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CEDULARIO EXAMEN
INTRODUCCIÓN AL DERECHO

1. LEYES DE LA NATURALEZA Y NORMAS DE CONDUCTA. EL PRINCIPIO DE

CAUSALIDAD.
Las leyes de la naturaleza: Describen regularidades empíricas, se rigen por el “ser
describen, se les aplica el principio de causalidad. Ejemplo: el movimiento del sol, la
luna, los planetas.
Las normas de conducta: (leyes sociales) expresan directivas para nuestra
conducta, se dirigen por el “deber ser”, prescriben, se les aplica conducta el principio
de imputación. Ejemplo: los 10 mandamientos o la constitución de un país.
Principio de causalidad: tiene cabida en la naturaleza (describen lo que ocurre en la
naturaleza) y plantea que frente a una determinada causa indefectiblemente se
produce un efecto determinado, siguiendo a Roberto Vernengo, este principio consiste
en que un cierto hecho está condicionado con otro. Al primero de ellos se les denomina
“antecedentes” mientras que al segundo “consecuencia” (causa y efecto)
Ejemplo: la evaporación del agua a los 100 C°. Donde el antecedente es que el agua
alcance dicha T° y la consecuencia que la misma evapore.

2.-LEYES DE LA NATURALEZA Y NORMAS DE CONDUCTA PRINCIPIO DE

IMPUTACIÓN:
Principio de imputación:
Tiene cabida en las normas de conducta y plantea que una determinada consecuencia
debe ser imputada a determinado acto, aun cuando no puede sostenerse que este acto
sea propiamente la causa de dicha consecuencia o efecto de aquel (consecuencia que
se le atribuye a un acto, cada vez que un sujeto normativo se le haga exigir).
Ejemplo: frente a la comisión de un delito debe aplicarse una sanción determinada.

3--LAS NORMAS DE CONDUCTA SEGÚN VON WRIGHT. REFIÉRASE A LAS NORMAS

DEFINITORIAS Y LAS TÉCNICAS.

VON WRIGHT planea que la palabra norma es utilizada en varios sentidos, y a menudo
con un significado poco claro. Si dichos sentidos se ordenan, este autor plantea que es
posible hallar
Normas definitorias o determinativas: Aquellas que determinan o definen una
actividad o concepto. Ej. Reglas de un juego. (Si quiero jugar con 20 y no 11 al fútbol,
lo hago si esta norma lo definió)
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Normas técnicas o directrices: Aquellas que establecen los medios idóneos para
alcanzar un fin determinado (se le suele decir regla no norma). Ej. Reglas que deben
seguirse para poner en marcha un auto.

4. LAS NORMAS DE CONDUCTA SEGÚN VON WRIGHT. REFIÉRASE A LAS NORMAS

PRESCRIPTIVAS Y A LAS IDEALES.

Normas prescriptivas : Aquellas que emanan de una autoridad normativa

(legisladores) y que van dirigidas a uno o mas sujetos normativos respecto de las
cuales dicha autoridad normativa promulga y da a conocer dicha norma a los sujetos
normativos par que estos puedan cumplirla y se establece una sensación antes de su
inobservancia. Ej. Normas de derecho.
Normas ideales: Aquellas que sin estar referidas a un comportamiento especifico que
deba ser observado por alguien, establece determinados modelos generales o
arquetipos con los que se quiere presentar al conjunto de los atributos que
caracterizan a un tipo humano determinado. Ej. Norma que establece que es un buen
padre de familia, buen profesional, etc.

5. LAS NORMAS DE CONDUCTA SEGÚN VON WRIGHT. REFIÉRASE A LAS NORMAS

CONSUETUDINARIAS Y A LAS MORALES.

Normas consuetudinarias: Son aquellas que marcan ciertas regularidades

conductuales que se producen a partir de la disposición o tenencia de los hombres a
actuar de la misma manera ante situaciones también similares. Ej. Hábitos sociales.
Normas morales: Son de muy difícil caracterización por falta de suficientes criterios
diferenciadores, lo cual puede provenir de que la moral no es un ámbito normativo
unitario (se subdivide en; moral social, moral personal, moral religiosa) A las tres
primeras Von Wright las denomina normas principales y a las 3 últimas normas
secundarias.

6. LAS PRESCRIPCIONES. REFIÉRASE A: CARÁCTER, CONTENIDO, CONDICIONES

DE APLICACIÓN Y AUTORIDAD NORMATIVA.

Carácter: Se halla en relación directa con lo que ella prescribe, pues una norma puede
ordenar que se deba hacer algo (obligación), no pueda ser hecho (prohibición) o pueda ser
hecho (permisión)

Contenido: Es aquella que la norma declara obligatorio, prohibitorio o permitido.

Condición de aplicación: Son circunstancias que deben darse para que la acción normada
que se considere obligatoria, prohibida o permitida. Desde este punto de vista una norma
puede ser:
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Categórica: cuando su conducción de aplicación surja de su propio contenido. Ej. Cierre la

puerta.

Hipotética: cuando dicha condición no pueda derivarse de su propio contenido y se requiera

de una condición adicional que debe agregarse a su formulario. Ej. Si llueve cierra la puerta.

Autoridad normativa: Es el agente que dicta o emite la prescripción. Es la autoridad de

obligar, prohibir, permitir. Así puede existir normas generales a su formulario.

Autónoma: cuando ese agente es el mismo que debe dar cumplimiento. Ej. Debo ir todos los
domingos a la iglesia de la matriz a colaborar con el párroco en la atención de los pobres.

Heterónomo: es cuando el agente es distinto y esta por encima del sujeto que debe cumplir
la norma. Ej. Los peatones deben cruzar la calzada solo en los sitios especialmente
habilitados.

7. LAS PRESCRIPCIONES. REFIÉRASE A: SUJETO NORMATIVO, OCASIÓN DE LA

APLICACIÓN, PROMULGACIÓN Y SANCIÓN.

Sujeto normativo: Es el destinatario, es decir, el sujeto a quien la norma manda, prohíbe o

permite. Así pueden existir normas generales y particulares:

Norma particular: ej. Cuando un juez dicta un fallo y condena a Juan a sufrir la pena de
presidio perpetuo como responsable de homicidio perpetrado en la persona de Pedro.

Norma general: ej. Cuando el código penar prohíbe homicidio y dice que por ejemplo que el
que mate a otro sufrirá la pena de presidio perpetuo.

Ocasión de aplicación: Está dada por la localización espacio-temporal en que debe

cumplirse el contenido de la norma que se trate (donde y cuando deben cumplirse)

Promulgación:Es la certificación de existencia de la norma que debe hacer la autoridad

normativa para que los sujetos normativos puedan conocerla y cumplirla.

Sanción: Es el castigo de la autoridad agrega a la prescripción para conseguir asi mayor

eficacia en el cumplimiento de ella por parte de sus sujetos normativos.
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8. LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL Y SUS CARACTERÍSTICAS.

Normas de trato social: Son prescripciones originadas al interior de un grupo social.

Buscan el cumplimiento de ciertos fines. Ej. Urbanidad, decoro, cortesía, etc. cuya
inobservancia trae emparejada una sanción difusa llamada repudio social (como saludar y
despedirse).

Caracterización de la norma de trato social:

Exteriores: Porque pretende regular la conducta emitida por el sujeto normativo.

Heterónoma: Porque su origen es al interior de un grupo determinado. (quien lo origina)

Unilaterales: Porque un tercero no puede exigir el cumplimiento de una norma.

Incoercible: Porque ante un incumplimiento de la norma no existe la posibilidadde la fuerza

social organizada para exigir el cumplimiento de esta.

Autoridad normativa: Es el agente que dicta o emite la prescripción. Es la autoridad que

obliga, prohíbe o permite un determinado comportamiento (puede ser autónoma y
heterónoma)

9. LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL. USOS MERAMENTE FÁCTICOS Y USOS

NORMATIVOS. Según Heinrich Henkel: Son las prescripciones que se originan al interior de
un grupo social y que tienen por objeto el cumplimiento de ciertos fines: la cortesía,
urbanidad, el decoro, etc.; y cuya inobservancia trae aparejada una sanción de carácter
difuso denominada repudio social. Ejemplo: saludar y despedirse.

El jurista Herbert Hart distingue entre lo que son los simples actos de conducta convergentes
y las reglas sociales. Las primeras, implican que una persona se comporta de una forma por
costumbre, por lo que no será repudiado (comer con las manos).

Por actos meramente facticos: Son habitualmente reiterados pero carecen de fuerza
normativa, ósea, no impone la obligación de comportarse de cierta manera ni impone castigo.

Los usos normativos: También son prácticas reiteradas pero cuentan con fuerza
obligatoria, por lo que van segundos por una sanción (repudio social).

El castigo podría ser el repudio o rechazo social, se sustentan de la tradición.

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10. LAS NORMAS MORALES. LA MORAL PERSONAL Y SUS CARACTERÍSTICAS.

Normas morales: Las normas morales, como cierto orden normativo que podemos
identificar y a la vez diferenciar de otros órdenes, tales como el derecho y las normas de
trato social. Donde suelen encontrarse sustentadas en el lenguaje tanto oral como escrito,
donde se utiliza con el propósito de intervenir en la forma de comportamiento.
Moral personal: Se configura a partir de la idea de buen o de la perfección moral que
cada individuo forja dentro de sí o al menos adopta libremente, y de la cual emanan
normas que solo son obligatorias para el sujeto que lo crea. Ej. No mentir.
 Autónomas.
 Interiores.
 Unilaterales.
 Incoercibles.

11. LAS NORMAS MORALES. LA MORAL SOCIAL Y SUS CARACTERÍSTICAS.

- Moral social o media: Se configura a partir de la idea que acerca de lo bueno

prevalecen de más o menos estable en una comunidad determinada. Se expresa un
conjunto de exigencias de orden moral que un grupo social dirige a sus miembros. Su
centro de gravedad se encuentra en el grupo de que se trate donde el mismo grupo
dice acerca de lo que es moralmente correcto o incorrecto, donde se constituye en la
medida en que todo grupo social.

Ej. Saludar, despedirse.

 Exteriores.
 Heterónomas.
 Bilaterales.
 Incoercibles.

12. LAS NORMAS MORALES. LA MORAL DE LOS SISTEMAS RELIGIOSOS O

FILOSÓFICOS Y SUS CARACTERÍSTICAS.

- Moral de los sistemas religiosos y filosóficos: Según Henkel se forma a partir del
mensaje y testimonios de los fundadores de las grandes religiones o que establecen
ciertos filosóficos y que se expresan en normas morales que rigen la conducta de sus
adherentes. Su centro de gravedad en el mensaje del fundador o inspirador, en lo que
a su capacidad de vinculación supera a tal fundador y alcanzan a una vasta pluralidad
de individuos. Ej. No comer carne en semana santa.
 Interiores.
 Heterónomas.
 Unilaterales.
 Incoercibles.
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13. LAS NORMAS JURÍDICAS. CARACTERÍSTICAS. REFIÉRASE A LAS SALVEDADES

A LA EXTERIORIDAD.

Normas jurídicas: Aquellas que regulan la conducta que los hombres viven en sociedad,
provienen de actos de producción normativa que son ejecutadas comúnmente por
autoridades normativas a las que otra normas jurídicas del respectivo ordenamiento
otorga competencia para la ejecución del tales actos de producción normativas, cuyo
cumplimiento además se haya garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza
socialmente organizada y que por ultimo cumplen determinadas funciones y apuntan a la
realización de ciertos fines o aspiraciones de orden, paz, seguridad y justicia que hombres
desarrollan viviendo en sociedad.
Donde produce vínculos de cooperación y solidaridad, llamadas normas jurídicas son
producidas por actos de legisladores, por autoridades normativas que se le reconoce la
competencia para producir este tipo de normas y así mismo para modificarlas o dejarlas
sin efecto.

Salvedades a la exterioridad de la norma jurídica, porque regulan comportamiento

exteriorizados de los sujetos, donde las conductas emitidas por estos y no solo los
comportamientos meramente pensados o proyectado. Es importante saber si lo hace de mala
gana o incluso deseando en su fuero interno toda clase de males.

1. Dificultad de que existan actos totalmente interiorizados y actos completamente

exteriorizados.

2. En el Derecho Penal (arts. 1 y 2 del Código Penal): en determinados ámbitos del

derecho penal es importante conocer con que interioridad actúan los sujetos normativos que
incurren en alguna de las conductas tipificadas como delitos. Ej.: si mato a alguien es
importante entrar en mi fuero interno para establecer si lo mate por dolo o por causalidad.

3. En el Derecho Civil: Domicilio (art. 59 Código Civil) y Posesión (art. 700 Código Civil) :

 Posesión: es la tenencia de una cosa determinada del ánimo de señor o dueño.

 Domicilio: es la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de
permanecer en ella.
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14. LAS NORMAS JURÍDICAS. CARACTERÍSTICAS. REFIÉRASE A LAS SALVEDADES

A LA HETERONOMÍA.

normas jurídicas: son aquellas que regulan la conducta de los hombres que viven en
sociedad, provienen de actos de producción normativa que son ejecutados comúnmente por
autoridades normativas a las que otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento otorgan
competencia para la ejecución de tales actos de producción normativa, cuyo cumplimiento
además se haya garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza socialmente
organizada, y que, por último, cumplen determinadas funciones y apuntan a la realización de
ciertos fines o aspiraciones de orden, paz, seguridad y justicia que los hombres desarrollan en
cuanto viven en sociedad .

Donde produce vínculos de cooperación y solidaridad, llamadas normas jurídicas son

producidas por actos de legisladores, por autoridades normativas que se le reconoce la
competencia para producir este tipo de normas y así mismo para modificarlas o dejarlas sin
efecto.

Salvedades a la heteronomía de la norma jurídica: son heterónomas puesto que es

común que estas sean estatuidas por autoridades normativas situadas fuera y aun por encima
de los sujetos que deben obedecer esas normas.

De carácter político: Democracia se produce como resultado de la democracia

representativa, decisiones que interesan al conjunto de la comunidad y que vinculan a todos
los miembros de esta. Además existe la democracia directa: puede afirmarse que el pueblo
decide o gobierna. (Autonomía) y Democracia representativa: lo que se puede decirse es que
el pueblo elige a elige que decide o gobierna (delegamos a una persona)

De carácter social: Dos conceptos claves; validez: Tan solo por el hecho de existir y
eficacia ya que es válida se debe de cautelar que la cumplamos y que los órganos
correspondientes (autoridades) nos obligue a cumplir.

Acotación: ¿Cuál es la relación entre ambos conceptos?

- Unos dicen que no hay relación entre eficacia y validez

- Algunos dicen que para que una norma sea válida debe de ser eficaz
- La eficacia es condición de validez
- Eficacia es fundamento de valides (excepción)
3. De carácter moral: Objeción de conciencia. Se autoriza al sujeto el hecho de que
eximirse de la norma, porque afecta su moral. Ej.: digamos que yo soy pro animal y me
llaman para un trabajo de exterminar canes. Entonces yo hay hago uso de eximirme de la
norma porque va en contra de mi moral.
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4. De carácter jurídico: es el caso del acto jurídico como la manifestación de la voluntad

destinada a producir los efectos buscados por el autor y que son reconocido como malos
actos Ej. Yo compro un celu robado, vendedor: obligado a entregar lo vendido, comprador:
todo depende de la voluntad de las partes por eso hace la excepción a la heteronomía.

- Bilateral: Hay un sujeto activo y pasivo y ambas partes pueden de exigir el

cumplimiento.
- Coercible: se puede hacer uso de la fuerza organizada, para exigir el cumplimiento.

15. LAS NORMAS JURÍDICAS. LA COERCIBILIDAD.

Coercible: Cuando se puede hacer cumplir las normas por fuerza socialmente organizada.

 Coercibilidad: posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para

obtener el cumplimiento del derecho (no materialización de la fuerza)
 Coacción: fuerza de la coercibilidad o uso efectivo de la fuerza (materialización de la
fuerza)
 Sanción: consecuencia desventajosas que se van a producir a un sujeto que no ha
cumplido las normas estando obligado a hacerla. (impuesto por la norma jurídica)

Coercibilidad es característica inseparable de la norma jurídica:

 Fuerza legitima conforme al derecho (ejercida por órganos, regulados por derechos)
 La fuerza ejercida es socialmente organizada regula cual es la conducta que el sujeto
no debe realizar.
 Va a determinar las sanciones que los órganos hacen.
 Derecho se vale de sanciones de carácter negativo, consecuencias desfavorables
(cuando no cumple ley)
En menos escalas hay sanciones prémiales, a la sanción con algo positivo.
 Derecho impone sobre la fuerza la sanción.
 Coercibilidad es un atributo de la norma jurídica, no son siempre susceptibles de la
fuerza socialmente organizada.
 Coercibilidad es esencial en el derecho, si la materializamos, fuerza no es igual a la
fuerza que se ejerce de otra persona ya que esta fuerza es regulada, ejecutada o
autorizada.

16. LAS NORMAS JURÍDICAS. LA BILATERALIDAD.

Bilateralidad; No hay otro sujeto aparte que puede exigir el cumplimiento de la norma.
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17. LOS SUJETOS DE DERECHO. LAS PERSONAS NATURALES.

Los sujetos de derecho son todos aquellos seres que de acuerdo al ordenamiento jurídico
están dotados de capacidad jurídica o de goce y en consecuencia poseen la actitud legal de
ejercitar derechos u contraer obligaciones.

Personas naturales: Son todos los individuos de la especie humana cualquiera sea su
edad, sexo, estirpe o condición.
Principio de existencia de las personas naturales.- Se distingue:

Punto de vista natural o biológico: la existencia de las personas naturales principia en

el momento de la concepción ( cuando se produce la fecundación)

Punto de vista jurídico o legal: comienza con un hecho jurídico, que es el nacimiento.
El nacimiento para que se cumpla requiere de tres elementos que deben cumplirse
copulativa-mente: separación del feto de la madre, esta separación debe ser completa
y la criatura debe sobrevivir a la separación un momento siquiera
Fin de las personas naturales.- Art. 78 CC. El fin de la persona natural se produce con la
muerte, en la cual se distingue:

Muerte natural: es aquella cuya ocurrencia consta (esto se comprueba médicamente

mediante el cese de las funciones cerebrales y fisiológicas de una persona).
Muerte presunta: es aquella que se declara por el juez en conformidad a las reglas
legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y se ignora si vive o no (deben
haber transcurrido al menos 5 años para esta declaración).
Atributos de la persona natural: según la teoría son ciertos elementos que
necesariamente se vinculan a una persona y que son indispensables para el desenvolvimiento
de ella como sujeto de derechos. Estos son capacidad de goce, nacionalidad, nombre, estado
civil y patrimonio.
La capacidad de goce:

Es la aptitud para se sujeto del derecho y obligaciones. Se adquiere desde el

nacimiento y de ella están dotados todos los seres humanos, sin exclusión.

Incapaz absoluto: no puede actuar en la vida jurídica representada.

Incapaz relativo: puede actuar preguntando a su representante o va su

representante
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Absoluto: impúberes, demandante, sordo que no pueden darse a entender

claramente.

Impúberes: 0 a 12 (mujer, la menstruación es un límite porque ahí seria mujer.) y 0

a 14 (hombre)

No impúber: ya que madura sexualmente.

Relativo impúberes: 12-18 (mujeres) y 14-18 (hombres)

Demente: no tiene discernimiento.

Sordomudo: si se da a entender claro es relativo y si no es absoluto.

Disipador interdicto: hago un negocio y hay un contrato (no puede administrar

bienes)

Nacionalidad:Es el vinculo que a une a una persona de un determinado Estado y que

crea derechos y obligaciones reciprocas (chilena). (ius solis, sanguinis, carta y gracia).

Nombre:Conjunto de palabras que en la vida social y jurídica, designa e individualiza

a las personas. Se compone del nombre propio o de pila y el nombre en sentido
estricto, patronímico de familia o apellido. (Juan Pérez).

Estado civil: art 304 CC, es la condición o calidad jurídica, determinada por las leyes,
que tienen una persona dentro de la sociedad en orden a sus relaciones de la familia y
de la cual derivan derechos y obligaciones civiles. (casado, soltero, etc.)

Domicilio: residencia acompañada real presuntivamente del animo (psicológico) en

ella.

Objetivo material: determinado por la residencia.

Subjetivo o psicológico: animo, real o presuntivo. Puede ser político o civil

(domicilio)

Político: relación con el Estado determinado en el cual la persona tiene su domicilio

(chile)

Civil: lugar especifico de acuerdo al Estado tiene a su domicilio (diego portales 5050)
Hay unos que se asemejan al domicilio pero no lo son:
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Residencia: lugar físico donde una persona se haya situado pero no posee el ánimo
de permanecer en el lugar. Ej. Vivo en Arica pero me voy a Santiago a vivir mientras
hago un magister.

Morada: lugar donde una persona duerme solamente. Ej. Viajo a Arica en Santiago y
paro en Chañaral a dormir un rato.

Patrimonio: Según teoría clásica, conjunto de derecho y obligaciones de una persona

evaluables en dinero. Constituye una universalidad jurídica, conjunto de bienes pasivos
y activos con finalidad común naturaleza jurídica.

Teoría clásica subjetiva:

Planteada por Aubry y Rau “patrimonio es una universidad jurídica pero que es inseparable de
su titular” patrimonio es un atributo de la personalidad.

Le da carácter:

 Único
 Inalienable
 Imprescriptible
 Inembargable
 Intransmisible

Teoría objetiva:

Planteada por alemanes como Windcheird, dice que: patrimonio no es atributo de la

personalidad y puede tener tantos patrimonios como quiera. (Bienes apreciados en dinero) la
sociedad conyugal hay varios patrimonios.

 Haber de la sociedad conyugal haber absoluto o relativo.

 Haber de cada cónyuge.
 Haber de mujer casada en sociedad conyugal (206 CC)
 Bienes que consagran el art 176.
 El patrimonio de art 177.

Hay patrimonios que no tiene titular: herencia yacente sucesorio; no hay persona
administrado los bienes del difunto que constituyen patrimonio y no aceptado por ningún
heredero entonces no hay titular, se nombra administrador
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1. Patrimonio es universalidad jurídica; está compuesto no por cosas u obligaciones determinadas, sino
totalidad de los bienes y obligaciones de que la persona es sujeto o titular.

2. El patrimonio es un atributo de la personalidad; es una proyección de la persona.

3. Es incomerciable; no está en el mercado o fuera del comercio, no puede vender la caja sino lo que está
dentro de ella.

4. Es inalienable; inseparable por la persona participar por acto entre vivos.

Acto entre vivos: compraventa.
Acto por causa de muerte: todos patrimonios van a mis herederos.

5. Indivisible: es indivisible igual que el titular.

6. Inprescripcion: no se puede perder ni adquirir por prescripción.

7. Inembargable: independiente que lo tenga el patrimonio (si me lo quitan todo puede ser hasta
negativo)

18. LOS SUJETOS DE DERECHO. LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Persona jurídica: La persona, legalmente hablando, es todo ser capaz de tener y contraer
derechos y obligaciones. Cuando unos individuos se unen con el fin de lograr un objetivo en
común, dispuestos a cumplir obligaciones y ejercer derechos, se habla de persona jurídica o
moral, un ente ficticio creado por la ley. Como requisito para la creación de una persona
jurídica es necesario que surja como una entidad independiente y distinta de los miembros
individuales que la forman y que a esta entidad le sean reconocidas por el Estado sus
derechos y obligaciones.

19. LA RELACIÓN JURÍDICA Y SUS COMPONENTES

Es un VÍNCULO entre dos sujetos de derecho (activo y pasivo) en la relación de una

PRESTACION determinada. Donde ambos sujetos son activos como pasivos.

