Direito Constitucional

Professores

Robério Nunes

Carreiras Jurídicas

2015
 SUMÁRIO
1. TEORIA GERAL DO DIREIO CONSTITUCIONAL .......................................... 3
1.1 Constituição e Constitucionalismo ....................................................................... 3
1.2 Conceito de Constituição ...................................................................................... 8
1.4 Elementos das Constituições .............................................................................. 12
1.5 Estrutura da Constituição .................................................................................. 13
1.6 Poder constituinte ................................................................................................ 13
1. TEORIA GERAL DO DIREIO CONSTITUCIONAL

1.1 Constituição e Constitucionalismo

A- Introdução:

A Constituição é uma invenção do homem, é um produto cultural histórico, que é fruto

de um movimento denominado de constitucionalismo.

A Constituição é a norma suprema do direito positivo, pois ela é norma

hierarquicamente superior, ou seja, a constituição está acima de todas as outras normas
jurídicas de um Estado.

O estudo do constitucionalismo proporcionara o conhecimento do sentimento

constitucional, que nada mais é do que “o que você, membro de uma sociedade entende
como sendo a constituição”.

O Ministro do STF Luís Roberto Barro entende que o sentimento constitucional é o

último resultado do entranhamento da lei maior na vivencia diária dos cidadãos, criando
uma consciência comunitária de respeito e de preservação da constituição como um
símbolo superior de valor afetivo e pragmático.

O sentimento constitucional abrange, por exemplo, a ideia de uma constituição escrita,

expressa a existência de uma limitação e separação de poderes, e da existência de direito
e garantias fundamentais.

A palavra constitucionalismo possui diversos sentidos, sendo que o professor o prof.

André Ramos Tavares entende que a palavra constitucionalismo possuía quatro
sentidos:

 Sentido de Limitar o Poder Arbitrário: neste sentido o constitucionalismo é algo

que se aproxima da ideia de construção dos direitos fundamentais (que tem a
finalidade de limitar o arbítrio);

 Sentido formal: imposição de uma constituição escrita;

 Sentido de evolução histórico e cultura: trata-se de uma evolução histórica e

cultura que envolve as constituições de um Estado;

 Sentido de indicar os propósitos mais importantes de uma determinada

sociedade: O constitucionalismo brasileiro aponta para um papel
dominante/preponderante da constituição na construção de um Estado Democrático
de Direito.

Portando existe uma intima relação entre constituição, constitucionalismo, política,

sociologia, direitos fundamentais etc.

Segundo o prof. Canotilho o constitucionalismo no fundo é uma teoria normativa da

política, ou seja, essa decisão política se transformou em uma norma jurídica escrita.
Em síntese o constitucionalismo é um movimento histórico-cultural de natureza
jurídica, política, filosófica e social, com vistas à limitação do poder e à garantia dos
direitos, que levou à adoção de constituições pelos Estados, especialmente no que
concerne à constituição forma (constituição escrita).

O constitucionalismo originou a constituição em sentido moderno, teve origem na

constituição histórica (em sentido material). A Constituição Histórica ou Material é o
conjunto de regras escritas ou costumeiras e de instituições que conformam/organizam
uma determinada ordem jurídica/política em um determinado sistema político/social em
uma determinada época sempre existiu.

A constituição em sentido moderno, como um documento formal, com garantias de

direito, como limitação ao poder e como norma máxima de um sistema nem sempre
existiu. A constituição em sentido moderno deu origem ao conceito ideal de
constituição, que foi idealizado por Carl Schmitt no final do Século XIX. Porem não
corresponde a nenhum modelo concreto.

Segundo o professor Canotilho a constituição ideal possui três elementos:

 Documento escrito (formal);

 Garantia das liberdades (previsão de direitos fundamentais) e da participação

política do povo (participação popular no parlamento);

 Limitação ao poder (separação de poderes) por meio de programas constitucionais.

B- Fases do “constitucionalismo” para a doutrina:

 Constitucionalismo na antiguidade clássica (hebreu, grego, romano): nesta fase

somente existe ideias embrionárias de constituição;

 Constitucionalismo antigo (Séc. XIII ao Séc. XVIII);

 Constitucionalismo moderno (a partir do Séc. XVIII);

 Neoconstitucionalismo (pós II Grande Guerra);

 Constitucionalismo do futuro;

 Constitucionalismo inglês (historicista).

