es la
propia ley la que determina la forma en que
los auditores han de ejercer su función para
cumplir su finalidad, que es de “garantía”. De
manera tal que el incumplimiento de sus obli-
gaciones, es equivalente a falta de diligencia,
la cual les es exigible más allá de lo que se
puede requerir a un deudor común. Además,
estima que considerar que el informe del au-
ditor, por sí mismo, no es susceptible de cau-
sar daño alguno, conduciría a la exclusión de
responsabilidad derivada del ejercicio de la
función de auditoría pues siempre serían
otras actuaciones las directamente causantes
del daño. Así, la prensa(2) (El Economista del
17/04/2009) consideró que esta Sentencia su-
pone que “el Supremo confirma que la res-
ponsabilidad del auditor es ilimitada”.
Ahora bien, este mismo tribunal (STS
798/2008, de 9 de octubre) limita la citada
responsabilidad, pues afirma que la obliga-
ción del auditor no alcanza a detectar todos
los errores o fraudes que puedan cometer
los administradores o directivos, sino sólo
aquellos que una correcta ejecución de su
(2) Así afirma que: “El Tribunal Supremo ha consolidado la
doctrina que impone a los auditores la obligación de respon-
der de todos los daños y perjuicios que los tribunales consi-
deren que se han producido a las sociedades auditadas y a
terceros como consecuencia de los errores cometidos en
sus informes, sin que se tenga en cuenta la responsabilidad
que en la comisión de estos errores puedan tener los admi-
nistradores de la auditada.”
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 dossier auditoría nº 225 octubre 2010
prestación profesional debería haber descu-
bierto. Al igual que en opinión del Supremo
(STS 798/2008 de 9 de octubre), el fin de
protección de la norma de auditoría de cuen-
tas se extiende a los terceros que confían en
la veracidad de las cuentas, pero no persi-
gue despertar el celo de las agencias públi-
cas de regulación, de forma que su pronta
reacción evite daños a quienes ponen sus
ahorros en este mercado.
El Supremo especifica que debe darse la
concurrencia del presupuesto “efecto signifi-
cativo” que pudiera tener el incumplimiento de
normas de auditoría sobre el resultado de su
trabajo, es decir, el requisito del “efecto signi-
ficativo” debe contextualizarse considerando
la naturaleza y fin que caracteriza a la audito-
ría puesto que se trata, según STS de 16 de
septiembre de 2009, de otorgar el máximo
grado de confianza, transparencia y fiabilidad
a la información auditable, en cuanto repre-
sentativa de la situación patrimonial, financie-
ra y económica de la entidad auditada. En de-
finitiva, el Alto Tribunal considera que el audi-
tor no es el vigilante o garante último de la
transparencia de la información económico-
contable de la empresa auditada (STS
869/2008 de 14 de octubre(3)).
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad ha sido y es uno de
los conceptos nucleares del Derecho(4); ya el
Derecho Romano la sustentó en la idea de no
dañar al otro, aún cuando dicho daño no sea
tipificado como delito (alterum non laedere).
La Lex Aquilia de Damno Iure empleó, como
eje central de la responsabilidad, la culpa y el
concepto de lo injusto y el Digesto afirmaba
que era injuria “el daño ocasionado con culpa
incluso por aquel que no quiso dañar” (Justi-
niano, Digesto 9.2.5). De manera que se es-
tableció el objeto y el sujeto de responsabili-
dad sobre el concepto de culpa y en la cons-
tatación de un daño evaluable y susceptible
de valoración.
(3) Se trata de un caso en que los inversores de una socie-
dad de valores reclaman responsabilidad civil al auditor que
no detectó las cuantiosas pérdidas de la sociedad lo que hu-
biera determinado que la CNMV hubiese paralizado las acti-
vidades de dicha sociedad.
(4) “La Teoría de la Responsabilidad tiende a ocupar el cen-
tro del Derecho civil, e incluso de todo el Derecho; desde
cualquier materia y por todas las direcciones se acaba en
ella; lo mismo en Derecho público que en Derecho privado,
igual en el derecho de las personas que en el de la familia o
en el patrimonial; resulta el punto neurálgico común a todas
las instituciones jurídicas.” (Martínez-Calcerrada 1996:20).
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Los fundamentos filosóficos de la respon-
sabilidad los encontramos ya en Aristóteles,
con la teoría del daño y su compensación,
pues la justicia conmutativa supone que su
afectación no ajustada a los méritos propios
de cada uno o la restauración de la libertad
ocasionan un perjuicio susceptible de nece-
saria compensación. En los siglos XVII y
XVIII, numerosos autores dieron a la respon-
sabilidad valor como elemento clave de di-
suasión social, pues el daño debía resarcirse
en función de la aportación social de la activi-
dad individual perjudicada y si esto no se
producía se originaba una inhibición que
traería un quebranto mayor para el bienestar
y el interés social.
Los fundamentos económicos se susten-
tan en el hecho de que el Derecho no es aje-
no a la formulación económica de la actividad
humana ni puede serlo. La corriente doctrinal
anglosajona afirma que la ciencia jurídica se
basa en criterios de eficacia y eficiencia eco-
nómica, como el de la previsión del daño. Si
éste no se ha hecho a través de un proceso
de acuerdo o negociación entre partes, tanto
entre individuos como entre Estado y los dis-
tintos sectores de la sociedad civil, tendrá que
hacerlo el juez, teniendo en cuenta que, de
haberlo hecho las partes, el coste hubiese si-
do mayor y lo hubiese asumido necesaria-
mente una de las partes. De manera tal que
la RC es distributiva y la culpa funciona sim-
plemente como elemento de reparto para ver
quién internaliza, desde la perspectiva econó-
mica, dichos costes sociales.
La evolución histórica da como resultado
dos modelos, el continental y el anglosajón.
El sistema continental deriva del Código Ci-
vil (CC) francés, en el que la culpa ya no es-
tá sujeta a la noción de daño con la que se
relacionaba en el derecho romano, sino que
es ya elemento central y único suficiente por
sí mismo para justificar la responsabilidad.
Así, la Responsabilidad Civil Contractual
(RCE) del CC francés se basa en los si-
guientes principios: obligación general de
responder por el daño causado a otro, la
culpa puede ser intencional o imprudente y
la respuesta exigida en virtud de responsa-
bilidad es eminentemente resarcitoria y no
sancionadora. Con la Revolución Industrial
nació la teoría del riesgo, hoy de vigente ac-
tualidad, que propugna la imputación de res-
ponsabilidad civil en aquella persona que
provoque el aumento del peligro asumible
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en una concreción de consecuencia dañosa
necesitada de resarcimiento.
El sistema anglosajón prefirió establecer
un sistema eminentemente práctico (a seme-
janza del derecho romano), estableciendo el
criterio diferenciador en torno a la distinción
del daño y su facultad de reparación respec-
tiva del mismo. El Common law desarrolla
los conceptos de trespass, referido a daños
injustos basados en el ilícito y por tanto con
intencionalidad directa, y case que consiste
en la generación de daños producidos no
necesariamente por un ilícito, sino por negli-
gencia, sin duda voluntaria en su acción pe-
ro no intencional en su efecto dañoso.