Elementos de la relación jurídica:

1. Supuesto normativo: LA HIPOTESIS que establece la ley para permitir o hacer una
obligación jurídica determinada, cuya realización efectiva de la norma jurídica asocia una
determinada consecuencia (si presto, el otro me tiene que devolver el
dinero(consecuencia)
2. Hecho jurídico acontecido: Es lo contrario de la hipótesis, es lo que en realidad sucede,
de modo que las consecuencias previstas también por la norma pasan a vincular ahora
indefectiblemente a los sujetos de que se trate. (es como la realización de la norma).
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3. Deber jurídico del sujeto pasivo: Es lo que este tiene la obligación de cumplir la
obligación en relación con la correspondiendo de sujeto activo, donde su deber es exigir el
cumplimiento. (la entrega del auto – pagar el precio)
4. Facultad jurídico del sujeto activo: sujeto que tiene la facultad de exigir la obligación
que tiene el sujeto pasivo (exigir el cumplimiento de entrega del auto y el otro del dinero
5. La prestación: la facultad que una norma jurídica reconoce o atribuye a un sujeto de
derecho para exigir de otro un determinado comportamiento que se denomina prestación.

20. LOS OBJETOS DE DERECHO. ALGUNAS CLASIFICACIONES.

Derecho: conjunto de normas jurídicas, es una palabra que se utiliza para normas:

Coercibles

Bilaterales

Preferentemente exterior (puede ser interior) Es un orden normativo de carácter coactivo, no

obstante es difícil que en autores están de acuerdo de que es el derecho.

21. EL CONCEPTO DE DERECHO PARA KELSEN

Concepto de derecho de Hans Kelsen: Distingue entre dos:

Filosofía del derecho y teoría general del derecho.

La diferencia entre ambas es que la filosofía estudia el derecho desde el punto de vista de
deber ser por lo que tiende a centrarse en la justicia. Nos referimos a una disciplina que dice
como debe ser el derecho para que el nombre normativo sea justo. Tiene una teoría culmine
libro “teoría pura del derecho” Hace que se utilice el modo lingüístico de las palabras.

Si comparamos los diferentes fenómenos de la palabra derecho vemos que todos ellos son un
ordenamiento humano, nos referimos a que todas ellas tiene un mismo fundamento con
respecto a la validez. Fundamento de validez de la norma se encontrara en el Ordenamiento
de la conducta humana:

Regula la conducta de los hombres en relación con otros nombres, el derecho tiene como
rasgo ordenar el comportamiento humano.

Se trata de órdenes de carácter coactivo, el mismo derecho estable que si el sujeto no se

comporta como la norma prescribe se aplicara un acto de carácter coactivo.

Se puede utilizar con la fuerza socialmente organizada siendo el rasgo distintivo del derecho
en comparación a otros rasgos distintos.
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22. EL CONCEPTO DE DERECHO PARA HART

Concepto de derecho de Herbert Hart: Para definir derecho es necesario establecer los
puntos comunes entre los vocablos que aluden al derecho.

Hart define el derecho desde una perspectiva normativa a partir de la critica de Austin.

Austin define el derecho como las ordenes bajo amenaza de castigo o como las reglas de un
poder supremo obligatorio normalmente obedecible.

Críticas:

 El reproche que este autor hace de que Austin define el derecho como ordenes o
mandatos, muchas de las normas no responden a órdenes o mandatos, por que se
amplía hasta la autoridad normativa (el que crea la norma).

 En cuanto el contenido de la norma jurídica ese concepto es insuficiente, ya que

muchas veces la norma en vez de dar una orden dan facultades o competencias.

 Dentro de ordenamiento jurídico existen normas jurídicas que son dictados por el
mismo sujeto que está obligado a acatarla. (en el acto jurídico o negocio jurídico).

Hart estima que el derecho constituye una realidad normativa compleja compuesta de reglas
primarias y secundarias.

Normas primarias: Imponen una obligación o un deber (son importantes porque presentan
el orden social, puede existir una persona beneficiada, pero puede entrar el conflicto con el
fuero interno) (el derecho es recto).

Normas secundarias: no imponen una obligación o un deber. (complementan a las primeras)

Carencia:

 Estática (derecho recto)

 Falta de certeza
 Ineficiencia por la difusa presión social que es utilizada hacerlo cumplir y se
materializara en la falta de un órgano que este autorizado para efectos de hacer
cumplir la norma primaria
 Solamente con las normas primarias el ordenamiento jurídico sería bastante
rudimentario, por ello deben ser complementadas por las normas secundarias.
 Secundarias subsanan los defectos de los primarios.
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23. REFIÉRASE A LOS PROCESOS HISTÓRICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS:

POSITIVACIÓN, GENERALIZACIÓN, EXPANSIÓN, GENERALIZACIÓN,
INTERNACIONALIZACIÓN Y ESPECIFICACIÓN

1. Proceso de positivación: es aquel en virtud del cual los derechos del hombre se ha ido
incorporando al derecho positivo interno de los Estados y especialmente en sus
constituciones. Comienza en el S. XVII. Para Bullyging pasan de derechos morales a derechos
humanos jurídicos.

2. Proceso de generalización: es aquel en virtud del cual estos derechos han llegado a
pertenecer a todos los hombres, por el sólo hecho de ser tales, es decir, sin distinción de
raza, color, sexo, posición social o económica, ideas políticas, filosóficas, religiosas o de
cualquier otro orden. (antecedentes)

3. Proceso de expansión: consiste en el gradual y progresivo incremento del catálogo de

derechos humanos.

 En un primer momento o una primera generación persiguió limitar el ejercicio

del poder y garantizar la intervención en ciertos ámbitos de la vida y la actividad
económica de los individuos. Son los llamados derechos civiles o de la autonomía.
Encontramos la inviolabilidad del domicilio, prohibición de las detenciones arbitrarias,
no ser gravado por impuestos reales, etc. Se caracterizan por un deber de abstención.
 Una segunda generación de derechos humanos exige la participación de los
ciudadanos en el poder político. Son los llamados derechos políticos, como los de
sufragio, elegir y ser elegidos en cargos de elección popular.
 Una tercera generación se caracteriza por la expansión de los mismos a los
derechos económicos, sociales y culturales o derechos de promoción, demandando un
compromiso
Activo en favor de aceptables condiciones materiales de vida para todas las personas.

Si las dos generaciones anteriores se caracterizaron por la libertad, este funda en el valor de
la igualdad. El derecho a la salud, el trabajo, la educación o a la previsión.

Estado liberal versus estado social de derecho.

Gradualidad de su realización y la dependencia de los mismos.

Tensión entre las libertades de las primeras generaciones y la igualdad de la tercera.

La igualdad demanda que todos lo sean a lo menos en algo. Igualdad de todos en todo
versus igualdad de todos en algo.
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Una cuarta generación de derechos humanos se basa en el valor de la solidaridad mundial

y es parte de una expansión más avanzada. Encontramos el derecho a la paz, al desarrollo
sustentable, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, entre otros.

4. Proceso de internacionalización: iniciado recientemente y es aquel en virtud del cual,

los derechos humanos en cuanto su reconocimiento y protección efectiva, superan el ámbito
interno y se incorporan primero en declaraciones y luego en pactos y tratados, al derecho
positivo internacional de los derechos humanos.

La soberanía, el principio de autodeterminación de los pueblos y de no intervención de un

Estado en los asuntos de otro.

5. Proceso de Especificación: es aquel que, sobre la base de una mejor y más

particularizada identificación de los sujetos titulares de los derechos, atribuye determinadas
prerrogativas a quienes puedan encontrarse en la sociedad en una situación de desventaja
respecto de sus semejantes. Derechos de grupo.

24. REFIÉRASE AL PROCESO DE EXPANSIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

1. Expansión, se ha ido incrementando gradual y progresivamente el catalogo de

derechos humanos a través de la incorporación de nuevos derechos o nuevas
generación del derecho del hombre que han sido protegido y reconocidos como tales.
Este proceso puede ser apreciado examinando la historia o devenir histórico de los
derechos humanos en su devenir histórico hasta nuestros días.

Si en un primer momento los derechos humanos solo aparecen como simple

limitaciones al poder de la autoridad pública y que en consecuencia se traducían en la
imposibilidad de interferir en ciertos aspectos de la vida humana o hacerlo bajo solo
ciertas circunstancias, esta situación genero lo que se denomina “los derechos de
primera generación” o también llamado “derechos Civiles” o “derechos de autonomía”,
entre los que se cuentan los derechos a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a no
ser determino o preso de forma arbitraria, el derecho a no ser gravado con impuestos
solo con la aprobación del monarca y no con la del parlamentario.

En un segundo momento en la historia de los derechos humanos se modifican no

solo como meros limites al poder, sino que la participación de los ciudadanos en el
poder política, ósea con las decisiones a nivel político de gobierno a lo que se le
denomina “segunda generación de derechos humanos” en virtud del cuales se
reconocen los derechos políticos o de participación, en consecuencia son un ejemplo el
derecho de sufragio y el derecho a poder ser elegido para cargos de representación
popular y de elegir tales cargos (las personas pueden elegir a sus autoridades).
 17

En un tercer momento de los derechos humanos surge una era categoría que son
los derechos económicos, sociales y culturales, también denominados derechos de
promoción, en virtud de los cuales no se limita al poder político y tampoco participar de
este como pasa en las dos generaciones anteriores, sino que a demandar de quien
ejercen el poder hubo un compromiso en relación a favorecer aceptables condiciones
material de vida para todas las personas y desde ese punto de vista no hayan su
fundamento en la libertad (como en las dos generaciones anteriores) sino que hayan
su fundamento en relación con igualdad.
De ahí que se diga que no representa límites en relación al estado como pasaba en las
dos anteriores ni encarnan tampoco en la aspiración a participar en el poder, sino que
representan la adopción de ciertos fines orientadores de la acción del estado y
suponen cierta intervención de este en la vida social y económica de la sociedad.
Ejemplo de la tercera generación es el derecho a la salud, la educación, trabajo, etc.

Incluso actualmente se puede decir que hay una cuarta generación de derechos
humanos en el sentido de que esta 4ta generación se cimentan o basan en la
solidaridad a nivel del orden y tiene que ver por ejemplo con las expectativas de paz
para el mundo, con una vida con un medio ambiente sano y libre de contaminación, y
de un desarrollo económico que sea sustentable. No obstante, no existen derechos
positivos que establezcan tales derechos, sino que solo estos derechos han sido
reconocido en distintas resoluciones de las naciones unidas o otros organismos por lo
que tienen el valor solamente de recomendaciones.

25. DEFINA FUENTE MATERIAL DEL DERECHO Y ENTREGUE ALGUNOS EJEMPLOS.

Fuentes materiales del derecho: Factores de muy diversa índole o naturaleza (político,
económico, sociales, etc.) que, presentes en una sociedad dada en un determinado momento
y en dinámica y reciproca interacción de unos con otros, influyen de manera decisiva, o a lo
menos importante, en el hecho de la producción de las normas jurídicas del respetivo
ordenamiento y el contenido de que estas normas resultan previstas. Ejemplo: la ley del
posnatal, otros factores estableció la extensión porque muchas madres aparte de los 3 meses,
tomaban licencia y al final eran 6 meses

26. DEFINA FUENTES FORMALES DEL DERECHO Y ENUMÉRELAS.

Fuentes formales: Son los distintos dispositivos procedimientos de creación de normas

jurídicas, así como los modos de exteriorización de estas y los continentes normativos donde
es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un órgano.

Las fuentes formales se refieren tanto a los procedimientos a través de los cuales se
producen las normas jurídicas como a los modos de estas tienen de manifestarse y a los
continentes donde es posible localizar esas mismas normas una vez que han sido producidas,
 18

ejemplo; la ley es una fuente formal del derecho y, en cuanto tal, aparece a la vez como un
procedimiento para crear normas jurídicas proceso de formación de ley

Otros ejemplos de fuentes formales son: la constitución, decreto de fuerza de la ley,

acto jurídico, costumbre jurídica, acto jurídico, la ley, la equidad, acto corporativo, la
jurisprudencia de los tribunales

Órganos jurídicos: quienes producen y aplican el derecho

Quienes intervienen en la producción de normas jurídicas se encuentran autorizados para

ellos por el propio ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse las normas creadas por
los distintos órganos jurídicos

Normas de competencia: regulan la introducción de nuevas normas, así como la

modificación o derogación de las ya existentes.

27. REFIÉRASE A LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Constitución: Es la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal, puesto que

ocupa el estrato o grada superior de este, prevalece sobre las restantes gradas normativas
del ordenamiento y regula materias indispensables para la organización del estado y los
derechos de las personas

Que la constitución de la ley fundamental del estado quiere decir:

a) La constitución ocupa el nivel o grada normativa superior no solo dentro de la

legislación , sino dentro de la totalidad de ordenamiento jurídico, regulado por ello los
órganos y procedimientos a través de los cuales deben ser producidas las normas que
le siguen en la jerarquía
b) La constitución tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico,
las cuales no pueden contradecirlas, en atención a lo cual todos los ordenamientos
jurídicos establecen controles tanto preventivos como represivos a fin de cautelar dicha
supremacía
c) La constitución regula materias fundamentales para organización del estado y los
derechos de las personas , tales como la nacionalidad y ciudadanía , derechos de las
personas , tales como nacionalidad y ciudadanía , derechos y deberes individuales,
gobierno , poder legislativo , poder judicial , etc.
 19

d) A través de principios y valores de carácter superior que esto declara , posible

aplicación con forma directa con órganos jurídicos

28. REFIÉRASE A LA LEY COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Primeramente, la ley se puede entender en tres sentidos:

Un sentido amplísimo: se refiere todas las normas jurídicas de observancia general en cuya
producción intervienen uno o más órganos del Estado, sea que lo hagan en forma conjunta o
separadamente. Dentro de esta legislación, están La CPR., las leyes interpretativas de la CPR., leyes
orgánicas constitucionales, las leyes, los tratados internacionales, los reglamentos, los decretos, las
instrucciones y los Auto Acordados.
Amplio: se refiere a todas aquellas normas de observancia general en cuya formación interviene
conjuntamente el poder ejecutivo y el legislativo (las leyes propiamente tales, los DFL y los tratados
internacionales).
Restringido: se refiere a una palabra que se reserva únicamente a las leyes ordinarias o comunes.
Éstas son aquellas leyes que requieren de mayoría simple de los diputados y senadores. Presentes al
momento de la votación.

La ley Es una fuente formal del derecho por medio de la cual el órgano o poder legislativo,
en una tarea asociada con el órgano o poder ejecutivo, produce normas jurídicas abstractas
generales y de validez comúnmente indefinida, siguiendo para ello el procedimiento de la
constitución fija para la formación de la ley y ateniéndose a ciertos límites que en cuanto al
contenido de la ley establece también la propia constitución.

Concepto legal: Código civil:

“la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifiesta en la forma prescrita por la
constitución, manda, prohíbe o permite

Pero esta tiene críticas:

 De forma: si examinamos la ley manda, prohíbe o permite, porque así está en la

constitución y no en voluntad soberana.
 De fondo: el concepto deja de lado aspectos valorices de la ley como tampoco hace
alusión a elementos fundamentales de coercibilidad.

Proceso de formación de ley

Iniciativa: Consiste en el acto por medio del cual un proyecto de ley se somete a la
consideración del órgano o poder legislativo.
 20

Cuando esta iniciativa proviene del presidente de la república, ósea el presenta el proyecto de
ley, esta toma el nombre de mensaje. Pero cuando este corresponde a uno o más diputados
o senadores se llamaran moción.

Discusión: Conjunto de actos que tienen lugar al interior de ambas cámaras y cuya finalidad
es el análisis del proyecto de ley respectivo, de modo que los parlamentarios puedan ofrecer
las razones a favor y en contra del mismo, así como las proposiciones que permita mejorar el
texto primitivo del proyecto.

Primero entra a la cámara de origen , que es aquella a la cual primeramente ingresa el

proyecto , si es aprobado acá, pasara a cámara revisoría, pero si la rechaza no podrá ser
presentado hasta 1 año más. Puede ocurrir que en la de origen se apruebe y el otro rechace y
se irá a discutir y se creara una cámara mixta donde habrá senadores y diputados

Aprobación: Cada cámara manifiesta su conformidad con el proyecto de ley de que se trate,
debiendo reunir para ello un quórum que para las distintas clases de leyes exige la propia
constitución

Sanción: Presidente de la república da su conformidad al proyecto de ley previamente

aprobado por ambas cámaras. La aprobación es expresa cuando el presidente promulga el
proyecto sin trámites y tacita cuanto transcurren 30 días desde la fecha de recepción del
proyecto por parte del presidente sin que este lo devuelva al congreso. El proyecto se
entiende aprobado por el solo transcurso de ese plazo

El presidente tiene derecho a veto, tiene 30 días, es el presidente desaprueba el proyecto,

deberá devolverlo a la cámara de origen con las observaciones convenientes, dentro del
término de treinta días. Si las dos cámaras aprueban las observaciones presenciales, el
proyecto queda afinado y se devuelve al presidente para que proceda a promulgarlo.

Promulgación:Es un acto que corresponde ejecutar al presidente y tiene por finalidad

certificar la existencia de la ley, dotar a esta de fuerza obligatoria y ordenar que sea cumplida
como tal

Publicación:La última de las fases o etapas del proceso de formación de la ley, consiste en
el acto mediante el cual se comunica o informa el contenido de la ley. Por disposiciones
constitucionales de nuestro código civil, la publicación deben hacerse mediante la inserción
del texto completo de la ley en el diario oficial. En esta etapa la ley se rige desde que está en
el diario oficial y nadie puede ignorar la ley.

Clasificación de la ley:

Según el código civil:

 21

a) Leyes imperativas: aquellas que ordenan hacer algo , ósea, cuando para realizar determinado acto o
derecho se exigen requisitos y condiciones ( autoriza si cumple con requisitos)
Ejemplo: del trabajo, descanso anual, tiene feriado legar básico o vacaciones que son 15 días hábiles,
pero todos que tengan un año en la empresa
b) Leyes Prohibitivas: cuando prohíbe determinado requisito o impiden el accionar , contienden el
mandato de no hacer algo, no permitiéndolo en ninguna circunstancia
Ejemplo: la norma que establece que el tutor no puede enajenar los bienes raíces de su pupilo en
ningún caso
c) Permisivas: son las que permiten un cierto comportamiento , más frecuentes en el derecho privado

Según su finalidad inmediata:

a) Innovativas: aquellas que regule situación antes no regulada por legislador

Ejemplo: ley de la vida en pareja, antes de la ley no había un estatuto patrimonial

b) Interpretativas: aquellas que vienen a fijar o interpretar el verdadero sentido y alcance de otra
disposición legal
Ejemplo: art 10, 20140  no se puede interpretar entonces se ocupara otra para interpretarla
Estas tiene un alcance general, el juez tiene interpretación restringida

c) Modificatorias: modifica lo establecido en una ley anterior

Ejemplo: feriado legal básico, seria la que aumenta el año a dos

d) Derogatorias: dejan sin efecto una ley anterior

29. REFIÉRASE A LAS LEYES DE QUORUM CALIFICADO, INTERPRETATIVAS DE LA

CONSTITUCIÓN Y ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES COMO FUENTES FORMALES
DEL DERECHO.

Leyes de quórum cualificado: Aquellas que se refieren exclusivamente a las materias que
según la constitución deber ser reguladas por esta clase de leyes, que necesitan para ser
aprobadas ,modificadas o derogadas la mayoría absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio
Leyes interpretativas de la constitución: Aquellas que tienen por objeto interpretar
normas constitucionales , esto es, establecer un determinado sentido y alcance para ese tipo
de normas, y que requieren para su aprobación , modificación o derogación el voto conforme
de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Leyes orgánicas constitucionales: Aquellas que se refieren a materias que la constitución
reserva expresamente para su regulación por esta clase de leyes, y cuya aprobación,
modificación o derogación requiere un quórum especial de las cuatro séptima partes de los
senadores y diputados
 22

30. REFIÉRASE A LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO.

Tiempo: Ellas rigen desde la fecha de su publicación en el diario oficial y rigen

indefinidamente hasta que una nueva ley las derogue (cese de disposición legal) o deje sin
efecto. Al inicio y termino de vigencia de una ley

En la entrada en vigencia de la ley tiene dos excepciones, a saber:

La vacancia legal: Designa el periodo que media entre la fecha de publicación de una ley y
el momento posterior de su efectividad entrada en vigencia. una ley puede por alguna razón
diferir su entrada en vigencia para un momento posterior al de su publicación , caso en el
cual debe declararlo expresamente así e indicar el plazo o la condición a cuya llegada o
acaecimiento se sujeta la entrada en vigencia.

Ejemplo: el código civil chileno fue promulgado el 14 de diciembre de 1855 para que entrara
en vigencia a partir del 1 de 1857

Retroactividad: Aquel efecto de la ley que consiste en que las disposiciones de esta rigen o
afecta actos o situaciones acaecidas con anterioridad a la fecha de publicación de la ley

Art 9 de código civil: “la ley puede solo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto
retroactivo”Mandato para el juez, no para el legislador, de manera que su alcance es que los
jueces no pueden hacer aplicación de una ley en forma retroactiva, salvo, claro está, cuando
el legislador hubiere dado ese carácter a una determinada ley

Ultractividad: Consiste en que una ley ha sido derogada, se sigue aplicando a situaciones
bajo su imperio

La derogación puede ser:

Expresa: Cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua

Tacita: Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la
ley anterior

31. REFIÉRASE A LOS EFECTOS DE LA LEY RESPECTO DE LAS PERSONAS Y DEL

TERRITORIO.

En cual territorio valen las leyes

Territorio, la regla general es el principio de territorialidad de la ley, en razón del cual las
leyes rigen únicamente en territorio del estado que las dicta

Principio está consagrado en el art 14 y 16 del código civil.

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El art 14 dice “la ley es obligatoria para todos los habitantes en república, incluso los
extranjeros” (ósea que no importa la nacionalidad, si va contra la ley y lo hizo en territorio
chileno puede ser imputado)

Art 16 dice “los bienes situados en chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños
sean extranjeros y no residan en chile”

El mismo Principio de territorialidad, está consagrado en los artículos 5 y 6 del código civil:

Art 5 “la ley penal en chile es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los
extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a
la prescripciones de este código”

Art 6 “los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la república por
chilenos o por extranjeros, no serán castigados en chile sino en los casos determinados en
chile”
La ley rige dentro
Excepciones del principio: del territorio de E°
Hay casos en los que la ley chilena rige en el extranjero que la dicto

Ejemplos: art 15 y 6, del código civil código orgánico de tribunales

Art 15: este sujeta a las leyes chilenas a los chilenos, no obstante tener estos residencia o
domicilio en país extranjero, en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para
ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en chile, así como las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia, aunque solo respecto a sus cónyuges y
parientes chilenos

Art 6: identifica una serie de delitos que quedan sometidos a la jurisdicción chilena, no
obstante ser cometidos fuere del territorio de la república. Entre los delitos pueden ser
mencionados, a vía de ejemplo, los cometidos por un agente diplomático o consular de la
república en el ejercicio de sus funciones; delitos contra la soberanía o contra la seguridad
exterior del estado, falsificación de la moneda nacional, piratería y delitos comprendidos en
los tratados con otra potencia

Situaciones en que la ley extranjera puede regir en chile

Ejemplos: art 955 del código civil, dispone que la sucesión de los bienes de una persona se
abren al momento de su muerte en su último domicilio, y agrega que la sucesión se regla por
la ley del domicilio en que se abre, todo lo cual puede traer consigo que una ley extranjera en
materia de sucesión pueda tener aplicación en chile, constituye a delitos graves como,
genocidio, crímenes de guerra y tortura de personas, que pueden ser juzgadas en el
extranjero, no obstante haber sido cometidos en el propio país de las víctimas y victimarios
 24

32. REFIÉRASE A LA LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE FORMAL

DEL DERECHO.