C- Principais movimentos do constitucionalismo moderno:

 Constitucionalismo inglês (historicista): Com a ideia de soberania do parlamento,

se firmou no princípio o exercício do poder através da lei, o que é uma ideia básica
do Estado de Direito. O Constitucionalismo Inglês ainda contribuiu para a separação
dos poderes, sendo que a constituição mista dividiu o poder em três esferas:

 Poder do rei;
 Poder da câmara dos lordes: aristocracia;

 Poder da câmara dos comuns.

 Due process of law previsto na Magna Charta de 1215:

Art. 39 da Magna Charta: “Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou
privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo
molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão
mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país”.

 Principais documentos históricos:

 Carta de coroação de Henrique I (Carta de Liberdades e Garantias do Cidadão) –

1100;

 Magna Charta – 1215 (inspirada na primeira);

 Petition of Rights – 1628;

 Habeas Corpus Act – 1679;

 Bill of Rights – 1689.

 Constitucionalismo norte-americano (estadualista): foi à adoção de uma

constituição escrita, por uma decisão do povo. O Constitucionalismo Norte-America
é caracterizado pela democracia dualista, onde o povo deve decidir sobre as
questões constitucionais, e os governantes devem decidir sobre as questões
relacionadas com o cotidiano, sendo as decisões do povo prevalecem sobre as
decisões dos governantes.

Observação: No sistema constitucional estadunidense a constituição serve como um

instrumento que visa impedir um eventual arbítrio dos Poderes Legislativos e
Judiciários. Vale lembrar que a constituição norte americana faz previsão de
mecanismos que possuem a finalidade de evitar a tirania dos parlamentos (da maioria
parlamentar).

Atenção: Democracia não pode ser confundida com assembleísmo.

 Principais documentos históricos:

 Pacto do Mayflower;

 Declaração da Virgínia de 12/06/1776;

 Declaração de independência de 04/07/1776;

 Constituição de 1787;

 Bill of Rights II (10 primeiras emendas) de 1791.

 Constitucionalismo francês (individualista): A sociedade francesa era dividia em
estamentos (clero, nobreza e burguesia), onde o clero e a burguesia possuíam
diversos benefícios em detrimento do “resto”, ou seja, não havia igualdade jurídica.
Vale lembrar que a burguesia e a nobreza não pagavam impostos. No entanto, com o
advento da revolução francesa essas diferenças de tratamento foram deixadas para
trás.

O “conceito ideal” de Constituição já estava presente no art. 16 da Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão, da Assembleia Francesa, de 1789 “Toda sociedade
na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de
poderes, não tem constituição”.

Observação: o Constitucionalismo francês proporcionou a formatação do poder

constituinte originário, a separação entre poder constituintes e poderes constituídos e a
limitação do poder com a separação dos três poderes e por fim a formação do Estado
Liberal e o surgimento dos Direitos Fundamentais de primeira geração. A formação
teórica do Poder Constituinte é fruto da Obra “O que é o Terceiro Estado” de Emmanuel
Joseph Sieyès. Segundo ele “O Poder Constituinte é o poder originário que pertence à
nação, capaz de criar, de maneira autônoma e independente, a constituição escrita, que
denota a existência de uma distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos”.

 Principais documentos históricos:

 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789;

 Constituição Francesa de 1791;

 Constituição Francesa de 1793;

 Constituição Francesa de 1799.

IV- Estagio atual do constitucionalismo:

 Neoconstitucionalismo:

O Constitucionalismo Frances, Americano e Inglês forjou a valorização dos princípios e

deram origem ao próprio conceito de constituição, o que proporcionou o surgimento de
normas positivadas “escritas” e a valoração de princípios.

Após a Constituição Americana de 1787 e a Francesa de 1791, passou a vigorar o

modelo de constituição liberal, esse modelo predominou praticamente durante todo o
Século 19, esté modelo preconizava a existência de um Estado Liberal e os Direitos
Fundamentais de 1ª Geração. No inicio do Século 20, surgiu o Modelo de Bem Estar
Social, que é marcado pela existência de tarefas estatais vinculadas por obrigações de
não fazer e também relativas a obrigações de fazer. Essas obrigações de fazer compõem
o que se chama de 2ª geração de Direitos Fundamentais (que são os direitos
prestacionais, como por exemplo, a saúde e a educação).

Exemplo: Constituição do México de 1917 e a da Alemanha de 1919.

Ao analisar o neoconstitucionalismo se faz necessário analisar sob o ângulo dos direitos
e garantias fundamentais que estão positivados como uma supervalorização e
ponderação de interesses (razoabilidade e proporcionalidade), o que proporciona a
jurisdicionalização da política.