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
Y ASPECTOS JURÍDICOS
La Responsabilidad, en palabras de Díaz-
Picazo y Gullón (2000:523), “significa la suje-
ción de una persona que vulnera un deber de
conducta impuesto en interés de otro sujeto a
la obligación de reparar el daño producido”.
La RC consiste en la obligación que recae so-
bre una persona de reparar el daño que ha
causado a otro, sea en naturaleza o bien por
un equivalente monetario, (mediante el pago
de una indemnización). El concepto de res-
ponsabilidad nace de la obligación que todos
tenemos de responder de nuestros propios
actos y de no dañar a nadie, y se produce
cuando una persona (con independencia de
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La responsabilidad
civil del auditor
que esta sea física o jurídica) incumple un
contrato u obligación, o produce daño a un
tercero, concurriendo por su parte dolo, culpa
o negligencia de manera tal, que debe repa-
rar el perjuicio irrogado o indemnizarlo.
Es común en la doctrina diferenciar en-
tre la Responsabilidad Civil Contractual
(RCC) (art. 1089 CC), que surge de las obli-
gaciones que nacen de la ley, los contratos,
los cuasi contratos y los actos y omisiones
ilícitos o en los que intervenga cualquier gé-
nero de culpa o negligencia, y la RCE (art.
1902 CC), que nace de las acciones u omi-
siones que causan daño a un tercero, con la
concurrencia de culpa o negligencia. La ju-
risprudencia ha declarado al respecto (STS,
Sala 1ª, de 5 de julio de 1983) que “si bien
las responsabilidades contractual y extracon-
tractual tienen su punto de arranque en la
exigencia o no de una relación negocial, tan-
to la doctrina del Tribunal Supremo como au-
torizados sectores de la científica estiman
que no existe entre ellas esenciales diferen-
cias y si fundamentos y finalidades comu-
nes, y que en ambas partes pueden señalar-
se como puntos de coincidencia: a) la pro-
ducción de un daño (lesión), b) la atribución
del mismo aun sujeto (imputabilidad), y, c) el
deber de indemnizar o resarcir (responsabili-
dad). (….) dichas responsabilidades se dife-
rencian en que mientras la llamada culpa
contractual nace como consecuencia del in-
cumplimiento o infracción de los términos o
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 dossier auditoría nº 225 octubre 2010
Para hacer responsable al auditor, no es
suficiente con que el informe contenga
omisiones o errores o sea defectuoso y
por ello capaz de influir perjudicialmente
en quien recibe la información
contenido de un negocio o vínculo jurídico, la
extracontractual tiene su origen en un acto
ilícito productor de un daño, al margen, o
además de todo incumplimiento o infrac-
ción”. La distinción entre RCC y RCE supone
que no pueden ejercitarse simultáneamente
ambas acciones contra un mismo demanda-
do por unos mismos hechos (vid infra 1.2).
Con independencia de si se trata de RCC
o RCE, para que se incurra en ella tiene que
darse alguno de los aspectos jurídicos que a
continuación se definen.
Mora. Definido por la Real Academia Es-
pañola como “Dilación o tardanza en cumplir
una obligación, por lo común la de pagar can-
tidad líquida y vencida”. Podemos entonces
distinguir entre la mora del acreedor (“mora
accipiendi”) y del deudor (“mora solvendi”).
En cuanto a la primera, el CC la recoge en su
artículo 1.100, en el cual estipula que “Incu-
rren en mora los obligados a entregar o hacer
alguna cosa desde que el acreedor les exija
judicial o extrajudicialmente el cumplimiento
de su obligación. No será, sin embargo, nece-
saria la intimación del acreedor para que la
mora exista:
1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren
así expresamente.
2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias
resulte que la designación de la época en
que había que entregarse la cosa o hacer-
se el servicio, fue motivo determinante pa-
ra establecer la obligación.
En las obligaciones recíprocas ninguno de
los obligados incurre en mora si el otro no
cumple o no se allana a cumplir debidamente
lo que le incumbe. Desde que uno de los obli-
gados cumple su obligación, empieza la mora
para el otro” .
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De manera tal que se trata de una obliga-
ción dirigida a una prestación positiva, exigi-
ble, vencida y determinada; el deudor ha de
haber retardado culpablemente el cumpli-
miento de la obligación y el acreedor tiene
que requerir, salvo excepciones, el cumpli-
miento. La mora produce el efecto del deber
de indemnización del deudor al acreedor por
los daños y perjuicios que dicha retraso oca-
siona (arts. 1.101 y 1.108 CC) y a responder
de los riesgos, perecimientos y deterioros de
la cosa. En cuanto a la mora del acreedor,
esta se produce cuando se da una obligación
vencida, que el deudor realice todo lo condu-
cente para su cumplimiento, y que el hacedor
no acepte la prestación o no colabore al cum-
plimiento, sin justificación. Como efectos pro-
duce la exclusión de la del deudor y supone
que el acreedor asume el riesgo y el deudor
obtiene su liberación mediante la consigna-
ción de la cosa debida.
Dolo. “En los actos jurídicos, voluntad ma-
liciosa de engañar a alguien o de incumplir
una obligación contraída”. El dolo es uno de
los vicios del consentimiento aplicable a los
contratos, elemento junto a la negligencia de
la culpabilidad, que consiste en un engaño
fraudulento (art. 1270 CC) o cuando cono-
ciendo el error del otro contratante se aprove-
che del mismo (STS de 1 de diciembre de
1986). Acción un omisión que mediando con-
ciencia y voluntad de producir un resultado
antijurídico, impide el cumplimiento normal de
una obligación. Por tanto, requiere para su
apreciación un elemento intelectual (concien-
cia) y otro volitivo (voluntad), pero no de la
específica intención de perjudicar al acreedor.
Como presupuestos del dolo, podemos citar:
-que va dirigido a un acto, lesión de una per-
sona o causación de un daño y existe volun-
tad de cometer el acto, –al acto corresponde
la producción concreta de ese resultado, y– el
resultado es querido por el agente.
Según el CC, art. 1.269, “hay dolo cuan-
do, con palabras o maquinaciones insidiosas
de parte de uno de los contratantes, es indu-
cido el otro a celebrar un contrato que, sin
ellas, no hubiera celebrado.” Mientras que el
deudor de buena fe responde de los daños y
perjuicios, previstos o que se haya podido
prever al tiempo de constituirse la obligación
y que sean consecuencia necesaria de su fal-
ta de cumplimiento, “en caso de dolo respon-
derá el deudor de todos los que conocida-
mente se deriven de la falta de cumplimiento
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de la obligación.” (art. 1.107.2 CC). Según el
artículo 1.102 CC “la responsabilidad proce-
dente de exigible en todas las obligaciones.
La renuncia de la acción para hacerla efectiva
es nula”, si bien se refiere a la renuncia pre-
via, pues la indemnización por el incumpli-
miento reprochable a dolo del deudor es re-
nunciable con carácter general.