Tratados de la internacionales Son pactos o acuerdos que suscriben dos o más E° y

tienen por finalidad crear derechos para los estados que concurren a ellos, u organizar
entidades internacionales que no son estados y establecer la competencia de esas entidades y
el modo como habrán de relacionarse con los E°.

La regula la convención de Viena sobre el derecho del tratado, y establece que se entiende
por “tratado”; un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su dominación particular.

Esta convención se aplicara a todo tratado que es un instrumento constitutivo de una

organización internacional a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización
internacional, sin prejuicio de cualquier norma pertinente de la organización.

La convención de Viena, que fue suscrita el 23 de Marzo de 1969 y aprobada como ley e
nuestro país recién el 22 de junio de 1981.

En el caso de Chile, nuestra constitución establece normas sobre la formación de los tratados
en el n° 17 art 32, disposición esta que establece cuales son las atribuciones exclusivas del
presidente de la republica.

Establece al presidente le corresponde art 32, n15.

La convención de Viena obliga a E° en la medida que E° ratifique el mismo y consecuencia lo

haya parte del mismo.

Clasificación de tratados:

Según el número de partes que celebra el tratado:

Bilaterales: tratado es suscrito entre dos E°
Multilaterales: tratado que es suscrito por más de dos E°
 Abiertos: aquel que permite que otros estados que no concurrieron a celebración se
adhieran a el
 Cerrados: aquel que no permita que otros estados se adhieran si no celebran
 Restringidos: permite que E° que no celebraron se adhieran , la adhesión en cuanto n°
E° está limitado

En cuanto la materia sobre la cual versa el tratado:

 Limite
 Económico
 Sociales, Etc.
 25

Tratado ley: Establecen derechos y obligaciones específicas con respecto al carácter general
del E° (como chile y Colombia: tratado y comercio).

Tratado contrato: Establecen una norma general que deben ser cumplido por el estado.

Proceso de formación del tratado internacional

Fase externa:Esta confiada al presidente de la republica, puesto que entre las atribuciones
exclusivas de este se cuenta la de “conducir las relaciones políticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones”, asi como
“concluir, filmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país”.

Primera fase, negociación: Conjunto de las actuaciones por medio de las cuales los
estados procuran llegar a un acuerdo acerca de las clausulas de un tratado, cuando la
negociación es exitosa se pasa a la siguiente. Presidente hace aquellos actos a la que los E°
puedan llegar a un acuerdo en las clausulas del tratado.

Segunda fase, adopción del texto del tratado:Que tiene lugar cuando el texto de que se
trate cuanta ya con el consentimiento de todos los estados participantes en su elaboración. El
texto del tratado cuenta con el consentimiento de todos los participantes en la conclusión del
mismo, Estados participantes manifiestan consentimiento del texto mismo.

Tercera fase, autenticación: Consiste en el acto formal por medio del cual el texto de un
tratado queda establecido como autentico y definitivo. Acá se cierra fase externa.

Fase interna: (congreso nacional)

Aprobación que el texto de un tratado debe dar al congreso nacional. Una vez autenticado, el
tratado en formación tiene que ser sometido por el presidente a la aprobación del congreso
nacional, una vez hecho esto tratado de formación tiene que ser sometido por el presidente a
la aprobación del congreso y debe seguir los mismos tramites de la ley , con la diferencia de
que el congreso solo puede aprobar o desechar los tratados que le presente el presidente
pero no modificarlos, desprendido en el art 50 de la constitución; “aprobar o desechar los
tratados internacionales que le presentare el presidente de la republica antes de su
ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los tramites de una ley”

Importante ya que acá se hará una ley, sigue los mismos trámites de la ley pero solo puede
aprobar, rechazar, no modificar.

Ratificación: una vez terminada la fase interna comienza esta) es ratificar el tratado, ósea
manifestar el consentimiento del estado en obligarse por un tratado. La convención de Viena
dispone sobre el particular que el consentimiento de una estado el obligarse por un tratado
 26

podrá manifestarse mediante la firma, canje de instrumentos que constituyan un tratado, la

ratificación, aceptación, aprobación o adhesión o en cualquier otra forma que se hubiera
convenido.

Canje o depósito: viene luego de ratificación) canje o depósito de los instrumentos de

ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. La convención de Viena dice que tales
instrumentos harán constar el consentimiento de un estado en obligare por un tratado al
efectuarse:

 Su canje entre E° contratantes

 Su depósito en poder del depositario
 Su notificación a los estados contratantes o al depositario si asi se ha convenido.

Registro y publicación:

Se efectúa el acuerdo en el art 80 de la convención de Viena: los tratado, después de su

entrada en vigor, se trasmiten a la secretaria de la organizaciones de las naciones unidas para
su registro o archivo inscripción, según el caso y para su publicación. Si se hubiere designado
un depositario del tratado, este se encontrara autorizado para realizar los actos antes
señalados

33. REFIÉRASE A LOS DECRETOS CON JERARQUÍA DE LEY COMO FUENTE FORMAL
DEL DERECHO.

Decretos con jerarquía de ley: Constituyen una clara expresión legislativa del órgano o
poder ejecutivo, puesto que si bien regulan materias propias de una ley, esto es materas que
deberían ser aprobadas también por le órgano o poder legislativo, emanan solo del primero
de esos órganos o poderes (no interviene el congreso). Por lo mismo, se les denomina
también legislación irregular o de emergencia.

Decretos con fuerza de ley: (DFL): Actos legislativos del presidente de la republica que
regulan materias propias de una ley, procediendo para ello el presidente sobre la base de una
autorización previa que le confiere el congreso nacional, o más preciso seria, una fuente
formal por medio del cual se crean normas jurídicas que reglan materias propias de una ley y
que no obstante, son dictadas por el presidente de la república en virtud de una expresa
delegación de la potestad legislativa que en manos del presidente hace el órgano o poder
legislativo (valiéndose para ello la “ley delegatoria”) su fundamento esta en el art 61 de la
constitución.
 27

Tiene las siguientes limitaciones:

1. La autorización que se le da al presidente tiene una duración de un año

2. No corresponde autorizar al presidente para que regule por medio de decretos
de ley determinadas materias que la constitución excluye de manera expresa,
tales como la nacionalidad, ciudadanía, etc.
3. Tampoco es viable esa autorización cuando se trata de regular asuntos que
deben ser materia de una ley orgánica constitucional y asi mismo no puede
alcanzar a la dictación por parte del presidente te normas que afecten a la
organización, atribuciones y al régimen de los funcionarios del poder judicial,
congreso nacional, tribunal constitucional y contraloría.

*la ley delegatoria debe señalar con precisión las materias sobre las cuales deberá recaer la
regulación legislativa que se confía el presidente,

*puede determinar limitaciones, restricciones y formalidades a que el presidente deba

sujetarse en la dictación del decreto con fuerza de ley que se le autoriza emitir,

En cuanto a su publicación y efectos:

 Los DFL se sujetan a las mismas normas que en general rigen para las leyes.
 A la contraloría le corresponde examinar los DFL que dicte el presidente, de
modo de asegurar que este se ajuste estrictamente al marco que le hubiere
fijado la ley delegatoria del caso
 Cuando un DFL contravenga la ley delegatoria, la contraloría debe

Decretos de ley: (DL)

Son actos legislativos del presidente de la republica que regulan materias propias de ley,
aunque sin que medie para ello una autorización de parte del órgano o poder legislativo, su
denominación se justifica puesto que son actos que emanan del presidente (a ellos se le
denomina decretos)

Los decretos de ley tienen su origen en los gobiernos de facto que se produce como
consecuencia de una ruptura del orden constitucional causado por la revolución o un golpe de
estado exitoso. Quienes encabezan la revolución o golpe de estado exitoso asume no solo el
poder ejecutivo de la nación, sino también las funciones legislativas que correspondían al
órgano clausurado o disuelto.

Gobiernos de facto, son aquellos que asumen el poder del estado sin sujetarse a las norma
constitucionales y legales que rigen la elección de las autoridades ejecutiva y legislativa y que
favorecen lo que se denomina alternancia en el poder, tales autoridades regulan materias de
 28

ley entretanto se restablece la normalidad constitucional, lo cual hacen mediante estos actos
que se denominan “decretos leyes”

Paralelo entre los decretos de fuerza de ley y decretos de ley

Semejanzas:

 Ambos emanan del presidente de la republica o jefe del estado, ambos constituyen
manifestaciones legislativas del poder ejecutivo
 Regulan materias propias de una ley
 Responden a circunstancias extraordinarias aunque menos excepcionales en el caso de
los decretos con fuerza de ley que en el de los decretos leyes , puesto que el hecho que
conduce a la dictación de estos últimos, (la ruptura del orden constitucional) es, de por
sí, un acontecimiento excepcional

Diferencias: se encuentra en que ambos tipos de decretos regulan materias propias de una
ley, aunque solo en el caso de los decretos con fuerza de ley existe autorización previa de
parte del órgano legislativo

34. REFIÉRASE A LAS MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Las manifestaciones de la potestad reglamentaria

Es la facultad que la constitución y las leyes otorgan al presidente de la república, así como
otras autoridades administrativas, para producir normas jurídicas, tanto de carácter general
como particular, destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio
legal, a facilitar una adecuada aplicación de las leyes, y al mejor y más eficaz cumplimiento
de las funciones de gobierno y administración que corresponde a tales autoridades.

En el caso del ordenamiento constitucional chileno, a esta facultad refiere de modo expreso el
N° 8 del art 32 de la ley fundamental, que incluye entre las atribuciones especiales del
presidente de la república la de “ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias
que no sean propias del dominio lega, sin prejuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de leyes.

El presidente y demás autoridades de gobierno y administrativas regulan aquellas materias

que no están reservadas a la ley.

Se acostumbra a distinguirse entre:

Potestad reglamentaria autónoma: Por medio de esta el presidente dicta normas sobre
materias que la constitución no ha reservado al dominio legal. Ella se fundamenta en que no
todas las materias de interés público tienen necesariamente que ser reguladas por leyes.
 29

Potestad reglamentaria se ejecución: Por medio de esta el presidente facilita la

aplicación de leyes. Se explica porque las disposiciones abstractas y generales de las leyes
que produce el órgano legislativo están muchas veces necesitadas de disposiciones
complementarias que faciliten la aplicación o ejecución de tales disposiciones.

Con cierta frecuencia ciertas leyes establecen en su artículo que el presidente de la república
deberá dictar las normas adicionales que sean necesarias o conveniente para la mejor
aplicación o ejecución de sus disposiciones.

Potestad reglamentaria de complementación: Es aquella que ejerce el presidente de la

república para regular los aspectos particulares de aquellas materias respecto de las cuales la
potestad legislativa solo es competente para regular sus bases (4 y 6, articulo 60 (¿) de la
constitución) así como aquellas materias de la ley que pueden ser subsumibles en la
declaración del numero 20 de esa misma disposición constitucional.

*”Dicta normas cuyo establecimiento está excluido del dominio legal”-“se trata de un caso
particular de la potestad reglamentaria autónoma”.

El ejercicio de la potestad reglamentaria, se orienta no solo a regular materias no reservadas

a la ley y a introducir normas que faciliten la ejecución de esta, sino a una mejor y más eficaz
desarrollo de las funciones de gobierno y administración que el ordenamiento jurídico del
estado confía al presidente y a otras autoridades superiores.

Desde el punto de vista de la jerarquía, las distintas manifestaciones de la potestad

reglamentaria están constituidas por la constitución y la ley. Es por esto que la contraloría
corresponde ejercer el control de legalidad de los actos de administración, debiendo
representar al presidente la ilegalidad de que pueden adolecer los decretos y resoluciones que
se le remiten para el trámite de tomar la razón.

A las manifestaciones de la potestad reglamentaria se les denomina en general decretos

35. REFIÉRASE A LOS AUTOS ACORDADOS COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Autos acordados: Emanan de los tribunales superiores de justicia y contiene normas

jurídicas de carácter general Relativas a la manera como los tribunales deben proceder en el
conocimiento determinado

36. REFIÉRASE A LA COSTUMBRE JURÍDICA COMO FUENTE FORMAL DEL

DERECHO.

costumbre jurídica: Una fuente formal del derecho, un agente productor de normas
jurídicas, a través de la repetición constante y uniforme de una determina conducta por un
grupo de personas en el entendido de que obedecen un imperativo jurídico, cuya
inobservancia es sancionada ósea, quienes actúan en consideración que tienen la convicción
 30

de un imperativo jurídico cuya inobservancia acarreara una sanción determinada, es de

carácter coactivo, ósea, cada vez que el comportamiento de que se trate no sea observado
por un sujeto que debía observarlo. El origen de las normas creadas por medio de esta
fuente, cuyo conjunto se denomina “derecho consuetudinario”, la repetición uniforme de una
conducta por parte de los sujetos que forman una comunidad jurídica determinada.

Elementos de costumbre jurídica:

Objetivo o material: Constituida por la repetición constante y uniforme de una determinada

conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica dada , este elemento debe
poseer ciertas características:

Debe ser observada en el lugar en el que este es invocado: Esto tiene que ver con que
la costumbre jurídica no es una imposición del estado como es en el caso de la legislación,
por lo tanto para que la costumbre jurídica tenga validez en términos jurídicos, al interior de
una comunidad o colectivo, es necesaria que esta sea observada por los integrantes de esta
comunidad.

Debe ser de general observancia: Esta generalidad, no es una generalidad territorial sino
más bien social, en el sentido que la costumbre debe ser observada por el grupo social del
que se trata.

Debe poseer antigüedad: Se refiere a que la costumbre jurídica, que produce de derecho
consuetudinario, debe gozar de constancia en el tiempo, no se puede establecer el tiempo de
antigüedad, es el tribunal de justicia son los que determinan si la costumbre goza o no de
antigüedad.

Debe ser constante: Esta constancia, no tiene que ver con frecuencia, sino que se refiere
a que esta costumbre debe ser observada regularmente cada vez que sobrevienen las
correspondientes circunstancias.

subjetivo o psicológico: En relación con este , hay que decir que este lo constituye el
convencimiento que tiene los sujetos de que esta repetición constante y uniforme, obedece a
un imperativo jurídico, es decir, este elemento lo constituye el convencimiento, si los sujetos
no observan la costumbre de la cual se trata o no actúan como la costumbre manda se van a
generar consecuencias de tipo o índole jurídica , esta también se le denomina opinio iuri o
opinos iuris necesitari, cabe preguntarse entonces, que es lo que produce dicha convicción
de que una determinada conducta de los miembros de una comunidad es jurídicamente
obligatoria.

Alf Ross, dice que toda costumbre es observada con conciencia de su obligatoriedad, es
decir, que la costumbre es observada por que los sujetos de la comunidad de la cual se trata
y producen la costumbre, tiene el convencimiento de que si no la obedecen se hacer
 31

acreedores de la reprobación del grupo social al que pertenece, lo que transforma esta
conciencia a una conciencia de obligatoriedad jurídica es el hecho de que la materia que se
regula se hace a través del derecho

Similitud: las dos son fuentes formales del derecho

Diferencias:

 legislación es un derecho escrito y la costumbre es no escrita (de ahí es un derecho

consuetudinario)
 en cuanto a su formación , la formación de la legislación consta de distintas etapas y
procedimientos ,y es formalizada, en cambio la costumbre , se genera de forma
espontanea y no se formaliza, es decir que esta costumbre va a ser jurídica si existe
reiteración de parte de los sujetos con el convencimiento de estar actuando a
derecho, consuetudinario
 la costumbre jurídica es autónoma, y la legislación es heterónoma o la legislación
tiene una dimensión de heteronomia
 el tiempo de formación; si hablamos de legislación, el tiempo de formación es cierto
y determinado, de modo que el momento de vigencia de la ley está claramente
establecida , mientras que el proceso de formación de la costumbre es lento y esa
lentitud determina que la determinación del momento en que esta entra en vigencia
es incierta
 en el caso de la legislación, la ley se puede diferenciar de los actos legislativos que
se han producido , ósea podemos distinguir la ley como fuente formal y cada uno de
los actos que posibilitaron la producción de la ley , mientras que en la costumbre
jurídica, eso actos se confunden con los que constituyen la propia costumbre
 en cuanto al termino de vigencia, en la legislación es un momento cierto, ósea,
sabemos cuando deja de tener vigencia la legislación (derogación de la ley), mientras
que en la costumbre jurídica es incierto
 la legislación tiene un modo cierto de expresión , se expresa en escritura, asi
como tiene un modo cierto de transmisión como la publicación, pero en la
expresión y transmisión de la costumbre jurídica es ciertamente incierto, porque
generalmente los modo de expresión y transmisión son de juicio oral
 en el caso de las normas de derecho legislado , estas se presumen conocidas por
todos(art 5 código civil) , hay una presunción del derecho y por eso no es necesario
probar su existencia en un órgano administrativo , cosa que no ocurre en la costumbre
toda vez que en el caso consuetudinario , este debe ser probada en cuanto a su
existencia y lo usual de la prueba de la costumbre es que le propio derecho haya
establecido los medios probatorios de dicha costumbre (esto pasa en el código chileno
de comercio)
 32

Art 5, código civil:La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de
cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les
hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas.

CLASIFICACIONES DE LAS COSTUMBRES:

1) atiende al territorio en cual rige :

Podemos hallar que puede ser:
 Local: es de índole local cuando esta rige en una parte determinada y
circunscrita de un territorio determinado (ej.: costumbre jurídica , rige en Arica)
 General: es cuando esta rige en todo el territorio del estado
 Internacional: rige en el ámbito de relaciones internacionales
2) atiende la relación que existe entre la costumbre y la ley
Podemos clasificarla:

Costumbre según ley: puede hallarse en dos situaciones, la primera es la con

relación a la costumbre interpretativa y esta se va a materializar en la medida de
que la ley admita ser interpretada a través del uso de normas del derecho
consuetudinario y en segundo lugar el legislador permite expresamente que
determinada normativa sean regulados por la costumbre.

Costumbre fuera de ley: es aquella que va a ser utilizada para llenar vacios o
lagunas legales, hablamos de un derecho consuetudinario que no se opone a un
derecho legislado sino que llena el vacío o versa sobre materias que no han sido
reguladas por el derecho legislado (se autoriza)

Costumbre en contra de la ley: es aquella que se opone a las de derecho legislado

y a las cuales se reconoce fuerza derogatoria con respecto a legislación, se opone a la
regulación hecha por el derecho legislado y como se opone a esta lo que hace es
derogar

*no hay legislación en nuestro país para costumbre contra la ley solo fuera y
según la ley

Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento jurídico chileno:

Nos referimos a en que ramas del derecho se autoriza ocupar la costumbre y en qué caso, en
nuestro ordenamiento jurídico se reconoce a propósito de dos derechos privados (civil y
comercial o mercantil).Si examinamos la legislación civil, veremos que el primer
reconocimiento que hace de la costumbre como fuente formal del derecho lo encontraremos
en el art 2 del código civil.
 33

Art 2 del código civil: “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley
se remite a ella”

Costumbres que materializan esto, nos encontramos:

Derecho civil

 lo que presenta el artículo 1546 del código civil, que a propósito de la teoría
general del contrato dice que :“los contratos deben ejecutarse de buena fe y que en
consecuencia obligan no solo a lo que en ellos expresa sino a todas las cosas que
emanan de la naturaleza de la obligación o que por la ley o costumbre pertenecen a
ella”
 Otra la vamos a hallar a propósito del contrato de mandato en el artículo 2117 en el
derecho civil, el cual establece que: “el contrato de mandato puede ser de
naturaleza gratuita o onerosa, la remuneración del mandatario que es llamada
honorario va a ser determina por la convención de las partes (acuerdo que hacen) por
la ley , por la costumbre o por el juez”

Derecho comercial: se reconocen 2 tipos de costumbres

Costumbre según la ley:

El artículo 6 del código del comercio, establece la aplicación de la costumbre según la ley
en materia comercial y la establece como un mecanismo interpretativo de la norma comercial.
“las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”

Costumbre fuera de la ley o en silencio de ley:

Consagrado en el artículo 4 del código del comercio. Que dice” las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las constituyan son uniformes,
públicos generalmente ejecutados en la republica o en una determinada localidad y
reiterados por un largo de tiempo que se apreciara prudencialmente por el juzgado del
comercio”

Estos juzgados aun no se crean, esta disposición se aplica igualmente, pero la conocen el
juzgado civil correspondiente.

Lo que el legislador hace es darle cabida a la costumbre jurídica como un mecanismo que
llena una laguna legal en el caso de que la costumbre cumpla con los requisitos legales.
 34

Hallaremos una disposición que hace alusión a la costumbre, pero tiene que tener
mecanismos para mostrar que cumple la costumbre jurídica, hallada en el artículo 5 del
código del comercio y declara que no constando a los juzgados de comercio la autenticidad
de la costumbre que se invoque ante ellos, la costumbre y hayan sido pronunciadas conforme
a esta, o bien por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba

En el resto de ramas del ordenamiento jurídico no se ha ordenado la costumbre, pero si se

establece que en el derecho penal, la costumbre no puede tener jamás cabida por que rigüe
íntimamente el principio de legalidad o de reserva legal.

Principio dice relación con que el establecimiento de las conductas delictivas y de su

sanción esta únicamente reservada a la ley imposible que en lo penal se rija la costumbre

Un juez no puede arrogarse la autoridad de crear sanciones que el ordenamiento jurídico no

haya previamente establecido.

37. REFIÉRASE A LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Jurisprudencia: Tiene dos acepciones, una que está ligada a la idea de conocimiento o de
saber y otra que está vinculada con la actividad de los órganos jurisdiccionales (la primera
ligada a los juristas y la segunda a los jueces)

Jurisprudencia como conocimiento o saber: Tiene dos sentidos o significados

Descripción de un derecho positivo específico:

Uno más habitual que el otro, llamemos jurisprudencia a aquella actividad que desde muy
antiguo realizan los juristas con el objetivo de describir un derecho vigente y facilitar su
aplicación. Nos referimos a la ciencia del derecho

Presunciones generales respecto al derecho positivo:

Alude a un tipo de saber más general acerca del derecho y cuyo objetivo es enunciar
presunciones acerca de un determinado derecho dotado de vigencia y realidad para formular
preposiciones que puedan tener vigencia en todo el derecho positivo. Se alude a la teoría
general del derecho o filosofía del derecho.
 35

Como actividad de los órganos jurisdiccionales:

Esta puede asumir 3 tipos distintos de significados

Alude al conjunto de fallos o decisiones de un tribunal de justicia, cualquiera que hayan sido
dictados sobre una materia o asunto similar por la aplicación de un criterio respecto del
derecho aplicables a esa materia a al modo en el que este derecho debe interpretarse.
Relación con que cada tribunal tiene una forma y criterio a través del cual ira resolviendo
determinado asunto. Lo que varia es la interpretación que el juez le da a la norma jurídica. El
juzgado de trabajo no dictara lo mismo que el tribunal oral en lo penal por ejemplo.

1. Jurisprudencia alude a una serie de fallos concordantes dictados por los órganos
supremos de justicia en casos y asuntos similares, los cuales nos van a permitir cual es
el criterio que siguen estos órganos supremos de justicia a un aspecto determinado. Un
juez de un tiempo determinado puede resolver a pero de ese mismo asunto puede por
segunda vez reaccionar b, ósea no tiene por qué dar un mismo fallo. Si el criterio si
bien no obliga, indirectamente lo hace.

2. Utilizamos la jurisprudencia al aludir la labor de los órganos jurisdiccionales, concretas y

singulares a través de la cuales producen los jueces por medio de las sentencias, el juez
plasmara en ella además se su criterio para la resolución del conflicto sino que también
la forma en la que se resolverá y en este sentido la jurisprudencia merece ser analizada
como fuente formal del derecho, de ahí que se diga que la sentencia tenga relativo,
ósea lo resuelto en ella resolverá a las partes que intervinieron en el conflicto. Esta
consagrado en el código civil, art 3.”Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.”