 Constitucionalismo do Futuro: Para José Roberto Dromi “as constituições serão

guiadas por determinados valores fundamentais”:

 Verdade: é um compromisso que o constituinte assume de fazer normas

concretas que realmente sejam efetivas;

 Solidariedade: é o compromisso de promoção da igualdade material;

 Continuidade: a constituição deve continuar promovendo os direitos e garantias

fundamentais, visando à concretização e seguindo a lógica das constituições
anteriores;

 Participação: e a promoção de uma participação mais efetiva, integral e

equilibrada do povo e da sociedade nos processos políticos. Teledemocracia: é a
utilização dos meios tecnológicos proporcionando uma participação maior no
povo nas decisões política.

 Integração: é a realização da integração dos povos, que se traduz da ideia de

transnacionalização, como por exemplo, o MERCOSUL, a União Europeia.

 Universalização: é a ideia de promoção dos direitos e garantias fundamentais

que são inerentes a todo ser humano, em nível internacional.

 Cross-Constitucionalismo: ou constitucionalismo cruzado, significa a utilização de

argumentos, teorias e decisões judiciais pertencentes ao constitucionalismo de um
determinado Estado em contexto diverso, na prática constitucional de outro Estado.
Normalmente é utilizado no âmbito dos direitos fundamentais.

 Constitucionalismo globalizado: é a ideia de universalição dos direitos para todos

os povos, traduzidos pelas ideias ocidentais de democratização, direitos e garantias
fundamentais etc.

AULA 1.5
1.2 Conceito de Constituição

A palavra constituição, assim como a palavra constitucionalismo é uma palavra

plurívoca, que admite diferentes acepções (conceitos).

Segundo José Afonso da Silva constituição/constitucionalismo é um “sistema de

normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de
seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus
órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas
garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos
constitutivos do Estado”.

Observação: A Constituição é o estatuto de um político, pois ela transforma uma

decisão política em uma norma jurídica.

A- Concepção sociológica: Segundo Ferdinand Lassalle “A Essência da Constituição”

constituição é a soma dos fatores reais do poder. Se a constituição escrita não estiver de
acordo com os fatores reais de poder ela será uma mera fora de papel.

B- Concepção política: Segundo Carl Schmitt “Teoria da Constituição” constituição é

uma decisão política fundamental do titular do poder constituinte. Schmitt faz uma
distinção entre constituição e lei constitucional.

 Conceito de “Constituição”: é aquilo que diz respeito à decisão política

fundamental.

Exemplo:

Art. 1º da CF/88 “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel

dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos: (...)”

 Conceito de “Lei constitucional”: não diz respeito à decisão política fundamental.

Exemplo:

Art. 242. § 2º da CF/88 “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro,
será mantido na órbita federal.”

C- Concepção jurídica: Segundo Hans Kelsen na obra “Teoria pura do direito”

constituição é norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento
sociológico, político ou filosófico.

Kelsen atribui à constituição duas concepção:

 Jurídico-positivo: constituição é o elemento documento que está no ápice do

ordenamento jurídico, ou seja, está no topo a hierarquia das normas jurídicas (leis).

 Lógico-jurídico: a constituição é a norma hipotética (porque e uma suposição)

fundamental (porque é à base de todo ordenamento jurídico positivado).
D- Forma normativa da constituição: Segundo Konrad Hesse a constituição formal
ela está condiciona a uma realidade histórica, mas não é apenas uma expressão da
realidade, pois ela também interage com a realidade social com a finalidade de
modificar aquela situação (em razão de ser um documento positivado – normas
escritas).

E- Constitucionalização simbólica: Segundo Marcelo Neves a atividade legislativa

funciona na maioria das vezes simbolicamente, pois não produz efetivamente algum
efeito normativo jurídico.

F- Constituição aberta: a constituição deve ser um documento que deve atender as

necessidades da sociedade. Que normalmente se dá por meio das emendas
constitucionais, reformas constitucionais, mutação constitucional (interpretação)
caracterizado pelo não existência de um monopólio na interpretação do texto
constitucional.

G- A Constituição como fenômeno cultural: e aquela que decorre da culta de uma

sociedade, ou de sua história.

1.3 Classificação das constituições

A- Quanto ao conteúdo:

 Forma: é a constituição escrita;

 Material: é o conjunto de normas escritas que tenha o conteúdo de constituição.