Daño. Por tal se ha entendido tradicional-
mente un detrimento, perjuicio o menoscabo
que se recibe por culpa de otro en la hacien-
da o la persona. El daño debe causar perjui-
cio, menoscabo o pérdida, recaer sobre bie-
nes jurídicos de una persona, ha de ser sus-
ceptible de resarcimiento y ha de ser real,
debe poder probarse su existencia.
Para que se dé responsabilidad, el daño,
o la posibilidad de preverlo, es fundamental y
este de ser evitable (puesto que si no es así
estaríamos ante fuerza mayor o caso fortuito)
y se debe dar un nexo causal entre la con-
ducta del autor y el daño.
El resarcimiento de daños debe abarcar
tanto los daños patrimoniales (lesión causada
a los bienes por la acción de un tercero, per-
juicio ocasionado en el patrimonio de la vícti-
ma por el hecho del agente) como el moral.
Este último es entendido por la jurisprudencia
de la siguiente manera (STS, Sala 1ª, de 25
junio 1984): “I) Aunque dicha figura no se en-
cuentre específicamente nominada en el Có-
digo Civil, tiene adecuado encaje en la exége-
sis de ese amplísimo “reparar el daño causa-
do” que emplea en su artículo 1902, como tie-
ne declarado esta Sala a partir de la Senten-
cia de 6 de diciembre de 1912; II) La cons-
trucción del referido daño como sinónimo de
ataque o lesión directos a bienes o derechos
extramatrimoniales, peca hoy de anticuada y
ha sido superada tanto por la doctrina de los
autores como de esta Sala; III) Así, actual-
mente, predomina la idea del “daño moral” re-
presentado por el impacto o sufrimiento psí-
quico o espiritual que en la persona pueden
producir ciertas conductas, actividades o in-
cluso, resultados, tanto si implican una agre-
sión directa o inmediata a bienes materiales,
cual si el ataque afecta al acervo extrapatri-
monial o de la personalidad (ofensas a la fa-
ma, al honor, honestidad, muerte de persona
propietario, etc.); IV). De ahí que, ante, frente
o junto a la obligación de resarcir que surge
de los daños patrimoniales, traducido en el
resarcimiento económico o dinerario del “lu-
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La responsabilidad
civil del auditor
cro censans” y/o del “dammum emergens”, la
doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado
carta de naturaleza en nuestro derecho a la
reparación del daño o sufrimiento moral, que
si bien no atiende a la reintegración de un pa-
trimonio, va dirigida, principalmente, a propor-
cionar en la medida de lo humanamente posi-
ble una satisfacción como compensación al
sufrimiento que se ha causado”.
Culpa y Negligencia. “La culpa o negli-
gencia del deudor consiste en la omisión de
aquella diligencia que exija la naturaleza de la
obligación y correspondan a las circunstan-
cias de las personas, del tiempo y del lugar.”
(art. 1.104 CC). Se define pues por una omi-
sión de la conducta debida para prever y evi-
tar el daño, con ausencia de malicia pero pre-
visibilidad de resultado, y se manifiesta por la
imprudencia, negligencia, impericia o inobser-
vancia de reglamentos o deberes(5). La culpa
viene definida en el Diccionario de la Lengua
Española de la RAE como “Omisión de la dili-
gencia exigible a alguien, que implica que el
hecho injusto o dañoso resultante motive su
responsabilidad civil o penal”.
Existe una culpa consciente, en la que el
profesional se representa la posibilidad de cau-
sar un daño pero estima que en las circunstan-
cias concurrentes éste no se producirá, y una
culpa inconsciente en la que el profesional no
se representa la posibilidad de causar un daño,
pero pudo y debió hacerlo, tratando de evitarlo.
Para que se de responsabilidad por negli-
gencia, según la jurisprudencia, se debe dar:
1. Existencia de una obligación, o deber ge-
neral, jurídicamente reconocido, que exija
a los sujetos ajustar sus actos e un deter-
minado tipo de conducta que proteja a los
demás contra riesgos.
2. Que el agente del daño actuase sin ajus-
tarse a dicha conducta.
3. Pérdida o daño efectivo sufrido por otro
en sus intereses.
(5) Como formas de culpa tenemos: A) Imprudencia: afron-
tar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse. B)
Negligencia: implica una falta de actividad (no hacer) que
produce daño. C) Impericia: se presenta en aquellas activi-
dades que para su desarrollo exigen conocimientos técnicos
especiales. D) Inobservancia de reglamentos: implica el co-
nociendo las normas estas sean vulneradas implicando im-
prudencia, o que se desconozcan los reglamentos debiendo
haberse conocido por obligación, lo que implica negligencia.
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Mientras que por negligencia profesional
se entiende la omisión de la diligencia exigi-
ble al profesional en el desempeño de su acti-
vidad. Lógicamente conlleva un patrón de
medida mucho más riguroso, que viene im-
puesta por la lex artis, el grado de especiali-
dad de sus conocimientos o estudios y la ac-
tualización y capacitación técnica que se pre-
sumen en un profesional de la categoría con-
creta de que se trate. De forma que se da im-
pericia o negligencia profesional cuando la
causa de la conducta negligente se encuentra
en la ignorancia de algo que, de modo evi-
dente, por la propia profesión, se debiera co-
nocer. En cuanto a su prueba, el artículo 217
de la Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuicia-
miento Civil (LEC) favorece al acreedor con la
presunción de que el deudor no cumple la
obligación porque no quiere, y, por tanto, solo
debe probar la existencia de la obligación.
Mientras que en la RCE, la jurisprudencia ha
evolucionado de manera que, sin prescindir
del concepto de culpa como fundamento de la
responsabilidad, tiende hacia soluciones
próximas a su objetivación por medio de las
tesis de responsabilidad por el riesgo creado
o de la inversión de la carga de la prueba.
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60
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Así, la STS 8534/1990, de 8 de noviem-
bre, declara que “es de mantener por el con-
trario, el moderno concepto de culpa que no
consiste solamente, según el criterio clásico,
en la omisión de la diligencia exigible según
las circunstancias del caso, ya que actual-
mente se ha ampliado el concepto de culpa
para abarcar aquellas conductas donde hay
negligencia sin una conducta antijurídica y
aquellas otras en que partiendo de una ac-
tuación diligente y lícita, no sólo en su inicio
sino en su desarrollo, se entiende existente
también conducta culposa a virtud de un re-
sultado socialmente dañosos que impone la
desaprobación de la acción o de la conducta,
por ser contraria a los valores jurídicamente
exteriorizados; es decir, es una conducta so-
cialmente reprobable”.
Por lo tanto, para hacer responsable al au-
ditor no es suficiente con que el informe de au-
ditoría contenga omisiones o errores o que en
alguna medida sea defectuoso y por ello capaz
de influir perjudicialmente en quien recibe esa
información. Para responder es preciso que
ese resultado sea consecuencia de una con-
ducta al menos culposa.