38. REFIÉRASE A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE

FORMAL DEL DERECHO.

Los principios generales del derecho

Han sido estudiados desde hace mucho tiempo (antiguos), su precedente más antiguo lo
encontraremos en roma, donde se llamaban regular iuris o solamente regular. A través de
estos principios generales del derecho lo que se pretendía era explicar un determino derecho,
poder determinar cuál es la raíz de ese determinado derecho o cual es el fundamento de la
institución de la cual se trata.

En cuanto a su denominación, han tenido diversas denominaciones a través del tiempo,

algunos lo denominan máximas, adagios jurídicos, principios, principios jurídicos, hasta como
 36

se les conoce como hoy en día donde asumieron el nombre de principios generales del
derecho. Todas estas denominaciones aluden a una misma institución.

Los principios jurídicos actualmente, son invocados por la doctrina para auxiliar la labor del
juez al momento de que estos tuvieran que resolver un asunto determinado.

1. en el caso de que no existiese ley aplicable al caso concreto

2. en el caso de que existiese oscuridades o contradicciones en la ley aplicable y que el
juzgador no pudiese soslayar a través de los mecanismos convencionales de la ley
3. en el caso de existir una ley aplicable al caso, su aplicación implicase resolver el
asunto de una forma notoriamente injusta o que producto de la aplicación de esta ley
se pudiesen tener consecuencias desfavorables hacia las partes

Podemos establecer que los principios jurídicos en nuestra legislación son fuentes supletorias
al derecho y lo serán toda vez que estos van a operar en el caso de que no exista ley
aplicable al caso concreto, aun cuando existe ley esta ley es oscura o contradictoria o en el
caso de que exista ley y que en su aplicación tenga consecuencias desfavorables.

La sentencia es una norma jurídica, por lo tanto es derecho

Pongamos la situación que en materia civil, no se regulase la responsabilidad extracontractual

(responsabilidad sin la existencia de un contrato) para el caso de que por ejemplo, alguien
arroje un florero de un 3er piso y le cae en la cabeza a una persona que pasa por abajo y
demanda daños, no hay norma al caso, pero si a la responsabilidad de la acción que genera
daño

No es fuente formal, pero si supletoria, lo ocuparan según el juez crea que es competente

Diferentes doctrinas que tratan de explicar las fuentes de los principios generales
del derecho:

Según Jesús limas torrados, podemos distinguir 4 doctrinas que tratan de explicar cuáles son
las fuentes de los principios generales del derecho

Las ius naturalistas: Son aquellos que forman parte del derecho natural, entendiendo el
derecho natural como derecho anterior y superior a los ordenamientos jurídicos positivos. En
los cuales recién aplicación, si seguimos esta corriente veremos que van a existir tantas
concepciones distintas

Positivistas: Sostienen que se encuentran o son intrínsecos a cada ordenamiento jurídico ,

en consecuencia es posible determinarlos en medios inductivos a partir de las propias normas
e instituciones del respectivo ordenamiento jurídico
 37

Eclécticas: Son aquellas que tratan de armonizar las 2 primeras, estima que los pgd, son los
mismos que provienen de los derechos positivos como del natural Es acogida al código civil de
Egipto de 1549
Histórico romanista: Para ellos el derecho romano alcanzo la máxima perfección y como es
para ellos el derecho más perfecto, la consecuencia lógica del derecho, es que es lo que
estableció el derecho romano y es precisamente para esta doctrina que los se expresa en
máximas o aforismo jurídicos, como el que dice que donde la ley no distingue tampoco el
hombre debe distinguir, o el que al dice que al que está permitido lo menos.

Rol que tienen los principios en el derecho en el ordenamiento jurídico

Reconocido a propósito de dos ramas del derecho, derecho civil y procesal.

Derecho civil: Se hayan reconocido en el art 24, estableciendo que se podrá hacer uso de
los principios solo para interpretar pasajes oscuros de la legislación y solo en el evento de que
los otros métodos de legislación que establece la ley, hayan sido infructuoso o no hayan dado
resultado. El art 24 ha sido restrictivo a propósito de 3 situaciones:

1. Cuando no se pueda interpretar una norma jurídica conforme a otros mecanismos de

interpretación
2. Solo reconocidos como un mecanismo de interpretación y no como, y solo se podrá
llevar a cabo en el evento de que los otros métodos de interpretación no hayan
establecido el verdadero…. De la norma ( FALTA)
3. Al aludir a ellos no se alude con la nomenclatura de principio general de derecho sino a
la nomenclatura de principios generales de nuestro ordenamiento jurídico.

Derecho procesal: Se autoriza a utilizarlo como un mecanismo de integración de la ley ,

toda vez que existe el principio de inescusabilidad , en virtud del cual un juez siendo
competente para conocer de un asunto no puede excusarse de resolver un conflicto jurídico
aun siendo que no existe ley aplicable al caso concreto. Esta reconocida en el artículo 170 del
código de procedimiento civil el cual establece, que son requisitos de la sentencia entre otros
las norma jurídicas, principios o la equidad aplicables en el asunto

39. REFIÉRASE A LA EQUIDAD COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

La equidad: es una fuente supletoria del derecho que es aplicada por el juez para interpretar
pasajes oscuros o contradicciones de la ley, cuando no existe ley aplicable al caso o cuando
existiendo ley su aplicación acarrearía consecuencias jurídicas injustas para tomar una
decisión basada en la equidad, el juez debe considerar algunos factores como sus
convicciones, elementos culturales, principios generales, etc.
 38

Esta regulación en esos términos genera dos situaciones que se intenta corregir a
través de la equidad (carácter abstracto y general):

 por una parte la imposibilidad de establecer una ley sobre ciertas cosas
 por otra la posibilidad de que las leyes puedan proveer todas las particularidades de los
casos o hechos que han sido regulados por ella y que van a ser conocido y
sentenciados por el juez

En principio, de ese punto de vista el juez debe aplicar la ley en el caso de que exista una ley
aplicable al caso, lo que en términos de Aristóteles seria lo justo legal, o sea, lo justo según la
ley que regula el caso, pero también puede ocurrir que la ley no regula un caso determinado
o que el caso del cual está conociendo el juez posee ciertas particularidades que no puede ser
vistas por el magistrado, o sea adolece de un vacio o laguna en relación al hecho
sentenciable, desde ese punto de vista cuando ocurre esto último el juez lo que tendrá que
hacer, es acomodar la aplicación de la ley al caso concreto, ya que el caso tiene ciertas
particularidades no previstas, y es ahí donde surge el tema de la equidad. De ese punto de
vista hablamos de una equidad capaz de adecuar la aplicación de la ley a un caso con ciertas
particularidades, también la equidad se utiliza con un rol de llenar si son oscuras, entonces
podemos decir que se manifiesta en la siguiente forma equidad.

Una noción de equidad :Dícese que un caso relevante de la vida social se resuelve en
equidad que al faltar una ley que lo contemple y regule, o bien al existir una ley que lo
regula de una forma vaga indeterminado, oscuro, confuso o contradictorio, o bien al existir
una ley y que su aplicación se puedan conseguir consecuencias notoriamente injustas
inconvenientes que el autor de la ley no previo ni pudo querer que se produjeran y que
parece razonable evitar, el juzgador encargado del conocimiento y fallo del caso
administra una solución construida sobre la base de la idea que el forja en conciencia
acerca de lo que sea justo resolver a propósito del caso se que se trate, para lo cual el
juzgador empleara ante todo su prudencia, esto es, su capacidad de deliberar en torno al
caso a fin de verificar y comprender las particularidades circunstancias del mismo,
viéndose asimismo influenciado en su decisión por diversos factores a los que se puede
llamar fuentes de las decisiones equitativas

Cuáles son las fuentes de las decisiones equitativas: (descompuesta en 3)

la solución de equidad responde siempre a una convicción de orden estimativo que el

juzgador forma en su conciencia respecto de lo que sea justo resolver frente a un caso
dado
para formar esa convicción, el juzgador cuenta con su propia conciencia valorativa y
cuenta, además, con el caso concreto al que la atención de dicha conciencia debe
dirigirse
 39

lo anterior no significa que la solución de equidad se construya arbitrariamente por el

juzgador, puesto que dicha solución vendrá siempre determinada, en mayor o menor
medida, por ciertos antecedentes o factores de diversa índole
los principios generales de derecho, que comparten con la equidad el carácter de
fuentes supletorias del derecho, son uno de tales elementos o factores, puesto que,
debidamente intelingido por el juzgador, demarcaran un ámbito de sentido que este no
podría traspasar con su decisión equitativa. En otros términos: los principios generales
del derecho imponen el juzgador unos ciertos límites que este no puede traspasar al da
una determinada decisión de equidad
otro factor importante son los precedentes, esto es, por otras decisiones de equidad
previas que hayan recaído sobre casos próximos o afines a aquel que tiene que ser
resuelto con equidad. La combinación de la equidad con precedentes a la que el juez
que debe dar un fallo en equidad puede sentirse fuertemente vinculado
el razonamiento por analogía, que constituye un método de integración de la ley, tal
como veremos en el capitulo V (Squella), puede ser también un valiosos auxilio para el
juzgador cada vez que este daba recurrir a la equidad en cualquiera de las tres
hipótesis a propósito de la noción de equidad
la solución de equidad estará también determinada por la valoraciones socialmente
dominantes que respecto de la materia de que se trate tengan un forme arraigo en la
sociedad de que se trate. En rigor, un juez nunca es indiferente a ese tipo de
valoraciones, lo confiese o no así, y los fallos en equidad si propicios a una mayor
influencia de la atmosfera valorativa que pueda rodear al juez en un momento dado
las propias y personales convicciones valorativas del juez jugaran también un papel
importante, como es obvio, al momento que aquel tenga que formarse una idea acerca
de que sea lo justo a resolver frente a un caso determinado
vale la pena decir que todos estos elementos y factores, actuando en conjunto y de
manera interrelacionada, influirán en la solución de equidad, en mayor o menor
medida según los casos y de un modo más o menos consciente para el juzgador. Por lo
mismo, la solución de equidad aparecerá siempre como futo de una decisión razonada
y voluntaria del propio juzgador, aunque las raíces de la decisión podrán ser rastreadas
en la presencia simultánea y no siempre armoniosa de esa suma de antecedentes y
factores previamente identificados

La equidad en el derecho u ordenamiento jurídico chileno:

La regulación es la misma que existe en los principios generales del derecho, es decir,
la equidad tiene aplicación tanto en materia civil como procesal, juegan aquí el art 24
del código civil y el art 170 n° 5 de código de procedimiento civil, asi como las
disposiciones constitucionales y del código orgánico de tribunales que consagran el
llamado “principio de inescusabilidad”
 40

Es preciso mencionar, además, por lo que respecta a las algunas del derecho legislado, el
art 5 del código civil y, desde luego, el art 23 del mismo cuerpo legal, que declara que lo
favorable u odioso de una disposición legal no se tomara en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación
En el código civil, el art 24 se refiere a la equidad bajo la expresión “equidad natural”, lo
cual, lo mismo que en el caso de la expresión “espíritu general de la legislación”, puede
ser entendido como una restricción, puesto que si se dice “principios generales del
derecho” se dice algo más que “espíritu general de la legislación”, mientras que si se dice
“équidas” se dice también algo más que “equidad natural”.

Según Alejando Guzmán Brito dice la equidad natural no es otra que la que se encuentra
en los texto, y que es producto de la reflexión y discusión de los juristas, aunque en
tiempos pretorios “todos los juristas pensaban que había un texto en que la equidad
estaba inscrita como por antonomasia: el corpus iuris es un buen ejemplo de este punto
de vista, puesto que sostuvo que “ las reglas que se extraen de las decisiones contenidas
en el derecho romano tienen el carácter de leyes naturales, por los principios de la
equidad natural de donde ellas han sido sacadas”
Squella señala que la equidad no es sinónimo se subjetividad ni menos de arbitrariedad, y
que forma una decisión equitativa buen pues ocurrirse también.

La noción o aplicación de la equidad es bastante restrictiva toda vez que solamente, se va a

utilizar como medio de interpretación a medida que otros. No hayan dado resultado al
establecer o en el evento que no haya ley aplicable al caso o la aplicación de esta sea
notoriamente injustas o no queridas por el legislador (*)

De la equidad interesa que son fuentes supletorias, que significa eso*

40. REFIÉRASE AL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Hecho es todo aquello que acontece

Hecho: (pueden ser)

Simple: aquellos acontecimientos sin relevancia jurídica

Jurídico: aquellos acontecimientos con relevancia jurídica

 41

Hecho jurídico de la naturaleza: por ejemplo es el tiempo, se hace pleno jurídicamente

con el tiempo

Concepto de acto jurídico:

Vial del rio, libro, es la manifestación de la voluntad realizada con la intención de producir
efectos jurídicos queridos por el autor o las partes y que se halla sancionado por el derecho

Clasificaciones del acto jurídico:

Actos jurídicos unilaterales v/s actos jurídicos bilaterales:

Actos jurídicos unilaterales: son aquellos que para sí surgimiento o nacimiento a la vida
del derecho requieren de la concurrencia de una sola voluntad, como por ejemplo el
testamento

Actos jurídicos bilaterales: son aquellos que para su surgimiento o nacimiento requieren
de la concurrencia de dos o más voluntades, ejemplo el contrato de arrendamiento.

Podemos encontrar en este acto

 Las convenciones: acuerdo de voluntades destinado a modificar, crear o

extinguir derechos y obligaciones
 Los contratos destinada a crear derechos y obligaciones

Tiene una relación de género especie estas, donde el género en la convención y el

contrato en la especie

Actos jurídicos gratuitos v/s actos jurídicos onerosos

 Actos jurídicos gratuitos: son aquellos en donde una de las partes grava su
patrimonio a favor de la otra. Ejemplo: donación
 Acto jurídico oneroso: son aquellos en que ambas partes graban su patrimonio en
beneficio reciproco. Ejemplo: el contrato de compraventa

Actos jurídicos onerosos conmutativos: hablamos de él en el caso que las obligaciones

que deban cumplir las partes se midan como equivalentes. Ejemplo: contrato de compraventa

Actos jurídicos oneroso aleatorios: hablamos de ello en que el caso envuelve una
contingencia incierta de ganancia incierta o perdida (*). Ejemplo: la apuesta, el juego

Actos jurídicos entre vivos v/s actos jurídicos por causa de muerte:

 Actos jurídicos entre vivos: son aquellos que van a generar sus efectos entre
personas que se encuentran vivas. Ejemplo: contrato de arrendamiento
 42

 Actos jurídicos por causa de muerte: van a producir efecto una vez que haya
fallecido su autor. Ejemplo: el testamento

Relación entre acto jurídico y contrato, es básicamente la relación entre una convención y
contrato porque, todo acto jurídico bilateral es un contrato o dicho de otra forma todo
contrato es a la vez un acto jurídico

Importancia del acto jurídico como fuente formal del derecho: a través de ellos (actos
jurídicos) a autorizado que los propios sujetos que se van a ver obligados por el acto,
concurran a su celebración y determinen sus efectos

El contrato es un acto jurídico: cuando primero pero para que este se forme requerimos
voluntad de las partes y por otro lado las partes son libres por su contratación (si no están en
contra de moral o ley, etc.). La regulación que la ley civil realiza de los contratos
(arrendamiento, prenda, etc.) es una relación netamente supletoria de las partes, es decir las
partes pueden modificar a través de un contrato lo dicho o establecido por ley (solo posible
en el derecho civil) (también no puede estar en contra la ley)

Como fuente formal del derecho se estudia el acto jurídico, en relación a la sujeción de un
tercero, el acto jurídico es una fuente autónoma. De ese punto de vista se crea una norma
particular para dichos sujetos que celebraron el contrato

41. REFIÉRASE A LOS ACTOS CORPORATIVOS COMO FUENTE FORMAL DEL

DERECHO.

Actos corporativos: Son actos corporativos, aquellos que ejecutan las corporaciones o
instituciones, en general las personas jurídicas de naturaleza colectiva, y que tienen por
finalidad producir normas generales pero circunscritas en cuanto a su obligatoriedad solo a
los asociados a la institución de la cual se trata.

Diferencia del acto jurídico y normativo: (*) y otra diferencia es que el acto jurídico solo
van a quedar vinculados a los sujetos que hayan concurrido a su celebración, mientras que en
el otro van a quedar a efecto de ello todos los integrantes la institución de la que se trate,
independiente hayan participado en la elaboración o no, ej.: estatutos de una fundación

Semejanza: en el hecho de que en ambos casos tantos los sujetos o las personas
individuales como la persona jurídica dictan o crean su propia normativa

Para Kelsen una norma es válida, y obligatoria debe ser creada un órgano que
determinan, también bajo procedimientos y limites

Por que descansa en la inferior? Porque así se sabe quien dicta la norma superior (¿?)
 43

42. ENTREGE UN CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO Y REFIÉRASE A SUS

CARACTERÍSTICAS.

Ordenamiento jurídico: Es el conjunto unitario de normas que rige en un cierto momento

en un ámbito espacial determinado, de ese punto de vista, es una realidad de tipo normativo,
toda vez que no solo esa compuesto de normas sino de otros estándares y también
principios. En palabra simples, el conjunto de enunciados normativos, toda vez que la norma
es el resultado de la interpretación del enunciado normativo.

*enunciado normativo: el conjunto de palabras, este requiere interpretación para

saber la norma que sea la correcta para esta, cuando se interpreta recién ahí se ve la
norma y ese enunciado esta dictado por una autoridad normativa –> por eso se dice
que más que el conjunto de normas el ordenamiento jurídico es el conjunto de
enunciados normativos.
Ejemplo de enunciado: el que mata a otro será sancionado con la pena de…

Como conseguimos la unidad, o que esta maraña de normas jurídicas distintas y

todos sus estándares conformen una unidad para formarse un ordenamiento
jurídico?

Esa unidad va a estar determinada por la posibilidad de verificar la existencia de un vínculo o

fundamentación común a todas ellas.

Respuesta de Kelsen que toda estas normas tiene un fundamento último que comparten y
ese se lo entrega en todo ordenamiento jurídico la constitución ya que esta establecerá cual
es la autoridad que dictara las leyes, DFL, etc., cual es el procedimiento para dictarla y
determinara que la ley dirá cuáles son los pasos a seguir.

Características del Ordenamiento Jurídico:

• Unidad

• Coherencia

• Integridad

43. REFIÉRASE A LA TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE HANS KELSEN

La teoría del ordenamiento jurídico de Kelsen: Introduce dos características en su teoría del
derecho: la validez de la norma y Eficacia de la norma

Valides de la norma: se refiere a que la norma existe y es obligatoria en consecuencia para

los sujetos imperados como para los órganos jurisdiccionales que deben hacerla cumplir en el
caso de que los objetos imperados la infracciones, es decir, deben hacer que si la norma se
 44

infrinja aplicar las normas correspondientes. Esta en relación con la existencia de la misma, y
por hecho de existir es obligatoria. Kelsen plantea que la estructura del ordenamiento jurídico,
es escalonada con forma de pirámide invertida, el consecuencia: continua planteando su
teoría, diciendo que la validez de la normas inferiores descansan en la norma superior o dicho
de otro modo el fundamento de validez de la norma inferior descansa en la norma superior
toda vez que la superior determina que órgano dicta la norma inferior, bajo que
procedimientos y limites. Ósea que la sentencia debe descansar sobre su norma superior

La ley y dfl tiene una categoría inferior con respeto a la constitución deben ajustarse como en
términos formales como en materiales (deben regular las materias que la norma señala) y
limites que la norma superior señala

Dice que el fundamento de la constitución la encontraremos, ya sea en otra constitución o en

un hecho, ese hecho es un golpe de de estado o revolución exitosa. Ejemplo, la constitución
de 1833 tiene su validez en la de 1828 esa de la de 1823 y esa de 1814.

El que se quiebre será el golpe de estado o una revolución exitosa

Con que problemas se encuentra Kelsen:

Por ejemplo en la constitución de 1814, nos encontraremos que no hay otra que sustente a
esta constitución, entonces de ese punto de vista, Kelsen se vio en la necesidad de crean una
creación doctrinaria (sino lo hacia se rompía toda su doctrina) crea lo que se llama “la norma
básica o fundamental” norma de carácter “supuesto”, tiene la virtud de darle sostén o
fundamento de validez a todo el ordenamiento jurídico, es eficaz esto cuando se la da el
golpe de estado o toma del poder exitosa

Kelsen a propósito de su teoría introduce la eficacia de la norma jurídica

Eficaciade la norma jurídica: Designa a la correspondencia que debe existir entre las
conductas que son exigidas por la norma jurídica y los comportamientos que se observan en
los sujetos imperados como los órganos jurisdiccionales que hacen cumplir la norma jurídica.
Dicho de otra manera una norma es eficaz cuando es habitualmente obedecida tanto por los
sujetos normativos, como los órganos jurisdiccionales o dicho de correctamente obedecida
por los sujetos normativos y aplicada por los órganos jurisdiccionales. No es menos cierto que
el reconocimiento es utilizado para que sea eficaz, ósea que si los sujetos y órganos
reconocen la existencia de la norma existe una probabilidad de que estos sujetos la
obedezcan y por el otro la apliquen pero en ningún caso el reconocimiento es garantía de
eficacia

Relación entre validez y eficacia: Existe la interrogante si estos dos conceptos tienen
relación entre ellos y al respecto plantea
 45

Dos teorías:

La teoría idealista: Plantea que no existe relación entre validez y eficacia de la norma
jurídica (ambos son independientes)

La teoría realista: Afirma que la validez es lo mismo que la eficacia (ambos son lo mismo) o
que la eficacia es el fundamento de la validez

Kelsen desecha ambas doctrinas y plantea una solución, da una respuesta más
cercana a la realista:

1. entonces Kelsen plantea que validez y eficacia son distintos y que no deben
confundirse
2. Sostiene que no constante ser conceptos distintos se observa una relación entre ambos
(la eficacia es condición de validez)
3. Dicha relación no consiste en que validez y eficacia sean lo mismo, asi como tampoco
que la eficacia sea el fundamento de la validez

En consecuencia si bien dice que estos conceptos son distintos, dice que la eficacia es
condición de validez (Kelsen)

Dice que si bien de un concepto, ambos son distintos, se unen en un punto, esa unión es
que si bien la norma inicialmente es válida, para continuar siendo válida requiere ser eficaz,
ósea, una norma por el hecho de existir es obligatoria, pero para continuar existiendo debe
ser habitualmente tiene que ser seguida por los sujetos y ser aplicadas por los órganos
jurisdiccionales en caso de que los sujetos la infrinjan

44. LOS CONFLICTOS DE NORMAS DENTRO DE UN MISMO ORDENAMIENTO

JURÍDICO Y LOS CRITERIOS PARA RESOLVER LAS ANTINOMIAS DE BOBBIO.

Conflictos de normas o antinomias:

Cuando hablamos de ellas, son aquellas que se producen cuando hay inconsistencias entre
dos o más normas, por ejemplo cuando una conducta se haya permitida por una norma y la
misma conducta está prohibida por otra norma. Los juristas tratan este problema a propósito
de las inconsistencias que se pueden producir en las normas de un mismo ordenamiento
 46

jurídico lo que acarrea un problema practico, ya que nos hará preguntarnos como sujetos
normativos, que normas debemos seguir y aplicar en el caso de que seamos órganos
jurisdiccionales. Pero se puede presentar un conflicto en distintas normas de ordenamiento
jurídico Por ejemplo, puede producirse un conflicto entre norma jurídica y una norma moral,
existe una contradicción entre ambas, caso en el cual el sujeto se encuentra en un dilema de
proporciones, porque salvo que exista la posibilidad de objeción de conciencia, el sujeto
tendrá que optar entre obedecer la norma que emana de fuero interno (moral) y quedar
expuesto a la sanción del ordenamiento jurídico, o obedecer la norma jurídica y quedar
expuesto al reproche que se hará el mismo en termino moral

Se puede dar también en distintos tipos de ordenamientos, como por una norma del
ordenamiento jurídico nacional y otra del ordenamiento jurídico internacional

Dentro de un mismo ordenamiento, puede existir confito, por ejemplo entre dos normas
jurídicas o dos principios generales del derecho, pero el problema se generara entre distintos
estándares (ósea norma jurídica y principio)

La idea es evitar estos conflictos o antinomias, lo cual exige racionalidad del legislador sino
que prolijidad técnica para evitar la existencia de estos conflictos.

Como los legisladores son humanos, y no podemos reducir a 0 las antinomias, se deben
proveer los mecanismos que permiten solucionar los conflictos de norma, los cuales implican
la determinación de ciertos criterios que son consagrados por el propio ordenamiento jurídico
o en su defecto están altamente aceptados a nivel doctrinario y que permitan solucionar los
conflictos

Existen normas que regulan una misma materia de manera distinta. También
puede haber una norma regulada por dos ordenamientos distintos.

Criterios para resolver estos conflictos de norma o antinomia antiguos:

Criterio de lex superior: En el caso de haber inconsistencia consiste en que la ley

superior prevalece por sobre la inferior. Así por ejemplo existe una contradicción entre la ley y
la constitución, por aplicación de esta, la constitución debe aplicarse sobre la ley si hay una
contradicción entre estas
 47

Criterio de lex specialis: La ley especial prima por sobre la general, por ejemplo el código
civil establece una regulación a propósito del contrato de prenda y resulta de que hay una ley
que regula la prenda agraria y yo quiero celebrar un contrato y establecer una prenda
agraria, debo aplicar la norma agrar (norma especial)
Criterio de lex posterior: (cronológico)

Plantea que en el evento de existir contradicción entre normas que regulan una misma
materia en donde una de ellas es más antigua que la otra se aplica la ley mas nueva por
sobre la antigua

45. DIVISIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ENTRE DERECHO PÚBLICO Y

DERECHO PRIVADO. Derecho nacional:

Es el conjunto de normas jurídicas que rigen dentro de un territorio de un estado y que rige a sus
habitantes, ese conjunto comúnmente se clasifica en derecho público y derecho privado. Según
esto hay algunos actores que admiten esta clasificación y otros que no lo admiten.

Surgen 2 teorías:

Dualistas: Aceptan la división entre derecho público y derecho privado

Monistas: No aceptan la división entre derecho público y derecho, en consecuencia niegan la
división entre derecho publico

Doctrinas dualistas: Teoría romana, clásica o de la utilidad: (Ulpiano)

Que dice que el derecho público se refiere a cosas del estado mientras que el derecho privado es
aquel que se refiere a los intereses de los particulares. Actualmente esta es criticada por que la
doctrina clásica es muy tajante ósea o son de derecho público o derecho privado que miren al
interés de estado también mirara al interés del privado y viceversa

Teoría moderna del interés: (Savigny)

Las normas de derecho público son las que miran inmediatamente al interés público y las de
derecho privado miran inmediatamente al interés privado.

Teoría de la naturaleza de la tutela jurídica: (Thon)

Para quienes adhieren a esta doctrina lo que distingue a los derechos (público y privado) es la
persona quien está autorizada a ejercer la acción, ósea, quien está autorizado a recurrir al órgano
correspondiente. El derecho público es el conjunto de normas cuya infracción conlleva a una
acción por parte de los órganos del estado, mientras que las normas del derecho privado serian el
conjunto de normas jurídicas cuya acción puede ser ejercida por particulares.

Teoría de la naturaleza de la relación: (Jelliniek)

 48

Esta teoría existen dos clases de relaciones: relaciones de dos sujetos en un plano de igualdad y
las que están en un plano de desigualdad, las primeras son relaciones de coordinación y las
segundas de subordinación o supra ordinación, en consecuencia las relaciones de coordinación
son de el derecho privado mientras que las de subordinación son del derecho privado

Teoría subjetiva: (roguin)

Tomo como base para distinguir a el derecho privado y público, a los sujetos que rige uno y otro
así el derecho público es el conjunto de normas jurídicas que regulan órganos del estado y las
relaciones de estos con los particulares cuando el estado actúa como ente soberano, en el derecho
probado el conjunto de normas jurídicas que rigen la relaciones de los privados entre si o los
particulares con el estado cuando este actúa como un ente particional o fisco

Doctrinas monistas:

Las teorías monistas señalan que no se puede hacer una clasificación en estos derechos y
como máximo representantes son León Douguit y Kelsen

Kelsen:

Dice que no hay contraposición en derecho privado y público, que a lo más existe en una
diferencia entre tecinas jurídicas en la relación de creación del derecho, así

El derecho público es creado por órganos del estado mientras que el privado es creado por
particulares, admite que esta clasificación tiene una importancia en la ciencia del derecho (para
estudiar el derecho) pero que en términos técnicos el derecho es uno solo.

León Douguit:

Le niega sustancialidad al estado, dice que no existe el estado sino que lo único que existe son
gobernantes y gobernados, en donde ambos están sometidos a la regla del derecho que se funda
en la solidaridad social, en consecuencia al negarle existencia al estado no existe la clasificación
entre derecho público y derecho privado, y por lo tanto los principios de justicia, los métodos de
estudio y conocimiento se forman y evolucionan de la misma manera en ambos casos

46. LAS RAMAS DE DERECHO INTERNO. DERECHO CONSTITUCIONAL.

Derecho constitucional: Principios y normas jurídicas que regulan forma de estado,

organización y atribución de los poderes públicos y régimen de garantías individuales. El
contenido del derecho internacional dice que este establece la forma del estado
(D°contitucional), señala la forma de gobierno, establece las garantías individuales.

Establecer la forma del estado: Constitución de 1980 señala que el estado chileno es
unitario, aunque se descentralice unitaria mente ***
 49

Las organizaciones del estado:

(cap 4, 5, 6 de la constitución) el cap 4 establece las facultades del presidente de la republica,

el 5to como funciona el congreso , los requisitos para ser diputado. Etc . y en el 6to se regula
el poder judicial

Garantías individuales: Cuáles son los derechos fundamentales que el estado garantiza a
todos los habitantes de la sepublica (cap 3, art 19 en adelante)

Fuentes de derecho constitucional: Constitución, normas, reglamentos, leyes de rango

constitucional, fallos emititidos por el tribunal constitucional

Características del derecho constitucional:

Es una rama del derecho publico

Es el derecho de mayor jerarquía normativa dentro del ordenamiento jurídico

47. LAS RAMAS DE DERECHO INTERNO. DERECHO PENAL.

Derecho penal: Nos referimos al conjunto de normas que regulan al poder punitivo del
estado conectando al delito como presupuesto y a la pena como consecuencia jurídica

Otro dice que es la rama del derecho público nacional que se ocupa del delito, pena y
delincuente

La finalidad del derecho penal, como todo derecho regula la convivencia humana dentro de la
sociedad, pero la diferencia que tiene con las otras es que es un derecho con carácter
sancionador y dotado de penas con sancionalidad al respecto de conductas que atenten a
valores sociales fundamentales para la convivencia social, en materia penal se denominan a
estos valores bienes jurídicos, cada vez que atentan a un delito, atentan a un bien jurídico
del estado (ej. Derecho a la vida)

El estado debe velar por cada vez que se vulneren estos bienes se apliquen las sanciones
correspondientes por los tribunales de la justicia a lo que se le llama el poder punitivo del
estado o ius puniendi

Principios fundamentales de derecho penal:

Principio de reserva o legalidad: Se resume en que ninguna persona puede ser

condenada si su conducta no estaba establecida como delito por una ley dictada con
anterioridad a la comisión del hecho hullum crime nula poena sine legem (no hay delito ni
pena sin ley) *las conductas que el estado considera como delitos deben estar establecidas
por ley, de ahí que su fuente es la ley.
 50

Principio de la culpabilidad: Una persona solo va a poder ser condenada penalmente en la

medida que su conducta le sea reprochable en el sentido de que se compruebe que dada las
circunstancias la persona podía actuar conforme a derecho y no lo hizo (ej. Legítima defensa
si me quieren robar y me apunta con una pistola y yo también tengo una le disparo (con
arma inscrita) estamos en equidad el me quería apuntar y yo lo apunte es legitimo porque es
equidad

Que es el delito: Es el presupuesto básico de la responsabilidad penal, está definido

legalmente en el art 1 del código pena, el delito “es toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley”.

Clasificación de los delitos:

Gravedad del mismo:

(Hay que saber la diferencia para determinar las penas, procedimientos y tribunales
competentes)

Crímenes, Simples delitos, Faltas

De acuerdo al momento que son descubiertos:

Flagrante: Delincuente es detenido haciendo el delito o en los momentos siguientes (pillo a

alguien pegándome el vidrio o lo pille escapando después de hacer el delito o momentos
siguientes)

No flagrante: Aquellos en donde no se sorprende al delincuente o comentiendo el delito o

en los momentos posteriores

Quien puede ejercer la acción para obtener el castigo del culpable:

Delitos de acción pública: Son aquellos en los cuales la acción se ejercita en nombre de la
sociedad para obtener el castigo que deba perseguirse de oficio (ej. El homicidio)

Delitos de acción privada: Cuando estamos en presencia de aquellos delitos en los que
solo pude ejercerse la acción por la persona agraviada (ej. Calumnias)

Delitos de acción mixta: Aquellas en que la acción solo puede ser iniciada y ejercida por la
parte agraviada y una vez que se inicia la acción no puede ser suspendida sino en los casos
de suspensión establecida para acciones públicas.

Clasificación de la sanción penal: *Pena: es la restricción o privación jurídica que se le

impone al culpable de un delito o cuasidelito, debe ser impuesta por ley en el principio de
legalidad y debe ser impuesta al transgresor como resultado de un debido proceso (la ley
establece un proceso para esto)
 51

Gravedad de la pena

Penas de crimen: Desde 5 años y un día, hacia adelante (presidio perpetuo calificado)
Simple delito: Van desde 61 días hasta los 5 años.
Penas de falta: Hasta 60 días

Forma en la que se aplica:

Principales: Aquellas que surgen como consecuencia directa de la comisión del delito.
Accesorias: Aquellas que van aparejadas a las penas principales.

ej.(de ambas) Una persona violo a una niña y se acredito la existencia del delito y se declaro
culpable al imputado y se le condeno a 10 años y un dia de prisión (pena principal) pero
además se le prohibió trabajar en establecimiento con niñas (pena accesoria)

Por su naturaleza:

Corporales: Las únicas que se conservaron hace poco era la pena de muerte que era
corporal.
Privativas de libertad: Son las penas que actualmente son de mayor aplicación pueden ir
de periodos cortos de encierro o presidio y reclusión perpetua
Restrictivas de libertad: Penas que restringen el derecho fundamental de las personas a la
libertad ambulatoria, ya sea confinándolos a un lugar limitado o permanencia o en un lugar
determinado
Pecuniarias: Actualmente casi no tienen aplicación , pero son las que hacen alusión a pago
de ciertas multas .Etc.

Características del derecho penal:

 es una rama del derecho público del estado toda vez que el estado dicta las leyes
penales
 regula solo la acción externa del sujeto no interesa los pensamientos
 es un derecho aflictivo, en el sentido de que impone penas
 tiene como objetivo cautelas ciertos bienes jurídicos que se estiman como relevantes
para la sociedad (ej. Vida, honor, libertad)

Fuentes del derecho penal:

 constitución política de la república (art 19 , n° 2 y 3)

 código penal
 código procesal penal
 leyes especiales (leyes que establecen delitos)
 52

48. LAS RAMAS DE DERECHO INTERNO. DERECHO ADMINISTRATIVO.

Derecho administrativo: Se ocupa principalmente de regular la función administrativa y

desde ese punto de vista podernos decir que es el conjunto de principio y normas jurídicas
que regulan el servicio público tanto de un punto de vista orgánico y funcional , fijan
derechos y deberes de administración del estado y fijando la estructura de los órganos
administrativos (establece como funciona el órgano público, como procedimientos, cuales son
los recursos que las personas pueden perpetrar

Es aquel que señala la función administrativa, siendo una de las manifestaciones del estado
es una ordenada a un fin publico que consiste en satisfacer las necesidades solicitadas por las
partes.

Este también regula el régimen de derechos, obligaciones y prohibiciones de funcionarios

públicos (los que laboran dentro del servicio publico) asi regula la relación entre el funcionario
público y el estado

El contenido del D° administrativo:

Organización administrativa: Conjunto de órganos que están llamados a ejecutar y

conducir la tarea administrativa, en consecuencia, el derecho administrativo, regula la
creación, funcionamiento, modificación y supresión de los órganos que componen la
organización del estado, órganos a trabes de los cuales el estado ejerce la función
administrativa y que se denominan servicios públicos

Régimen jurídico del personal de los administrativos publica:

También regula las prerrogativas o derecho y deberes de las personas naturales que laboran
dentro de este, sus derechos se plasman en el estatuto administrativo

Medios relacionales: Los instrumentos jurídicos a través de los cuales la administración

pública se vincularan con los administrados, donde el medio relacional de excelencia (aunque
hay otros) es el acto administrativo

Hay otros instrumentos jurídicos que permitirán relacionarse la administración con los
administrados, como contrato administrativo o las convenciones de derecho común

Quien controla la administración del estado:

3 tipos de control:

 Jurisdiccional: es aquel que efectúan los tribunales de justicia

 Legal: (legislativo) se ejerce a través del congreso
 53

 Administrativa: ejerce la propia administración del estado a través de un tramite que

realiza la contraloría general de la republica que se denomina toma de razón

Fuentes del derecho administrativo:

Constitución política de la republica

Leyes orgánicas constitucionales y leyes de quórum clasificados
Leyes y reglamentos que establecen la ordenación pública
Dictámenes de la contraloría general de la república: aquellos que dicta la contraloría,
*fiscaliza que todos los actos de los funcionario públicos y órganos se conformen a la
constitución y a la ley
Sentencias de tribunales de justicia en materia contenciosa administrativa

Toma de razón: es la resolución que adopta la contraloría que certifica que el órgano
administrativo se mantiene en los parámetros constitucionales

Características del derecho administrativo:

 Es una rama del derecho público nacional ya que regula la relación de la adm
del estado y los administrados.
 Si hablamos de nociones esenciales dentro de esta, nos daremos cuenta que son las de
servicio público y las de acto administrativo.
 De todo se puede concluir que el derecho administrativo afecta a un estamento
particular de la Soc., que es el funcionario público y también regula la relación entre
particulares y los órganos de la regulación del estado.

49. LAS RAMAS DE DERECHO INTERNO. DERECHO PROCESAL.

Derecho procesal: Nos referimos a una rama del derecho que está compuesta por el
conjunto de normas, reglas y principios referentes a la organización de los tribunales de
justicia, sus atribuciones la forma de hacer valer la acción en juicio y a la manera de solicitar
a los tribunales su intervención en aquellos asuntos de jurisdicción voluntaria o contenciosa.
Aquella que regula un procedimiento determinado.

División a propósito del derecho procesal:

Derecho procesal orgánico: Aquel que se encarga de regular la organización y

atribuciones de los tribunales de justicia (ej. Aquella que establece el numero de ministros
que establece una corte especifica ,otro ejemplo, la que establece las atribuciones de un
tribunal determinado)

Derecho procesal funcional:Es aquel que se refiere a el conjunto de normas y principios

que regula la forma que tienen las partes en el proceso de interponer la acción o hacerla valer
 54

y también aquello que hace relación con la forma en la que las partes van a solicitar la
intervención del tribunal en una situación no contenciosa o voluntaria. (ej. Juicio de resolución
de contrato con indemnización de perjuicios)
Jurisdicción contenciosa: hay conflicto entre las partes

No contenciosa: el caso se lleva ante el tribunal para cumplir con la ley

Ejemplo cuando la persona se muere la persona deja patrimonio y esta debe llevarse a los
herederos

Características del derecho procesal:

 En una rama del derecho público nacional

 Es una rama del derecho de carácter instrumental (el derecho procesal entrega los
mecanismos a través de los cuales la norma que resolverá el conflicto se va a
materializar)
 La reglamentación jurisdiccional (¿) da a conocer la forma en que el juez va a
conocer, fallar y hacer ejecutar eventualmente lo juzgado

Fuentes del derecho procesal:

 La constitución política de la republica, especialmente capitulo 6to que regula el poder judicial
 El código orgánico de tribunales
 Código de procedimiento civil
 Código procesal penal
 Leyes especiales

50. LAS RAMAS DE DERECHO INTERNO. DERECHO COMERCIAL.

 55

Derecho comercial: Es una rama del derecho privado nacional que regula las relación que
surgen en motivo de realización de actos de comercio y prescriben las normas aplicables a los
comerciantes, su capacidad, derechos y obligaciones profesionales.

Características de derecho comercial:

 Es una rama del derecho privado nacional.

 Es una rama especial, ósea que sus normas prevaleces por sobre las del derecho civil.
 Se aplica fundamentalmente a los comerciantes, pero también pueden verse regulados
por el derecho comercial los que no son comerciantes sino que hicieron actos de
comercio.
 Es un derecho dinámico, ya que no es estático, sino que se va modificando
constantemente.

Fuentes del derecho comercial:

 Código del comercio.

 Leyes especiales y complementara (ej. Ley de sociedad de valores, etc.)
 Código civil, como fuente supletoria.
 Costumbre en los artículos 4 5 y 6 en el código de comercio.

51. LAS RAMAS DE DERECHO INTERNO. DERECHO CIVIL.

Derecho civil:Es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan los requisitos
generales del acto jurídico, la organización de la familia y la propiedad privada. se dice que es
el derecho común y supletorio. En cuanto a su contenido encontramos que reglamenta las
personas

Contienen la organización de contrato y de la familia, Regula también el derecho de

propiedad, su definición, sus clases, los modos de adquirirla y limitaciones.

Características del derecho civil:

 Es un derecho privado, rige las relaciones entre particulares , puede regular a los otros
si el estado actúa como fisco.
 Es un derecho privado general, en el sentido de que se aplica a todas las relaciones
jurídicas privadas sin distinción de estado, sexo o nacionalidad.
 Es un derecho privado común, y es común por que se aplica a todas aquella materias
que no estén regulada por otra materias del derecho privado y en el caso de vacios o
lagunas este se ocupa de forma supletoria (si falta norma en materia comercial , pero
si hay una en el código civil vamos a aplicar supletoriamente la norma del derecho
civil).

Fuentes del derecho civil:

 56

 Constitución política de la república art 19, n° 24 y 25 que establecen el derecho de

propiedad.
 Código civil.
 Leyes especiales (ej. Ley de adopción, matrimonio civil, etc.)

52. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

Derecho internacional privado: Es el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto
dimidir o resolver los conflictos de la legislación de estados soberanos diferentes , igualmente
aplicables a un caso en que existe un factor internacional ( si hay comprador y vendedor de
distinta nacionalidad y lo hacen en un país diferente al de procedencia y mas diferente aun en
donde se hace el trato , regula eso)

Características del derecho internacional privado:

 es un derecho internacional toda vez que sus normas remiten a la legislación

aplicable, sea legislación nacional o internacional. (ej. art.955 del código civil)
 es un derecho de naturaleza privado, en el sentido de que si bien le interesa los
conflicto que se suscitan entre diferentes estados, la relación jurídica que da
relación al conflicto se entabla entre particulares.
 Se dice que es un derecho sobre el derecho, por que recae sobre conflicto de leyes,
ósea el objeto del derecho internacional privado son los que se denominan “las
cuestiones mixtas” (chocan distintas legislaciones de diferentes países etc.)

Fuentes del derecho internacional privado:

 Código del derecho internacional privado o código de Bustamante (vigente en el area

americano)
 Los tratados internacionales
 Los principios generales del derecho
 Normas especiales de los derechos nacionales (art 15, 16, 95 a propósito del derecho
internacional privado)

Derecho internacional público: Es el conjunto de norma s jurídicas que rigen entre los
sujetos de derecho internacional pública, estableciendo sus derechos y obligaciones
reciprocas.

Sujetos del derecho internacional público:

 estados soberanos
 organizaciones internacionales
 otros entres con personalidad internacional
 57

Por ejemplo las relaciones entre chile con la organización del el estado americano esta regido
por el derecho internacional

Características del derecho internacional público:

 es un derecho de base consuetudinaria y convencional, en el sentido que la mayoría de

sus normas tienen como fuente la costumbre jurídica internacional y los tratados
internacionales
 la coactividad del derecho internacional está fuertemente limitada o restringida por la
soberanía de los estados (por ejemplo, si un país no a ratificado el pacto de Bogotá,
por más que otro estado tenga un conflicto de índole nacional con el primero no podrá
poder llevarlo a la corte internacional ya que no lo a ratificado)
 el objetivo fundamental de este derecho es ratificar la paz, seguridad y cooperación
entre los estados

Fuentes del derecho internacional:

Señalada en el art 31 el el estatuto de la corte internacional de justicia la cual establece un

orden en:

 convenciones internacionales reconocidas por los estados litigantes

 costumbre como prueba de una practuca generalmente aceptada como derecho
 principios generales de derecho de las naciones civilizadas
 decisiones judiciales, fallos de un tribunal
 doctrina de los tratadistas de mayor competencia dentro de las naciones civilizadas

solo en este derecho es fuente la doctrina de los tratadistas, en el resto de las ramas del
derecho se sostiene con la doctrina que esta es una fuente material del derecho mas no una
formal Rousseau dice:plantea que las dos primeras fuentes, son las que se denominan fuentes
formales principales de derecho y las 3 restantes serian fuentes formales secundarias o
supletorias

53. ENTREGUE UN CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL

DERECHO.

Interpretación, del latín interpretatio, es la acción y efecto de interpretar. Este verbo

refiere a explicar o declarar el sentido de algo, traducir de una lengua a otra, expresar o
concebir la realidad de un modo personal o ejecutar o representar una obra artística.

Interpretación del derecho: Conjunto de operaciones que tienen como finalidad

determinar el verdadero sentido y alcance de una norma, ósea el intérprete debe ser capaz
de determinar cuál es la conducta que la norma está exigiendo, permitiendo o prohibiendo y
por otro lado la interpretación busca determinar quiénes son las personas a las que les debo
 58

aplicar la norma. Más que interpretación de la norma es la interpretación de un enunciado

normativo que va a conducir a una norma.

54. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY. CLASIFICACIÓN ATENDIENDO AL AGENTE

QUE LA LLEVA A CABO.

De acuerdo al agente: Pública o por vía de autoridad:

Interpretación Autentica o legal: Es aquella que realiza el órgano que produjo o dicto la
norma, ósea, la ley lleva a cabo el propio órgano productor de las leyes, esto es el órgano o
poder legislativo. Es obligatoria para todos
Interpretación judicial o jurídica: Es aquella que realiza el juez a propósito de los
conflictos jurídicos que esta dado a conocer. Para poder determinar si una ley va o no al caso
el juez debe interpretar el caso para administrar la ley aplicable al caso. Esta es obligatoria
pero dado el efecto relativo de la sentencia, solo será obligatoria a las partes envuelta en el
caso o conflicto.

Administrativa: Aquella que realizan ciertos o determinados órganos y públicos, que

cumplen funciones fiscalizadoras de diversa naturaleza, como la dirección del trabajo,
contraloría, tesorería general de la república, etc., y suele ella expresarse en dictámenes que
emanan del jefe superior del órgano o servicio de que se trate, dictámenes que tienen por
finalidad hacer aplicación de normas legales que rigen en el ámbito de competencia del
respetivo órgano o servicio. Los jueces son los llamados a interpretar las normas legales,
puesto que deben hacer aplicaciones de estas en relación con los casos de que conocen.

55. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY. CLASIFICACIÓN ATENDIENDO AL

RESULTADO QUE CONLLEVA.

Estricta: Implica aquello sostener que la norma solo se aplicara única y exclusivamente a los
casos que ella señale. Ej. En la estación de metro encuentro que hay un letrero que dice no
entrar con perros, si fuese guardia y prohibiese entrar a los que están con perros pero dejo
pasar a los que tienen loro, gatos, etc.
Extensiva: Implica que la norma se aplica a muchos mas casos que los que ella misma
señale. Ej. La norma decía no entrar perros, yo prohíbo entrar a todas las especies (siendo
guardia).
Restrictiva: Es aquella que implica que la norma se va a aplicar a muchos menos casos de
los que se señala. Ej. La norma dice no entrar animales, yo no dejo entrar a perros, gatos,
otros, pero no dejo entrar a búhos, hámster, etc.

56. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY. CLASIFICACIÓN ATENDIENDO A SI LA

INTERPRETACIÓN JUDICIAL SE ENCUENTRA REGLADA O NO REGLADA.
 59

Interpretación reglada: Es aquella que consiste en determinar el verdadero sentido y

alcance de una ley atendiendo a ciertas normas que el mismo ordenamiento jurídico
establece, Ej. Hablamos de si bien el juez puede interpretar, el juez debe interpretar según
ciertas reglas.
Interpretación no reglada: Métodos de interpretación no existen entonces su
interpretación es libre. En nuestra legislación se rige por la norma reglada en el código civil de
el numero 20 a 24 dice los métodos de interpretación de la norma jurídica. La interpretación
de la ley tiene una meta, que es hallar o determinar el significado para la misma, si bien hay
unanimidad en autores que la meta es hallar el significado de la ley, no existe unanimidad en
autores cuando habla de lo que es lo que nos va a permitir llegar a ese significado, desde ese
punto de vista se han planteado dos puntos de vista:

Teoría subjetiva: El significado o sentido de la ley estará determinado por el sentido que le
dio el legislador al momento de dictar. Veremos la voluntad que tuvo el legislador para hallar
su significado. (acá aplico la norma tal y cual)
Teoría objetiva: Si bien el legislador al momento de la creación de la ley tuvo en mente una
determinada finalidad para la misma, en el momento en que la ley se dicta adquiere una
finalidad propia y esa finalidad propia se va a determinar según las circunstancias fácticas de
su aplicación.

57. MENCIONE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY. REFIÉRASE AL

ELEMENTO GRAMATICAL.

Métodos de interpretación de la ley:

Medios de los cual dispone el interprete para fijar o determinar los posibles sentido o alcances
de una ley. Métodos que están comúnmente consagrados expresamente por los
ordenamientos jurídicos y aceptados por la doctrina. No son solamente ocupados por el juez
sino que también utilizados por abogados.

1. Gramatical:
2. Histórico:
3. Lógico:
4. Sistemático:
5. Teleológico:
6. Realidad social:

Cada uno de los métodos de interpretación no son alternativos sino que son
complementarios, ya que todos ellos buscan una misma finalidad, que es buscar el verdadero
sentido y alcance de una disposición legal.
 60

Gramatical: Es aquel que permitirá establece los sentidos de una ley atendiendo para ello al
tenor literal de las palabras de la ley, es decir, al significado de los términos y las frases de las
cuales el legislador se valió para su interpretación, atiende a ñla literalidad de las palabras.
Este se fundamenta en el hecho que la ley es expresión de la voluntad del legislador que la
cree.

58. MENCIONE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY. REFIÉRASE AL

ELEMENTO HISTÓRICO.

Histórico: Es aquel que va a permitir los posibles sentidos y alcances de una ley
considerando para ello los antecedentes históricos de la misma. Como fuente el proceso de
formación de la ley, Aquello podemos denominarlo en sentido estricto, hay uno en sentido
amplio, aquello que considera no solo lo del proceso de formación de la ley sino la
circunstancias políticas, económicas, etc., al crearse la ley.

59. MENCIONE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY. REFIÉRASE AL

ELEMENTO LÓGICO.

Lógico: Es aquel que para establecer los sentidos en la ley utiliza la conexiones que existen
entre la norma interpretada con otras normas que versen sobre la misma materia. Ej. Ley
3550, art 1, 2, 3. Dice que si quiero interpretar el art 2 y no puedo determinar el alcance de
ese con los anteriores métodos, debo hacerlo buscando todos los alcances de disposición de
la ley pensando que la ley es un todo armónico.

60. MENCIONE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY. REFIÉRASE AL

ELEMENTO SISTEMÁTICO.

Sistemático: Nos referimos a interpretar una determinada disposición legal ya no tan solo
considerando otras leyes que versen sobre un mismo asunto, sino que también considerando
el ordenamiento jurídico es su totalidad, podemos decir que es un método lógico más
avanzado y su fundamento radica en que la disposición interpretado forma parte de un
ordenamiento jurídico y esa norma oscura que vamos a interpretar debe guardar o guarda
una coherencia con el ordenamiento jurídico considerado como un todo entonces es posible
poder interpretar el verdadero sentido en su totalidad.

61. MENCIONE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY. REFIÉRASE AL

ELEMENTO TELEOLÓGICO.

Teleológico: Este es aquel método de interpretación que se vale de la finalidad de la ley

interpretada para establecer cuál es su verdadero sentido y alcance, es decir sabemos que el
legislador al dictar una disposición legal persigue una finalidad y esa misma la plasma en la
disposición legal que crea, y cuando utilizamos este método lo que hacemos es determinar los
sentidos basados en la finalidad para dictar la norma.
 61

62. ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY EN EL DERECHO CHILENO.

Métodos o interpretación en el derecho chileno:

Estos están consagrados en el derecho chileno en el título preliminar del derecho civil que
dedica un párrafo a la interpretación de la ley establece cuales son los métodos en los cuales
debe interpretarse la ley, de ahí que se concluya que en chile tenemos un sistema de
interpretación reglado. Esta reglamentación la encontramos en el ART. 19 al 24 en el código
civil:

El legislador civil reconoce los métodos:

Gramatical En el art 19 del CC: cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su

tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, es decir, el legislador reconoce este y dice que
si el sentido de la ley es claro yo debo atender al tenor literal a través de las palabras que se
expresan para determinar su alcance.

Como se deben atender las palabras a las cuales se expresa la interpretación legal
interpretada? En ese sentido el legislador ha dicho en los art 20 y 21 del código civil que las
palabras de la ley se van a entender en su sentido natural y obvio, según el uso general de
las palabras, ósea, ese se entendería como el significado que le da la Real Academia Española
(RAE)

Excepciones:

Art 20 del CC: “Cuando el legislador haya definido expresamente alguna palabra para alguna
determinada materia entonces en ese caso al momento de interpretar debemos darle el
significado que le dio el legislador a la palabra, Ej, en el título preliminar se establecen un
conjunto de definiciones como las de infante, niño, etc., es decir cuando se haga referencia a
niño en el caso y el legislador le haya dado un significado ese debemos interpretar.

Art 21 del CC: palabras técnicas, en virtud de esta si es que estamos en presciencia de una
palabra de una determinada ciencia o arte, el significado de esta palabra estará dado por las
personas que profesen la ciencia o arte respectiva. Salvo en el caso de que la misma
disposición interpretada, se desprenda que ha sido utilizada en un sentido distinto del que se
le dio por las personas que lo profese. Ej. En el código penal se da las mismas
interpretaciones del código civil con variaciones, el c penal tipifica el aborto, si comete el
crimen de aborto se le dará la pena de X entonces la palabra aborto es una palabra medica
entonces al interpretarla no puedo ir al rae sino que tendré que buscarlo en la ciencia médica
salvo que se haya dicho que ha sido utilizada en un sentido diverso.

Histórico: Esta reconocido en el art 19 inciso 2do del código civil; el cual se puede para
interpretar una expresión oscura de la ley recurrir a su intención o espíritu claramente
 62

interpretados en ella misma o historia fidedigna de su establecimiento. Esta si bien consagra

el elemento histórico, es desde el punto de vista estricto y no amplio, por lo tanto al hacer
uso de el solo debo hacerlo respetando la historia fidedigna de él. La utiliza con de este
método histórico aparece condicionada a la existencia de una expresión oscura de la ley y con
el único objetivo de fijar la intención o espíritu de la ley que se trata de interpretar.

Lógico: En nuestra legislación esta en el art 22 del código civil; disposición que establece que
el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes e manera que
haya entre ellas la medida correspondencia y armonía, agregándose en el inciso 2do de la
disposición que los pasajes oscuros de la ley pueden ser ilustrados por medios de otras leyes
particularmente si versan sobre un mismo asunto.
Sistemático: Este elemento se encuentra definido bastante poco explícitamente, está en el
código pero no de manera tan explícita. Existen 2 disposiciones que nos permitirán concluir
que en nuestra legislación se encuentra reconocido este elemento de interpretación:

Art 22 del CC: los pasajes oscuros de la ley podrán ser ilustrados por medio de otras leyes
aunque estas no versen sobre el mismo asunto de la ley que se trata de interpretar.

Art 24 del CC: se repite al intérprete al espíritu general de la legislación. Reconoce el espíritu
general de la legislación toda vez que ese espíritu se determina en gran medida atendida a la
unidad del ordenamiento jurídico, ósea que es un todo.

Teleológico: Se puede entender que este se haya consagrado de manera bastante débil en
el inciso 2do de el art 19 del código civil en la medida de que esta disposición autoriza al
intérprete a recurrir al espíritu de la ley, por otro lado el art 23 reafirma la preeminencia del
elemento gramatical del código civil, pues depone que lo favorable de una disposición no se
tomara en cuenta para restringir su interpretación y agrega que la extensión que deba darse
a toda ley se determinara por su germino sentido y según las reglas de interpretación que
precede.

El art 24 del código civil, autoriza la ocupación principios generales del derecho y equidad
como método supletorio de interpretación en la medida que los métodos establecidos entre
los art 19 al 23, no pudieran aplicarse y únicamente con el fin de interpretar aquellos pasajes
oscuros o contradictorios de la ley.

63. LOS RAZONAMIENTOS INTERPRETATIVOS. MENCIONES Y EXPLIQUE AL

MENOS 3 ARGUMENTOS.

Los razonamientos interpretativos

Los intérpretes de la ley, en particular los jueces, se valen también, de determinados

argumentos que le permiten dar una justificación a conclusiones que llegan en su labor
 63

interpretativa. Siguiendo en esto a JERZY WROBLEWSKI Y FRANCISCO JAVIER EZQUIAGA ,

podríamos presentar tales argumentos:

Argumento por analogía: es el medio a través del cual una solución dada por la ley a un
caso determinado se traslada a otro caso no previsto por la ley, aunque semejante a aquel
que si se encuentra previsto por ella.

Argumento a fortiori: cuando existiendo una calidad normativa aplicable a un sujeto o

clase de sujetos el intérprete o el juez concluye que esa normativa es también aplicable a
otros sujetos que merecen esa calificación con mayor razón que el primer sujeto o clases de
sujetos.

Por lo mismo puede decirse que el argumento a fortiori es un procedimiento para justificar
interpretación esextensivas de una norma legal. Se manifiesta bajo 2 formas:

ADMAIORI: es aplicable a calificaciones jurídicas ventajosas, como los derechos y

autorizaciones.

A MINORI: es aplicable a situaciones desventajosas como los deberes.

Argumento a contrario: es aquel que dada una norma que establece una calificación
normativa de un sujeto o de una clase de sujetos podemos concluir existiendo una normativa
aplicable, no vale para sujetos que no estén contempladas dentro de una categoría. Por lo
mismo puede afirmarse que este argumento es un procedimiento justificatorio de
interpretaciones estrictas.

Argumentos de principios: es aquel que procura justificar una determinada interpretación

de un texto legal o la solución dada a un caso no regulado por la ley, invocando principios
jurídicos o de otro orden de carácter moral, este argumento sirve para interpretar la ley y
para integrarla.

Argumento de autoridad: es aquel que para justificar la interpretación dada a un texto

legal invocando el prestigio del autor o autores que la hacen suya apoyándose en el hecho de
que se trata de la interpretación aceptada por los tribunales superiores de justicia.

Argumento de coherencia: se vincula con el elemento lógico y con el elemento

sistemático de interpretación. y es aquel que asume que debe ser desechada toda
interpretación de una norma que provoque su incompatibilidad con otras normas de la misma
ley.

Argumento material: también se vincula con el elemento lógico y sistemático, y es aquel

que considera que la localización y ubicación de una norma dentro del articulado proporcione
información útil acerca de su contenido y del sentido y alcance que el intérprete haya de
 64

darle. Ejemplo: los títulos y los párrafos van a existir para darle interpretación a la norma del
artículo.

Argumento de no redundancia: se debe concluir que entre dos o más significados posibles
de una norma ha de rechazarse el que constituya una mera repetición de lo establecido por
otra norma del mismo ordenamiento jurídico.

Argumento pragmático: en un sentido amplio, es aquel que consiste en dar por justificada
aquella interpretación de una norma legal que produce determinadas consecuencias que el
intérprete considera favorables, y en un sentido estricto el argumento pragmático es aquel
que en presencia de dos significados posibles de una norma, unos de los cuales le da
efectividad y el otro la convierte en inútil, u opta por el primero de ellos. Ejemplo; un contrato
tiene una clausula oscura que debía haber sido explicada por la parte que la incluyo en el
contrato, en consideración por no haber sido totalmente explicada, va a ceder en favor del
otro en la interpretación de esta.

Argumento por el absurdo: en virtud del cual se justifica el rechazo de una interpretación
de una norma legal, que caduque en consecuencia de carácter absurdo

64. INTERPRETACIÓN DE LA LEY. LOS GLOSADORES Y COMENTARISTAS.

Esta es la denominación que acostumbra darse a los juristas medievales que en el siglo XV
elaboraron toda una teoría de la interpretación de los textos legales teniendo como base los
textos romanos conservados en el corpus iuris de Justiniano.

Glosadores y comentaristas distinguieron entre el tenor literal de la ley y el

sentido de la ley.

Tenor literal: es el conjunto de palabras a través de las cuales la ley se manifiesta.

Sentido de la ley: es el pensamiento que el autor de la ley quiso expresar por medio de
tales palabras.

Ejemplo: c
El cuidado personal de un conjunto de palabras
menor de edad recae
Sentido de la ley: el bienestar del niño.
preferentemente sobre la
madre.

De acuerdo a esta distinción, los juristas medievales entendieron que la meta de la actividad
interpretativa era la determinación del sentido de la ley, aunque lo primero que había que
aclarar para establecer ese sentido era el significado de las palabras y la frase de la ley,
glosadores comentaristas manifestaron primero:
 65

Sentido propio: que determina al legislador al autor de la ley) el significado de palabras que
le da a este. y que esta por sobre del.

Sentido impropio: como se entiende comúnmente, del uso común de la interpretación.

Los comentaristas dicen que se debe privilegiar el sentido propio. Además los juristas y
glosadores medievales distinguieron entre:

La razón de la ley: es la finalidad que persigue la ley. Ejemplo anterior: el interés superior
del niño.

Sentido de la ley: se vincula estrictamente el pensamiento y la voluntad del legislador.

Los mismos juristas y glosadores plantearon también la cuestión de cómo conocer la razón de
una ley y debatieron acerca de que si el interprete debe respetar ante todo las palabras de la
ley, aun cuando se vulnere la razón de esta, o si debe preferir la razón de la ley sin importar
que se vulneren las palabras de esta. Del mismo modo distinguieron entre equidad y derecho:

Equidad: Es el sentimiento de lo justo puede desarrollar el legislador frente a un caso.

Derecho: es la equidad transformada en preceptos, es aquello q la ley establece como justo

esto no quiere decir que el juez lo considere justo.

65. INTERPRETACIÓN DE LA LEY. ESCUELA DE LA EXÉGESIS.

LA ESCUELA DE LA EXEGIS

Tiene su origen en La formación del estado moderno sobre la base de principios de la

separación de los poderes con la idea de un legislador que expresa en forma clara su
pensamiento normativo a través de cuerpos legales exhaustivos y exentos de contradicciones,
llamados códigos, dieron lugar a la exegisis, que algunos presentan como una escuela o como
un simple estilo de interpretación de la ley, caracterizado por atenerse al texto como principal
referencia para establecer la voluntad que debe primar a la hora de interpretar y aplicar las
leyes.

Esta doctrina parte de la base que no hay otro derecho que el que se produce y unifica a
partir del estado y de sus órganos, creencia que conduce a considerar que la ley es la única
fuente del derecho, de manera que las demás fuentes formales son solos fuentes aparentes
o, en el mejor de los casos fuentes subordinadas a la ley.

Si los tratadistas o los jueces hicieran el derecho sostenía Laurent en el tiempo de la exegisis
“usurparían el poder que la nación soberana ha otorgado al cuerpo legislativo”.

El art. 2 del código civil chileno, el cuerpo legal de este fue redactado a mediados del siglo
XIX bajo la influencia entonces predominante de los postulados de la doctrina de la exegesis.
 66

La idea de que la ley es la única fuente del derecho o, lo que es lo mismo, la idea de que el
legislador monopoliza la producción del derecho, se ve claramente reflejada en dos autores
de la época posterior en que entro en vigencia del código civil. Bugnet y liard, quienes
declaraban “yo no conozco el derecho civil; yo solo enseño el código de Napoleón”.

Favoreció la idea de que el comportamiento jurídico tenia caracteres de complitud (ausencia

de lagunas) y de coherencia (ausencia de contradicciones). Más quienes redactaron los
códigos de la época creyeron seriamente que estos producirían felicidad de los pueblos.

Establecidos tales presupuestos, se comprenderá que la exegesis haya desarrollado una

profunda desconfianza en los intérpretes de la ley, sean estos juristas o jueces.

En punto la función jurisdiccional y al cometido de los jueces al momento de

aplicar e interpretar las leyes, las ideas de la exegesis fueron las siguientes:

a) La judicatura no es un órgano de producción jurídica, sino de aplicación jurídica, de

donde se sigue que los jueces no crean derecho, sino que meramente aplican el
derecho previamente establecido por el legislador.

b) Para aplicar las leyes los jueces deben interpretarlas, aunque la meta de la
interpretación judicial de la ley, consiste en reconstruir la voluntad histórica que el
legislador depósito en esta al momento de producirla.
c) Una vez determinados os hechos del caso y localizada la ley que corresponda aplicar a
este, los jueces deben trasladar al caso las consecuencias previstas por la ley, tal y
como la hubiera consagrado el legislador.

d) Con el propósito de los jueces, con el pretexto de interpretar las leyes, no traicionen la
voluntad del legislador, es preciso regular minuciosamente la tarea interpretativa que
llevan a cabo los jueces, dando preeminencia entre tales reglas a aquellas que tengan
que ver con las palabras de la ley o con las meras conexiones lógicas que las normas
de una misma ley puedan guardar entre sí o con otras leyes del mismo ordenamiento,
particularmente si versan sobre la misma materia.

66. INTERPRETACIÓN DE LA LEY. FRANCOIS GENY Y EL MÉTODO DE LA LIBRE

INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA.

Su discurso preliminar del código civil francés.

La primera crítica sistemática y contundente a la escuela de exegis, su conocida obra métodos

de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. El autor hace critica del método de la
exegis, mientras que en la segunda y ultima propone la doctrina que a su entender debía
sustituir a dicho método, expresándolas, sobre todo en los decretos relativos a la organización
judicial de la época. Y cuyo espíritu parece haber sido el de que los tribunales debían limitarse
 67

a aplicar la ley sin poder incluso interpretarla en caso de dificultad real y seria en cuanto a su
extensión.

En cuanto a su origen del derecho, Geny no lo vio en una sola voluntad del legislador, sino en
la interacción entre datos reales, históricos, racionales e ideales, de los cuales de los datos
racionales son los preponderantes. Es por ello que el auto afirma del derecho que se trata de
una “construcción racional establecida sobre elementos suministrados por la naturaleza”.

La ley escrita, si bien ocupa el primer lugar entre las fuentes, no puede ser considerada como
única fuente del derecho, de modo que derecho y ley, a diferencia de lo propiciado por la
exegis, no pueden equipararse. Además, la ley escrita para Geny simplemente el instrumento
técnico por medio del cual se fija y otorga mayor certeza a las normas jurídicas resultantes de
la elaboración científica, una elaboración que sería produciría por conjunción de los cuatro
tipos de datos. En consecuencia, para descubrir la voluntad del legislador es necesario a
veces recurrir a elementos extraños al texto mismo de la ley, tales como los trabajos
preparatorios que puedan haber precedido al texto de la ley, las finalidades perseguidas por
esta.

Geny, compartió el respeto a la ley, mas no al culto ni menos el fanatismo legales en que
incurrieron los partidarios de la exegis, advirtiendo que las leyes se dictan en un determinado
momento y en vista de unas determinadas necesidades, en tanto que la vida sigue su curso y
transforma las instituciones.
Si la ley es clara debe ser aplicada por el juez, siempre que no hayan variado las condiciones
sociales, si dichas condiciones han variado se trata de una situación que el legislador no
considero y no podrá aplicarla como se considero en esa oportunidad, y deja al juez en
situación de averiguar por si mismo cual es la forma aplicable, haciendo en tal caso acto de
legislador.
Si la ley es oscura, es preciso buscar la voluntad del legislador haciendo un análisis gramatical
y lógico del texto legal, aunque recorriendo también a otros factores o elementos, tales como
trabajos preparatorios. y si no hay ley, el juez recobra su entera libertad y hace, todavía con
mayor propiedad, acto del legislador.
En consecuencia, el llamado “método de investigación científica” propiciado por GENY no es
un método de interpretación de la ley, sino uno de integración del derecho y en caso de
lagunas a falta de ley que regule el caso, y luego que ni la costumbre, ni la doctrina ni los
precedentes consigan proporcionar al juez la solución del caso, este debe integrar la ley
atendiéndose a cuatro tipos de datos, a saber:

Los datos reales: se refieren a las condiciones económicas políticas y sociales en medio de
las cuales el juez debe adoptar su decisión integradora.

Los datos históricos: están constituidos por la tradición, es decir, por la autoridad de
ciertas prácticas y usos que prevalecen en la sociedad de que se trate.

Los datos racionales: son ciertos principios éticos que se consideran validos en si mismos y
que harían parte de lo que tradicionalmente ha sido llamado “derecho natural”.
 68

Los datos ideales: son los fines que el legislador se propuso alcanzar y que deben presidir
toda futura modificación del derecho.

Ahora bien, Geny llama a su método “libre investigación científica” por las siguientes
razones; libre, porque cuando el juez emplea ese método no esta sujeto a ninguna autoridad
positiva, en particular a la autoridad del legislador porque la decisión del juez no es pura
discrecionalidad arbitraria o caprichosa, sino una solución obtenida de la investigación y uso
combinado de las cuatro clases de datos que fueron señalados, datos que por lo demás,
pueden ser conocidos por el interprete gracias al aporte de diferentes ciencias, así la ciencia
jurídica permite conocer los datos ideales; la historia los datos históricos; la economía y
otras ciencias sociales los datos reales; y la razón los datos racionales.

67. INTERPRETACIÓN DE LA LEY. SAVIGNY Y LA ESCUELA HISTÓRICA.

SAVINGNY y la escuela histórica: la denominada escuela histórica surgió en Alemania

como resultado de la obra de Friedrich Karl von Savigny. Quien muy lejos también de las
ideas de la Exegesis, sostuvo que el derecho no es producto de lo que el llamo el “espíritu del
pueblo”. De este modo, cada pueblo estaría dotado de un espíritu que le es propio, y del que
surgen lo mismo que las costumbres, el folklore y la religión de ese pueblo, su derecho.
Un carácter absoluto o estático, esto es, inmodificable, sino de advertir que todo cambio en el
derecho tiene que tomar en cuenta la continuidad histórica.
La convicción de que el cambio y el progreso jurídicos no pueden ser conducidos por la
voluntad de quien tiene en un momento dado la competencia para producir las leyes.

Por lo tanto, el papel del legislador no es propiamente el de creador de derecho puesto que
este emana del espíritu del pueblo, sino quien está llamado a revestir el derecho del lenguaje
y conferirle una autoridad lo cual queda en claro que la ley tiene una finalidad subsidiaria
respecto del derecho: exteriorizarlo y dotarlo de certeza.

68. INTERPRETACIÓN DE LA LEY. HERMANN KANTOROWICZ Y LA ESCUELA DEL

DERECHO LIBRE.
Hermann Kantorowicz y la escuela del derecho libre: explica lo que los jueces hacen
efectivamente cuando interpretan y aplican el derecho. Por tanto, puede decirse que lo que el
propone es una explicación acerca de la interpretación y aplicación del derecho por parte de
los jueces y no pautas o reglas acerca de cómo los jueces deberían realizar su tarea. Se trata
entonces, de una teoría de la interpretación.
Derecho libre se trata de un derecho positivo, lo mismo que el estatuido por los órganos del
estado, aunque se diferencia de este por ser un derecho dinámico y concreto, un derecho
vivo en la sociedad, un derecho instalado en las convicciones de las personas.

69. LA INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Su proceso o de fase interna de la formación de los tratados pueden ser considerados como
un tipo o clase de ley, lo cierto es que los tratados son diversos aspectos, incluidos el de su
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interpretación, se encuentran regulados por la convención de viena que regula sobre los
derechos de los tratados.

III parte de la convención el art. 26 al principio conocido como pacta sunt servanda y dispone
que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplidos por ellas de buena fe”

En cuanto a la aplicación de los tratados, los art, 28 a 30 de la convención establecen algunos

principios de importancia, tales como el de la irretroactividad de los tratados, territorialidad de
estos y aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia.

La regla general es que los tratados deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de estos, y teniendo en cuenta
el objeto y fin del tratado. Si se atiende a dicha regla, es posible advertir que ella consagra 4
principios.

1) Alude a la actitud que debe adoptarse con ocasión de llevar a cabo la interpretación de
un tratado.

2) Remite al interprete al texto del tratado y establece que los términos de este deben ser
interpretados según el uso corriente de los mismos.

3) Exige que la comprensión de los términos de un tratado se efectué teniendo en cuenta

el contexto en que se encuentra.

4) Exige que la comprensión contextualizada de los términos del tratado se lleve a cabo
teniendo en cuenta el objeto y fin de este.

Todo acuerdo a que se refiere el tratado y que haya sido concertado por las partes con
motivo de su celebración y todo documento formulado y aceptada como instrumento
referente del tratado.

Toda practica en la anterior aplicación del tratado por el cual el acuerdo conste el acuerdo
de las partes acerca de la interpretación del tratado y toda norma perteneciente al
derecho internacional que sea aplicable en las relaciones entre las partes.

El art 31: introduce algunos métodos complementario de interpretación destinados a

confirmar el sentido resultante de la aplicación de dicha regla o determinar el sentido
cuando la interpretación dada al tratado de conformidad con el art 31 deje ambiguo u
oscuro el sentido o conduzca a un resultado manifestante absurdo o irrazonable.

Art 32. Los trabajo preparatorios del tratado cuando se trata de interpretar un tratado
autenticado en 2 o mas idiomas el texto hará igualmente rfe en cada idioma a menos que
el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá unos
de los textos. Cuando la comparación del texto revele una diferencia de sentido que no
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pueda resolverse con la aplicación del art. 31 y 32, se adoptara el sentido que mejor
concilie esos textos habida cuenta que el objeto y fin del tratado.

70. LA INTERPRETACIÓN DE LA COSTUMBRE.

Interpretación de la costumbre jurídica

 Las normas que surgen a través de la costumbre al igual que cualquier otro tipo de
norma son igualmente susceptibles de ser interpretadas.

 La interpretación del Derecho Consuetudinario es independiente de la cuestión relativa

a si estas normas requieren o no de reconocimiento judicial para existir como tales.

 No obstante lo anterior, según Kelsen, la relación que existe entre el juez y las normas
del Derecho Consuetudinario, no es distinta a la que tiene con las del Derecho
legislado.

 La interpretación del Derecho Consuetudinario se confunde en cierto modo con la

determinación del hecho que la constituye, aunque siempre deberá fijarse el o los
posibles sentidos y alcances que puede tener el o los deberes jurídicos resultantes de
ese hecho.

71. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

• Las partes

• Los abogados que asistan a las partes

• Expertos imparciales que pueden ser consultados por los abogados

• Los jueces.

Sistemas de interpretación de los contratos: Jorge López Santa María distingue dos tipos:

 Subjetivo: Busca establecer la voluntad psicológica de las partes.

 Objetivo: Busca determinar lo socialmente más útil o qué es lo que la justicia indica como lo más
adecuado.

Reglas de interpretación de los contratos:

Regla de la predominancia de la intención de los contratantes por sobre la declaración de las

mismas (art. 1560 C.C.):

Según Jorge López Santa María este artículo establece algo más que una regla de
interpretación, sino el principio rector al cual deben subordinarse las otras reglas de
interpretación.
 71

Regla de la armonía de las cláusulas (art. 1564 inc.1° C.C.):Según el cual, las cláusulas
de un contrato se interpretarán unas por otra, dándose a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad.

Regla del sentido natural (art. 1563 inc. 1° C.C.):Según el cual, en los casos en que no
apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato.

Regla del sentido restringido (art. 1561 C.C): En virtud del cual, por generales que sean
los términos de un contrato, sólo se aplica a la materia sobre la que se ha contratado.

Regla de la natural extensión de la declaración (art. 1565 C.C.):Por aplicación de ella,

cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá
por sólo eso haberse restringido la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda.

Regla de los otros contratos de las partes sobre la misma materia (arts. 1564 incs.
2° y 3° y 1566 inc. 2° C.C.): Según ella, también pueden interpretarse las cláusulas de un
contrato por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

Regla de la interpretación auténtica (art. 1564 inc.3° C.C.): En virtud de esta regla, las
cláusulas de un contrato pueden interpretarse por la aplicación práctica que hayan hecho de
ellas ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra.

Regla de clausura: En virtud de la cual, si no es posible aplicar ninguna de las reglas de

interpretación anteriores, las cláusulas ambiguas se interpretarán a favor del deudor, pero si
dicha ambigüedad proviene de la falta de explicación que una de las partes debió dar de ella,
ésta se interpretará en su contra.

72. LA INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA JUDICIAL.

INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA JUDICIAL

Puede plantearse en dos niveles:

 General

 Particular

 Ámbito general:

Las normas que provienen de la actividad de los jueces llegan a constituir material normativo
al igual que las que emanan del legislador. Por lo tanto, para resolver un caso y basar su
decisión que antes de él han establecido otros jueces, el juez debe determinar cuáles son las
normas y determinar su sentido y alcance.
 72

Según Carlos Nino, la determinación de las normas jurisprudenciales relevantes se realiza a

través del proceso llamado “razonamiento mediante ejemplos”. En él, Edward Levy distingue
tres etapas:

I. Descubrir semejanzas entre el caso a resolver y otros ya resueltos.

II. Explicitación de la regla a la que obedeció la solución de casos anteriores.

III. Aplicación de la regla al caso planteado.

IV. Ámbito particular:

Se refiere a la interpretación de las normas jurídicas que contiene un fallo determinado, el

cual una vez dictado por el tribunal correspondiente puede ofrecer dudas acerca del sentido y
alcance que haya de darse a alguna de sus partes. Para los efectos de aclarar los puntos
oscuros, vagos, ambiguos o contradictorios de un fallo , en nuestra legislación se establece el
recurso de rectificación, aclaración o enmienda establecido en el art. 182 C.P.C.

73. LA INTEGRACIÓN DE LA LEY. CLASES DE LAGUNAS

CONCEPTO DE LAGUNA LEGAL Y CLASES DE LAGUNAS.

-”laguna “proviene del latín “lacuna-ae”. Esta expresión, además de aludir a la profundidad
del mar, significa “cavidad”, “oquedad”, pero también “falta”, “vació”,.
En cualquier caso, los significados antes mencionados sugieren la idea de insuficiencia,
defecto, carencia, ausencia de algo que debería estar en su lugar.
Una laguna legal es una insuficiencia del derecho legislado que se percibe como ausencia de
regulación jurídica para un caso en el que cabía razonablemente esperarla y cuya eliminación
exige y permite una decisión judicial que complemente el derecho legislado, para lo cual el
juez correspondiente puede valerse de los llamados procedimientos de integración de la ley, a
saber, la analogía jurídica, los principios generales del derecho y la equidad.

Siguiendo en esto a BOBBIO, podemos decir que hay lagunas legales subjetivas y
lagunas legales objetivas.

Son subjetivas las que dependen de cualquier motivo imputable al legislador, y son
objetivas las que dependen del desarrollo de las relaciones sociales, de nuevas invenciones,
de cualquier causa que provoque la obsolescencia de los texto legales, y que, por lo mismo,
son independientes de la voluntad del legislador.
Las lagunas subjetivas pueden ser a su vez voluntarias o involuntarias. Involuntaria son las
que se producen a raíz de cualquier inadvertencia del legislador sobre la materia o asunto
regulado por el, y voluntarias son las que el mismo legislador deja a propósito en materias de
suyo complejas que no admiten regulaciones demasiado minuciosas ni exhaustivas y que es
preferible confiarlas a la interpretación y aplicación caso por caso que corresponde efectuar a
los jueces.
Por último, se distinguen también entre
 73

Lagunas praeter legen. Las primeras se presentan cuando las disposiciones de la ley, por
ser demasiado particulares, no alcanzan a comprender todos los casos que pueden luego
presentarse;
Lagunas Intra legen las segundas, al contrario, tienen lugar cuando normas legales
demasiado generales dejan vacíos que deben ser llamados por el interprete.
Las lagunas voluntarias son generalmente intra legen, y la diferencia entre estas y las
praeter legen consisten en que tratándose de esta ultimas, el intérprete debe formular
nuevas reglas al lado de las expresas, mientras que en las intra legen las nuevas reglas deben
ser formuladas dentro de las reglas expresas

74. MÉTODOS DE INTEGRACIÓN DE LA LEY La analogía jurídica. Los principios generales

del derecho y la equidad.

La analogía jurídica.- la analogía constituye uno de los métodos o procedimientos de

integración de la ley, es decir, uno de los métodos o procedimientos que son utilizados por
los jueces cuando se trata de llenar lagunas de la ley.
“analogía” no es una expresión univoca. Sin embargo, los distintos conceptos que se designan
con esa palabra tienen algo en común, cual es la idea de semejanza o similitud.
EN CONSECUENCIA, LA ANALOGÍA JURÍDICA OPERA SOBRE LA BASE DE LOS
SIGUIENTES PRESUPUESTOS:

A) un caso jurídicamente relevante de la vida social que no se encuentra previsto ni

regulado por la ley;
B) un caso similar, si bien no idéntico al anterior, que si se encuentra previsto y regulado
por la ley;
C) existencia de una semejanza relevante entre ambos casos; y
D) posibilidad de ofrecer una razón de justicia, o cualquier otro motivo plausible, que haga
aconsejable trasladar al caso no previsto ni re regulado la solución contemplada para el
caso previsto y regulado.

Tratándose de la analogía juridica, se distingue entre analogía legis y analogía iuris. Por
analogía legis se entiende un procedimiento para llenar lagunas que consiste en extender la
solución dada por la ley a un caso a otro caso no previsto por la ley, pero que es parecido o
similar al que si se encuentra previsto. Por su parte, la analogía iuris es también un
procedimiento para llenar lagunas, aunque no a partir de una ley, esto es, no valiéndose de
una determinada norma legal que contemple y resuelve un caso parecido a aquel que no se
encuentra regulado por ley alguna, sino recurriendo a los principios generales del derecho.
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75. FUNCIONES DEL DERECHO. ORIENTACIÓN DE COMPORTAMIENTOS.

Funciones del derecho hay que distinguir 2 conceptos las funciones de los fines

Funciones del derecho: se refiere a las tareas que el derecho realiza ¿Cómo es?.
Fines del derecho: finalidad que se persigue con la realización de las funciones con el
objetivo que se persigue. ¿Para qué?.

La función de orientación de comportamientos.- es la que consiste en orientar

comportamientos, o sea, en dirigir la conducta de los miembros del grupo social , valiéndose
para ello de normas y otros estándares que pueden ser vistos como mensajes que tratan de
influir en el comportamiento humano.
Si se atiende a esta primera función del derecho, este se nos presenta como un medio de
control social.

Como sabemos, la vida del hombre en sociedad está regulada por distinto tipos de normas,
en toda sociedad hay diversos mecanismos de control social, entre ellos la educación, la
familia, la moral, la religión, los usos sociales, las ideologías, las diversas asociaciones que
forman los hombres, etc., y el derecho es otro de tales factores.
Suele afirmarse “que en la sociedad se dan diversos factores o instancias que orientan los
comportamientos humanos hacia una red de relaciones entre los hombres evitando su
carácter conflictivo”, aunque en el caso del derecho puede decirse que este ejerce un control
social formalizado”.

Todos los medios de control social, incluido el derecho, procuran mantener la cohesión del
grupo social, evitando los conflictos, de tal manera que el derecho, en cuanto medio de
control social, se concentra en la dirección de la conductas allí donde existen o son de esperar
conflictos de intereses. Por lo mismo, las normas jurídicas, al orientar y dirigir el
comportamiento, no son “normas de valoración que se formulan con posterioridad a un caso
conflictivo, sino que son – como dice normas de determinación que, por medio de la presión
psicología hacia un comportamiento, deben estimular al comportamiento “deseado

76. FUNCIONES DEL DERECHO. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

Para comenzar con este tema, utilizaremos la acertada definición de conflicto de Vincenzo
Ferrari (Roma,1987): “Es la interacción en que dos o más partes, obstaculizándose
mutuamente tratan de ampliar (una en detrimento de otras) la propia capacidad de decisión,
y se produce porque lo común es que cada individuo o grupo desee proteger sus propios
intereses y su propia fuerza, también es efectivo que en el momento en que un grupo alcanza
determinada posición como resultado de sus confrontaciones con otros grupos, trata de
reconstruir la posición alcanzada bajo la forma del derecho”.
El conflicto no siempre es un problema propiamente tal. El conflicto es algo natural del
ser humano que siempre ha de estar presente en determinados grupos sociales. Cada vez
 75

que se logra resolver un conflicto, estas situaciones anómalas expuestas y resueltas por este
producen un mayor beneficio social.
Para realizar el efectivo logro de esto es que, finalmente tenemos al derecho inmerso en esta
segunda función la cual llega a actuar cuando la primera función de “orientación social” no ha
cumplido con su finalidad persuasiva y orientadora.
Así es como el derecho actuará mediante la represión de los comportamientos
desviados principalmente con la intervención del Derecho Penal y la resolución de los
conflictos de intereses en el ámbito del Derecho Civil y del derecho privado en general.

77. FUNCIONES DEL DERECHO. FUNCIÓN PROMOCIONAL Y CONFIGURACIÓN DE

LAS CONDICIONES DE VIDA.

Cuando hablamos de comportamientos que se consideran deseables, no sólo hablamos

acaso de “castigos” que conllevan el incumplimiento de estos, sino que también hablaremos
ahora de “premios o recompensas” que son adjudicadas a personas quienes ejecuten
conductas que al derecho le interesa promover. No sólo existen sanciones negativas para
todo en el derecho sino que con esta función podemos apreciar que también nos
encontramos ante sanciones positivas, esto es, de beneficios para los sujeto normativos.
Un buen ejemplo de eso son los “subsidios habitacionales”, pues en este caso el estado
ofrece completar lo que falta para la adquisición de una vivienda por parte de un trabajador
cuando éste ha conseguido ahorrar cierta suma de dinero con este mismo fin.
78. LAS FUNCIONES DEL DERECHO. FUNCIÓN DISTRIBUTIVA.
Esta función tiene como tarea asignar recursos económicos o servicios destinados a mejorar
la situación de los miembros del grupo social. Esto quiere decir que esta función en sí, tiene
como propósito asignar recursos a los sectores sociales más débiles y mejorar las
condiciones materiales de vida de éstos.

79. LAS FUNCIONES DEL DERECHO. ORGANIZACIÓN Y LEGITIMACIÓN DEL PODER

SOCIAL.

Es también función del derecho organizar y legitimar el poder social, distribuyendo este poder
entre diversas autoridades y estableciendo los procedimientos a que estas autoridades
tendrán que sujetarse cada vez que adopten decisiones en el ámbito de sus respectivas
competencias. A través de esta función, se logra transformar el poder en Derecho, esto es, se
consigue que los sujetos miembros de una comunidad jurídica vean en las decisiones del
poder no órdenes arbitrarias que se les imponen por fuerza sino mandatos que ellos deben
obedecer. Todo esto regulado por reglas de competencia y de procedimiento.
 76

80. LAS FUNCIONES DEL DERECHO. EL CUIDADO DEL DERECHO

Este última y más moderna función del derecho concierne a quienes suelen llamarse los
operadores jurídicos, o el staff jurídico, compuesto por todos aquellos que se relacionan con
el derecho de una manera regular y estable por razón de su actividad habitual (abogados,
legisladores, jueces, notarios, profesores del derecho, funcionarios de la administración, etc.).

De todas estas personas se espera una eficiente realización del derecho en general basada en
la buena fe, la buena praxis, la ética y la moral en la aplicación de éste lo cual resulta en todo
ámbito de cosas, infinitamente conveniente para la interacción con los sujetos normativos
miembros del grupo social.

81. LOS FINES DEL DERECHO. LA PAZ

A pesar de que a primera vista en el derecho podemos encontrar de manera inmediata a la

“coacción” inserta en la “coerción” legitimada por este, esto es precisamente lo que a través
de los años y en las más distintas sociedades, el derecho mismo a tratado de evitar, cuando
se efectúa de manera incondicionada, injustificada, irracional, desproporcionada y violenta.
En otras palabras: hay una fuerza prohibida y una fuerza permitida o autorizada. La fuerza
autorizada o los actos de fuerzas autorizados se llevan a cabo toda vez que se imponen
como una reacción del órgano coactivo organizado ante una determinada conducta o hecho
que el ordenamiento jurídico ha descrito previamente como condición o antecedente de esta
consecuencia.
Por el contrario, la fuerza está prohibida cuando un acto de fuerza no se haya amparado
por la legitimación del ordenamiento jurídico sino que es este mismo aquél que da lugar a un
acto coactivo autorizado que se aplica por el órgano correspondiente.
Así es como frecuentemente se dice que “al derecho se le atribuye el monopolio de la
fuerza”, lo cual es muy cierto y a su vez ayuda a proveer de una relativa paz a la sociedad
que se rige terminando con la guerra de todos contra todos e impidiendo luchas y conflictos
de intereses entre individuos o grupos de manera física.

82. LOS FINES DEL DERECHO. LA SEGURIDAD JURÍDICA.

En su sentido más general la seguridad es “la garantía dada al individuo de que su persona,
sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegan a
producirse, le serán aseguradas por la sociedad, protección y reparación ”. La seguridad es la
posesión de hecho, tranquila y cierta, de la persona y de sus bienes, garantizada por la
sociedad.
Sin embargo el derecho no propone satisfacer constantemente de manera directa el
anhelo de seguridad que el hombre lleva dentro de sí en los más variados campos de
 77

existencia de manera casi “mágica” o “automática”, sino que atiende únicamente a la

necesidad de seguridad que el hombre tiene en lo que concierne a su vida jurídica.

Formas a través de las cuales el Derecho provee de seguridad a la sociedad:

1) Orientación: El derecho está compuesto por normas de conducta y otros estándares

que conllevan la realización de establecer cómo debe ser el comportamiento humano
además de conducir a través de esto el curso de la vida social.
2) Orden: todo esto mediante la regulación que hace el derecho a través de la coacción
indicando quienes pueden, sujetos a ciertas condiciones, interpretar, producir y aplicar
sus normas. Así con esta forma de orden, jamás tendremos que temer el hecho de que
alguien que no se encuentre en determinado lugar o que pertenezca a su debida
institución, aplique alguna norma de orden coactiva con caracteres policiacos, por
ejemplo.
3) Previsibilidad: en donde rija un ordenamiento jurídico eficaz, habrá siempre
previsibilidad, pues los sujetos normativos siempre sabrán a qué atenerse, es decir,
conocen lo que el derecho demanda de ellos y de los demás sujetos y están
informados acerca de cuáles serán las consecuencias de los actos que ejecuten en el
curso de la vida en sociedad.
4) Protección: el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza un conjunto de derechos,
algunos de ellos en carácter de fundamentales, que se relacionan con ciertos valores
de interés general, tales como la libertad, la igualdad y la solidaridad.
A razón de lo anterior, Máximo Pacheco hace una distinción muy útil entre las diversas
acepciones de la seguridad:

La Seguridad por el Derecho: es la seguridad contra todo lo que atenta contra los
derechos de las personas. En este sentido es un elemento del bien común. Ella presupone
que el Derecho mismo sea una certeza:
La seguridad como certeza del Derecho: exige la perceptibilidad cierta de la norma de
Derecho; la prueba de los hechos de que depende su aplicación y la ejecución de lo que ha
sido reconocido como Derecho; la certeza de que se trata del contenido del Derecho vigente.
La seguridad como certeza del Derecho requiere cuatro condiciones a saber :

 Que el Derecho sea positivo;

 Que este Derecho estatuido sea, por su parte, un Derecho seguro, es decir, un
Derecho basado en hechos y que no se remita a los juicios de valor del juez en torno al
caso concreto;
 Que estos hechos en que se basa el Derecho puedan establecerse con el menor
margen posible de error; y
 78

 Que el Derecho Positivo no se encuentre expuesto a cambios demasiado frecuentes.

La seguridad como seguridad contra las modificaciones del Derecho: procura evitar
la incertidumbre del Derecho vigente, es decir, las modificaciones jurídicas arbitrarias,
realizadas sin previo estudio y consulta.
Importancia de la Seguridad.
Para algunos autores la motivación principal que preside el establecimiento del Derecho
Positivo es la necesidad de crear seguridad en la vida de relación; por ello afirma Luis
Recaséns Siches que "el Derecho no ha nacido en la vida humana por virtud del deseo de
rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino para colmar una ineludible exigencia de
seguridad, de certeza, en la vida social. La pregunta de por qué y para qué hacen Derecho los
hombres no la encontramos contestada en la estructura de la idea de justicia, ni en el séquito
de egregios valores que la acompañan, sino en un valor subordinado -la seguridad-
correspondiente a una necesidad humana'".

83. LOS FINES DEL DERECHO. LA JUSTICIA.

La justicia suele ser indicada con el más alto de los fines que el derecho debe
satisfacer. Se dice a menudo que el derecho existe para realizar la justicia y cada vez que se
afirma algo semejante se piensa más en el contenido de las normas y principios del derecho
que en los métodos o procedimientos formales a través de los cuales tiene lugar la
producción y aplicación de tales normas y principios.
En un sentido subjetivo justicia es un término que se emplea para aludir a una virtud de
la vida personal. De este modo, puede decirse que un padre o que un profesor son justos, o
que lo son determinadas actitudes de uno o de otro. En un sentido objetivo, la justicia es
una cualidad que se predica, a la vez que se espera de determinadas estructuras, normas e
instituciones sociales, entre las cuales figura ciertamente el derecho. De este modo, puede
decirse que una ley o que una sentencia son justas.

CLASIFICACIÓN DE LA JUSTICIA
La justicia, desde el punto de vista objetivo, se divide en conmutativa, distributiva y general,
legal o social.
La justicia conmutativa regula las relaciones de persona a persona, consideradas como
tales, las cuales son naturalmente iguales e independientes en el orden de los bienes que se
poseen con exclusión de los demás. Ello obliga a las personas a dar a cada uno lo suyo según
la medida estricta de la igualdad. Dado que los derechos y las pretensiones de esta justicia
están fundados principalmente en contratos, se llama también "justicia contractual" o "de
cambio"; y como exige la estricta igualdad de prestación y contraprestación, se denomina
también "justicia compensadora", es decir, justicia vinculada al estricto principio de
equivalencia;
 79

La justicia distributiva es la que tiene por objeto distribuir entre los miembros de una
sociedad los cargos y las cargas en la debida proporción. La regla' fundamental de la justicia
distributiva consiste en dar a cada miembro de la comunidad la parte de bien que le
corresponde según el lugar que ocupa en la sociedad. Ella regula las relaciones entre la
autoridad y los ciudadanos, y obliga a aquélla a distribuir los cargos públicos en proporción a
las aptitudes y méritos de las personas

La justicia general, legal o social tiene por objeto el bien común, es decir, impone a las
personas la obligación de cooperar al progreso y bienestar de la sociedad en que viven. La
justicia general hace que las personas miren su bien propio en unión y dependencia del bien
común. Se llama también "justicia legal", por cuanto se ejerce especialmente por medio de las
leyes; y "justicia social", porque tiene como objetivo el interés social, es decir, el bien común.
Algunos autores distinguen entre la "justicia legal" y la "justicia social", argumentando que los
deberes impuestos por la justicia legal tienen su fundamento en el Derecho Positivo y los
derivados de la justicia social emanan principalmente del Derecho Natural.

RELACIONES ENTRE JUSTICIA Y DERECHO.

Respecto a las relaciones entre Justicia y Derecho podemos distinguir cuatro posiciones
fundamentales:

El positivismo identifica los términos Derecho y Justicia, porque niega la existencia de una
justicia objetiva y trascendente y considera que no hay más justicia que la establecida en la
legislación, pero advierte que esa justicia no es la justicia absoluta que en vano busca el
hombre, sino una justicia relativa y contingente, la justicia posible en cada situación concreta,
que es la única justicia existente en general".

El jusnaturalismo admite también la equivalencia de Derecho y Justicia porque eleva el

primero al nivel de la segunda y elimina del campo jurídico aquellos datos de la experiencia
que no encajan en el esquema de justicia absoluta e inmutable que debe realizar todo
Derecho ''para merecer ese nombre". Como dice Cathrein, hablar de Derecho injusto es un
contrasentido: hablar de Derecho justo, es sencillamente un pleonasmo. El positivismo rebaja
la justicia absoluta al rango de la experiencia jurídica y como en ésta se da la variabilidad, la
inmutabilidad propia de aquella desaparece. El Derecho Natural, a la inversa, eleva la
experiencia jurídica al rango de la justicia, y como ésta tiene un contenido inmutable, arroja
del seno de lo jurídico todo cuanto la contradice".
La justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho; y el Derecho, por su parte,
aquello que realiza la justicia. La justicia, además, es un valor que exige ser realizado y que
solamente puede hacerse efectivo por medio del Derecho. Las realizaciones históricas de la
 80

justicia sólo representan ejemplos perfectos o imperfectos de sus afirmaciones. Jamás la

historia podrá suplantar la justicia, porque ella, por esencia, no se agota en el acaecer.

84. ACTITUDES O TEMPERAMENTOS MORALES ANTE JUICIOS VALÓRICOS.

(el profe no lo paso)

85. EL DERECHO NATURAL. PERÍODO INGENUO O PREFILOSÓFICO.

EL IUS NATURALISMO : es toda doctrina que afirma directa o indirectamente la existencia de

un derecho natural desde el punto de vista histórico este ha sido explicado a través de ideas y
doctrinas que son bastantes variadas y heterogéneas entre sí. Precisamente muchas de las
críticas que se formulan al iusnaturalismo apuntan a esta indudable variabilidad, la que
obedece, en lo fundamental, a tres factores: a los diversos conceptos de “derecho” y de
“naturaleza”, y a la función que suma esta respecto de aquel.

Desde ese punto de vista atendido al hecho que las doctrinas son variadas y heterogéneas
afectan a el punto de naturaleza y derecho que se tiene, además de la reacio de los
conceptos, es que trazar un concepto es arduo y dificultoso, no obstante lo anterior la
búsqueda de un “derecho natural” ha sido una constante histórica notable en el pensamiento
filosófico-jurídico.

Desde el punto de vista didáctico es posible distinguir ciertas etapas de desarrollo del ius
naturalismo, que es una primera etapa de derecho “ingenuo”, segundo periodo que
corresponde a la concepción de derecho natural que tenían los “grecolatinos”, tercer lugar la
concepción que sobre derecho natural tenia los de las “patrísticas y escolástica”, en cuarto
lugar el derecho o ius naturalismo racionalista y por último el derecho natural en la época
“contemporánea”.

EL PERIODO INGENUO O PRE FILOSÓFICO : debemos decir que durante este se sostiene que
existe un orden superior al derecho de los hombres, asi por ejemplo existía el código de
Hammurabi en babilonia, decálogo de Moisés, los mitos de Homero, etc.

Desde ese punto de vista todo estos documentos se observa un orden al que no solo estaban
sujetos los súbditos sino que los mismos gobernantes que en virtud del cual estos últimos
podían revelarse frente a sus autoridades si estos procedían arbitrariamente.
En todo este largo periodo se aprecia que el hombre ha captado que existen exigencias de
comportamiento social y de justicia absoluta. Con todo, aparecen frecuentemente
confundidas religión, derecho, moral costumbre y derechos sociales.
 81

A partir de tales de mileto en el siglo VI a.c se ponen las bases del discurso racional para
indagar por el origen de las cosas por lo cual surge el medio de saber empírico la filosofía en
cuanto a conocimiento de las causas de las cosas teniendo a la luz la razón del hombre, la
idea de derecho que se tenia se confundía con la costumbre y la moral.

86. EL DERECHO NATURAL. PERÍODO FILOSÓFICO GRECO-LATINO.

1. SEGUNDO PERIODO , FILOSÓFICO GRECOLATINO: implica este la aparición en Atenas de

Solón que era un moralista, político, poeta y hombre público. este afirmaba que la
política y la fuerza eran indispensables para la polis, pero siempre que esta ultima (la
polis) estuviese regulada y sometida a aquello, es decir, justicia y fuerza son
indispensable para la polis pero siempre que la polis se sujetase a la regulación de la
justicia y la fuerza.

En el siglo VI a.c, en el año 518-446 a.c, aparece Píndaro, este dice que el hombre en
si mismo tiene el canon de conducta y esta idea es la que posteriormente desarrollo
Aristóteles.
Simónides de ceos que formulo la primera noción de justicia y ella fue conceptualizada
como dar a cada uno lo suyo según lo recuerda platón en su libro de la republica.

Las fuertes polémicas que ocurrieron entre los sofistas que hacen en el derecho la ley
del gobernante y de esta la expresión de la fuerza del poderoso, provocan cierto
entusiasmo entre los filósofos y surge los positivistas, y ciertos filósofos como Sócrates
se comienzan a distanciar de esta idea. Asi por ejemplo Hippias, sostiene que la
naturaleza humana es común y existe una igualdad cosmopolita que pugna con una
ley que no respete esos datos. El concepto de naturaleza de Hippias no lo logra, sin
embargo, trascender pero si el de Sócrates pues este señala que la naturaleza radica
en la semejanza del hombre con los dioses. Desde ese punto de vista para Sócrates, la
fuerza no es ni el origen ni el fundamento del derecho, sino lo será el bien cuya
plenitud es dios mismo.

La huella que dejo Sócrates con su pensamiento trasciende y llega a Platón, para este
último el derecho es la ley de la polis y la misión de la ley es regir en todo medio
social, siendo su fin el bien común. De ah que se sostenga que cada miembro de la
polis al obedecer la ley, hace un acto de justicia permitiendo asi la armonía social.

Aristóteles descubre la noción metafísica de la naturaleza, sosteniendo que todo ser o

ente va a estar compuesto de sustancias y accidentes, entendido por sustancia a
aquello que subsiste por sí mismo y a accidentes cosa que solo pueden ser en una
 82

substancia completa. Asi por ejemplo Pedro, sería una sustancia que sufre accidentes
porque Pedro es alto y pesa. Desde ese punto de vista todos esos accidentes pueden
sufrir una alteración sin que Pedro deje de ser Pedro.

Aristóteles llama a naturaleza a la esencia de cada ser tomada como principio

regulador de su obrar.
Para Aristóteles el derecho es aquella cosa concreta que se debe a otro, asi por
ejemplo si tal deuda que puede tener el acuerdo de voluntad de dos personas puede
tener su origen en un contrato o conducta oficial y de ahí que nosotros lo dominamos
derecho positivo o bien en la naturaleza de las cosas, entonces para Aristóteles, lo
justo es el derecho y no la ley, toda vez que la ley es una norma o regla que regula lo
que es justo, desde el punto de vista positivo, de ahí que se diga que Aristóteles es el
padre del derecho natural pues es el primero que hace la distinción entre ley y
derecho.

87. EL DERECHO NATURAL. PERÍODO PATRÍSTICO-ESCOLÁSTICO. SANTO TOMÁS

Y GUILLERMO DE OCKHAM.

TERCER PERIODO , PATRÍSTICA-ESCOLÁSTICA: luego de este periodo grecolatino tenemos el

patrístico escolástico, este periodo se inicia con la aparición del cristianismo, pues el
cristianismo implica una nueva concepción de la historia a nivel universal como a nivel de
historia de la filosofía, dentro del periodo cristiano o de la filosofía cristiana encontramos dos
sub periodos:

Patrística: en materia jurídica de este fue san Agustín de Hipone, en su obra “la ciudad de
dios”, sostiene que el “orden es aquella disposición de las cosas iguales o dispares que
atribuyen a cada una el lugar que le corresponde”, ese orden y todo orden supone un
principio regulador que unifique los distintos elementos, ese principio regulado que unifica
tales elementos es la ley, desde ese punto de vista, si el universo existe un orden, ese orden
es la ley eterna definida como la razón o la voluntad de dios que manda a conservar el orden
material y prohíbe alterar.
Asi la ley en razón divina, es el conocimiento de dios que ordena todas las cosas además de
la voluntad de dios de regular las cosas en forma duradera, es una ley universal que se
manifiesta de distinta forma en los distintos seres, en los irracionales como forzosidad y en
los racionales como ley natural.
Los primeros esto es se someten a la ley como súbditos y los racionales (segundos) como
participes a través de su libre albedrio o libertad. ¿Como la conoce el hombre? Mediante su
razón, porque está impresa en el alma racional. Y en el tratado “el libre arbitrio” añade: “nada
hay de justo y legitimo en la ley temporal (ley humana) que no se derive de la ley eterna” y
agrega: “no es ley si no es justa”, y no por ello no obliga a la conciencia.
 83

Pero a juicio de San Agustín, la ley humana no ha de remitir todos los vicios sino solo aquellos
que impidan o vulneren la paz social, que es su fin propio. Y luego de pasar revista a los
distinto tipos de paz (la paz del cuerpo; la del alma: la de la ciudad terrena; la de la ciudad
celestial), concluye con su célebre definición: “la paz de todas las cosas es la tranquilidad del
orden”.
Escolástica: es el que se enseña en las escuelas palatinas, episcopales y monacales. Estas 3
escuelas intentaban unificar la cultura que se encontraba fragmentada por la dispersión
político-territorial después de las invasiones bárbaras. De estas escuelas surgen las
universidades. Dentro de la escolástica analizaremos a 2 exponentes del voluntarismo y del
intelectualismo respectivamente:
Santo tomas de Aquino: fue exponente del voluntarismo, este tiene su precedente a nivel
intelectual el Aristóteles, entendiendo que Aristóteles enseño a su maestro que eran san
Alberto magno. Santo tomas plantea que cada ser o ente tiene una esencia y esa se
traduce a través de su obrar, de esta manera el obrar radica en el ser entendiendo
como norma a la naturaleza. Por lo anterior santo tomas establece que todo ser o ente
tiene un orden intrínseco, una disposición. Respecto de la razón dice que tiene dos formas de
actuar.
Especulativa: solo se conoce.
Practica: conocemos pero para obrar.

De ahí que se diga que la razón especulativa opera a través de juicios lógicos mientras que la
práctica por juicios de prudencia.
Entendiendo que su inspirador inmediato es Aristóteles, santo tomas afirma un orden o
cosmos y un pensamiento rector que es el hecho de que dios ordena todo lo creado, a esta
ordenación que realiza dios, el la denomina “ley eterna” y la califica de eterna por que el caso
de que existe dios no está supeditada en el tiempo, y es racional por que el disponer
ordenadamente es un atributo propio de la razón.

Según santo tomas la voluntad no conoce sino que simplemente quiere y aludiendo a San
Agustín señala que la ley se conoce por sus efectos en las criaturas, entonces puede ser en
modo (por sus efectos) de súbdito como lo hacen los irracionales o al modo de participe como
lo hace el hombre en calidad de racional y libre.

A esa “participación eterna en la creatura racional” santo tomas la domina como “ley natural”.
En síntesis debemos recordar el concepto de ley que analizamos a propósito de ley como
fuente formal del derecho y el concepto de ley que dio santo tomas como ley.: “ordenación
racional encaminada al bien común, promulgada a quien tiene a su cuidado la comunidad”.
Si bien este es el concepto genérico de ley, santo tomas distingue a lo menos 4 clases de ley:
Ley eterna: “es la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y
movimientos”
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Ley natural: es la participación de la ley eterna en creatura racional, se refiere a que una
cosa participa de una regla y medida en cuanto es regulada y medida por ella.

Ley humana: implica que es necesario que la relación práctica del hombre lleve a obtener
soluciones más concretas partiendo de los preceptos de la ley natural, que a pesar de ser
evidentes son demasiado generales.
Y por eso es que se establece que “disposiciones naturales de la razón van a ser llamadas
leyes humanas cuando junten todas las demás condiciones que son de la naturaleza de la ley,
es decir, que sea un dictamen de la razón que este dirigido al bien común y que haya sido
promulgado por el gobernante y dictamen de la razón.
De ahí se concluye que la ley humana va a obligar a medida que sea justa y será justa en la
medida que venga del gobernante legitimo y si su contenido procura en bien común tratando
proporcionalmente igual a sus destinatarios, entonces la ley humana deriva de la ley natural
porque a partir de sus principios se establecen normas por conclusión de un raciocino.

Ley divina: según santo tomas el hombre no tiene una vida natural sino que también
sobrenatural, desde ese punto de vista la ley que hemos visto precedente solo regulan los
actos del hombre en la vida natural por lo cual se hace necesario que exista una ley divina
que disponga de los actos humanos en relación a la vida sobrenatural o eterna bien-
aventuranza, y lo haga de manera inequívoca y sin error alguno.

Todas estas clases de ley participan en la noción general de ley y se distinguen básicamente
atendiendo al bien común el cual se ordena, asi se ordenaran al bien común temporal, eterno,
natural, sobre natural, material y espiritual también en la forma en que se promulga (explícita
o implícita), a quien es el gobernante de la comunidad y la extensión de la misma.

Finalmente Santo Tomas como buen seguidor de asísteteles y los romanos no considera al
derecho como ley o norma, sino como “la cosa debida” a otra o dicho de otro modo como el
objeto de la justicia de ahí que se coincida que el derecho natural es lo justo por naturaleza.
Tampoco entiende como derecho natural la facultad que tienen todas las personas para
reclamar cosas fundadas sino que por el contrario para el derecho subjetivo que el que
estábamos señalando es la cosa misma que se reclama.

Guillermo de Ockham: para este autor franciscano ingles, la razón humana no puede
conocer las esencias de las cosas y desde ese punto de vista no puede abstraer a partir de
ellas sus exigencias naturales, de ahí que las esencias son meros conceptos genéricos que
utilizan los hombres y a lo sumo meras palabras o nombres.
Para este autor la ley natural expresa la voluntad de dios que es el ser omnipotente puede
cambiarla o modificarla sin contradicciones, lo anterior es lo que ha dado lugar al
voluntarismo o positivismo divino que se traduce en la frase de que “no hay actos buenos y
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malos, justos o injustos en sí mismos sino que lo van a hacer en tanto mandados o
prohibidos”.
Desde ese punto de vista cuando Guillermo de Ockham hace inca pie o recalca en la voluntad
divina que se refleja en las cosas y el corazón del hombre, por eso es que el afirma que en el
“derecho natural se manda lo que dios quiere que se haga y se prohíbe lo que dios prohíbe
hacer”.

88. EL DERECHO NATURAL. LOS IUSNATURALISMOS RACIONALISTAS.

Iusnaturalismo racionalistas

Para poder hablar de este debemos entender que es el racionalismo, si este bien tiene
diferentes manifestaciones este se caracteriza en una confianza extrema en la razón, de ahí
que cuando hablamos del racionalismo jurídico nos referimos a una corriente que afirma un
derecho natural a partir de situaciones o tendencias empíricas del hombre.

Este movimiento filosófico jurídico se expandió en países Europeos en donde se asentó

rápidamente en donde se acogió la reforma protestante o coincidencias de la misma. Se
rechazó todas las ideas que sobre la teología y filosofía escolásticas.

Dentro de las características que tiene este sin prejuicio de que tiene otras
corrientes tienen características en comunes:

 LA LAIZACIÓN DEL DERECHO NATURAL : hay una desvinculación completa entre derecho
natural y dios. De ahí que los iusnaturalistas dicen que proviene o deba de la
naturaleza racional del hombre, a través de la razón.
 MAXIMIZACIÓN DEL DERECHO NATURAL : el iusnaturalismo racionalista en la versión
alemana que origino Pufendorf y que predomino durante los siglos XVII y XVIII, se
caracteriza por una construcción racional y deductiva del derecho natural. Lo natural
de derecho no se reduce a un número pequeño de primeros principios, sino que es
posible derivar normar hasta sus últimos detalles con validez universal.
 SEPARACIÓN ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO : la versión inglesa y
también francesa, pensó el derecho natural más en su incidencia política que jurídica y,
por lo mismo, lo circunscribió a un estado de anomia o prepolitico, mientras el
segundo, originado por las deficiencias de aquel, cobra autonomía y vigencia en el
seno de la sociedad política o estado. He ahí la tesis de Hobbes, Locke y Rousseau,
principalmente.
 DESTINACIÓN ENTRE ESTADO DE NATURALEZA Y ESTADO DE SOCIEDAD: los autores
iusnaturalistas de esta tendencia coinciden en que el hombre es naturalmente a-social
y a-político, a diferencia de Aristóteles y santo tomas, para los cuales el hombre es un
ser naturalmente sociable (zoon politikon). Es por ello que distinguen entre un estado
 86

de naturaleza, que describen de distintas maneras, y un estado de sociedad

organizada.
 PACTISMO: el tránsito desde el estado de naturaleza hasta el estado social se realiza
en virtud de un pacto social cuyo contenido difiere de un autor a otro.
 SEPARACIÓN TAJANTE ENTRE DERECHO Y MORAL : los autores racionalistas se empeñan
en separar nítidamente el derecho de la moral. Contribuyeron a ello, Thomasio y Kant
sobre todo.
 CONCEPTO DE DERECHO : los autores racionalistas entienden el derecho en sentido
subjetivo, esto es, como poder o facultad de in individuo que, transferido por todos a
una autoridad central, se expresa en la ley.
 CONCEPTO DE NATURALEZA: para el racionalismo jurídico la naturaleza es concebida
como un conjunto de tendencias empíricas. Asi para Hobbes, el egoísmo es
predominante en el hombre; para Locke lo es la libertad; para Pufendorf, es la
inseguridad o imbecibilidad; para Rousseau, la bondad. Ninguno apela a la naturaleza
metafísica del iusnaturalismo aristotélico-tomista.
 Los derechos humanos: para todas estas concepciones los derechos humanos son
facultades morales o aspiraciones ideales que no tienen carácter jurídico, salvo en
cuanto incorporadas al derecho positivo.

89. EL DERECHO NATURAL. LOS IUSNATURALISMO CONTEMPORÁNEOS.

Iusnaturalismo contemporáneos:

Hoy en día podemos encontrar diferentes corrientes cuyo común denominaros es sostener
una visión estrecha que reduce el derecho al dato positivo y a la letra de la ley.

Asi por ejemplo santo tomas y Aristóteles se hace presente en austriacos como Alfred
Verdross y Johaness Messner, el francés Michael Villey. Por otro lado encontramos un derecho
contemporáneo que se inspira en la estoica e idealista como ocurre con el italiano Felipe
Battaglia, otros ius naturalistas son de corte racionalista como Ronald Dworkin o Jhon Rawls.

Actualmente existen corrientes de ius naturalismo impuras, sino que son mezclas de varias
corrientes ius naturalistas que se han dado a lo largo de la historia. Desde ese punto de vista
las corrientes contemporáneas han tratado e realizar es replanteárselos perennes problemas
las ideas de ius naturalismo a los requerimientos de la civilización atendiendo a la evolución
científica tecnológica. No es un ius naturalismo puro sino una mezcla de destinas corrientes
que tratan de dar una respuesta a las interrogantes ius naturalistas que se han dado en la
historia.

Positivismo:
 87

Esta corriente surge como una crítica al ius naturalismo, toda vez que se aparta de la postura
del ius naturalismo que hay un poder que emana de una deidad y establece que se aplica al
conocimiento del derecho el empirismo que le dio grandes resultados a las ciencias naturales

El empirismo es una corriente del conocimiento que reconoce como única fuente segura del
conocimiento a la experiencia rechazando cualquier otra fuente. Desde ese punto de vista el
positivismo dice que no es producto de la deidad sino que es producto de la evolución social
por medio de la experiencia, entonces es a través de la experiencia que el derecho puede ser
conocido (no hay otra fuente de derecho). De ahí que los positivistas dicen que no hay un
derecho ius naturalista sino un derecho positivo porque este es el que emana del estado

Desde el punto del jurista dice que lo único que le debe interesar a él es la ley positivista y de
ahí que su tarea se reduzca a recoger hechos, compararlos y extraer conclusión. La
explicación que dan a eta actitud es el deseado de asegurar el bien político pues en virtud de
él todos saben cuál es el comportamiento que pueden esperar de los demás pues el derecho
se los impone en una amenaza de sanción. Entonces para esta corriente de positivismo no
existe otro derecho más que el estatal por lo que no queda otra opción que cumplir con ella.

Los positivistas dicen que el reconocen derecho natural al lado de un derecho positivo,
provoca incertidumbre por que si aceptamos que coexiste el derecho natural con el positivo
siempre estará la posibilidad que el derecho positivo no concuerda con el natural. Por otro
lado los mismo ius naturalistas discrepan en sus propias concepciones ya que dentro del ius
naturalismos no hay una corriente propia si no que hay varias, por lo que pueden haber
discrepancias.

Respecto de la valoración del derecho, es un tema que divide el positivismo en dos

corrientes:

 Una corriente que niega la posibilidad de valorar el derecho, sosteniendo que

este es solo un fenómeno que emana de la voluntad del estado.
 Otra corriente menos radical dice que la valoración se hace solo en virtud de
la ética, en conciencia de cada individuo pero en ningún caso en comparación con
el derecho natural.