B- Quando à forma:

 Constituição escrita (dogmática, instrumental):

 Codificada (reduzida, unitária, orgânica): o texto constitucional está previsto

em único documento.

 Não codificada (legal, variada, inorgânica): o texto constitucional está

previsto em documentos dispersos.

Observação: Atualmente a CF/88 está passando por um processo de codificação, a

EC/45 fez previsão da hipótese dos Tratados de Direitos Humanos Internacionais
ingressarem no ordenamento jurídico brasileiro com status de emenda constitucional.

 Ortodoxa: é aquela constituição escrita que somente adota um posicionamento

ideológico;

 Eclética (compromissória): é aquela constituição escrita que não adota um

posicionamento ideológico único, ela segue uma pluralidade de posições
ideológicas;
 Constituição não escrita (costumeira, consuetudinária, histórica): é o caso da
constituição inglesa.

A Constituição Inglesa é composta pelos seguintes elementos:

 Statute Law - Leis escritas do Parlamento, sobre matéria constitucional;

 Decisões judiciais que incorporam costumes (common law), inclusive o

parlamentar (parliamentary custom), ou que interpretam leis (cases law);

 Convenções Constitucionais (constitutional conventions) – acordos

parlamentares políticos não-escritos.

C- Quanto à origem ou positivação:

 Constituição democrática (promulgada, popular): é aquela constituição que

normalmente é fruto de uma assembleia constituinte.

Observação: As constituições democráticas brasileiras foram a de 1891, 1934, 1946 e a

CF/88.

 Constituição não democrática (outorgada, imposta): é aquela constituição que

resulta da imposição de alguém, essa constituições também são chamadas de cartas
constitucionais.

Observação: As constituições democráticas brasileiras foram a de 1824, 1937, 1967. A

CF/67 foi aprovada pelo congresso nacional, é considerada imposta pelo Executivo com
aprovação do congresso, pois não existia um ambiente de liberdade de discussão de
ideias. Tecnicamente a CF/69 não pode ser considerada uma constituição pois decorreu
de uma emenda constitucional.

 Constituição cesarista (plebiscitária): neste caso é realizado uma consulta

popular, que se por meio da execução de um referendo, porem não existe um
ambiente democrático.

 Constituição pactuada (contratual): é um acordo de vontades entre duas forças

dirigentes de um Estado.

D- Quanto à estabilidade (ou alterabilidade, ou mutabilidade, ou consistência):

 Constituição rígida: alteração da constituição e realizado formalmente por

processos distintos da elaboração da lei comum.

 Constituição flexível: alteração da constituição e realizada pelo mesmo processo da

elaboração das leis comuns. As constituições flexíveis são denominadas também de
constituições plásticas, no entanto essas constituições precisam de uma
regulamentação ordinária muito grande para que seja efetivada.

 Constituição semirrígida: é aquela constituição que parte era regida e parte

flexível.
 Constituição transitoriamente flexível: Segundo Uadi Bulos é aquela constituição
que é flexível por algum tempo, e pós a finalização desse período ela se torna rígida.

 Constituição fixa: Segundo Kildare Gonçalves é aquela constituição que não faz
previsão de uma mudança formal, sendo alterável somente pelo próprio poder
originário.

 Constituição imutável: é aquela constituição que não pode ser modificada.

 Constituição super-rígida: Segundo Alexandre de Moraes é uma constituição

rígida, que possui um núcleo imutável (cláusulas pétreas).

E- Quanto à extensão:

 Constituição concisa: (breve, sumária, sucinta, básica, sintética);

 Constituição prolixa: (analítica, longa, volumosa, inchada, ampla, extensiva).

F- Quando à finalidade:

 Constituição garantia: (constituição negativa, abstencionista) – busca garantir a

liberdade e limitar o poder.

Exemplo: É a Constituição dos EUA de 1787.

 Constituição dirigente: (analítica, programática) – estabelece um projeto de Estado

para o futuro.

Exemplo: CF/88.

 Constituição balanço: descreve e registra a organização política atual, estabelecida.

Exemplo: constituições soviéticas.

G- Quanto à ontológica: Karl Loewenstein “se preocupa com a essência da

constituição, ele faz uma analise entre o texto e a realidade social”.

 Constituição normativa: é aquela em que encontramos uma adequação entre a

realidade política e social;

 Constituição nominal (nominalista): é aquela em que há um descompasso entre a

realidade política e social, porem existe uma boa vontade volta a permitir uma
adequação entre a realidade política e social, em outras palavras falta uma
amadurecimento;

 Constituição semântica: é aquela em que há um descompasso entre a realidade

política e social. Essa constituição visa tem a finalidade de assegurar o poder das
classes dominantes.
H- Quanto ao sistema:

 Princípiologica: predominam princípios.