Una vez acreditada la Responsabilidad (si
existe un incumplimiento culpable del deudor,
un daño resarcible debidamente acreditado(6),
y que se dé una relación de causa a efecto
entre el incumplimiento de la obligación y los
daños sobrevenidos, siempre y cuando no
haya sido ocasionado por caso fortuito o fuer-
za mayor o por conducta culposa de la otra
parte) se debe dar un resarcimiento de la mis-
ma, consistente en:
1. La indemnización “por el equivalente”,
que es la indemnización propiamente di-
cha, la prestación del interés (“id quod in-
terest”) que consiste en prestar al acree-
dor el equivalente de aquella utilidad que
le hubiere reportado el cumplimiento en
forma específica.
2. Restitución in natura, o reparación del da-
ño en forma específica, mediante la remo-
ción de su causa y la realización de la ac-
tividad necesaria para reponer las cosas o
bienes a su estado primitivo, siempre que
(6) “Los perjuicios reales y efectivos han de ser acreditados
con precisión, de modo que el perjuicio sufrido sólo debe ser
resarcido con el equivalente del mismo, para lo que es im-
prescindible concretar su entidad real” (STS de 19 de sep-
tiembre de 1986).
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sea posible, con abono de los deterioros y
menoscabos que se determinen.
3. En un dar, hacer o no hacer, y el juez o tri-
bunal establecerán atendiendo a la natura-
leza de aquel y a las condiciones persona-
les y patrimoniales del culpable, determi-
nando si han de ser cumplidas por el mis-
mo o pueden ser ejecutadas a su costa.
4. Indemnización de daños y perjuicios, la
jurisprudencia “tiene declarado que para
condenar a daños y perjuicios hay que
probara su existencia (…). La prueba in-
cumbe al actor” (STS, Sala 1ª, 1/04/96).
RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL
Denominada por algunos autores obliga-
cional, ya que, a diferencia de la RCE(7), la
RCC surge de las obligaciones(8) (dar, hacer
o no hacer alguna cosa) que, a su vez, “na-
cen de la ley, de los contratos y cuasi contra-
tos, y de los actos y omisiones ilícitos o en
que intervenga cualquier género de culpa o
negligencia” (Art. 1.089 CC).
La responsabilidad surge cuando se da un
incumplimiento:
1. De la ley, es decir, cuando se produce
un ilícito, sea este penal o civil(9), no se
presumen y sólo son exigibles las expre-
samente determinadas en el CC o en le-
yes especiales, se regirán por los precep-
(7) Martínez-Calcerrada (1996:22), citando a Joserrand, se-
ñala las diferencias fundamentales entre ambos tipos de
responsabilidades: su origen, la capacidad exigida al deudor
(mayor en la RCE), la reparación, la posibilidad de usar o no
cláusulas de responsabilidad atenuada y el plazo de pres-
cripción de sus correspondientes acciones.
(8) Nos encontramos ante distintos tipos de obligaciones, de
medios y de resultados, lo que incide a la hora de determi-
nar la RCC, pues el incumplimiento, requisito básico para
que surja la RCC, depende de la clase de obligación. La
obligación de resultado se da cuando una norma o un con-
trato obligan a una persona a alguna cosa determinada, sea
ésta una acción o una abstención (hacer o no hacer algo).
Para estas obligaciones la responsabilidad es prácticamente
automática, la víctima sólo debe probar que el resultado no
ha sido alcanzado, y el demandado sólo puede oponer que
esto se ha debido a un caso fortuito o de fuerza mayor. La
obligación es de medios, en aquellos casos en que una nor-
ma o un contrato sólo obligan al deudor a actuar con pru-
dencia y diligencia (caso de los letrados). Entonces, la carga
de la prueba le corresponde a la víctima o demandante,
quien deberá probar que el agente fue negligente o impru-
dente al cumplir sus obligaciones (STSS 13 de julio de 1987
y 12 de julio 1988).
(9) Según la jurisprudencia, la distinción entre ilícito civil y
penal radica en que el civil sólo viola intereses subjetivos de
los particulares y el penal vulnera el interés general.
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La responsabilidad
civil del auditor
tos de la ley que las hubiere establecido; y,
en lo que esta no hubiere previsto, por las
disposiciones del Libro IV de las Obligacio-
nes y Contratos del CC (art. 1090 CC).
2. Del contrato, con independencia de que el
incumplimiento de este sea impropio, defi-
nitivo o defectuoso(10), pues dichas obliga-
ciones tienen fuerza de ley entre las par-
tes contratantes y deben cumplirse al te-
ner de las mismas (art. 1.091 CC). Para
que se dé la RCC, es necesario un con-
trato válido ente el autor del daño y la vic-
tima y el daño ha de resultar del incumpli-
miento del contrato.
3. Del cuasi contrato(11), entendiendo por tal
“obligaciones impuestas por la ley en si-
tuaciones en las que los principios de soli-
daridad social o de justicia lo demandan”
(Díez-Picazo y Gullón 2000:499), como la
gestión de negocios ajenos.
4. De los actos u omisiones en que interven-
ga culpa o negligencia, no penadas por la
ley y sometidas a las disposiciones del
Capítulo II del título XVI del CC.
La responsabilidad debe ser resarcida,
bien mediante un acuerdo entre la víctima y el
responsable (reparación por vía de convenio)
bien a través de una acción judicial, teniendo
en cuenta que: “Quedan sujetos a la indemni-
zación de daños y perjuicios causados los
que en el cumplimiento de sus obligaciones
incurrieren en dolo, negligencia o morosidad,
y los que de cualquier modo contravinieran al
tenor de aquéllas” (Art. 1.101 CC) y que “del
cumplimiento de las obligaciones responde el
deudor con todos sus bienes, presentes y fu-
turos” (art. 1.911 CC). El quantum de la obli-
gación de indemnizar incluye tanto el daño
emergente (disminución patrimonial) como el
(10) El incumplimiento impropio se da cuando el deudor no
realizó ninguna prestación en el momento que debía hacer-
lo, pero esta todavía es posible (se da pues un retraso que
se podría convertir en mora). El definitivo se da si el deudor
no ha realizado prestación alguna, esta es ya imposible o
aún siendo posible ya no puede satisfacer al acreedor. La
impropia se da en los supuestos en los que el deudor realizo
actos para cumplir, pero estos no se ajustan a como estaba
establecida la prestación.
(11) Institución con origen en el derecho romano clásico,
pervive con la configuración que le dieron los compiladores
justinianeos, actualmente parte de la doctrina se plantea su
vigencia como categoría individualizada, y es definida por el
CC (Art. 1.887) de la siguiente manera: “son cuasi contratos
los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resul-
ta obligado su autor para con un tercero y a veces una obli-
gación recíproca entre los interesados”.
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 dossier auditoría nº 225 octubre 2010
Desde la teoría del riesgo, el
perjudicado no debe probar la culpa del
que le dañó sino que éste debe demostrar
que adoptó medidas para evitar el daño
lucro cesante (beneficio o utilidad que se ha-
bría conseguido de haber continuado la ex-
plotación de una determinada actividad o ne-
gocio en la misma forma en que se estaba
realizando, es decir lo que se ha dejado de
ganar y que se habría ganado de no haber
sucedido el daño).
En los casos de producción de daños por
varios agentes, la responsabilidad es solida-
ria. Su plazo de prescripción es de quince
años, mientras que en la RCE es de un año
(tres en Cataluña); se da su cómputo desde
el momento en que el agraviado tuvo conoci-
miento del daño y pudo ejercitar la acción
(art. 1968 CC) pudiendo interrumpirse por las
causas señaladas por la ley.
En relación al concurso entre RCC y RCE,
parte de la doctrina opta por dar la opción al
dañado de elegir entre ellas, ejerciéndose de
forma alternativa o subsidiaria según autores,
y otros consideran que la RCC desplaza a la
RCE mientras que la jurisprudencia opta por
el principio de unidad de culpa, de manera tal
que “efectivamente es doctrina jurisprudencial
y que avala dicha estimación, que se puede
catalogar como consolidada y que sigue a
una moderna doctrina científica, la que deter-
mina el concepto de unidad de culpa. Y así se
especifica en Sentencia de esta Sala de 9 de
marzo de 1983 (RJ 1983, 1463), cuando dice
“que no es bastante que haya un contrato en-
tre partes para que la responsabilidad con-
tractual opere necesariamente con exclusión
de la aquiliana, sino que requiere para que
ello suceda la realización de un hecho dentro
de la rigurosa órbita de lo pactado y como de-
sarrollo del contenido negocial”, como ratifica-
ción de lo que se afirma en la Sentencia de
15 de febrero 1993 (RJ 1993, 771), cuando
en ella se proclama “que la yuxtaposición de
las responsabilidades contractual y extracon-
tractual dan lugar a acciones que pueden
ejercitarse alternativa o subsidiariamente u
optando por una u otra e incluso proporciona-
do los hechos al juzgador para que éste apli-
pág
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que las normas de concurso de ambas res-
ponsabilidades que más se acomoden a
ellos, todo a favor de la víctima y para el logro
de su resarcimiento del daño lo más completo
posible” (STS, Sala 1ª, de 6 de abril 1998).
RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL
La RCE, también llamada objetiva o aqui-
liana, está recogida en el artículo 1902 CC,
“el que por acción u omisión causa daño a
otro, interviniendo culpa o negligencia, está
obligado a reparar el daño causado”, sin olvi-
dar la RCE derivada de daños causados por
animales y cosas (arts 1.905 a 1.910 CC), es
definida por la doctrina (De Angel Llagues
2000 y 1989, Díez Picazo y Gullón 2000, Re-
glero Campos 2002 e Yzquierdo Tolsada
1989) como la que surge como consecuencia
de la trasgresión del deber general de abste-
nerse de causar daño a otro, con indepen-
dencia de relación contractual alguna.
Para que se produzca, debe haber: una
lesión o daño a tercero, acción u omisión cul-
pable o negligente por parte del que lo produ-
ce y relación de causalidad entre esa con-
ducta y el daño (STS de 11 de febrero de
1976) y “es esencial para que exista culpa
estracontractual el requisito de la previsibili-
dad del resultado dañoso por el agente” (STS
de 9 de octubre de 1999). Es decir, debe dar-
se y probarse la antijuridicidad(12) (la conducta
no es conforme a derecho) y el nexo de cau-
salidad (la relación de causa a efecto entre la
conducta del agente y daño causado).
RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE
EL ACTO Y EL RESULTADO DAÑOSO
Este sin duda es el aspecto más impor-
tante de la RCE a la hora de probar la misma.
Estudiado por el Derecho Penal, nos encon-
tramos ante las siguientes teorías:
A) Teoría de la Equivalencia de las Condicio-
nes. Establece que todo resultado o efec-
(12) Consiste en un comportamiento humano típicamente
antijurídico, es decir, una relación de contradicción de un he-
cho con la norma. Además, el hecho ha de ser antijurídico
materialmente, lo cual requiere la lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico protegido y la ausencia de un interés pre-
valente que justifique el hecho (disvalor de resultado) así co-
mo la peligrosidad de la conducta contemplada ex ante y la
finalidad que la guía (disvalor de la acción). Siempre y cuan-
do que no se de alguna de las causas de justificación: ejer-
cicio del propio derecho, consentimiento de la victima, legíti-
ma defensa y estado de necesidad.
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to es consecuencia de una multitud de
condiciones, siendo todas igualmente ne-
cesarias y, por tanto, equivalentes. Causa
de un resultado es la suma de todas las
condiciones o fuerzas que contribuyen a
su producción y atribuir a continuación el
carácter de causa a cada una de las con-
diciones. Se crítica porque la búsqueda
de una causa última llevaría hasta el infi-
nito a indagar la causa de la causa, que a
su vez sería causada por otra.
B) Teoría de la Conditio sine qua non. Es
causa toda condición de un resultado con-
creto que suprimida mentalmente, daría
lugar a que ese resultado no se produje-
se. Es la teoría más extendida y común-
mente admitida, explica lógicamente por-
que a una acción le sigue un resultado en
el mundo exterior, según las leyes de la
naturaleza. Una vez constatada la exis-
tencia de una relación de causalidad, en
algunos supuestos será necesario com-
probar, que, además, la conducta es im-
putable a su autor. Esta atribución se rea-
liza en base a criterios normativos limita-
dores de la causalidad natural. En primer
lugar, habría que constatar que la conduc-
ta o acción incrementó el riesgo prohibido
y a continuación, que el riesgo creado fue
el que se materializó efectivamente en el
resultado producido. Se critica porque no
permite constatar la existencia de una re-
lación de causalidad donde la ciencia no
ha podido descubrir una ley causal y per-
mite únicamente constatar una relación de
causalidad concreta, entre una determina-
da acción y un resultado, cuando se cono-
ce ya la causalidad general.
C) Teoría de la Última Causa. Limita al último
eslabón la relación de causalidad y por
tanto es responsable del delito la última
persona que contribuyo al resultado.
D) Teoría de la Causa Eficiente. Establece
que causa es la condición de la que de-
pende la cualidad del resultado, mientras
que de las otras condiciones depende úni-
camente su aparición. Su crítica se basa
en que resulta impracticable, e irrelevante
en muchos casos.
E) Teoría de la Causalidad Adecuada: para la
cual, causa es aquella que generalmente
es adecuada para producir un resultado
mediante los criterios de previsibilidad obje-
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La responsabilidad
civil del auditor
tiva, cualquiera lo pudiera prever, y diligen-
cia debida: si la acción se realiza con la dili-
gencia debida, aunque sea previsible el re-
sultado se mantienen en la esfera de lo per-
mitido. Al limitar la causalidad natural con
criterios jurídicos, convierte por primera
vez, el problema causal en un problema ju-
rídico. Pero permite únicamente constatar
una relación de causalidad concreta, entre
una determinada acción y un resultado,
cuando se conoce ya la causalidad general.
La jurisprudencia, dada la complejidad y
abundancia de supuestos, no opta por ningu-
na postura teórica sino que (STS de 22 de oc-
tubre 1948) considera que para determinar el
nexo causal ha de inspirarse en la valoración
de las condiciones o circunstancias que el
buen sentido señala en cada caso, con abs-
tracción de la doctrina.
El nexo causal puede interrumpirse, o no
existir, y faltando este requisito no hay res-
ponsabilidad. La interrupción del nexo causal
puede producirse por:
1) Intervención de Terceros: si la causa di-
recta del daño es la intervención del terce-
ro debe responder este (por ejemplo, abo-
gados con procuradores).
2) Culpa del perjudicado: si es única y exclu-
siva exonera de la responsabilidad, si es
compartida se gradúa por el juzgador.
3) Caso fortuito: aquel acontecimiento de
procedencia interna no imputable al cau-
sante del daño que no se podía prever o
que pudiendo preverse es inevitable y de
tal naturaleza que impide el cumplimiento
de la obligación.
4) Fuerza mayor: aquellos sucesos extraños
al causante del daño por las fuerzas pri-
marias de la naturaleza, que no podía evi-
tarse ni con el empleo de la mayor dili-
gencia posible.
RESPONSABILIDAD POR
HECHO AJENO
El artículo 1.903 CC estipula que la RCE
“es exigible, no sólo por los actos u omisiones
propios, sino por los de aquellas personas de
quienes se debe responder (…). Lo son igual-
mente los dueños o directores de un estable-
cimiento o empresa respecto de los perjuicios
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causados por sus dependientes en el servicio
de los ramos en que los tuvieran empleados,
o con ocasión de sus funciones (…). La res-
ponsabilidad de que trata este artículo cesará
cuando las personas en él mencionadas
prueben que emplearon toda la diligencia de
un buen padre de familia para prevenir el da-
ño”. Mientras que el siguiente artículo de di-
cho cuerpo legislativo, posibilita la acción de
repetición del dueño contra su dependiente.
De gran interés, por el objeto del presente
estudio, es la responsabilidad extracontrac-
tual de la empresa por actos de sus emplea-
dos, responsabilidad que no es subsidiaria si-
no directa, y a este respecto la jurisprudencia
ha determinado lo siguiente:
“No cabe duda de que la responsabilidad
por hecho ajeno –que es la prevista en el ar-
tículo 1903 del Código Civil– ya se base en
intervención de culpa “in eligiendo” o “in vigi-
lando” requiere como elemento ineludible
una relación jerárquica o de dependencia en-
tre los sujetos (…) y es evidente, también,
que la responsabilidad que impone el precep-
to dicho al empresario no es subsidiaria sino
directa, al derivarse del incumplimiento de los
deberes impuestos por las relaciones de con-
vivencia social de vigilar a las personas que
están bajo la dependencia de otros y de em-
plear la debida cautela en la elección de ser-
vidores y en la vigilancia de sus actos, como
así ha venido declarándose de manera cons-
tante en la jurisprudencia de esta Sala” (STS,
Sala 1ª, 3101/1999, de 8 de mayo).
Optando la jurisprudencia actual por la lla-
mada teoría del riesgo(13), ya que “mal puede
hablarse de culpa in eligiendo en una persona
que contrata a un profesional cuya simple titu-
lación ya le presume apto para el ejercicio de
la actividad en cuestión. Y menos aún de la
culpa in vigilando, si como hemos hecho, par-
timos de la premisa irrefutable de que la par-
cela de la técnica y arte profesionales está
excluida de todo posible control, ingerencia y
vigilancia por parte del empresario. La expli-
cación no puede estar sino en la idea de que
cada uno debe –como dice Visintini– soportar
(13) “Y ya se la funde en la intervención de la culpa “in eli-
giendo” o “in vigilando”, por infracción del deber de cuidado
reprochable al segundo en la selección del dependiente o
en el control de la actividad por éste desarrollada, bien se
prescinda de tales presunciones y se acuda a la responsabi-
lidad por riesgo, siguiendo el criterio mayoritario” (STS
5034/2000, de 24 de junio).
pág
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el riesgo de su propia economía individual, o
lo que es lo mismo, en la teoría del riesgo de
empresa (...). En función igualmente del cuius
commoda, eius et incommoda, es de justicia
que lo beneficioso se haga acompañar de lo
perjudicial. Así, pues, y al margen de toda
culpa “el que se sirve de la división del trabajo
en su propio interés (para aliviar su pérdida o
aumentar su ganancia) debe aceptar junto a
las ventajas que se le deriven los correlativos
inconvenientes” (Yzquierdo 1989:70-71).
Como el propio Tribunal Supremo (STS,
Sala 1ª, 3408/1997, de 28 de abril de 1997)
explica: “En relación con la responsabilidad
por culpa extracontractual, resulta evidente
que el principio de la responsabilidad por cul-
pa es básico en nuestro ordenamiento positi-
vo, encontrándose acogido en el artículo
1902 del Código Civil, cuya aplicación requie-
re, por regla general, la necesidad ineludible
de un reproche culpabilístico al eventual res-
ponsable del resultado dañoso, y si bien es
cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evo-
lucionado en el sentido de objetivizar la res-
ponsabilidad extracontractual, no lo es menos
que tal cambio se ha hecho moderadamente,
recomendando una inversión de la carga de
la prueba y acentuando el rigor de la diligen-
cia requerida, según las circunstancias del
caso, de manera que ha de extremarse la
prudencia para evitar el daño, pero sin erigir
el riesgo en fundamento único de la obliga-
ción de resarcir y sin excluir, en todo caso y
de modo absoluto, el clásico principio de la
responsabilidad culposa …, así pues, en defi-
nitiva, la doctrina de la Sala ha evolucionado
hacia una minoración del culpabilísimo origi-
nario, hacia un sistema que, sin hacer plena
abstracción del factor moral o psicológico y
del juicio de valor sobre la conducta del agen-
te, viene a aceptar soluciones cuasi objetivas,
demandadas por el incremento de las activi-
dades peligrosas propias del desarrollo tecno-
lógico y por el principio de ponerse a cargo de
quien obtiene el beneficio o provecho, la in-
demnización del quebranto sufrido por el ter-
cero, habiéndose producido el acercamiento
a la responsabilidad por riesgo, en una mayor
medida, en los supuestos de resultados daño-
sos originados en el ámbito de la circulación
de vehículo a motor.” De tal forma que incluso
no es “precisa la existencia de relaciones de
tipo laboral entre el sujeto activo de la infrac-
ción y el tercero responsable, bastando rela-
ciones de dependencia, subordinación o en-
cargo” (STS de 16 de octubre de 1958).
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PRUEBA DE LA CULPA
Desde la implantación en nuestra juris-
prudencia de la ya descrita teoría del riesgo,
o responsabilidad objetiva, en Sentencias tan
tempranas como la del Tribunal Supremo de
26 de febrero de 1935(14), cuando a raíz del
ejercicio, normal o anormal, de una actividad
que proporciona a la persona un beneficio
económico surge un daño, se da una inver-
sión de la carga de la prueba. De manera tal
que, no es el perjudicado el que tiene que
probar la culpa del que le dañó sino que es
éste el que se ve obligado a probar que
adoptó todas las medidas oportunas para
evitar dicho daño. Se pasa pues de la prueba
de la culpa por el demandante a la prueba
del demandado de su diligencia, ya que se
presume que el autor del daño incurrió en
culpa, y es él mismo el que debe desvirtuar
esa presunción, incluso si no se puede pro-
bar con exactitud la causa del daño (STS de
10 de octubre de 1975), mediante la prueba
de haber obrado con la diligencia debida que
corresponde a las circunstancias de las per-
sonas, tiempo y lugar (STS de 7 de enero de
1960). Para lo cual no basta con el cumpli-
miento de las disposiciones legales (SSTS
de 8 de octubre de 1984 y 22 de diciembre
de 1986) y, teniendo en cuenta que una ac-
tuación lícita puede dar lugar a daños indem-
nizables, si el agente no llega a desplegar la
diligencia oportuna en el alcance y conse-
cuencias de sus actos.
RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELITO
Conforme va consolidándose la evolución
histórica en el estudio y respuesta del daño
en sus distintas tipologías, los sistemas jurí-
dico-legales perfilan y acomodan la diferen-
cia entre responsabilidad civil y responsabili-
dad penal incluso originadas por un mismo
hecho. La influencia de los glosadores me-
dievales de Derecho Común y del elemento
religioso del pecado aportado por el Derecho
canónico, sobre la base inspiradora del De-
recho Romano, contribuyó claramente a
esas diferencias, al incidir en la necesidad
de expiar o resolver la culpa con indepen-
dencia de su intencionalidad directa, esto es
mediante la imprudencia, no exigible penal-
mente, lo que conceptualmente permitía
(14) “La responsabilidad extracontractual sólo puede ener-
varse demostrando la concurrencia de caso fortuito, culpa
del perjudicado o diligencia de un buen padre de familia”.
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La responsabilidad
civil del auditor
considerar jurídicamente relevante un nuevo
matiz de obligación y, por ende, de respon-
sabilidad, que anteriormente residía en un
campo moral o ético.
Concretamente, en la legislación española
se opto por diferenciar la RC de la penal, sim-
ple y llanamente a consecuencia del hecho
de que el Código Penal (CP) es previo CC, y
es altamente recomendable su unificación.
De manera tal que el sujeto que comete
un delito del que se hayan derivado daños y
perjuicios, incurre en dos tipos de responsabi-
lidad(15), penal y civil (art. 116 CP). Si bien, te-
niendo en cuenta como señala la jurispruden-
cia, STS de 30 de diciembre de 1992, que las
obligaciones civiles ex delicto no nacen pro-
piamente del delito sino de los hechos que lo
constituyen, en cuanto originadores de la res-
titución de la cosa o de la reparación del daño
y la indemnización de perjuicios causados por
el daño punible. Indemnización que debe su-
poner el restablecimiento del menoscabo y
restablecer el equilibrio y la situación econó-
mica anterior a la perturbación, comprendien-
do tanto el daño emergente como el lucro ce-
sante (STS de 28 de abril de 1955). Al no ser
la RC, a diferencia de la penal, personalísima
si el responsable criminalmente no puede sa-
tisfacerla, lo harán otros subsidiariamente
(Arts. 116 a 122 CP). Por lo tanto se dan dos
tipos de responsables civiles (16): directos y
subsidiarios. En el supuesto de responsables
civiles directos, si son varios, el Tribunal se-
ñalara la cuota de la que deba responder ca-
da uno y si se da una concurrencia de auto-
res y cómplices como responsables civiles,
(15) En el proceso penal, la RC se define como la obliga-
ción que tiene el autor de un delito o falta de reparar eco-
nómicamente los daños y perjuicios causados o derivados
de su infracción.
(16) Son responsables civiles directos los que hubiesen co-
metido el delito o falta (autores) y sus cómplices, y respon-
sables civiles subsidiarios los enumerados en el art. 120 CP,
y en concreto: Las personas naturales o jurídicas, en los ca-
sos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de
los que sean titulares, cuando por parte de los que los diri-
jan o administren, o de sus dependientes o empleados, se
hayan infringido los reglamentos de policía o las disposicio-
nes de la autoridad que estén relacionados con el hecho pu-
nible cometido, de modo que éste no se hubiera producido
sin dicha infracción. Así como las personas naturales o jurí-
dicas que se dediquen a la industria o el comercio, por los
delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o de-
pendientes, representantes o gestores en el desempeño de
sus obligaciones o la prestación de sus servicios. Fundán-
dose dicha responsabilidad objetiva (porque aquel que se
beneficia de una determinada actividad debe soportar los
perjuicios que la misma comporta) y subjetivamente (al exis-
tir negligencia en la elección de las personas, o en su vigi-
lancia y/o dirección).
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 dossier auditoría nº 225 octubre 2010
con sus respectivas cuotas, l os autores y
cómplices entre sí responderán solidariamen-
te por sus cuotas y subsidiariamente de una a
otra categoría (art. 116.2 CP).
En cuanto a la RC subsidiaria, como es-
tablecen los artículos 120 y 121 del CP, res-
ponderá civilmente una persona distinta a la
que cometió la infracción penal, siempre que
se den los siguientes requisitos: que el res-
ponsable penal no pueda hacer efectiva la
RC a cuyo cumplimiento está principalmente
obligado, generalmente por razones de in-
solvencia y que exista una determinada rela-
ción entre la persona que se encuentra obli-
gada subsidiariamente y el delito cometido o
el autor del mismo. La jurisprudencia consi-
dera necesario para que se dé dicha RC
subsidiaria que entre el infractor y el respon-
sable civil subsidiario exista un vínculo, rela-
ción jurídica o de hecho, en virtud del cual el
autor de la infracción penal se halla bajo de-
pendencia, onerosa o gratuita, duradera y
permanente o puramente circunstancial o
esporádica, de su principal o, al menos, la
tarea, actividad, misión, servicio o función
que realicen cuenten con el beneficio o
anuencia del supuesto civil subsidiario. Así
como que el delito que genera una y otra
responsabilidad se halle inscrito dentro del
ejercicio, normal o anormal, de las funciones
encomendadas y en el seno de la actividad,
cometido o tarea confiados al infractor, per-
teneciendo a su esfera o ámbito de actua-
ción. A la hora de interpretar estos dos requi-
sitos, la jurisprudencia usa un criterio amplio
apoyado en la teoría del riesgo.
