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EPISTEMOLOGÍA
JURIDICA

Dr. Félix PONCE E INGUNZA, PD.

Mg. Alfredo MARTEL SANTIAGO

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 “Una vida sin reflexión no vale la pena vivirla”

(Aristóteles)

“No basta saber, sino también aplicar el saber; no basta querer, es

preciso obrar” (Goethe)

“A todos los hombres les está concedido conocerse a sí mismos y ser

sabios” (Heráclito)

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 INTRODUCCIÓN

Bienvenido a la asignatura Epistemología del Derecho, que por su naturaleza es una

disciplina de la filosofía, tiene la característica de ser teórica formativa; ayuda a
reflexionar para actuar con precisión, coherencia, y prudencia. Comprende una diversidad
de temas que con fines didácticos, se ha dividido en dos capítulos de análisis y discusión;
y algunas lecturas selectivas, para percibir directamente de la fuente, el saber epistémico.
El primer capítulo (I Unidad), trata sobre la epistemología general, definición e historia,
corrientes principales y nociones fundamentales de la crítica, donde se analiza el
conocimiento, la verdad, la certeza, la evidencia y el error.
El segundo capítulo (II Unidad), está orientado al análisis y comprensión de la
epistemología del Derecho, trata del rol de la epistemología en el Derecho, los
paradigmas de la epistemología jurídica: ontológico – metafísico, separación entre sujeto
y objeto, Kantiano, de la fuerza y del giro lingüístico; el Derecho un sujeto epistémico; los
modelos epistemológicos del siglo XX y los cinco tipos de conocimiento jurídico.
Los temas serán analizados compartidamente, entre el docente y los estudiantes,
quienes participarán en grupos para responder las preguntas de aplicación, analizar las
lecturas selectivas, permitiendo emitir opiniones, puntos de vista, pareceres, criterios
acerca de la temática en discusión, que será socializado en el aula y evaluado por sus
pares respecto a la calidad, profundidad, precisión y capacidad de discusión.
Se invoca al estudiante asistir puntualmente a las sesiones de aprendizaje, portando el
módulo de trabajo para participar con su material de estudio y no interrumpir a sus
compañeros en el aula de clases con solicitudes de préstamo; situación que se tendrá en
cuenta, porque es importante que cada participante, individualice su aprendizaje y lo
comparte con los demás estudiantes que están en el mismo proceso de su formación
profesional.
La participación individual y grupal en el análisis de temas en cada sesión de clases,
constituye un elemento fundamental que se será considerada con calificaciones para las
tareas académicas. A mayor participación en el análisis y discusión del tema, ya sea
individual o grupal, mayor calificación. Se espera que el futuro abogado sea un
profesional de calidad, que analiza, interpreta, reflexiona, evalúa, y toma decisiones
acertadas en el desempeño de sus funciones, ya sea como abogado defensor, asesor
jurídico, magistrado, fiscal, legislador o jurista.
Las pretensiones de la cátedra está orientada a lograr que el estudiante de Derecho, sea
un estudiante crítico, analítico, reflexivo y presto a participar en debates, discusiones,
confrontaciones académicas, aplicando los conocimientos epistemológicos en la
resolución de diversos problemas jurídicos.

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 CARTA A UN APRENDIZ DE EPISTEMOLOGÍA

(Exégesis del texto de A. Manuel Sadosky)

“Me cuenta usted que está estudiando en la universidad y le interesa la filosofía de la

ciencia. Y me pregunta qué debiera hacer para convertirse en un buen epistemólogo.
Después de haber pensado durante cuarenta años en este problema, he elaborado la
siguiente receta para formar epistemólogos:

1. Consígase una familia que le asegure una capacidad innata para hacer trabajo
intelectual intenso y variado, continuado y prolongado, así como profundo y
original. Y ahora va en serio: cerciórese de que es capaz de realizar trabajo
intelectual productivo, y ello de la única manera posible: intentándolo. Aborde
problemas intelectuales difíciles aunque no imposibles para su nivel actual y haga
esfuerzos sostenidos por resolverlos. Examine los resultados de su esfuerzo y
asegúrese de que esta clase de trabajo le gusta más que cualquier otra. Además,
pida que le critiquen y comenten sus ensayos. Pero no se descorazone si la crítica es
adversa: todo comienzo es inseguro.
2. Asista a buenas escuelas y rodéese de gentes inteligentes y productivas, con
intereses amplios, así como de profesiones y edades diversas. (Una mala escuela
puede enseñar malos hábitos intelectuales, coartar vocaciones auténticas, o dar una
seguridad injustificada. Y amigos superficiales o improductivos pueden lograr los
mismos malos efectos.) Y rodéese de buenos libros y buenas revistas. Sea omnívora
pero no trague todo lo que está a su alcance: seleccione.
3. Estudie a fondo una ciencia o tecnología. Escoja una ciencia o tecnología que haya
alcanzado madurez teórica o esté en vías de alcanzarla. Esto la pondrá en contacto
con problemas filosóficos interesantes y difíciles.
4. No se contente con leer y asistir a algunos cursos: siga estudios formales intensivos,
sométase a exámenes y, en general, cumpla los requisitos para obtener el grado. Ni
se contente con esto: emprenda cuanto antes investigaciones científicas, primero
con ayuda, luego por sí misma. De lo contrario se verá forzado a consumir, y más
tarde a vender, productos acerca de cuya manufactura no tendrá la más pálida idea.
Así como para escribir buenos poemas de amor es menester amar, para filosofar
bien sobre la investigación científica es preciso haberla hecho. Todo esto implica que
no le bastará una licenciatura: apunte a una maestría y, luego, a un doctorado. Ni
siquiera éste le bastará: convendrá que siga toda la vida activa en ciencias, aunque
sólo sea enseñándolas, para no perder de vista el objeto mismo de su filosofía. El
epistemólogo no debiera ser un científico fracasado ni un filósofo descarriado, sino
un filósofo que ha tenido éxito en la ciencia pero se ha sentido más atraído por los
problemas filosóficos que ésta suscita que por los problemas científicos particulares.

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5. Especialícese en una ciencia o tecnología determinada sin descuidar las demás
disciplinas científicas: manténgase al tanto, aunque sea a distancia, de lo que
acontece en todas las ciencias si quiere hacer filosofía de la ciencia en general y no
tan sólo de su especialidad. Para esto visite laboratorios, asista a coloquios, y lea
literatura de alta divulgación. Recuerde que la ciencia es un gran sistema formado
por subsistemas que se nutren y controlan mutuamente. Y recuerde que las
divisiones del trabajo intelectual son ignoradas por el mundo exterior.
6. Estudie filosofía por su cuenta al mismo tiempo que estudia ciencia o tecnología, y
ello aun a riesgo de que sus estudios científicos marchen con alguna lentitud. Para
esto tendrá que programar cuidadosamente su estudio independiente de la
filosofía.(Si se dedica por entero a la ciencia, dejando la filosofía para más adelante,
podrá perder su interés actual por la segunda. Y si se dedica desde el comienzo y
exclusivamente a la filosofía, acaso llegue demasiado tarde a la ciencia. Al que logra
lo más difícil poco le cuesta lo menos.)
7. Introdúzcase a la filosofía por vía histórica o por la puerta de la lógica, según su
disposición actual, pero no descuide ninguno de los dos polos. Siga los pasos de los
buenos filósofos antiguos, medievales, modernos y contemporáneos. Lea algunas de
sus obras. Dedique un par de años a los estudios históricos, pero trate de conservar
toda la vida el trato amistoso con los gigantes del pasado. Y dedique otro tanto al
estudio de la lógica y de sus aplicaciones al análisis de las ideas científicas y
filosóficas. Este estudio de la lógica no le inspirará acaso ideas originales pero le
ahorrará más de una falacia, le acostumbrará a la claridad y el rigor, y le ayudará a
ordenar sus pensamientos. Una vez munida de las herramientas históricas y lógicas
mencionadas, destine un año a estudiar filosofía de la ciencia de su especialidad.
Finalmente, dedique el último año a la semántica, la ontología y la ética de la
ciencia. Si completa usted este programa estará en condiciones de pasar al nivel
siguiente, que es el de la investigación original.
8. No se limite a estudiar libros: consulte revistas y escriba, escriba incansablemente,
desde meras fichas de datos hasta ensayos de diversa longitud. Y no guarde estos
ensayos como si fuesen cartas de amor: enséñeselos a sus compañeros, amigos y
profesores. Discútalos en grupos. Forme un pequeño círculo epistemológico
compuesto por gentes de formaciones dispares pero unidas por el interés por la
epistemología. De esta manera podrá intercambiar informaciones y críticas, así
como recibir y dar consejos y estímulos. Ya pasó la época del filósofo solitario que no
salía de su aislamiento sino para montar a una cátedra desde la que pronunciaba
frases oraculares sin intentar jamás interactuar con sus colegas y alumnos. El
filósofo moderno se comporta al modo del científico: no sólo estudia y escribe por su
cuenta, sino que también discute activamente con alumnos y colegas de las más
diversas disciplinas. La búsqueda de la verdad, sea filosófica o científica, es una
empresa social, no una aventura solitaria.

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9. Busque y ejerza la crítica pero no se deje aplastar por ella ni la ejerza por mero
placer. Ejérzala con moderación y con ánimo de contribuir al avance de los
conocimientos más que para sobresalir o para vengarse. Recuerde que la crítica
destruye el error pero también puede matar la verdad. Recuerde que la mayoría de
las personas ven con desconfianza las ideas nuevas. Y recuerde que, sea o no
justificada, la crítica no sustituye a la creación.
10. Comience por abordar problemas modestos pero apunte a problemas ambiciosos.
La modestia inicial es necesaria por la escasez de conocimientos, pero no es cosa de
pasarse la vida en el jardín de infantes. No es lo mismo modestia que impotencia.
Comience por averiguar qué piensa el gran filósofo X sobre el problema Y, pero trate
de pensar con su propia cabeza sobre Y. Y más adelante busque nuevos problemas.
Comience por abordar un asunto bien circunscrito, acaso ajeno, con el objetivo final
de ir ampliándolo o de abordar eventualmente problemas inéditos. Sin embargo, no
se proponga alcanzar la originalidad por sí misma: es demasiado fácil. En efecto,
para ser novedoso en filosofía basta (aunque no es necesario ni honesto) decir
disparates en lenguaje oscuro y poniendo cara seria. La finalidad de la investigación
filosófica, al igual que la científica, es la verdad general y profunda formulada de
manera clara y exacta. En el caso particular de la epistemología, una idea es
verdadera en este campo si y solamente si corresponde fielmente a la realidad de la
ciencia. Las ideas de este tipo no abundan porque, para concebirlas, es preciso
someterse a un largo aprendizaje, que no todos estás dispuestos a hacer.
Si usted, posible profesional, logra recorrer el largo camino que le recomiendo, se
convertirá gradualmente en un auténtico epistemólogo. Pero si no busca la
autenticidad, sino tan sólo hacerse pasar por epistemólogo para ganarse la vida, ya
sabe lo que no tiene que hacer. Como ve, la decisión que usted está a punto de
tomar es de orden moral, como lo es toda decisión que pueda afectar al prójimo. En
este punto no sirven consejos. Sin embargo, no resisto el impulso de dárselo: Escoja
el camino largo, no sólo porque es el único que lleva a donde usted quiere llegar, y
no sólo porque es el único honesto, sino también porque es el único
interesante.(Texto integrante del libro: Epistemología de Mario Bunge, sin fecha de
edición, p. 259 – 263).

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 CAPÍTULO I
EPISTEMOLOGÍA GENERAL
1.1 Definición de epistemología.
Es necesario definir un concepto para determinar el origen etimológico del mismo.
Es en el griego donde encontramos los antecedentes del término epistemología,
está compuesto por la unión de dos palabras: episteme que se puede traducir como
“conocimiento o ciencia” y logos que vendría a significar “discurso”.
La epistemología surgió en Grecia en una controversia entre filosofía y poesía. Dos
son los problemas que han definido de manera más concreta el objeto de estudio
de la epistemología:
 La primera la plantea Aristóteles en su obra Metafísica, al asegurar que
“Todos los hombres, por naturaleza, desean conocer”, y que el conocimiento
“proporciona sabiduría”.
 La segunda la plantea Hegel en el prólogo de su obra “Fenomenología del
Espíritu”, cuando precisa que “No cabe duda de que se puede saber algo de
una manera falsa”.
Si el conocimiento es una facultad connatural del ser humano, y existe la posibilidad
de saber erróneamente algo, el problema central de la epistemología son la
naturaleza y las condiciones previas de las relaciones entre sujeto – ser
cognoscente – y el objeto – proceso o fenómeno sobre el cual el sujeto desarrolla
su actividad cognoscitiva por medio de los cuales es posible obtener conocimientos
válidos o verdaderos.
La epistemología es una disciplina de la filosofía, estudia cómo se genera y se valida
el conocimiento de las ciencias. Su función es analizar los preceptos que se emplean
para justificar los datos científicos, considerando los factores sociales, psicológicos e
históricos.
La epistemología se encarga de abordar el conocimiento a través de la respuesta a
diversas preguntas: ¿qué es el conocimiento?, ¿cómo llevamos a cabo los seres
humanos el razonamiento? o ¿cómo comprobamos que lo que hemos entendido es
verdad?
El concepto epistemología fue utilizado por primera vez, siglo XIX, por el filósofo
escocés James Frederick Ferrier, quien acuñó el término en su obra titulada
Instituto de Metafísica.
Podríamos decir que la epistemología, en última instancia, evalúa y valida el
conocimiento científico.

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 Lectura reflexiva:
“Lo que la epistemología intenta es construir procesos de pensamiento de tal modo
que ellos deberían producirse así si fueran ordenados en un sistema consistente, o
construir conjuntos de operaciones justificables que pueden ser intercalados entre el
punto de partida y el resultado del proceso de pensamiento, reemplazando los
eslabones intermedios reales. La epistemología se considera así un substituto lógico
del proceso real. Para este substituto lógico hemos introducido el término
reconstrucción racional; el cual parece apropiado para indicar la tarea de
epistemología. Muchas falsas objeciones y malas comprensiones de la moderna
epistemología tienen su origen en no haber separado estas dos tareas; en
consecuencia, en ningún caso será objeción atendible a una tesis epistemológica que
el pensamiento real no se ajusta a ella”. (Hans Reichenbach).

1.2 Historia de la epistemología.

Esta rama de la filosofía tiene sus orígenes en la Antigua Grecia. En esta época los
conocimientos podían ser clasificados según la manera en la que habían sido
alcanzados en doxa o episteme. Los primeros hacen referencia a los conocimientos
que no han sido sometidos a reflexiones, sino que son adquiridos de manera
ordinaria. Los conocimientos epistémicos por lo contrario eran alcanzados por
medio de la reflexión rigurosa.
Sin embargo, el concepto de epistemología tal como lo conocemos fue comenzado
a tratar durante el Renacimiento. Algunos de los autores más destacados en este
ámbito fueron Descartes, Galileo Galilei, Kant, Newton, entre otros. Este
resurgimiento de la epistemología se debió a la aparición del conocimiento
científico y la necesidad de validar dichos saberes. Para ello, analiza los métodos,
procedimientos y fundamentos que son utilizados en el ámbito de las ciencias.
Si bien hablar de epistemología antes del siglo XIX en cierto punto puede ser
anacrónico, encontramos algunos autores que han influenciado notablemente
sobre esta disciplina. Tal es el caso de Renato Descartes con el Discurso del
Método, o los mismos John Locke e Immanuel Kant. Filósofos de esta talla han
sabido incorporar dentro de su gran marco teórico nociones respecto a cómo se
produce el conocimiento científico, aunque todavía no existía la epistemología
como tal.
Sin duda la escuela epistemológica que mayor influencia tuvo a nivel teórica y que
revolucionó la disciplina, a pesar de las contundentes críticas que recibirá por parte
de uno de sus discípulos, fueron los neopositivistas lógicos. Agrupados en el famoso
Círculo de Viena, una agrupación de intelectuales que estudiaba las formas lógicas
del pensamiento y de la construcción del conocimiento científico, vieron en
Bertrand Russell y Ludwig Wittgenstein sus máximos inspiradores. Fue la primera

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gran escuela de epistemología del siglo XX, encargándose del estudio de las formas
lógicas de los enunciados y estableciendo criterios en base a la lógica.
Será Karl Popper quien discuta las bases sobre las cuales se planteaba la
epistemología de los neopositivistas lógicos, al criticar el criterio de inducción,
entendido este como el proceso por el cual de un enunciado singular por medio de
muchas verificaciones se llega a un conocimiento más general. Popper postula que
esto no sólo es imposible, sino que tiene graves consecuencias, y lo reemplazará
por el método lógico-deductivo, entendiendo que ninguna teoría se verifica, sino
que sólo se corrobora hasta que un nuevo conocimiento lo ponga en tela de juicio.
Pues bien, el hombre no se ha limitado a conocer los objetos, sino también a
conocer sus propios conocimientos. Cuando por ejemplo, John Locke, dice “no hay
nada en el intelecto que antes no haya estado en los sentidos” y cuando Leibnitz,
le contesta diciendo “excepto el intelecto mismo”, no están haciendo referencia a
los objetos, no hablan de las cosas, hechos o fenómenos, sino de los conocimientos.
En este caso los conocimientos hacen de objetos de un conocimiento que se sitúa
en un nivel distinto. El hombre así como estudia los objetos del mundo, pero
también puede estudiar sus conocimientos, convirtiendo a éstos en objetos de un
conocimiento distinto a los conocimientos acerca de los objetos del mundo.
Más recientemente se han destacado figuras como Imre Lakatos y Thomas Khun.

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 CAPÍTULO II
LA CIENCIA DEL DERECHO
2.1. Concepto de filosofía del derecho: La filosofía del derecho es una rama de la
filosofía que estudia de los fundamentos filosóficos que rigen la creación y
aplicación del Derecho.
Filosofía del derecho es toda aproximación al hecho jurídico, el acercamiento a un
fenómeno que ha acompañado a la humanidad desde su aparición, puesto que la
ley y el derecho constituyen una constante histórica que ha incidido de una manera
general y constante en las gentes y en los modelos sociales y políticos.
Inicialmente nos encontramos con una realidad que necesita ser analizada para
poder comprenderla tanto en aspecto externo como interno. Me refiero a la serie
de relaciones ínter subjetivas existentes en una sociedad que derivan en conflictos,
en luchas de intereses que no pueden ser permanentes, que deben ser
solucionados aunque fuere en forma temporal. Para ello se reclama de
disposiciones que fijen, determinen el modo de la conducta humana evitando así
el choque de las acciones y preservando las condiciones mínimas necesarias para el
desarrollo y cumplimiento de los objetivos de la sociedad. Pero este
comportamiento externo obedece a un mecanismo interior que promueve la ser
humano en un sentido u otro que a través de todo un proceso busca “ preferir”
sobre la base de la libertad y en el cual se considera fundamentalmente los
intereses individuales, y como en realidad social este preferir puede chocar con las
preferencias de otras personas lo que origina trastornos, violencias, etc., insurge el
derecho que busca solucionar tales conflictos de intereses a base de normas
imperativas.
Entonces el estudio de toda esta gama de actitudes, comportamientos, conflictos,
preferencias, soluciones, etc. es la materia sobre el cual incide la Filosofía del
Derecho para buscar una explicación del modo como la norma surge, de la forma
la regla soluciona el conflicto del proceso como dispositivo rige y concilia la
libertad de los integrantes del grupo social.
En consecuencia, podemos definir, provisionalmente, a la Filosofía del Derecho,
como una “refección crítica sobre el Derecho, construcción humana; que busca a
través del análisis de la ciencia del derecho, producto de las relaciones sociales, los
principios fundamentales, la esencia, el ser del fenómeno jurídico”.
Si pensamos en la filosofía como que hacer preocupante en busca de lo esencial
existente en la problemática del hombre, la sociedad y el mundo que lo rodea; y el
derecho que está inmerso en el estado que busca solución a los conflictos humanos
en la sociedad donde el hombre actúa con libertad, para lograr seguridad y justicia
nos encontramos dentro del campo que constituye la temática de la filosofía del
derecho.

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 Probablemente sea importante tener en cuenta el pensamiento quien pone relieve
la necesidad de considerar lo “dado” (la realidad social), lo “construido” (la norma)
y el “valor” (la justicia). Este es lo que se conoce como la teoría tridimensionalita o
trialista y quien acuña este término es Kantorowics.
2.2 Importancia de la filosofía del derecho
La Filosofía del Derecho surge como una necesidad para el jurista a efecto de que
se pueda lograr una interpretación más amplia y profunda de los preceptos jurídicos
superando así la explicación fragmentaria de los mismos vinculados a una totalidad
que no es simplemente la norma en sí, su articulación, la institución, la
sistematización de todos los componentes del ordenamiento jurídico, sino,
asimismo, los valores que lo informan, en especial la justicia, los supuestos básicos
de lo jurídico. Tenemos además una serie de supuestos surgidos de la realidad
social como las nociones de derecho subjetivo, derecho objetivo, deber jurídico,
persona, objeto, relación jurídica. Todo esto vinculado a la estructura esencial de la
normatividad.
Existen así una serie de cuestiones que están más allá del campo de la ciencia
jurídica; una cantidad de interrogantes que son precisamente el que hacer de la
Filosofía o sea las cuestiones estimativas que se aplican en el estado y en la
sociedad a la cual están vinculados.
Por su parte el marxismo considera que la Filosofía del Derecho, como parte de la
Filosofía general, constituye un instrumento que no solo debe ser utilizado
simplemente para conocer el mundo jurídico, para explicarlo, si no para buscar su
tras formación acorde con el cambio de las estructuras sociales, en la búsqueda de
la nueva sociedad más justa y más humana.
Esta realidad jurídica requiere ser estudiada extensa e intensamente por los
problemas que se nos presenta son en si trascendentes en el sentido que no
solamente requieren de una explicación para un momento, un instante histórico, si
no que, asimismo, debe considerarse las proyecciones que dicha respuestas o
soluciones, contienen. Tal vez por eso podamos decir que se requiere tratar los
problemas del Derecho con una apetencia radical de vedad a efecto de que de su
estudio derive el conocimiento acerca de las conclusiones básicas y su
correspondiente aplicación.
2.3. Las grandes cuestiones de la filosofía del derecho
 Epistemología jurídica. La epistemología jurídica entra en la reflexión sobre el
conocimiento del derecho, se trata de dilucidar si este conocimiento es posible,
qué forma o estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse en
las sociedades, etc.
 Ontología jurídica. La ontología jurídica habrá de fijar el ser del derecho, es decir
cual será el objeto sobre el que se va a filosofar; nótese que este objeto es

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 anterior al conocimiento que se le aplica, es decir tiene una realidad propia antes
de ser estudiado. La Ontología jurídica obtendrá un concepto del derecho que
servirá como base para una reflexión filosófica posterior.
 La Axiología jurídica. La axiología jurídica trata el problema de los valores
jurídicos, es decir, dilucida sobre cuales sean los valores que harán correcto un
modelo de derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. De
todos los valores del Derecho el más importante es el de "justicia", tiene tanta
importancia que algunos autores designan a la axiología jurídica como Teoría de
la Justicia.
 La filosofía jurídica existencial. La filosofía jurídica existencial tiene su razón de
ser en el marco de la antropología, es decir trata de poner de relieve la relación
entre el hombre y la realidad jurídica; no podemos prescindir del hombre en la
realización del derecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho,
aún más, crea y aplica a sí misma el derecho.
2.4. Historia de la filosofía del derecho
Vamos a referirnos aquí, a la historia de la Filosofía del Derecho en sus grandes
lineamientos, a efecto de presentar, en el devenir de las sociedades, a los
principales pensadores occidentales así como sus respectivos planteamientos sobre
estas cuestiones medulares.
En las sociedades primitivas, por mas rudimentarias que sean, hay conductas
permitidas y conductas prohibidas. Las reglas de conducta se aprenden por el
hábito (realizado un acto hay la tendencia a repetirlo) y la imitación (lo que uno
hace es reproducirlo por otros).
El derecho es la costumbre primitiva de carácter religioso o mítico e indiferenciada,
por cuanto es a un mismo tiempo norma jurídica, religiosa y moral.
En Grecia, la justicia es considerada como una virtud moral o política. El Derecho se
convierte en objeto de reflexión con los pensadores griegos.
En Roma, el Derecho fue una norma de vida y un instrumento de organización
social. La jurisprudencia (ciencia del Derecho) romana llego a su madurez en el
último siglo de la Republica.
El viejo testamento. En el judaísmo: El antiguo judaísmo ha jugado un rol decisivo
en modelar los conceptos del Derecho del mundo occidental. El Dios único que se
revela al pueblo judío es muy diferente de los “dioses” griegos. Yavhé se preocupa
mucho por la ley. El Viejo Testamento esta lleno de actos de legislación así como la
lucha de Dios por asegurar la observancia y cumplimiento de estas disposiciones y
con las recompensas y castigos para el pueblo escogido en el caso de que fueren
consecuentes y acataren dichas ordenes, o las incumplieren.

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El cristianismo heredó de un lado los Diez Mandamientos y de otro lado la
advertencia de la "mera obediencia a la ley”, o sea el “fariseismo”. Moisés recibe
de Dios mismo, las leyes y así cada miembro de la comunidad, de “Buena Voluntad”,
que obedece estas leyes, es santificado, lo que implica la posibilidad de la igualdad
de todos los hombres. Este acentuado igualitarismo jurídico se opone a la élite
espiritual tal como se refleja en Platón y en Aristóteles. Leyes y castigos están
enraizados conceptualmente en la noción de justicia por lo que el Dios del antiguo
judaísmo es predominante un Dios de justicia.
Los griegos: Hablan de un Derecho que no estaba separado de la moral ni de las
buenas costumbres. Es la época de Homero quien nos dice la diosa “Themis” es la
consejera jurídica de Zeus, el padre de los dioses. La conducta que coincide con el
Derecho se denomina “Themis”. Y “Dike” que significa la pretensión jurídica de una
persona. Más tarde, cuando un juez reconocía un Derecho subjetivo se le llamaba a
este hecho” Dikasein” (juzgar).
El pensamiento griego sobre la justicia se basaba mas en castigos carnales, como la
muerte o la tortura, se relacionaba a la justicia con la excelencia y asi con estas al
trabajo, pues se pensaba que el trabajo era la mejor forma de hacer justicia y que
vivir con justicia era vivir en la excelencia.
Había ya como ahora diferencia en los castigos, dependiendo el crimen y/o
condición del criminal, pues el castigo variaba si el delincuente era hombre o mujer
o si había robado, matado, violado etc. Existía ya también la corrupción y el soborno
entre los jueces y consejos que manipulaban la ley a su conveniencia.
Era de suma importancia obtener o conservar el honor debido a que todas las
acciones humanas eran realizadas para obtenerlo y este era de pertenencia
insegura, pues el hombre aun sin realizar actos podía ser retado por otro a un
enfrentamiento y así variar su honor, una persona honorable también era respetada
y esto impulsaba a los griegos a querer obtener mas honor.
Debido a que existía un rey muchas veces la justicia podía ser ignorada o
manipulada, pero para controlar este tipo de acciones existían consejos y cortes
que tenían un poder de intervención ante las acciones y juicios del rey.
En algunos otros casos se consideraba a las desgracias como castigos divinos,
provenientes de los dioses del olimpo, debido a que estos tenían poder absoluto
sobre los mortales. Castigaban las faltas y premiaban el honor y la justicia, se
consideraba a la guerra como el castigo a un pueblo por sus faltas, aunque la guerra
era el modo de vida de los griegos “luchar para vivir”. Es así que en Grecia se
impartía justicia aunque al igual que en nuestros tiempos esta no fuera ni equitativa
ni humana en algunos casos.
Heráclito.- Enigmático personaje que vivió en el siglo VI a. de C. en la Grecia
Antigua. Se incluye en la vertiente teórica de la filosofía griega, que trata del

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entendimiento del Universo y, por lo tanto, se inclina hacia saberes como la
metafísica o la física. Su labor filosófica se extiende en primer lugar en el intento de
encontrar el “arjé” esto es, la sustancia primera de todo. Por otra parte, también es
conocido por la formulación de su teoría de los opuestos y del Logos, entendido
éste como centro ordenador de todo y considerado como muy importante hasta el
punto de igualarlo
Sostiene que la ley general del mundo empírico, común a todo lo existente, es la
lucha de todas las cosas entre si. Lo existente adviene a la vida a través de la lucha y
también por medio de ella se afirma y se delimita. Pero en medio de esta lucha que
se da en el mundo empírico existe una armonía oculta creada por el ”Lobos” eterno
que mora en lo más profundo de la alma humana y que es aceptado cuando el
hombre se conoce así mismos firma que “Los ciudadanos deben luchar, no sólo por
defender sus murallas, sino también sus leyes”. Esta filosofía es una de los esfuerzos
mas notables en Grecia antigua, por abarcar todo lo existente en una ley cósmica
unitaria, y le corresponde también el mérito de habré mostrado la mutabilidad del
derecho positivo, determinado por el devenir en lucha.
Los sofistas: Con la destrucción de la creencia en un orden jurídico objeto,
cosmológica, el hombre se convierte en el tema principal de la meditación
filosófica. A la época cosmológica sigue una época antropológica. Es en esta época
(siglo a.C.) cuando surgió la necesidad de investigar los fundamentos de todo lo
existente. Florece la democracia.
Se busco un patrón que permitiera juzgar la valides del derecho. Y esta medida no
podía ser el “nomos” (producto de la convención humana), sino “Physis” (la
naturaleza). Surge así el Derecho Natural fundado en la Naturaleza que se
contraponía al Derecho positivo.
Para los sofistas, la ley era algo específicamente humano. Al crear la ley y el estado,
el ser humano emancipa de la naturaleza y triunfa sobre el imperio del caos. La ley
parecía cariar constantemente y depender de las mayorías cambiantes, cuyos
puntos de vista diferían. El cambio de actitud ante la ley era también producto de
una diferencia en la concepción de la relación entre la ley y la naturaleza de la
realidad. La ley de la naturaleza, con su principio de que la fuerza hace el Derecho, y
los sofistas y estadistas, estaban dispuestos a reconocerlo en la práctica. La ley
parece que se convierte en una simple función del poder. Los sofistas que tomaron
la defensa del orden democrático vigente y recusaron la teoría revolucionaria de
Calicles y Trasimaco, según la cual, incluso las leyes de los Estados existentes no
eran sino la expresión del interés del grupo más fuerte, por lo que resultaba
correcto afirmar que la fuerza hace al derecho. Los sofistas destacaban el valor
social del derecho de preferencia a su armonía objetiva con la naturaleza del ser. La
necesidad de un orden legal para que la vida humana pudiera subsistir era obvia, y
se convirtió en experiencia común. La ley era ensalzada por aquella generación

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como el fundamento único de la seguridad y el crédito. La justicia es una parte de la
virtud humana, que en el sentido griego significa perfección del ser humano.
Protagoras. (485-411 a.C.).Sostiene que el hombre es la medida de todas las cosas.
Afirma que la formación de las normas jurídicas no depende del arbitrio humano
sino que se apoya en el sentimiento de la justicia. No reconoce ni un derecho
natural ni un derecho divino; y corresponde a la asamblea del pueblo, de acuerdo
con las circunstancias del momento, el mejor ordenamiento jurídico conforme a lo
justo. Indica que las penas sirven para obtener la representación del delincuente y
para defender a los demás hombres contra posibles acciones criminales. La pena es
considerada como un instrumento preventivo.
Gorgias. (483-375 A.C.) Plantea la teoría del derecho del más fuerte quien gobierna
a los débiles. Apreciación: Negando los sofistas toda vedad objetiva, no admiten en
consecuencia que exista una justicia absoluta, también el Derecho relativo,
constituye una opinión mudable, la expresión del arbitrio y de la fuerza.
Sócrates: Adopta el tema del oráculo de Delfos “conócete a ti mismo” equiparó lo
justo con la ley y enseño a respetar las leyes, no solo las escritas si no incluso las no
escritas, que valen para todos igualmente y son impuestos a los hombres por los
dioses. El buen ciudadano debe acatar aun las leyes malas para no estimular al mal
ciudadano a violar las buenas. Sócrates puso en práctica este principio cuando
acusado injustamente quiso que se ejecutara la condena a pesar que pudo
evitarlo.
Los sofistas habían afirmado el relativismo gnoseológico y moral. Sócrates criticará
ese relativismo, convencido de que los ejemplos concretos encierran un elemento
común respecto al cual esos ejemplos tienen un significado. Si decimos de un acto
que es "bueno" será porque tenemos alguna noción de "lo que es" bueno; si no
tuviéramos esa noción, ni siquiera podríamos decir que es bueno para nosotros
pues, ¿cómo lo sabríamos? Lo mismo ocurre en el caso de la virtud, de la justicia o
de cualquier otro concepto moral. Para el relativismo estos conceptos no son
susceptibles de una definición universal: son el resultado de una convención, lo que
hace que lo justo en una ciudad pueda no serlo en otra. Sócrates, por el contrario,
está convencido de que lo justo ha de ser lo mismo en todas las ciudades, y que su
definición ha de valer universalmente. La búsqueda de la definición universal según
conceptos se presenta, pues, como la solución del problema moral y la superación
del relativismo.
¿Cómo proceder a esa búsqueda? Sócrates desarrolla un método práctico basado
en el diálogo, en la conversación, la "dialéctica", en el que a través del
razonamiento inductivo se podría esperar alcanzar la definición universal de los
términos objeto de investigación. Dicho método constaba de dos fases: la ironía y la
mayéutica.

15
 Platón. Busca una esfera de verdad sustraído a toda la duda. Es el creador de la
Teoría de las Ideas, que son prototipos del ser. Las Ideas, inmutables,
trascendentes, contienen un saber perfecto, eterno: mientras que las cosas del
mundo sensible son solo objeto de opinión, insegura, defectuosa. “El Estado es un
organismo perfecto y en él se encarna la más perfecta unidad”. El origen del Estado
se encuentra en el hecho de que ninguno de los seres humanos puede satisfacer
por sí solo sus necesidades y por lo que se hace indispensable la división del trabajo.
El gobierno debe estar en manos de los filósofos que son los únicos que logran
penetrar en el mundo de las ideas. En el diálogo sobre las leyes, Platón da al Estado
una función educadora. Que las leyes deben estar acompañadas de disertaciones
que expliquen su fin. Lasleyes penales tienen un fin curativo. Los delincuentes son
enfermos que las leyes se encargan de curar. La pena es la medicina apropiada.
Aquellas disposiciones que tiene por objeto el servicio exclusivo de los intereses de
un grupo o partido no son cosas del Estado, por lo que el derecho creado en ellas no
es sino un derecho aparente. Finalmente sostiene que la esencia del Estado tan sólo
puede deducirse de la naturaleza del hombre. Y en esta forma la antropología
filosófica viene a ser el fundamento de la doctrina del Derecho y del Estado.
Aristóteles: Sostiene que solamente las cosas individuales, compuestas de materia
y forma, son reales; a diferencia de Platón afirmaba que sólo las ideas poseían
auténtica realidad. Afirma el Estagirita que las ideas no son trascendentes, sino
inmanentes a los objetos, son los principios ideales o las esencias conformadoras de
la materia. El valor supremo de una comunidad humana es la autarquía, que
corresponde exclusivamente al Estado. Por ésta circunstancia, el Estado es el fin de
todas las comunidades menores y en último término también del hombre
individual, ya que ninguno de ellos es autárquico. Por eso el hombre por naturaleza
es un ser destinado a formar comunidades estatales. Con el Estado también de creó
la Ley y la justicia. La justicia es un fenómeno estatal porque el derecho es el orden
de la comunidad estatal y es el criterio de lo justo. Admite asimismo la posibilidad
de leyes injustas que son aquellas cuyo único apoyo es la superioridad del poseedor
de la fuerza en lugar de fundarse en la razón. Cada norma jurídica obligatoria se
compone de un elemento natural de uno positivo; el primero proporciona el
fundamento jurídico, en tanto que el segundo determina su realización en el tiempo
y en el espacio. Es solamente a través de esta síntesis como nace el derecho de la
polis o derecho estatal.
La justicia: El Estado regula la vida de los ciudadanos mediante leyes que dominan la
vida entera puesto que el hombre no se pertenece asimismo, sino al Estado. El
contenido de las leyes es la justicia que es de varias clases:
1. Justicia Distributiva. Que se aplica al reparto de los hombres y de los bienes y
consiste en que cada uno de los asociados reciba una porción apropiada a sus
méritos. Es una relación proporcional a carácter geométrico.

16
2. Justicia Correctiva. Mide impersonalmente la ganancia o el daño, esto es, las cosas y
las acciones en su valor efectivo considerándose como iguales los términos
personales. Se trata de proporción geométrica.
3. Justicia Conmutativa. Cuando la formación de relaciones de cambio de mide según
una cierta medida, tenemos la justicia conmutativa.
4. Justicia Judicial. Es cuando tal medida se hace prevalecer, en caso de controversia,
mediante la intervención del Juez. Equidad: Es un medio de corregir la rigidez de la
norma en su aplicación al caso concreto dificultad derivada de lo abstracto de la ley.
Compara este concepto a una regla de plomo que podía adaptarse a las
sinuosidades de los objetos que tenían que medir (regla lesbia).
Estoicismo: Escuela filosófica fundada por Zenón de Citio en el siglo IV a.C. en una
época en que desaparece la libertad política de Grecia en la que las “polis” limitada
se amplían enormemente con dependencias a poderes estatales irresistibles, ante
los cuales tenía que buscarse un nuevo ámbito de libertad interno, intangible. El
mundo es un gran Estado con una constitución y una ley a través de la cual la razón
natural ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo que hay que omitir. Ante la ley
universal el hombre no tiene más que inclinarse totalmente. El destino guía al que
se somete y arrastra al que intenta resistirse. El comportamiento frente al
acontecer universal es el criterio de los valores éticos. Los buenos siguen
voluntariamente el destino.
La Ley general que es la “recta razón” coincide con la naturaleza humana. La Ley
humana, es por eso, sólo Derecho en cuanto coincide con la ley natural. Dicen los
estoicos: Si el derecho fuere creado tan solo por decisiones del pueblo, por decretos
de los príncipes o por sentencias de los tribunales, tendría que ser también justo el
robo, el adulterio, la falsificación de documentos, siempre que esto fuere aprobado
por acuerdos de la multitud.
El desplazamiento del derecho natural, como idea innata en lo interior de cada
uno, trajo consigo la trascendental consecuencia de hacer imposible la ignorancia
del derecho natural y por tanto sin disculpa para su incumplimiento.
La doctrina estoica coloca en el centro de su racionalismo la idea de una ley
universal a quien los “sabios” obedecen, y es, asimismo, a la que deben
conformarse las leyes positivas de un Estado bien gobernado. Esta idea estoica de la
ley natural, expresada por la razón, pasa al pensamiento romano y llegará hasta la
filosofía y teología moral cristiana.
Epicuro (341 – 270 a.C.) Se inspira en el atomismo de Demócrito. Considera que la
felicidad es la ausencia de dolor; vida tranquila y serena. Los apetitos son
satisfechos pero en su exacta medida. La justicia tiene valor en tanto que es motivo
de placer, ya que ello procura tranquilidad y bienestar, mientras que la injusticia es
fuente de molestias y de dolor para quien la practica. La justicia no posee valor

17
absoluto, es una creación voluntaria del hombre. Y aquéllos que no pudieron
hacer un pacto con el fin de no recibir daño alguno no tienen lugar ni para lo justo
ni para lo injusto. Es una teoría contractualista de la justicia.
Roma: El derecho romano se funda en los análisis de Aristóteles. Los juristas
romanos conocían y han puesto de relieve la definición de la justicia y su objeto
específico explicitado por Aristóteles: la justicia es esa virtud cuyo objeto propio es
atribuir a cada uno la parte que le corresponde: jussuumcuiquetribuere (poco
importa que la fórmula de Ulpiano, esté cargada de algunas adiciones estoicas).
Ellos han aceptado la doctrina de que el derecho deriva de la justicia (D. 1, 1, 1), que
la jurisprudencia es la ciencia de lo justo y de lo injusto –justiatqueinjustiscientia).
Ellos ponen seguramente de relieve, como lo hemos dicho la distinción de dos
justicias: distributiva y conmutativa.
Parecen estar en plena posesión de una filosofía que distingue lo justo de “lo
honesto” (D. 50, 17, 144). Si aceptan hacer un lugar a las nociones morales estoicas
de “pietas”, de “bona fides” o de “humanitas” lo es a título subsidiario. Saben
mantener, en buena medida, fuera de la ciencia del derecho las relaciones
intrafamiliares, queriendo mantenerse por su parte, en el dikaionpolitikon.
Estimo que tocamos aquí uno de los caracteres específicos del derecho romano,
una de las principales razones de su fortuna en la historia.Otras civilizaciones
organizan su orden social confundiendo derecho y moral, mezclando en el mismo
arte las prescripciones relativas a la religión, a las buenas intenciones morales, a la
educación y a la estricta definición de las relaciones sociales.
Solo el derecho romano ha sido la excepción, porque los juristas del comienzo de la
época clásica, a las cuales remonta la iniciativa de constituirlo como ciencia, han
dado a esta ciencia fronteras precisas, discerniendo su autonomía; y ello gracias a
Aristóteles
Las fuentes del derecho en el derecho romano.
La fuente primera del derecho, según las exposiciones que nos ofrecen los autores
romanos, de acuerdo a los manuales modernos, no es la ley, sino la naturaleza
(Gayo I, 1-D. I, 1).Y el derecho clásico es sobre todo la obra de la doctrina que busca
lo justo según la naturaleza. Más precisamente, el resultado del trabajo de los
jurisprudentes; esta palabra bien podría ser una traducción de Aristóteles.
En cuanto a los textos legislativos, ley en sentido estricto, edicto del pretor o de
otros magistrados, senadoconsultos –no jerarquizados conforme a la doctrina
aristotélica–, ellos, por largo tiempo, no han sino provistos de sanciones precisas
(determinaciones) en el marco de lo justo natural según la misma filosofía.
El “método de la interpretación” –o mejor de elaboración del derecho– de los
juristas clásicos, en cuanto a lo esencial, es conforme a la enseñanza de Aristóteles:

18
recurso a los textos emanados sea de la tradición jurisprudencial (juscivile), sea del
pretor, de los comicios o del Senado. Y también tiene lugar, la corrección del texto
en nombre de la equidad. Todo ello es noción aristotélica.
Libre investigación dialéctica, confrontación de las opiniones de los grandes juristas
y de las escuelas de la jurisprudencia; atención a las circunstancias, uso de la
casuística (quaestiones – casus); investigación de las normas que manifiestan la
justicia y la coherencia de las soluciones, pero desconfianza respecto de las normas
que jamás contienen lo justo y no deben ser tomadas como el derecho.
No creemos poder sacar el derecho de la norma, pero a partir de lo justo que existe
(que está en las cosas, derecho natural) ensayamos construir normas. No se trata de
que la lógica estoica, más deductivista, no haya contribuido a la formación lógica de
los juristas romanos. Pero lo principal viene de la dialéctica de Aristóteles.
Los juristas romanos no se preocupaban por contradecirse, ellos discutían y
adaptaban las soluciones a las circunstancias; su arte era búsqueda incesante,
tanteo incesante.
Existe entre los modernistas la falsa creencia sobre un derecho romano uniforme
(como ha podido ser el derecho francés a partir del Código Civil) se ha fundado en el
siglo XIX –“el cofre de las interpolaciones”– (Diritto Romano en Nov. Dig. It.,
1960).Todo ello no debe sorprender, especialmente a quienes han estudiado la
filosofía griega clásica del derecho y de la política, y en la cual los juristas romanos
han sido educados. Si se compara en grandes líneas el derecho romano con los
otros grandes sistemas jurídicos, aquél parece surgir en la historia como aplicación
de la doctrina aristotélica.
Juristas romanos. Expresan que el derecho positivo es una modificación, con
elementos de accidentalidad y arbitrio, del Derecho natural. El derecho natural
permanece como el supremo criterio: de él se deducen las máximas más generales
como la de la igualdad de todos los hombres, según la enseñanza de la filosofía
estoica. Se reconoce así que la esclavitud es contraria al Derecho natural, pero
buscan su justificación en el derecho de las gentes por ser costumbre establecida en
todos los pueblos como consecuencia de la guerra.
Lucrecio Caro. Su vida transcurre en un periodo agitado y turbulento de la historia
de Roma, lleno de desastres civiles y la consecuente caída del régimen republicano
y la instauración de otro más totalitario. Por la franja de fechas en que se
desarrolló su vida, debió asistir a las guerras civiles romanas, a las revueltas, siendo
testigo de la rebelión de los esclavos capitaneados por Espartaco (73-71), Recoge la
doctrina de Epicuro. La sociedad se forma por un pacto voluntario lo mismo que las
leyes. El hombre se somete voluntariamente al Derecho. Y a la violencia y a la
ofensa se les puso el freno de los pactos. El Derecho es entonces fruto de un pacto

19
para asegurar la paz entre los hombres. Pero es un pacto que no se ha hecho de una
sola vez, sino que como un proceso se logra pasó a paso.

Séneca. La ley no esta destinada a regular la conducta de los individuos, sino más
bien a delimitar el poder del que gobierna. Nace como un remedio contra la tiranía.
Pensador e intelectual, así como político. Consumado orador, fue una figura
predominante de la política romana durante la era imperial, como uno de los
senadores más admirados, influyentes y respetados, siendo foco de múltiples
enemistades y benefactores, a causa de este extraordinario prestigio. De
tendencias moralistas, Séneca ha pasado a la historia como el máximo
representante del estoicismo romano, en una etapa tan turbulenta, amoral y anti
ética como lo fue la plena decadencia imperial, de la etapa que vivió, estoicismo y
moralismo que al final, lo llevaron a acabar con su propia vida.
La influencia de Séneca se deja ver en todo el Humanismo y demás corrientes
renacentistas. Su afirmación de la igualdad de todos los hombres, la propugnación
de una vida sobria y moderada como forma de hallar la felicidad, su desprecio a la
superstición, de opiniones antropocentristas.
Cicerón. Afirma que la justicia es una disposición del espíritu que espetando a
utilidad común, atribuye a cada uno su valor. Su tesis principal es que el Derecho no
constituye un producto del arbitrio, sino que es dado por la naturaleza. Es en la
naturaleza del hombre, en la razón, donde se puede explicarse la naturaleza del
Derecho. El valor fundamental del Derecho es la certeza que viene q a ser la
capacidad de permitir a los ciudadanos prever con la seguridad el comportamiento
que en relación con sus acciones tendrán los otros ciudadanos y órganos del Estado.
Es una garantía de libertad, que impide el arbitrio del más fuerte. Todos los
miembros de la sociedad deben tener iguales derechos, y el elemento de la unión es
la ley. Por tanto el fundamento del Derecho es la ley natural, así desarrollará un
tratamiento de las leyes ocupándose del Derecho positivo. Y así se evidencia cuando
realiza su distinción del Derecho en iusgentium, iuscivile e iusnaturale. El
iusgentium, está constituido por un conjunto de normas (positivas) comunes a los
roma-nos y a los otros pueblos. El iuscivile, también positivo, se distingue del
iusgentium porque es propio y peculiar del pueblo romano. Y ambos tie-nen su
fundamento en el iusnaturale constituido por la lexnaturalis.
En lo que se refiere a su pensamiento político, éste se halla claramente influenciado
por el jurídico. Para Cicerón, el Derecho no sólo realiza la justicia, sino también la
seguridad. Por eso considera al Derecho como un freno a la tiranía, de aquí que
para Cicerón el Estado se trata de una socie-dad organizada jurídicamente en la que
todos gozan de la igualdad de derechos, cuyo vínculo es la ley.

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La influencia ejercida por el pensamiento ciceroniano, fue importante, dado que sus
doctrinas tuvieron una gran difusión y contribuyó a divulgar las doctrinas de las que
él se había nutrido, particularmente de las estoicas relativas al Derecho natu-ral
recogidas de sus obras por la Patrística y los escolásticos. ULPIANO Define la justicia
como “la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo”. Se hace
referencia así, a los tres principios del Derecho: “vivir honestamente, no dañar a
nadie, a cada uno lo suyo”. Paulo Severo observó que lo que es jurídicamente lícito
puede ser distinto de lo que es moralmente bueno y que el Derecho natural es lo
que siempre es justo y bueno. Los preceptos del derecho son: vivir honestamente,
no dañar a nadie y da a cada uno lo que es suyo". Estos preceptos, de contenido
moral, no dejan por ello de ser también jurídicos. El Ius sirve para garantizar la
pública honestidad y las buenas costumbres y quien las viole, será pasible de la
sanción jurídica por ser su proceder contrario al "honestae vivere".Quién se
abstiene de la conducta prohibida por las leyes, obedece al precepto de no hacer
daño a nadie, siendo justo. La alteración del justo equilibrio que lesiona los afectos,
la persona y sus bienes, es decir, importa una lesión en sus derechos, obliga al
restablecimiento del orden agredido. Quién hace lo que las leyes mandan, cumple
con dar a cada uno lo suyo. Cumplir los contratos, guardar los pactos, reconocer los
derechos de los demás están inscritos en el dar lo suyo a cada cual.
Papiniano: Cree que el fundamento de la ley se encuentra en la voluntad popular.
Estos juristas efectuaron una clasificación tripartita del Derecho:
1) “iusnaturale” que es lo que la naturaleza ha enseñado a todos los animales;
2) “iuscivile” o sea el Derecho propio de cualquier Estado y
3) “ius Pentium” que es el Derecho observado igualmente por todos los pueblos,
que la “razón natural” ha establecido en todos los hombres.
En conclusión podemos decir que la Filosofía del Derecho tiene como fuentes
clásicas la filosofía griega y jurisprudencia romana.
El derecho en el cristianismo: El cristianismo supuso cambios en la sociedad de su
tiempo, y su vez influiría en el Derecho y daría un enfoque distinto a la filosofía
existente, amén de la influencia que ejerció sobre otros ámbitos de la cultura.
A lo largo del período antiguo pagano se va produciendo paulatinamente un
proceso ascenden-te, en orden a la especulación, que va desde los orígenes hasta
alcanzar su máximo esplendor con Platón y Aristóteles, a partir de los cuales se
inicia un período de decadencia, en el cual aparecen una serie de doctrinas, de
entre las que deben destacarse el epicureísmo, el pitagorismo, y sobretodo el
estoicismo.
Hay que destacar que, los últimos tiempos de la Edad Antigua se caracterizaron por
la búsqueda continua de lo divino, así como por el interés exclusivo por el último

21
destino del alma, por su salvación, es decir, que tiene lugar un cambio de actitud en
el interés del hombre, produciéndose un abandono de la metafísica, para centrarse
en temas relativos al comportamiento huma-no pasando a primer plano los temas
éticos.
Ahora bien, el cristianismo surge exclusivamente como una religión; no se trata de
una nueva filosofía que oponer a las ya existentes. Por tanto no parece que en el
momento inicial del surgimiento de la religión cristiana se plantearan problemas de
índole filosófica, no pudiéndose hablar aún de una filosofía cristiana; fue más
adelante, una vez que se hubo llevado a cabo la implantación del cristianismo, y a
medida que éste fue creciendo y arraigando en la sociedad de su tiempo, cuando
sur-gieron movimientos hostiles y aparecen suspicacias por parte no sólo del pueblo
judío, sino de intelectuales y escritores paganos. Es entonces cuando surge la
necesidad de emplear argumentaciones filosóficas, fundamentalmente en defensa
de la nueva religión, y por tanto, cuando podemos empezar a hablar del encuentro
y de la recepción de la filosofía pagana por el cristianismo.
El cristianismo trajo consigo profundas modificaciones morales que influyeron
directamente en la sociedad de su tiempo. En primer lugar, por influencia del
cristianismo se rompe el monismo polí-tico, la unidad política y religiosa
característica de la pólis griega. La vinculación entre los fieles cristianos es una
unión espiritual basadas en la fe común a un solo Dios, lo que lleva a la necesi-dad
de una autoridad espiritual distinta de la temporal que había existido hasta
entonces. Surge así la dualidad poder temporal/poder espiritual que, desde
entonces, va a marcar la vida política de la humanidad occidental.
Como aportación del cristianismo a la filosofía se pueden señalar la idea de
fraternidad y, relacionada con ella, el nuevo concepto de persona. Cierto es que la
idea de fraternidad aparece ya en el estoicismo, pero su conformación es
esencialmente distinta de la que aporta el pensa-miento cristiano.
La fraternidad estoica, está basada en la existencia de una naturaleza común a
todos los hombres. La idea cristiana de fraternidad tiene un origen sobrenatural,
todos somos hijos del mismo Dios creador, lo que convierte a los hombres en
herma-nos y hace surgir entre ellos la virtud de la caridad.
San Pablo (entre 5 y 15 a. de C.- - entre 62 y 67 d. de C.). San Pablo nace en Tarso y
se forma en la filosofía griega, fundamen-talmente en el estoicismo; San Pablo en la
epístola a los Romanos se refiere en uno de sus párrafos a los gentiles, es decir, a
todos los que no son el pueblo judío, haciendo una clara referencia a una ley por
naturaleza, escrita en el corazón de los hombres, lo que les lleva a obrar
rectamente, aun cuando no tienen conocimiento de la ley, es la ley mosaica, Es
clara influencia estoica en el autor, por cuan-to en esta doctrina se contiene la idea

22
de una ley natural y racional que el hombre conoce por sí mismo, y que le conduce
a obrar rectamente conforme a esa naturaleza racional.
Las referencias de San Pablo a la «ley» son a la ley mosaica, al Decá-logo en
definitiva. Según San Pablo, nadie puede justificarse por el solo cumplimiento de los
preceptos mosai-cos, pues el hombre necesita la gracia proveniente de la
redención, sin la que no es posible la salvación. La ley únicamente nos dice lo que es
pecado, pero no justifica por sí misma.
La doctrina paulina no responde al auténtico concepto de iusnaturalismo, sino que
lo que encontramos en ella es la referencia a una ley moral natural; lo que se da en
San Pablo es una identificación entre ley natural y Decálogo, y éste sólo nos ofrece
una nor-mativa moral, con una finalidad sobrenatural, pero no contiene preceptos
que regulen la vida de convivencia, por lo que no tie-ne carácter jurídico.
Sin embargo, esta aceptación por parte de San Pablo de la idea de una ley natu-ral
va a favorecer su inclusión en las doctrinas de los Padres de la Igle-sia, llegará a
culminar en la elaboración de la auténtica teoría iusnaturalista.
También aparece en las epístolas la referencia a la legitimación del poder político
que tiene su justificación y legitimación en Dios, que es de quien proviene todo
poder, y es quien lo delega en los hombres; «no hay autoridad sino bajo Dios; y las
que hay, por Dios han sido establecidas».
Esta idea, que va a perdurar a lo largo de todo el pensamiento cristiano, adquirirá
especial importancia en el tema de la diferenciación entre el gobierno legítimo y el
ilegítimo según que con dicho poder se busque el bien común de los súbditos o el
beneficio particular.
El derecho en la Patrística: Se denomina patrística a la elaboración doctrinal llevada
a cabo por los Padres de la Iglesia, a partir del momento de la aparición del
cristia-nismo. El período que abarca puede encuadrarse desde el siglo II hasta
apro-ximadamente el siglo IX.
Se puede dividir en tres períodos. Un primer período que abarcaría hasta el año
200, y en el que el objetivo fundamental se centró en la defensa del cristianismo
contra sus adversarios paganos y gnósticos. Es el período que se conoce como
apologista. Un segundo período que abarca hasta el año 450, dedicado a la
elaboración doctrinal de las creencias cris-tianas. Este período es el más importante
dentro de la patrística y San Agustín su figura más relevante y con quien llega su
culminación. Por último, cabe hablar de un tercer período que podemos calificar de
decadencia. Este último período es de difícil precisión cronológica en cuanto a su
final.
Al filo del siglo II, se producirá la unión entre filosofía y cristianismo, esta unión va a
producirse, fundamentalmente por dos razones; por un lado, filósofos e

23
intelectuales paganos llevarán a cabo la crítica contra la nueva religión. Por otro, y
dentro del cristianismo, surgirán personas formadas en la filosofía pagana y
convertida al nuevo credo y que se preparan desde su formación intelectual a la
defensa del dogma.
Concepto de justicia: El cristianismo aparece única y exclu-sivamente como una
religión, por lo que no se contienen en ella preceptos relativos a una regulación de
las relaciones intersubjetivas. Es más, en cierto modo, se da una oposición entre
cristianismo y Derecho en los pri-meros momentos, incluso, el Derecho suponía el
arma en manos del poder para perseguir al pueblo cristiano. Pese a todo esto, nos
encontramos con que en los escritos de los Padres de la Iglesia y, anteriormente, en
San Pablo aparece con mucha frecuencia la palabra «justicia, pero el significado de
la justicia en la patrística se aproxima más a la concepción griega de virtud moral,
integrante de todas las demás vir-tudes, que a una concepción jurídica que no
aparecerá hasta Santo Tomás, influido por Aristóteles.
Filosofía y teología. Razón y fe: Los Padres de la Iglesia no llevan a cabo una
diferenciación entre teo-logía y filosofía. Su objetivo fundamental, fue el intento de
racionalización de dogma. Directamente unido a esto nos encontramos con la
relación razón-fe. Por la razón podemos llegar al conocimiento de las cosas
racionales, pero hay muchas cosas que sobrepasan a nuestra razón y a cuyo
conoci-miento sólo podemos llegar ayudados por la fe y la revelación.
Identificación entre ley natural y Decálogo: Por influencia de San Pablo, en no pocos
autores de la patrística, se establece la identificación entre ley natural y Decálogo.
De esta identificación surge un problema que no todos los padres resuelven del
mismo modo, que es el de la necesidad del Decá-logo, estando ya en el hombre,
desde su creación, la ley natural. Parece una duplicación innecesaria de los mismos
preceptos.
Este problema es que el hecho de la existencia de un Derecho natural que los
hombres poseen por naturaleza y que les sirve de criterio para obrar el bien, y por
tanto para alcanzar la salvación, deja en entredicho la necesidad de la venida de
Cristo para redimimos, así como la gracia y, en general, los sacramentos de la
Iglesia.

San Agustín (354-430) : La filosofía jurídica y política de San Agustín está expuesta
de un modo fragmentario y además, un buen número de sus obras tienen carácter
apologético y, por consiguiente, están realizadas al calor de fuertes polémicas.
Uno de los grandes méritos de San Agustín por lo que a su doctrina jurídica se
refiere radica en el hecho de haber sido el primer pensador que dentro del ámbito
cristiano ofrece una teoría iusnaturalista completa. En el esquema agustiniano hay
que distinguir la ley eterna, la ley natural y la ley humana o temporal.

24
La ley eterna, es la «razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden
natural y prohíbe que se perturbe». La ley eterna afecta, por tanto, a todos los seres
pero mientras que los seres irracionales la cumplen de un modo necesario, sin
posibilidad de elección, el hombre en cuanto ser dotado de racionalidad la acepta
libremente. La ley natural no es algo distinto de la ley eterna, sino según San
Agustín la ley natural es, la ley propia del hombre que le sirve para discernir lo justo
de lo injusto y tiene, en todo caso, un carácter objetivo.
Por último, están las leyes humanas o temporales. Éstas encuentran su fundamento
y su razón de ser en la ley natural y por ello no podrán separarse de ella si quieren
ser auténticas leyes. Obviamente, las leyes establecidas por el legislador humano
deben cambiar según lo exijan las circunstancias históricas pero, en ningún caso,
puede producirse una desvinculación de las leyes positivas respecto de la natural,
pues en ese caso la ley promulgada por el legislador carecería de valor y no tendría
carácter obligatorio.
El esquema que propone San Agustín es excesivamente rígido, pues si se afirma que
«no es ley la que no es justa» ello implica negar la existencia de la práctica totalidad
de las leyes positivas. De cualquier modo, lo cierto es que la doctrina de San Agustín
en tomo a la ley y la clasificación de la misma en eterna, natural y temporal tuvo
una influencia decisiva en el pensamiento cristiano que se desarrollará durante toda
la Edad Media.
En cuanto a la teoría agustiniana de la justicia, puede decirse que San Agustín utiliza
el término justicia con dos sentidos: en primer lugar, como virtud universal en la
que quedan comprendidas el resto de las virtudes. Según esta acepción, la justicia
viene representada por el amor a Dios. Pero junto a esta significación aparece otra
que ya tiene directa relación con el mundo jurídico. San Agustín recoge la definición
que siglos atrás había formulado Cicerón y dice de ella que es «la disposición del
espíritu que, respetando la utilidad común atribuye a cada uno su valor». De este
modo, la justicia se presenta como una virtud especial cuya función es dar a cada
uno lo suyo.
Filosofía política: Por lo que respecta a la filosofía política de San Agustín, las
interpretaciones que se han hecho de la misma son muy dispares. Además, en esta
parcela no es posible distinguir dos etapas puesto que todo (o casi todo) lo que San
Agustín dice acerca de la esencia, función y fines del Estado, se contiene en su obra
De civitate Dei que es posterior a la polémica con Pelagio.
Existen tres grandes líneas interpretativas en torno a la esencia y justificación del
Estado en el pensamiento agustiniano. En primer lugar, la interpretación pesimista
que se manifiesta sobre todo en autores del siglo XIX y según la cual el Estado no
surge como consecuencia de una tendencia natural en el hombre, sino que es fruto

25
del pecado. Por ello, la valoración que hace el cristiano de la sociedad política es
negativa.
En segundo lugar, la interpretación ecléctica. Los autores que sostienen esta
postura consideran que, si bien el Estado es fruto del pecado, aquél aparece como
un remedio divino contra el mismo, esto es, la sociedad política vendría a mitigar en
la medida de lo posible los perniciosos efectos del pecado y, a pesar de su origen,
debe considerarse como algo valioso.
Por último, la interpretación optimista en virtud de la cual el Estado no es
consecuencia del pecado y, consiguientemente, no sería una institución
esencialmente mala. Por el contrario, el Estado surge de un modo espontáneo, su
existencia responde a la sociabilidad natural de los hombres. La sociedad política,
en sí misma considerada, no posee un valor absoluto ya que lo que verdaderamente
resulta valioso es la ciudad de Dios, sin embargo, sí puede ser un instrumento eficaz
para alcanzar la meta espiritual que San Agustín propugna. Ahora bien, también es
cierto que sólo se reconoce el valor al Estado si se cumplen determinadas
condiciones, de modo particular, si en él reina la justicia (por tanto, no todo Estado
es legítimo).
De todo lo dicho debe inferirse que el único Estado legítimo para San Agustín es el
Estado cristiano, aquél en el que se realiza de un modo pleno la justicia y que
conducirá a la ciudad de Dios.
La escolástica: La filosofía jurídica que comienza a desarrollarse después del siglo IX
recibe el nombre de Escolástica porque su nacimiento se produce en el seno de las
escuelas que existían en la Alta Edad Media. En este período había tres clases de
escuelas: las monacales, establecidas en las abadías, las catedralicias y las palatinas
situadas en los palacios de los reyes. Pero, más tarde, el término escolástica se
utilizó no para designar el lugar sino la materia y el modo de enseñanza.

Santo Tomás De Aquino (1225-1274): Antes de Santo Tomás la sociedad civil era
considerada como una parte de la comunidad cristiana -la Cristiandad- por lo que la
ordenación de la vida terrena, capitaneada por el emperador, quedaba supeditada
al orden de la vida espiritual, regido por el Pontificado; la justicia natural estaba
subsumida en la justicia sobrenatural.
Tal estado de opinión llevó a una indiferencia por los valores de orden natural,
especialmente de la razón, lo cual impulsó una corriente de pensamiento que
propugnaba la autonomía racional moral, y si bien no negaba la fuente de la
Revelación como fundamento cierto del comportamiento humano, pug-naba por
ensalzar las funciones propias de la razón humana. A tal empeño contribuyó en gran
manera el conocimien-to de las obras de Aristóteles que Santo Tomás asimiló
personalmente.

26
El orden sobrenatural, la Revelación no destruye ni anula la natura-leza humana ni
la razón -decía Santo Tomás-; al contrario, la perfec-ciona porque la naturaleza
humana, que no quedó corrupta por el pecado original aunque sí debilitada,
requiere sus propias exi-gencias, que pueden ser conocidas y ordenadas por la
razón. La Revelación proporciona a la razón un conocimiento no erróneo de las
verdades estrictamente teológicas que ésta acepta por medio de la fe, pero ello no
excluye la posibilidad y la necesidad del raciocinio y de la reflexión filosófica para la
búsqueda de otras verdades. La razón puede por sí mis-ma descubrir estas verdades
filosóficas no reveladas. Es más, la razón está capa-citada para establecer los
presupuestos de la fe, esclarecer sus verdades y deshacer las objeciones contra ella.
El universo es un todo ordenado por virtud de la creación divina. La creación es,
según Santo Tomás, un acto racional, de la naturaleza racional divina, pues-to en
práctica voluntariamente, porque la voluntad es el medio de que se sirve la razón
para realizar sus planes.
El hombre, en cuanto creación racional divina, es igualmente un ser ordenado. Y el
orden del hombre es el orden moral, propio de su natura-leza racional, orden que
tiene sustantividad objetiva y que no es un producto ideal de la conciencia. Dado
que la razón del actuar de cada ser es una conse-cuencia obligada de la propia
esencia de cada ser, el comportamiento humano, racionalmente reglado,
necesariamente será consecuente con su propio ser, natural racional, que no es
otro sino la concordancia de las cosas con los fines propios naturales del hombre.
La racionalidad, como esencia de la ley: Para Santo Tomás la capacidad de la ley
para motivar la conciencia personal de aquél a quien va dirigida, está directamente
en función del contenido de justicia en la norma, esto, referido a las cuestiones
humanas, significa tener conformidad con la norma de la razón.
La razón práctica debe establecer las reglas de todas las acciones que induzcan al
hombre a un comportamiento. Y ello es así porque a la razón compete el ordenar
hacia un fin ya que la razón es siempre regla de las acciones. Y esta fundamentación
racional es lo que Santo Tomás resalta en su definición cuando dice que la ley
humana es «la ordenación de la razón dirigida al bien común, promulgada por aquel
que tiene el gobierno de la comunidad». La ley pertenece a la razón.
Santo Tomás, al constituir a la razón humana como fundamento directo de toda ley
positiva, dignifica la razón misma a su más alto grado de función legitimadora.
Tan elevadas funciones de la razón humana, responden no sólo a la posesión de una
seguridad sobre la cer-teza de los criterios con que trabaja esa razón, sino que es
consecuencia de una concepción de la razón en cuanto poseedora ella misma de la
verdad, de un modo natural.

27
Afirma Santo Tomás que «todo el conjunto del universo está sometido al gobierno
de la razón divina....esa razón..., existente en Dios como supremo monarca del
univer-so, tiene carácter de ley».
Existe, pues, una ley eterna que gobierna toda la creación, y de un modo individual
también a cada uno de los seres que en ella existen. Esta ley eterna es de esencia
racional, ley que no puede tener otro contenido distinto del que tiene, puesto que
Dios no puede querer sino lo que es racional.
Este principio rector de todos los entes creados, la ley eterna, se concreta
casuísticamente mediante la ordenación de cada uno de ellos al fin que es peculiar
a su propia naturaleza, fin al que los seres irracionales se orientan de un modo
inconsciente, siguiendo su propia ley natural. El hombre, también se orienta hacia
unos fines peculiares de su naturaleza racional, también está regido por la ley
natural, pero el hombre se orienta conscientemente. Y esta conscienciación además
de significar que los actos humanos son consentidos libremente, implica que el
hombre posee una facultad para descubrir la esencia natural de sus acciones y
comportamientos (razón) en orden a la realización del bien y evitación del mal. La
ley natural es, de este modo, como la define Santo Tomás, la participación de la ley
eterna en la cria-tura racional.
La participación racional humana en los contenidos de la ley eterna, implica la
posibilidad de descubrir racionalmente los contenidos de la razón divina.
La razón natural es, así, ley natural y, por participación, ley eterna. A través de la
razón práctica el hombre participa de la esencia divina y, es poseedora ella misma
de la ver-dad, de un modo puramente natural.
Por tanto la razón práctica es la fuente inmediata de la moralidad y la ley eterna, o
sea la razón divina, el fundamento remoto de la conducta humana. Y puesto que la
ley positiva proviene de la razón práctica, toda ley que se aparte de la ley natural o
la contradiga sólo es corrupción de la ley, cuya obediencia no obliga más que
cuando no atenta contra el bien divino.
Hugo Grocio: Considerado como el fundador de la moderna filosofía del Derecho. Es
el primero que afirma explícitamente la independencia del Derecho de la teología,
ya que su fuente es la razón humana, esencial instrumento de la subjetividad del
hombre. Asume una actitud individualista que hace prevalecer el interés por los
derechos subjetivos del individuo que son derechos innatos que el Estado no podrá
modificar; se trata de una esfera de libertad individual establecida por la naturaleza.
Y considera que sólo a través del racionalismo es como se puede lograr la verdad. El
origen del Estado es contractual y es el pueblo el que determina la forma de
gobierno. Afirma que la fuente del derecho natural se entiende como una esencia
inmutable de la naturaleza humana, perfecta y fuera de tiempo. Entre las
condiciones de sociabilidad que constituye el Derecho, Grocio destaca la de la

28
inviolabilidad de los pactos que deben ser respetados porque de lo contrario la
sociedad no sería posible.
El Estado ha surgido mediante un pacto y éste corresponde a tantos pactos como
organizaciones políticas existan. Este contacto social deriva de la opinión y de una
oportunidad cualquiera del momento, y no de la naturaleza propia del ser humano.
Finalmente sostiene que los tratados internacionales poseen validez debido al
fundamento del Derecho natural.
En La Edad Moderna
Tomás Hobbes El hombre no es un ser sociable por naturaleza; es egoísta, busca
sólo su propio bien y es insensible al do los demás. Era la época de la guerra de
todos contra todos. En esta etapa nada podía ser injusto. Las nociones del Derecho,
agravio, justicia o injusticia no tenían lugar puesto que al no haber autoridad
común no existía la ley y donde no hay ley no hay injusticia. Primaba la pura fuerza.
En consecuencia el contrato social es producto de la misma urgencia de las cosas y
el mismo no puede consistir más que en la subordinación incondicionada de los
individuos a una autoridad que los represente y concentre en sí mismo el íntegro de
los poderes de todos ellos. Para salir de este estado de guerra “homo homini lupus”
el hombre utiliza sus apetitos y su razón. Los apetitos que incitan al ser humano a
salir del estado de naturaleza constituidos por el temor a una muerte violenta y a la
aspiración l goce tranquilo de los bienes materiales. Y la razón que le enseña que el
uso ilimitado de sus derechos naturales”, le conduce hacia su propia destrucción,
por lo que le aconseja buscar la paz y le muestra las normas esenciales para
lograrla. La ley natural no es suficiente para fundar la paz, pues las pasiones
humanas son indomables por la sola razón. Tampoco son suficientes los contratos
que celebren los hombres, ya que sus contenidos son “meras palabras” que no
provocan temor alguno.
Así vemos que el Estado no es ninguna institución que surga del propio fin del
hombre para ayudarle alcanzar su perfección, sino un simple medio para dominar
las pasiones que perturban la paz social. Este Estado que surge, es comparado por
Hobbes a un monstruo marino “el leviatan”, enorme gigante formado por muchos
hombres armados que en su mano derecha tiene una espada y en la izquierda
detenta la tiara obispal ya que así se quiere decir que el Estado no solo se ocupa de
las cuestiones temporales, sino, asímiso, de los asuntos del culto externo. Este
poder estatal es el soporte y el creador del derecho con lo que se mantienen
condiciones aceptables para el desenvolvimiento del hombre. Entonces la ley viene
a ser mandato de los que tienen el poder supremo, y que proclama públicamente lo
que cada uno puede hacer y las cosas que se pueden evitar hacer. Se aprecia aquí
que por el orden y la tranquilidad se sacrifica totalmente a la libertad.

29
Spinoza (1632 – 1677). Sostiene que existe una sola sustancia y que todo aquello
que sucede en el mundo es expresión de esta y es absolutamente perfecto. La
sustancia es Dios o la naturaleza. Identifica el derecho natural con el poder físico.
Los ciudadanos poseen derechos propios, sino que están bajo el derecho del Estado,
cuyos mandatos deben estar mandatos deben estar dispuestos a cumplir, sin que
puedan juzgar que cosa sea justa o injusta, porque la voluntad del estado debe ser
considerado la voluntad de todos y lo que el Estado decreta que es justo debe ser
tenido por tal los ciudadanos. El Estado domina a los ciudadanos porque es más
fuerte que ellos y su autoridad es legítima en cuanto tiene fuerza para hacerse
valer. Para evitar el peligro que surge del uso ilimitado por la fuerza de cada
individua, los hombres hubieron de convenir en vivir solo según la razón,
respetándose mutuamente y así surgió el Estado como poder unitario arbitro de los
derechos de todos.
El hombre guiado por la razón es más libre en el estado donde vive según la norma
común, que en la soledad donde se obedece así mismo. En el Estado se realiza la
autentica libertad del ciudadano. Pero el Estado no puede imponer límites a la
conciencia, al pensamiento, no por imposibilidad jurídica, sino por imposibilidad
material, ya que el pensamiento por su propia esencia es incoercible, de aquí que
hay libertad por la imposibilidad de violarla.
Pufendorf (1632 – 1694). Nos indica que le hombre es impulsado asociarse por el
instinto social, pero que este instinto es considerado como derivación del interés.
Elabora una de los sistemas mas completos se Derecho el que tiene primacía por
existir previamente al Estado y es el que da normas directivas para la legislación.
Existen derechos “innatos” que son propios del hombre aislado, antes que sea
miembro de una colectividad y luego posee los derechos “adquiridos’ que se
añaden al hombre cuanto pertenece a una sociedad. Afirma que un sistema
orgánico y científico del Derecho puede fundarse en una ciencia que posea el
mismo rigor que la física, demostrando además, que también puede aplicarse el
método matemático de ciencia de la moral y el derecho. Habla que los entes físicos
tienen como fin la perfección del universo natural y los entes morales la perfección
de la vida humana.
Los primeros son dominados por la causalidad y los segundos por la libertad. La ley
es la decisión con la que un superior obliga a un inferior a obrar de conformidad con
sus prescripciones y consiste por el ello en un mandato. La misma ley que el género
humano conoce mediante la razón, o sea las leyes naturales, y tienen vigor en
cuanto la razón hace entender que es voluntad y mandato de Dios a efectos de que
los hombres obren conforme a ellas. La norma jurídica contiene un mandato o una
prohibición, así como una sanción que es aplicable en caso de violación de la
misma, en consecuencia, las normas carentes de sanción no son normas jurídicas.

30
La decisión del superior en que la ley consiste, genera en el inferior una obligación,
es decir la intima convicción de que por justos motivos es necesario obrar como la
ley ordena y esta obligación se funda en el reconocimiento de quien a hecho del
bien nuestro remedio (en caso de leyes naturales, mandatos de Dios, de quien
hemos recibido la existencia), o sobre el consenso del obligado, es decir, del
destinatario de la ley voluntariamente vinculado al querer del superior. Estos son
los elementos que justifican la limitación de la libertad que la ley comporta. Define
el derecho subjetivo como la pretensión de una persona obligada al cumplimiento
del deber jurídico. Los deberes jurídicos son de dos categorías:
En que el acreedor debe hacerse cumplir a base de sanciones o empleo de la fuerza,
son las leyes perfectas. Aquéllos en que no pueden ejercerse coacción para que se
ejecuten, si bien su violación es un acto ilícito, son las leyes imperfectas.
Las primeras están fundadas por lo general en un pacto por los sujetos que se
comprometen a determinada conducta y las segundas que son acciones debidas en
base a un derecho imperfecto y que son confiadas a conciencia de cada uno. En esta
forma se estaba preparando la posterior distinción entre las normas jurídicas
dotadas de la sanción y las normas morales carentes de ella. Y en referencia a si las
acciones son intrínsecamente buenas o malas, Pufendorf sostiene que el valor de
dichas acciones depende únicamente de su conformidad a la ley, pues no es
concebible bondad o maldad alguna con anterioridad a la vigencia de la ley misma.
Basándose en las sagradas escrituras estima que el estado natural del hombre es el
de la paz, aunque a veces se hacen daño entre si. Y buscando seguridad, se juntan
las voluntades formando una organización social y política; además se instituye un
poder o sea el Estado y luego acuerdan la forma de gobierno apropiada. Se trata
entonces de tres pactos. Finalmente este pensador reconoció la existencia de “un
derecho de resistencia a la opresión” en el caso de una conducta antisocial del
príncipe. Es el nacimiento del estado no hay ninguna posibilidad de defensa jurídica.
Construye así un sistema de derecho basada exclusivamente en la razón.
Jonh Locke (1632 – 1704). Reconoce la existencia de un estado de naturaleza en
que todos los hombres disponían de una libertad ilimitada guiándose sólo por un
instinto de conservación y de una vida confortable.Lo bueno y lo malo aquí solo es
el placer o el dolor. Había una situación de guerra actual o potencial. En
consecuencia suscriben un pacto, pero a diferencia de Hobbes, no acepta la idea del
sometimiento total de los ciudadanos al poder del Estado y más bien sostuvo que
los hombres al suscribir el contrato social, se reservaron sus derechos naturales a la
vida, a la libertad y propiedad. Surge así un estado con poder limitado. Solamente
en la sociedad civil encuentran los hombres la ocasión para hacer uso de su razón y
positivizar “la ley de la razón”.

31
La medida de lo bueno y de lo malo radica en la convicción que sobre esas
cuestiones se forman lenta y calladamente; las sociedades humanas. No cree
tampoco en las existencias de principios morales y fundamentales innatos o
evidentes a la razón puesto que tan solo en la experiencia histórica la razón humana
descubre aquellas reglas que son indispensables para el mantenimiento de la
sociedad y el fomento del bienestar general. Define la ley como una regla de
conducta fija y eterna dictada por la razón misma. El estado no puede anular
totalmente la condición natural del hombre y debe observar la ley natural que
comporta la libertad. Y al estado de naturaleza vuelven los pueblos cuando el
comportamiento de los gobernantes legítima la “llamada del cielo”, o sea la
revolución.
La ley del Estado tienen su origen en el consenso de los ciudadanos y es válido allí
donde se instrumentos no limitación de la libertad. Las leyes emanan solamente del
poder legislativo y tienen fuerza obligatoria, siendo la misión de estas leyes
garantizar la libertad de los ciudadanos contra el arbitrio de los gobernantes. Este
es el estado de derecho.
Guilermo Leibniz. Afirma que lo justo no es tal porque dios lo quiere, sino que dios
lo quiere porque es justo. La razón formal de la Justicia, aquella que por una acción
se dice justa o injusta, debe ser la misma en dios y en los hombres. Sostiene el valor
universal de la razón. Trata de reducir el derecho a una unidad sistemática,
mediante una ordenación de la materia jurídica que conduzca a principios simples,
buscando así las leyes no sujetas a excepciones. Define al Derecho como
“potentiamoralis” en contraposición del deber que lo denomina “necesitas
morales”. Y reconoce el derecho en sentido en sentido estricto es coercible.
Efectúa estudios de derecho comparado recogiendo leyes de diversos países con el
objeto de encontrar leyes universales y fundar una jurisprudencia racional.fue uno
de los primeros en propugnar una codificación fundada tanto en el derecho
romano como en el derecho consuetudinario, las leyes naturales existentes y la
equidad equivalente; en esta forma se obtendría un código breve, claro y suficiente
que superaría la oscuridad, imperfección de las leyes, la variedad de las decisiones
de los juristas. La justicia es la virtud del “hombre bueno”, es el que ama todos en la
medida en que la razón lo permite. Ser justo es hacer racionalmente el bien. Y así la
justicia es caridad o sea amor, el amor supremo a Dios, entonces ésta es la forma
perfecta de la justicia. La teología es una parte de la jurisprudencia por cuanta que
este se refiere en general a la idea de la ley, la cual comprende tanto las leyes del
reino de Dios como las de los hombres; es que ambos tienen un doble principio: la
ratio: (teología natural en un caso, derecho natural en otro) y la escritura (leyes
divinas y humanas respectivamente).

32
Montesquieu (1689 – 1755). Las leyes son consideras como las relaciones necesarias que
derivan de la naturaleza de las cosas que no solamente no es la naturaleza física sino
asimismo los elementos históricos. El complejo de todas estas fuerzas que “gobiernan a
los hombres”, forma lo que sea denominado “espíritu general” a cuya constitución
concurren el clima, la religión, las leyes, las máximas del gobierno, los ejemplos del
pasado, las costumbres, usos. Vemos así que para este pensador las leyes jurídicas las
contempla como objeto de una investigación empírica y científica, al igual que los otros
elementos que influyen sobre la vida social, política, como valores como deben presidir la
vida. Afirma, que en la división de los poderes, ejecutivo, legislativo y judicial radica el
respeto de la libertad y enuncia esta máxima: “para que no se pueda abusar del poder, es
preciso que el poder detenga al poder” para lo cual puede existir un sistema de frenos
recíprocos. Tuvo como modelo la constitución inglesa. Estudia al Derecho como
componente del ambiente histórico y en que el hombre vive y debe tenerse en cuenta
para las leyes jurídicas nuevas. Por eso la misión del legislador es comprender e
interpretar la “naturaleza” el “espíritu general de su pueblo”. Se le ha llamado el padre
del constitucionalismo.
Hume (1711 -1776). Para fundar su doctrina se propuso determinar que es el valioso para
los hombres en su vida cotidiana, habiendo llegado a la conclusión de que existen cuatro
grupos de cualidades valiosas: aquéllas que son útiles a la comunidad, las que son para
determinadas personas, aquéllas que no son inmediatamente agradables y las que son
inmediatamente agradables a los demás. A todos estos grupos de valores es común el
que las personas los tenga por placenteros o útiles.
Crea casi la primera teoría empírica de los valores. No reconoce a la “razón” abstracta, la
capacidad para proponer reglas de las acciones y plantear criterio del bien y del mal; pues
aun cuando sea la razón el que dirija la voluntad hacia la tendencia o adversion de un
objeto, es la perspectiva de un placer o de una pena especificas, la que lo determina.
Razón y juicio no pueden ser jamás motivos esenciales de la virtud. Este pensador ingles
distingue entre virtudes naturales y artificiales. La primera son causadas por pasiones y
sentimientos.
Las segundas originadas por las convenciones establecidas por los hombres para remediar
las dificultades que se oponen al logro de mejores condiciones de vida y entre los cuales
se encuentra la justicia. Sobre la justicia nos dice que es un “artificio” que se deriva de la
necesidad de superar los inconvenientes provocados por la intervención del egoísmo y de
la limitada generosidad del hombre con la escasez de bienes frente a necesidades y
deseos humanos. Las reglas de la equidad o de la justicia dependen completo del estado
particular o condición en el que se encuentren los seres humanos y deben su origen y
existencia a la utilidad de que su escrita y regular observancia deriva al público. No es por
una promesa que surge el vínculo de obediencia de los ciudadanos al gobierno sino de la
necesidad de que “las leyes naturales” se hagan efectivas para que la sociedad pueda
subsistir. El Estado y el Derecho surgen para evitar violaciones de las normas de

33
justiciaque efectúan los hombres al perseguir lo útil inmediato en perjuicio de lo mayor
pero mas lejano. No acepta el estado de naturaleza del ser humano ni el posterior
contrato de asociación.
Rousseau (1712 – 1778). Habla del hombre en estado de naturaleza. En su origen vivían
libres viviendo con extrema simplicidad. Con la civilización se origina la corrupción de
dicho estado natural. Algunos hombres más fuertes se impusieron a los demás. El primero
que cerco un campo y dijo “éste es mío” fue el iniciador de la infidelidad humana. Surge
entonces la desigualdad acentuada por la denominación política. Se establece entre los
hombres un régimen artificioso de desigualdad con relaciones de recíproca dependencia
contraria a los principios naturales de su ser. ¿Cuál es la solución a estos males?. Retorna
al estado de naturaleza después de haber alcanzado la etapa de la civilización es
imposible como no lo es dado a un viejo retornar a la juventud.
Entonces acude al medio de un contrato social que es suscrito para lograr una forma ideal
de asociación en la que pertenencia a un cuerpo político no destruye la libertad de los
individuos. Así quiso afirmar una necesidad racional: el indicar como debe ser constituido
el orden jurídico para que socialmente sean conservados íntegros los derechos del
hombre que posee por naturaleza, especialmente los de libertad e igualdad.
La que no es más que la expresión de la voluntad general y no es un acto de mandato
arbitrario. Ningún mandato es legítimo si no se funda sobre la ley, lo que significa que
está fundada en la voluntad general, que consiste en la verdadera soberanía que
corresponde no a un individuo sino a todo el pueblo. Si la voluntad general es la única
fuente de la ley, nadie puede ser superior a la ley. Como la voluntad general no puede
errar, así tampoco la ley que la expresa podrá ser injusta, porque “nadie es injusto hacia sí
mismo”. Además sometiéndose los hombres a las leyes, permanecen libres ya que estas
no son manifestaciones de nuestra voluntad. Es libre aunque sometido a las leyes; no
cuando se obedece a un hombre, pues en el ultimo caso, se esta obedeciendo la voluntad
de otro, mientras obedeciendo a la ley no obedezco sino a la voluntad general que es la
mía en tanto que es de cada uno. El; valor de ley, como el de la voluntad general, es
absoluto.
La ley no cumple solamente la función técnica de asegurar mediante la propia certeza, la
libertad de los ciudadanos y la imparcialidad en la administración de justicia; va mas halla
de esta función, encarnando un valor ético , expresando así una voluntad humana, pero
una humanidad que transciende al individuo. No admite una representación del pueblo y
quería para este el ejercicio directo de la soberanía, que es inalienable, imprescriptible e
indivisible. Si el poder ejecutivo es confiado a determinados órganos e individuos, la
soberanía conserva su sede siempre en el pueblo.
Enmanuel Kant (1724 – 1804). El derecho le reduce al papel de regulador de las acciones
externas de los hombres y con lo cual así posible su coexistencia. Reafirma el concepto de
la voluntad como supremo valor ético. El hombre debe ser respetado en su libertad, es

34
decir no debe ser considerado como cosa, sino como un fin en sí mismo. la libertad es un
derecho natural y en el se compendian todos los derechos naturales. Por la libertad del
ser humano es colocado sobre el mundo de los fenómenos. Si el hombre fuera sólo un
fenómeno estaría sometido al determinismo, como todo lo pertenece a la naturaleza,
solo el hombre está sometido a la naturaleza a cuanto a su aspecto inferior. Y además el
hombre tiene en si un modo de determinarse, superior al de la causalidad natural que es
el de la liberación y de ello procede de ser autónomo del sujeto, tiene un significado que
trasciende el mundo de los fenómenos. El hombre es libre en cuánto se determina según
la ley moral, que es un principio absoluto, implícito en su mismo ser. En cuanto a la acción
ya se ha producido.
Kant nos habla de la moral y de lo jurídica. La legislación moral es la que eleva una acción
a deber y este deber al mismo tiempo a impulso; a una legislación que fuera en sí misma,
que ordena las acciones solamente por la voluntad de ella, de tal forma que por esta
razón sea obedecida.
La legislación jurídica es la que admite un impulso distinto de la idea del deber por sí
mismo; es decir, que la voluntad del sujeto, sino la conformidad exterior de la acción con
la ley. La voluntad jurídica es heterónoma, ya que no encuentra en si misma su ley, sino
que la recibe del exterior; mientras que la voluntad moral es autónoma, ya que es ley de
sí misma y esta determinada sólo por ella misma y no por el exterior.
Al dar su definición lo que es el derecho, nos habla que es conjunto de condiciones por las
cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás, según “ley
universal de libertad”. En esta forma buscaba un criterio universal para determinar lo que
es justo y injusto y la definición kantiana se refiere no tanto a lo que el derecho es, sino a
lo que debe ser, o sea el concepto de justicia, que es l a libertad que debe ser coordinado
entre los particulares para que no exista lesión alguna. Y el estado es instrumento que
asegura a los individuos sus esferas de libertad coordinados por el derecho. Si los
hombres desearan permanecer en estado de naturaleza, aunque no cometieron entre si
injusticia, porque nadie estaría seguro contra la violencia de los demás.
Hegel (1770 – 1831). Afirma que el absoluto, o sea la “idea”, deviene a través de
contradicciones y luchas. Lo absoluto solo es cognoscible mediante un sistema de
conceptos, y no con un concepto, que necesariamente seria unilateral y parcial. Así como
la realidad es esencialmente desarrollada, moviendo así también el sistema de conceptos
debe ser móvil, compuestos por los pensamientos en movimiento. Su método dialéctico
es el siguiente: “todo concepto es unilateral” porque a su vez pone a su contrato y esta
suscita una contradicción: de una tesis procese un antitesis; lo cual entraña la necesidad
de un nuevo concepto, que funda en si los dos conceptos precedentes, los supera y lo
elimina su contradicción. Pero este concepto superior, a su vez cae en su contrario;
volvemos a tener tesis, antítesis y síntesis y así sucesivamente. Éste es el método
dialéctico que Hegel desea aplicar a toda realidad, procediendo siempre por vía de
contradicción y de superación de contradicción. Cada nuevo concepto sucesivo es más

35
 rico que los precedentes, porque los contiene dentro de si; el grado superior es la verdad
del inferior.
El primer concepto es el más vacío, más abstracto; es el concepto de puro ser; el último
es lo más lleno, completo, es la idea que se piensa de si misma o sea el pensamiento de lo
absoluto. El derecho es formal y abstracto que tiene lugar en el exterior, sin hacer
referencia ala interioridad del querer. Es el momento abstracto del espíritu objetivo, la
esfera de todos los derechos y deberes de los que es sujeto individuo singular en su
libertad externa, independiente de su pertenencia a una sociedad organizada y que se
realiza como afirmación objetiva de la persona, no en el sentido estrictamente jurídica,
sino en el modo de significar todas las determinaciones de la libertad. Esta libertad se
afirma, para salir del abstracto y encontrar su garantía en la propiedad, haciendo que las
cosas en función de la persona. Y de la propiedad se pasa al contrato, en el que la
voluntad reconoce a otras voluntades y la libertad se realiza como relación entre
voluntades distintas que se reconoce recíprocamente libre y que pueden transmitirse la
una a otra sus propiedades. Cuando, la voluntad individual, en la propiedad y contrato
coinciden con la voluntad universal, se realiza en oposición con esta ultima invadiendo
arbitrariamente la esfera de las libertades de los demás se produce lo ilícito. la filosofía
del derecho de Hegel está construida sobre el espíritu objetivo o espíritu del pueblo, el
que a su vez se distribuye, dentro del proceso dialéctico, en los tres escalones del mundo
ético: la familia, sociedad civil y el Estado.
El Estado lo considera como objetividad del espíritu universal en el pueblo determinado. Y
los individuos tiene como deber mas alto el de ser miembro de este ente ya que sólo
como miembros del estado adquieren el hombre existencia y moralidad verdaderas. Los
seres humanos son únicamente momentos del estado, pues los valores que concurren en
la persona humana toman su realidad espiritual del Estado.

En La Edad Contemporánea
Feuerbach (1804 – 1872). Afirma que super sensible es una pura fantasía del
hombre, un reflejo de sus ansias de felicidad. La verdadera realidad es la materia sensible.
A cerca del derecho y con base a las enseñanzas de Hegel, expresa que toda especulación
del Derecho, de la voluntad, de la libertad, de la personalidad que se haga sin el hombre,
fuera del hombre, es una especulación privada de unidad, de necesidad, de sustancia, de
fundamento, de realidad. El hombre es la existencia de la libertad, de la personalidad del
Derecho.
Karl Marx (1818 – 1883). El estudio del Derecho se comprende mejor cuando se
conoce ese conjunto denominado “infraestructura”. El Derecho sigue la evolución de la
estructura económica de la sociedad. Toda forma de producción origina sus propias
relaciones jurídicas. Cuando la estructura de la sociedad cambia, el Derecho se transforma
y encuentra en la Ley su mejor expresión. Es la Ley la forma típica del Derecho burguésa tal

36
como se encuentra en el código napoleónico. El derecho que predomina en cada sociedad,
fija ante todas las relaciones de propiedad. El derecho público y el derecho de propiedad
sancionan el dominio económico y político una clase mediante la promulgación de leyes y
normas jurídicas obligatorias para toda la sociedad. Valiéndose del poder estatal, la clase
dominante dicta sus leyes y procedimientos, crea diversas instituciones u organizaciones
que velan por las leyes y los procedimientos ventajosos para dicha clase.
El derecho y el poder político tienen una naturaleza histórica. No han existido
siempre así ni existirán eternamente en la sociedad. Tanto en las sociedades esclavistas y
feudales como en la burguesa, las clases explotadoras dominantes han ejercido de hecho y
siguen ejerciendo el poder estatal, así como el derecho a interpretar las leyes sin la sanción
de la mayoría de la población. Esas clases son productos de determinado régimen
económico de la sociedad, lo cual quiere decir la causa determinante de la sociedad no es
el derecho, sino el régimen económico.
Augusto Comte (1798 – 1857). Creador de la sociología que le caracteriza como
una física social. Es una forma de conocimiento de los fenómenos sociales con los mismos
caracteres de la ciencia de la naturaleza. Es una ciencia positiva de la sociedad, fundada
exclusivamente en la observación de los hechos, fuera de toda ideología metafísica. Todas
las formas particulares de conocimiento de la sociedad pierden autonomía y razón de ser.
Entre ellas esta la filosofía del derecho. La humanidad atraviesa por tres estados: teológico,
metafísico y positivo, siendo el estado más perfecto. Así llega Comte, en el método
positivo, al mito de una sociedad sin derecho y en el cual el Gobierno será el de la ciencia.
John Ihering (1818 – 1892). Considera que las instituciones jurídicas no existen por
si mismas, sino que tienen su origen en exigencias prácticas y sirven a fines racionales. Que
el creador de todo el derecho es el fin. Estos fines no constituyen proposiciones hechas por
el legislador emanado de las normas, sino que son inmanentes a la vida misma de la
sociedad y que están. Afirma que el Derecho y moral son manifestaciones diversas de un
mismo principio ético.
Dicho principio permite una doble valorización del obrar, de una parte,
determinando cual de las acciones que el sujeto pudo realizar son conformes con el
principio ético y no son incompatible entre sí, en referencia con el sujeto mismo; y de otra
parte estima a las acciones en una relación objetiva, con referencia a las acciones de los
demás sujetos.
Entonces tenemos que todo esto se traduce en una serie de posibilidades e
imposibilidades de comportamiento de los sujetos y esta coordinación ético – objetiva
constituye el campo del derecho.
Habla del derecho natural que es anterior a toda aplicación y a toda relación social
e independiente de todo ordenamiento jurídico positivo. Es el derecho subjetivo del ser
humano que acepta relaciones con los demás como consecuencia de su propia
determinación. Los derechos naturales son tutelados por un estado de justicia. Pero un

37
estado que actúa en oposición a la justicia es llamado por Del Vecchio “estado
delincuente”. Y así surge como legítima la reivindicación del derecho natural contra el
derecho positivo que lo reniegue.
Hans Kelsen. Considera a su doctrina como “pura” porque a buscado eliminar del
conocimiento del derecho todo que no pertenezca a dicho objeto. Elimina cuestiones de
ética sociología y psicología. Se trata de una teoría que se basa en el positivismo jurídico.
Sustancialmente, Kelsen desarrolla dos proposiciones básicas:
• El derecho es un contenido ideal normativo establecidos mediante actos
humanos, pero si diferentes de éstos.
• El derecho posee validez a título propio, o sea independientemente de su
concordancia con postulados éticos.
Agrega que la ciencia del derecho es una doctrina normativa específica y no es
conocimiento de la realidad ni derecho natural. Mientras las ciencias del ser son las
disciplinas causales, en que existen los fenómenos dentro de una cadena de causa y efecto,
el derecho esta comprendido dentro de las ciencias normativas cuyo objeto no es el ser,
sino el deber ser. El derecho considera a los fenómenos sociales desde el punto de pista
del principio de la “imputación” o sea el enlace de un hecho con una consecuencia jurídica
mediante la “copula”. Ante un acontecimiento ”x” (lo ilícito), debe ser un acontecimiento
“y” (la sanción).
En consecuencia, lo ilícito lo es, no porque lo sea por sí mismo o porque la acción
este prohibido por un mandato, sino porque lo es “imputado” es decir que es unida, a
través de un nexo puramente lógico, una sanción. Aquí el deber ser del derecho no se
refiere al comportamiento del sujeto que deba estar obligado a observar determinada
conducta, sino al hecho de que este comportamiento “debe” aplicarse una aplicación.
Luego nos habla de un ordenamiento normativo cuya creación parte desde al constitución
forma escalonada, piramidal a través de leyes, decretos, contratos, sentencias, actos
administrativos, etc., hasta actos de índole material. Todas estas normas han sido puesta
por el hombre en el decurso histórico basadas en una norma supuesta mentalmente por
los seres humanos, como fuente ultima de la validez de todas las demás.
Al cambiarse una constitución por medio de una revolución, se altera igualmente
la norma fundamental, ya que ahora hay que suponer mentalmente otra norma
subyacente al nuevo ordenamiento normativo que ordena obedecer a la actual
constitución histórica y deja de ser lo anterior.
Husserl (1859 – 1938). Crea la fenomenología que busca descubrir el “fenómeno”
aquello que en forma inmediata se presenta como “dado” en la conciencia. Considera que
hay ideas y esencias materiales, llenas de contenido y que sin embargo poseen validez a
priori o sea validez en sí y por sí. Que no deriva de la experiencia ni se funda en ella ni
pueda ser contradicha. Descubre las “esencias” como objetos ideales que pueden ser
aceptadas por institución intelectiva (eideia).

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 Todo hecho supone una esencia y con lo cual se permite caracterizar la diversidad
de los fenómenos. Estima que la propiedad esencial de la conciencia es la “intencionalidad”
o sea al estar dirigido aun “objeto”. Con la intuición tenemos una forma de conocimiento a
priori que aprende inmediatamente la esencia de las cosas, los objetos ideales en su pureza
lógica. Para ello se vale de la “epoje” o reducción fenomenológica.
La validez del derecho positivo esta fundado en el “acto de subordinación” que le
atribuye un carácter existencial de “ser en el tiempo”, es decir, de “estructura de la
historicidad”. El derecho como representación de la objetividad, permite la construcción de
una teoría a priori conformado por la descripción fenomenológica de las esencias que son
inmediatamente intuida, que preceden lógicamente a los conceptos jurídicos. Entre estas
esencias jurídicas tenemos “la promesa” de la que se produce la “pretensión” y la
“obligación”. Los objetos de los actos jurídicos son objetos no reales, son normas cuya
existencia no depende de que algún legislador las declare válidas. Y es que su ser no esta
en la naturaleza sino en el ser de los conceptos que es a temporal.
Heidegger (1889 – 1976). Afirma que el ser es existencia radical en el hombre. La
existencia del hombre es un estar en el mundo preocupándose de éste, de la existencia
cotidiana y lo cual lo hace toda la gente. Es una preocupación de la existencia de que sea
encontrado a si misma, la propia existencia de la libertad. El conocimiento filosófico no
consiste en recoger los datos de la experiencia, sino que el ser comparezca ante nosotros y
se revela al hombre–escucha. En consecuencia, lo único que podemos hacer es esperar,
atentos, hasta que nos habla el ser ya que la verdad es el ser que viene de lo oculto y se
descubre.
Solamente del ser pueden provenir las señales de aquellas indicaciones
normativas que tienen que convertirse en las leyes y reglas de conducta de los hombres.
Solamente esas señales pueden producir un orden obligatorio; todo lo demás es una pura
creación de la razón humana. El orden fundamental del ser, dentro del cual vive el hombre,
es a la vez orden fundamental del deber ser jurídico y moral.
En esa forma del derecho viene a constituir una determinación del hombre para
crear las condiciones necesarias a fin de que su existencia tenga un ambiente humano y
digno con la mayor libertad y seguridad posibles.
El pluralismo jurídico: Afines del siglo XIX, Otto abrió el camino al pluralismo
jurídico, al sostener que el derecho no es un producto de la voluntad estatal, sino un
fenómeno social que emana de la realidad concreta de los grupos humanos.
El derecho es una realidad histórica producto de una comunidad concreta, es un
momento dependiente de una totalidad; de ahí que para su comprensión se nenecita de
las demás sociales.
El abogado predice un comportamiento judicial, tomando todos los factores de
hecho que gravitan sobre el ánimo del juez. El juez se determina por factores de índole
axiológica, por consideraciones políticas, por valoraciones de intereses. La vida del derecho

39
no es la lógica sino la experiencia judicial, el objeto de la jurisprudencia no es el
conocimiento puro del derecho. La ciencia del derecho es una ciencia sobre los hechos,
sobre los comportamientos, análoga a las otras ciencias sociales.
La jurisprudencia no es una ciencia sino una técnica; el jurista debe servirse de
investigación de tipo sociológico. Al comienzo del derecho tuvo una finalidad proteger la
seguridad personal, la paz, el orden y la libertad de los gobernados, mientras que el
derecho moderno traspasa los limites del excesivo individualismo y procura reconciliar los
intereses sociales, asegurando la extensión de los derechos a todos los ciudadanos.
Brams Pound: Define al derecho como norma, pero además como estilo con que
los abogados y los jueces manejan las normas. Tan bien integra a la noción de derecho las
habilidades. El modo practico con que se enfrentan los problemas del derecho. Al jurado
integrado por farmacéuticos médicos. La noción de derecho esta integrada por normas,
métodos, habilidades, intereses, ciertas convicciones sociales de entre las cuales descuella
la acepción social de la potestad de los jueces para dirimir disputas conforme a criterios
tradicionales. La lógica tiene límites, no avanza sin cesar, el juez no sigue a la lógica en
forma indefinida, porque hay un momento en que ella da frutos lógicos pero no da frutos
justos.
La lógica falla cuando se encuentra con hechos de características que escapan a
ella por el mismo carácter abstracto. Diversos métodos pueden dar distintas respuestas, de
modo que la elección de un método de algún modo significa la elección de un resultado.
Sugiere el empleo de 4 métodos en el proceso para dictar sentencia:
1) El método de la progresión o deducción física
2) El de buscar inspiración en la línea de desenvolvimiento histórico de una
institución jurídica
3) El de atenerse a los datos de las costumbres y de las convicciones sociales
vigentes.
4) El de inspirarse en consideraciones de justicia y bienestar social
Realismo Escandinavo: El realismo escandinavo tiene su origen en la universidad
de Upsala. Se considera a Alex profesor de dicha universidad entre 1893 y 1933, como su
fundador, para quien el derecho es un complejo de fenómenos sicológicos; por eso a esta
escuela se le denomina también realismo sicológico. Una norma es vigente si es aceptada
por la conciencia jurídica popular.
Las normas jurídicas son ideas de acciones imaginarias a ser cumplidas por
personas en situaciones imaginarias son esquemas ejemplificativos de conducta.
Una proposición es científica solo si se refiere a entes observables en forma
directa, de manera que pueda ser verificada como verdadera o falsa; los derechos, los
deberes, no aluden a hechos observables.

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 La justicia es un juicio relacionado con el sentimiento del deber. La culpa es la
violación del deber jurídico,, ósea de un deber objetivo, el derecho se desentiende de la
justicia; solo preocupa de la uniformidad de las sentencias, para producir determinados
efectos sociales. En cuanto al realismo conductista dice Ross; encuentra la realidad del
derecho en las acciones de los tribunales, una norma es vigente si hay fundamentos
suficientes para suponer que será aceptada por los tribunales como la base de sus
decisiones.
El derecho es a un mismo tiempo norma y fenómeno jurídico; su estudio
corresponde, respectivamente, a la ciencia del derecho, que dirige su atención al contenido
abstracto de las normas tratando de descubrir el contenido ideal que funciona como
esquema de interpretación para el derecho en acción, y expone dicho contenido ideal o
ideología como un todo integrado y la sociología jurídica que atiende al derecho en acción.

El Solidarismo: El solidarismo denominado también como teoría sociológicas tiene como

su representante más distinguido a Leon Duguit. El dice que el objeto de la ciencia jurídica
debe encontrarse en alguna realidad empírica; solo puede estar constituido por hechos
sociales. El hombre por naturaleza es social, no puede vivir aislado, tiene una serie de
necesidades que satisface solo mediante solidaridad.
Al lado de las reglas morales y económicas solo existen normas jurídicas. Una regla social
económica o moral adquiere el carácter de norma jurídica cuando los individuos tienen la
conciencia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada de una manera
permanente.
Movimiento del derecho libre: El antecedente del movimiento del derecho libre se
encuentra en Bulow, que en 1885 en su escrito la ley y la funciona judicial, fue el primero
en afirmar que la ley no puede crear derecho mientras que la sentencia judicial implica una
acción jurídicamente creadora.
De ellas sobresalen tres escuelas:
1) La escuela científica francesa
2) La escuela del derecho libre
3) La escuela sociológica norteamericana.
La interpretación de la ley esta orientada a esclarecer la voluntad del legislador. A
falta de ley se aplica la costumbre, la autoridad y la tradición tal como ha sido desarrollada
por la jurisprudencia de los tribunales y por la doctrina y la libre investigación científica. El
derecho libre es conocido por todos, mientras que el estatal lo conoce la mayoría. La
ciencia es voluntad como lo es el mismo derecho; el pueblo conoce el derecho libre y
desconoce el derecho estatal a no ser que este coincida con aquel; los individuos viven con
arreglo al derecho libre de acuerdo con lo que las opiniones de su circulo o su juicio
individual les presenta como derecho.

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 La Escuela Sociológica Alemana: La tarea de la ciencia jurídica consiste en
investigar el recto sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como un orden
determinante de la conducta de un circulo de hombres; el orden jurídico ideal de la teoría
jurídica nada tiene que ver por si misma con el cosmos del actuar real.
La sociología nada tiene en común con la dilucidación del contenido de sentido
objetivo. El jurista estudia el mundo normativo del deber ser y el sociólogo lo que es, es
decir el mundo del ser. Desde un punto de vista dogmático el orden jurídico es un sistema
de pensamientos y de conceptos que utiliza el científico dogmático del derecho.
Las ciencias de la realidad tienen como objetivo el conocimiento de la realidad
concreta en relación con sus cualidades invariablemente cualitativas y responsables de su
peculiaridad y unicidad. El objeto de a sociología del derecho es el comportamiento
humano en cuanto se orienta en forma subjetiva por un ordenamiento jurídico
considerado como válido.

Lectura reflexiva.
“Nuestros razonamientos se fundan en dos grandes principios: el de contradicción, en
virtud del cual juzgamos falso lo que cierra contradicción, y verdadero lo opuesto o
contradictorio a lo falso. Y el de razón suficiente, en virtud del cual consideramos que
ningún hecho puede ser verdadero o existente y ninguna enunciación verdadera sin que
haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo; aunque las más veces esas
razones no podamos conocerlas. Hay también dos clases de verdades: las de razón y las de
hecho. Las verdades de razón son necesarias y su opuesto es imposible; y las de hecho son
contingentes y su opuesto es posible”. (W. Leibnitz, Monadología).

El contexto de la definición de derecho.

La vida del hombre discurre en continuo contacto con el derecho, ya que diariamente
realizamos acciones de trascendencia jurídica (compra de periódico...) Sin embargo no
somos tan conscientes de este contacto como en otras ocasiones que se produce de un
modo más manifiesto y perceptible (compra de un piso) Esto no es sólo por las
consecuencias que derivan de esas acciones, ni por lo infrecuente que pueda resultar la
compra de un piso respecto a la de un periódico, sino también por las solemnidades
específicas que acompañan al proceso de su realización.
El sentido de la definición preliminar de derecho: Se nos presenta un intrincado abanico
de dificultades a la hora de definir el derecho. Es sorprendente observar que tanto
estudiosos del derecho, como operadores jurídicos e incluso personas ajenas a este
mundo, disponen de un concepto aproximado, y sin embargo no se ponen de acuerdo a la
hora de definirlo. Esta situación no deja de representar importantes ventajas para el
progreso de la ciencia del derecho, ya que sus cultivadores deben afinar sus herramientas
teóricas para obtener la mayor aproximación posible, pero a la vez, nos sumerge en un

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sentimiento de incomodidad al no poder disponer de un criterio firme y seguro para
discernir lo jurídico de lo que no lo es. Algunos teóricos reducen el ámbito de lo jurídico al
conjunto de reglas dictadas por el poder legislativo, en tanto que otros a las reglas que
resultan coincidentes con los preceptos del derecho natural... A pesar de esto, hay que
reconocer un cierto nivel de acuerdo o consenso en torno a esta cuestión, ya que el
derecho opera en la vida social condicionando en buena medida nuestras acciones
individuales.
Definición del derecho y análisis del lenguaje: Habría que reflejar la inexistencia de un
vínculo de necesidad entre la expresión lingüística derecho y el objeto que le sirve de
referencia, situando nuestro punto de atención en los usos que adquiere la palabra
derecho, admitiendo que esos usos convencionales pueden dar cuenta de la consistencia
de esa realidad convencional que reconocemos bajo la denominación de derecho. Para
esto resultará muy útil proceder al análisis del significado que adquiere la palabra
derecho en el uso común que de la misma se hace en el lenguaje ordinario.
Las insuficiencias del análisis lingüístico: Los problemas subsisten cuando se
comprueba que la adopción de esta fórmula lejos de proporcionarnos elementos para
una inmediata identificación del concepto derecho, nos suministra algunos problemas
relativos al término derecho, lo que incide en una desorientación de los juristas. Y es que
se ha comprobado que la palabra derecho en el lenguaje ordinario adolece de una buena
dosis de ambigüedad, de vaguedad y de carga emotiva.
Decimos que la palabra derecho es ambigua porque es usada en el lenguaje ordinario con
significados diferentes, los cuales se identifican por el contexto. Podemos utilizar al
término derecho como sinónimo de norma o conjunto de normas (derecho objetivo),
como equivalente a facultad o poder (derecho subjetivo), como sinónimo de justicia o
como sinónimo de la ciencia del derecho. Entre todas estas acepciones existe una íntima
conexión, lo que conlleva a los autores que se adhieren a tesis normativistas erigir como
acepción del derecho que refleja de la forma más adecuada el significado del término al
derecho objetivo, y a los que se adscriben a tesis personalistas erigir al derecho subjetivo.
Ahora bien, parece razonable entender que la palabra derecho en el lenguaje ordinario
nos sitúa como punto de referencia a la acepción del término derecho como norma o
sistema de normas (derecho objetivo) Esto es porque resulta imposible detectar derechos
subjetivos sin una norma que los reconozca. Y aunque pueda parecer lógico que los
derechos humanos son derechos inherentes a la condición humana y son derechos
subjetivos, la referencia a estos derechos como derechos subjetivos presupone la
identificación de un sistema jurídico que los reconozca. Podemos decir también que la
acepción de la palabra derecho como sinónimo de justicia, presupone la de la norma
jurídica que se legitiman por su calidad de justas o pueden ser objeto de crítica por su
calidad de injustas. Finalmente, es imposible hacer ciencia del derecho si no se dispone de
las normas jurídicas que lo constituyen. Así pues se optará por derecho objetivo como la
consideración preferente con vistas a la explicación de la consistencia del derecho. Pero

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aún estamos muy lejos de solucionar el problema referido, porque la conciencia que
podamos tener de los términos en que se produce la relación entre las diversas
acepciones no basta por sí sola para eliminar la acumulación de usos superpuestos.
La vaguedad del término derecho: El término derecho está también afectado por una
buena dosis de vaguedad, incluso reduciendo la variedad de sus significados a su acepción
como derecho en sentido objetivo, ya que no resulta fácil localizar atributos que puedan
considerarse como definitorios del derecho. Hay enormes dificultades para encontrar una
característica o un atributo tipificador del derecho que siendo común a cada uno de los
usos de la expresión ayude también a deslindarlo de otros órdenes diferentes. Es muy
común la consideración de la coactividad como elemento caracterizador del derecho,
pero hay amplios sectores del ordenamiento jurídico a los que parece ser ajena esta
coactividad. También se ha hablado de la imperatividad como característica típica del
derecho, pero por una parte no nos permite distinguir al derecho de otros órdenes
normativos como la moral o el trato social, y por otra no todas las normas jurídicas
traducen una expresión imperativa, ni desarrollan una función imperativa (muchas
normas constitucionales pueden considerarse expresadas en lenguaje no
imperativo)Otros han pretendido encontrar en la generalidad la característica
identificadora del derecho, pero ello supondría dejar fuera del mundo jurídico a las
sentencias judiciales. Son muchos los obstáculos que estos y otros ensayos han
encontrado. La vaguedad no es un problema que afecte de forma exclusiva, ni siquiera de
manera especial, al término derecho, pero ello no disminuye la necesidad de reducir al
máximo el nivel de vaguedad del vocablo derecho con el fin de poder establecer una serie
de caracteres definitorios del mismo.
La emotividad del término derecho: La palabra derecho presenta una gran carga
emotiva. No todas las palabras tienen un significado descriptivo, hay otros términos que
se utilizan para expresar emociones. No faltan tampoco las palabras que conjugan su
significado descriptivo con una dosis de significado emotivo. Es bastante frecuente que la
carga emotiva de los términos lingüísticos perjudique su significado por la tendencia
general de ampliar o restringir el uso del término. Puede decirse que la carga emotiva que
conlleva el término derecho constituye un considerable obstáculo a efectos definitorios.
Definición de derecho y tradiciones jurídicas: Ante toda esta serie de dificultades, se ha
optado por remitir la solución del problema a la tradición. Así entenderíamos derecho
como aquello que tradicionalmente viene siendo derecho. Si ya hemos reconocido la
exigencia de cierto acuerdo o consenso con relación a algo que identificamos como
derecho, resulta razonable ubicar en ese acuerdo de voluntades la clave para obtener una
definición de derecho. Sin embargo, esta teoría encuentra algunos problemas difíciles de
soslayar. Y es que aún admitiendo que existe un consenso con relación a la consistencia
del derecho, falta por decidir si se registra entre los juristas, o entre los legos, o si
coinciden las apreciaciones de ambos grupos, y si no es así, cual de ellos sería el consenso
habilitante. Habría que determinar también cuál es la concreta tradición que se tiene que

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tomar en consideración, ya que resulta evidente que pueden discernirse, incluso dentro
del propio mundo de los juristas, diversas tradiciones que difieren de manera sensible.
El iusnaturalismo: Se conoce bajo el nombre de iusnaturalismo a una enorme variedad de
doctrinas relativas al fenómeno jurídico. Desde sus orígenes en el siglo V a.c. hasta su
decadencia en el siglo XIX, se caracteriza como la exposición de una pluralidad de
doctrinas que difiriendo en muchos de sus elementos definitorios coincidían al menos en
alguno. Los ensayos de caracterización unitaria del iusnaturalismo se ven limitados al
esbozo de unos pocos rasgos comunes, que difícilmente pueden proporcionar una idea
aproximada de las señas de identidad de cada una de las doctrinas iusnaturalistas.
Las tesis iusnaturalistas se caracterizan por su amplia funcionalidad ideológica, pudiendo
hablarse en el terreno estrictamente ideológico político de una ambivalencia del derecho
natural, y también del iusnaturalismo, que en algunos casos asume un sesgo
marcadamente conservador y en otros desempeña función revolucionaria. Y es que si por
una parte la distinción entre la naturaleza y la ley humana sirvió a los sofistas para
deslegitimar las leyes humanas como normas arbitrarias que operaban al servicio de
quien detenta el poder, por otro lado llevó a Sócrates a justificar la obediencia
incondicional a las leyes humanas incluso cuando éstas se separan del orden natural
estableciendo situaciones de injusticia.
Como realización práctica de los postulados teóricos de las tesis iusnaturalistas
destaca el movimiento revolucionario francés en el siglo XVIII, en contraposición al
precedente modelo del estado absoluto. Estas mismas tesis son esgrimidas con
frecuencia para justificar la instauración de determinadas instituciones de carácter anti
libertario.
El derecho natural: La primera cuestión es su indeterminación semántica,
derivada de la plurivocidad del término naturaleza. Para representar al derecho natural,
podemos decir que es el que mejor encaja con la idiosincrasia de la sociedad en la que se
rige. Desde esta perspectiva, el derecho natural seria el derecho consuetudinario en
cuanto forma espontánea de manifestación jurídica, en contraposición al derecho
legislativo. Han sido siempre más numerosos los juristas e individuos que han concebido
el derecho natural como un mandato divino cuya configuración viene determinada
libremente por Dios. Es la denominada teoría del derecho natural voluntarista. También
es frecuente la caracterización del derecho natural como un conjunto de reglas
inherentes a la propia naturaleza humana que el hombre descubre por medio de su
razón. Es la denominada teoría del derecho natural racionalista. Existe una cuarta
acepción, entendiendo al derecho natural como un conjunto de reglas deducidas por la
razón humana, pero que guardan conformidad con la voluntad divina. No estamos ante
una doctrina voluntarista sino racionalista, ya que no es Dios quien decide su contenido,
sino el hombre. Es la denominada teoría teológica racional del derecho natural. A pesar
del carácter contradictorio de todas ellas, hay un elemento común, su criterio para
determinar los ordenamientos jurídicos positivos legítimos o ilegítimos. La primera de las

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acepciones no ha sido realmente asimilada por la sociedad, lo que nos hace
concentrarnos en las objeciones que puedan tener las otras tres acepciones de derecho
natural. Norberto Bobbio establece 6 puntos de objeción respecto al derecho natural:
No es derecho en las mismas condiciones que lo es el derecho positivo, porque
carece de un aparato coactivo. No llega a alcanzar el objetivo que se atribuye a los
sistemas jurídicos porque no garantiza la paz ni la seguridad.
Todos los campos que venían asignados a él han sido invadidos poco a poco por el
derecho positivo. La noción de naturaleza es tan equívoca que han sido considerados
como naturales derechos opuestos. Un hipotético acuerdo entre lo que es natural no
hubiera comportado la unanimidad de pareceres de lo que es justo e injusto.
La hipótesis de un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto por ser natural
no supone que el mismo haya de ser válido también en la actualidad.
La inexistencia de un código del derecho natural constituye una consecuencia
directa de su carácter ideal. Habría que reconocer al derecho natural una existencia en el
terreno de las ideas subjetivas, pero nunca como una realidad objetiva. Todo esto no
impide que la idea de derecho natural, entendido como sinónimo de justicia, opere como
criterio subjetivo de legitimación de ordenamiento jurídico positivo y de las acciones
individuales.
El Positivismo Jurídico: La codificación se configura como el marco histórico al que
se encuentra vinculado el origen del positivismo jurídico. Este presente caracteres muy
variables en cada área geográfica, pudiendo identificarse tres líneas tendenciales
fundamentales, ubicadas en Francia, Inglaterra y Alemania, que dan cuenta de la falta de
acuerdo existente a la hora de delimitar las notas características del positivismo jurídico.
Hemos incluido dentro del perímetro conceptual del positivismo a doctrinas que
tienen poco que ver unas con otras (incluso antinómicas) La caracterización de las
doctrinas que abogan por la codificación del derecho positivistas traería como
contrapartida la necesaria desconsideración de las que se oponen a semejante fenómeno.
Esto método trae unos resultados desalentadores, por varios motivos. Por un lado el
positivismo jurídico abriga tanto a doctrinas jurídicas formalistas como a anti formalistas.
Por otro lado también existe un consenso a la hora de identificar como iusnaturalistas a
doctrinas formalistas y también a doctrinas antiformalistas. En realidad buena parte de
los equívocos existentes a la hora de determinar unitariamente el significado del
positivismo jurídico derivan de la confusión entre positivismo filosófico y positivismo
jurídico. En ambos casos se parte de observar los datos que nos suministra la experiencia
y de la elaboración de las posibles teorías generales sobre la base de tales datos. Pero
unos entienden la expresión dato de la experiencia en un sentido amplio, como hecho
real y efectivo (positivismo filosófico) y otros la circunscriben estrictamente al dato
normativo (positivismo jurídico) Mientras el primero se puede aplicar a diferentes objetos
de conocimiento, el segundo sólo puede tomar por objeto al derecho. De esta forma el

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historicismo jurídico y las doctrinas jurídicas antiformalistas se pueden considerar
positivistas en el sentido del positivismo filosófico. Y la escuela de la exégesis y del
formalismo jurídico podrían ser positivistas en el sentido del positivismo jurídico. La
distinción entre positivismo filosófico y positivismo jurídico en estos términos no
responde a una necesidad, tiene un carácter convencional, y resulta bastante operativa a
los efectos de clasificación y explicación de las teorías jurídicas. Muchas doctrinas
jurídicas presentan elementos de ambos géneros como la teoría del derecho de Kelsen,
aunque se considera positivista en el sentido del positivismo jurídico, ya que dar
fundamento a la elaboración formal constituye su rango más característico. En cualquier
caso ninguno de los dos puede ser conceptuado como iusnaturalista, ya que ninguno de
los dos reconoce a ninguna entidad jurídica que se llame derecho natural. El positivismo
se considera una doctrina monista (solo reconoce un derecho), lo cual lo diferencia del
iusnaturalismo, doctrina dualista (reconoce dos derechos). Su caracterización como
doctrina del monismo jurídico no impide que la misma sea usada en contextos diferentes
originándose tres formas diferentes de positivismo jurídico. Bobbio alude a ella cuando
señala que puede presentarse como una ideología de justicia (obediencia incondicional a
la ley), una teoría del derecho (reduce el derecho al derecho estatal, y este a la ley) y una
forma de entender el estudio científico del derecho (el objetivo de la ciencia es el análisis
del derecho que existe en la realidad) A pesar de todo no existe unanimidad de pareceres
a la hora de establecer que es el derecho positivo.
La toma de conciencia de las limitaciones inherentes al positivismo jurídico de
inspiración Kelseniana ha traído como consecuencia que muchos teóricos del derecho
orienten sus tesis en la alternativa iusnaturalismo−positivismo jurídico. El post positivismo
jurídico es a fin de cuentas una serie de doctrinas que llegan a la crítica del positivismo
jurídico observado sus insuficiencias desde el conocimiento de lo que supone
posicionarse en la actitud metódica. Muchas de ellas asumen determinados elementos de
teorías iusnaturalistas y positivistas, que al ser defendidos desde perspectivas diferentes
resultan compatibles en el conjunto de la teoría. Se vive en una época de indefinición,
pero de aquí surge la creatividad. La insuficiencia de ambas doctrinas como teorías
integrales del derecho constituye una buena prueba de la complejidad del fenómeno
jurídico.
La escuela de la exégesis: Es un conjunto formado por una serie de autores
franceses y belgas condicionados por la promulgación del código civil francés (código de
Napoleón −1804), en el que veían su única expresión y el único instrumento de exposición
fidedigno del derecho civil francés. A la hora de valorar su relevancia histórica hay que
tener en cuenta se dedicaban al análisis del derecho civil redimensionado en su
influencia, como derecho adaptado alas exigencias de una sociedad liberal−burguesa.
Federico Carlos Rau y Carlos Aubry comparten con los demás autores la reducción del
derecho a ley y la veneración del código de Napoleón, pero se distancian de los otros al
exponer un método basado en la elaboración de conceptos generales. Los epígonos de la

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escuela en cambio, lejos de explicar el derecho a través de conceptos abstractos,
describen directamente el texto de la ley. Si detectaban contradicciones en esta ley se
habilitaba como único método adecuado el análisis de los trabajos preparatorios de la ley
en busca de la voluntad del legislador. Esto constituía la regulación de cualquier conflicto.
Se sacraliza el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. Son muchos los
representantes de la escuela que insisten en el fundamento de la ley en principios
naturales. Sin poner en duda la función del derecho natural como fundamento de la ley
positiva, esta queda sacralizada como el único derecho.
La Jurisprudencia Analítica: En Inglaterra no se produjo una codificación del
derecho. Sin embargo se llegó una conclusión positivista en el sentido de concebir al
derecho como la voluntad de quien de hecho detenta el poder político. Jeremías Bentham
fue defensor de que Inglaterra asumiera el modelo de codificación jurídica. Creó una
reforma sustancial del derecho inglés articulada en tres partes distintas relativas al
derecho civil, al penal y al constitucional. Tenía pretensiones de universalidad, pero su
propuesta no fue aceptada. Su obra desprende un gran repudio al iusnaturalismo que se
manifiesta en dos puntos. Por una parte, se rechaza la idea de derecho natural y de los
derechos innatos del individuo, porque esto distorsiona la pretensión que debe guiar la
vida del hombre (la consecución de la mayor felicidad del mayor número de personas)
Por otro lado, el derecho viene concebido en términos de mandato de quien detenta el
poder, sin que pueda hablarse de la presencia de derechos que no sean atribuidos por
éste. John Austin también tiene un ideal codificador, pero no pretende valerse del código
para transformar el derecho vigente en Inglaterra, sino para dotarle de la estructura
unitariaque hacía imposible la fragmentación jurídica. Su concepción del derecho
mantiene postulados positivistas, se desprende de los elementos valorativos del derecho
natural, aunque reconoce algunos valores ajenos a la ciencia del derecho positivo. En un
intento por hacer compatibles sus tesis desnaturalizo los términos estrictos de su
concepción del derecho al reconocer a las sentencias judiciales como una especie de
mandatos indirectos del soberano.
La escuela histórica del derecho: Se suele identificar a Gustavo Hugo, como
precursor de la escuela histórica del derecho (reconoce al derecho positivo como único
derecho auténtico, negando carácter jurídico al derecho natural) Mantiene una actitud
conceptualista. El origen de la escuela no puede desvincularse de la codificación, aunque
en este caso comportaba una postura de repudio al mismo. Se presenta como auténtico
instaurador de la escuela histórica del derecho Federico Carlos Savigny, el cual considera
al derecho como un fenómeno más de la cultura de cada pueblo, sin que quepa
reconocer ningún derecho natural que traduzca los imperativos de la razón. El derecho se
presenta como un producto espontáneo, necesariamente irracional, que varía en función
de los cambios del pueblo. La ley no puede constituir la expresión fidedigna del derecho
pues su carácter estático contrasta con la dinámica de los sentimientos de cada pueblo.
La primera manifestación del derecho no puede ser otra que la costumbre. Savigny rompe

48
con la tradición del pensamiento que consideraba al derecho como la voluntad del
soberano. Federico Putcha también tiene una gran propensión a la sistematicidad. Este
autor introduce el concepto de espíritu del pueblo, que más tarde acogería Savigny, el
cual, considerado como fuente originaria de cualquier manifestación jurídica, permitirá
reconducir el derecho a una unidad. Putcha consumaba la recepción del derecho romano
como modelo de sistema jurídico.
El realismo jurídico: Realismo jurídico es una expresión suficientemente ambigua
como para haber caracterizado al menos tres actitudes teóricas diferentes. Estas hicieron
su aparición en un momento anterior a la crisis del positivismo jurídico, pero se van a ver
favorecidas por ella. Son muchas y muy diferentes las doctrinas jurídicas que se han
autocalificado como realistas. Tanto en las filas del antiformalismo jurídico como en las
del formalismo jurídico han existido autores que afirman que sus doctrinas están
abrigadas bajo el manto del realismo jurídico. Resulta paradójico que podamos incluir a
estas doctrinas en el realismo jurídico, cuando este se presente como alternativa al
positivismo jurídico. Incluso se detecta ese uso de la expresión realismo jurídico en
referencia a sus actitudes teóricas a autores del iusnaturalismo. Existe también un uso
extendido de la expresión realismo jurídico que lo conecta a las tesis del iusnaturalimos
ontológico. Pues bien la expresión realismo jurídico es usada generalmente con un valor
emotivo para distinguir a las doctrinas que se aproximan en mayor medida a la realidad.
El problema surge ala hora de discernir a que realidad nos referimos, ya que unos la
interpretan como realidad esencial, otros como realidad de la estructura del derecho...
Giovanni Tarello identifica hasta 15 acepciones diferentes de la expresión realismo
jurídico en la literatura jurídica, aunque sólo considera adecuadas las que son asumidas
por el realismo jurídico americano y por el realismo jurídico escandinavo.
El derecho está en permanente movimiento.
El derecho tiene su razón de ser para conseguir determinados fines sociales. La
sociedad va más deprisa que el derecho. Actuación real de los tribunales y de los
funcionarios administrativos. La desconfianza hacia las reglas y a los conceptos jurídicos
tradicionales. La consideración de que no son las reglas jurídicas tal como
tradicionalmente son entendidas. La conveniencia de utilizar conceptos que reflejen la
realidad de las cosas. La necesidad de identificar los efectos que produce el derecho. La
necesidad de plantear cada problema jurídico conforme a lo reseñado en los puntos
anteriores.
La doctrina realista niega el reconocimiento del valor de las normas antes de la
decisión de los jueces, por tanto la ciencia del Derecho es la previsibilidad del
comportamiento de los jueces. Los dos máximos teóricos del realismo jurídico Karl
Llewellyn y Jerome Frank. El primero defiende que sí se tiene en cuenta las circunstancias
ambientales que rodean al juez, pero Jerome dice que no. Esto da lugar a dos posiciones,
escepticismo de las reglas (las reglas no determinan la decisión judicial, sino el análisis

49
sociológico) y el escepticismo de los hechos (son muchas los hechos y datos que
intervienen en la decisión judicial).
El derecho real: Los teóricos del derecho real sostienen que un mismo enunciado
normativo puede asumir diferentes significados en función de quien lo lea. De ahí la
conveniencia de que los analistas del derecho fijen su atención en la asimilación del juez y
el ciudadano puedan hacer de la intención del legislador. Con todo esto, no puede decirse
tampoco que exista una absoluta unidad de criterio a la hora de definir el derecho real.
Unos lo identificarán con las sentencias judiciales, otros con la representación del
mandato normativo... En buena medida, esta disparidad de opiniones obedece a que los
teóricos del derecho real se han preocupado casi siempre más de rebatir los dogmas de
las doctrinas tradicionales que de elaborar una teoría constructiva. Todos ellos han
coincidido en resaltar la influencia de factores psicológicos y sociológicos en el proceso de
formación del derecho real. A esta concepción del derecho real se le ha replicado la
influencia que puedan tener elementos psicológicos y sociológicos en la determinación de
la actuación de los destinatarios del derecho. El juez se ve obligado a realizar una serie de
circunloquios argumentales dirigidos a mostrar que su decisión se fundamenta en la letra
de la ley (derecho positivo) El reconocimiento de que cada una de las concepciones del
derecho en términos del derecho real haya podido contribuir a superar algunas de las
insuficiencias de la concepción tradicional del derecho positivo, constituyen una
alternativa a la hora de buscar una definición del derecho.
La teoría tridimensional del derecho: La insatisfacción que produce el análisis de
las nociones de derecho (natural, positivo y real) para obtener un concepto de la palabra,
ha provocado la generalización de una tendencia doctrinal con el objeto de analizar al
derecho desde diferentes perspectivas. Solo una integración adecuada serviría para
proporcionar una consideración global del derecho. La teoría tridimensional del derecho
identifica tres aspectos del derecho que darían lugar a tres perspectivas de análisis de la
realidad jurídica. El derecho puede ser contemplado desde un punto de vista fáctico
(derecho como hecho social), desde un punto de vista normativo (el derecho como
norma) y desde un punto de vista valorativo (el derecho como representación de la
justicia) Esta tesis alcanzó una gran difusión dentro de la teoría del derecho española. La
aceptación de las tres teorías no se produjo de forma idéntica en todos los juristas que
abrazan las tesis tridimensionalistas. Por un lado es consideración general que las tres
perspectivas deben ser integradas con vistas a la comprensión de la realidad jurídica, sin
embargo hay voces aisladas que insisten en el carácter independiente y autónomo de
cada una de ellas. De igual modo hay quien entiende que debería añadirse a estas tres
perspectivas la competencia de la filosofía del derecho. Esto hace que lejos de posibilitar
la percepción correcta de una esencia del derecho, la teoría tridimensional constituye una
simple herramienta metodológica para la más adecuada comprensión de la realidad
jurídica. La consideración de otras hipotéticas dimensiones del derecho y otras
correlativas diferentes perspectivas para su análisis nos corrobora las limitaciones de un

50
esquema teórico que debe ser completado con otras aportaciones teóricas como el
origen del derecho y las relaciones existentes entre derecho y poder.