 Preceitual: predominam princípios.

I- Quanto à função:

 Provisória: é também chamada de pré-constituição, constituição revolucionária,

transitória, pois tem aplicabilidade e vigência temporária;

 Definitiva: é uma constituição que possui duração indefinida.

J- Quanto à origem de sua adoção:

 Constituições autônomas (autoconstituições, homoconstituições): são adotadas a

partir do próprio Estado;

 Constituições heterônomas (heteroconstituições): são adotadas a partir de

outro(s) Estado(s) ou de organismos internacionais, por negociação ou imposição.

Exemplo: as primeiras Constituições do Canadá, da Austrália e da Nova Zelândia,

aprovadas pelo Parlamento Inglês.

L- Quanto ao papel de desempenho:

 Constituição-lei: é aquela na qual a norma constitucional tem o mesmo nível que as

demais leis;

 Constituição-fundamento (constituição total): é aquela constituição que

denomina todos os aspectos (sociais, culturais, ideológicos, históricos e sociais).

 Constituição-moldura: é aquela constituição que orientam o modo de atuação da

sociedade.

1.4 Elementos das Constituições

Segundo José Afonso da Silva as constituições possuem os seguintes elementos:

 Elementos Orgânicos: são os elementos que regulam a estruturação do Estado e do

Poder;

 Elementos Limitativos: são basicamente os direitos e garantias fundamentais;

 Elementos Sócio-ideológicos: eles revelam um compromisso entre o estado

individualista e o estado social.

Exemplo: Direitos Sociais.

 Elementos de Estabilização: são as normas que procuram solucionar os conflitos
sociais frente a situações que colocam em risco a democracia e a própria aplicação
da constituição.

 Elementos Formais de Aplicabilidade: são os elementos que dizem respeito as

normas que dizem respeito as normas de aplicação da própria constituição.

Exemplos: o preambulo, o ADCT.

1.5 Estrutura da Constituição

A- Preâmbulo: O STF entende que o “Preâmbulo da Constituição não constitui norma

central, e que a Invocação da proteção de Deus não se trata de norma de reprodução
obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa” (ADI por omissão
2076. Vide ainda MS 24.645/DF-MC).

Observação: O Preâmbulo segundo o STF não possui força normativa, porem serve
como fonte hermenêutica das normas constitucionais.

B- Parte dogmática: é o texto permanente da constituição, que pode ser modificado por
emenda constitucionais

C- Disposições transitórias: são as normas constitucionais de natureza temporária que

possuem a finalidade proporcionar uma transição entre a realidade encontrada na
promulgação da nova constituição ou da emenda constitucional e uma nova realidade
projetada para o futuro.

1.6 Poder constituinte

A-Conceitos:

Segundo o professor Canotilho o poder constituinte é um conceito limite do direito

constitucional, porque ele está no limite entre a política e o direito, na verdade o poder
constituinte tem o poder de jurisdicionalizar a política (transformar uma decisão política
em uma norma jurídica).

Segundo o professor Jose Afonso da Silva o poder constituinte e a mais alta expressão
do poder constituinte, o qual pode ser definido como o poder que cabe ao povo de
adotar uma constituição, de estabelecer os fundamentos da organização política do
Estado.

Portanto o poder constituinte é o poder capaz de estruturar e organizar o Estado por

meio de uma constituição, definindo seus princípios regentes e os direitos fundamentais
dos cidadãos; estipulando poderes e limites estatais, e ficando a competências das
entidades, órgãos e instituições que o compõem.

B- Histórico:
A expressão poder constituinte surgiu com no final do século XVII, fruto da obra Abade
Emmanuel Joseph Sieyès na obra “A constituição burguesa”. Sieyès fazia uma
distinção entre Poder Constituinte (da nação) e poderes constituídos.

O constitucionalismo francês nos moldes estabelecidos por Emmanuel Joseph Sieyès

surgiu no contexto histórico que a França era governa poder Luis XVI, nesta época a
França por uma grave crise econômico-orçamentária e social, além da existência de
abismo social muito grande, onde sociedade francesa era divida em estamentos
(nobreça, clero e o restante da população). Estes estamentos eram caracterizados por
uma forma de tratamento desigualdade na questão tributarias; somente o restante da
população pagava tributos.