Si bien el particular, víctima del delito y
beneficiario de la indemnización en la que se
valora la RC derivada del mismo, puede re-
nunciar a la misma siempre que esta no aten-
te contra el interés u orden público ni perjudi-
que a terceros. En caso de reclamarla. podrá
optar por exigir la responsabilidad derivada
del mismo en la vía penal, pudiendo ser cuan-
tificada en la sentencia que ponga fin al pro-
cedimiento, o por la vía civil, en cuyo caso se-
rá necesario ejercer nuevas acciones ante los
tribunales civiles y como regla general el pla-
zo para reclamar la responsabilidad civil deri-
vada de la comisión de un delito prescribe en
el plazo de un año. La reparación del daño
ocasionado podrá consistir en obligaciones
de dar, de hacer o de no hacer algo, y se de-
terminará por el Juez atendiendo a la natura-
leza de la infracción y a las condiciones per-
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sonales y económicas del culpable y la in-
demnización de perjuicios comprenderá no
solo los ocasionados al agraviado, sino tam-
bién a sus familiares o a terceros.
RESPONSABILIDAD CIVIL
PROFESIONAL
En épocas recientes, los procedimientos
judiciales contra profesionales liberales han
tenido un crecimiento mundial espectacular,
y, en especial, en lo que atañe a las profe-
siones jurídicas. Ello no se debe a que los
letrados, sean en la actualidad más negli-
gentes que hace un siglo escaso, cuando re-
sultaba insólito demandar a un abogado, si-
no a que los clientes (como los consumido-
res en general) han tomado conciencia de
que hay errores que no deben quedar impu-
nes. El aumento de las demandas ha llevado
a no pocos profesionales a verse en la nece-
sidad de suscribir un seguro de responsabili-
dad civil que cubra, al menos, las conse-
cuencias económicas de una hipotética ac-
tuación profesional dudosa.
Si bien en el Derecho anglosajón se apli-
ca la RCE a los profesionales (Frades
1999:19), se debe limitar su responsabilidad
al ámbito de la RCC, aun en los casos de
daños ocasionados a terceros en el ejercicio
de la profesión (auditores), puesto que el
profesional esta ligado con el cliente por
medio de un contrato de arrendamiento de
servicios y la RCE “no es predicable, en ca-
so alguno, cuando se trata de los presu-
puestos integradores de la responsabilidad
civil profesional, porque no cabe entender
que la persona que asume esa categoría de
profesional (bien porque sea arquitecto o un
ingeniero o medico, o perito judicial) y sin
que preceda esa conexión con quien luego
resulta perjudicado, pueda –se insiste–, sin
esa previa conexión o nexo, desplegar su
facere infringiendo la normativa correspon-
diente e incurriendo en el ilícito en cues-
tión.” (Martínez-Calcerrada 1996:55).
Las obligaciones generales de los profe-
sionales son, según la mayoría de la doctrina
(Frades 1999, Martínez-Calcerrada 1999 y
Roca 2008):
1. Secreto profesional. No divulgar datos del
cliente que se conozcan por razón de la
profesión. Al fin y al cabo, se trata de am-
parar la dignidad de la persona.
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2. Información. Debe informar adecuadamen-
te al cliente de los riesgos, pros y contras,
que conlleva la actuación profesional.
3. No actuar en contra del interés del cliente.
4.- Lex Artis. Adecuación del acto a la técnica
normal requerida y al caso concreto, y ca-
pacitación técnica del profesional.
DILIGENCIA DEBIDA Y LA LEX ARTIS
La esencia de la culpa radica en la falta
de diligencia y previsión, considerando que la
diligencia “posee una doble dirección, en
cuanto que impone al deudor no sólo el desa-
rrollo, usando un cierto esfuerzo, de la activi-
dad idónea para satisfacer el interés del
acreedor, sino el deber de mantener la “posi-
bilidad” de la prestación, tomado las media-
das oportunas que eviten su imposibilidad”
(Díez-Picazo y Gullón 2000:198).
Siguiendo a Frades (1999:180-181), se
pueden establecer los siguientes supuestos:
“1. La negligencia profesional es sólo un factor
secundario en la producción del daño, ya que:
1.1. La víctima es quien controla el riesgo y
el daño resulta principalmente de su pro-
pia negligencia.
1.2. La pérdida resulta principalmente de otro
sujeto. En estos casos, no debe impo-
nerse la responsabilidad profesional ya
que el profesional no es la parte a quien
puede imputarse la pérdida producida.
2. La negligencia profesional es el factor prin-
cipal en la producción del daño. Debería im-
ponerse responsabilidad cuando:
1.1. La víctima dispone de medios suficientes
para negociar directamente con el profe-
sional, o cuando
1.2. La víctima puede negociar con un sujeto
intermedio acerca del riesgo de negli-
gencia profesional”.
En cuanto a la prueba, la jurisprudencia,
que en la RCE tiende a invertir la carga de la
prueba, en relación con la RC de los profesio-
nales impone al demandado que pruebe la
negligencia, de manera que “ese onus pro-
bando, recae en el eventual perjudicado por
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La responsabilidad
civil del auditor
el hipotético ilícito en que ha incurrido el autor
de la conducta, por lo que teniendo en cuenta
el nexo contractual que existe entre los intere-
sados, la carga probatoria recae en el perjudi-
cado, en concreto, el acreedor, el cual habrá
de acreditar debidamente que acontecen to-
dos los requisitos determinantes de la respon-
sabilidad civil en que ha incurrido el deudor:
1º La acción o conducta positiva u omisiva.
2º Su culpabilidad, esto es, la trasgresión
de alguna de las causas determinantes
de la responsabilidad del artículo 1.101
del Código Civil.
3º El daño o perjuicio inferido por dicha con-
ducta en el actuante, por ello el acreedor.
4º Y la relación de causalidad entre esa con-
ducta y el daño producido (…).
Y que mientras no se demuestre lo contra-
rio, no es culpable, por cuanto juega a su fa-
vor la llamada presunción de diligencia, pre-
sunción iuris tantum, entendedora de que di-
cho deudor es diligente y por tanto no ha in-
currido en ninguno de los aspectos de ilicitud
determinante de su responsabilidad, en tanto
en cuanto el perjudicado, el acreedor, no
acredite cuanto se ha expuesto anteriormen-
te” (Martínez-Calcerrada 1996:61-62).
La STS de 16 de abril de 1970 define la
lex artis como “técnica correcta y aquellos
principios esenciales que tiendan a su normal
desenvolvimiento”. La expresión lex artis (lite-
ralmente, “ley del arte”, ley artesanal o regla
de la regla de actuación de la que se trate) se
ha venido empleando para referirse a un cier-
to sentido de apreciación sobre si la tarea eje-
cutada por un profesional es o no correcta o
se ajusta a lo que debe hacerse. De forma
que, si la actuación se adecua a las reglas
técnicas pertinentes, se habla de “un buen
profesional, un buen técnico, y de una buena
“praxis” en el ejercicio de una profesión. El
principio de la lex artis a las profesiones que
precisan de una técnica operativa y que plas-
man en la práctica unos resultados empíricos.
En España, y en relación con los audito-
res, este patrón de conducta se encuentra
formalizado en las normas técnicas de audi-
toría que, en gran medida, proporcionan los
parámetros esenciales para enjuiciar la co-
rrección o incorrección de la auditoría. 
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