Lectura reflexiva:

“Todos los hombres tienden, por naturaleza, al conocer. Señal, el gusto de las
percepciones sensibles: también aparte de su utilidad son gustadas por ellas mismas, y
más que las otras la percepción por los ojos. No sólo, en efecto, para obrar, sino también
cuando nada vamos hacer, preferimos el ver a todo lo demás, por decirlo así. La causa es
que ésta es de las percepciones sensibles la que más conocimientos nos proporciona y que
pone de manifiesto muchas diferencias.
Pues bien, los animales tiene, por naturaleza, la percepción sensible, pero de ésta no nace
en unos la memoria, en otro sí; y por esto los últimos son más inteligentes y más capaces
de aprender que los que no pueden recordar. Inteligentes sin aprender son cuantos no
pueden oír los sonidos, como la abeja y cualquier otra especie semejante de animales que
pueda haber. Por el contrario, aprende el que, además de la memoria, posee también esa
percepción.
Así, pues, las demás especies viven sirviéndose de la imaginación y de la memoria, pero
carecen propiamente de experiencia…”
(Aristóteles, Metafísica, Libro A, Antología filosófica de José Gaos).

51
 CAPITULO IV
DERECHO Y MORAL.
La distinción entre el derecho y la moral tiene un origen mucho más reciente de lo que su
aceptación generalizada pudiera dar a entender. Las sociedades primitivas se
encontraban regidas por un sistema dereglas de conducta que agrupaba normas morales,
reglas del trato social y normas jurídicas. Ello era debido al sentido profundamente
religioso que portaban. La evolución del pensamiento permitió esbozar paulatinamente la
separación entre las reglas jurídicas y las reglas morales sin que llegara a plasmarse de
manera definitiva.
La civilización griega realizó un esfuerzo teórico dirigido a elucidar la más adecuada forma
de actuación moral, no llegó a desembocar en una teorización concluyente de la
distinción entre el derecho y la moral. La filosofía escolástica no llega a alcanzar mayores
resultados, y es que aunque identificó a la moral como regla de conciencia, derivó en una
juridización de la moral cuyas especificidades quedaban diluidas en la tríada normativa
que representaban la ley eterna, la ley natural y la ley positiva. La quiebra del principio de
unidad religiosa que trajo consigo la Edad Moderna presentará el terreno abonado para la
desvinculación. La necesidad de mantener al derecho como una instancia éticamente
neutral constituía el presupuesto lógico de cualquier sociedad abierta a la pluralidad de
creencias. Pufendorf hace la distinción entre el foro humano y el foro divino, atribuye al
derecho la regulación de las acciones externas sin consideración a sus motivaciones que
cobran relevancia de primer orden en el caso de la moral. La separación entre derecho y
moral se presenta con mayor nitidez con la identificación de los tres sectores normativos
que representan el decoro, la honestidad y la justicia. De esta forma la moral se ocuparía
de las reglas de honestidad, que afectarían a las acciones internas del hombre
imponiendo deberes cuyo cumplimiento no se vería garantizado por el uso de la fuerza, y
el derecho plasmaría las reglas de la justicia, que afectarían a las acciones externas del
hombre resultando garantizado el cumplimiento de los deberes que imponen por el
temor a la coacción. Kant plantea un criterio de distinción diferente, identifica al deber
moral como un deber autónomo (el individuo se somete al deber) y al derecho como un
deber heterónomo (deber impuesto por voluntades ajenas) La separación entre el
derecho y la moral viene a constituir casi una de las señas de identidad del positivismo
jurídico. Ello no quiere decir que exista unanimidad de pareceres en sus criterios de
diferenciación.
Las acepciones de la moral; Podríamos hablar de morales derivadas de la opción
doctrinal que representan. Una buena forma de estudiar los problemas morales
consistiría en analizar las disparidades existentes entre los modelos morales de las
distintas religiones, doctrinas filosóficas o políticas. Aun vinculándose a una de las
opciones morales, cada uno de los individuos constituye en sí mismo un universo.
Utilizaríamos la expresión moral individual para referirnos al conjunto de convicciones
personales de cada individuo que le permitan determinar el comportamiento correcto.

52
Emplearíamos la expresión moral social para referir el conjunto de convicciones que
reflejan los modelos de comportamiento que la comunidad asume como rectos o
adecuados a la idea de bien. Podríamos pues distinguir dos tipos de adhesión, la de origen
y la de conocimiento. Así a los preceptos que constituyen la moral social no se les exigiría
una adhesión absoluta de origen por parte de los miembros de la comunidad, pero sí una
adhesión de conocimiento, puesto que sólo se instituirían como preceptos integrantes de
la moral social aquellas convicciones generales sentidas por todos y cada uno de los
integrantes de la colectividad. Ni siquiera esta última matización nos proporciona un
criterio definitivo, pues no tiene sentido pensar en una coincidencia plena de todos los
individuos. El propio calificativo de social nos alerta acerca de la posibilidad de identificar
tantas morales sociales como grupos o colectividades sociales podamos registrar, una
moral universal resultaría difusa por su propia naturaleza. Emparentada con la moral
universal se encuentra la moral mínima, que vendría integrada pos el conjunto de
convicciones comunes a todos los seres humanos, y que precisa ambos tipos de
adhesiones. Quedaría reducida a preceptos sobre cuya base se fundamenta la propia
existencia y reflejan los elementos inherentes a la condición humana. En muchas
ocasiones se ha identificado a la moral mínima con la moral natural, con una
denominación que ha merecido, no obstante, la desaprobación de quienes entienden que
no hay ningún principio ni convicción que pueda ser deducido de la naturaleza humana.
Los criterios de distinción entre el derecho y la moral.
Han sido muy numerosos los criterios de distinción entre el derecho y la moral.
Podríamos destacar los siguientes:
El carácter de los actos regulados. Se ha entendido tradicionalmente que la moral
atendería a la regulación de actos internos en tanto que el derecho se ocuparía
exclusivamente de los actos externos. Podríamos contraponer a éste criterio los
siguientes argumentos:
• No se puede hablar de actos puramente externos (con la excepción de los actos
reflejos)
• La moral también se ocupa de la regulación de los actos que poseen una
manifestación externa.
• El derecho tiene en cuenta en su regulación también determinados elementos
internos de las acciones humanas.
• Hay acciones que son objeto tanto de la regulación jurídica como de la moral
(prohibiciones de matar, robar...)
La importancia de la materia regulada. Existirían determinadas materias cuya relevancia
les hace ser objeto de regulación moral mientras que otras de menor entidad quedarían
sometidas a la regulación jurídica. No parece tampoco satisfactorio este criterio de
distinción porque la moral también se ocupa de conductas menos relevantes y viceversa.

53
La formulación lingüística de las normas. Viene a indicar este criterio que el derecho sólo
contiene preceptos negativos a diferencia de la moral que incluye también otros
positivos. Es obvio que los partidarios de este criterio parten de una consideración no
intervencionista del derecho que parece ya superada. En la actualidad se observa una
tendencia generalizada en los ordenamientos jurídicos a impulsar situaciones de cambio
social para lo que no son suficientes los preceptos de carácter negativo.
La estructura lógica de las normas. La norma jurídica regula relaciones bilaterales, y en la
norma moral no hay más relación que la que pueda establecer el obligado consigo mismo.
Podría objetarse que también hay derechos morales que se predican del individuo sin que
se dé su reconocimiento por ninguna norma jurídica. La forma de imposición de las
normas. Las normas morales serían las normas autónomas (es el mismo sujeto obligado a
su cumplimiento) y las normas jurídicas caracterizadas por la heteronomía (son
producidas por personas ajenas a la titularidad del deber que imponen. Este criterio de
distinción ha sido impugnado desde dos perspectivas diferentes:
Por una parte, las normas que componen la moral individual no son autónomas en el
sentido estricto de la expresión, puesto que las normas morales están sometidas a una
serie de condicionamientos ambientales (pautas de moral generalmente percibidas como
correctas) Hablamos pues de una autonomía matizada.
Por otro lado, se ha indicado que las normas jurídicas no son absolutamente
heterónomas, puesto que las personas llamadas a obedecer a tales normas intervienen
en el proceso de su creación, resultando muy difícil de imaginar un ordenamiento jurídico
cuya composición se muestre ajena a las voluntades desde sus destinatarios.

El criterio de distinción apuntado resultaría válido si lo matizáramos convenientemente.

La especificidad de la sanción que comporta la desobediencia de las normas. Constituye
uno de los criterios con mayor fundamento. Una visión simplista de este criterio es la que
proponen quienes identifican a las normas morales normas sin sanción en contraposición
a las normas jurídicas. La generalidad de la doctrina entiende que también las normas
morales disponen de sanciones cuya presencia asegura su cumplimiento. En muchas
ocasiones estas sanciones son incluso más graves que las sanciones jurídicas. Las
sanciones jurídicas disponen de una duración limitada (se extingue cuando se cumple el
veredicto), mientras que los sentimientos de culpabilidad, el remordimiento, resultan de
duración indeterminada, pudiendo prolongarse ilimitadamente. Se ha pretendido
vislumbrar la especificidad de la sanción moral en su carácter interno que se
contrapondría a la naturaleza externa de la sanción jurídica, pero la realización de actos
externos puede producir la extinción de una sanción moral. La sanción jurídica resultará
externa en el sentido de que es ejecutada por un órgano establecido al efecto por la
sociedad, mientras que la sanción moral es ejecutada por el mismo individuo. A pesar de

54
su carácter aleatorio e indeterminado, la sanción moral resulta de aplicación más
inmediata.
La institucionalización del proceso de creación normativa. Las sanciones jurídicas son
ejecutadas por los órganos establecidos al efecto, a diferencia de las sanciones morales,
que no requieren ninguna configuración institucional.
La diversificación normativa. Tal vez sea el criterio más nítido de distinción entre el
derecho y la moral. Las normas morales nos indican en todo caso como debemos
comportarnos, así que el derecho presenta un espectro normativo mucho más amplio. Así
la moral incluiría exclusivamente reglas de conducta, a diferencia del derecho que
integraría reglas de conducta, de procedimiento y de organización.
Las relaciones entre el derecho y la moral.
Se reconoce que entre el derecho y la moral hay algún tipo de relación, pero esta se
presenta como una relación muy estrecha, ya que ambas contienen referencias
recíprocas del uno sobre el otro. El derecho y la moral no se proyectan sobre idénticos
campos de acción, aunque en ocasiones se produce una coincidencia de regulación por
parte de ambos órdenes normativos. Así pues el análisis de la relación entre el derecho y
la moral podrá asumir la forma de relación de coherencia (la solución a una misma
situación resulta idéntica) o de relación de conflicto (cuando se producen divergencias
entre ambas regulaciones) La relación entre el derecho y la moral individual se presentará
en la mayoría de las ocasiones como una relación de tensión, ya que es imposible que las
diferentes morales individuales coincidan al unísono con el ordenamiento jurídico. Sin
embargo la relación entre derecho y la moral social debería ser una relación de
coherencia, pues se ha pensado incluso que sólo era auténtico derecho el derecho
legítimo. Con la eclosión del positivismo jurídico como doctrina dominante asistimos a la
definitiva separación entre el derecho y la moral. Las normas adquieren la condición
jurídica por haber sido dictadas con arreglo al procedimiento que el propio derecho
establece y no por ninguna consideración moral. Es evidente la conveniencia de mitigar
las divergencias entre el derecho y la moral social. La moral se presenta como un orden
normativo superior, pero el derecho es la base de la convivencia social, por lo que la
desobediencia de sus normas podría acarrear graves consecuencias.
Derecho y usos sociales: Muchos de los comportamientos que realizamos en nuestra vida
cotidiana no obedecen a ningún imperativo (ni moral ni jurídico) Con esto me estoy
refiriendo a los hábitos. Algunas de estos hábitos resultan indiferentes al ámbito
normativo, otros en cambio, parecen reflejar una cierta voluntad colectiva que intenta
imponerse a través de la implantación de normas sociales. Parece discutible que se
diferencie a estos dos modelos como usos normativos y usos no normativos, y es que,
cabe imaginar a individuos neuróticamente obsesionados que se dicten tales hábitos para
el mejor desarrollo de su vida, y que se implantarían sanciones (mal humor, ansiedad...) si
no los cumplieran. Así resulta más oportuno hablar de usos individuales en vez de usos no

55
normativos, y de usos sociales en vez de usos normativos (aunque no ofrezca dudas el
carácter normativo de estos hábitos) La expresión usos sociales puede ser entendida en
una doble acepción según se refiera a hábitos que la voluntad colectiva impone al
individuo o hábitos que éste realiza en su esfera social. Nada excluye que se puedan
yuxtaponer el sentido de ambas acepciones. Todos los usos sociales presentan una
indiscutible dimensión social. Podríamos identificar en los usos sociales las siguientes
características:
• Se reflejan en una reiteración de comportamientos que se manifiestan en el trato
social (directa o indirectamente)
• Traducen la obligación de realizar nuestros comportamientos con arreglo al modelo
que pudiéramos denominar habitual.
• Su origen normativo radica en la propia sociedad, que de manera difusa e inconcreta
impone el comportamiento en cuestión.
• La exigencia normativa incorpora sanciones para los supuestos incumplimientos, que
aunque carecen de mecanismos formales no redunda en detrimento de la fuerza que
pudiera tener la sanción.
• La frecuencia de su reiteración no guarda correspondencia con la fuerza vinculante del
uso, que dependerá de la sanción social que la colectividad decida atribuir a su
contravención.
• La observancia de los usos sociales adopta la forma de adecuación externa al modelo
de comportamiento prescrito.
• Los usos sociales presentan un ámbito de vigencia variable, en función de la fuente
normativa que oscila entre la que representa la sociedad universal y los grupos sociales
más reducidos.
La calificación normativa de los usos sociales: Los posicionamientos contrarios a la
identificación de los usos sociales como sector normativo autónomo.
La identificación de los usos sociales como sector normativo autónomo no ha resultado
pacífica. Entre las posturas que se han manifestado negativamente al respecto destaca la
de Giorgio del Vecchio para quien existen dos tipos de obligaciones:
• Unilaterales o subjetivas: La relación que establece que el individuo consigo mismo
(acciones morales)
• Bilaterales u objetivas: que reflejarían una relación del sujeto con al menos otro
individuo(relacionadas con el derecho)
Entiende que la única razón que se puede esgrimir para atribuirle naturaleza autónoma es
la dificultad que plantea la adscripción de los usos sociales a uno u otro sector del
universo normativo. El carácter del uso social, lejos de identificar una figura normativa
autónoma, da cuenta de la efectiva observancia de la norma. Se presentarían así como

56
normas efectivamente acatadas por sus destinatarios. Gustav Radbruch llegará a la misma
conclusión, aunque mediante la identificación de tres valores fundamentales, bondad,
justicia y belleza, que constituirán el punto de referencia respectivo de la moral, el
derecho y el arte, sin que se pueda reconocer un valor independiente que manifieste la
hipotética autonomía normativa de los usos sociales. Estos admiten dos formas diferentes
según se trate de hábitos ancestrales (ligados a la moral y el derecho) o de convicciones
sociales de la época. Otra perspectiva ha impugnado la hipotética autonomía de la
normatividad de los usos sociales al significar que la obligación sólo puede ser entendida
como obligación moral o jurídica. También desde otra postura se afirma que la
normatividad de los usos sociales se disuelve en el marco de la normatividad moral, pero
esto no quiere decir que todos los usos sociales representen la traducción directa de las
más elevadas exigencias éticas.
La crítica de las tesis negadoras de la autonomía normativa de los usos sociales.
Estas argumentaciones resultan rebatibles si tenemos en cuenta las siguientes premisas:
• No está claro que la obligación moral tenga en todo caso un carácter objetivo, pues
hay también obligaciones morales que encuentran su correlato en derechos morales
de otras personas y viceversa. No hay por qué excluir tampoco la posibilidad de que
otros órdenes normativos coincidieran con el derecho o con la moral, o parcialmente
con ambos, sin por ello perder su autonomía.
• No está tampoco claro que los convencionalismos sociales representen una
contradicción consciente entre la conducta externa y el sentimiento interior.
• No parece tampoco que la apreciación al valor que simboliza los usos sociales pueda
resolver el problema de su hipotética autonomía normativa. No hay razones para
inferir que una hipotética coincidencia con las obligaciones jurídicas eliminara la
posibilidad de identificar una valoración social independiente de la valoración jurídica.
• Tampoco se pueden reducir las obligaciones derivadas de los usos sociales al género
delos deberes morales, porque esa argumentación sería también aplicable a la
obligación de obedecer las normas jurídicas sin que ello suponga la desvirtuación del
derecho como sector normativo autónomo.
La distinción entre los usos sociales y la moral: La distinción entre los usos sociales y la
moral ha resultado siempre controvertida. Encontramos absolutamente desprovistos de
base institucional (lo que supone la imposibilidad de la utilización de la fuerza para
provocar la realización de la conducta sancionada) tanto a los usos sociales como a la
moral. La identificación de los usos sociales como pauta de comportamiento dificulta
cualquier intento de separación entre ambos sectores. La autonomía normativa de los
usos sociales no manifiesta una vinculación tan directa como la idea del bien como la que
es propia de la moral. A diferencia de la moral, los usos sociales no requieren de
conformidad interna del propio sujeto con la conducta prescrita. Se presentan éstos como
exigencias condicionadas por el contexto, mientras que una vez identificada la obligación

57
moral, ésta despliega toda su influencia sin límites espacio−tiempo. Finalmente, la
sanción derivada de la inobservancia de una norma moral es aplicada por el propio
sujeto, mientras que la sanción que experimenta el trasgresor del uso social es decretada
y ejecutada por la colectividad.
La distinción entre los usos sociales y el derecho: Muchos menos problemas plantea la
distinción entre usos sociales y derecho. Es cierto que existen algunos puntos de contacto
entre ambos órdenes normativos, pero parece admitirse en la doctrina jurídica el carácter
autónomo de los mismos. Estos son los elementos que conforman la base de ese carácter
autónomo:
La especificidad de la materia regulada. Con ello se alude a la existencia de una especie de
adscripción natural de materias de los diferentes órdenes normativos. Esta tesis incurre
en el equívoco de adscribir a un determinado orden normativo materias que en muchos
casos son reguladas por otro diferente. No tendría mucho sentido sostener la idoneidad
de un criterio de distinción que provoca una contradicción entre la naturaleza y los datos
que suministra la experiencia.
El origen de los usos sociales radicaría en la sociedad mientras que las reglas jurídicas
derivarían del Estado. Este criterio incurre en la falacia de pretender que el Estado
constituye la única fuente de producción jurídica. Resultaría superable si se añadiera el
matiz de que la idea del origen estatal se refiere la de una voluntad estatal. Ya no resulta
tan difícil de superar la crítica que destaca el olvido de distinción del derecho
consuetudinario como orden jurídico de procedencia social.
Las relaciones entre el derecho y los usos sociales: La relación entre el derecho y los usos
sociales no responde a moldes cerrados ni preconcebidos. Es frecuente la movilidad entre
ambos tipos de regulación. Así será el derecho el que decidirá cuáles son los modelos de
conducta que estime merecedores de su regulación, constituyendo el resto el ámbito de
los usos sociales. Nada impide que haya conductas que merezcan la regulación de ambos
órdenes normativos. Se plantean dos opciones: o una coincidencia de pautas o un
conflicto entre esas soluciones. No hay razones para extender un juicio negativo a los
ordenamientos jurídicos que se separen de las soluciones que ofrecen los usos sociales,
de hecho los progresos de la vida social se han producido por la acción renovadora del
derecho. Las continuas remisiones que realiza el derecho a los usos sociales constituyen
buena prueba de la interacción que se da entre ambos órdenes normativos.
La teoría de la norma jurídica: El derecho se presenta como un fenómeno normativo
pero ¿qué entendemos por norma? El orden jurídico se presenta integrado por una serie
de decisiones que intentan responder a las necesidades y a los problemas que la sociedad
plantea. Algunas tratan de resolver un conflicto específico, que ya ha tenido lugar
(decisiones judiciales) y otras se proponen una finalidad más amplia intentando
proporcionar la solución a una categoría general de problemas que pueden plantearse en
el futuro (decisiones legislativas) Las primeras son dictadas por el juez, mientras que las

58
segundas por el órgano jurídico legislador. La decisión legislativa se muestra impotente
para prever todo el cúmulo de supuestos que se pueden plantear en la realidad
atribuyéndolessoluciones satisfactorias. La decisión extrasistemática, de trata de una
decisión jurídica desde la perspectiva del resultado que produce y ajurídica por el proceso
de su producción. Y es que el ordenamiento jurídico nace con la propia decisión
extrasistemática. En cualquier caso, al ser decisión fundante del orden jurídico, se le
reconoce pleno carácter jurídico. Es la denominada constitución. No hay unanimidad de
pareceres en cuanto a la identificación de estos tres tipos de decisiones jurídicas como
normas jurídicas.
La naturaleza de la norma jurídica: La teoría imperativista. Ha resultado frecuente entre
la doctrina jurídica concebir a la norma jurídica como un mandato imperativo dictado por
la persona que dispone del poder suficiente para ello. Las normas nos refieren modelos
de comportamiento. La lógica del imperativismo de la norma jurídica explica que se haya
comprendido la amenaza de sanción como un elemento integrante de la misma
(efectividad) A la idea de imperatividad de la norma jurídica no le ha resultado siempre
inherente la de la coacción. Podríamos distinguir dos formas de comprender la
imperatividad de la norma jurídica: la que atiende a la forma de expresión y al sentido
directivo de conductas, y la que centra su atención en la coacción. Los orígenes de la
teoría imperativista se encuentran en las tesis iusnaturalistas, aunque ha solido quedar
circunscrita al ámbito del positivismo jurídico. Se presentará un planteamiento integral de
la imperatividad de la norma jurídica diversificado en dos vertientes:
• La de la necesidad (Ihering) y
• La aleatoriedad de la norma jurídica (Thon)
La norma jurídica como imperativo necesariamente coercitivo: Creada por Rudolf
Ihering, manifiesta que un imperativo sólo tiene sentido en boca de quien puede imponer
su voluntad a la de otro. Esto supone una doble voluntad, de ahí que la naturaleza no
conozca imperativos. Los imperativos podrían dividirse en concretos y abstractos. El
concreto es la sentencia, la norma es el imperativo abstracto de las acciones humanas. El
mundo está regido por tres especies de imperativos abstractos: los del derecho, los de la
moral y los de las buenas costumbres. Ihering los llamo imperativos sociales (todos tienen
un fin social) Reconoce al elemento coactivo como elemento esencial a todas las normas
jurídicas, aunque no se le escapa la existencia de disposiciones que no parecen asumir
forma de imperativos. Ihering lo resuelve alegando que, a pesar de no resultar expresadas
en la forma imperativa, todas estas normas contienen auténticos imperativos dirigidos al
juez. No quiere decir que todas las órdenes de poder público constituyan normas, pero si
expresa de forma fehaciente que las autoridades públicas son el auténtico destinatario de
las normas jurídicas.
La teoría anti imperativista de la norma jurídica: Son muchas las posturas que se han
mantenido acerca de la naturaleza de la norma jurídica. Las más relevantes son:

59
La norma jurídica como juicio hipotético: Kelsen elabora una teoría de la norma jurídica
concibiéndola como un juicio hipotético. Según él no es posible identificar a la norma
jurídica como imperativo porque le falta la relación interpersonal propia de los
imperativos. Las normas y los imperativos se ubicarían en dos mundos diferentes, el de
deber ser y el del ser respectivamente. Como una entidad del deber ser no puede ser
guiada por el principio de causalidad, debetener uno propio, el principio de imputación.
Mientras el primero establece que a la producción de un acontecimiento le sigue una
consecuencia, el principio de imputación nos dice que a la producción de la condición
prevista por el ordenamiento jurídico le debe seguir la consecuencia que el mismo
establece. De aquí deduce Kelsen que la norma jurídica no tiene carácter prescriptivo, no
nos dice como debemos comportarnos, sino nos da un juicio hipotético de las
consecuencias que derivan de no ejercer determinados comportamientos. Kelsen
cambiará de rumbo en sus teorías para realzar el elemento voluntarista, que incorpora a
la propia noción de norma jurídica. La relativación que van experimentando sus
planteamientos iniciales le lleva a asumir el sentido imperativo de la norma jurídica que
tanto había denostado anteriormente. Su tesis tendrá correcciones como la que indica
que la norma jurídica no incorpora un juicio hipotético, sino dos: La sanción está
condicionada por la acción del particular, y ésta a su vez esta condicionada por el
supuesto de hecho (los motivos que le llevan a incumplir la norma.
La norma jurídica como decisión (o predicción de la decisión) del juez: Son notables las
diferencias que median el análisis de cada uno de los integrantes de esta corriente, pero
todos ellos plantean como elemento común la vinculación entre la norma jurídica y la
decisión con la que resuelve el juez las controversias que se le presentan. Benjamín
Cardozo propone una interpretación de la norma jurídica como predicción de la decisión
que pueda tomar el órgano judicial. No cuestiona el significado normativo de las leyes ni
el papel que desarrollan, pero condiciona su carácter jurídico a su efectiva capacidad de
predecir el sentido de las mismas. Jerome Frank niega todo carácter jurídico a las
predicciones que puedan hacerse acerca del sentido que vayan a tomar las decisiones
judiciales, atribuyéndoselo a éstas en exclusiva. Karl Llewellyn propone una tesis
integradora de ambas doctrinas al admitir la existencia de dos tipos de normas, las
normas de papel (se ubican en los textos de las leyes y en los comentarios que los
analistas realizan sobre las mimas) y las normas efectivas (se identifican con el contenido
de las sentencias judiciales) Giovanni Tarello parte de la distinción entre texto y
significado, asumiendo la pluralidad de significados que pueden atribuirse a cada texto.
De ahí concluye que una cosa es el enunciado normativo, y otra cosa una norma. Su tesis
supone un giro de 180º con respecto a la relación entre la norma jurídica y la
interpretación del derecho. Esta tesis no ha gozado de gran aceptación entre los analistas
del derecho.

60
La estructura de la norma jurídica: A cada una de las interpretaciones de la norma
jurídica le corresponde una estructura diferente. Los análisis que los juristas dedican a
esta cuestión hacen caso omiso de esta diversidad de opciones, asumiendo un modo de
proceder particular que se traduciría en el desarrollo de las siguientes opciones: Aún
reconociendo que el ordenamiento jurídico está compuesto por diferentes normas, sólo
se contempla en relación al tema de la estructura de la norma jurídica a las normas de
conducta.
Se examina la estructura de la norma jurídica de conducta desde la perspectiva de quien
contempla en clave descriptiva el enunciado lingüístico que refiere a la norma jurídica.
Es muy común que los análisis de los teóricos dirigidos a desentrañar la estructura de la
norma jurídica contemplen en exclusiva a la norma jurídica de conducta, identificando en
la misma una condición que se denomina presupuesto de hecho y una consecuencia para
el caso en que dicho presupuesto de hecho se dé. Así se reconoce la tesis Kelseniana,
cuya singularidad radica en que pone el acento sobre la consecuencia y no sobre su
presupuesto fáctico. No deja de ser consciente, Kelsen de la existencia de normas
jurídicas que no contemplan la imposición de una sanción. Para salvaguardar la armonía
de su teoría elabora la distinción entre normas jurídicas independientes (contemplan la
imposición de sanciones) y dependientes (no contemplan la imposición de sanciones)
localizando que se da entre ellas el elemento determinante del carácter coactivo del
derecho. Hans Kelsen atribuye a la distinción entre normas primarias y normas
secundarias que constituye una inversión de los términos en que viene siendo entendida
por la generalidad de la doctrina jurídica. Entiende Kelsen que el enunciado normativo
puede ser descompuesto en dos enunciados normativos diferentes: el que instituye el
presupuesto de hecho y el que instituye la sanción. Reconoce como norma primaria a la
que prescribe la imposición de la sanción, quedando la norma que prescribe el modelo de
conducta reducida a la condición de norma secundaria. No es su concepto de derecho,
sino la lógica de su argumentación la que deslumbra a los analistas del fenómeno jurídico.
Muchos juristas que definen a la norma jurídica como imperativo y no como un juicio
hipotético procedan al estudio de la estructura de la norma jurídica distinguiendo los dos
elementos que integran el juicio hipotético: el presupuesto de hecho y la consecuencia.
Las normas jurídicas tienen un origen social y unos efectos sociales. Lo ideal es que el
propósito con que fue dictada la norma coincida con los efectos que ésta realiza sobre sus
destinatarios. Hay ocasiones en que el enunciado normativo es entendido en un sentido
muy distinto al que inspiró su incorporación al conjunto de enunciados normativos de un
determinado sistema jurídico. De ahí que parezca más provechoso la adopción de la
perspectiva del receptor del enunciado normativo.
Estructura de la norma jurídica y funciones del lenguaje: Norberto Bobbio desde la
perspectiva del emisor, distingue tres funciones fundamentales del lenguaje:
• Función descriptiva: Tiene por objeto la transmisión de informaciones.

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• Función expresiva: Hace participar a otros de un sentimiento especial.

• Función prescriptiva: Busca provocar por medio de órdenes un determinado

comportamiento de alguien.

Pattaro distingue desde la perspectiva del receptor cuatro funciones primarias del
lenguaje:

• Función semántico−representativa: Evoca en los destinatarios imágenes y conceptos

permitiéndoles representarse una realidad. Aunque tiene en común con la función
descriptiva el hecho de nos transmite conocimientos, la semántico−representativa
provoca en nosotros una sensación de como son las cosas, mientras que la descriptiva
nos provoca la creencia en los datos que proporciona la información que recibimos. La
segunda tiene a la primera como presupuesto necesario, puesto que para llegar a creer
algo es preciso que lo representemos mentalmente.
• La función preceptiva: Actúa sobre nuestra voluntad, nos hace hacer. También conlleva
a la función semántico−representativa como presupuesto necesario.
• La función emotiva: Actúa sobre nuestros sentimientos, nos hace sentir. Diferencia
Pattaro a la función emotiva de la expresiva en que la primera atiende a los
sentimientos que se suscitan en el receptor, mientras la segunda refleja los
sentimientos del emisor, los cuales no siempre coinciden conaquellos. Esta función no
tiene a la semántico−representativa como presupuesto, de hecho hay expresiones que
no tienen referencia conceptual.
• La función sintomática: Nos hace creer. A pesar de esto hay manifiestas diferencias
entre esta función y la descriptiva. Y es que en esta función derivamos creencias a
partir de la consideración del uso lingüístico que adopta el emisor.

TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS: Criterios de clasificación de las normas jurídicas:

Por su estructura:
• Completas: Integrarían un modelo de conducta y su consecuencia.
• Incompletas: Carecerían de estos elementos, necesitando ser completadas con otras
normas con vistas a la integración de una unidad normativa completa.
Este criterio supondría expulsar del mundo de las normas completas a todo el complejo
normativo que regula la organización de los poderes públicos y del propio funcionamiento
del derecho. Más apropiado parece el razonamiento de Kelsen, que denominó a las
completas como normas compuestas y a las incompletas como simples. Así las normas
jurídicas de conducta se dividirían a su vez en:

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• Normas jurídicas preceptivas: Tienen por objeto la imposición de un deber de hacer
algo.
• Normas jurídicas prohibitivas: Tienen por objeto la interdicción de una posibilidad de
hacer algo.
• Normas jurídicas permisivas: Tienen por objeto la atribución de un permiso de
actuación a un sujeto a una categoría de sujetos.
Por su contenido: Parte de la utilidad de la división del derecho en sectores globales y
ramas parciales. Así se distinguen las normas de derecho público y derecho privado.
Por su modo de producción:
• Normas de derecho escrito: Se producen con arreglo al criterio requerido en cada caso
para su entrada en vigor.
• Normas consuetudinarias: Se producen cuando la continuada reiteración de ciertas
formas de conducta les dota de significado directivo de conductas futuras.
• Normas jurisprudenciales: Las dictan los tribunales de justicia en sus resoluciones.
Hay autores que identifican a un cuarto grupo, las normas de derecho científico,
integradas por los distintos significados que los analistas del derecho atribuyen a los
textos jurídicos.
Por su ámbito espacial de vigencia:
• Normas jurídicas generales: Rigen en todo el territorio.
• Normas jurídicas territoriales: Rigen en un segmento territorial determinado
Por su ámbito temporal de vigencia:
• Normas jurídicas de vigencia determinada: Se dictan para regir en un espacio temporal
concreto cuyo término viene determinado de antemano.
• Normas jurídicas de vigencia indeterminada: Se dictan para regir sin un límite temporal
preciso. Por su extensión:
• Normas generales: Afectan a todos los miembros de la comunidad jurídica en general.
• Normas individuales: Afectan a determinados individuos que son expresamente
contemplados por la norma jurídica.
Se da el caso de algunas normas que sólo afectan a los individuos que estén en una
circunstancia determinada. Éstas no son ni generales, ni individuales. Se la conoce como
norma general particularizada.

Las acepciones del sistema jurídico: La noción de norma no puede suministrarnos una
idea completa del significado de realidad jurídica. El derecho representa una determinada
ordenación de normas que lo integran. Se dice que el derecho se manifiesta como
sistema (sistema jurídico) La expresión sistema jurídico puede ser usada en multitud de
acepciones. Las más representativas son siete:

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Atiende al centro de imputación al que cabe atribuir la emisión de los enunciados
normativos. Se entiende por sistema jurídico al conjunto de las normas que derivan de
una misma fuente de producción.
Se fija en el receptor de los enunciados normativos. Se considera sistema al conjunto de
las normas jurídicas que un determinado individuo estima obligatorias para sí mismo.
Parte de la comunidad de fundamento formal de las normas del sistema. Así integrarían
un sistema todas las normas jurídicas que resultan formalmente derivables de una
determinada norma, que se considera superior. Se atiende al criterio de la comunidad de
fundamento material de las normas del sistema. En este caso integrarían un sistema
todas las normas jurídicas que resultan materialmente derivables de una determinada
norma, que se considera superior.
Alude a la proyección de las normas que integran el sistema sobre una misma intuición.
Compondrían pues un sistema jurídico todas las normas que confluyen en la regulación
de determinada institución.
Atiende a la interpretación de los enunciados normativos por parte de los órganos que
tienen formalmente encomendada la realización de semejante función. Integrarían un
sistema jurídico el conjunto de atribuciones de significado realizadas sobre la base del
principio de unidad de sentido a diferentes enunciados normativos que rigen
determinada comunidad jurídica.
Se utiliza la expresión sistema jurídico para designar a un grupo de ordenamientos
jurídicos a los que se reconoce similitud de caracteres.
Los sistemas jurídicos del civil law y del common law: En la acepción 7 se utiliza la
expresión sistema jurídico para diferenciar el sistema continental (civil law) del sistema
anglosajón (common law). El primero inspira en general a los ordenamientos jurídicos de
los países del continente europeo y de Latinoamérica. El segundo a Inglaterra, Estados
Unidos, India, Canadá... Responden a un modo bastante distinto de concebir el derecho.
En los países del sistema jurídico continental el derecho adopta una configuración
preferentemente legislativa, mientras que en los otros el derecho adopta la forma de
derecho judicial. La doctrina del precedente judicial asume dos manifestaciones
diferentes:
Obligación de los jueces de seguir la doctrina de otros tribunales que ocupan un rango
más elevado en la estructura judicial.
Deber de los jueces de tener en cuenta el sentido de las resoluciones judiciales que ellos
mismos hayan podido tomar en otras ocasiones anteriores.
Nos hallamos ante dos culturas jurídicas distintas lo que tenía que incidir en la
incorporación de modelos diversos de formación de los juristas. En los países del common
law la formación de los juristas se caracteriza por la preponderante atención que se
dedica a las decisiones judiciales, mientras que el conceptualismo abstracto constituye

64
uno de los rasgos definitorios de los países del civil law. A pesar de las diferencias aludidas
se viene percibiendo en las últimas décadas un proceso de convergencia entre ambos
sistemas jurídicos. Esto se debe a:
• Mayor sensibilidad que demuestran los tribunales constitucionales hacia fórmulas que
permitan la introducción de los valores constitucionales en sus razonamientos
interpretativos.
• Necesidad que viene experimentando el orden jurídico de responder al ritmo
vertiginoso de la vida social con la previsión de normativas específicas para sectores
jurídicos que no pueden contar con una tradición suficientemente consolidada.
• Progresiva internacionalización del fenómeno jurídico.

El ordenamiento jurídico como sistema jurídico: El sentido que adquiere la expresión

sistema jurídico en sus acepciones 3 y 4 es el que más nos interesa en este momento. No
puede decirse que ambos criterios resulten excluyentes. Se puede hablar incluso de la
complementariedad de ambas acepciones. La adopción de una perspectiva general que
permitiera la visión del derecho como un conjunto organizado de normas dotado de una
unidad esencial se presentará a principios de nuestro siglo. Kelsen realiza una distinción
entre:
• Ordenamientos estáticos: Responderían a la acepción 4 de la expresión. Es típico de los
ordenamientos morales (solo incorpora normas de conducta)
• Ordenamientos dinámicos: Responderían al modelo descrito en la acepción 3 de la
expresión sistema jurídico. Es el típico de los ordenamientos jurídicos (contempla
normas de conducta y normas de organización)

Clasificación de las antinomias jurídicas: Se acostumbra a distinguir las antinomias

jurídicas en sentido propio (expresan una contradicción de contenidos normativos) de las
denominadas impropias (atienden a otras condiciones que rodean al contenido
normativo) Dentro de las antinomias impropias, antagonismos normativos que no llegan
a constituir antinomias jurídicas en sentido estricto se pueden distinguir:
• Antinomias axiológicas: Se producen por la coexistencia en un mismo ordenamiento
de normas jurídicas inspiradas en valores o principios contrapuestos. Aunque no sean
antinomias jurídicas, lo normal es que den lugar a un desarrollo normativo que
produzca normas incompatibles, que terminen derivando en auténticas antinomias
jurídicas.
• Antinomias de valoración: Se producen cuando media un desfase de atribución entre
la entidad del bien protegido o evaluado por el derecho y la consecuencia normativa
correspondiente. Se habla aquí no de antinomia jurídica, sino de regulación jurídica
injusta. Ambas constituyen desfases y es necesario corregirlas, pero no se debe

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 confundir dos situaciones cuya necesidad de corrección responde a exigencias
distintas: el orden en un caso, y la justicia en el otro.
• Antinomias teleológicas: Generadas por la contradicción entre la norma instrumental
para la consecución de un determinado fin y la que prescribe la obtención del propio
fin, de tal modo que la observancia de la primera comportase la imposibilidad del
cumplimiento de la segunda. Se habla aquí de inadecuación de la primera en relación
al objetivo determinado por la segunda. Esta inadecuación también necesita ser
corregida.
Sin embargo la clasificación más afortunada de antinomias es la que distingue los
siguientes tipos de conflictos normativos:
• Conflictos normativos bilaterales y unilaterales: Los primeros se producen cuando la
observancia de cualquiera de las dos normas comporta la transgresión de la otra. Los
segundos cuando la observancia de una de las normas conlleva la transgresión de la
otra, pero no se da la situación inversa.
• Conflictos normativos totales y parciales: Los primeros se dan cuando el cumplimiento
de una de las normas conlleva la vulneración total de la otra. Los segundos cuando la
observancia de una de las normas sólo genera la vulneración parcial de la otra.
• Conflictos normativos necesarios y posibles: Los primeros se producen cuando la
inobservancia de una de las normas jurídicas implica necesariamente la violación de la
otra. Los segundos cuando únicamente implican la posibilidad de la transgresión de la
otra.
No existe ningún tipo de vinculación necesaria entre los caracteres de los conflictos
normativos.
Tipología de las lagunas jurídicas: Podremos diferenciar las lagunas jurídicas de las
lagunas que puedan manifestar cada una de las fuentes del derecho. La ley es la fuente
jurídica por antonomasia, y es por donde se comienza a buscar la solución de los
diferentes problemas. Cuando no hay nada previsto en los textos legislativos sobre el
particular se entiende que hay una laguna legal. Si tampoco se encuentra nada acudiendo
al resto de las fuentes jurídicas nos enfrentamos a una laguna jurídica. Desde otra
perspectiva se han distinguido en:
• Lagunas originarias: Obedecen a un defecto de origen de la regulación normativa, que
ha dejado fuera desde el principio el supuesto en cuestión.
• Lagunas sobrevenidas: Surgen como consecuencia de la evolución de la vida social, que
va generando nuevos supuestos de hecho.
También se diferencian las lagunas voluntarias de las involuntarias:
• Lagunas voluntarias: Se produce por la voluntad del autor de la regla jurídica que ha
dejado al margen de su regulación conscientemente un determinado supuesto

66
• Lagunas involuntarias: Tienen su origen en la falta de previsión del autor de la regla
que por motivos ajenos a su voluntad ha omitido de la regulación al supuesto en
cuestión.
Los tipos legales: Son manifestaciones jurídicas que se presentan revestidas como leyes:
• La Constitución: Goza del atributo de supra legalidad, constituyéndose como ley de
rango superior al del resto de los textos legales. En ningún caso podrá ser
modificada por otra ley que no tenga rango constitucional.
• Las leyes ordinarias: Constituyen textos normativos jerárquicamente subordinados
a la Constitución que disponen de una particular fuerza jurídica (fuerza de ley) Su
elaboración y aprobación se encomienda a un órgano que en los países de sistema
político democrático representa a la voluntad popular, manifestada a través de las
elecciones generales.
• Las disposiciones administrativas con fuerza de ley: Suelen quedar excluidas en la
generalidad de los ordenamientos jurídicos una serie de disposiciones
administrativas expresamente previstas por la Constitución o por una ley ordinaria.
Son dos las formas que admiten las disposiciones administrativas con fuerza de ley:
I. Los decretos legislativos: Disposiciones con fuerza de ley que dicta el gobierno
como consecuencia de la delegación expresa que haya realizado el poder legislativo.
II. Los decretos leyes: Disposiciones que dicta el Gobierno sin mediar una expresa
delegación para ello por parte del poder legislativo.
III. Las leyes orgánicas: Constituyen una figura original prevista por algunos
ordenamientos jurídicos para la regulación de determinadas materias que se
consideran de una especial importancia. La peculiaridad de su procedimiento de
aprobación ha movido a entender que disponen de un rango jerárquico superior al
del resto de disposiciones con fuerza de ley (exceptuando la Constitución), posición
que no es asumida con carácter general.
Lectura reflexiva.

“Las causas del error se encuentran tanto en la “buena voluntad” del hombre como en su
mala voluntad: en casos innumerables el hombre se oculta la realidad a sí mismo, la
mácula, para no sufrir ni en su buena ni en su mala voluntad. Dios es considerado, por
ejemplo, como conductor de los destinos humanos; la interpretación de su propio destino,
como si todo fuera enviado e imaginado para la salud del alma: esta falta de “filología”,
que aparecerá forzosamente a una inteligencia más sutil como falta de aseo y moneda
falsa, se inspira, por regla general en la buena voluntad. La buena voluntad, los “nobles
sentimientos”, “los estados del alma elevados” se sirven de los mismos medios que son
medios de impostor y de monedero falso, medios que la pasión y la moral reprueban y
llaman egoístas: el amor, el odio, la venganza.

67
Los errores son los que la humanidad ha pagado más caro; y, en suma, son los errores de
la buena voluntad los que le han causado más perjuicio. La ilusión que nos hace felices es
más funesta que la que implica directamente consecuencias nocivas: esta última agudiza
la sagacidad, nos hace desconfiados, purifica la razón; la primera se contenta con
adormecerlos”. (Nietzsche).

EL FUNDAMENTO DEL DEBER JURÍDICO GENERAL.

Un supuesto especial de obligación jurídica es el deber jurídico. La circunstancia de que se

utilice esta expresión para referirse a la obligación general que vincula a todos los
miembros de la comunidad con el ordenamiento jurídico en cuestión no impide que
reconozcamos la coincidencia de significado que ambos términos (obligación y deber)
guardan en la lengua española. Ocurre, sin embargo, que el uso indiferenciado de las dos
expresiones ha conducido a que se haya confundido el análisis de la obligación jurídica,
con el del deber que general en el individuo la propia existencia del ordenamiento
jurídico. Podemos adentrarnos en la consideración del problema del fundamento del
deber jurídico distinguiendo las siguientes posturas al respecto.
LA TESIS DEL IUSNATURALISMO ONTOLÓGICO.
Cae por su propia base la tesis que identifica al fundamento del deber jurídico de propio
de la doctrina iusnaturalista como un fundamento moral y no jurídico. La circunstancia de
que los mismos representantes de la corriente iusnaturalista reconozcan pleno sentido
jurídico a las exigencias de justicia redimensiona el significado del criterio de justificación
como criterio plenamente jurídico. No se trata de desconocer el sentido moral que tiene
en la perspectiva iusnaturalista el deber jurídico, sino de tener muy en cuenta que,
precisamente por su carácter moral, puede ser clasificado como un fundamento jurídico.
Que los analistas del problema suelan contemplar la cuestión caracterizando al deber
jurídico como un fundamento de índole moral responde a dos motivos:
• De un lado, las propias líneas generales del pensamiento iusnaturalista, y también
su aplicación a problemas teóricos concretos, hayan podido ser descritas en clave
positivista, dado el predominio que en el panorama del pensamiento jurídico
contemporáneo corresponde a las doctrinas jurídicas de este signo.
• Por otra parte, no todos los que se consideran representantes de las tesis
iusnaturalistas asumen el carácter ajurídico de las normas que vulneran el
hipotético derecho natural.

LAS FORMAS DE DESOBEDIENCIA AL DERECHO.

Podemos distinguir tres formas diferentes de desobediencia al derecho:
a) La desobediencia revolucionaria: Tiene por objeto la modificación radical del
sistema político. La eventual respuesta que los órganos encargados de garantizar la

68
 aplicación del ordenamiento jurídico pueden dar al caso es contestada con medios
violentos, generando una dinámica de enfrentamiento directo entre los
desobedientes y los poderes públicos.
b) La desobediencia civil: No persigue la modificación radical del sistema político y del
ordenamiento jurídico establecido, sino sólo el cambio de determinado sector
normativo. Tiene un carácter pacífico, asumiendo los desobedientes civiles las
consecuencias jurídicas de sus actos traducidas en la imposición de sanciones. La
intención de este tipo de desobedientes es la publicidad de sus acciones con la
intención de que su conocimiento por parte de la opinión pública pueda influir en la
realización de cambios legislativos en la línea marcada por el movimiento
desobediente.
c) La objeción de conciencia: Constituye la desobediencia a un determinado precepto
realizada por un sujeto sobre la base del desacuerdo entre el imperativo de su
conciencia y el contenido del precepto en cuestión. La acción del objetor se limita a
la simple inaplicación excepcional de una norma jurídica por su contradicción con la
moral individual del sujeto. Existe una evidente comunicabilidad entre la objeción
de conciencia y la desobediencia civil, puesto que no es extraño que sujetos que en
un primer momento sólo se planteaban la objeción a la realización de acciones
proscritas por su moral terminen generando una objeción colectiva de repercusión
pública y de intencionalidad reformista.

EL FRAUDE A LA LEY.
Es una versión indirecta de la desobediencia al derecho. Decimos que es un método
indirecto de incumplimiento del derecho en el sentido de que supone la obtención de un
resultado contrario al conjunto del ordenamiento jurídico alcanzada a través de la
puntual observancia de lo dispuesto en una determinada norma jurídica. Se distinguen
dos elementos componentes del fraude a la ley:
1. La cobertura de una norma jurídica: Significa su necesidad como entidad que
protege o ampara la estimación de una conducta que se estima fraude a la ley. No
se requiere que una ley contemple expresamente la realización de la conducta
como conducta permitida, basta que la misma se entienda comprendida entre los
supuestos incluidos en la norma de clausura del ordenamiento jurídico. En el fraude
a la ley se precisa que la norma jurídica de cobertura, correctamente interpretada
en su consideración unitaria, aunque no en su consideración sistemática, autorice la
realización del comportamiento en cuestión.
2. La vulneración del ordenamiento jurídico: Esta vulneración puede entenderse
vinculada a la obtención de un resultado que transgrede el sentido general del
ordenamiento jurídico. La perpetración de las conductas que integran a cada uno de
los tipos normativos no basta por sí sola para garantizar su plena juricidad,

69
 resultando necesaria la adecuación del comportamiento que permite la norma
jurídica al sentido general del propio ordenamiento. Remitiría así la idea de
vulneración del ordenamiento jurídico a la interpretación sistemática y no
meramente literal ni finalista de cada enunciado jurídico.

LOS ATRIBUTOS DEL DERECHO.

LA VALIDEZ JURÍDICA.
La referencia a la idea de validez de las normas jurídicas nos sitúa ante uno de los puntos
cruciales de la teoría del derecho. Que una norma valga jurídicamente significa que
integra ese fenómeno que reconocemos con la denominación de derecho objetivo. Podría
decirse que una norma jurídica inválida constituye una realidad extrajurídica. Parecería
lógico pensar en la existencia de un criterio de validez jurídica que permitiera colegir la
identificación de las diferentes normas del sistema. La realidad es muy distinta, no hay un
criterio único sino varios criterios de validez que proporcionan soluciones diversas al
problema. De ahí que no se presente la validez como un elemento constitutivo de la
estructura de cada norma jurídica, se configura como un elemento externo a la misma.
Esto hace que cualquier consideración del tema de la validez jurídica deba comenzar con
la indicación de los criterios que al respecto se han propuesto. Los tres criterios típicos de
validez del derecho son:
• Criterio axiológico o valorativo: Vendría a señalar que las normas jurídicas son
válidas en función de su conformidad con determinados valores que presiden al
ordenamiento jurídico. Estos valores constituirían así el punto de referencia de la
validez jurídica de cada una de las normas. Las tesis del iusnaturalismo ontológico
se presentan como el paradigma del criterio axiológico.
• Criterio sociológico: Entiende que las normas son jurídicamente válidas en tanto en
cuanto resultan efectivamente aplicadas en la sociedad.
• Criterio formal: Hace depender la incorporación de las normas al ordenamiento
jurídico de la presencia de ciertas condiciones formales que refiere el propio
ordenamiento jurídico: que la norma haya sido dictada por el órgano competente y
con arreglo al procedimiento específicamente habilitado para ello. También se
conoce como criterio de validez normativa.
La teoría pura del derecho de Hans Kelsen constituye el prototipo de criterio de validez
formal. Con arreglo a esta doctrina todas y cada una de las normas del sistema jurídico
encuentran su fundamento en una norma jerárquicamente superior. No le es fácil
preservar la coherencia de su teoría sin incurrir en algún tipo de concesión a los
postulados que defienden las concepciones sociológica o axiológica. Es el carácter ficticio
de la norma fundamental lo que mueve a los críticos de la teoría pura a calificar de
inconsistente la tesis Kelseniana sobre la validez jurídica, que apoyaría toda su

70
construcción teórica sobre un dato absolutamente irreal. Enfrentado a esta objeción
Kelsen se ve obligado a acudir a un fundamento fáctico para dar a su teoría a solidez
necesaria. Irrumpe en este punto la idea de la eficacia del derecho. Kelsen deja hasta
cierto punto indeterminado el grado de acatamiento o aplicación que requiere una norma
para poder ser considerada válida, sosteniendo la invalidez de las que nunca son acatadas
o aplicadas, lo que supone la necesidad de instaurar un plazo temporal entre la entrada
en vigor de la norma y el juicio de validez que sobre ella se pudiera establecer. Matizará
este último aspecto con la utilización de la noción de posibilidad de la eficacia de las
normas jurídicas. Esto parece optar por considerar a la posibilidad de su eficacia como el
límite negativa de la validez de las normas jurídicas. Herbert Hart tras reconocer el
significado de la validez jurídica como razón dedecisión judicial asume que carece de
sentido el planteamiento de la cuestión de la validez de la regla de reconocimiento, que
constituye un presupuesto del propio concepto de validez jurídica. La solución al
problema de la validez jurídica no puede ser advertida correctamente sin deslindar con
precisión dos aspectos: la validez de las normas inferiores a la norma fundamental del
sistema y la validez del propio sistema jurídico o de su norma última o fundamental. El
problema se resuelve con la estricta adopción del criterio normativo o formal. A su vez el
segundo problema resulta de imposible solución puesto que el propio cuestionamiento
dela norma última o fundamental del sistema jurídico carece por completo de sentido.
Conviene tener presente la nítida distinción entre los conceptos de validez jurídica en
sentido estricto (lo que antes reconocíamos como validez normativa o formal) y de
eficacia jurídica (que se identificaría con lo que denominábamos valides sociológica), y de
legitimidad del derecho (que lo haría con la validez axiológica). Que puedan operar
conjuntamente no implica que no tengan que quedar diferenciados sin que ninguno de
ellos penetre en la estructura de los otros, entre otras cosas porque la validez jurídica
constituye un concepto interno al orden jurídico, en tanto que la eficacia y legitimidad de
las normas son conceptos externos.

LA EFICACIA JURÍDICA.
Podemos distinguir al menos cinco conceptos diferentes de eficacia jurídica:
a) Con arreglo al primero una norma jurídica sería eficaz en la medida que cumpliera
adecuadamente las funciones que le corresponden dentro del ordenamiento
jurídico. Sólo una vez asumida la función de la norma en cuestión puede evaluarse
hasta qué punto ha conseguido la instauración de la norma jurídica llevarlas a
efecto. Por lo demás no es necesario que cada una de ellas desarrolle todas las
funciones que le corresponde realizar al ordenamiento jurídico: basta que
desarrolle la específica función que en el conjunto del ordenamiento se le asignan.
La estimación de un ordenamiento jurídico como ordenamiento eficaz exigiría que
desarrollara efectivamente las funciones típicas del derecho.

71
b) Desde otro punto de vista se señala que una norma jurídica es eficaz en la medida
en que realiza los fines que se le asignan en el conjunto de ordenamiento jurídico.
En este sentido, el dictamen relativo a la eficacia de las normas jurídicas requeriría
la previa determinación del fin o de los fines propios de la norma o normas jurídicas
de que se trate. Estos pueden no coincidir con todos y cada uno de los fines
generales del ordenamiento jurídico, pero nunca resultar diferente a ellos. A
diferencia de lo que sucedía en el caso anterior, la eficacia finalista del
ordenamiento jurídico en su consideración global no dispone de un punto de
referencia fijo. Los fines del derecho constituyen un concepto elástico, susceptible
de ser rellenado con cualquier contenido. No podemos olvidar que han proliferado
y proliferan ejemplos de ordenamientos jurídicos no sólo injustos, sino que
responden a la expresa voluntad de un poder establecido que desea instaurar un
ordenamiento injusto. Hablaríamos pues de ordenamientos jurídicos finalistamente
eficaces en la medida en que se dé una correspondencia entre los fines supuestos y
los resultados alcanzados con la instauración de los referidos ordenamientos
jurídicos.
c) Una tercera concepción mide el grado de eficacia de las normas jurídicas sobre la
base del nivel de interiorización por parte de sus destinatarios. En la interiorización
del carácter obligatorio de las normas jurídicas influyen circunstancias de muy
diversa índole. De ahí que, en la perspectiva de esta concepción teórica, la
determinación del grado de eficacia de las normas jurídicas constituya un trabajo de
sicología social.
d) La cuarta concepción entiende que las normas jurídicas son eficaces en la medida
en que los ciudadanos acomodan sus comportamientos al modelo prescrito por
ellas (en la medida en que las obedecen efectivamente) Esto presupone su eficacia
con arreglo al criterio anterior.
e) Finalmente, la quinta concepción considera eficaces a las normas jurídicas que o
bien son directamente obedecidas por los ciudadanos, o bien dan lugar a la puesta
en funcionamiento del mecanismo de la sanción que el propio ordenamiento prevé
a tal efecto. En ésta concepción el juez asume un protagonismo de primer orden en
la vida jurídica y también la estimación de una norma jurídica eficaz presupone la de
su carácter vinculante.
Es esta última acepción la que mejor acogida ha encontrado entre los teóricos del
derecho en parte porque presupone a los dos anteriores y en parte por su capacidad
explicativa del funcionamiento del fenómeno jurídico. Con estas premisas no puede
extrañar que algunos teóricos hayan podido entender que la ineficacia del sistema
jurídico conlleva la pérdida de su propia identidad como tal.

72
LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO.
La legitimidad de las normas jurídicas supone la adecuación de la regulación que imponen
a unos fines que se consideran éticamente relevantes. Los valores jurídicos constituirían
el punto de referencia del contenido normativo a los efectos de la evaluación de su
legitimidad. Las dificultades surgen a la hora de determinar cuál es el contenido
normativo que puede considerarse legítimo. Las elucubraciones doctrinales sobre el
contenido de cada valor y sobre las soluciones a adoptar en los supuestos de colisión de
valores no han podido despejar las incógnitas que plantea el problema. Más bien al
contrario, han contribuido en ocasiones a incrementar la confusión en un tema que es
sentido como decisivo. Y es que resulta paradójico que no existiendo un acuerdo acerca
de las condiciones que hacen a un derecho legítimo, la toma de conciencia de la
necesidad de resolver la cuestión se haya canalizado a través del sentimiento
generalizado de repulsión ante los aberrantes efectos sociales que los ordenamientos
ilegítimos pueden llegar a ocasionar. De ahí la necesidad de llamar la atención acerca de
la conveniencia de que nuestras opiniones se confronten con las de los demás. A este
esquema responde la creciente sustitución de un planteamiento esencialista de la
legitimidad del derecho por otro de corte procedimental que vislumbra en la operatividad
de las instituciones de la democracia representativa el instrumento idóneo para alcanzar
compromisos generales. Por tanto se institucionaliza el principio de legitimidad formal.
No puede resultar errónea la consideración de un sistema jurídico que reúna estas
condiciones como un sistema legítimo, aunque se trate de una legitimidad puramente
formal. La relevancia de la cuestión que nos ocupa exige una respuesta al tema de la
legitimidad material el derecho. Lo que el principio de legitimidad democrático−material
viene a reivindicar es la necesidad de superar las insuficiencias de la democracia formal
tomando, buena nota, del carácter ilusorio de cualquier realización democrática material.
Para que una decisión pueda considerarse materialmente democrática se precisa que los
individuos que participan en ella estén en condiciones de opinar libremente, pero para
poder opinar libremente hace falta la eliminación de todos los condicionamientos que
puedan contaminar nuestra opinión. Mochos son eliminables, pero hay otros que no lo
son. De ahí que el derecho constituya una decisión siempre condicionada porque
condicionadas están las voluntades que contribuyen a formarlo. La democracia pierde en
esta concepción sus connotaciones de resultado para presentarse como un proceso
dinámico que supera sus insuficiencias en la facilitación de la obtención de mayores cotas
de libertad individual que redunden en decisiones colectivas más libres y democráticas.
EL DEBER Y EL DERECHO
a) El mandamiento de la recta razón. Todo deber concreto, es decir que se refiera a un
caso particular, es un juicio práctico moral, formulado como conclusión de un
razonamiento fundado en un principio general de la ley natural o positiva y que
impone una obligación. Este razonamiento puede ser simplemente implícito y

73
 normalmente lo es en el caso en que la aplicación de la ley moral al caso concreto
se haga sin dificultad.
b) Definición. Podemos por tanto definir el deber como la obligación moral de hacer o
de no hacer alguna cosa.
Naturaleza. La esencia del deber consiste, pues, en una necesidad moral, tal que la
voluntad no pueda sustraerse a ella sin perturbación del orden de la razón o violación del
derecho ajeno.
Esta necesidad moral nada tiene de común con la necesidad física o la fuerza. Trátase de
una realidad interior, que obra sobre la voluntad sin violentarla, pero imponiéndose a ella
como la expresión de un orden que manda absolutamente y sin condición la obediencia y
el respeto, y que subsiste inmutable a pesar de todas las transgresiones de que podría
hacerse culpable la voluntad.
Fundamento de la obligación moral. La obligación moral se presenta, decimos, como
absoluta. ¿Cuál es, pues, su fundamento? Tres respuestas han sido dadas: la razón, la
sociedad o Dios.
a) La razón. Kant funda la obligación moral en la razón, en cuanto ésta formula
una ley absolutamente universal y necesaria. Hay en esta teoría una confusión: la
razón nos da a conocer la ley, pero no la crea. Por el contrario, reconoce que la ley
que promulga la conciencia no goza de verdadera autoridad si no es también la
expresión de la ley eterna.
b) La sociedad. Es la teoría de los positivistas. La presión ejercida por la sociedad sobre
los individuos acabaría con el tiempo, por interiorizarse, y lo que al principio no era
para nuestros antepasados sino una orden venida del exterior, se habría
transformado, merced a la costumbre y a la herencia, en obligación de conciencia.
c) Dios. En fin de cuentas, únicamente Dios aparece como el verdadero fundamento
de la obligación moral, en cuanto principio y fin último de todo lo que existe. Al
obedecer al deber moral, obedecemos a la voluntad de Dios, creador y legislador de
nuestra naturaleza. Sólo esta voluntad puede exigir de nosotros el respeto absoluto.
Por eso hay que decir que la Moral requiere necesariamente una base metafísica.

LOS CONFLICTOS ENTRE DEBERES

El deber en que estamos de cumplir ciertas obligaciones graves, puede a veces obligarnos
a traspasar otras, incompatibles con este deber. Tal es el caso de lo que se llama conflicto
de deberes. (Por ejemplo, Pedro debe participar en un campeonato deportivo, en el que
su presencia es necesaria; mas al mismo tiempo, su deber de hijo le obliga a quedarse
junto a su padre, gravemente enfermo.)

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Estos conflictos, que se producen cuando es imposible cumplir a la vez dos deberes que
se excluyen mutuamente, son puramente aparentes, porque todo deber viene de Dios, y
es evidente que Dios, que es infinitamente sabio y justo, no puede obligar a cumplir dos
deberes incompatibles entre sí. En cada caso, el deber más importante y grave seré, pues,
el único deber, y el que deba anteponerse a los demás.
División del deber. Divídese el deber:
a) En razón de su término u objeto: deberes para con Dios, y deberes para consigo
mismo, y deberes para con el prójimo.
b) En sí mismo. De ahí la distinción de deberes de justicia y deberes de caridad.
LA JUSTICIA.
La justicia consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo que le es debido.
La justicia supone, pues, dos condiciones necesarias:
a) La distinción de las personas en las que existen correlativamente un derecho y
un deber de justicia.
b) La especificación de un objeto perteneciente a una de ellas y que debe ser
respetado, devuelto o establecido a su integridad por la otra.
División. Distinguense:
a) La justicia conmutativa. Que es la que manda y regula la igualdad de los cambios
entre los individuos. Obliga, pues, a cada uno a dar al otro lo que le pertenece:
cuique suum. Así, se ha de respetar, en el obrero, el derecho al justo salario; en el
comerciante, el derecho al justo precio de la mercancía; en el comprador, el
derecho de recibir, por el justo precio, la cantidad y la calidad correspondiente de la
mercancía.
b) La justicia distributiva. Que es la que funda el derecho de la sociedad de exigir de
sus miembros lo necesario para su fin, y de tratar a cada una según sus méritos y
necesidades. Por eso el Estado distribuye los impuestos y las otras cargas sociales
en proporción a la fortuna de cada uno de sus miembros. La justicia distributiva no
queda satisfecha sino cuando esta proporción es observada tan equitativamente
como puede serlo. Su correlativo lo encuentra, del lado de los miembros de la
sociedad, en la justicia legal, por la que éstos dan a la sociedad lo que le es debido.

75
 LA CARIDAD
Noción La caridad consiste en el amor del prójimo. Va, pues, más allá que la justicia, que
ordena solamente respetar los derechos de los demás. Ella es esencialmente el don de si
misma y de lo que nos pertenece, por efecto de un amor de benevolencia, que nos inclina
a querer y a hacer bien al prójimo.
Fundamento. El deber de caridad fúndase en la fraternidad de los hombres entre si;
mientras que el deber de justicia se funda únicamente en los derechos estrictos de la
persona humana. De hecho, nos es dado ver, en la historia, que la idea de caridad ha
progresado al mismo tiempo que la de fraternidad humana: el cristianismo fue el que, al
revelar a los hombres su fraternidad, natural y sobrenatural, preparó el advenimiento
histórico de la caridad universal.
Caracteres. Los deberes de caridad son:
a) Relativamente indeterminados en el detalle de sus aplicaciones: yo puedo elegir
(salvo un caso de urgencia), las personas a las que haré caridad, el momento y las
circunstancias en que la haré y la medida en que la habré de hacer.
b) No exigibles por la fuerza. Sólo la justicia estricta puede recurrir a la fuerza para
hacerse respetar.

JUSTICIA Y CARIDAD
¿Puédase reducir la caridad a la justicia? Algunos filósofos han querido negar la
originalidad de la caridad, diciendo que no es sino la forma provisoria de la justicia. La
caridad, en la historia, dicen esos tales, ha pasado constantemente a ser deber de justicia,
a medida que las ideas morales han ido progresando: antes, dar libertad a un esclavo era
un acto de caridad; hoy eso seria un deber de estricta justicia. El porvenir verá de la
misma manera a la caridad de hoy convertirse en la justicia de mañana.
Estas ideas son muy discutibles. Cometen, primero, el error de no reconocer sino a la
limosna como forma de caridad, cuando hay también los dones del corazón, a menudo
más preciosos: ¿cuál será la futura justicia que los reglamentará? Además, si bien es
verdad que ciertos deberes de caridad se han cambiado en deberes de justicia, esto no es
sino un enderezamiento de ciertos errores de apreciación moral, mas en modo alguno la
eliminación de la caridad. Al contrario, la caridad es la que ha contribuido a que sea
mayor la justicia realizada; por ejemplo, por la mitigación y la supresión de la esclavitud,
por la eliminación de la servidumbre y por el mejoramiento de las condiciones del trabajo.

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 RELACIONES ENTRE LA CARIDAD Y LA JUSTICIA
Lo que acabamos de decir de la distinción entre justicia y caridad demuestra hasta la
evidencia que justicia y caridad están en muy estrechas relaciones. En efecto:
a) La caridad supone el respeto de la justicia. El que ama a su prójimo, comienza
primero por respetar sus derechos. Un patrón que no pagase a sus obreros el justo
salario, pero diera limeñas a los más necesitados, faltaría a la vez a la justicia y a la
caridad.
b) La justicia debe ir temperada por la caridad. Hay que distinguir en efecto con
mucho cuidado la legalidad y la equidad. La ley civil permite, por ejemplo, a un
rico expulsar a un pobre de la habitación que no puede pagar. Mas esto es
contrario a la equidad, es decir al derecho natural. El espíritu de caridad es, pues,
el que aquí habrá de intervenir para impedir que, en nombre de la legalidad, se
cometa una injusticia real. La caridad tempera, de este modo, las reivindicaciones
de la justicia, y trabaja por lo mismo en favor de la paz y concordia sociales.
c) La justicia es la auxiliar de la caridad, en cuanto contribuye a hacer su práctica
razonable y eficaz. La caridad, como el amor del cual procede, es fácilmente ciega
y cae a menudo en la debilidad: la limosna distribuida al azar podría fomentar la
pereza; los padres temen castigar las faltas de sus hijos, un corazón demasiado
sensible reparte perdones sin ninguna discreción, etc. Preciso es, pues, que el
sentido de la justicia acompañe constantemente el ejercicio de la caridad. Si la
justicia debe ser caritativa, también la caridad debe ser justa.
d) La caridad es la auxiliar de la justicia. Así como lo hacíamos ver más arriba, la
caridad, lejos de perjudicar a la justicia, como se ha pretendido a veces, trabaja
constantemente por hacer admitir y practicar los deberes de justicia ignorados
o violados por los individuos y la sociedad. La caridad va siempre delante abriendo
el camino de una justicia más estricta.
Esto no significa que deba desaparecer en beneficio de la justicia. Cuando ésta esté
completamente satisfecha (¿será esto posible alguna vez?), la caridad tendrá todavía un
campo inmenso donde ejercitarse, para consolar las miserias morales, para hacer reinar
en las relaciones sociales, tan a menudo turbadas por las desigualdades naturales o
sociales, ese espíritu de mansedumbre y amistad fraternal, sin la cual no hay verdadera
sociedad humana.
LOS ACTOS HUMANOS
Hasta aquí no hemos considerado sino los principios extrínsecos de la moralidad, es decir
aquellos que la determinan desde afuera, a saber el fin último y la 'ley. Vamos a estudiar
ahora los principios intrínsecos, es decir interiores al sujeto de la ley o agente moral. Estos
principios son, por una parte, la voluntad libre, que es la condición necesaria de los actos
humanos (y por consiguiente, de los actos morales); por otro lado, aquellos de los que

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dependen la moralidad objetiva (dictamen de la razón práctica), y la moralidad subjetiva
(conciencia moral); y en fin, los principios (responsabilidad, mérito y demérito, sanción
virtudes y vicios), que forman las propiedades y las consecuencias de los actos humanos.
Los actos humanos no pueden ser actos morales sino cuando proceden de la voluntad
libre. Su grado de valor moral dependerá, pues, del grado de libertad con que sean
cumplidos.
CONDICIONES DEL ACTO VOLUNTARIO
Un acto no puede llamarse voluntario sino con estas condiciones:
Debe ser espontáneo, es decir debe proceder de una tendencia propia e interior a la
voluntad, pues de lo contrario es forzado.
o El fin debe ser conocido como tal; de lo contrario el acto no es voluntario, sino
natural e instintivo, es decir, procedente de un principio interior ciego, como sucede
con la actividad vegetal o animal.

DIVISIÓN DEL ACTO VOLUNTARIO. El acto voluntario puede ser:

1. Necesario o libre, según que la voluntad no pueda dejar de cumplirlo o pueda no
cumplirlo. Cuando hablamos de actos humanos, queremos dar a entender actos de
voluntad libre.
2. lícito o imperado, según que proceda directamente de la voluntad (amar, desear) o
de una facultad movida (o "imperada") por la voluntad (ver, pensar, oír).
3. Directo o indirecto, según que la voluntad lo realice por él mismo, o como
efecto previsto de un acto buscado en si mismo. Por ejemplo, en caso de guerra,
un aviador que quiere destruir una fábrica de armas (voluntario directo) prevé que
el bombardeo destruirá algunas casas vecinas de la fábrica (voluntario indirecto).

ACTO HUMANO COMO ACTO MORAL

Los actos humanos no se revelan solamente a nuestra conciencia como voluntarios y
libres, sino también como morales, es decir dotados de una propiedad que los hace
buenos o malos. Esta propiedad de los actos humanos se presenta a la vez como objetiva
(o material), es decir calificando al acto en sí mismo, el cual será objetivamente
bueno o malo según sea, o no, conforme a la ley moral; y subjetiva (o formal), es decir
que califica al acto, no en sí mismo, sino en cuanto procede de la voluntad libre, y que lo
hace subjetivamente bueno o malo según la rectitud o falta de rectitud de la voluntad.

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LA MORALIDAD OBJETIVA
Nuestro estudio del fin último y de la ley moral nos ha demostrado que el bien y el mal,
en el acto humano, se han de definir objetivamente por la conveniencia o la no
conveniencia de este acto con el fin último del hombre. Mas como esta conveniencia o
esta no conveniencia deben ser conocidas por la razón humana, decimos que la regla
inmediata del bien y del mal está en el acuerdo o desacuerdo de los actos morales con la
razón humana.
El bien honesto. Desde el punto de vista moral, un objeto es bueno o malo en sí mismo,
según que sea o no proporcionado a la consecución del fin último del hombre. Por tanto,
no es en su ser físico donde debe ser juzgado aquí, sino en su ser moral, que consiste en
la conformidad o no conformidad del acto (o del objeto al cual va ordenado y que lo
especifica moralmente, es decir le da su cualidad moral), con el fin último del hombre.
Esta conformidad o proporción del acto humano con el fin último es la que define
propiamente el bien honesto en su esencia objetiva. Por tanto podemos decir que la
moralidad objetiva resultará de los objetos o fines inmediatos 'de la acción, según que
estos fines (o estos objetos) sean o no sean bienes honestos, es decir deseables en si
mismos y convenientes al hombre.

LA RAZÓN PRÁCTICA
a) El dictamen de la razón. La ley natural, hemos dicho, no encierra sino principios muy
generales. En la práctica, es preciso hacer constante aplicación de estos principios a
los casos concretos. Esta aplicación se hace mediante un silogismo (casi siempre
implícito) cuya premisa mayor formula el principio general del derecho natural, la
menor define o califica el acto concreto en cuestión, y la conclusión pronuncia un
juicio práctico moral, que constituye el dictamen o sentencia de la razón. Ejemplo:
Hay que respetar la palabra dada. Ahora bien, yo he dado a Pedro palabra de
ayudarle con mi dinero. Luego debo darle la suma que necesita. (No hay que
cometer injusticias. Y como calumniar es un acto injusto, debo abstenerme de ese
acto.)
b) El mandato de la razón recta. Es la sentencia que responde realmente, en tal
caso concreto (tenidas en cuenta las' circunstancias), a las exigencias objetivas de
la moralidad. Esta sentencia es la que constituye la regla próxima de la moralidad
objetiva (ya, que la suprema regla es la ley eterna).

ELEMENTOS DE LA MORALIDAD OBJETIVA. Son: el objeto, las circunstancias y el fin.

a) El objeto. El objeto moral es la cosa que el acto realiza directamente por si mismo,
en cuanto esta cosa es conocida por la razón conforme o no a la ley moral. Así, la

79
 limosna considerada como procurando alivio al menesteroso, es una cosa
moralmente buena. Este objeto es la primera fuente de moralidad
b) Las circunstancias. Entiéndase por circunstancias todos los elementos accidentales
del acto. Cuando las circunstancias son puros accidentes, es decir cuando son
independientes de la intención del agente, no ron capaces de especificar el acto
moral. En cambio, cuando encierran una intención especial del agente, sea por o
sea contra el orden de la razón, y son queridas por ellas mismas, las
circunstancias especifican el acto y pueden cambiar su naturaleza. Y según el caso,
son agravantes (el que roba a un pobre) o atenuantes (robar para dar de comer a un
pobre).
c) El fin. El fin a que nos referimos aquí es el fin subjetivo o intención, es decir el fin
que se propone el agente moral en su acción. Este fin subjetivo puede no coincidir
con el fin objetivo: dar limosna por distinta razón que el alivio del menesteroso (que
es el fin objetivo de la limosna y que le da su ser moral), por ejemplo, por pura
vanidad. Por aquí se echa de ver que el valor moral de los actos les viene
materialmente del objeto del acto exterior y formalmente del fin o intención de que
proceden.

EL ACTO CONCRETO
Sigúese de lo dicho que un acto concreto no será moralmente bueno si no está conforme
en todos sus elementos, objeto, intención y circunstancias, con la regla de moralidad.
Acaso pudiera suponerse que esta doctrina no está muy de acuerdo con la primacía de la
intención. Pero eso seria olvidar que la intención se refiere al acto entero, y que por
tanto no puede ser buena si el objeto y las circunstancias encierran algo de
esencialmente malo. La intención, que se refiere sobre todo al fin, no puede hacer
abstracción de los medios que emplea.
Estos medios no quedan siempre justificados por el fin: el fin justifica los medios
indiferentes en sí mismos, pero no los actos intrínsecamente malos. Qué es lo que quiere
dar a entender el adagio: "El fin no justifica los medios", es decir, que nunca está
permitido hacer el mal para conseguir un bien.

LA MORALIDAD SUBJETIVA
La moralidad subjetiva es aquella que califica (o especifica) al acto precisamente en
cuanto procede de la conciencia moral. En efecto, la conciencia, como regla inmediata y
universal de la conducta, es la que determina, para cada uno en particular, la calidad
moral de sus actos. El estudio de la moralidad subjetiva es, pues, propiamente el de la
conciencia moral.

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1. Naturaleza de la conciencia moral Hablando con exactitud, la conciencia moral no
es una facultad, sino un acto, a saber el juicio que formamos sobre la moralidad de
nuestros actos y por el cual decidimos en último término lo que hay que hacer y lo
que hay que evitar. Como tal, la conciencia moral se expresa en la conclusión del
silogismo moral; es el último juicio práctico, es decir aquel que determina
inmediatamente la acción desde el punto de vista moral.
La conciencia consiste, pues, esencialmente en la apreciación de nuestra propia
conducta; ella nos dice que hacemos, que hemos hecho o que vamos a hacer
bien o mal en tal caso determinado; ella nos obliga o desobliga, nos aprueba, nos
excusa o nos reprende.
2. Valor de la conciencia moral En la apreciación de este valor, hay que guardarse de
un doble error que seria, por una parte, tener por infalibles todas las prescripciones
de la conciencia moral; y por otro lado, negarles sistemáticamente toda autoridad.
a) La conciencia moral no es infalible, fuera de sus primeros principios
universales, que es lo que la experiencia de cada día nos enseña bastante, y a lo
que quiere poner remedio la casuística, determinando el deber y el derecho en los
complejos casos de la vida moral.
b) La conciencia moral no está desprovista de todo valor, porque nunca ha variado
acerca de los principios fundamentales de la moralidad: en este dominio, su valor es
absoluto. Sus variaciones y sus contradicciones no existen sino en el dominio de las
aplicaciones concretas a los casos particulares de la vida moral: estas aplicaciones
pueden ser defectuosas en razón de circunstancias exteriores (grado de civilización,
tradiciones, condiciones de existencia, etc.); mas por muy defectuosas que sean,
siempre se basan en los principios fundamentales de la moralidad y pueden ser
corregidos por la formación de la conciencia.
División de la conciencia moral es:
a) Recta o falsa, según que el juicio que da esté conforme o no con la moralidad
objetiva, es decir con la ley natural o la ley eterna.
b) Cierta o dudosa, según que el juicio que pronuncia sea dado sin peligro de error o
sólo con una simple probabilidad.

FORMACIÓN DE LA CONCIENCIA MORAL

a) Caso de la conciencia cierta. El hombre obra siempre honestamente cuando tiene
conciencia cierta de la licitud del acto que va a realizar. Para tener una conciencia
legítimamente cierta, hay que formar la conciencia por la reflexión, por el estudio
de la moral, consultando a personas competentes y sabias, y sobre todo por la
práctica habitual de las virtudes morales.

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b) Caso de la conciencia dudosa. Cuando, después de haber reflexionado y, si es
posible, consultado con personas competentes, la conciencia queda en la duda
acerca de la licitud de un acto, se puede, según unos, realizar el acto si éste tiente
una simple probabilidad en su favor (probabilismo); según otros, no se lo puede
realizar si no tiene en su favor mayor probabilidad que su contrario
(probabiliorismo); y, en fin, según otros, hay que elegir siempre la parte más segura
y la más favorable a la ley (tutiorismo).
El primer sistema nos parece el más verdadero. Sí en efecto hay duda, sea respecto de la
existencia de la ley, sea respecto de su aplicación, todo sucede como si la ley no existiera.
Uno es libre, pues, de obrar en un sentido o en otro. Notemos, sin embargo, que para
hacer uso de esta libertad, hay que tener siempre un motivo razonable, porque ningún
acto moral se justifica por el solo hecho de que no está prohibido: es por tanto necesario
que su objeto esté conforme con el fin de los actos humanos, a saber el bien moral.
Notemos asimismo que cuando este acto puede hacer incurrir en graves peligros,
físicos o morales, a uno mismo o al prójimo, la caridad para con los demás o para consigo
mismo puede exigir que renunciemos a tal acto. En este caso aplícase el principio de que
hay que optar por el partido más seguro.

CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS MORALES

Siendo los actos morales por esencia actos libres, es decir actos nuestros, queridos por
nosotros, sigúese que nosotros tenemos la responsabilidad de todos ellos, y que son, para
nosotros, causas de mérito y demérito y que exigen sanciones apropiadas. Además, la
actividad moral engendra hábitos, buenos o malos, que se llaman las virtudes y los vicios.
La responsabilidad Como la palabra lo indica, la responsabilidad es la obligación en
que se encuentra un agente moral de "responder" de sus actos, es decir de sufrir
sus consecuencias.
La imputabilidad La responsabilidad supone la imputabilidad, que es la propiedad
en virtud de la cual un acto puede, en toda justicia, ser atribuido a una persona
como a su autor. El acto de violencia impuesto a un hombre, cuyo brazo se mueve
por la fuerza, no le es imputable. Y por tanto no es responsable de tal acto.
Especies:
a) La responsabilidad moral: es la responsabilidad en que incurrimos ante nuestra
conciencia y por consiguiente ante Dios. Esta responsabilidad se extiende a todos
nuestros actos morales, interiores y exteriores, públicos o secretos, y hasta a las
simples intenciones.
b) La responsabilidad social: es la responsabilidad en que incurrimos ante las
autoridades sociales, por la infracción de las leyes civiles. La responsabilidad civil no
concierne sino a los actos exteriores, ya que la intimidad de la conciencia sólo es

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 conocida por Dios. Existe además, otra clase de responsabilidad social, que resulta
de la influencia, buena o mala, que ejercemos sobre los demás con nuestros actos.
MÉRITO Y DEMERITO
Noción La noción de mérito es compleja. Evoca:
a) El derecho a la sanción, rescompensa o castigo, según que el acto moral sea bueno
o malo.
b) El valor moral del acto o de quien lo realiza. Dícese, en efecto, ya que tal acto es
meritorio, o bien que fulano es una persona de mérito. La noción de mérito la
tomamos aquí en el sentido de valor moral, puesto que el primer sentido se
confunde con la idea de sanción, que estudiaremos más adelante.
Condiciones del mérito en los actos El valor del mérito de un acto moral depende de
diversos factores:
a) De la gravedad de los deberes. Cuanto mayor importancia tenga el deber que se
debe cumplir, tanto mayor es el mérito del acto realizado según el deber. Es más
meritorio respetar a sus padres que ser cumplido con los desconocidos; y es mayor
falta olvidar un deber de justicia que faltar a un deber impreciso de caridad.
b) De las dificultades que se han de vencer. El deber que impone grandes sacrificios es
fuente de mayor mérito que el mismo deber cumplido sin esfuerzo; y hay más
mérito en hacer el bien a sus enemigos que hacerlo a los amigos.
Sin embargo, no hay que llegar hasta suponer con Kant, que el esfuerzo es esencial
al mérito y que la alegría en el cumplimiento del deber anula el mérito. Es ése un
grave error. La alegría en el deber y el sacrificio es señal de un gran dominio de las
pasiones y de un verdadero hábito del bien, cosas que no se realizan sin una lucha y
esfuerzo grandes. En realidad, el esfuerzo y la dificultad no son fuentes de méritos
sino accidentalmente, es decir en cuanto que son ocasión y señal de una voluntad
más decidida por el bien.
c) De la pureza de intención. Cuanto más pura es la intención, mayor es el mérito.
Tiene más mérito obligar a sus amigos por pura benevolencia que hacerlo con la
mira de ser tratado del mismo modo llegada la ocasión.
LA SANCIÓN
Noción. La sanción nace, como hemos visto, de la responsabilidad, y, en su sentido más
general, es la recompensa o el castigo recibidos por el cumplimiento o la violación del
deber.
Especies Distínguense las sanciones terrenas de la sanción de la vida futura. Las
principales sanciones terrenas son: la sanción de la conciencia, que es la alegría o la pena
(pesar, reproche, remordimiento) que resultan, en la conciencia, de la observancia o la
violación de las leyes morales; la opinión pública, que estima a las gentes honradas y

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menosprecia a los pillos; las naturales consecuencias de nuestros actos: el alcohólico
sufre gran decaimiento físico que trasmite a su descendencia; las sanciones civiles, que la
sociedad civil impone a quienes quebrantan sus leyes (multas, prisión, pena de muerte).

Lectura reflexiva.
“No hay duda alguna de que todo nuestro conocimiento comienza con la experiencia.
Pues, ¿por dónde iba a despertarse la facultad de conocer, para su ejercicio, como no
fuera por medio de objetos que hieren nuestros sentidos y ora provocan por sí mismos
representaciones, ora ponen en movimientos nuestra capacidad intelectual para
compararlos, enlazarlos, o separarlos y elaborar así, con la materia bruta de las
impresiones sensibles, un conocimiento de los objetos llamado experiencia? Según el
tiempo, pues, ningún conocimiento precede en nosotros a la experiencia y todo
conocimiento comienza con ella. Más, si bien todo nuestro conocimiento comienza con la
experiencia, no por eso origínase todo él en la experiencia. Pues bien, podría ser que
nuestro conocimiento de experiencia fuera compuesto de lo que recibimos por medio de
impresiones y de lo que nuestra propia facultad de conocer (con ocasión tan sólo de las
impresiones sensibles) proporciona por sí misma…” (Emanuel Kant, Crítica de la Razón
Pura).

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 LA MORAL Y ÉTICA
El lenguaje ordinario no distingue entre los términos “moral” y ética”. Usamos ambos,
indistintamente, para referirnos a normas, conductas y comportamientos del ser
humano. Etimológicamente ambos términos se refieren, respectivamente, a mores o
ethos, al comportamiento o conducta del ser humano conectado a las costumbres, a los
hábitos y al carácter de los individuos.
Decimos, por ejemplo, que tal o cual conducta o comportamiento es moral o inmoral,
ético o contrario a la ética, significando que es “bueno o malo”, de acuerdo con un
determinado código o conjunto de normas que consideramos generalmente aceptadas. Y
tendemos a suponer en la mayoría de los casos que este código o conjunto de normas
puede ser universal, o sea, compartido por todos y cada uno de los miembros de la
especie humana con independencia de las diferencias culturales. Pero desde un punto de
vista técnico-filosófico las palabras “moral” y “ética” no tienen idéntico
significado.”Moral” es el conjunto de comportamientos y normas que solemos aceptar
como válidos; y “ética” es la reflexión sobre por qué los consideramos válidos y la
comparación con otras “morales” que tienen personas diferentes. Por eso se suele decir
que, hablando con propiedad, la ética es la filosofía moral o disciplina filosófica que
estudia las reglas morales y su fundamentación. O también: la teoría (o ciencia) del
comportamiento moral de los hombres en sociedad.
Hay que saber que hay tantas éticas o filosofías morales como morales propiamente
dichas y que no hay acuerdo entre los filósofos sobre cuál sea la mejor manera de
fundamentar las reglas morales.
Esta situación plantea un primer problema:¿debemos usar las palabras “moral” y “ética”
como las usa la mayoría de gente, esto es, como equivalentes, o más bien debemos
aceptar la diferenciación entre “moral” y “ética” establecida por los filósofos y atenernos
a un punto de vista meramente descriptivo de las filosofías morales existentes o más bien
apuntarnos a una determinada corriente (utilitarismo, existencialismo, marxismo, ética
discursiva, contractualismo, etc.) de filosofía moral en el mundo contemporáneo.
Para el caso específico de la ética un buen ejemplo de que este criterio puede dar el
ensayo de Fernando Savater , donde decide emplear ambas palabras como equivalentes
para mejor comunicar a todos el propio punto de vista.
En las últimas décadas, como consecuencia del gran desarrollo alcanzado por algunas
ciencias como la Etología y la Sociobiología, a los filósofos de la moral les han salido
competidores:”Tanto los científicos como los humanistas deberían considerar la
posibilidad de que haya llegado la hora de sacar por un tiempo la ética de manos de los
filósofos y biologizarla” .

85
ÉTICA, POLÍTICA Y DERECHO
En nuestras sociedades se ha ido imponiendo un concepto muy empobrecido de lo
político, un concepto peyorativo, muy alejado, en cualquier caso, de lo que fue el
concepto clásico, griego, de Política, en el momento de nacimiento de la Etica. Conviene
empezar, pues, para aclarar las cosas, con una consideración acerca de la relación
entre ética y política.
Para ello seguramente lo mejor es ir al lugar clásico de nacimiento de ambas: Aristóteles.
En principio, la diferencia entre los temas de, por ejemplo, la Ética a Nicómaco y de la
política aristotélica es muy patente. Los temas de la Ética son: la teoría del bien, la teoría
de la felicidad, la teoría de la virtud, la teoría de la justicia y la teoría de la amistad; en
cambio, los temas de la Política son: el análisis de la comunidad civil y familiar, el análisis
de las constituciones, la consideración de los diversos tipos de regímenes y la educación
de los jóvenes.
Así, pues, si nos atenemos a su origen la diferencia entre la Ética y la Política desde un
punto de vista metodológico es intuitivamente clara.
La ética tiene por objeto el análisis de las virtudes, la búsqueda de la felicidad y la
consideración de qué sea la justicia, qué hemos de considerar virtuoso y justo para que el
individuo llamado hombre pueda ser feliz, en suma: la vida buena del ser humano.
La política, por su parte, tiene por objeto el análisis de las constituciones y regímenes que
los hombres se han dado en su vida en común para explorar, desde ahí, cuál puede ser el
régimen mejor, en suma: la comunidad buena (o el buen gobierno) de los hombres
asociados.
El concepto aristotélico, griego, noble de la política se puede traducir así: la política es la
ética de lo colectivo. “Un primer punto, que puede tenerse por evidente, es que el bien
se deriva de la ciencia soberana, de la ciencia más fundamental de todas; y ésta es
precisamente la ciencia política [politikè fainetai]. Ella es, en efecto, la que determina
cuáles son las ciencias indispensables para la existencia de los Estados, cuáles son las que
los ciudadanos deben aprender y hasta qué grado deben poseerlas. Además, es preciso
observar que las ciencias más estimadas están subordinadas a la Política; me refiero a la
ciencia militar, a la ciencia administrativa, a la Retórica. Como ella se sirve de todas las
ciencias prácticas y prescribe, también en nombre de la ley, lo que se debe hacer y lo que
se debe evitar, podría decirse que su fin abraza los fines diversos de todas las demás
ciencias; y por consiguiente, el de la política será el verdadero bien, el bien supremo del
hombre. Además, el bien es idéntico para el individuo y para el Estado [...] Por lo tanto, en
el presente tratado estudiaremos todas estas cuestiones que forman en cierto sentido un
tratado político”

86
 LA LEGITIMIDAD DEL ESTADO
Es de vital importancia y necesario conocimiento la definiciones y diferentes tipos de
estado conocidos a nivel mundial y en América Latina, para así enriquecer nuestros
conocimientos sobre la administración pública y crecer como seres humanos tanto
intelectual como moralmente. Tocaremos en este pequeño trabajo las definiciones
básicas del estado, surgimiento y evolución del estado, diferentes tipos de estado, estado
de derecho, análisis del estado venezolano y situación actual.
DEFINICIÓN DE ESTADO
Al definir al Estado, definiremos primeramente a la palabra "estado", que es un ser, o sea,
un todo que se compone de varios factores organizado con elementos físicos y formales.
La palabra "Estado" viene del latín status y se define como una comunidad política
desarrollada, de un fenómeno social, el Estado es un ente jurídico supremo, o algo no
visible pero palpable en los sujetos sometidos a un orden jurídico establecido que nos
limita y reconoce derechos, pero estos derechos es una forma de organización de vida,
porque somos nosotros mismos quienes creamos derechos y limitamos derechos, y no
tan solo como los "otorga" la Constitución, entonces tenemos que radicar todo en un
solo ente supremo capaz de autorregularse, por eso de la justificación del Estado.
El estado es la organización jurídico-política más perfecta que se conoce hasta el
presente. Es un ente orgánico unitario, estructurado jurídicamente bajo la forma de una
corporación, que detenta el ejercicio del poder.
El Estado está conformado por las siguientes bases: población, territorio, estructura
jurídica y soberanía. La población entra aquí como uno de los elementos más importantes
en la formación del Estado; son aquellos grupos de personas que se reúnen en un
territorio determinado, instalándose en una comunidad política para crear derechos y
obligaciones sobre los demás, creando a su vez el orden jurídico para el mantenimiento
del orden dentro de su población. Es bien pues la población la causa que origina el
nacimiento del Estado. El Estado podrá dar unidad política y jurídica a varias comunidades
nacionales, como lo testimonia la historia, pero no puede ser anterior a ellas. Primero
existen el hombre y los grupos comunitarios y sociales que este compone y después la
persona jurídica llamada Estado. La justificación que tiene la población para con el Estado
es el que le da forma y estructura jurídica y natural a esto, actuando a través de sus
diferentes funciones en que se desarrolla su actividad. "Estado: Del participio latino
"status". El término en su sentido moderno fue introducido por Maquiavelo. Al hablar de
lo stato, lo convierte en sustantivo abstracto con una significación similar a la de polis
para los griegos y civitas para los romanos, es decir, comunidad humana suficiente en sí,
con gobierno propio e independiente, supremo en su orden. Se diferencia de otros
términos de parecida índole, como el de "sociedad", porque ésta admite otras
caracterizaciones fuera de la sociedad política y porque no toda sociedad política es
Estado. Al Estado generalmente se le define como "la sociedad civil jurídica y

87
políticamente organizada". En eso consiste el Estado: En la institucionalización jurídica y
política de la sociedad.
Es justamente por esto que Kelsen, uno de los grandes teóricos del Estado moderno
afirma que "… el Estado tiene como elementos constitutivos esenciales el poder público,
el territorio y el pueblo"

JUSTICIA DIVINA Y JUSTICIA HUMANA

CONCEPTO DE LA JUSTICIA
Innúmeros son los pensadores y las escuelas filosóficas que han abordado el problema
de concepto de la justicia. Desde los antiguos filósofos griegos anteriores a Sócrates,
hasta los actuales tratadistas de filosofía jurídica. En Heraclito y en Parménides, por
ejemplo, encontramos ya rudimentos, aun cuando no muy claramente perfilados. Según
parece, fue Pitágoras el primero que dio un concepto de la justicia. Si hemos de confiar en
el testimonio de Aristóteles, este concepto pitagórico estaba basado en el talión, y definía
lo justo diciendo “que consiste en dar exactamente a otro lo que se ha recibido” o
bien “en que el ofensor sufriera el mismo daño que había hecho al ofendido”. El mismo
Aristóteles hace algunas críticas a estos conceptos, y Del Vecchio lamenta la falta de
fuentes directas de información sobre el pensamiento pitagórico, para poder apreciar la
justeza de dicha críticas.
Lo que se puede hacer resaltar en los conceptos mencionados es la idea de
proporcionalidad, de igualdad, de contracambio, que después desarrolló con maestría
el pensador de Estagira.
Pero la definición de justicia más conocida es la de Ulpiano, quien dice: Justitia est
constants et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Este concepto que se traduce
justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien su derecho, ha sido
criticado en el sentido de que es puramente formal, de que carece de contenido; porque,
en efecto, ¿cuál es el derecho de cada quién? Se podría decir que el derecho cada quien
es lo que corresponde. ¿Y qué es lo que a cada quien corresponde? Como se ve, el
problema se desplaza, pero no se resuelve. Y esto no puede ser de otro modo, puesto que
el contenido de la fórmula será suministrado por el caso concreto. No puede ser fijado de
antemano, porque no se puede abarcar, en un solo concepto, la infinita variedad de las
relaciones humanas, en su aspecto de justicia.
La realidad social no puede ser captada por conceptos rígidos y exactos, debido a su
fluidez, a su inconstancia, a su mutabilidad. Forzosamente tiene que ser interpretada por
nociones formales e incompletas como la de la justicia. Solamente cuando el caso
concreto se presenta, éstas adquieren un contenido más o menos preciso. Y decimos
“más o menos-preciso”, porque, en la cuestión que nos ocupa, bien puede ocurrir que, en
un momento dado, presentada la situación que se trata de valorar, no se sepa con

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exactitud a quien corresponde la justicia o cuál sea el acto justo; pueden suscitarse dudas,
controversias, indecisiones. Por ello Kelsen ha podido decir el problema de la justicia
misma hoy lo consideran todavía sin resolver, a pesar de esfuerzos milenarios, los que de
el se ocupan profesionalmente, si se prescinde de que alguna que otra vez tal o cual
profesor afirma, entre las sonrisas de sus colegas, saber lo que es justo.
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA DEFINICIÓN DE ULPIANO
A pesar de todas las críticas que se hayan podido y hacer a la definición de Ulpiano, es la
que ha prevalecido a través del tiempo y devenido clásica.
Sin embargo, la justicia, más que consistir en “dar a cada quien su derecho”, consiste, a
nuestro modo de ver, en “dar a cada quien lo que le corresponde”. En efecto, puede
darse el caso de que la persona que de acuerdo con la ley de Estado, tiene un derecho, no
le corresponda éste de acuerdo con la justicia ideal o absoluta.
A su definición Ulpiano agrega inmediatamente: “Los preceptos del derecho son éstos:
vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada quien lo suyo.” Los dos primeros
preceptos, a nuestro parecer, sin dejar completamente de ser jurídicos, corresponden
más bien a la moral. En cuanto al tercero, Kant dice que sería absurdo “si se tradujera
diciendo: ‘Dar a cada uno lo suyo’, porque a nadie se le puede dar lo que ya tiene”. A
nuestro parecer, el filósofo de Konigsberg confunde la propiedad con la posesión. Se
puede dar a una persona lo que es suyo, si, por ejemplo, no tiene lo que en lenguaje
jurídico se llama la “posesión derivada” (tenencia material con animus domini); como
cuando se devuelve un depósito, o como cuando, en los sistemas en que la compraventa
simple es un contrato meramente consensual, el comprador no recibe, por cualquier
motivo que sea, inmediatamente la cosa, en el momento mismo del acto, sino después de
pasado algún tiempo; en este caso, cuando la cosa es entregada, se está dando al
comprador algo que ya le pertenecía, que ya era suyo, pues el contrato se perfeccionó
con el mero consentimiento de las partes, y, por tanto, la cosa pasó a ser ya propiedad
del comprados, máxime si éste había ya pagado su precio.
Así pues, si se puede dar a una persona “lo suyo”, cumpliendo de este modo con la
justicia. Empero, mejor nos parece traducir el precepto “dar a cada uno lo que le
corresponde”, ya que la justicia no se limita a dar o devolver lo que es de uno, sino
inclusive tiende en ocasiones a dar lo que no es de uno, pero que, sin embargo, le
corresponde, como cuando al acreedor se le adjudican bienes de la propiedad del deudor,
los que, en consecuencia, no son de aquél, para que el crédito insoluto sea cubierto. Por
esta razón, tampoco aceptamos que el sentido de la fórmula suum cuique tribuere, según
Kant, deba ser éste: “Entra en un estado (de cosas) en que cada uno pueda conservar lo
suyo (su propiedad) contra (el ataque de) los demás;” si así fuera, no se podría embargar
al deudor incumplido bienes de su propiedad para cubrir el adeudo, pues, de acuerdo con
la fórmula, debería conservar lo suyo. Y si se dijera que el acreedor también debe
recuperar lo que le corresponde, se plantearía este dilema: o el acreedor se queda sin

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cobrar su crédito para que el deudor conserve lo suyo, o éste se queda sin lo suyo para
que el acreedor recupere lo que le corresponde.
La justicia no sólo consiste en una obligación positiva: “dar a cada quien lo que le
corresponde”, sino también en una negativa: “no perturbar a nadie en lo que le
corresponde”; no sólo consiste en “dar”, sino también en “respetar”. La fórmula completa
sería, pues, ésta: Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar y de respetar lo que
le corresponde a cada uno. Quizás se diga entonces que, de acuerdo con este concepto,
tampoco se podrán embargar bienes al deudor moroso, puesto que la justicia consiste
también en respetar lo ajeno, lo que a cada quien corresponde. Mas esto no es así: se
podrán embargar bienes al deudor incumplido para cubrir la deuda, en virtud de que, si
bien es cierto que los bienes que se embarguen son suyo, son de su propiedad, sin
embargo, no le corresponden. En efecto, desde el momento en que incurre en mora, una
parte de su patrimonio se vuelve ilegítima, injustamente adquirida; el deudor obtiene un
lucro indebido y, por tanto, esa parte no le corresponde. Recuerdes que aquel principio
elemental de justicia que reza: nadie debe enriquecerse con detrimento e injusticia de
otro, de tal manera que lo empobrezca sin causa legítima alguna.
A la definición que hemos aceptado, quizás se le pueda hacer igualmente la crítica de que
es puramente formal. Pero esto, según hemos dicho, no puede ser de otra manera puesto
que es imposible que exista algún concepto de la justicia que abarque todas las
situaciones jurídicas de la realidad en su constante devenir.

En conclusión, podemos decir, con respecto al tema que nos ocupa, algo parecido a lo
que dijimos cuando hablamos de la moral: entre los preceptos jurídicos del Estado y las
enseñanzas de Cristo hay puntos de coincidencia y puntos de adversidad o indiferencia.
Sólo que las normas cristianas, en ocasiones, son mucho más severas y rigurosas que las
estrictamente jurídicas: “Oisteis que fue dicho a los antiguos: No matarás; y quien
matare, será reo de juicio. Mas yo os digo: que todo el que irritare con su hermano, será
reo de juicio. Y quien dijere a su hermono: idiota o cobarde, será reo del concilio (concejo
o Sanedrín, y quien le dijere: Fatuo (necio, simple, corrompido), será reo de fuego del
infierno”.
EL PROBLEMA DE LA VERDAD
En su cátedra de ética decía también Leopoldo Baeza que la humanidad no ha cometido
mayor estupidez que la cometida por Poncio Pilato, Cuando después de haber
preguntado a Cristo: ¿Y qué es la verdad?, antes de que el Nazareno contestara le dio las
espaldas y se dirigió al pueblo.
Qué pérdida en efecto para la ciencia y la filosofía ¿Quién podría decir con exactitud lo
que es la verdad? Inútiles han sido los esfuerzos que se han hecho para definirla en forma
indubitable; sus contornos se pierden en las nebulosidades de lo desconocido. Los más
osados exploradores del pensamiento filosófico no han logrado arrancarle su secreto, el

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cual permanece virgen como el metal que se aloja en las montañas, (Yo soy el camino, y la
verdad, y la vida), había dicho ya Jesús.
Esta afirmación, sin embargo, es ambigua y no de una noción clara de lo que la verdad
sea. Ahora bien, si el silencio fue la respuesta del Salvador a Pilato, ¡cuán grande no será
el misterio de la verdad, que tú el mismo Maestro lo supo expresar!
Las alas de nuestro conocimiento están pegadas con cera como las de Icaro, y se
desprenden tan pronto como se acercan al sol de la verdad. Por ello la justicia humana es
a fortiori imperfecta. Además, el mismo hombre, para no alcanzarla, la encubre con su
falsía y su mendacidad. Todo esto hace que la tarea del juez sea sumamente delicada:
para poder faltar éste con justicia, necesita previamente conocer La verdad de los hechos
lo cual, como se ha dicho, es muy difícil por no decir imposible. Quizás por eso haya dicho
Jesucristo. “No queráis juzgar y no seréis juzgados; no queráis condenar, y no seréis
condenados. Perdonad y seréis perdonados. Porque con el juicio con que habréis juzgado
seréis juzgados y con la medida con que habréis medido, seréis medidos vosotros” .
LEY DEL TALIÓN
Si el hombre estuviera capacitado para conocerla verdad en toda su grandeza, la lex
talionis seria seguramente la medida proporcional que más se acercara a la perfecta
justicia. Pero, por desgracia, como ha hecho notar Charles Renouvier, si bien esta ley es
buena en si la equivalencia matemática que supone es irrealizable. Hay que tener en
cuenta igualmente lo que ya decía Aristóteles: que no se debe castigar de la misma
manera un delito involuntario que uno voluntario. Cuando el delito no es premeditado,
cuando no existe dolo por parte del agente, sino que el hecho es cometido en un
momento de ira exacerbada o por e culpa e imprudencia del autor es claro que la “La ley
del talión” no sería aplicable. Empero en los delitos colosos en que interviene la voluntad
perversa del malhechor, considerarnos que el ideal seria la aplicación exacta de dicha ley.
Mas como se trata precisamente de un ideal el mismo es irrealizable.
Jean Marie Guyau por el contrario, niega la justicia de la “Ley del talión" por la idea de
venganza que en ella se contiene; se debe castigar al delincuente nos dice para hacerle
expiar su falta, sino para tratar de corregirlo. Pretender que un delito sea castigado por el
daño que ocasionó, sería pues “lo hecho, hecho está”. (Pensamiento semejante sostenía
ya Protágoras.) Nada se va a remediar con añadir un mal el del castigo al otro que ya
existe, el del delito. "Agréguese el mal sensible del castigo al mal moral de la alta con
pretexto de expiación, y se habrá duplicado la suma de los males sin reparar nada. Si se
aceptase la pena como una explación del delito, como una venganza, la misma no podría
ser justificada, prosigue Guyau, la pena de muerte, por ejemplo, seria un asesinato
cometido por el verdugo, con la agravante de que éste no tendría ningún interés personal
que explicará su crimen. Mas todo castigo se justifica por la utilidad social que persigue
con la posible enmienda del delincuente. La Ley del talión no tiene como fin la defensa

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social ni la prevención del delito, sino la venganza del daño causado; por eso es
inaceptable, afirma el pensador francés.
Así pues, se castigará al delincuente no porque haya delinquido, sino porque puede volver
a delinquir, se castigará no un hecho consumado, sino uno posible en el futuro. ¿Es justo
esto?, preguntamos nosotros. ¿Es justo que se castigue a una persona por una acción que
todavía no comete, pero que puede llegar a cometer? La respuesta, evidentemente, es
negativa. A nuestro parecer, la pena no sólo debe ser un medio correctivo de defensa
social, sino también uno reparador hasta cierto punto vengativo por el atado en
sustitución del individuo debe ser tanto enmendadora del criminal, como compensadora
del daño ocasionado. Si la “Ley del talión” pudiera aplicarse con rigurosa exactitud, acaso
sí seria la regla que más se aproximara a la perfecta justicia; cuando menos, en el derecho
penal.
JUSTICIA Y LEGALIDAD
El problema de la justicia no solamente se presenta cuando se trata de aplicarla a un caso
concreto, sino también cuando se intenta determinar que es lo justo en abstracto en
general, en cierta situación jurídica. En el robo, por ejemplo, qué es lo más justo:
¿condenar únicamente a la devolución de la cosa robada, o también al pago de una
indemnización, ya sea para la víctima del delito o para el Estado como representante de la
sociedad, o habrá de exigirse, además, que se imponga al responsable una pena de
prisión o cualquiera otra sanción corporal. Y en este último caso, ¿qué castigo será el más
conveniente el menos injusto? Por otra parte, ¿cómo medir con justicia el tiempo de la
reclusión.
El problema admite diversas y múltiples soluciones sin que se pueda precisar con
exactitud cual es la justa. En esa virtud el legislador humano puede escoger alguna o
algunas de ellas o todas a la vez y al hacerlo lo mismo puede estatuir con justicia que caer
en la injusticia.
Sócrates, sin embargo, ha dicho que lo que es legal es justo. No ha faltado quien haya
querido interpretar esta frase en el sentido de que el pensador griego quiso afirmar con
ella que el hombre justo debe acatar las leyes independientemente de que sean justas o
injustas y no que todo lo que el legislador ordene sea justo por fuerza. Más adelante en
efecto. Sócrates parece confirmar esta interpretación cuando dice: “Por tanto aquel se
hallara en legalidad que se conforme a los reglamentos políticos y estará en la legalidad
quien los traspase. Así que ser justo será obedecerlos e injusto, el desobedecerlos.
Consiguientemente quien obra legalmente es justo y quien ilegalmente injusto”.

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LA EQUIDAD
El derecho estatal no debe ser inflexible puesto que no es perfecto. Para suplir esta
imperfección del legislador, hacerse necesaria la equidad del juzgador. Después de lo que
sobre el particular ha dicho Aristóteles, muy poco o nada se ha dicho de nuevo y muy
poco o nada se puede decir de novedoso. Los equitativo y lo justo, decía el pensador
heleno, son una misma cosa, y siendo buenos ambos la única diferencia que hay entre
ellos es que lo equitativo es mejor aun. La dificultad esta en que lo equitativo siendo lo
justo no es lo justo legal lo justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de la
justicia rigurosamente legal. La equidad viene a corregir los errores o a llenar los vacíos de
la ley. No puede el legislador prever todos los casos que se pueden presentar en la
realidad, ni puede preverlos siempre con justicia, la legislación del Estado por eso no debe
ser dura e inflexible como el granito sino dúctil y maleable como la cera. Por consiguiente
dice Aristóteles el hombre equitativo es el que no sostiene su derecho con extremado
rigor, sino que por lo contrario cede de el aun cuando tenga en su favor el apoyo de la ley.

Corrientes principales de la Epistemología

a. El Escepticismo.- Concepción filosófica que pone en duda la posibilidad del

conocimiento de la realidad. Ante la imposibilidad de explicar de manera
convincente la realidad, surge la duda de llegar a conocer la realidad. Pirrón,
recomienda la duda como sabiduría. El escepticismo es un movimiento de
disolución del dogmatismo.

Formas principales de escepticismo.

1. Escepticismo extremo.- Su defensor Pirrón. Su idea: “no más” o “no más bien”. No
creer nada, abstenerse de juzgar, desconfiar incluso de las impresiones sensibles,
vivir en una completa indiferencia, ataraxia o apatía, ésta era la sabiduría de Pirrón.
2. La Academia Nueva.- Sus representantes: Arcesilao y Carneades, profesan el
probabilismo. Ninguna representación es evidente; nunca estamos seguros de estar
en posesión de la verdad. Pero algunas representaciones son verosímiles o
probables; y bastan para la vida.
3. El escepticismo clásico.- Su representante es Enesidemo. El escéptico consiente en
creer en las apariencias, en tanto que son inmediatamente presentes a la
conciencia y se le imponen. Hace objeto de duda todo lo demás y se abstiene de
emitir juicio sobre la realidad de las cosas o sobre lo que son en sí mismas. “Tengo
frío – dice aproximadamente -; de esto no puedo dudar. Pero, ¿hace frío? No hay
medio de saberlo”.
4. La última etapa del escepticismo: el empirismo.- Su representante es Sexto
Empírico, y es el desarrollo lógico del fenomenismo. Pues si se admiten los
fenómenos, nada impide observarlos. Y si los observamos, se advierten algunas

93
 relaciones constantes, unas sucesiones regulares, que permiten preverlos y actuar
sobre ellos. Así nace la ciencia positiva, el positivismo.

Los argumentos escépticos.

Los escépticos tienen un gran número de argumentos. Enesidemo los ha clasificado en
“tropos”. Los principales son:
1. Los hombres no están de acuerdo sobre nada. ¿Quién tiene razón? Imposible
decirlo, pues si diésemos nuestra opinión, no haríamos más que añadir un elemento
más a la discordia.

2. Los errores de los sentidos, los sueños, las alucinaciones, la embriaguez, la locura.
¿Cómo asegurarnos de que no estamos siempre equivocados? Es imposible, pues lo
que nos parece verdadero no lo es necesariamente, y el error se nos impone con la
misma fuerza que la verdad.

3. La relatividad del conocimiento. Puede adoptar dos formas. Primero, cada cosa es
relativa a todas las demás, pues nada en el universo está aislado, separado del
conjunto. Es imposible, pues, conocer una cosa sin conocer todas las demás. Pero
nadie pretende saberlo todo. Segundo, por otra parte, el objeto conocido es
relativo a un sujeto, que es siempre un individuo de una constitución determinada,
de una edad determinada, en un estado de salud determinado y una determinada
situación.

4. El dialelo es un argumento de pura lógica. Si una proposición no está demostrada,

no hay ninguna razón para admitirla. Si se la demuestra será por medio de un
principio. Pero si no se demuestra el principio se comete una “petición de
principio”; y si se intenta demostrar será por medio de otro principio, y así
sucesivamente hasta el infinito.

b. El Empirismo.- Considera la experiencia sensorial como única fuente del saber;

afirma que todo conocimiento se fundamenta en la experiencia y se adquiere a
través de la experiencia.
En la filosofía griega, el empirismo es sólo un sensualismo. Heráclito, fundándose en los
datos de los sentidos, sostenía que el ser era puro cambio: “Todo fluye – decía -, nada
permanece”. Protágoras, declaraba: “El hombre es la medida de todas las cosas”.
Epicuro, ¿Cuál es el bien del hombre? Nada más que lo que los sentidos nos enseñan, por
lo tanto, el placer.
En la edad media, el empirismo representado por Occam, su tesis: “no hay en el espíritu
conceptos abstractos y universales que representen las esencias, sino solamente

94
términos o palabras, cuyo único sentido consiste en designar unos individuos dados por la
experiencia. Hume, formuló el empirismo de la siguiente manera:
1. No hay en el espíritu ideas innatas ni conceptos abstractos.
2. El conocimiento se reduce a impresiones sensibles y a “ideas” que son copias
débiles de estas impresiones, es decir, imágenes.
3. Las cualidades sensibles son subjetivas.
4. Las relaciones entre ideas se reducen a asociaciones.
5. Los principios primeros, y en particular el principio de causalidad, son asociaciones
de ideas que se han hecho habituales.
6. El conocimiento está limitado a los fenómenos y toda metafísica es imposible.
Los argumentos del empirismo
1. Es un hecho que todo conocimiento procede de la experiencia, que ninguna
afirmación es verdadera si no se funda en una experiencia, que una idea no es nada
más que un resumen de múltiples experiencias.

2. El argumento de Comte en favor del positivismo: la ley de los tres estados. La

historia enseña, dice que “el modo de pensar positivo es el propio de la inteligencia
que ha llegado a la plenitud de su desarrollo”. Después de haber atravesado el
estado teológico, y luego el estado metafísico, la humanidad ha llegado, por fin, al
estado positivo. Habiendo renunciado a toda explicación trascendente de la
naturaleza, limita su ambición a conocer los fenómenos y sus leyes observándolos.

c. El Racionalismo.- Teoría gnoseológica, según la cual la universalidad y la necesidad

– caracteres lógicos del saber verdadero – no pueden inferirse de la experiencia ni
de las generalizaciones de la misma; sólo pueden extraerse del propio
entendimiento: de conceptos que le son innatos, o de conceptos que existen sólo
en forma de aptitudes, de predisposiciones del entendimiento.
En la filosofía griega, el racionalismo ha producido dos movimientos notables: el
eleatismo y el estoicismo. Parménides afirmaba: el camino de la experiencia sólo
conduce al error; sólo la razón conduce al sabio hacia el corazón de la verdad, que
forma un hermoso círculo”.
La primera verdad que nos da la razón es el principio de identidad: “El ser es, el no ser no
es”. Parménides niega con audacia el cambio y la diversidad de los seres y afirma la
inmovilidad y unidad del ser.
Los estoicos, afirman: “El sabio se vuelve indiferente a las circunstancias y a los
movimientos de la sensibilidad, se esfuerza por ser insensible al placer y al dolor, extirpa
sus pasiones. Porque la felicidad reside en la virtud, y la virtud consiste en vivir según la
razón, y la razón, por último, es Dios mismo, inmanente en el mundo y en el hombre.
Vivir conforme a la razón es ser Dios”.

95
Los argumentos del racionalismo.
1. El principal argumento del racionalismo es la impotencia del empirismo para
explicar el conocimiento intelectual, y especialmente el conocimiento científico, que
rebasa manifiestamente los datos brutos de la sensibilidad.

2. Descartes, explica las pruebas del innatismo. La primera es metafísica: es evidente

que un cuerpo no puede actuar sobre un espíritu para producir en él una idea, pues
son dos substancias de naturaleza radicalmente diferente. La segunda es
psicológica: es un hecho que la experiencia no presenta nunca objetos tales como
los que son concebidos por el entendimiento. Ejemplo: una recta, un triángulo.

3. Leibnitz acepta el argumento metafísico de Descartes acerca del innatismo. No sólo

un cuerpo no puede actuar sobre un espíritu, sino que ninguna substancia puede
actuar sobre otra. En efecto, una substancia es un centro de fuerza y de conciencia,
una “mónada” y una mónada no tiene puertas ni ventanas por donde algo pueda
entrar o salir. La inteligencia es innata a sí misma, y sólo necesita reflexionar sobre
sí para concebir el ser, el pensamiento y todas las “afecciones del alma”.
d. El Idealismo.- Corriente filosófica que admite que lo espiritual, lo inmaterial posee
carácter primario, y lo material, carácter secundario. Sócrates decía: “Nuestra alma ha
contemplado el mundo de las Ideas antes de encerrarse en el cuerpo, y nuestras ideas
son una reminiscencia de esta intuición directa”. Platón, manifestaba que existe dos
mundos: el mundo real y el mundo ideal, (sensible e inteligible). En el mundo real
moran los mortales, en el mundo ideal, moran los espíritus inmortales. Todo
conocimiento proviene del mundo ideal como una pálida copia de lo existente. Decía:
el hombre está compuesto de tres partes. De la cabeza hacia los hombros, la parte
racional; de los hombros, hacia la cintura, la parte irasible; de la cintura hacia las
extremidades inferiores, la parte concupisible.
Al morir el hombre, muere la parte irasible y la concupisible, porque son corruptibles;
pero la parte racional es inmortal, pertenece al mundo de las ideas y vuelve a él.
Clases de idealismo:
 El idealismo subjetivo considera como lo primario la conciencia del hombre.
Afirman que éste no posee directamente más datos que los que les suministra su
propia conciencia, las sensaciones, las representaciones, los conceptos, etc., y no
tiene derecho a admitir la existencia de nada que se halle fuera de ella.

 El idealismo objetivo admite como lo primario el espíritu, la idea, que según este
modo de pensar, existe fuera del hombre e independientemente de él. A
diferencia del idealismo subjetivo, estima que la base primera de lo existente es

96
 cierta conciencia objetiva del más allá, el espíritu absoluto, la “razón universal” y
no la conciencia personal del individuo. El más grande representante del idealismo
objetivo, fue Platón.
e. El Realismo.- El realismo sostiene que podemos alcanzar la verdad. Concede un
lugar a la duda en la vida intelectual, pero considera la duda universal como la muerte
de la inteligencia. No niega la posibilidad del error, ni la frecuencia de los errores,
pero considera el error como un accidente o una anomalía. ¿Por qué medio
conocemos la verdad? ¿Sólo por la experiencia? No. ¿Por la razón solamente?
Tampoco, sino por la experiencia y la razón conjuntamente.
Platón, el mundo sensible tiene tan poca consistencia que no puede dársele el
nombre de ser. Es mutable, en efecto, mientras que el ser es inmutable. Pero como la
ciencia versa sobre el ser, lo sensible no puede ser conocido científicamente; es sólo
objeto de opinión. Para fundamentar la posibilidad de la ciencia, Platón dobla el
mundo sensible con un mundo inteligible. Las ideas, que existen en sí, son las esencias
inmutables que requiere el conocimiento.
Aristóteles, el fundamento de su epistemología es la tesis metafísica, de que las ideas
no existen separadas. Son, pues, inmanentes en lo sensible, constituyen la esencia de
cada cosa y no existen más que individualizadas. De ahí se sigue que el conocimiento
humano parte necesariamente de la sensación, que tiene el privilegio de ponernos en
relación con lo real. Pero lo sensible, como tal, no es inteligible porque la esencia en él
está materializada e individualizada. La ciencia versa sobre las esencias puras y
universales que la inteligencia abstrae de lo sensible.
San Agustín, su tesis platónica de que el mundo sensible es demasiado inestable para
poder ser objeto de conocimiento verdadero. Sin duda, la sensación es ya un acto de
pensamiento. El espíritu trasciende al cuerpo y no puede recibir nada de él. El único
fundamento posible de la verdad es la Verdad trascendente, es decir, Dios mismo. Así,
pues, en todo conocimiento verdadero está implicado cierto conocimiento de Dios.
Santo Tomás, siguiendo a Aristóteles, la abstracción es un hecho, y este hecho sirve
en cierto modo de eje a su epistemología. La experiencia sensible se encuentra
rehabilitada: es la base del conocimiento humano, puesto que todas nuestras ideas
se obtienen de ella. No es una ciencia, en el sentido propio de la palabra, pero es un
conocimiento, e incluso un conocimiento infalible, una intuición de las cosas
existentes. Para pasar de lo sensible a lo inteligible, se necesita una iluminación, no
divina, sino humana, en la que el intelecto agente proyecta sobre el fantasma; su
papel consiste en actualizar la esencia que encierra éste.
f. La holística.- Es una corriente del pensamiento que advierte, entre otras cosas,
sobre la necesidad de apreciar los hechos, las situaciones, desde una comprensión
amplia e integrativa. Los eventos son expresión de hechos, circunstancias y
evidencias más amplias, que pueden ser apreciados cada uno en su particularidad o

97
 en relación con el contexto, siempre teniendo en cuenta sus múltiples y variadas
relaciones.
La holística considera que todo evento debe ser apreciado en su mayor complejidad y
en su contexto para poder obtener una visión más amplia y completa de dicho
evento.
 Evento.- Corresponde a hecho, circunstancia, cosa, ser o principio que en su
debido momento es considerado objeto de estudio. Es dinámico, no es fracción
única aislada de la totalidad sino producto de ella. El conocimiento del evento se
constituye en procesos de relaciones y de sinergias mediante los cuales se accede
a comprensión que remiten a otros eventos, sinergias e indicios.
 El plenum.- Se expresa como totalidad pero es percibido gracias a los indicios;
éstos tienen sentido en sí mismos pero fundamentalmente por su pertenencia a
otro evento, por la capacidad de vinculación con la totalidad.
En los procesos del conocimiento, así como de la investigación, el quedarse con el
indicio, negando la posibilidad del pleno, conduce al reduccionismo de cualquier
índole, sea religioso, científico, jurídico, tecnológico, etc.
 El sintagma.- Alude a la integración de paradigmas, Aristóteles decía: “el todo es
mayor que la suma de las partes”. El sintagma es comprensión de un evento, de
un proceso de ideas, hechos, cosas o abstracciones. El sintagma requiere
integración teorética; es necesario el conocimiento de distintos modelos
epistémicos, pues con ellos se determina el contexto conceptual y filosófico del
evento.
1.4 Las Nociones Fundamentales de la Crítica.
Las nociones fundamentales de la crítica se interfieren e incluso coinciden en parte. La
primera que se presenta es evidentemente la del conocimiento puesto que el
conocimiento es el objeto mismo de la crítica. ¿Qué es conocer y cuáles son las
principales formas de conocimiento? Esta es la primera cuestión que hay que
dilucidar.
La noción de verdad es inseparable del conocimiento, pues la verdad parece ser un
carácter esencial del conocimiento, hasta el punto de que un conocimiento que no
tuviese ninguna verdad no sería un conocimiento. ¿Qué es, pues, la verdad, por qué
acto nos es conocida? He aquí la segunda cuestión que hay que examinar. Después se
tiene que definir la certeza como reposo, satisfacción del espíritu en posesión de la
verdad, y la evidencia como caso privilegiado del conocimiento. Por último, estudiar
el error, es decir, mostrar su posibilidad y estudiar sus fuentes.
a. El Conocimiento.- Proceso en virtud del cual la realidad se reproduce en el
pensamiento humano y se halla indisolublemente unido a la actividad práctica.
En el proceso del conocimiento, el hombre adquiere saber, asimila conceptos
acerca de los fenómenos reales, va comprendiendo el mundo circundante. Dicho

98
saber se utiliza en la actividad práctica para transformar el mundo, para
subordinar la naturaleza a las necesidades del ser humano.
El conocimiento acerca del conocimiento fue materia de desarrollo ya desde los
primeros pensadores griegos. Por ejemplo, Parménides que vivió a fines del siglo
VI y en la primera mitad del V, habló en su obra Sobre la Naturaleza, poema
escrito de las dos vías del conocer. En la primera parte del poema dice que desde
el punto de vista de la verdad cabe dos caminos: el de lo que es y el de lo que no
es. El primero es posible, el segundo es imposible porque cuando quiero pensar
sobre el “no ser”, deja de ser no ser y se convierte en ser.

1. El ser del Conocimiento.- El conocimiento es un acto, espontáneo en cuanto a

su origen, inmanente en cuanto a término, por el que un hombre se hace
intencionalmente presente alguna región del ser.
Ante todo, hay que afirmar que el conocimiento es una especie de ser, o mejor
aún una manera para el hombre de existir.
El conocimiento es un acto. Esto significa dos cosas: que no es un movimiento
y que no es una producción. El movimiento es paso de la potencia al acto. Hay
movimiento cada vez que el hombre pasa de la ignorancia al conocimiento, o
de un conocimiento a otro. Pero el conocimiento no es el movimiento, es el
acto al que está ordenando el movimiento.
Por otro lado, el conocimiento no es una producción. Sin duda, existe en el
plano sensible una actividad productora de imágenes, y en el plano intelectual
una actividad productora de conceptos. Pero esta producción no es el
conocimiento, es solamente el medio.
Todas las excitaciones del mundo no bastarían para engendrar una sensación o
un pensamiento si el sujeto no reaccionara de un modo estrictamente original.
Como observaba muy bien Hamelin, nunca se comprenderá “cómo una
imagen introducida en un receptor cualquiera, cámara obscura, cerebro o
alma, se convierte en un objeto para un sujeto en lugar de seguir siendo una
cosa dentro de una cosa”. El conocimiento no modifica en nada las cosas, es
un enriquecimiento, un perfeccionamiento del sujeto.

2. La Experiencia y la Razón.- Es el reflejo sensorial y empírico del mundo

exterior. Lo que constituye la experiencia de un hombre de experiencia es ante
todo la memoria, que registra y reproduce los diversos datos de los sentidos.
Pero los recuerdos, por numerosos que sean, de las situaciones pasadas, no
bastarían para construir una experiencia si no estuviesen “confrontados”.
Entendemos por ello que son comparados, sintetizados y resumidos de tal
manera que resulta de ellos en el espíritu un esquema aplicable a otros casos
parecidos. Pero todo el contenido del conocimiento es a posteriori, ya sea

99
 dado por la experiencia, ya sacado de la experiencia; pues es un hecho que no
hay en el hombre ninguna clase de idea innata.
En el plano sensible, no hay que buscar nada más, pues en los límites del
objeto formal, todo lo que aparece es empírico. La cuestión es más delicada si
se considera el conocimiento intelectual.
La esencia se abstrae de la experiencia; es pues a posteriori. Pero hay en ella
algo que no procede de la experiencia, que depende de la naturaleza de la
inteligencia, y que por lo tanto, puede llamarse a priori: precisamente su
estado de abstracción y el carácter de universalidad que de él se sigue. Kant,
escribe: “La inteligencia, causa lo universal, e incluso hace la universalidad en
las cosas”.
Además, en el juicio los términos son abstractos; pero su función de sujeto y
de predicado les es impuesta por el espíritu. Y en el razonamiento, el orden y
el lazo de los juicios son lógicos, es decir, introducidos por la razón.
La experticia, resultado de la práctica individual, surge un conjunto de
conocimientos, habilidades y destrezas, que constituye la experiencia
personal. Es el conocimiento personal que no se puede enseñar (Aristóteles).
Se adquiere en la práctica individual al momento de enfrentarnos a las
situaciones problemáticas para resolverlos por ensayo error, de donde surge la
pericia, la destreza, las habilidades y las estrategias que diferencia a cada
individuo.
El logos, es el razonamiento continuo, permanente que se debe hacer para
comprender el significado de nuestras acciones. A través del razonamiento
corregimos nuestros errores. El razonamiento es la forma discursiva, por
medio de la cual obtenemos un conocimiento nuevo, partiendo de otro ya
establecido. Los razonamientos adoptan múltiples formas: unos conducen a
conclusiones que proporcionan conocimientos ciertos; y, otros, conclusiones
que dan conocimientos más o menos probables. Los conocimientos sobre la
realidad objetiva se plasman y manifiestan, en diversas formas del
pensamiento, como son los juicios, razonamientos, hipótesis, teorías,
conceptos y categorías.

b. La Verdad.- Rosental, define como “Reflejo fiel, acertado, de la realidad en el

pensamiento, reflejo comprobado, en última instancia, mediante el criterio de la
práctica”.
1. Definiciones de la verdad.- Kant, presenta tres definiciones de la verdad:
- La concepción idealista la verdad está concebida como una relación
inmanente al espíritu, el acuerdo del conocimiento con el objeto
representado. “La verdad es el acuerdo del juicio con las leyes inmanentes de
la razón, o, más simplemente, el acuerdo del pensamiento consigo mismo.

100
- La concepción sociológica (Durkeim). Los sociólogos defienden la idea de que
la verdad consiste, no en la conformidad del espíritu con lo real, sino en el
acuerdo de los espíritus entre sí. “La verdad es una creencia colectiva”. Lo que
pienso yo solo es subjetivo; lo que piensa toda una sociedad es verdad.
- La concepción pragmatista de la verdad (W. James). Su verdad, dice, “consiste
únicamente en su valor práctico. Es verdadero lo que favorece la acción, lo que
procura una expansión de nuestra personalidad. En una palabra, la verdad se
define por el éxito”.
2. La relación de adecuación.- La verdad es una relación entre la inteligencia y el
ser. Reside primero en la inteligencia en cuanto está conforme con el ser.
Por tanto, la relación de adecuación que constituye la verdad es una
correspondencia entre la inteligencia y la realidad. Un juicio es verdadero
cuando afirma que lo que es, es y que lo que no es, no es.
3. Existencia y caracteres de la verdad.- Hay que delimitar el valor de la verdad.
Sólo concierne a la verdad común, es decir, en general. No concierne a la
Verdad primera, que es Dios, pues la existencia de Dios no nos es evidente
(Tomás de Aquino). Si la existencia de la verdad se considera evidente, no
puede ser demostrada ni necesita serlo. Todo lo que podemos hacer es refutar
al adversario que niega esta evidencia.
Que la verdad sea indivisible no significa que una verdad no pueda analizarse
o que un juicio verdadero no pueda dar origen a otros juicios verdaderos.
Significa solamente que no existen grados en la verdad de un juicio.
Por último, la verdad es “inmutable”. Esto no significa, evidentemente, que las
cosas no puedan cambiar; y, si cambian, habrá nuevos juicios verdaderos.
Significa que la verdad, tomada formalmente, no cambia. Ejemplo: la justicia.
Lectura reflexiva.
“Tan nefasta es la verdad como el error.- El error y la ignorancia son nefastos.
La afirmación de que la verdad existe y que termina con la ignorancia y el error
es una de las más grandes soluciones. Admitiendo que sea creída, la voluntad
de examen, de investigación, de prudencia, de experiencia, queda
inmediatamente paralizada: hasta puede pasar por criminal, porque es una
duda con relación a la verdad…
La verdad es, por consiguiente, más nefasta que el error y la ignorancia:
paraliza las fuerzas que podrían servir al progreso y al conocimiento.
La pereza toma entonces el partido de la verdad (“Pensar es un trabajo y una
miseria”); del mismo modo, el orden, la regla, la felicidad de la propiedad, el
orgullo de la sabiduría, en suma, la vanidad. Es más cómo obedecer que
examinar; es más halagador pensar “yo poseo la verdad” que ver la oscuridad
en torno de sí…; ante todo, esto tranquiliza, esto da confianza, esto aligera la
vida, esto “mejora” el carácter, en el sentido de que la desconfianza decrece.

101
 La “paz del alma”, el “reposo de la conciencia”; todas éstas son invenciones
que no son posibles sino a condición de que la verdad exista”.(Nietzsche).

c. La Certeza.- La verdad es un carácter primitivo del conocimiento: su conformidad

con la realidad. La certeza es un carácter secundario: un estado del espíritu
respecto de la verdad.
La esencia de la verdad radica en su objetividad; sólo cuando el conocimiento
refleja lo que existe independientemente de la conciencia puede hablarse de un
conocimiento verdadero, la certeza de la verdad.
1. Ignorancia, duda, opinión.
- La ignorancia es la ausencia de todo conocimiento relativo a un objeto, el
vacío del espíritu. No es siempre un mal. Por el contrario, es bueno ignorar
ciertas cosas. La ignorancia sólo se convierte en un mal cuando es la falta de
un conocimiento que debería tenerse. Es un mal ignorar la propia ignorancia,
creer que se sabe cuando en realidad no se sabe, seguimos en el error, y nos
exponemos a nuevos errores.
- La duda es la suspensión de juicio. El espíritu flota, por así decir, entre el sí y el
no, ya porque no percibe ninguna razón para afirmar o negar, ya por el
contrario, porque percibe razones iguales para afirmar que para negar.
El concepto de duda se divide de la siguiente manera:
 La duda parcial.- La duda es parcial cuando sólo suspende uno o varios juicios.
 La duda universal.- La duda es universal cuando suspende todo juicio.
 La duda metódica.- La duda es metódica cuando se toma como medio de
descubrir la verdad, fue creado por Descartes como un método del conocimiento.
 La duda escéptica.- La duda es escéptica cuando se niega la posibilidad del
conocimiento de la verdad.
- La opinión, entramos en el dominio de la afirmación. Una opinión es un juicio,
pero no dado firmemente, un juicio dado con temor de equivocarse,
reservando la posibilidad de que el juicio contrario sea verdad. La opinión es
juzgar con temor de equivocarse.
La certeza es el estado del espíritu (inteligencia) que afirma sin temor de
equivocarse, que está determinado a un juicio y se adhiere firmemente a él. La
certeza implica, pues, la conciencia de hallarse en la verdad. ¿Cuándo se produce
esto? En presencia de la evidencia que es el criterio último de la certeza.
2. Ciencia, creencia y fe.
- Ciencia está formada de conocimientos ordenados cuya veracidad se
comprueba y se puntualiza constantemente en la práctica. En términos
generales podemos decir que la ciencia es, fundamentalmente, un acopio de
conocimiento que se emplea para comprender el mundo y modificarlo.
Obviamente, no todo conocimiento es científico. Por lo que corresponde

102
 establecer alguna distinción entre conocimiento en general y conocimiento
científico en particular.

Lectura reflexiva.
Los ídolos que se oponen a la ciencia.
“Cuatro son las clases de ídolos que tienen posesión del entendimiento humano.
Para mejor distinguirlas les he puesto nombre: a la primera, ídolos de la tribu
(idola tribus); a la segunda, ídolos de la caverna (idola specus); a la tercera, ídolos
del foro (idola fori), y a la cuarta, ídolos del teatro (idola theatri).
La formación de nociones y axiomas por medio de una inducción legítima es
seguramente el medio apropiado para apartar y alejar los ídolos; sin embargo, es
también de gran provecho indicar estos ídolos, pues la doctrina de los ídolos es,
respecto a la interpretación de la naturaleza lo que la doctrina de los elencos
sofísticos respecto a la dialéctica vulgar.
Los ídolos de la tribu tienen su fundamento en la misma naturaleza humana, y en
la tribu o estirpe misma de los hombres, pues se afirma erróneamente que los
sentidos del hombre son la medida de las cosas; más bien al contrario, todas las
percepciones tanto de los sentidos como de la mente, están en analogía con el
hombre, no con el universo. El entendimiento humano es como un espejo desigual
respecto a los rayos de los objetos y mezcla su propia naturaleza con las de
aquéllos, contrahaciéndola y deformándola.
Los ídolos de la caverna son los del hombre individual, pues cada hombre tiene
(además de las aberraciones comunes a la naturaleza humana en general) un
antro o caverna individual donde se quiebra y desbarata la luz de la naturaleza: o
por el temperamento propio y singular de cada uno, o por la educación y comercio
con otros, o a consecuencia de la lectura de libros o de la autoridad de aquellos
que cada uno respeta y admira, o motivado por la diversidad de impresiones,
según que éstas propicien con un espíritu predispuesto y dominado por las
preocupaciones o con un espíritu ecuánime y reposado, o cosas por el estilo. De
modo que el espíritu humano (tal como se dispone en cada uno de los hombres), es
una cosa variable, sujeta a toda clase de perturbaciones y casi a merced del
momento. Por eso dijo con razón Heráclito que los hombres buscan las ciencias en
sus mundos menores privado y no en el mundo y universal.
Hay también otros ídolos provenientes, por decirlo así, del pacto y asociación del
género humano entre sí, a los cuales llamo yo ídolos del foro a causa del comercio
y consorcio de los hombres. Ahora bien, los hombres se asocian mediante la
palabra, y como las palabras están impuestas según la concepción del vulgo, de
ahí que esta falsa e impropia imposición de las palabras viene a destruir de mil

103
 maneras el entendimiento, y las definiciones y explicaciones, con las que los sabios
acostumbran a veces a defenderse y resguardarse, no vuelven las cosas a su lugar,
ni mucho menos. Ahora bien, las palabras fuerzan el entendimiento y lo perturban
todo, y llevan por ende a los hombres a mil controversias y fantasías sin contenido
alguno.
Hay, en fin, ídolos que han inmigrado en el espíritu de los hombres partiendo de
diversos dogmas filosóficos y de malas reglas de demostración a los cuales llamo
yo ídolos del teatro, porque creo que todos los sistemas filosóficos inventados y
propagados hasta ahora son otras tantas comedias compuestas y representadas
que contienen mundos ficticios y teatrales. Y no hablo solamente de los sistemas
hoy en boga ni de los sistemas y sectas antiguos, pues fábulas por el estilo pueden
todavía componerse y producirse en gran número, dado que errores muy diversos
pueden proceder, no obstante, de causas casi comunes. Por otra parte con esto no
me refiero solamente a sistemas universales sino también a numerosos principios y
axiomas de las ciencias que han venido a prevalecer gracias a la tradición, la
credulidad y la negligencia”. (F. Bacon, Novum Organum).

- Creencia puede ser una afirmación mezclada con alguna duda. Se dice por
ejemplo “Creo que sí”, para no decir sí de una manera absoluta. En esta
acepción, la creencia corresponde exactamente a lo que hemos llamado
opinión.
- Fe es una certeza no fundamentada en ningún motivo intelectual, sino en el
sentimiento y la voluntad, en un movimiento del “corazón” independiente de
toda “razón”. Leibniz, lo denominaba “razón suficiente”, un asentimiento
firme que no es ciego ni obligado, que es racional y libre a la vez, fundada
sobre la percepción de motivos objetivos.

d. La Evidencia.- El término “evidencia”, concierne primitivamente al sentido de la

vista: se dice de un objeto que está en evidencia, o es evidente, cuando es visible a
la primera ojeada. La evidencia es la claridad con la que un objeto aparece a una
facultad de conocimiento, la manifestación o, como actualmente se dice, la
revelación del ser. Es el fundamento o el criterio de la certeza.
1. Posibilidad, probabilidad, evidencia.
Consideremos un juicio: “Dios existe” por ejemplo. Si solamente se percibe la
posibilidad de que este juicio sea verdadero, el espíritu está en la duda. Si se
percibe una probabilidad de que sea verdadero, se tiene una opinión. Si se
llega a tener alguna evidencia de su verdad, se está en la certeza.
- La posibilidad expresa la tendencia objetiva del desarrollo contenida en los
fenómenos existentes, la presencia de condiciones para que surja el objeto
(cosa, fenómeno) o, por lo menos, la ausencia de circunstancias que excluyan

104
 la aparición del mismo. La posibilidad no da nada, deja al espíritu en la duda.
Decir: “es posible” o “puede ser” equivale a reservarse el juicio.
- La probabilidad es perfectamente clara en matemática. Es la relación entre el
número de casos favorables y el número de casos posibles, respecto de un
acontecimiento futuro. Por ejemplo, ¿Cuál es la probabilidad de obtener un
cuatro lanzando un dado? Es 1/6 porque el dado tiene 6 caras de las que
solamente 1 tiene un 4. Otro ejemplo, una hipótesis es probable cuando hay
razones en su favor, pero que no bastan para excluir la hipótesis opuesta, de
tal modo que esta última es también posible e incluso probable.
La verosimilitud casi no puede distinguirse de la probabilidad. Una cosa es
verosímil cuando es semejante a otra que es verdadera.
- La evidencia es un juicio que implica su propia razón. Un juicio cuya negación
es inconcebible. Ejemplo, tengo frío; es para mí un hecho evidente que no
puedo negar. Pero puedo muy bien concebir que no tenga frío. Husserl define
lo que llama la “evidencia apodíctica” (convincente) de una cosa: “La
inconcebilidad absoluta de su no – existencia”.
-
2. Evidencia intrínseca y extrínseca.
Una verdad es evidente cuando se impone por sí misma al espíritu; no puede
ser demostrable y no tiene necesidad de serlo.
- La evidencia intrínseca que se llama también evidentia veritatis, es la
manifestación del objeto mismo o de la verdad. Tiene dos formas, la evidencia
inmediata y la evidencia mediata. Es inmediata, cuando puede obtenerse sin
recurrir a intermediarios. ¿Dónde se encuentra?
La mediata, se trata de una proposición que no es evidente por sí misma, y
cuya verdad solamente aparece después de una demostración.
- La evidencia extrínseca se llama también evidentia in attestante o evidentia
credibilitatis y se presenta en forma de testimonio. Pues el testimonio es
incapaz por naturaleza de hacer evidente el hecho atestiguado. No lo hace ver,
no lo demuestra, solamente garantiza que ha tenido lugar. Pero la veracidad
de los testigos, es decir, la verdad del testimonio puede ser evidente, por
ejemplo, cuando hay convergencia de múltiples testimonios independientes.
3. Evidencia y certeza.
Hay un gran número de certezas que no están fundadas en evidencias. Desde
el punto de vista psicológico, no hay relación directa entre la certeza y la
evidencia. Pero desde el punto de vista crítico, hay dependencia, que la
evidencia es la única que puede justificar la certeza, que es, como se dice, su
criterio último. No hay que buscar nada, pues, más allá o por encima de la
evidencia. La evidencia es el criterio último de la certeza.

105
e. El Error.- Lo negativo, una falta, una privación de perfección.
1. Naturaleza del error.
El error es distinto de la ignorancia, aunque la implica: es un pensamiento no
conforme. El error reside formalmente en el juicio. Ello se deduce que es lo
contrario de la verdad. Hay error cuando se cree que es lo que no es o que no
es lo que es. Un conocimiento falso, ¿es aún un conocimiento?
El error es siempre un prejuicio, un juicio dado sobre algo fuera o más allá de
lo que vemos, no por lo que sabemos sino por lo que ignoramos.
2. Posibilidad del error.
El error no existe formalmente más que en el juicio. Si la inteligencia al juzgar,
reflexiona y se da cuenta de su error, lo rectifica por sí misma. Un error
reconocido deja de existir y deja lugar a la verdad. Sin duda, si se quiere, se
puede perseverar en el error; pero entonces se tiene “mala fe”; es una
perversión moral. Aquel que se equivoca no comprende el objeto respecto del
que se equivoca. Puesto que, si se da un juicio falso, es que se cree saber
cuando en realidad no se sabe, es que no se tiene conciencia de la propia
ignorancia.
3. Causas del error.
El error no tiene causa. Manifiesta solamente un defecto en la inteligencia,
defecto de conocimiento, de atención, de conciencia. Cuando hablamos de las
causas del error, se trata de las causas del juicio falso. El juicio es un acto
intelectual; su causa es, pues, la inteligencia. Las causas del error hay que
buscarlas fuera de la inteligencia ¿Cuáles son los factores que conducen a la
inteligencia a dar un juicio falso?

106
 CAPÍTULO II
EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO
2.1 Definición de epistemología – jurídica.
La epistemología jurídica entra en la reflexión sobre el conocimiento del Derecho. Se
trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qué forma o estructura ha de tener,
cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades.
El conocimiento se ha definido como la relación que el hombre establece con la
realidad para producir en el alma el objeto cognitivo (Demócrito).
La epistemología es un método de conocer, un método de conocimiento. Si queremos
sistematizar un conocimiento sobre el Derecho, debemos sistematizar el método de
obtenerlo.
2.2 El rol de la epistemología en el Derecho.
a. La epistemología como construcción del conocimiento
El concepto de epistemología se maneja como una rama de la filosofía donde se
plasma el tratado de la verdad, o el estudio de la verdad para llegar a hacer ciencia
desde un saber; en este caso el Derecho como una disciplina de las ciencias sociales.
Este argumento fundamenta la discordancia que existe entre la operatividad del saber
hacer y el ser como objeto pensante del saber o de la disciplina; se requiere que el
estudiante de Derecho piense en el Derecho como ciencia, para luego desarrollar la
actividad generando acciones propias en el momento histórico requerido. Los
legisladores sean los creadores de las normas y de las leyes desde el fenómeno y no
del hecho, permitiendo el control de la conducta humana en sociedad sin la copia de
modelos que no se ajustan a las necesidades contextuales.
b. La epistemología como construcción del saber en Derecho
Es necesario que los estudiantes comiencen a conocer las estructuras fundamentales
que se requieren para la construcción del conocimiento, los planteamientos de Juan
Jacobo Rousseau, del ser como biosicosocial, la experiencia y el aprendizaje como
elementos fundamentales para la producción de saberes y de ciencia, por
consiguiente, a la tecnología. Los estudiantes no tienen claridad en las definiciones de
los conceptos básicos y su aplicación en la construcción del conocimiento, esperan el
discurso del docente para repetir la historia de los conceptos como explicación de los
fenómenos propuestos por los filósofos de la época matriculados en las escuelas del
pensamiento para explicar el conocimiento y su esencia, no hacen uso del sentido
sintáctico y gramatical de la filosofía para explicar el inicio de las disciplinas y saberes
como fenómenos del universo sin proyectar que la filosofía deja de ser la madre de las
ciencias, prevaleciendo el mundo de lo científico, de lo demostrable, de lo fáctico y de
lo práctico, como único medio para desde allí, construir el conocimiento.

107
 Desde la historia, la filosofía y la investigación, la epistemología permite que se
consoliden los hechos que han hecho historia en el mundo para explicar los
fenómenos y su desarrollo; hoy en el siglo XXI la tecnología como consecuencia o
resultado de la ciencia o de los saberes, confirma que esos avances tienen un hilo
conductor, este es la investigación que sistematiza un orden, fundamenta un
fenómeno y permite el análisis, la crítica y la reflexión como tratado de la verdad; la
episteme como objeto de búsqueda en el mundo de las ciencias; pudiéndose hablar
del catálogo epistemológico de las ciencias.
c. La epistemología jurídica como crítica reflexiva para pensar en el Derecho.
La epistemología jurídica como herramienta para pensar en la construcción del
conocimiento del nuevo abogado, como medio de reflexión para la transformación
social, política y económica; el sentido de construir el conocimiento partiendo del
pensamiento en el campo del Derecho en donde la razón de ser o el objeto no solo sea
la interpretación de la norma, sino los contenidos sociales que representan una
necesidad y que deben estar alejados de los discursos repetitivos y memorísticos,
según Habermas a la intersubjetividad del ser.
El estudiante universitario, es pragmatista, está alejado de la formación libre y
transformadora; sensible a la problemática social y proyectados hacia la crítica del
saber hacer; son más operadores del Derecho y menos oradores.
En la actualidad se requiere que los abogados piensen en nuevos espacios desde la
investigación, la oralidad, la crítica y la transformación del pensamiento para la
construcción de la ley, y desde allí poder plantear soluciones que permitan alejarse del
cientificismo y de la crítica ideológica, como patologías de la construcción del
conocimiento.
Se plantea la epistemología jurídica como una herramienta crítica y reflexiva para que
el estudiante pueda incursionar en nuevos espacios que le brinda la sociedad para el
ejercicio del Derecho.

2.3 LOS PARADIGMAS DE LA EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

(Víctor Manuel Rojas Amandi)
Paradigma.
El concepto de paradigma en la filosofía de la ciencia, proviene de una obra escrita en
el año 1962 por Thomas Kuhn: La Estructura de las Revoluciones Científicas. Para
Kuhn, un paradigma es “una sólida red de compromisos conceptuales, teóricos,
instrumentales y metafísicos que proporcionan una serie de modelos.

108
El término paradigma abarca una gama de factores del desarrollo científico que
incluye, de alguna manera, leyes y teorías, modelos, normas y métodos, vagas
intuiciones y creencias o prejuicios, metafísicos explícitos o implícitos.
Los miembros de una comunidad científica que postulan el mismo paradigma,
comparten una serie de valores comunes y de elementos compartidos adquiridos en
su educación y aprendizaje, que permiten dar cuenta del carácter poco problemático
de la comunicación profesional en dicha comunidad. Dichos valores y elementos
incluyen entre sus componentes, generalizaciones simbólicas, compromisos
compartidos de creencias en modelos concretos, valores compartidos y ejemplares
compartidos.
Los miembros de una comunidad científica interpretan sus generalizaciones
simbólicas de la misma forma y confieren por ello el mismo significado a los términos
teóricos por ellos empleados.
La ciencia que practica una comunidad científica, Kuhn la llama ciencia normal.
Cuando una ciencia normal no puede dar cuenta de cierto tipo de problemas, se hace
necesaria una investigación de tipo extraordinaria que puede llevar a la elaboración
de una nueva teoría, la que implica cambios conceptuales a los términos que forma el
paradigma.
Dentro de la historia de la ciencia parece claro que, a medida que una disciplina se
desarrolla, se va produciendo un cambio de las cuestiones que la ciencia desea
responder. Esta deja abierta la posibilidad de que una teoría que en un momento se
ha considerado fecunda y adecuada, deje de serlo.
En la filosofía del conocimiento, según Kuhn, se han planteado tres paradigmas del
conocimiento:
- En la filosofía Clásica – Antigüedad y Edad Media, prevaleció el paradigma
ontológico que se pregunta por el ser, bajo la tesis de la unidad entre el saber y el
objeto.
- En la filosofía Moderna se trató de comprender al sujeto como un elemento que
en la actividad cognoscitiva aparece claramente diferenciado del objeto.
- En el siglo XX, el problema del conocimiento se trató de aclarar con base en el uso
del lenguaje y de los elementos simbólicos implícitos en el mismo.
En la filosofía del Derecho, han sido cuatro los tipos de teorías que regularmente se
han utilizado para estudiar los fenómenos jurídicos:
a. Las metafísicas – ontológicas, sostienen que todo conocimiento está contenido en
una naturaleza óntica exterior al hombre que es descubierto por la razón, se
asociación a la Filosofía de Aristóteles, y de Santo Tomás de Aquino.

109
b. Las teorías de tipo metafísicos racionales, que localizan la esencia del
conocimiento en el pensamiento, se vinculan a la filosofía de la Ilustración y a la
de Kant.
c. Las teorías empiristas, que sostienen que la fuente del conocimiento radica en la
experiencia antes que en la razón, parten de la filosofía de David Hume y una gran
variedad de tendencias.
d. Las teorías lingüísticas, que parten del hecho que los fenómenos sociales siempre
se encuentran lingüísticamente mediados, recuperan los conceptos centrales de la
filosofía del círculo de Viena, de la Hermenéutica y de la Acción Comunicativa.
A continuación pasamos a analizar cada uno de los paradigmas de la epistemología
jurídica:
1- EL PARADIGMA ONTOLÓGICO – METAFÍSICO.
En el paradigma ontológico, el saber aparece como una imagen del objeto. Los
procesos cognoscitivos son entendidos como “flujos” que salen, tanto del sujeto
como del objeto, cuya unión externa y mecánica forma la imagen. En este sentido,
el saber guarda una relación estrecha con aquello que el saber representa.
En la concepción metafísica – ontológica existe una armonía preestablecida entre
teoría y hecho. Platón y Aristóteles fueron los más destacados representantes de
la tesis: la unidad entre el saber y el objeto; entre el sujeto y objeto. Platón
formuló la teoría causal de la percepción, para el efecto comparó el sujeto
cognoscente con un pedazo de cera, y al objeto de la percepción con un sello que
penetra la cera. Aristóteles, por su lado, expresó la idea de que el sujeto es
potencialmente lo que el objeto cognoscible es en el momento.
El modelo del Derecho metafísico – teológico del Santo Tomas de Aquino.
Si para Aristóteles la Filosofía fue la ciencia que estudia las primeras causas y los
primeros principios, la Metafísica sería la rama de aquella que como ciencia
primera estudia el fundamento trascendental o principios comunes a todas las
ciencias. La formulación de la Metafísica no ha sido unitaria a lo largo de la
historia. Más bien, tres son las formas en que se ha presentado: teológica;
ontológica y gnoseológica. Cada una de ellas encuentra sus primeros principios
universales y supraempíricos en los que fundamenta todo conocimiento en
diferentes naturalezas: la teológica en Dios; la ontológica en el ser en cuanto ser y
la gnoseológica en la razón.
El paradigma de la Metafísica teológica identifica al ser primero y perfecto, a Dios,
con una ciencia igualmente primera y perfecta. El conocimiento de esta ciencia
primera y la relación entre la materia y el ser primero, sólo es posible en esta
concepción de la Metafísica, debido a que la realidad se fragmenta en dos
naturalezas: una suprasensible, perfecta y superior, y la otra sensible, imperfecta y
derivada. Aristóteles, Spinoza y Hegel son representantes de este paradigma, sin
desmerecer el aporte del filósofo Santo Tomás de Aquino. La teoría de Tomas de

110
 Aquino, es la que sin duda ha funcionado como el paradigma por excelencia para
los teóricos del Derecho, que buscan fundamentar dicha disciplina en una
concepción cristiana de Dios.
Santo Tomás trata los problemas relacionados con el Derecho. Para él, la esencia
perfecta y suprasensible es Dios “como supremo monarca del universo”. Al fungir
Dios como monarca del universo, es la razón divina la que rige todas las cosas. La
relación de la razón divina con las cosas es posible sólo debido a que aquella tiene
carácter de una ley. De una ley se habla debido a que establece los términos y
condiciones necesarios para ordenar las cosas de tal manera que cumplan un fin.
Una ley, además, la que debido a que es parte de una realidad suprasensible y rige
fuera del tiempo, recibe el nombre de “ley eterna”.
Desde un punto de vista epistemológico, la “ley eterna” es para Tomás de Aquino
la realidad suprema que constituye la realidad primaria del Derecho y establece
los principios fundamentales de su orden necesario. La “ley eterna” como
principio indemostrable y evidente, que regula y mide a todas las cosas del
universo, imprime en la razón humana una inclinación natural a la acción debida y
al fin – bien común. Esta aplicación de la “ley eterna” en el individuo es lo que se
conoce como “ley natural”. Ésta permite una participación intelectual y racional
de la “ley eterna” en el ser humano. De esta forma, la participación del ser
humano en la “ley eterna” es con base en una ley – “ley natural”, que ordena las
cosas a su fin y que debido a que sirve de medida de los actos humanos es parte
de la razón. Debido a que es la razón el medio en que participa el ser humano en
la razón divina, y esto sólo es posible a través de la ley, es precisamente esta “ley
natural” el primer principio universal separado e inmóvil de todo Derecho
material e históricamente determinado. La “ley natural” se fundamenta en un
único axioma: “hay que hacer y buscar el bien y evitar el mal”. A causa de que la
“ley eterna” imprime una inclinación natural a la acción debida, ésta es
comprendida por la razón como naturalmente buena. El orden de los preceptos de
la “ley natural” es correlativo al orden de las inclinaciones naturales. Éstas a su vez
pueden ser de tres tipos:
- Una que comparte con todas las sustancias existentes – instinto de conservación.
- Otra que tiene en común con los animales – instinto de reproducción.
- Y otra propia de la naturaleza racional – buscar la verdad acerca de Dios y vivir en
sociedad.
Para el conocimiento del Derecho esto significaría, siguiendo a Aristóteles que,
quien conozca esa “ley natural” que es lo universal del Derecho, alcanzará la
sabiduría suprema del Derecho, lo que le permitirá conocer asimismo, lo particular
del mismo.
Como paradigma de epistemología jurídica, la teoría de Santo Tomás ofrece
múltiples y variados recursos a la Filosofía del Derecho. Esto debido a que, la

111
 relación que permite establecer entre entidades metafísicas y realidades históricas
tiene que ver más con la razón práctica que con el esquema deductivo en donde el
problema del Derecho Natural se reduce a meros procesos intelectivos. En efecto,
los preceptos de la “ley natural” de Santo Tomás tienen el carácter de preceptos
de la razón práctica, pues se refieren a “inclinaciones humanas”, a condiciones de
posibilidad del obrar humano.
2. EL PARADIGMA DE LA SEPARACIÓN ENTRE SUJETO Y OBJETO.
La confianza en el Hombre, la Ciencia y la Razón darán el punto de partida de la
epistemología moderna. A partir de Descartes se replanteó el paradigma de la
epistemología. En su sistema, al que bien se le puede denominar racionalista, al
objeto de conocimiento – materia – se le atribuye una propiedad cuantitativa,
mientras que al sujeto – espíritu – se le asigna una propiedad cualitativa.
El empirismo inglés reconoció el hecho de la existencia del “yo” como fenómeno
de la vida psíquica, que es experimentado inmediatamente por el sujeto
cognoscente. David Hume, al reconocer la diferencia entre sujeto y objeto,
sostuvo que los procesos mentales no están en contacto directo con los sucesos
del mundo. Hume entendió el problema del conocimiento como sigue: “tenemos
algo que ocurre en el mundo; luego, ese algo impacta nuestra retina;
posteriormente, tenemos un resultado mental que ocurre y que denominamos
observación y, finalmente, otro resultado mental como inferencias – que puede
tomar la forma de la deducción, la inducción o la abducción – de las
observaciones. Las inferencias, las teorías o, en cualquier proceso mental, el
mundo no forma parte de ello, sino que más bien está afuera. Del mismo modo, el
sujeto en el mundo no forma parte de las ondas luminosas o sonoras. Esto, sin
embargo, no niega la interacción entre el sujeto y el mundo. La observación es el
punto de contacto entre el sujeto y el objeto.
Dos consecuencias importantes a retener en la memoria.
 Por una parte, que de esta manera el mundo modela nuestros pensamientos a su
forma; y
 Por otra, que al hablar de observación estamos hablando de la experiencia.
John Locke se refiere a la experiencia externa (sensorial) y la experiencia interna
(la reflexión) como dos fuentes casi independientes del conocimiento, cuya
relación no está claramente determinada, pero cuya independencia es señalada
categóricamente por él.
La Filosofía Crítica de Kant pretendió llevar a cabo una investigación del
conocimiento del sujeto, de sus facultades cognoscitivas. El método con el que
esta investigación se va a llevar a cabo fue denominado por Kant como Método
Trascendental, en oposición al método empírico.

112
 El Método Trascendental tiene como propósito buscar las condiciones racionales a
priori – esto es, que existen con anterioridad, antes de comprobarse por la
experiencia – que hacen posible un objeto de conocimiento y que le confieren por
el mismo hecho un carácter de necesidad y universalidad. Debido al hecho de que
dichas condiciones racionales a priori trascienden la experiencia y son universales
y necesarias, ya no cabrá distinguir entre el contenido y el origen del conocimiento
y, de esta forma, el verdadero problema no será ya el problema del contenido sino
el de la forma racional consistente en las funciones a priori unificadoras y
objetivantes de la razón. Es a priori e inmutable las matemáticas y es a posteriori y
progresiva la física.
Hegel consideró que el conocimiento es una actividad en donde el sujeto debe
entregarse intelectualmente a la vida del objeto para expresar su racionalidad o su
necesidad externa. Para llevar a cabo esta función resulta indispensable analizar
previamente las condiciones y presupuestos previos del conocimiento. El
concepto y el objeto, el ser para otro y el ser en sí mismo, sólo reconociéndose
como diferentes y en sus interrelaciones mutuas son capaces de producir verdad.
La actividad del sujeto cognoscente, en su pretensión por aprender al objeto de
una manera racional, es lo que Hegel llama Método; éste “no es en efecto, sino la
estructura del todo, representada en su esencialidad pura”.
3. EL PARADIGMA KANTIANO.
El paradigma kantiano se opuso al planteamiento abstracto, rígido y objetivo de la
metafísica ontológica que procede deductivamente de esencias atemporales y
aespaciales para imponer al ser humano desde afuera reglas de observación
universal que sólo requieren ser formalizadas y complementadas por la ley
positiva. Kant trata de construir su paradigma desde dentro del sujeto, desde su
esencia más pura, desde la razón. En el ámbito práctico, es en el fundamento
racional del fenómeno moral donde se contienen los principios del Derecho de
Kant. El Derecho encuentra su fundamento en la Moral.
En su teoría de la Moral, Kant identifica a la libertad como el primer principio en
torno del cual gira el hombre. La libertad es un principio regular – no constitutivo –
de la razón especulativa que se encuentra por encima de toda ley natural y de
todo fenómeno y que comprueba su realidad por medio de principios prácticos.
Desde el mundo empírico donde viven los hombres, la libertad es la capacidad de
reconocer, exclusivamente con base en la razón, las máximas conforme a las
cuales se debe hacer uso del arbitrio.
La expresión lingüística de una máxima de “deber ser” que sirve para relacionar
una ley objetiva de razón con una voluntad es lo que se conoce como imperativo
categórico. El imperativo categórico es la expresión de una regla que hace
objetivamente necesaria una conducta humana como buena en sí misma y sin

113
 referencia a otro fin, la que por lo mismo puede ser erigida por la razón como un
principio de legislación universal.
El imperativo categórico tiene cuatro formulaciones concretas:
a. “Actúa siempre de tal manera que la máxima – o el motivo subjetivo – de tus
actos pueda convertirse en principio de legislación universal”.
b. “Actúa de tal forma como si la máxima de tu conducta debiera llegar a ser por
medio de tu voluntad una ley natural general”.
c. “Actúa siempre de tal modo que no trates la naturaleza humana, ni en ti ni en
los demás, como un medio, sino como un fin en sí”.
d. “No realizar ninguna conducta con base a otra máxima, más que con la que
pueda existir la posibilidad de que pueda llegar a ser una ley general”.
La idea de libertad transforma al ser humano en parte de un mundo de sentido,
según el cual en el mundo social real y temporal debe suceder lo que establece un
deber en un imperativo categórico con validez “a priori” y universal.
El juicio que contiene un imperativo categórico es a lo que Kant le llama Ley. Ésta
tiene tres características:
- Universalidad;
- Mandato; y
- Esencia formal.
La universalidad exige aplicación sin excepción de la Ley. La ley debe ser para
todos por igual sin rangos ni distingos.
El mandato es la orden que la misma incorpora.
La esencia formal de la Ley implica que, la máxima que describe no se encuentra
dirigida a la realización de ningún fin concreto.
Kant define al Derecho con base en sus fundamentos trascendentales “a priori”,
como “una cabeza que puede ser bella pero que desgraciadamente no tiene
cerebro”. De esta forma, para Kant el Derecho son “las condiciones bajo las
cuales pueden ser unidos el arbitrio de uno con el arbitrio de otro según una ley
general de libertad”.
Este concepto de Derecho que se construye con base en criterios de validez que se
encuentran implícitos en la razón, se obtiene, como dice Habermas, por vía de
restricción a partir de las categorías de la Moral de: voluntad, arbitrio, acción,
móvil de la misma, obligación, ley y legislación.
En principio, la voluntad libre de los sujetos se restringe en Kant al uso del arbitrio
en una relación de respuesta recíproca en la que se unen al menos dos albedríos
libres:
a. El arbitrio que, se basa en la capacidad de hacer u omitir y que engendra el
objeto del fin querido por la conducta, establece las máximas de actuación
jurídica del sujeto.

114
 b. En segundo lugar, se trata de una Ley General de Libertad que sea capaz de
compatibilizar dos o más acciones recíprocas que se encuentren determinadas
por la razón pura.
Finalmente, las condiciones de unión entre el arbitrio y la Ley General de Libertad
consisten en la facultad de ejercer la coerción para forzar la conducta conforme a
la Ley General de Libertad.

4. EL PARADIGMA DE LA FUERZA
La identificación del Derecho con la fuerza ha sido cultivada como un paradigma
frecuente desde el siglo XIX, se debe a la aplicación de los métodos de la sociología
clásica como herramienta de análisis de los fenómenos jurídicos. La sociología
permitió un estudio con pretensión científica de la experiencia jurídica, con base
en la verificación y en la comparación de hechos.
Max Weber precisó que es posible considerar al Derecho de dos formas:
 La primera se pregunta por lo que idealmente vale como Derecho – validez ideal -,
esto es “que sentido normativo lógicamente correcto debe corresponder a una
formación verbal que se presenta como norma jurídica”.
 La segunda, que es la perspectiva sociológica, considera lo que de hecho sucede
en una comunidad “en razón de que existe probabilidad de que los hombres que
participan en la actividad comunitaria… consideran subjetivamente como válido
un determinado orden y orientan por él su conducta práctica” – validez empírica.
Dentro de la posición sociológica, el Derecho es asimismo un orden con ciertas
garantías que funcionan a través de un aparato que es capaz de imponer medidas
coactivas. Dichos medios coactivos pueden ser físicos – la fuerza – o psíquicos.
Tener derecho en el sentido sociológico significa que se tiene una posibilidad
garantizada de pedir la ayuda de un mecanismo coactivo que existe para tal fin.
Una posición más radical que la de Weber fue la de Rudolf von Ihering, en su obra
“La Lucha por el Derecho”, sostiene que “el derecho no es una idea lógica sino una
idea de fuerza. Fue de la idea que en el Derecho la justicia sólo se puede realizar
mediante la fuerza.
En una consideración cronológica los sistemas jurídicos, sus instituciones y hasta
sus disposiciones particulares bien podrían ser vistos como el resultado de una
lucha donde por la fuerza un grupo ha puesto sus condiciones a los más débiles,
conforme a sus propios intereses y aspiraciones de justicia. Por lo mismo, no son
las razones sino la misma fuerza la que decide cuál es la justicia que defiende el
Derecho. El Estado mantiene el orden legal mediante la fuerza.
Ferdinand de Lasalle, dice si el Derecho lo sometemos a una investigación
histórica que demuestre lo que realmente sucede, deberíamos concluir que el
Poder prevalece sobre el Derecho y en todos los casos esto sucede, hasta que el

115
 Derecho haya podido acumular detrás del mismo el suficiente poder para destruir
el poder de las fuerzas contrarias al Derecho.
También el Realismo Sociológico establece una relación indisoluble entre Derecho
y fuerza. Alf Ross entiende que el Derecho es “el conjunto de reglas para el
establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado” y que busca
garantizar el monopolio de dicha fuerza estatal. El contenido de las reglas del
Estado se refiere a la aplicación de la fuerza.

5. EL PARADIGMA DEL “GIRO LINGÜÍSTICO”.

5.1 El “giro lingüístico” en la Filosofía.
Desde principios del siglo XX, el lenguaje llegó a ser un tema central de la
Filosofía. Gadammer en 1984, lo explicó de la siguiente forma:
“Que el lenguaje haya adquirido un puesto central en el pensamiento filosófico
se debe al giro que ha dado la filosofía en el curso de los últimos decenios. Si el
ideal del conocimiento científico que ha guiado a la ciencia moderna se inspiró
en el modelo de la concepción matemática de la naturaleza desarrollado en la
Mecánica de Galileo, eso significa que la interpretación lingüística en el mundo
vital no constituyó el punto de partida de la investigación y del saber científico.
Ahora es lo explicable y lo construible desde leyes racionales lo que constituye
la esencia de la ciencia. De ese modo el lenguaje natural, aunque conserve su
propio modo de ver y de hablar, perdió la primacía que parece corresponderle.
Como una prolongación lógica de las implicaciones de esta moderna ciencia
natural matemática, el ideal del lenguaje fue sustituido en la lógica y la teoría
de la ciencia moderna por el ideal de una terminología unívoca. Así, las
experiencias límite ligadas a la universalidad del acceso científico al mundo han
hecho que el lenguaje natural haya pasado a ocupar de nuevo, como un
“universal, el centro de la filosofía”.
Fue así como a principios del siglo XX Wittgestein llegó a sostener que toda
“Filosofía es crítica lingüística”. Todas las cuestiones en la Teoría del
Conocimiento, en la Ontología, en la Lógica y en la Ética sufrieron un “giro
lingüístico”. El nuevo paradigma epistemológico tomó dos direcciones:
- Por una parte, con base en una crítica del lenguaje y de la formalización, se
pretendió crear un lenguaje de alta precisión que correspondiera a las exigencias
de las ciencias exactas.
- Por la otra, se analizó el uso del lenguaje como forma de vida institucionalizado en
interacciones sociales.
En la primera dirección, los autores del Círculo de Viena – Moritz Schlick,
Wittgestein, Carnap y otros, redujeron la función de las teorías científicas a una
axiomatización en términos del lenguaje de la Lógica Matemática que evite la

116
introducción de entidades metafísicas. El método de verificación científica se
reduce a dar sentido al significado de un término teórico – “teoría verificacionista
del significado”.
Frente a la posición que vio a las teorías científicas como un producto lingüístico
terminado, se opusieron posiciones epistemológicas que trataron de captar la
evolución o desarrollo de la teorización científica y a los contextos sociales que
condicionan el uso y significado del lenguaje. Fue así como Gadammer trabajó la
Hermenéutica como una corriente filosófica que trata del correcto entendimiento
acerca de los factores implicados en la práctica de la lengua. En correspondencia,
en la Filosofía de la Ciencia se consideró que la comprensión epistemológica de las
teorías científicas sólo se podía alcanzar si se consideraba la dinámica del
desarrollo teórico y los factores epistémicos que rigen el descubrimiento,
desarrollo, aceptación o rechazo de las teorías.
Fayerabend sostiene que “las reglas universales del conocimiento científico son
características contingentes de la práctica científica” y no super – reglas, de tipos
apriorístico, convencional o empírico, universalmente válidas o, principios
metafísicos de esencia transhistórica y necesarias.
5.2 El “giro lingüístico” y la epistemología del Derecho.
El denominado “giro lingüístico” dio lugar a diferentes tendencias en la Filosofía y
Teoría del Derecho contemporáneos. La Filosofía analítica dio lugar al positivismo
analítico de H. L. A. Hart. Si para Wittgestein la Filosofía era “Filosofía del lenguaje
normal”, para Hart en la Teoría del Derecho la cuestión fue la definición lingüística
del concepto del Derecho con base en el análisis que cumple dicho concepto, para
lo cual se sirve de una descripción de su uso en el lenguaje vulgar.
Asimismo, la Hermenéutica reformula el concepto tradicional del Derecho que
entiende a esta disciplina como un conjunto de normas jurídicas, que pueden ser
de diversa naturaleza – divinas o humanas – y provenir de diversas fuentes – de la
autoridad, de la divinidad o de la razón -, para entenderla como una disciplina
práctica en la que “el conocimiento de un texto jurídico y su aplicación a un caso
concreto no son dos actos separados sino un proceso unitario”. No es ya la
hermenéutica una disciplina auxiliar de la Teoría del Derecho que nos enseña
cómo aplicar las normas jurídicas integrantes del sistema a un caso concreto, sino
por el contrario, en la esencia del Derecho mismo se encuentra la interpretación
que permite conciliar la tensión a la que se refirió Aristóteles entre norma general
y caso concreto.
La moderna Teoría de la Retórica de Parelmann y Habermas, han servido como
inspiración a la Teoría de la Argumentación Jurídica. Según Robert Alexy, la Teoría
del Discurso como formulación y justificación del sistema de reglas jurídicas es la
otra parte que complementa la Teoría del Derecho y permite una consideración
integral del Derecho.

117
Enseguida analizaremos las concepciones epistemológicas del Derecho del “giro
lingüístico”, las Teorías del Derecho de la Hermenéutica Jurídica, la Teoría de la
"Praxis“ Interpretativa” y la Teoría de la Argumentación Jurídica.

a. La Hermenéutica Jurídica.
Como señala Gadamer, el Derecho y la Teología, fueron las disciplinas donde
los problemas de la hermenéutica tuvieron su origen y, por lo mismo, las que
contribuyeron más decisivamente a la reflexión teórica de la interpretación del
texto.
La Hermenéutica Jurídica parte del supuesto según el cual el Derecho no existe
fuera, ni es diferente al procedimiento de aplicación de las normas jurídicas,
sino más bien, nace a partir del mismo. Debido a que “La ley en tanto que
estatuto o constitución necesita siempre de la interpretación para su
aplicación práctica”. La esencia del Derecho sólo se puede captar en
interpretación. Es por esto por lo que tradicionalmente se ha utilizado el
concepto de “jurisprudencia” como sinónimo de Derecho.
El Derecho que se expresa en reglas sólo se puede fijar y adquirir sentido en
vía de interpretación. Es un ejercicio interpretativo que no cumple una mera
función cognoscitiva del texto y que no se reduce a reproducir un significado
original o propio de la regla, sino que también cumple una función productiva
del Derecho, que en la realización de un proceso de entendimiento permite
conciliar el “horizonte del texto” con el “horizonte del lector”.
En el acto de la aplicación del Derecho, quien lo realiza siempre imprime o deja
sentir su propia personalidad, sus concepciones subjetivas. Según la
Hermenéutica, quien quiere entender un texto, trae consigo una determinada
esperanza de su sentido – “prejuicio” o “precomprensión”. La hermenéutica
no es una posición subjetiva, más bien, describe el entendimiento como una
relación entre lo subjetivo y lo objetivo. El Derecho concreto sólo se produce
en el proceso del entendimiento, fuera de este proceso no se puede hablar de
un Derecho válido y concreto. El Derecho no es una medida objetiva sino el
resultado de un proceso del entendimiento humano.
Lectura reflexiva.
El círculo hermenéutico.
Afirma Gadamer “no es en primer lugar algo que aspire a tener validez como
precepto para la práctica del comprender, sino que describe el modo en que se
lleva a cabo el comprender interpretativo en cuanto tal. Lo esencial de la
reflexión hermenéutica de Heidegger no consiste en demostrar que nos
hallamos frente a un círculo, sino en subrayar que dicho círculo posee un
significado ontológico positivo. La descripción en sí misma resultaría
transparente para cualquier que se dedique a la interpretación, sabiendo lo

118
 que hace. Toda interpretación correcta debe defenderse de la arbitrariedad y
de las limitaciones que proceden de los hábitos mentales inconscientes,
mirando las cosas mismas (las cuales, para los filólogos, son textos previstos de
sentido, que a su vez hablan de cosas). Someterse de este modo a su objeto no
es una decisión que el intérprete tome de una vez para siempre, sino la tarea
primera, permanente y última. En efecto, lo que tiene que hacer es mantener la
mirada firme en su objeto, superando todas las confusiones que provengan de
su propio interior. Quien se dedica interpretar un texto, siempre está
actualizando un proyecto. Con base en el más inmediato sentido que
manifiesta el texto, esboza de forma preliminar un significado del todo. Incluso
su sentido más inmediato dicho texto lo manifiesta únicamente en la medida
en que es leído con determinadas expectativas particulares. La comprensión de
aquello que hay que comprender consiste íntegramente en la elaboración de
este proyecto preliminar, el cual, como es obvio, se replantea de forma
continuada con base en lo que resulta de una ulterior penetración del texto”.
(Georg Gadamer).

b. La Teoría de la “praxis interpretativa” de Ronald Dworkin

Dworkin, trata de entender al Derecho como una “praxis interpretativa”, según
la cual el objetivo fundamental de la actividad judicial es la determinación de
los derechos subjetivos de las partes en un proceso. El juez deberá decidir,
tomando en consideración los argumentos relevantes, si a las partes les asiste
el derecho que invocan.
La tesis central de la teoría del Dworkin es el análisis de los métodos de la
argumentación judicial. Argumentativa es la praxis jurídica, pues todos los
argumentos que se hacen valer en un proceso tienen por objetivo último
fundamentar una pretensión, con lo que la praxis acusa un aspecto
proposicional. El resultado de dicho análisis es que dichos métodos no sólo
sirven para descubrir el Derecho, sino también para justificar la aplicación de
éste.
Para Dworkin la praxis del Derecho es un ejercicio en interpretación. Derecho e
interpretación son lo mismo, pues el Derecho se muestra a través de una
posición interpretativa de los operadores jurídicos.
El método de interpretación de Dworkin es un método de descubrimiento que
obtiene sus resultados a partir de una combinación de crítica y creación. Dicho
método le proporciona a quien lleva a cabo la praxis social interpretativa su
mejor sentido. Entendida de esta manera, la interpretación en el sentido de
Dworkin representa una idea integral que, parte de un principio según el cual
se atribuye a priori un sentido y un valor a una praxis social vista desde la
perspectiva de los operadores jurídicos.

119
 c. La Argumentación Jurídica de Robert Alexy.
Para Robert Alexy, la Teoría del Discurso adquiere una especial significación
dentro de la Teoría del Derecho como herramienta para la formulación y
justificación del sistema de reglas jurídicas. Ambas teorías se complementan
recíprocamente. Para entender esta interdependencia se deben
interrelacionar dos modelos de sistemas jurídicos: aquel en que el sistema
jurídico funciona como un sistema de procedimientos y el del sistema jurídico
como un sistema de normas.
La Teoría de Alexy como sistema de procedimientos consiste en un modelo en
cuatro diferentes niveles:
- En el primero se ubica el procedimiento del “discurso práctico general”;
- En el segundo, el de la “creación del derecho”;
- En el tercero, el del “discurso jurídico”; y
- En el cuarto, el del “procedimiento judicial”.
Los niveles del procedimiento situados en el segundo y cuarto lugar son
procedimientos institucionalizados, en tanto que los ubicados en el primer y
tercer lugar son procedimientos no institucionalizados. Se dice que un
procedimiento es institucionalizado cuando se regula por normas jurídicas, de
tal forma que se encuentra asegurada la producción de un resultado definitivo
que resulta jurídicamente obligatorio.
La base de la teoría del sistema jurídico como sistema de normas de Alexy es la
diferencia entre reglas y principios. Las reglas yj los principios se diferencian
entre sí por el hecho de que, mientras los segundos son sólo mandamientos de
optimización, que nos llevan a formas racionales de la fundamentación y de la
decisión jurídica que sin ellos no sería posible alcanzar, al promover una
realización de los objetivos del Derecho de la mejor forma posible y tomando
en cuenta las posibilidades jurídicas y factuales; las reglas son normas que
prescriben mandamientos definitivos, de tal forma que, o bien se cumplen, o
bien no se cumplen. Dicha distinción entre reglas y principios se fundamenta
en dos tesis:
 La primera consiste en que, ni un modelo de sistema jurídico que se estructure
exclusivamente con base en reglas, ni uno que se organice sólo con base en
principios, resulta aceptable.
 Según la segunda tesis, sin embargo, un modelo que sólo incluya reglas y
principios no resulta suficiente. Sin embargo, ni los principios ni las reglas regulan
ellos mismos su aplicación.

En la Teoría del Derecho de Alexy, como origen de cada parte del sistema jurídico – reglas
y principios – y como condición de la aplicación de las máximas generales y abstractas a

120
casos concretos, se encuentra el discurso jurídico como actividad lingüística que permite
fijar los derechos y obligaciones a nivel legislativo o judicial.

2.4 El Derecho - ¿Un sujeto epistémico? (Gunther Teubner)

«¿Cómo conoce el Derecho?»
El Derecho es comunicación y nada más que comunicación. El Derecho se define como
un sistema social autopoiético, esto es, como una red de operaciones elementales que
recursivamente reproduce operaciones elementales. Los elementos básicos de este
sistema son comunicaciones, no normas. El carácter autorreproductivo del Derecho como
un proceso social sólo se vuelve inteligible si se escogen las comunicaciones como los
elementos básicos del Derecho. El Derecho como sistema social autopoiético no está
compuesto ni por normas ni por legisladores, sino por comunicaciones jurídicas, definidas
como la síntesis de tres selecciones de sentido: participación, información y
comprensión. El Derecho es una red comunicativa que produce comunicaciones jurídicas.
Las comunicaciones jurídicas son los instrumentos cognitivos mediante los cuales el
Derecho, como discurso social, es capaz de “ver” el mundo. Las comunicaciones jurídicas
no pueden acceder al mundo real externo, ni a la naturaleza ni a la sociedad. Sólo pueden
comunicar algo referente a la naturaleza o a la sociedad. Cualquier metáfora referida a su
acceso al mundo real resulta inadecuada. No reciben información del mundo exterior que
después filtran y convierten de acuerdo a las necesidades del proceso jurídico. El mundo
exterior no instruye en modo alguno al Derecho; sólo existe una construcción del mundo
exterior por parte del Derecho.
Esto no quiere decir que el Derecho “inventa” arbitrariamente la realidad social. El
constructivismo jurídico presupone entonces la “existencia” de un entorno para el
Derecho. El proceso comunicativo del Derecho necesita juristas y legos; no funcionaría sin
sus intenciones, sus estrategias y sus acciones. Pero sus intenciones (“subjetivas”,
internas, psíquicas) nunca entran en la comunicación (“objetiva”, externa, social) del
Derecho. Sólo forman parte de procesos psíquicos, acompañando a los procesos sociales
del Derecho y coevolucionando con ellos. El Derecho como sistema comunicativo no es
accesible a ninguno de los procesos psíquicos de los juristas. Y viceversa: el Derecho no
tiene acceso a los procesos psíquicos.
Sin embargo, ¿no trata siempre el Derecho –como proceso social– con gente real? ¿No
está siendo conducido el Derecho por los motivos, las estrategias y las acciones de
clientes, profesionales, jueces y legisladores? ¿No se refiere el Derecho continuamente a
los estados psíquicos de los seres humanos, a sus intenciones, objetivos, consentimientos,
disentimientos, errores, negligencias? Obviamente sí. Pero las «personas» con las que
trata el Derecho como proceso social no son las personas de carne y hueso, no son los
seres humanos dotados de una mente y un cerebro. No son los sistemas autopoiéticos
psíquicos arriba mencionados. Son meros constructos, artefactos semánticos producidos
121
por el propio discurso jurídico. Las circunstancias psíquicas mencionadas son «en realidad
constructos de los discursos prácticos, necesarios para la formación de círculos
comunicativos, de comunidades discursivas».
Como constructos sociales, las personas son indispensables para la comunicación jurídica,
ya que el Derecho, como proceso social, necesita atribuir la comunicación a un actor
(individual o colectivo) en aras de continuar su autorreproducción. Pero estos “actores”
son únicamente un conjunto de roles, máscaras de personajes, productos internos de la
comunicación jurídica. El mundo jurídico, densamente poblado por personas jurídicas,
demandantes y demandados, jueces y legisladores, partes contratantes, corporaciones y
Estado, es una invención interna del proceso jurídico. No sólo la corporación, sino
cualquier persona jurídica –ya sea individual o colectiva– es aquel famoso «ser artificial,
invisible, intangible, que existe sólo en la contemplación del Derecho,»
De esta manera, los actores humanos tienen una «doble identidad» en el mundo de la
autopoiesis. Mientras que en la existencia social son el pálido constructo de los sistemas
sociales autopoiéticos, entre ellos del Derecho, en su existencia psíquica son vibrantes
sistemas autopoiéticos. Los discursos sociales son los nuevos sujetos epistémicos que
compiten con la conciencia del individuo. En tanto que la autopoiesis insiste en la
autonomía epistémica de una multiplicidad de discursos sociales, toma parte en la
“descentralización del sujeto”, esto es, en alejar al sujeto de su posición privilegiada como
centro del conocimiento único y último. Repitiendo lo ya dicho: si hablamos de actores
humanos en el Derecho, tenemos que distinguir cuidadosamente entre la reproducción
autopoiética de la conciencia humana, esto es, la realidad operativa de los procesos
psíquicos, y la reproducción autopoiética de la vida social del Derecho, en la cual los
actores humanos no son elementos sino realidades sociales construidas.

2.5 El estado actual de los modelos epistemológicos del siglo XX.

(Ramiro Contreras Acevedo)
Pareciera que, para algunos académicos, la palabra epistemología significa una palabra
curiosa, extraña o de moda. Cuando alguien desea acentuar alguna novedad teórica en
alguna área del conocimiento, su palabra preferida es epistemología. Otros no tienen
interés por el área epistemológica porque creen que es cosa de filósofos. Hay que decirlo
claramente: la epistemología no es ni filosofía de la ciencia, ni metodología de la
investigación. Ambas son una parte de la pregunta que investiga cómo se genera el
conocimiento. La primera se ha centrado en el estudio del conocimiento científico; la
segunda estudia los criterios y modos de producirlo, ya sea científico o doctrinal. Una
pregunta interesante sería si los resultados de la filosofía de la ciencia y de la metodología
de la investigación tendrían que ser extensibles a las propuestas epistemológicas; no
obstante, estas últimas sí tienen que serlo a los primeros. Una adecuada teoría
epistemológica debe poder explicar por qué es correcto emplear su noción de
conocimiento a una teoría (como la física); y, además, explicar por qué es posible aplicarla

122
al estudio específico (de la física de Newton) y a cualquier tipo de producto humano que
se apruebe como conocimiento.
La pregunta de Sócrates (en el Teeteto) se refiere a las condiciones que han de cumplirse
para que se dé el conocimiento, sin importar su tipo específico.
La pregunta es por ese fenómeno que es común a la astronomía, a la geometría, el cálculo
y a la misma filosofía.
La epistemología estudia los problemas del conocimiento, principalmente los de su
producción, origen, valor y límites. Etimológicamente es "el estudio del conocimiento», o
«estudio de la ciencia»; llamada también “teoría del conocimiento”. Recientemente se le
atribuye la función de ocuparse de la ciencia y del conocimiento científico. Es el estudio
crítico de "las condiciones de posibilidad" del conocimiento humano.
El epistemólogo analiza las explicaciones científicas de todas las ciencias; analiza los
fundamentos de sus argumentos y se pregunta sobre cuáles son las relaciones que
pueden existir entre la ciencia y la sociedad; entre la ciencia y las instituciones científicas;
entre la ciencia y las religiones. La epistemología no pretende repetir ni reemplazar la
ciencia.
El auge de este tipo de planteamientos en el siglo XX lo hizo Jean Piaget, proponiendo una
división de los tipos de epistemología. Señaló dos clases: unas son llamadas exteriores y
otra, las normativas. Estas clases han sido estructuradas por los expertos de cada una de
las ciencias. Debido a esta cualidad los especialistas detallan la forma y el modo de cómo
está permitido participar en la práctica de la investigación científica, en la ciencia en que
se especializan. La segunda clase de epistemología se ha denominado epistemologías
internas. Ellas pueden ser descriptivas y analíticas. A diferencia de las epistemologías
normativas y exteriores, quien domina una determinada ciencia social, dice la manera
como se debe de investigar científicamente en el campo de esa ciencia. Para hacer esto
hay que considerar como principal elemento la práctica de esa ciencia.
La importancia del planteamiento epistemológico en el área jurídica no ha sido
afortunado porque para ello se ha de aclarar qué es el derecho. Las opiniones sobre este
punto son múltiples. Pero para esbozarla adecuadamente hay que ver el planteamiento
epistemológico en general.
Lakatos, por ejemplo, dice que la epistemología clásica puede caracterizarse, por dos
problemas básicos:
1) El problema de los fundamentos del conocimiento -conocimiento epistémico,
perfecto, infalible- que constituye la llamada lógica de la justificación; y
2) El problema del desarrollo del conocimiento -perfecto y bien fundamentado- o
problema de la heurística o del método, la llamada lógica del descubrimiento7

123
Otra opinión afirma que los problemas nodales con los que se enfrenta la ciencia
moderna y su teoría son esencialmente dos:
 El primer problema nodal se concentra en el origen (la generación y producción)
del conocimiento, o sea un problema anterior al de la fundamentación.
 El segundo problema central se refiere a la validez de los juicios. Surgen así
preguntas como ¿se es capaz o no de conocer la realidad?, en caso afirmativo ¿En
qué medida se logra ese conocimiento? o bien interrogantes más inquisitivas
relacionadas con ¿Cómo saber si se está o no ante un juicio verdadero? ¿Qué es lo
que puede garantizar la existencia, o no, de la certeza sobre algo? En derecho, y
sobre todo en algunas áreas específicas como derecho penal, la pregunta
epistemológica es muy importante.
Las tendencias en los modelos de planteamientos epistemológicos, desde los 90's, en la
segunda mitad del siglo XX manifiestan que los moldes de producción de conocimiento
han seguido tres paradigmas. Bajo el concepto de "nuevas epistemologías", con la
intención de encontrar las "últimas tendencias" en este punto, se señalan las
"epistemologías subjetivistas" (racionalismo y empirismo idealista); las epistemologías
empiristas realistas; y las racionalistas-realistas. Lo anterior permitiría suponer que con
esos mismos "moldes epistemológicos" se habrían de construir los modelos de
conocimiento en las ciencias sociales.
En las primeras se encuentran la contextualista, la feminista y la social. En las segundas, la
testimonial, la bayesiana (o probabilística) y la de la percepción. En la tercera se
encuentran la evolucionista, la naturalizada racionalista y la cognitiva.
Es decir, en el siglo XX la epistemología intenta proveer respuestas serias a la justificación
del conocimiento científico, no sólo en el mismo plano interno de la investigación
científica, sino también en el plano de los usuarios ordinarios de la ciencia. Con ello se
busca responder al problema de por qué los individuos comunes solemos confiar en los
conocimientos científicos. Para la "ciencia" jurídica es importante la respuesta a esta
pregunta porque aporta soluciones a la vieja discusión sobre el carácter "científico" del
derecho.
Los problemas que abordan (las respuestas epistemológicas del siglo XX) son:
a. El problema de la justificación (el grado de credibilidad o confianza que se puede
depositar en los resultados obtenidos) y cuya preocupación se ve en el empeño en
averiguar las bases sobre las cuales "decidir si creen o no en aquello que se les dice:
“¿y quién te dijo eso?”, “¿cómo sabes tú eso?”, “¿cómo sé si eso es verdad?”. Se
sabe ya, desde la época de la falsación de Popper, que jamás podríamos garantizar
la verdad de los hallazgos de la ciencia, ni de ningún otro dato informativo, pero sí
podríamos identificar sus errores. Y, mientras no se identifiquen errores, también
podemos ir acumulando indicios que aumenten la verosimilitud o el grado de
certidumbre de esos hallazgos.

124
b. Los neopositivistas del siglo XX, por su parte, también identificaron que la
investigación científica tenía dos aspectos: el de las circunstancias sociales,
culturales y psicológicas que promueven un cierto hallazgo, al cual llamaron
“contexto de descubrimiento”, y el de los pasos operativos bien definidos
(metodológicos, procedimentales, instrumentales) a través de los cuales se llega a
tales hallazgos, al cual llamaron “contexto de justificación”. Para el enfoque
empirista-realista, nadie creería en ciertos hallazgos atendiendo sólo al contexto de
descubrimiento. Muy pocos tomarían en cuenta justificaciones del tipo “x es verdad
‘porque lo presiento…’, ‘porque lo soñé…’, ‘porque me lo dijo un ángel…’, ‘porque
se le ve en los ojos…’”, etc.
c. El falibilismo, otra respuesta a los problemas epistemológicos nacida ya en pleno
siglo XXI y cuya frase distintiva es “no hay verdades terminantes, conclusivas o
definitivas”, desde el 2000 ha debido responder a las acusaciones de escepticismo
(no se plantea la imposibilidad del conocimiento, sino las limitaciones del
equipamiento cognitivo, más la esperanza de ir progresando lentamente hacia la
verdad. Esta propuesta falibilista también ha tenido que enfrentar los cargos de
circularidad, precisando sus propias definiciones y nociones implícitas (si el
conocimiento es falible, también lo es esa misma frase y, finalmente, ha
desembocado en algunas variantes internas de esa misma tesis, que han generado
otras formas de falibilismo, siendo una de las más interesantes el análisis de las
teorías considerándolas como organismos que tienen una especie de “fecha de
vencimiento” o marca de caducidad.
Hoy el problema de la justificación del conocimiento (es decir ¿cómo saber si se está o no
ante un juicio verdadero? ¿Qué es lo que puede garantizar la existencia, o no, de la
certeza sobre algo?), todavía no está resuelto.
Así las cosas, es decir, sin haber resuelto el problema de la justificación del conocimiento,
la epistemología del siglo XX esboza otro conjunto de problemas, identificados como "la
relación de las ciencias sociales con las ciencias naturales". Esta temática toma fuerza con
la posición de Dilthey, a principios del siglo XX. A la respuesta de este autor Husserl
propondría "una solución nueva", pero no respondería, es decir al problema que, en la
justificación del conocimiento, estaba planteada en el campo de la epistemología. La
respuesta husserliana se puede ver en su célebre su conferencia en Viena:
- Dilthey impugnó la concepción y métodos de las ciencias naturales en los estudios
sociales, por considerar que se fundamentaban en las relaciones de causalidad
(cosa que dejaría de ser cierta con el correr de los años), imposibles de aplicar en las
“ciencias del espíritu”, proponiendo a cambio las nociones de comprensión e
interpretación e introduciendo la “hermenéutica”.
- Lo interesante de esta "no respuesta" husserliana es que propone una nueva forma
de abordar el origen del conocimiento, la fenomenología y, como se dijo, sin
responder a la pregunta planteada, el problema aún sigue sin resolverse. Y peor

125
 aún, “las últimas versiones de esta tesis de la especificidad de las ciencias sociales
se asocian fuertemente al relativismo, al anti-realismo, a la subjetividad, al holismo
indiscriminadamente y, en síntesis, al “todo vale” de Feyerabend.
No obstante lo anterior, a finales del siglo XX y principios del XXI hay intentos de resolver
este problema. Entre ellos están:
a. ...en los enfoques empiristas y racionalistas ha habido también importantes
desarrollos en el tratamiento epistemológico de las ciencias sociales ...A modo de
ejemplo, pueden citarse los estudios que relacionan lógica de decisiones y grados
de creencia; los estudios en metodología de la elección racional; la modelación
matemática y simulación computarizada de modelos en ciencias sociales; el análisis
y evolución del concepto de comprensión en ciencias sociales, etc.
La lección que puede sacarse, sobre todo para provecho de los proyectos de
investigación en el área jurídica, es que ni se identifica el modelo de producción de
conocimiento en el siglo XXI, ni se sigue uno de estos modelos actuales, sino que en
el área jurídica se intenta resolver los problemas jurídicos con modelos
epistemológicos del siglo XVIII. Quizás este atraso o desactualización produce la
poca innovación en las soluciones de problemas nacionales que requieren de
elementos jurídicos.
b. En cuanto a la metodología que debería seguirse en los proyectos de investigación
jurídica, si se siguieran los modelos epistemológicos que actualmente sigue la
comunidad de expertos (conocimiento científico), se tendría "otra" metodología
jurídica. Es decir, en metodología se ha de hacer "la historia de las soluciones" a los
problemas prácticos que determinado marco teórico jurídico ha dado. O sea, la
metodología jurídica habría de considerar tres aspectos: la historia de las soluciones
que han aportados los diferentes enfoques epistemológicos jurídicos, las soluciones
que ha dado cada enfoque o modelo jurídico y las metodologías usadas en ambos.
Estos pasos, en el área jurídica, es un trabajo que todavía no está sistematizado y en ello
está la suerte del futuro de la innovación en el área jurídica.

2.6 LOS CINCO TIPOS DE CONOCIMIENTO JURÍDICO (Joaquin Ferrer Arellano)

2.6.1. Conocimiento Filosófico del Derecho

El conocimiento filosófico del Derecho comprendería, a su vez, dos instancias
específicamente diversas: especulativa una, que sería a su vez una parte de la llamada
ontología social y práctico ética la otra, que sería sustancialmente, por su parte, una de
las divisiones de la ética especial, a despecho de las diferencias que con la ética en su más
pura esencia pudiéramos advertir. Es decir: una ontología y una axiología jurídica, que
deberían desarrollarse de manera conjunta y paralela.

126
Siendo el Derecho, en efecto, una realidad operable – normas – o la actividad misma
social a ellas referida, no se conseguirá una adecuada comprensión del ser de tal realidad
esencialmente práctica, sin considerar conjuntamente, y desde el primer momento, el fin
que da sentido y las exigencias normativas que le impone con carácter vinculante.
Características:
a. El tema (objeto material) con el que se enfrenta es la realidad jurídica en su
conjunto. Se ha pretendido, sin fundamento a mi juicio, que la Filosofía del Derecho
se identifica con el Derecho natural, mientras que a la ciencia jurídica estaría
reservado un estudio del Derecho positivo. Sin embargo, la especificación de los
niveles del conocimiento depende exclusivamente de la perspectiva mental de
consideración, aunque varios de ellos se enfrenten con una misma realidad diferirá
esencialmente el grado de penetración intelectual en ella, y en consecuencia,
también los saberes que de cada una resulten.
b. La perspectiva filosófica de consideración del fenómeno jurídico estará
condicionada por los aspectos inteligibles que pretendamos descubrir en él: el
núcleo esencia inteligible que le da sentido, con todo el cortejo de proposiciones
normativas del deber ser que de aquél resulte. De ahí que hayamos distinguido dos
perspectivas diversas en el enfoque de la misma realidad, que – aun debiendo
ejercerse de manera conjunta y paralela por las razones aducidas – fundan dos
instancias específicamente diversas en la línea del primer grado “ontológico” de
abstracción: una ontología y una axiología jurídicas.
c. Esta diversidad epistemológica en la perspectiva de consideración ha de comunicar,
lógicamente, los caracteres típicos de cada una a todo el aparato nocional del saber
que de ellas resulta. Las nociones de la primera no estarían orientadas como tales a
la dirección de la conducta humana, sino a la captación del ser de la realidad jurídica
en la vida social. Mientras que la segunda constituiría un conjunto de proposiciones
normas del deber ser, fundamentada a su vez en el ser captado por la primera. Es
además evidente, que estará la segunda subalternada esencialmente a la primera,
como la ética general se subalterna a la psicología y la ética social a la ontología de
la sociedad.
d. A estos dos sectores del nivel filosófico debería se añadida una gnoseología jurídica:
es decir, una metafísica del conocimiento aplicada al caso particular de la realidad
jurídica y una lógica jurídica.
e. Este nivel cognoscitivo permite elaborar una definición esencial de lo jurídico, es
decir, la comprensión de lo que sea el Derecho en el vasto cuadro del universo, en
sus relaciones con otras realidades conexas, de las cuales difiere del todo o en
parte. Deducirá, asimismo las propiedades que lógicamente deben acompañarle y
hará las divisiones fundamentales del Derecho; fundará asimismo, su
obligatoriedad, ejercerá una función valorativa de los ordenamientos históricos o
vigentes o de las conductas a que aquellos se refieren.
2.6.2. Conocimiento teológico del Derecho.

127
La perspectiva de consideración que requiere es netamente diversa de la filosófica desde
el punto de vista de su especificación formal, por ser de las dimensiones mismas de la
realidad que la teología aborda. La considerará en orden a Dios Uno y Trino, en cuanto es
solo cognoscible por la Revelación sobrenatural del misterio de su intimidad trinitaria
que se autocomunica en la historia de la salvación. Tales dimensiones de la realidad –
jurídica por se radicalmente sobrenaturales, exigirán lógicamente, una perspectiva de
consideración sobrenatural: el sentimiento propio de la fe, o en aquella misma en cuanto
profundizada en sus implicaciones por una penetración intelectual de los datos revelados.

El conocimiento científico del Derecho

Características:
 El tema considera que es o puede ser, toda la realidad jurídica en cuanto
empíricamente observable.
 La perspectiva mental de consideración, que condicionará toda la manera típica de
conceptualizar, afirmar definir, depende del aspecto de la realidad jurídica que el
nivel científico de conocimiento intenta desvelar; a saber, aquel conjunto de datos
que aparecen sólo ante una observación fenoménica.
 El fin que propone el científico en la elaboración de los conceptos a que acabamos
de hacer referencia es un fin meramente técnico: la elaboración de un sistema
“lógicamente” estructurado y armonioso que haga posible aprehender y ordenar
mejor, valiéndose de aquellos conceptos como principios reguladores, la realidad
jurídica tratada, facilitando así su comprensión, interpretación y aplicación.
 En cuanto a la naturaleza de los conceptos que deberían corresponder a este nivel
cognoscitivo de la realidad jurídica, basten las siguientes observaciones: deberán
ser obtenidos mediante un procedimiento mental abstractivo, a partir de la
observación comparativa del fenómeno jurídico en el vasto cuadro de la vida social.
El procedimiento abstractivo, procure elaborar aquellos conceptos o esquemas
unitarios que más útiles parezcan para lograr el fin técnico que se persigue: la mejor
ordenación, comprensión y aplicación del Derecho.
Limitaciones del nivel científico del Derecho:
a. La imposibilidad de captar el núcleo esencial inteligible de la realidad jurídica y sus
fundamentos suspraempíricos. Y en consecuencia, de definirla la realidad jurídica en
su universalidad.
b. La imposibilidad de ejercer ella misma una función valorativa de las realizaciones
jurídicas positivas desde el punto de vista ético del deber.
2.6.3. El casuismo jurídico.
La intención práctica que anima este tipo de conocimiento, es preparar la decisión
personal de casos reales mediante la recta resolución de casos pasados o fingidos. Dicho

128
de otra manera, dirigir de cerca la resolución concreta, personal e irreemplazable de los
casos singulares que pudieran presentarse en las futuras situaciones de la vida.
La casuística debe considerar aquella de una manera más práctica, con vistas a dirigir la
conducta jurídica desde cerca. Deberá descender de nuevo, para ello, de lo abstracto a lo
concreto, sintetizando las conclusiones abstractas de aquellos otros niveles con aquéllas
circunstancias que concurren en cada uno de los casos concretos.
Tales circunstancias son conocidas de un modo experimental: pues tanto las que han
individuado una situación pasada, como aquellas otras que pensamos podrían configurar
otra posible, provienen en última instancia, de un conocimiento experimental.

2.6.4. El conocimiento prudencial del Derecho.

Las consideraciones han puesto de relieve la enorme importancia del nivel prudencial en
el conocimiento del Derecho. Todos los grados del saber jurídico tendrían sentido en la
medida en que estuvieran animados de una intención práctica: servir a la configuración
de la conducta social.
La resolución del juez o el acto de legislar, constituyen una decisión racional y voluntaria,
éticamente calificable de prudencial.
Elementos:
- El acto de legislar o juzgar implica una elección por parte de la voluntad de aquellos
medios adecuados para hacer posible la implementación del orden social que se
proponen como fin. Supone aquélla, a su vez, un consejo y una deliberación de la
inteligencia acerca de varias posibilidades en los medios a elegir.
- Para que puede ser la elección éticamente calificable de prudente, será precisa,
pues, una doble y estable rectificación en el entendimiento y la voluntad que hagan
posible: un conocimiento recto que aconseje y juzgue bien acerca de aquellos
medios que conduzcan a la implantación del fin jurídico intentado, y un dinamismo
de la voluntad recta y estable, orientado a dar, cada uno lo suyo, y en última
instancia, al supremo destino ético del hombre que vive en sociedad.
- Pero no basta elegir rectamente los medios adecuados: deben ser éstos, además,
convenientemente ordenados entre sí para conseguir con ellos el orden social que
se persigue como meta; la decisión del acto legislador y el de la resolución judicial,
tienden – en última instancia – a ordenar jurídicamente la justicia social.
- Comprende el conocimiento prudencia, en consecuencia, tres momentos
prevalentemente intelectuales: consejo, deliberación y – sobre todo – el imperio.

Características epistemológicas del imperio o dictamen prudencial.

a. Conjunto de hechos que se trata de ordenar entre sí en el seno de una comunidad
con vistas de procurar el fin social. Será preciso haberse aconsejado bien y haber
deliberado correctamente acerca de los posibles medios para ordenar aquéllos a tal
fin.

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b. Tener a la vista, con tensa y vigilante atención, el conjunto de principios abstractos
normativos que suministran los otros niveles de conocimiento jurídico, y todas
aquellas circunstancias que configuran la situación social que se trata de ordenar.
Si no se reúnen en síntesis armoniosas todos estos elementos, apenas será posible
poner en la existencia una decisión justa, es decir, racionalmente fundada en
aquellos principios que resultan de un profundo conocimiento filosófico y teológico,
científico y casuístico de la realidad jurídica.
La íntima unidad existencial entre todos los grados de conocimiento jurídico, en la génesis
misma de cada uno de ellos y en su común orientación hacia la conducta práctica.
Todos sirven al conocimiento prudencial, pues a él corresponde obrar la síntesis de todos
los otros para dirigir inmediatamente la conducta social.

Referencia bibliográfica
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“Mayor de San Marcos, Lima.
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- MAZZI V. (2006). Epistemología – selección de lecturas, 1° edición, Lima, Editorial
San Marcos.
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Artículos Científicos.
- CONTRERAS R. (2013). La Importancia del Planteamiento Epistemológico en el
Derecho.
- ROJAS V. Cuatro Paradigmas de la Epistemología Jurídica.
- MENDOZA DE LA ROSA, J. (2010). La Epistemología Jurídica, Colombia.
- Apuntes sobre la teoría de la epistemología de las ciencias jurídicas.
- ROBLES, G. Epistemología y Derecho, Universidad Complutense de Madrid.
- GUNTHER T. El Derecho como sujeto epistémico: hacia una epistemología
constructivista del Derecho.

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