Luís XVI convocou uma assembleia geral dos Estados, e solicitou que os participantes
manifestassem suas opiniões a respeito da crise e indicassem uma solução, Sieyès
contestou esses modo de governo indicou que voto deveria ser realizado por meio do
voto de cada pessoa. Segundo algunas pessoas isso não seria possível, pois tratava-se de
uma situação não prevista no ordenamento jurídico.

Segundo Sieyès “a nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é
sempre legal, é a própria lei, Antes dela e acima dela só existe o direito natural. (...) Em
cada parte, a Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte”.

O que proporcionou um rompimento com a burguesia e o clero, posteriormente, foi

convocada uma assembleia constituinte, a qual estabeleceu a igualdade tributaria, Luís
XVI não aceitou, o que deu origem a revolução francesa.

C- Natureza do Poder Constituinte:

 Poder de Fato: Para Kelsen (corrente juspositivista) o poder constituinte se

fundamenta em um momento histórico, pois não tem como fundamento nenhuma
norma jurídica;

 Poder de Direito: Para São Tomás de Aquino (corrente jusnaturalista) o

fundamento do poder constituinte e o direito natural.

Nos dias de hoje o fundamento do Direito é a dignidade da pessoa humana.

D- Atores do poder constituinte:

 Titular:

Parágrafo único do Art. 1º da CF/88 “Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Conceito de povo: Para Canotilho povo (real) é uma comunidade aberta de sujeitos
constituintes que entre-si contratualizam/pactuam e consentem o modo de governo da
cidade e detém o poder de dispor e conformar sobre a ordem política e social.

 Exercente: é o agente do titular do poder constituinte.

  Agente eleito para atuar em uma assembleia constituinte. No caso da assembleia
constituinte soberana é aquela que ela não esta limitada por uma manifestação
popular previa na forma de um plebiscito e nem tampouco por uma manifestação
popular na forma de um referendo. A assembleia constituinte não soberana é
aquela que tem sua atuação limitada imposta por um plebiscito ou por refendo
que deve realizar após a sua realização;

 Agente não eleito: que pode ser um ditador, líder revolucionário ou uma
comissão de notáveis indicada pelo ditador ou pelo líder revolucionário.

E- Espécies do poder constituinte:

I- Poder Constituinte Originário:

 Quanto à forma de exteriorização:

 Poder Constituinte material (poder de decidir);

 Poder Constituinte formal (poder de formalizar, de escrever).

Observação: logicamente o poder constituinte formal (de escrever) se manifesta antes

do poder constituinte material (poder de decidir).

 Quanto ao momento de elaboração:

 Poder Constituinte fundacional (histórico): é aquele responsável por instalar o

primeiro ordenamento jurídico em um país.

 Poder Constituinte Reconstituinte: é aquele que inova um ordenamento

constitucional, rompendo o antigo.

Observação: Atualmente essa divisão clássica vem sendo muito contestada, pois o
poder constituinte também se manifesta pelo fenômeno da desconstitucionalização. Na
verdade o poder constituinte derivado é um poder constituído.

Art. 59 da CF/88 “O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à

Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V -
medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Parágrafo único. Lei
complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das
leis”.

 Manifestação do poder constituinte: “momento de ruptura”.

O Poder Constituinte quando se manifesta ele rompe com o ordenamento jurídico de um

país.

 Belicoso:
 Golpe de estado;

 Revolucionário (conservador ou social).

 Formas de transição constitucional: ocorre de modo pacífico.

Independência da colônia planejada pela metrópole:

Exemplo: A Grã-Bretanha, que através de seu parlamento resolveu libertar o Canadá

em 1867, a Austrália em 1901 e a África do Sul em 1909.

Observação: Nestes casos ocorreu uma espécie de abandono de período ditatorial pela
evolução política.

 Características do poder constituinte originário:

 Inicial: não existe nenhuma ordem jurídica acima do poder constituinte;

 Autônomo: não existe nenhuma força jurídica indicando sua atuação;

 Incondicionado: ele não é limitado por nenhuma ordem jurídica.

Art. 231, §6º da CF/88 “São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos
que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este
artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei
complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações
contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação
de boa fé”.

Atenção: No entanto o poder constituinte originário é limitado pelos limites

suprapositivos, metajurídicos, metapositivos (estão acima do ordenamento jurídico).
Segundo Canotilho o Poder Constituinte embora não tenha limitação jurídica ele não é
exercido no vácuo histórico cultural, pois uma assembleia funciona em um determinado
momento histórico e cultural, que acaba formatando limites reais, fáticos, sociais,
culturais e ideológicos (não jurídicos) ao poder constituinte.

As limitações metajurídicas são implicações circunstâncias impositivas que são

veiculadas por grupos sociais, partidos políticos, setores econômicos e grupos religiosos
etc.

 Espécies de limitações metajurídicas:

Para o prof. Canotilho são limites metajurídicos, por exemplo a vontade de constituição,
vontade do povo, os princípios de justiça e os princípios de Direito Internacional.

Segundo o professor Jorge Miranda as limitações metajurídicas são classificadas da

seguinte forma:
 Limitações Ideológicas: são crenças, lobes, grupos de pressão, valores, opinião
pública, ou seja, são limitações ligadas às ideologias que são abraçadas por parcela
da sociedade;

 Limitações Institucionais: estão relacionadas às instituições que são arraigas por

uma sociedade, como por exemplo, a família, a propriedade.

 Limitações Substanciais:

 Transcendentes: estão relacionadas á uma ideia de superação do direito positivo

(valores éticos superiores, direito natural ou de consciência jurídica coletiva – São
Direito Humanos conexos à ideia de dignidade da pessoa humana).

 Imanentes: dizem respeito à configuração histórica do Estado (Estado Soberano,

Monárquico, Republicano, Federal, Unitário etc).

 Heterônomas: estão vinculadas ao Direito Internacional.

o Gerais: são aquelas que se vinculam a princípios de Direito Internacional universais

(ius cogens).

o Especiais: também são vinculadas ao Direito Internacional, em decorrência das

obrigações assumidas em Tratados Internacionais.

 Mecanismos de positivação da Constituição:

 Outorga: ocorre por meio de uma imposição;

 Promulgação: decorre de um ato da Assembleia Constituinte.

 Referendo:

 Justo: é aquele no qual a sociedade possui liberdade absoluta de escolha;

 Injusto (plebiscito constituinte): é aquele no qual a sociedade não possui

liberdade de escolha plena (está limitado).

 Legitimidade de Constituição: pode ser auferida pelos seguintes critérios:

 Pela origem: nesta hipótese a CF/88 é analisada de acordo com momento histórico
em que foi elaborada.

 Respeito ao procedimento: a constituição deve respeitar o procedimento

estabelecido no regimento interno da assembleia constituinte ( é uma questão de
legalidade e não de legitimidade).

 Participação ou fluxo (influência popular): a população deve participar do

processo de elaboração da constituição.
 Consensus: é aquela constituição que foi elabora em consenso com a opinião
popular predominante.

 Atuação dos exercentes no interesse do povo: os constituintes deve elaborar uma

constituição visando atender os interesses do povo.

 Pela origem e pelo resultado: a constituição deve ser elaborada de acordo o que era
esperado no ato da elaboração como no resultado obtido (resultado desejado pelo
povo).

Segundo José Afonso da Silva Constituição legítima é “a que se funda na vontade

soberana do povo”, já que “não será democrática se não for a expressão da vontade
popular”, mas deseja-se que seja democrática não apenas pela sua origem ou pelo seu
processo de formação, mas “também quando a seu conteúdo e quanto à adoção de
instrumentos de permanente participação do povo no processo do poder, como a
iniciativa popular, o referendo popular, o veto popular e a revogação de mandato
popular”.

 Fenômenos de Direito Constitucional Intertemporal:

 Em relação da nova constituição com a constituição anterior: em regra a

constituição antiga é integralmente revogada pela nova constituição.

 Desconstitucionalização: é uma exceção, onde a nova ordem constitucional

recebe a constituição anterior como lei ordinária. Isto só pode ocorrer se existir
determinação expressa.

 Prorrogação: é aplicação temporária de dispositivos da constituição anterior,

esse fenômeno deve estar previsto expressamente.

Art. 27, § 1º do ADCT “Até que se instale o Superior Tribunal de Justiça, o Supremo
Tribunal Federal exercerá as atribuições e competências definidas na ordem
constitucional precedente”.

 Em relação da nova constituição com a legislação anterior:

 Recepção: é o fenômeno pelo qual uma nova constituição recebe como validas
as normas infraconstitucionais anteriores (já existentes) que forem
materialmente compatíveis com a nova constituição.

Atenção: A CF/88 não fez previsão do decreto-lei, porem os diversos instrumentos

normativos que foram editados antes da CF/88, que são materialmente constitucionais
foram recepcionados pela CF/88 com status de lei ordinária.

 Não-recepção: é a incompatibilidade material das normas jurídicas editadas

antes da CF/88.

 Repristinação:

Art. 2, § 3o da LINDB “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura

por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
II- Poder Constituinte Derivado (secundário):

 Reformador: é um poder de direito, destina a modificar/alterar a constituição. O

Poder de reformar tem como fundamento jurídico, pois a própria constituição
regulamenta esse instituto, ou seja, é um poder constituído. O poder constituinte é
aceito pela doutrina, pois a constituição precisa ser atualizada para que atenda as
necessidades da sociedade.

Segundo o Art. 59 da CF/88 o processo legislativo compreende na elaboração de

emendar à constituição, ou seja, o poder constituinte derivado é uma poder constituído
do Poder Legislativo.

Segundo o art. 28 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1793 “Um

povo tem, sempre, o direito de rever, de reformar e de mudar a sua Constituição. Uma
geração não pode sujeitar a suas leis as gerações futuras”.

 Características do poder reformador:

 Derivado: é fundamentado no poder constituinte originário, ou seja, da

constituição;

 Subordinado: existe uma hierarquia, ou seja, se subordina a CF/88;

 Condicionado: e juridicamente limitado às circunstâncias estabelecidas na CF/88.

A limitação do poder reformador constituiu uma proteção do Estado Democrático de

Direito.

 Limitações:

 Temporais: é lapso temporal, como por exemplo o art. 174 da CF/1824.

Art. 174 da CF/1824 “Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do
Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece roforma, se fará a proposição
por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela
terça parte deles”.

 Circunstâncias: A CF/88 não pode ser modificada nas hipóteses de intervenção

federal, estado de defesa e estado de sitio.

Art. 60, § 1º da CF/88 “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de

intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”.

 Formais: dizem respeito aos procedimentos estabelecidos na CF/88.

Art. 60 da CF/88 “A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um

terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II -
do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das
unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros”.

Art. 60, § 2º a CF/88 “A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos
dos votos dos respectivos membros”.

Art. 60, § 3º da CF/88 “A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da

Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem”.

Art. 60, § 5º da CF/88 “A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida

por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”.

 Materiais: são as cláusulas pétreas, que é um núcleo imutável que serve como
parâmetro de controle de constitucionalidade, assim como as demais normas
estabelecidas na CF/88. As cláusulas pétreas não podem servir como parâmetro de
outras normas constitucionais originárias.

1ª Corrente: As cláusulas pétreas são legitimas (o povo de hoje pode limitar o povo de
amanhã) e insuperáveis (pois somente podem ser alteradas como uma nova
constituição);

2ª Corrente: entende que cláusulas pétreas são legitimas (o povo de hoje pode limitar o
povo de amanhã). Nesta hipótese pode ser realizada qualquer modificação;

3ª Corrente: Outra parte da doutrina entende que as cláusulas pétreas são legitimas (o
povo de hoje pode limitar o povo de amanhã) podem ser superáveis por uma dupla
revisão, onde e retirado do ordenamento jurídico o que se pretende modificar e depois e
feito à referida modificação que se pretendia fazer.

o Cláusulas pétreas expressas: são aquelas cláusulas que estão previstas na CF/88.

Art. 60, § 4º da CF/88 “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e
periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais”.

o Cláusulas pétreas implícitas: são aquelas cláusulas que decorrem dos princípios
estabelecidos na CF/88.

Atenção: A violão de qualquer uma das limitações ao poder reformador ensejara

controle de constitucionalidade.

Observação:

 Mecanismos de alteração da Constituição:

 Processos Formais:
o Procedimento de emenda constitucional: é caracterizado pela emenda
constitucional;

o Procedimento de revisão constitucional:

Art. 2º do ADCT “No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de

plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo
(parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. § 1º - Será
assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios
de comunicação de massa cessionários de serviço público. § 2º - O Tribunal Superior
Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste
artigo”.

o Aprovação de Tratados de Direitos Humanos:

Art. 5, § 5º da CF/88 “Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o

Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de
obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o
Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer
fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça
Federal”.

 Processo informais:

o Mutação:

- Mutação constitucional: é uma mudança na forma de interpretar a CF/88

(hermenêutica).

- Mutação inconstitucional: são mutações dadas por processo inconstitucional ou

anômalo, caracterizado por situações contrarias ao texto constitucional ou aos princípios
(inconstitucionalidade material).

AULA 4.4
III- Pode Decorrente:

2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE