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DIREITO PENAL - UNAERP

PROF. PAULO JOSÉ FREIRE TEOTONIO

RIBEIRÃO PRETO/ 2017 5.SEMESTRE


TIPICIDADE E ADEQUAÇÃO TÍPICA

1- NOTAS INTRODUTÓRIAS

A questão de maior relevância para a eleição dos tipos penais é a importância do


bem jurídico a ser tutelado.
Com efeito, em sendo a função do Direito a de proteger os bens jurídicos
selecionados em razão de prioridades sociais, com o objetivo de assegurar a paz social,
sendo o conjunto das normas que define os crimes, cominando penas e estabelecendo os
princípios e normas gerais do Direito Penal. Dentre os bens jurídicos dignos de proteção
da norma, podemos citar: a vida, a propriedade, a liberdade, o casamento, a família, a
honra, a saúde, enfim, todos os valores importantes para sociedade.
Vale dizer, assim, que não são todos os bens da vida que são tutelados pelo Direito
Penal, reservando-se a proteção apenas aos bens de maior relevo para a coletividade,
haja vista que o Direito Penal deve ser a última ratio, só incidindo quando nenhum outro
mecanismo jurídico funcionar como elemento de prevenção e de repressão para
determinadas condutas.
Para compreensão da matéria, em primeiro plano, necessária a exposição dos
fundamentos constitucionais relativos ao tema. Logo após, dentro da teoria do crime,
imperiosa a distinção dos conceitos de fato típico e adequação típica, a rigor
complementares e não sinônimos.
Dentro da adequação típica, demais disso, necessária a distinção do que se
denomina de adequação típica imediata e adequação típica mediata.
Em outra esfera de pesquisa, afigura-se imprescindível o estudo e a relevância do
consentimento do ofendido para caracterização da tipicidade.
Dentro do estudo da tipicidade, ademais, entendemos relevante a ênfase na
necessidade de estabelecimento de política de prevenção, vez que a mera repressão do
fato tipificado em lei já se demonstrou insuficiente ao combate a criminalidade.
Por fim, mais relevante ainda para o estudo da tipicidade, necessário voltar os
olhos para o aspecto da adequação social da conduta em face do fato típico.
Destarte, chegamos a definição de que a conclusão da tipicidade não é ato simples,
mas singularmente complexo, podendo ser identificado como um processo de reflexão e
análise das circunstâncias do caso concreto, que serão confrontadas com o fato típico,
sob a égide dos princípios e fundamentos do Direito Penal, além de observados sob o
fundamento da cultura e práxis de determinada sociedade, posto que o Direito, em
nenhuma hipótese, em qualquer dos seus ramos, pode ser apartado da realidade social.

2- OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CORRELATOS

Não se pode analisar a adequação típica, conforme ficou exposto, sem antes passar
os olhos para os relevantes princípios ou fundamentos do Direito Penal.
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Pois bem. A Constituição Federal de 1988, denominada de Constituição Cidadã,
adotou o conceito de "Estado Democrático de Direito", que está preconizado no artigo
1º, da Magna Carta, que preconiza: "A Republica Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direto".
O modelo adotado implica na obrigação do direito penal guardar obediência aos
princípios constitucionais, respeitando o Estado Democrático de Direito, sendo ponto
central a dignidade humana, que se encontra obtemperado no artigo 1º, III da CF.
Qualquer fato típico que contrariar a dignidade humana será declarada
materialmente inconstitucional.
Por tal paradigma, crime não é só o que está transcrito na legislação, mas o que
também colocar em risco os valores fundamentais da sociedade democrática.
O legislador deve se orientar na definição de condutas humanas típicas na
relevância social do bem a ser protegido.
Os mais importantes princípios penais derivados da dignidade humana são a
legalidade, ofensividade, insignificância, alteridade, confiança, adequação social,
fragmentariedade, subsidiário e proporcionalidade. Será, desta forma, considerada
inconstitucional a norma que desatender as regras contidas em tal enunciados
principiológicos.
O princípio da legalidade está elencado no artigo 5º, XXXIX, da Constituição
Federal, que reza: "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa
cominação legal", acatando a esse princípio, surgiu para o Direito Penal os princípios da
anterioridade que reza "Não há crime sem lei anterior" e o da reserva legal que diz num
breve brocardo jurídico "Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege".
O principio da lesividade e da ofensividade reza que não há crime se a conduta
não oferecer dano ou perigo concreto ao bem jurídico tutelado, sendo, portanto,
limitador da função de punir do Estado.
O principio da bagatela é conhecido pelo brocardo jurídico "de minimis non curat
praetor".
O principio da alteridade ou transcendentalidade, por sua vez, diz que ninguém
pode ser punido por ter feito mal a si mesmo, sendo exemplo a autolesão impunível, a
menos que tenha por finalidade fraudar seguro ou isentar da prestação do serviço
militar.
O principio da adequação social diz que se o fato não ferir o sentimento social de
justiça o agente não pode ser considerado criminoso.
O principio da fragmentariedade propicia que o direito penal só pode intervir se o
fato for relevante.
O principio da subsidiariedade reza que o direito penal só pode intervir em "ultima
ratio", depois de passar por todos os outros ramos do direito.
O princípio da proporcionalidade, a seu tempo, preconiza que a norma
incriminadora deve trazer proveito à sociedade.
Em razão dos princípios elencados, o tipo legal assume verdadeira função seletiva,
decidindo sobre o que seja crime e o que não seja.
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3- TEORIA DO CRIME

O crime deve ser analisado formalmente por dois paradigmas: o fato típico e a
antijuricidade ou ilicitude. O Fato típico é todo comportamento humano (ação ou
omissão), podendo ser positivo ou negativo que, em regra, provoca um resultado
juridicamente relevante, vez que previsto pela lei como infração penal. O fato típico
possui quatro elementos, sendo eles a conduta, o nexo causal o resultado e a tipicidade.
Define-se crime, desta forma, como um fato jurídico que produz conseqüências no
mundo do direito, estando inserido na espécie dos atos ilícitos, onde é uma categoria
especifica, em virtude de determinadas peculiaridades que apresenta.
Em apertada síntese, consoante se depreende da leitura dos artigos 1º e 18 do
Código Penal, crime seria a ação dolosa ou culposa proibida pela lei penal (descrita em
preceito primário), passível de imposição de sanção (descrita no preceito secundário da
norma penal incriminadora).
Para caracterização de um fato como típico, assim, necessária à prática de conduta
por parte do ser humana , devendo esta conduta ser adequada a um tipo penal
previamente descrito em lei, estando ligada a descrição típica por um nexo de
causalidade entre a conduta e o resultado antijurídico.
A simples adequação do fato aos conceitos formais (mera descrição positivada),
todavia, não leva à lógica conseqüência do fato específico constituir um crime, posto que
deverão ser observados aspectos materiais e analíticos.
Materialmente, o delito é caracterizado na doutrina como um desvalor da vida
social, um comportamento humano perigoso ou lesivo a bens juridicamente
protegidos. Assim, dentro do conceito material, o crime seria a violação de um bem
penalmente protegido. Desta forma, não serve um puro conceito material como critério
de certeza para a aplicação da lei penal a uma conduta humana.
Do ponto de vista analítico, o delito seria consubstanciado pela conjugação da
conduta humana típica com a ilicitude do ato, estando a culpabilidade, estando a
denominada culpabilidade inserida como pressuposto da pena. Explica-se tal ponto de
vista, em apertada síntese, pela própria disposição legal, posto que o menor de 18 anos,
de fato, pratica o fato típico, sendo a conduta ilícita, não estando sujeito, contudo, as
sanções previstas na legislação penal, mas naquelas descritas no ECA (Lei 8.069/90). A
conduta é típica porquanto o infrator, menor de 18 anos, que ceifa a vida de alguém, por
óbvio, responde a sindicância, mediante representação, como incurso no art.121, do CP,
sendo, ademais, ilícita, em razão da legislação (Estatuto da Criança e Adolescente) prever
o fato como ato infracional. Assim, embora típica e ilícita, a conduta do infrator não esta
sujeita ao preceito secundário (sanção), prevista para a prática da infração descrita no
art.121, porquanto não é o adolescente culpável, o que não deixa dúvida para a
indagação de que a culpabilidade não se insere no conceito de crime.

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O crime, sob o aspecto jurídico formal, apresenta-se com as características: fato
típico e antijuricidade. O fato típico consiste no fato que se enquadra no conjunto de
elementos descritivos do delito contido na lei penal.
São elementos do fato típico: a conduta dolosa ou culposa; o resultado (salvo nos
crimes de mera conduta); o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (salvo
nos crimes de mera conduta e nos formais) e a tipicidade .
O fato típico se diferencia do fato material, que é o conjunto dos elementos de
natureza objetiva descritos pela norma incriminadora. São elementos do fato material: A
conduta, o nexo causal e o resultado.
Sempre lembrando que fato típico é o comportamento humano (positivo ou
negativo) que provoca, em regra um resultado, sendo previsto pela lei como infração
penal, uma vez que faltar qualquer um dos elementos do fato típico a conduta passa a
constituir um indiferente penal, sendo considerado um fato atípico.
O tipo penal, modelo descrito em lei, tem dupla função: indiciária e de garantia. A
função indiciária faz surgir o indício de que a conduta é ilícita. A função de garantia: É a
decorrente do princípio da reserva legal, posto que o agente, antes de realizar um fato,
tem a possibilidade de inteirar-se de ser sua ação é punível ou não.
Os elementos do fato típico são: conduta, nexo causal, resultado e tipicidade.
Conduta é toda ação humana ou omissão consciente e dirigida a uma finalidade;
dolosa ou culposa. A princípio, pune-se apenas quando há vontade (dolo), porém, como
exceção (desde que o legislador expressamente entenda relevante a punição a título
culposo, consignando taxativamente nos Estatutos Repressivos, geral ou especiais), pune-
se quando não há vontade, mas há negligência, imprudência ou imperícia (teoria da
excepcionalidade do crime culposo).
Pondera-se a existência de casos de ausência de conduta, como é o caso da coação
física absoluta ou força irresistível: quando uma mulher, por exemplo, obriga um
homem, mediante força ou coação irresistível (mira de uma arma), a prática de
conjunção carnal com outra mulher, atribui-se a conduta a mulher e não ao homem,
razão pela qual se conclui que a mulher pode praticar estupro, ao contrário do que
costuma profetizar, sem reflexão, parte da doutrina.
Nexo Causal, por sua vez, é a relação de causa e efeito entre a conduta e o
resultado. Este seria a modificação do mundo exterior causada pela conduta.
A tipicidade é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural,
concreto e a descrição contida na norma penal incriminadora. Ela seria a conjugação do
fato com a conduta e o resultado, desde que ilícito, ou seja, contrário às normas jurídicas.
Tipicidade, na lição do Professor ANÍBAL BRUNO, é a conformidade do fato àquela
imagem diretriz traçada na lei, é a característica que apresenta o fato quando realiza
concretamente o tipo legal.
Para Roberto Lyra, "Para que se indague de como punir é indispensável ter o que
punir pela justaposição entre a conduta e a definição legal".
A palavra tipo, em seu sentido etimológico, tem o significado de modelo ideal
(exemplo ou parâmetro) que reúne determinadas características essenciais, servindo de
referência ou padrão para outras.
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A tipicidade penal é a decorrência da admissão, entre nós do princípio da
legalidade como fundamental em nosso direito penal, o qual estabelece que "não há
crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal".
Tal princípio exige que, para ser aplicada uma sanção, não seja suficiente a
existência de uma lei incriminadora em sentido vago, devendo o legislador, de forma
prévia, determinada, inconfundível, relevante, proporcional e adequada, na previsão de
delitos, descrever as condutas hipotéticas por meio de tipos penais (preceitos primários).
Com efeito, os tipos referem-se sempre a condutas humanas, pois são elas que
constituem o seu objeto. Trata-se de modelos abstratos de comportamentos, os quais,
em virtude de sua desvaloração ou valoração social, recebem o tratamento legislativo
adequado e necessário. O direito penal não cria condutas humanas, mas apenas as
seleciona, atribuindo-lhes determinado valor, na medida das exigências e das práticas
sociais.
A valorização de um bem jurídico protegido, considerando-se sempre um
comportamento hipotético, faz com que o legislador, com a visão voltada para as causas
e conseqüências sociais, descreva uma ação humana dirigida no sentido como típica, de
modo a preservar ou realizar um bem jurídico. Assim, as ações que não encontram
adequação a tipos delitivos são irrelevante penais, são fatos ou condutas atípicas.
Tal explica a razão pela qual os tipos são descritivos, como “matar alguém” (art.121
do CP), e não proibitivos, como “não matarás” (das Escrituras), posto que só as condutas
humanas que se adequarem ao modelo legal descrito em lei é que serão passíveis de
punição, o que, por certo, não seria possível no caso da descrição proibitiva.
Releva anotar, por sua pertinência, que o tipo não se confunde com a tipicidade
penal, posto que o primeiro é estágio imprescindível, pelo princípio da legalidade, para o
segundo, sendo o tipo abstrato, enquanto a tipicidade é concreta. Assim, somente
poderemos ter a tipicidade quando a conduta humana estiver previamente prevista
como infração em um determinado tipo penal. Em síntese, o tipo é a previsão, a
tipicidade, por sua vez, realização do tipo por uma conduta humana.
A conduta, desta forma, só será considerada típica quando se verificar que todos
os elementos do tipo se enquadram em determinado comportamento humano.
A tipicidade pode ser conceituada como a correspondência do comportamento
humano ao tipo. Não ocorrendo a adequação do comportamento a todos os elementos
do tipo, a conduta humana será considerada atípica.
Segundo MUÑOZ CONDE: "A tipicidade é a adequação de um fato cometido à
descrição que desse fato tenha feito a lei penal. Por imperativo do princípio da
legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege, somente os fatos tipificados na
lei penal como delitos podem ser considerados como tais".
Por sua vez, Hans-Heinrich JESCHECK, assevera que "o conteúdo do injusto de toda
classe de delito toma corpo no tipo, para que um fato seja antijurídico penalmente há de
corresponder aos elementos de um tipo legal. Esta correspondência se chama tipicidade
(TatbestandsmässigKeit)" .
Imprescindível é que sejam postas em confronto e cotejo as características
abstratas enunciativas no modelo legal com as características ocorrentes no plano
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concreto. Se o fato concreto sob exame reproduzir com exatidão e fidelidade a imagem
abstrata contida no tipo, alcançada estará a adequação típica.
O tipo, para caracterização como fato tipicamente relevante, exige elementos
objetivos, normativos e subjetivos.
Os elementos objetivos do tipo são aqueles destinados à pura descrição da
conduta juridicamente relevante, compondo-se invariavelmente de um verbo (verbo
núcleo do tipo, que será o centro de toda a descrição delitiva), em regra transitivo,
incompleto em sua significação, que necessita de um complemento, um objeto direto ou
indireto para a perfeita expressão de sua atividade. São exemplos, os verbos: matar no
homicídio e subtrair no furto, que são complementados pelas circunstâncias de tempo,
meio ou modo de execução, além de eventuais características especiais dos sujeitos.
Os elementos normativos são aqueles que atribuem um sentido, um valor à ação,
aos sujeitos do delito, ou às circunstâncias de tempo, lugar, modo ou meio de execução.
Eles não se confundem com os elementos objetivos por necessitarem de um profundo
juízo de valoração jurídico-penal.
A culpa, em sentido estrito, é um elemento normativo, pois para a compreensão
de um ato como negligente, imprudente ou imperito, o intérprete deve realizar um juízo
de valoração, não sendo suficiente a simples verificação do fato.
Culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado, manifestada numa conduta
produtora de um resultado indesejado, objetivamente previsível. No crime culposo, ao
contrário do doloso, não há uma conduta dirigida a um fim ilícito, na culpa há uma
conduta que, de fato, foi mal direcionada. É a falta de cuidado do agente, numa situação
em que ele poderia prever o resultado, que ele não deseja, nem aceita como provável
(dolo eventual), e às vezes nem prevê, mas que, com seu comportamento, produz o
resultado que, com maior atenção e cautela, poderia ser evitado.
A omissão também é um elemento normativo do tipo, vez que, para a sua
tipificação, há a necessidade de um juízo de valor, de subsunção do fato concreto às
hipóteses abstratamente previstas em lei.
A relevância penal da omissão depende de um substrato puramente normativo. A
omissão pode ser de duas espécies: simples ou própria; qualificada ou imprópria. Simples
é aquela expressamente prevista pelo tipo penal da parte especial do Código Penal,
sendo o maior exemplo a omissão de socorro (art. 135 do CP).
A omissão imprópria (ou qualificada), é aquela prevista pela norma de adequação
de subordinação mediata prevista pela parte geral do CP (art. 13, parágrafo 2º), podendo
se adequar a vários dos tipos previstos na parte especial, como, verbi gratia, o homicídio
e as lesões corporais. Só será possível, nestes casos, falar em omissão relevante para
configuração de um delito quando presentes dois requisitos: o dever e a possibilidade
de agir para evitar o resultado. Nos crimes omissivos próprios, contrariamente, a
própria descrição impõe ao sujeito a obrigação de uma ação positiva, posto que, se
deixar de agir, estará configurada a infração penal.
Nos crimes omissivos impróprios, em regra, a simples omissão não constitui crime,
sendo imprescindível a consideração da existência do dever de agir e da relevância da
omissão do dever, considerando-se as hipóteses do art.13, § 2º, do Estatuto Repressivo.
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A mera ação ou omissão do agente, em qualquer caso, por si só, não gera a
tipicidade do fato, posto que a conduta deve estar acompanhada do dolo ou da culpa.
Assim, para a configuração dos tipos penais não basta a verificação dos elementos
objetivos e normativos, sendo indispensável a observação da existência do elemento
subjetivo (dolo ou culpa). No dolo (presumível do contexto das circunstâncias do caso
concreto), necessária a verificação da intenção com que atuou o agente, o sentido
empreendido ao comportamento.
A verificação do dolo se faz dá no momento de subsunção do comportamento ao
modelo legal (tipo), sendo relevante para o juízo de tipicidade de dado comportamento
humano.
Dolo é a vontade consciente do agente de realização dos elementos objetivos do
tipo. Nele se reúnem o elemento volitivo com o intelectivo. É o querer a realização do
evento, dirigindo-se o comportamento nesse sentido, que é contrário à função
socialmente relevante protegida pela lei penal.
Não se pode conferir ao dolo, todavia, um puro sentido natural, desprovido de
qualquer valoração, posto que nada mais é que a vontade consciente de realização da
parte objetiva do tipo penal, que demonstra, valorativamente, desprezo pelo paradigma
legal socialmente relevante.
Como ficou exposto, o dolo é composto por dois elementos: o intelectivo e o
volitivo. O primeiro seria o conhecimento do agente das circunstâncias caracterizadoras
do tipo penal e, em conseqüência, do valor tutelado pela norma, enquanto que o volitivo
significa a vontade de realizar o tipo, em função de um desvalor social.

4- ADEQUAÇÃO TÍPICA IMEDIATA E MEDIATA:

Por todo o exposto, a adequação típica consiste em subsumir a conduta no tipo


penal. Não basta que o fato seja dotado de ilicitude, é necessário que ele se ajuste em
uma norma penal incriminadora.
Há duas formas de adequação típica: a de subordinação imediata e a de
subordinação mediata, por extensão ou ampliada. Na primeira, o fato se enquadra no
modelo legal imediatamente, sem ter a necessidade de qualquer outra disposição. Na
mediata a subsunção do fato com a norma penal incriminadora não ocorre,
imediatamente, dessa forma é necessário o concurso de outra disposição, como, por
exemplo, é o caso do “conatus” (tentativa), posto que a adequação da conduta ao tipo
não se satisfaz com a previsão da norma penal incriminadora da parte especial, sendo
necessária a integração de norma prevista na parte geral. No caso em exemplo, a norma
do art,14, inciso II, do CP.
Com a evolução dos conceitos, ao tipo penal foi agregado o conceito de imputação
objetiva (dimensão normativa do tipo), posto que só é penalmente imputável a
conduta que cria ou incrementa um risco proibido, ao mesmo tempo em que só é
imputável ao agente o resultado que é decorrência direta desse risco.
Para que haja responsabilidade penal, por tal razão, não basta a simples provocação
objetiva de um resultado. A tipicidade penal, de outro lado, não é tão-somente formal,
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mas também material e normativa. A provocação do resultado, assim, é distinta da
imputação. A provocação é formal, objetiva, insere-se no mundo fático, enquanto que a
imputação pertence ao mundo axiológico. A imputação é normativa, dependendo de
juízo de valor.. São eles, por conclusão, conceitos complementares, posto que, depois de
comprovada a provocação de um resultado, é que se vai avaliar axiologicamente a
imputação. Nem tudo que foi provocado pode ser imputado ao agente.

5- A QUESTÃO DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO:

Questão que se coloca na ordem do dia, principalmente quando se estuda a


adequação social das condutas, é a do consentimento, acordo ou aquiescência do
ofendido quando da consideração da tipicidade, posto que pode constituir em causa de
justificação para exclusão da incidência do tipo.
Conforme preconiza a doutrina, a aquiescência correrá quando gerar atipicidade,
quando afetar a tipicidade objetiva. consentimento ocorrerá quando houver uma causa
de justificação.
Assim, havendo consentimento por parte do titular do bem ou interesse
juridicamente protegido, a conduta será atípica e não haverá crime.
Parte da doutrina assinala que o consentimento do ofendido excluiria apenas a
antijuridicidade. Outra, todavia, pondera que poderá, também, constituir-
se em uma causa de atipicidade.
O consentimento do titular do bem ou direito juridicamente protegido, porém, só
levará a uma causa de exclusão da antijuridicidade se aquele que aquiesce for o único
titular do bem ou interesse juridicamente protegido, sendo necessário também que o
titular possa dispor deste bem ou interesse.
A doutrina dominante admite que há uma conduta típica nos delitos contra a
integridade física, que necessita de uma causa de justificação.
Para esta doutrina a única diferença entre lesão consentida e a autolesão está na
tipicidade. A primeira será típica, deixando apenas de ser antijurídica; já a segunda
será atípica.

6- A MELHOR POLÍTICA É A PREVENÇÃO:

No mundo atual, a lógica criminal prevenida deve superar e anteceder a esfera


penal repressiva.
As atividades sociais emergentes, com efeito, criaram novas formas de
criminalidade, trazendo a tona novos "delitos" (ou seriam delitos não apurados?), razão
pela qual se evidencia que o sistema legal carece de uma política penal inclusiva e de
uma política de prevenção crescente, que permita melhor campo de trabalho para a
polícia e efetividade para a Justiça.
As estatísticas, ao contrário do que se poderia imaginar, apontam que os
indivíduos ditos 'normais' são os que cada vez mais delinqüem. A criminalidade

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econômico-financeira, a de funcionários e profissionais, a juvenil, dentre outras,
confirmam esta evidência.
Hoje, lamentavelmente, todos são passíveis de cometer crimes (ou será que ficou
mais fácil evidenciar que as camadas mais abastadas cometem crimes).
A lógica criminal, por tal razão, deve estar vinculada ao crescimento e ao
desenvolvimento sociais, para que possa ter respostas institucionais a altura das
infrações e dos seus prováveis autores, sejam ricos, pobres, governantes,
desempregados, empresários etc.
O exaurimento da capacidade de investimentos e o péssimo gerenciamento das
verbas públicas por parte do governo, têm feito com que o legislador, preocupado em
dar satisfação demagógica à sociedade, venha a prever tipos penais e espécies de
reprimenda de privação da liberdade não condizentes com a realidade e com a
prevenção dos crimes, elaborando um conjunto de normas jurídicas que têm sido
nomeadas como "terrorismo repressivo".
Dentre elas, podemos destacar a Lei dos Crimes Hediondos, Lei nº 8072, de 25 de
julho de 1990, a Lei de Combate ao Crime Organizado, Lei nº 9034, de 3 de maio de 1995,
que proíbe a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, sendo também o caso
da Lei nº 8137, de 27 de novembro de 1990, artigo 2º, III, que pune com pena de
detenção: "(aquele) que deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de
contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação
e que deveria recolher aos cofres públicos."
Essas legislações, caracterizadas como absolutistas, se esquecem da finalidade da
pena, não dando resposta a qualquer dos problemas da criminalidade, mormente o da
prevenção.
Assim, vivemos no Brasil um processo de técnica legislativa equivocada, com
evidente viés demagógico, que não leva em consideração fenômeno penal de suprema
importância, qual seja, a da consideração da prevenção, em nome de uma pretensa
segurança e de uma paz falaciosa.
Tal técnica equivocada leva a previsão de tipos anômalos, viciados em sua origem,
difíceis de enquadramento , contrários a razão humana e ao sentimento social, o qual,
apesar de clamar por Justiça, não clama por perversão, mas sim por efetividade, que diz
respeito muito mais à justiça do que o conteúdo da norma, não sendo, pois, um defeito
de tipificação, mas sim de impunidade pelas mazelas do sistema criminal.

7- CONCLUSÃO: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO SOCIAL DA CONDUTA:

Desse contexto, surge a teoria da adequação social da ação ou da conduta, que


veio a aprimorar o sistema da tipicidade, levando-se em consideração as bases e os
parâmetros sociais estabelecidos.
Com efeito, a nossa cultura positivista, decorrente da idéia herdada dos
portugueses de que tudo deveria estar descrito na lei, na esfera do Direito Criminal,
trouxe a necessidade de adequar a tipificação dos crimes (modelo descrito em lei) com os

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costumes socialmente aceitos, de modo a não permitir o estabelecimento de paradigmas
injustos.
A idéia é simples, posto que não se deve punir alguém por um fato, mesmo que
descrito em lei, se a conduta praticada é aceita ou tolerada pela sociedade. Assim,
mesmo que tipificada pela lei como conduta criminosa, o sujeito que a praticou não
merece punição, vez que a sua conduta é aceita e tolerada no ambiente social em que
convive. Se é aceita ou tolerada, desta forma, a conduta não é vista como infração por
parte da maioria da população, não sendo de nenhum proveito a imposição de sanção,
tanto do ponto de vista da prevenção como da reprovação.
A posição doutrinária que defende a adequação social dos tipos descritos nos
Códigos Penais derivou da posição de Hans Welzel, primeiro penalista a perceber a
impossibilidade de se considerar delituosa uma conduta aceita ou tolerada pela
sociedade, mesmo que se enquadre em uma descrição típica.
Preconizava o doutrinador que, se um comportamento, em determinadas
circunstâncias, é aceitável para a sociedade, sendo prática comum à determinada
coletividade, não caberia qualquer espécie de sentido de reprovação social, motivo pelo
qual, mesmo que descrito como infração penal, tal comportamento não poderia
constituir em crime que gerasse obrigação de punição.
A teoria da adequação social surgiu como um princípio geral de interpretação dos
tipos penais. Através dele, não são consideradas típicas as condutas que se movem por
completo dentro do marco de ordem social normal da vida, por serem consideradas
socialmente toleráveis.
O princípio da adequação social, então, exclui, desde logo, a conduta do sujeito
como adequada ao modelo legal, retirando sua reprovação do âmbito de incidência do
tipo, situando-a entre os comportamentos atípicos, ou seja, como comportamentos
normalmente tolerados, que não constituem crimes, apesar de descritos como tal.
Os exemplos mais corriqueiros e nítidos da aplicação deste princípio estão nos
campeonatos de “vale tudo”, no hábito de se furar as orelhas das meninas e da
circuncisão dos meninos, em que o suposto crime de "lesão corporal" não se aplica, não
sendo passível de punição. A tipicidade material destas ações é afastada por gozarem de
uma aceitação da sociedade, ressalvados os limites da normalidade.
O princípio, desta forma, é de suma importância na atualização e reciclagem
legislativa, posto permitir que as normas sejam adequadas à realidade econômico-social
em constante transformação, de modo a afastar a aplicação de penas injustas, dando, ao
mesmo tempo, resposta penal condizente com os anseios da sociedade.

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8- BIBLIOGRAFIA

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CONTEUDO PROGRAMÁTICO - PENAL III - UNAERP
UNIDADE I CRIMES CONTRA A VIDA
1. Homicídio
2. Induzimento, instigação e auxílio ao suicídio
3. Infanticídio
4. Aborto

UNIDADE II CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE CORPORAL


1. Lesão corporal

UNIDADE III CRIMES DE PERICLITAÇÀO DA VIDA E DA SAÚDE


1. Perigo de contágio venéreo
2. Perigo de contágio de moléstia grave
3. Perigo para a vida e a saúde de outrem
4. Abandono de incapaz
5. Omissão de socorro
6. Maus tratos

UNIDADE IV DA RIXA
7. Rixa

UNIDADE V CRIMES CONTRA A HONRA


1. Calúnia
2. Difamação
3. Injúria
4. Disposições comuns aos crimes contra a honra

UNIDADE VI CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL


1. Constrangimento ilegal
2. Ameaça
3. Seqüestro e cárcere privado
4. Redução a condição análoga a de escravo
5. Violação de domicílio
6. Violação de correspondência

UNIDADE VII CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO


1. Furto
2. Furto de coisa comum
3. Roubo (próprio e impróprio)
4. Extorsão comum
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5. Extorsão mediante seqüestro
6. Extorsão indireta
7. Dano
8. Apropriação indébita
9. Estelionato
10. Receptação
11. Disposições gerais dos crimes contra o patrimônio

UNIDADE VIII DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL


1. Violação de direito autoral

UNIDADE IX DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES


1. Estupro
2. Violência sexual mediante fraude
3. Assédio sexual
4. Estupro de vulnerável
5. Corrupção de menores

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UNIDADE I - DOS CRIMES CONTRA A VIDA:

1- HOMICIDIO

A- HOMICÍDIO SIMPLES (ART. 121,"CAPUT")

“Matar alguém". Pena: seis (6) a vinte (20) anos de reclusão.

CONCEITO - segundo o Mirabete, a lição mais aceitável, a respeito do conceito de


homicídio, é a de Euclides Custódio da Silveira: é a eliminação da vida humana extra-
uterina praticada por outrem. Damásio de Jesus e Celso Delmanto dizem que é a
destruição, a eliminação da vida de um homem praticada por outro.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - o objetivo é a preservação o da vida humana. O


dispositivo visa proteger o bem mais importante do ser humano, a vida extra-uterina. A
vida intra-uterina é tratada pelo dispositivo do aborto. Aliás, a proteção da vida humana
é de caráter constitucional, prevista na Constituição Federal, no seu art. 5º "caput". O
homem tem direito à vida (RJTJSP.25/553).

SUJEITO ATIVO - qualquer pessoa. São excluídos aqueles que atentam contra a
própria vida. A tentativa de suicídio não é punível. Mesmo com a morte, não há o que
punir.

SUJEITO PASSIVO - alguém, qualquer ser humano, independente de idade, sexo,


raça, condição social, etc. ... . Para que haja o delito, o ser humano há que já ter nascido,
isto é, já ter deixado o útero da mãe, em convívio com o mundo, mostrando sinais
concretos de vida, principalmente de respiração (vida extra-uterina). Pode acontecer
que, mesmo não estando respirando, a criança demonstre sinais de vida com o
movimento circulatório e pulsações do coração. Em suma, considera-se que a vida
principia no início do parto, com o rompimento do saco amniótico.

Cadáver - Naturalmente, se o agente exerce uma ação de matar contra um


cadáver, sem vida, não há que se falar em homicídio, tratando-se de crime impossível.

Monstro - Mesmo um ser monstruoso, cheio de defeitos físicos e mentais, pode


ser sujeito passivo, vítima do crime de homicídio.

IRMÃOS XIPÓFAGOS OU SIAMESES - VÍTIMAS DE HOMICÍDIO - afirma-se que o


agente cometeu duplo homicídio, em concurso material (penas cumulativas), ainda que
tenha pretendido matar apenas um deles, em virtude do dolo eventual em relação ao
outro. Esta é a opinião de Nelson Hungria, Bento de Faria e Euclides Custódio da Silveira.
Diz a jurisprudência que "disparando em direção às vítimas, se não queria feri-las,
15
assume o agente, contudo, o risco de fazê-lo, verificando-se o dolo eventual" (TJSP.,
Mendes Pereira, relator - RT. 496/258). Arriscar-se a produzir um resultado, vale tanto
quanto querê-lo. Mirabete discorda, entendendo que é caso de concurso formal próprio,
não havendo como se falar em desígnios autônomos (art. 70, 1ª parte). Este professor
concorda com a primeira corrente. Há considerar que, além de tudo, a vida é bem
personalíssimo, gerando, portanto, a ocorrência do concurso material.
Voltando ao sujeito ativo do crime, surge a indagação se os irmãos xipófagos
podem ser responsabilizados pela prática de um homicídio. Segundo José Frederico
Marques e Euclides Custódio da Silveira, se ambos praticarem o delito conjuntamente ou
de comum acordo, responderão pelo delito.

AÇÃO FÍSICA - a atividade do homicídio está consubstanciada no verbo matar.


Trata-se de crime de forma livre, porque o resultado pode ser alcançado por qualquer
meio de execução. A ação pode ser comissiva (desfechar tiros, dar facadas) ou omissiva
(deixar de alimentar uma pessoa com o intuito de matá-la, médico que não ministra o
antídoto para salvar a vítima que foi envenenada). No casos de omissão, para que exista
o crime de homicídio, nos termos do art. 13, § 2º do CP., é necessário que o agente tenha
o dever jurídico de impedir a morte da vítima.
Os meios de execução podem ser:
1) diretos (disparos de arma de fogo, golpe de faca)
2) indiretos (incentivar um cão ou um louco a matar a vítima; abandonar a vítima
no deserto para que esta morra de sede; incentivar, induzir alguém a dirigir-se a local
onde existe um abismo, para que caia e morra)
3) físicos (disparos, golpes de barra de ferro),
4) químicos (uso de veneno, ministrar açúcar para diabético),
5) patogênicos ou patológicos (transmissão de doença através de vírus ou
bactérias),
6) psíquicos ou morais (choque nervoso, provocação de forte emoção na vitima
cardíaca).

NEXO DE CAUSALIDADE: para que o delito de homicídio reste efetivamente


configurado, exigível que haja uma relação de causalidade entre a conduta do agente e o
resultado obtido. Com respeito ao nexo causal, o nosso Código Penal adotou, no art. 13,
a teoria da equivalência das condições ou antecedentes, também denominada
"CONDITIO SINE QUA NON". Como estudamos na parte geral, a Lei Penal não faz
distinção entre causa, condição e concausa. Na verdade, todos os fatos que concorrerem
para a ocorrência do resultado, devem ser considerados causa. Para se identificar o que é
causa usa-se o processo mental de eliminação ou supressão, chamado também de
processo hipotético de eliminação, que é justamente o princípio da "conditio sine qua
non" (condição sem a qual).
Para tanto, elimina-se determinada causa para constatar se o resultado deixaria de
existir, seria modificado ou afetado.

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Exemplo: Pedro atirou em Carlos, matando-o. Vários fatores ocorreram para
alcançar o resultado morte:
1) fabricação do revólver pela indústria,
2) aquisição da arma pelo comerciante,
3) compra desta pelo agente,
4) o agente almoça antes de cometer o crime,
5) realização da emboscada,
6) efetuação dos disparos com arma,
7) morte da vítima. Fazendo-se o processo de eliminação, constata-se que o
almoço do agente não é causa, pois, mesmo sem ele, o resultado teria acontecido. Sem
os demais fatores, o resultado poderia ser modificado ou deixar de existir.
Outro exemplo: o agente encontra a vítima agarrada em um ramo de árvore em
um despenhadeiro. Cedo ou tarde, o ramo arrebentará e a vítima cairá, morrendo. O
agente não tem como puxá-la. Ao invés de ajudá-la, de procurar socorro, o agente corta
o ramo, antecipando a morte da vítima. Este deve ser responsabilizado pela morte da
vítima? Excluindo a conduta de cortar o ramo, o resultado teria ocorrido, ainda que mais
tarde. Porém, o resultado não teria ocorrido como ocorreu (modificação). Outra pessoa
poderia passar pelo local, antes do ramo arrebentar, e tomar alguma providência para
salvar a vítima. A ação do agente desencadeou, antecipou, apressou a ocorrência do
resultado, existindo, portanto, o nexo causal (exemplo dado por Damásio de Jesus).
Normalmente, o princípio da "conditio sine qua non" é temperado pela exigência
de se indagar sobre o elemento subjetivo do agente, isto é, sobre a intenção deste, se
efetivamente quis o resultado (dolo) ou se não tomou as cautelas necessárias para evitá-
lo (culpa).
Não se esquecer que a causa pode ser preexistente, concomitante ou
superveniente (art. l3, § 1º CP.).
Causa preexistente absolutamente independente: João atira em Pedro, o qual, no
entanto, só vem a falecer posteriormente, não em decorrência dos ferimentos
provocados pelo tiro, mas porque, antes, ele (a vítima Pedro) ingerira veneno.
Causa concomitante absolutamente independente: João coloca veneno na
comida de Pedro, o qual, quando esta tomando a refeição, acaba morrendo com o
desabamento do telhado da casa. Nos dois casos, como dita o art. 13, o agente não
responderá pelo resultado morte, mas apenas pelos atos que produziu (tentativa de
homicídio).
Causa preexistente relativamente independente: João dá uma tijolada no rosto de
Pedro, o qual é hemofílico e vem a falecer em decorrência da hemorragia.
Causa concomitante relativamente independente: João desfere um tiro de
revólver em Pedro, no exato momento em que este está sofrendo um colapso cardíaco,
sendo constatado que o ferimento provocado pelo tiro contribuiu para a morte deste.
Causa superveniente relativamente independente: o agente, dirigindo um ônibus,
perde o controle deste e atinge um poste de sustentação, derrubando no chão um fio
elétrico. Um passageiro, ao descer, pisa no fio elétrico, morrendo. Nos dois primeiros
exemplos, as causas (tijolada e o tiro) concorreram para o resultado, devendo o agente
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responder pelo resultado morte. No último caso, o agente não responde pela morte do
passageiro, mas apenas pelos atos anteriores, desde que sejam definidos como crime.

ELEMENTO SUBJETIVO: vontade consciente de matar alguém. Exige o dolo


genérico, tanto o direto quanto o eventual. Em suma, o homicídio admite as formas
dolosa e culposa. Há dolo eventual na conduta de João que pratica coito anal com Pedro
(ou doa sangue para este), causando sua morte, sabendo (dolo direto) ou suspeitando
(dolo eventual, assumir o risco) que é aidético.
Outro exemplo: motorista que imprime maior velocidade ao veículo para impedir
que a vítima desça, fazendo esta cair, vindo a falecer. Diz a jurisprudência que "é doloso e
não simplesmente culposo o procedimento de quem conduz a vítima à parte mais
profunda de um açude, abandonando-a ali e provocando sua morte, por não saber
nadar" (RT. 443/432). "Quem arremete um veículo contra outrem, de propósito, quer
matar. Na melhor das hipóteses para si, age com dolo eventual" (RT. 518/348).

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: o homicídio é crime material. Por isso, resta


consumado com o resultado morte. Discute-se qual o sinal definitivo da ocorrência da
morte. Fala-se em morte clínica (paralisação da função cardíaca e respiratória), em morte
cerebral (registrada pelo eletroencefalograma - ausência de impulsos elétricos cerebrais)
e morte biológica (deterioração celular). É possível que, mesmo com a morte cerebral, a
vítima continue com uma vida vegetativa (coma prolongado). Assim, tem-se entendido
que a morte efetivamente ocorre com a constatação da ausência de impulsos elétricos
cerebrais (morte cerebral) concomitantemente com a parada cardíaca e respiratória
(morte clínica).

Prova da morte: através do exame de corpo de delito (laudo necroscópico). É


possível o exame indireto, quando o corpo não é encontrado ou desaparece, através de
testemunhas, não bastando a confissão do réu

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo
de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito
oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas,
portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as
que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

ART 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente


o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados

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TENTATIVA: acontece quando o agente inicia os atos de execução (ataque à vida)
para matar a vítima, mas a morte não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade.
Quando o agente não pratica todos os atos de execução, sendo esta interrompida no
meio do caminho, em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade, tem-se a tentativa
imperfeita, ex: João vai atirar para matar Pedro, mas Carlos derruba o revólver das mãos
deste.
Quando todos os atos de execução são praticados pelo agente e, mesmo assim, a
vítima não morre, tem-se a tentativa perfeita ou crime falho, ex: João dispara o revólver
para matar Pedro, atingindo-o, mas este é socorrido em tempo por médicos que salvam a
sua vida. Como já dito anteriormente, para definir se o agente quis efetivamente
praticar um crime de homicídio, muito importante é a análise da sua intenção (dolo). Se
houver dúvida de que o agente quis matar a vítima (intenção de matar ou de provocar
lesões corporais), melhor que seja processado por prática de delito menos grave (lesão
corporal grave, lesão corporal leve, periclitação da vida e saúde de outrem).
Jurisprudência: "Se a vítima sofre apenas ferimentos superficiais, não há que se falar em
"animus necandi", configurador da tentativa de homicídio, impondo-se a desclassificação
do delito para lesões corporais" (RT. 584/322). "Inequívoca é a intenção homicida do
acusado, proferindo palavras ameaçadoras à vida da vítima, seguidas de graves
ferimentos produzidos com faca, que a atingiram em regiões mortais" (RT. 567/300).
"Disparando o acusado seu revólver contra a mesa junto à qual se encontrava a vítima,
sem atingi-la, nem por isso se há de falar em tentativa branca de homicídio, porém em
exposição daquela a perigo de vida ou saúde, o que configura o delito do art. 132 do CP."
(RT. 549/315). "Inexistindo certeza de que quisesse o réu matar e não apenas ferir, não
se configura a tentativa de morte. É que esta exige atos inequívocos da intenção do
agente" (RT.434/357). A nossa lei Penal, no aspecto de aplicação da pena, não faz
distinção entre tentativa perfeita e imperfeita, dando a ambas igual tratamento (art. l4,
parágrafo único).

Desistência voluntária (art. 15, 1ª parte - O agente que, voluntariamente, desiste


de prosseguir na execução.): João dispara um tiro contra Pedro, atingindo-o, mas sem
matá-lo. Tem outras balas no revólver, pode atirar novamente, mas resolve,
voluntariamente, desistir de consumar o crime. Neste caso, João responderá apenas
pelos ferimentos (lesões corporais) provocados em Pedro. "Mesmo que a intenção do
acusado fosse de matar a vítima, não se configura a tentativa de homicídio se
voluntariamente desiste da ação delituosa, após atingi-la com dois disparos,
abandonando o local com três balas intactas no tambor de seu revólver" (RT. 544/346).
"Desistindo o acusado, voluntariamente, de matar o ofendido, que estava à sua mercê,
responde apenas pelas lesões nele cometidas" (RT. 545/346).

Arrependimento eficaz (art. 15, 2ª parte ... ou impede que o resultado se produza,
só responde pelos atos já praticados): Após ministrar o veneno na alimentação de
Pedro, João se arrepende e dá a este o antídoto, salvando a sua vida. Nesse caso, o fato
(homicídio) torna-se atípico, mas se houve ferimentos em Pedro, João responderá pelo
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delito de lesões corporais. Se, mesmo dando o antídoto, Pedro vem a morrer, João
responderá pelo delito de homicídio.

Tentativa branca: ocorre quando o agente dispara contra a vítima e não consegue
atingi-la. "Pratica tentativa branca de homicídio quem dispara sua arma por várias vezes
contra uma pessoa, só não a atingindo por circunstâncias alheias à vontade do agente"
(RT. 500/377).

B- HOMICÍDIO PRIVILEGIADO

(ART. 121 § 1º -Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.)

Na verdade, trata-se de homicídio com diminuição de pena, em virtude de


circunstâncias especiais previstas no parágrafo 1º, que são determinantes do crime.
Conforme Damásio de Jesus, são dados eventuais, que não interferem na
qualidade do crime, que permanece o mesmo (homicídio), mas na qualidade da pena, a
qual será diminuída. Faculdade ou obrigação: há duas posições a respeito.
1) a redução da pena, segundo a maioria dos doutrinadores, inclusive Celso
Delmanto e Euclides Custódio da Silveira, tendo em conta a exposição de motivos do
Código Penal e a expressão usada no texto legal "pode reduzir", é faculdade do juiz (vide
art. 492, § 1º do Cód. Proc § 1o Se houver desclassificação da infração para outra, de
competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença
em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado
pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e
seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.. Penal, RJTJSP. 33/282, RT. 417/98).
2) Entretanto, há entendimento em contrário, como de Damásio de Jesus e
Frederico Marques, que diz que, estando presentes os requisitos legais comprobatórios
da circunstância especial, é obrigação do juiz considerar a diminuição da pena. Se, por
exemplo, durante o júri, os senhores jurados reconhecem a existência do privilégio, o
julgador não pode deixar de diminuir a pena.
É também a opinião deste professor, ainda que minoritária.
Jurisprudência: "em face do art. 6º, da lei 263/48, que modificou a redação do art.
492 do CPP., não é mais facultativa, porém obrigatória, a redução da pena, na hipótese
de reconhecida a existência do homicídio privilegiado" (RT. 448/356, RJTJSP. 21/341).
Atenuantes genéricas - os motivos de relevante valor social e moral estão previstos,
como atenuantes genéricas, no art. 65, inciso III, letra "a" do Código Penal. No caso de
homicídio, a lei penal transformou tais motivos em causas especiais de diminuição de
pena, as quais, sendo reconhecidas, não serão consideradas como atenuantes genéricas
da parte geral do Código.
I) matar alguém impelido por motivo de relevante valor social: diz respeito a
interesse coletivo (revela menor desajuste e diminuta periculosidade do agente). Implica
20
na existência de uma paixão social merecedora de benevolência por parte da lei, segundo
Ferri. Exemplo: o agente, por patriotismo, mata um indivíduo traidor da Pátria, ou mata
um bandido, de real periculosidade, que vem estuprando todas as mulheres casadas da
cidade. Jurisprudência: "deve-se entender por motivo social, aquele que corresponde
mais particularmente aos objetivos da coletividade; contudo, para que a figura
privilegiada possa ser reconhecida, é necessário que o motivo seja realmente relevante,
isto é, notável, importante, especialmente digno de apreço" (RT. 689/376).

II) matar alguém impelido por motivo de relevante valor moral: diz respeito a
interesses de ordem individual, particular. Exemplos: matar um doente, acometido de
doença incurável, que vem sofrendo muito (eutanásia); indivíduo que mata o estuprador
de sua filha. Jurisprudência: "por motivo de relevante valor moral, o projeto entende
significar o motivo que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática, como, por exemplo,
a compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima (caso de homicídio eutanásico)"
(RJTJSP. 41/346). Negativa do privilégio:1) "jamais poderá ser considerado como motivo
de relevante valor moral, o homicídio cometido por homem casado contra a amásia,
impelido por egoísmo de ordem sexual" (RT. 375/164); 2) "ao indivíduo que mata a
amásia, por lhe ter dito ela que gostava de outro homem, não pode ser reconhecido o
motivo de relevante valor moral" (RT. 487/304).

III) matar alguém sob o domínio de violenta emoção, logo seguida há injusta
provocação da vítima: o homicídio, dito emocional, exige a presença de três requisitos
para o seu reconhecimento:

1) existência de emoção violenta, intensa ou absorvente, isto é, que chegue a


perturbar e alterar o psiquismo do agente. É o chamado choque emocional, estado súbito
e passageiro de instabilidade psíquica. Há de se considerar somente a emoção intensa,
não havendo de se reconhecer o privilégio se a perturbação for decorrente de reação fria
(RT. 524/340). O agente que age com frieza não pode invocar o privilégio.
A raiva, o ódio, a ira espontânea não permitem o reconhecimento (RT. 524/340,
525/350). A paixão, que é um estado emocional intenso e permanente, pode provocar a
violenta emoção. Porém, não há que se admitir a existência da violenta emoção em caso
de crime passional, especialmente quando o agente age por ódio, vingança, "com o amor
próprio ferido ou ofendido". Caso de não reconhecimento da violenta emoção: "réu que
mata a vítima movido por sentimento de vingança, nutrido em razão de a mesma haver
matado seu irmão cerca de nove meses antes.
Crime cometido com surpresa, pelas costas, quando a vítima se encontrava
jogando "futebol de mesa" em estabelecimento comercial (mercearia), impossibilitando-
lhe qualquer defesa. Circunstâncias que não se coadunam com a referida minorante" (RT.
661/307). "Quem mata sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida há injusta
provocação da vítima, não pode fazê-lo insidiosamente, há traição, de emboscada ou
mediante dissimulação, porque, neste caso, tratar-se-ia antes de vingança ou desforço
tardio" (RT. 459/347, RJTJSP. 40/338).
21
2) injusta provocação por parte da vítima. No caso da atenuante de violenta emoção
(Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da
vítima;), basta a existência do choque emocional para o seu reconhecimento. Aliás, nesse
caso, estará o agente sob influência e não sob o domínio (privilégio) de violenta emoção.
Em realidade, o privilégio do § 1º é mais complexo, pois exige também a existência de
injusta provocação por parte da vítima (para que haja a atenuante genérica da parte
geral, não é necessário a presença deste requisito). Age com violenta emoção (privilégio)
o marido que surpreende a mulher, em plena cama do casal, em flagrante adultério com
seu empregado, segundo entendimento de Euclides Custódio da Silveira e Nelson
Hungria. É injusta provocação da vítima o fato desta ter seduzido e estuprado a filha do
homicida (RJTJESP. 28/384).

A injúria real também é uma provocação injusta (RF. 163/130, 112/228).


Jurisprudência:
1) "Evidente que não se pode vislumbrar no gesto da vítima que desfaz ou procura
desfazer o namoro ou mesmo o noivado com o acusado, injusta provocação capaz de
privilegiar o homicídio" (RT. 508/334).
2) "Dentro dos padrões de moralidade da sociedade em que vivemos, não há que
caracterizar injusta provocação na recusa da vítima, quaisquer que fossem os seus
motivos, de reconciliar-se com o amante casado" (RT. 379/331). 3) Imediatidade - o crime
deve ser cometido logo em seguida há injusta provocação da vítima - imediatamente
após. Quando transcorrido um determinado espaço de tempo entre a injusta provocação
e a prática do crime, não há falar-se na existência do privilégio. A menos que a violenta
emoção do agente perdure, podendo assim dizer que aconteceu logo em seguida há
provocação (RT. 440/361, 625/267).
O transcurso de algumas horas é a comprovação, a contra-prova concreta do
desaparecimento da violenta emoção. Segundo a jurisprudência, um homicídio cometido
horas ou dias depois da provocação injusta não ‚ privilegiado (RT. 638/285, 521/393,
569/280). Conforme Carrara e Heleno Fragoso, a causa de diminuição de pena persiste,
quando, mesmo tendo transcorrido um espaço de tempo depois da injusta provocação, o
agente tenha tomado conhecimento dela somente antes do crime.
Não confundir injusta provocação com injusta agressão, pois esta última poderá
gerar o reconhecimento da excludente de legítima defesa.
Provocação somente contra o homicida? - não é necessário que o agente seja o
provocado. Ensina Damásio de Jesus que a provocação da vítima pode ser contra terceiro
e até mesmo contra um animal de estimação, por exemplo. "Aberratio ictus": pode
acontecer, sem qualquer problema, quando o agente, atirando contra a vítima, que o
provocou injustamente, erre e venha a atingir terceira pessoa que passa pelo local (vide
22
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés
de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se
tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20
deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código..).

Provocação recíproca e simultânea: (troca de ofensas) - pode ser reconhecida a


existência da violenta emoção. Competência para o reconhecimento: compete ao Egrégio
Tribunal do Juri (e não o juiz), quando da votação dos quesitos, na sala secreta, declarar a
existência do homicídio privilegiado (RT. 518/348, 504/338, 516/391). O Juiz não pode
reconhecer quando da sentença de pronúncia do réu. Erro de tipo: diz Damásio de Jesus
que, se o sujeito, levado a erro por circunstâncias de fato, supõe a existência de um
motivo de relevante valor social ou moral, que na verdade não existe, aplica-se o
disposto no art. 20 do CP., permitindo-se a redução da pena. Da mesma forma se o
agente supõe ter ocorrido uma provocação injusta por parte do ofendido, aplicam-se os
princípios do art. 20, § 1º do CP. (legítima defesa putativa).

Concurso de pessoas: as circunstâncias do homicídio privilegiado são de caráter


pessoal. Assim, não se comunicam entre os participantes ou concorrentes do crime, no
termos Art. 30 CP - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do crime.. Aplicação da pena: reconhecida a
existência do homicídio privilegiado, o juiz poderá reduzir a pena de um sexto a um terço.

C- HOMICÍDIO QUALIFICADO

(ART. 121 § 2º.) § 2º Se o homicídio é cometido:


I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou
torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei nº 13.104,
de 2015)
VII - contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal,
integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício
da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de
2015)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
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§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:
(Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
I - violência doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Incluído pela Lei nº 13.104, de
2015)
PENA: de doze (12) a trinta (30) anos de reclusão.

INCISO I:
a) MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA - é o motivo mercenário,
também tido como torpe. Na "paga", o agente recebe o pagamento previamente para
praticar o homicídio. Na segunda circunstância, este comete o crime com a promessa de
receber o pagamento posteriormente ao ato. A recompensa deve ser uma vantagem
econômica, não sendo necessário que seja dinheiro em si, podendo ser o perdão de uma
dívida, promoção em emprego, etc.

b) OUTRO MOTIVO TORPE - é o motivo repugnante, desprezível, profundamente


imoral, que demonstra baixeza, depravação espiritual do autor. Exemplos: matar a
namorada ao saber que esta não é virgem (RT. 374/66); matar a vítima para receber
herança; matar para comprovar que é mais valente e corajoso que a vítima (RJTJESP.
26/401); matar a esposa que se recusa a fazer sexo (RJTJRS. 128/72); vingança (RT.
438/372).
O ciúme é ou não motivo torpe? Mirabete, Willian e Damásio dizem que não. O
ciúme é motivo nobre. Jurisprudência (RT. 512/375, 393/132, 504/325, 551/340).

INCISO II:

MOTIVO FÚTIL - é o motivo de somenos importância, banal, vil, leviano,


insignificante, desproporcional. Um motivo "porcaria" qualquer que leva ao
cometimento do crime. Há desproporção entre o motivo e a gravidade do fato, com o
resultado morte. Exemplos: matar a esposa porque deixou o feijão do almoço queimar
(RT. 533/324); o agente que mata a vítima por esta ter rido dele (RF. 207/344). Não há
motivo fútil quando o crime é precedido de acalorada discussão ou em virtude de
desentendimentos anteriores (RT. 400/133, 529/336, RJTJESP. 17/348, 99/411).

Ausência de motivo: não é motivo fútil, podendo o agente responder pela


qualificadora de motivo torpe (RT. 511/344, RJTJESP. 74/310). H entendimentos
minoritários em contrário (RJTJESP. 51/305).

Embriaguez : tem-se entendido que esta exclui o motivo fútil, devido as


modificações causadas no psiquismo do agente (RT. 584/337, 541/366, RJTJESP.62/350).
Há posições que dizem o contrário, especialmente quando se trata de embriaguez
incompleta (RJTJESP. 26/469, RT. 634/282, 591/329). Depende das circunstâncias do
caso, devendo ser analisado se, mesmo estando embriagado, o agente tinha
24
discernimento suficiente para entender o motivo que estava levando-o a praticar o
homicídio.

INCISO III - são meios cruéis ou insidiosos utilizados para a prática do homicídio:

a) VENENO - é toda substância mineral, vegetal ou animal que, introduzida no


organismo da vítima, seja capaz de, mediante ação química, bioquímica ou mecânica,
causar a sua morte ou lesar a sua saúde. Para a caracterização, o veneno deverá ser
usado pelo agente de forma furtiva, escondida, iludindo a vítima (sem que esta saiba). Se
o veneno for ministrado há força, não há falar-se na qualificadora de emprego de veneno
(poderá configurar a qualificadora de emprego de meio cruel).
Há indagação se o açúcar ministrado ao diabético deve ser considerado veneno.
Mirabete diz que não, devendo a circunstância ser enquadrada como qualificadora, mas
dentro da expressão "outro meio insidioso". Para o reconhecimento da qualificadora,
exigível a prova pericial de que a morte foi causada efetivamente pelo veneno.

b) USO DE FOGO - é também meio cruel, podendo, inclusive, causar perigo comum
(incêndio). Exemplo: atear fogo hás vestes (embebidas de querosene, gasolina ou álcool)
da esposa traidora.

c) USO DE EXPLOSIVO - normalmente, o meio usado ‚ a dinamite ou substância de


efeitos análogos que provoca detonação, atingindo a vítima e até as pessoas que estão
por perto. É o meio utilizado nos crimes políticos, nos atos de terrorismo.

d) EMPREGO DE ASFIXIA - É o ato de impedir a respiração, com a consequente


ausência de oxigênio no sangue da vítima. Pode ser mecânica ou tóxica. Esta última se dá
pelo ar confinado, pela existência de óxido de carbono no ar (trancar a vítima dentro de
uma garagem com o motor do veículo, movido a gasolina, ligado). São processos de
asfixia mecânica: esganadura, enforcamento, estrangulamento, sufocação, soterramento,
afogamento, etc.

e) TORTURA - causar a morte da vítima com sofrimento maior, com padecimento


maior, desnecessário (beliscar com alicates, aplicar ferro em brasa, queimar a vítima com
cigarro). A tortura também pode ser moral (homicídio provocado com terror).

f) OUTRO MEIO INSIDIOSO - pode ser constituído através de fraude, atos


clandestinos desconhecidos pela vítima. Exemplos: sabotagem no motor de um
automóvel; carregar um objeto de energia elétrica de alta tensão, fazendo a vítima tocar
neste; fazer a vítima experimentar arma defeituosa que venha explodir ao ser detonada.

g) OUTRO MEIO CRUEL - qualquer outro meio que submeta a vítima a vexames,
graves sofrimentos físicos ou morais. A qualificadora só existe quando há padecimento
inútil (da vítima) ou mais grave do que o necessário para produzir a morte. Exemplos:
25
pontapés reiterados e pisoteamento da vítima (RT. 532/340). Não há a qualificadora na
reiteração de golpes de faca ou tiros (RT. 551/340, 533/335, 636/323).

h) QUALQUER MEIO QUE POSSA CAUSAR PERIGO COMUM - ocorre quando


provoca perigo para diversas pessoas indefinidas. Exemplos: provocação de inundação,
desabamento; sabotagem em trilhos de ferrovia ou metrô.

INCISO IV : referida qualificadora apresenta circunstâncias que propiciam que o


agente pratique o crime com maior segurança e facilidade, aproveitando-se da boa fé ou
distração da vítima.

a) TRAIÇÃO - é o ataque sorrateiro, praticado de forma inesperada. Exemplos:


traição física: tiros pelas costas do amigo (RT. 543/427, 507/444, 624/339), esganar a
esposa inesperadamente durante o ato sexual; traição moral: atrair a vítima a local onde
existe um poço.
b) EMBOSCADA - é a tocaia. O agente fica escondido há espera da vítima.

c) DISSIMULAÇÃO - o agente disfarça para pegar a vítima desprevenida, distraída.


Exemplos: o agente veste-se de mulher para surpreender a vítima; o agente usa
uniforme da Telesp para entrar na residência e matar a vítima.

d) OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DA


VÍTIMA - Tem que ser meios que se assemelhem há traição, emboscada ou dissimulação.
Exemplo: A SURPRESA. Exemplos: matar a vítima dormindo ou repousando (RT.
567/336, 431/310).
e) PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU
VANTAGEM DE OUTRO CRIME - essas circunstâncias geram motivo torpe e originam
casos de conexão com o outro crime praticado.

COEXISTÊNCIA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E PRIVILEGIADO - discute-se a


possibilidade de consideração, ao mesmo tempo, do privilégio do § 1º e as qualificadoras
do § 2º do art. 121. Há uma posição que diz que, reconhecido o homicídio qualificado,
não há como reconhecer o privilégio (RTJ. 42/48, RT. 525/336). Porém, o entendimento
mais adotado, inclusive por Damásio de Jesus e Mirabete, é no sentido de que as
circunstâncias do privilégio, todas de caráter subjetivo ou pessoal, não podem ser
consideradas junto com as circunstâncias qualificadoras também subjetivas. São
circunstâncias ou motivos subjetivos a violenta emoção, motivo fútil, motivo torpe,
motivo de relevante valor social ou moral.
No homicídio qualificado, algumas circunstâncias são objetivas: § 2º incisos III
(fogo, veneno, explosivo, asfixia, tortura, menos a crueldade), IV (traição, emboscada,
dissimulação). Em realidade, os motivos subjetivos são antagônicos e não podem ser
considerados ao mesmo tempo. Assim, nesse caso, reconhecido o homicídio privilegiado,
as qualificadoras, da mesma espécie, ficam afastadas.
26
Porém, as circunstâncias do privilégio (subjetivas) podem coexistir com as
qualificadoras objetivas. Exemplos: homicídio praticado com o uso de veneno
(qualificadora) para evitar que a vítima continue sofrendo (motivo de relevante valor
moral), já que acometida de doença incurável; homicídio cometido sob o domínio de
violenta emoção, com esganadura ou asfixia.

D- HOMICÍDIO CULPOSO (ART. 121, § 3º)

Art. 121. Matar alguem:


§ 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)
Pena - detenção, de um a três anos.
Aumento de pena

CONCEITO DE CULPA - Segundo Maggiore " é a conduta (ação ou omissão) que


produz um resultado antijurídico não querido, mas previsível ou excepcionalmente
previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado". Em suma, se o agente age
desatento (sem o dever de cuidado, dever de diligência, dever de perícia), acaba
praticando o crime culposo por imprudência, negligência ou imperícia. Estas são as
modalidades de culpa.
Exemplos :
1) imprudência (conduta precipitada, afoita, sem as necessárias cautelas) -
praticando caça, disparar arma sem antes verificar a presença do companheiro, acabando
por matá-lo;
2) negligência (conduta displicente, preguiça mental, inércia psíquica) - deixar o
veículo estacionado na rua em declive, sem acionar o freio de mão, possibilitando que
este desça sozinho e atropele um transeunte, matando-o;
3) imperícia (falta de aptidão, incapacidade técnica, teórica ou prática no exercício
de arte ou profissão - profissionais como o químico, o eletricista, o motorista, o médico, o
engenheiro, o farmacêutico, necessitam ter capacidade para exercer sua respectiva
profissão) - motorista profissional que não sabe dirigir caminhão.

E- HOMICÍDIO CULPOSO QUALIFICADO

(ART. 121, § 4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se


o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o
agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências
do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é
aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.Trata-se de aumento de pena (um terço),
possível em circunstâncias especiais.

I) NÃO OBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DE PROFISSÃO, ARTE OU OFÍCIO -


Nesse caso, o agente conhece a regra técnica e não a observa no exercício de sua
27
atividade, ao contrário da imperícia que pressupõe definitivamente, de forma concreta,
a inabilidade ou insuficiência profissional do indivíduo.
Damásio de Jesus diz que a qualificadora somente pode ser aplicada a
profissional, não alcançando o amador.
Prevalece o entendimento de Mirabete, Heleno Fragoso, Euclides Custódio da
Silveira de que a qualificadora abrange também o amador, pois o artigo se refere não só
à profissão, mas também à arte e ofício.
Exemplos da qualificadora:
1) médico que não esteliriza os instrumentos que vai utilizar na cirurgia,
provocando a morte do paciente;
2) médico que emprega técnica não usual na cirurgia;
3) motorista que dirige veículo apenas com uma mão;
4) motorista de caminhão que, em manobra de ré, se orienta apenas pelos
espelhos retrovisores, dispensando o auxílio de ajudante (JUTACRIMSP. 40/274); 5)
motorista que deixa o caminhão em funcionamento, estacionado em ladeira, freando-o,
mas sem calços (JUTACRIMSP. 10/217).

II) DEIXAR DE PRESTAR SOCORRO À VÍTIMA - a prestação de assistência à vítima é


obrigação legal, sendo certo que o descumprimento gera o aumento da pena. Exemplo:
após a colisão dos veículos, provocada por imprudência do agente, este deixa de socorrer
a vítima e levá-la para o hospital, fugindo do local. O agente não responde por dois
crimes (homicídio culposo e omissão de socorro). Apenas por homicídio culposo
qualificado por omissão de socorro, incidindo o aumento de pena.
A incidência da qualificadora somente ocorre quando é possível ao agente socorrer
a vítima. Exemplo:
1) o agente também está ferido e necessita ser levado para o hospital;
2) a vítima falece no momento do fato. A qualificadora fica afastada se, de
qualquer modo, a vítima é socorrida por terceiros. Aliás, há entendimento jurisprudencial
que diz que a agravante só pode ser reconhecida quando o agente é a única pessoa que,
na contingência, poderia prestar socorro eficiente à vítima (RT. 383/271).
Da mesma forma, se a vítima sofreu ferimentos leves, sem necessidade de
assistência (JUTACRIMSP. 41/314). Porém, mesmo que a vítima venha a ser socorrida, se
o agente negou-se terminantemente a transportá-la para o hospital, incidirá a
qualificadora de: "não procurar diminuir as consequências do seu ato". Mas, se a vítima
foi socorrida por terceiro, não surgindo consequências maiores, entende-se que não há
como considerar referida qualificadora. Se o motorista é absolvido pelo delito culposo,
não há como culpá-lo pela omissão de socorro à vítima, como crime autônomo
(JUTACRIMSP. 55/366, 60/282, RT. 526/384).

III) FUGA PARA EVITAR O FLAGRANTE - procura-se, com o dispositivo, evitar que o
agente desapareça e impeça a sua identificação e a ação da Justiça. Não há a
qualificadora quando o agente abandonou o local para evitar represálias ou linchamento
por parte de populares (JUTACRIMSP. 2/22).
28
Para que a qualificadora seja considerada, necessário que o agente tenha a
intenção, a finalidade, o dolo de fugir à prisão (JUTACRIMSP. 84/215).

IV) VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS (HOMICÍDIO DOLOSO) - a 2ª parte do § 4º do art.


121 foi introduzida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90) Sendo doloso
o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa
menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Em caso de homicídio doloso,
sendo a vítima menor de 14 anos de idade, a pena será aumentada de um terço.

CONCURSO DE CRIMES - havendo mais de uma vítima fatal, ter-se-á o concurso


formal homogêneo. Se a outra vítima não faleceu, sofrendo ferimentos, temos o
concurso formal heterogêneo.

ABSORÇÃO DA FALTA DE HABILITAÇÃO - Há discussão se, em caso de homicídio


culposo, sendo o motorista não habilitado, esta contravenção deve ser absorvida pelo
delito maior. Há entendimentos de que esta não pode ser absorvida por ser infração de
mera conduta, eis que já concretizada antes do homicídio culposo, devendo haver o
concurso material. Outros entendem que a absorção deve acontecer sempre, em
quaisquer circunstâncias. Outro entendimento diz que a absorção somente acontece
quando o homicídio culposo tenha ocorrido por imperícia do agente, sendo esta a
posição mais coerente.

CONSEQUÊNCIA ADMINISTRATIVA DA CONDENAÇÃO - sendo o réu condenado


por homicídio culposo, decorrente de acidente de trânsito, será aplicado o art.77 do
Código Nacional de Trânsito, devendo o agente ser submetido a novos exames de
sanidade e técnicos para que possa voltar a dirigir.

PERDÃO JUDICIAL Art. 121. Matar alguem: § 5º - Na hipótese de homicídio


culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem
o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído
pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) - neste caso, a concessão do perdão judicial deve ser
feita com bastante prudência, para que não gere impunidade, alerta Mirabete.
A jurisprudência tem entendido possível a concessão:
1) quando o agente sofra ferimentos graves, mais sérios do que os da vítima
(JUTACRIMSP. 67/327);
2) quando ocorre a morte de esposa, pai, mãe ou filho do agente (RT. 550/332);
3) morte de amigo íntimo (RT. 547/395);
4) lesões no agente e morte da noiva (RT. 547/345);
5) até mesmo morte da namorada, tratando-se de namoro sério;
6) morte de amásia, tratando-se de união estável (RT. 640/321);
7) morte de neto (JUTACRIMSP. 50/311); 8) morte de cunhado (RTJE. 56/186) (há
entendimentos em contrário). Para a concessão, necessário que haja um vínculo afetivo
de razoável expressão entre a vítima e o agente.
29
2- INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO

Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o
faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a
três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Parágrafo único - A pena é duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de
resistência.

CONCEITO - Suicídio é a eliminação da própria vida. Quando a deliberação é


espontânea, da própria pessoa, não há como punir o ato. Mas, pode ocorrer da vítima ser
induzida, instigada ou auxiliada a dar fim há sua vida. Na verdade, é obrigação de todo
ser humano impedir que outro se mate. Tanto é que o ART 146 do Código Penal diz que
não constitui constrangimento ilegal a coação exercida para impedir o suicídio art. 146, §
3º, inciso II, Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe
haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a
lei permite, ou a fazer o que ela não manda: § 3º - Não se compreendem na disposição
deste artigo: II - a coação exercida para impedir suicídio.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - protege o direito à vida.

SUJEITO ATIVO - qualquer pessoa pode induzir, instigar ou auxiliar o suicida.

SUJEITO PASSIVO - é o induzido, o instigado ou auxiliado, o suicida. Se o suicida é


totalmente inimputável ou uma criança de pouca idade (por exemplo, de 3 anos), não
acontecerá o delito ora em exame, porque sua capacidade de resistência ‚ nula. No
caso, o agente cometerá homicídio (autoria mediata).
Para que haja o delito do art. 122, exigível que o suicida tenha capacidade de
resistência, de discernimento. Se o indivíduo é forçado pelo agente a tomar o veneno
para morrer, naturalmente não há que se falar no delito, tratando-se também de caso de
homicídio.

TIPO OBJETIVO (AÇÃO FÍSICA) - A ação do agente junto ao suicida pode ser moral
ou material. Será moral se a atividade for de instigação e induzimento. Já o auxílio é ação
material ou física.

Induzir é criar na mente do indivíduo o desejo de se matar (idéia de auto-


destruição). Este não pensava nisso, sendo induzido a pensar. Instigar é a atividade de
30
reforçar, estimular a idéia de suicídio já existente na mente do cidadão. Para a existência
do delito, necessário que a atividade do agente seja efetivamente idônea, isto é, seja
capaz de influir moralmente sobre a vítima. Caso contrário, não existirá o nexo causal.
Se o agente realiza as três atividades de induzir e instigar e auxiliar, não cometerá
três crimes, apenas um, porque o delito é de conduta múltipla ou de conteúdo variado.
Auxiliar é a participação material secundária para a prática do fato. Portanto,
para que haja o delito em exame, a participação do agente tem que ser secundária. Por
exemplo, emprestar a faca ou revólver, indicar o local ou os meios para a prática do fato.
O auxílio é sempre material. O auxílio moral é forma de participação por induzimento ou
instigação. Jurisprudência: "o simples rompimento de um namoro não pode jamais ser
havido, de per si, como ato tendente a induzir ou instigar o parceiro a cometer suicídio"
(RT. 410/88). É possível o auxílio por omissão?
Damásio de Jesus e a jurisprudência majoritária dos tribunais entendem que não,
esclarecendo que prestar auxílio indica conduta de franca atividade.
Mirabete, comungando com o entendimento de Nelson Hungria, Anibal Bruno e
Magalhães Noronha, acha viável, com o seguinte exemplo: em determinado hospital é
internado um doente com doença que lhe provoca dores insuportáveis. Este manifesta
desígnios de se matar. O enfermeiro, violando norma do hospital para que não se deixe
instrumentos contundentes perto dos internados, propositadamente, deixa um revólver
para que o paciente pratique o suicídio. Segundo referidos doutrinadores, esta atividade
não é de induzimento ou instigação, mas de auxílio por omissão.
A maioria concorda com a possibilidade de omissão nas atividades de
induzimento ou instigação, especialmente quando houver um dever jurídico de impedir
o suicídio (ex: diretor de prisão que não impede que o sentenciado morra em virtude
de greve de fome; pai que permite que o filho, acusado de fato desabonador, se mate;
indivíduo que seduz jovem e a engravida, assistindo passivamente esta colocar termo à
sua vida. Damásio de Jesus discorda, afirmando que, nesses exemplos, o delito em
exame não resta configurado, tratando-se de omissão de socorro (art. 135 CP.). Celso
Delmanto, seguindo o mesmo raciocínio, diz que o delito do art. 122 é essencialmente
comissivo, não podendo ser omissivo (RT. 491/285). Esse entendimento, parece o mais
lógico.
HELENO CLÁUDIO FRAGOSO adverte que "nossa lei, na definição legal do delito,
exige claramente uma conduta positiva, sendo inútil apelar-se para a causalidade da
omissão. Não é possível prestar auxílio por omissão (cf. Lições de Direito Penal, 2a. ed.
1/58)" (RJTJSP. 21/434). 2) "não há auxílio por omissão. Prestar auxílio é sempre conduta
comissiva. A expressão usada no núcleo do tipo (a prestar-lhe auxílio para que o faça) do
art. 122 do CP. impede a admissão do auxílio omissivo" (RT. 491/285, 444/327).

TIPO SUBJETIVO - dolo (vontade livre e consciente de instigar, induzir ou auxiliar


alguém a suicidar-se e desejo que este efetivamente morra). Necessário o especial
elemento subjetivo do tipo "fim" de suicidar-se.

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CULPA - O delito em exame não admite forma culposa. Não existe o crime se o
agente, por imprudência, negligência ou imperícia, acaba fazendo com que o sujeito
passivo se suicide.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - o delito resta consumado com a morte da vítima ou


com a lesão corporal grave. Não há tentativa, porque o legislador condicionou a
imposição de pena à produção do resultado (morte ou lesão corporal grave).
Se o suicida, assim, não sofre qualquer lesão ou apenas se lesiona levemente, não
existe nenhum crime a punir, mesmo que haja instigação, induzimento ou auxilio.

FORMAS QUALIFICADAS
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o
faça : Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a
três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Parágrafo único - A pena é duplicada .
1) quando o agente age por motivo egoístico - exemplos: instigar o suicídio para
receber herança ou seguro; instigar, induzir ou auxiliar para casar com a noiva do suicida.
2) vítima menor ou que tenha, por qualquer motivo, reduzida a sua capacidade de
resistência - como menor, entende-se a vítima entre l4 e 18 anos. Se for maior de 18
anos, ter-se-á o agente enquadrado no "caput" do art. 122. Se for menor de 14 anos,
acontecerá um homicídio, porque o Código Penal considera inválido o consentimento
prestado pela vítima com essa idade. Capacidade de resistência reduzida: induzir a
suicidar-se pessoa embriagada (não completamente), gravemente doente ou retardada,
com desenvolvimento mental incompleto. Se a capacidade desta é nula, naturalmente
existirá um homicídio.

ROLETA RUSSA - duas pessoa resolvem fazer roleta russa, tendo apenas um
projétil no revólver: o sobrevivente responderá pelo delito do art. 122. (auxiliou no
suicídio )

PACTO DE MORTE - duas pessoas combinam o duplo suicídio. Para definir se há


homicídio ou participação em suicídio, depende da prática do ato em si:
1) João e Pedro se trancam em um compartimento hermeticamente fechado. João
abre a torneira do gás. Somente Pedro sobrevive. Este responderá pelo delito em exame;
2) Se apenas João sobreviver (abriu a torneira do gás), responderá por homicídio,
pois praticou o ato executório de matar;
3) se, ao mesmo tempo, João e Pedro abrem a torneira do gás, mas são impedidos
por terceiro de causar o resultado, responderão por tentativa de homicídio, um em
relação ao outro;
4) João e Pedro querem suicidar-se, mas um terceiro (Carlos) abre a torneira do
gás; os dois se salvam, sofrendo lesões corporais leves - Carlos responderá por tentativa
de duplo homicídio em relação aos dois e estes não responderão por qualquer delito;

32
5) se João e Pedro sofrem lesões graves, sendo que foi João quem abriu a torneira
do gás, responderá por tentativa de homicídio em relação a Pedro e este pelo delito do
art. 122.

ERRO NA EXECUÇÃO - se o suicida, ao tentar matar-se, erra o tiro de revólver,


atingindo terceira pessoa que passa pelo local, vindo a matá-la, responderá por
homicídio culposo.

PENAS E AÇÃO PENAL - trata-se de delito de ação penal incondicionada. Apenação:


"Caput" do art. 122 - se a vítima morre: pena de 2 a 6 anos de reclusão. Se a vítima sofre
lesão corporal grave: pena de 1 a 3 anos de reclusão. Nos casos qualificados do parágrafo
único, as penas serão aplicadas em dobro.

3- INFANTICÍDIO (ART. 123 CP)

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o
parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

CONCEITO - O infanticídio, em realidade, é um homicídio privilegiado ou especial.


Contudo, o legislador penal resolveu classificá-lo como delito autônomo e de
denominação própria, com previsão de pena distinta. Aborto provocado pela gestante
ou com seu consentimento
Nossa lei adotou o sistema fisiopsicológico ou fisiopsíquico, apoiado no estado
puerperal, sem levar em conta a "honoris causa" (sistema psicológico).

OBJETIVIDADE JURÍDICA - protege a vida humana, não só do recém-nascido, bem


como daquele que está nascendo, que é morto durante o parto (transição entre a vida
endo-uterina e a extra-uterina).

SUJEITO ATIVO - só pode ser a mãe que mata a criança. É possível o concurso de
terceiro, como será posteriormente analisado.

SUJEITO PASSIVO - a criança que acabou de nascer ou que está nascendo.


Naturalmente, é necessário que esta nasça com vida ou esteja nascendo com vida.

DISTINÇÃO ENTRE INFANTICÍDIO E ABORTO - O Infanticídio acontece durante ou


logo após o parto. O aborto somente antes do início do parto. O parto somente tem
início com a dilatação, contração do útero (dores e dilatação do colo do útero). Após,
vem a fase de expulsão (deslocamento do feto), em que a criança é empurrada para a
parte externa do útero. Por fim, ocorre a expulsão da placenta, terminando o parto. A
morte da criança em qualquer dessas fases citadas, configura o infanticídio. Se o delito
33
acontece depois de decorrido um bom tempo, sem nenhuma influência do estado
puerperal, há homicídio.
Discute-se qual o espaço de tempo que deve ser considerado para efeitos do
estado puerperal.
Almeida Jr. chega a falar em um prazo de 7 dias. Bento de Faria em 8 dias, quando
ocorre a queda do cordão umbilical.
Melhor que o juiz considere as circunstâncias de cada caso, examinando o estado e
as reações da mãe, se esta ainda se apresenta em estado transitório de desnormalização
psíquica, para indagar sobre a existência do estado puerperal.

INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL - o fenômeno não é bem definido. O estado


puerperal é definido como o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas
pela mãe em face do fenômeno do parto. É o estado clínico resultante de transtornos
que se produzem no psíquico da mulher, em decorrência do nascimento do filho (RT.
554/363). "O estado puerperal existe sempre, mas nem sempre ocasiona perturbações
emocionais na mulher que a possam levar à morte do próprio filho. O processo de parto,
com suas dores, a perda de sangue e o enorme esforço muscular, pode determinar
facilmente uma momentânea perturbação da consciência. É esse estado que torna a
morte do próprio filho um homicídio privilegiado. É claro que essa perturbação pode
ocorrer mais facilmente se se trata de mulher nervosa ou angustiada, ou que dê a luz a
filho ilegítimo" (RT. 462/403).
Para que haja o infanticídio, não basta que a morte da criança ocorra durante ou
logo após o parto. Necessário que haja relação de causalidade (nexo causal) entre o
evento morte e o estado puerperal da mãe. Assim, se não produzida a deficiência
psíquica na mãe pelo puerpério, não há falar-se em infanticídio.
Normalmente, a mãe é mentalmente são, mas, abalada pelas dores do parto,
fatigada, nervosa, insegura, levada pela emoção, sofre um colapso do senso moral, uma
liberação de impulsos maldosos e acaba matando a criança. Se esta comete o fato por
Crueldade, com frieza, sem emoção e psiquismos outros decorrentes do parto, não
existirá o infanticídio, mas o homicídio.
O estado puerperal é uma doença mental ? Não. Mas pode provocar o
surgimento da doença mental na mãe. Não há incompatibilidade entre o infanticídio e o
disposto no art. 26 do Código Penal (semi-imputabilidade). Três (3) hipóteses podem
acontecer:

1) em decorrência do estado puerperal, a mulher passa a ser portadora de doença


mental, causando a morte do filho.
Aplicar-se-á o "caput" do art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) - Redução de
pena (exclusão da culpabilidade ou isenção de pena, por ser a mulher totalmente
inimputável em virtude da doença mental);
34
2) em decorrência do estado puerperal, a mulher vem a sofrer perturbação da
saúde mental, tornando-se semi-imputável, gerando a aplicação do parágrafo único do
art. 26, devendo esta ser enquadrada por prática de infanticídio, mas com pena reduzida;

3) se a mulher sofre apenas uma perturbação psíquica que não gera aplicação do
parágrafo único do art. 26, responderá por infanticídio, sem qualquer atenuação da pena.

AÇÃO FÍSICA - a conduta é matar a criança que está por nascer ou que já nasceu.
Trata-se de crime de forma livre. O ato de matar pode ocorrer por ação (meios diretos,
indiretos) ou omissão (não ministrar alimentação à criança, deixar de cortar o cordão
umbilical, não fazer a ligadura do cordão umbelical seccionado - "responde por
infanticídio a progenitora que, após o nascimento do filho, não presta os cuidados
indispensáveis à criança, deixando de fazer a ligadura do cordão umbilical seccionado"
(JUTACRIMSP. 49/187).
Mesmo que a criança tenha sido produto de parto prematuro, o delito poderá
acontecer, desde que esta tenha tido vida. Se a criança já nasceu morta (natimorto), não
há falar-se na existência da infração penal (absoluta impropriedade do objeto - crime
impossível - art. 17 CP.).

TIPO SUBJETIVO - o dolo, seja direto ou eventual da mãe - vontade de causar ou


assumir o risco de causar a morte do filho. O infanticídio só é punível a título de dolo,
não aceitando a forma culposa. Se a mãe provoca a morte da criança em decorrência do
estado puerperal, de forma culposa (imprudência, negligência e imperícia), não responde
por delito algum (nem homicídio, nem infanticídio), segundo Damásio de Jesus. Mirabete
discorda, entendendo que o estado puerperal não corresponde à incapacidade psíquica,
devendo a mãe responder por prática de homicídio culposo.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - o delito resta consumado com a morte da criança.


Admissível a tentativa, quando a mãe quer matar a criança, mas não consegue o seu
intento por circunstâncias alheias à sua vontade.

AGRAVANTE DE PARENTESCO (Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias


cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou
do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos
Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos
casos previstos nesta Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o
disposto no art. 84, VI; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)) ? não
cabe a agravante no caso, porque a qualidade de descendente (parentesco) já integra o

35
tipo do crime. Ídem no tocante à agravante de crime contra criança (art. 61, inciso II, letra
"h").

CONCURSO DE PESSOAS - quando um terceiro concorrer para a prática do


infanticídio, responde por este delito ou por homicídio ?
Tendo por fundamento o art. 30 C.P. Não se comunicam as circunstâncias e as
condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. , vários doutrinadores
entendem que o terceiro também responderá por infanticídio, já que o dispositivo faz
estender ao co-autor circunstância pessoal do agente, no caso a qualidade de mãe e o
estado puerperal - é inegável a comunicabilidade das condições pessoais quando
elementares do crime - (opinião de Mirabete, Magalhães Noronha, Damásio de Jesus,
Celso Delmanto). Outros entendem que o estado puerperal é condição de natureza
personalíssima da mãe, sendo incomunicável, não tendo aplicação o disposto nos arts. 29
e 30. Assim, o co-autor teria que ser responsabilizado por homicídio.
Por fim, tem-se uma posição mista, ditando que o co-autor deverá responder por
homicídio se também praticou o ato de matar (execução em si) e por infanticídio se teve
apenas participação acessória na execução.
Para evitar a polêmica doutrinária, seria interessante e recomendável que se
fizesse um acréscimo ao art. 123, Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio
filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos. Aborto
provocado pela gestante ou com seu consentimento. fazendo constar a punição de
terceiro por homicídio, como alerta Mirabete. Fragoso anota existir disposição nesse
sentido no Código Penal da França.
Se a mãe, sob a influência do estado puerperal, mata outra criança, pensando ser o
seu filho ? Responderá por infanticídio, pois a falsa percepção da realidade aproveita ao
agente. Infanticídio putativo.
Se a mãe mata uma pessoa adulta, sob a influência do estado puerperal ? Aí
comete homicídio.

OCULTAÇÃO DE CADÁVER - se a mãe esconde a criança morta, ocorrerá o


concurso material do delito do art. 211 do CP- CAPUT - Destruição, subtração ou
ocultação de cadáver Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. com o infanticídio (RT. 531/318).

4- ABORTO OU ABORTAMENTO (arts. 124, 125, 126, 127, 128)

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento


Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
(Vide ADPF 54)
Pena - detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
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Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide ADPF 54)
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de
quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante
fraude, grave ameaça ou violência
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um
terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a
gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

CONCEITO - a interrupção do processo de gravidez, com a morte do feto (produto


de concepção).
Sentido etimológico - advém de ab (que significa privação) e ortus (que quer dizer
nascimento) : privação de nascimento.
A proteção penal, com referência ao aborto, ocorre desde o momento da formação
do ovo (fusão das células germinais, ocorrendo até 3 semanas de gestação), da formação
do embrião (de 3 semanas a 3 meses) e da constituição do feto (após 3 meses). Portanto,
embora seja usada comumente a expressão feto, para a ocorrência do delito de aborto,
não se faz distinção entre óvulo fecundado, embrião ou feto.

ESPÉCIES DE ABORTO –
1) natural ou espontâneo - quando ocorre por problemas de saúde da própria
gestante;
2) acidental - acontece em decorrência de uma queda ou atropelamento (o aborto
natural e o acidental não constituem crime);
3) provocado (aborto criminoso);
4) aborto legal ou permitido (tem duas formas: aborto necessário ou terapêutico e
aborto sentimental, resultante de estupro).

CAUSAS NORMAIS DO ABORTO - podem ser de natureza econômica (falta de


condições para sustentar o filho), moral ou humanitária (gravidez extra-matrimônio ou
decorrente de estupro) e individual ou pessoal (decorrente de vaidade, egoísmo, falta de
responsabilidade para assumir e cuidar do filho).

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LIBERAÇÃO DO ABORTO - várias as razões expostas pelos defensores da
legalização do aborto :
1) um país que não pode manter seus filhos não tem o direito de exigir seu
nascimento;
2) a proteção penal é ineficaz, porque o aborto raramente é punido;
3) a proibição faz com que a gestante procure profissionais corruptos e
inescrupulosos;
4) a mulher tem direito de dispor do seu próprio corpo, da forma como melhor
entender.
Alguns países não punem o aborto quando provocado até‚ o 3º ou 4º mês de
gravidez: Suécia, Dinamarca, Inglaterra, França, Finlândia, Estados Unidos, Alemanha,
Áustria, Japão e Hungria.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - preservação da vida humana - no aborto provocado


pela gestante (auto aborto) : a vida do feto. No aborto realizado por terceiro: a vida do
feto e a incolumidade física e psíquica da gestante.

SUJEITO ATIVO - no auto-aborto, a gestante. Nos demais casos, qualquer pessoa.

SUJEITO PASSIVO - o feto. No aborto realizado por terceiro: o feto e a gestante.

DO TIPO OBJETIVO - trata-se de crime de forma livre que pode ser cometido por
conduta positiva ou negativa. A ação física é provocar (dar causa, produzir, originar,
promover). Assim, a ação pode ser realizada por qualquer meio comissivo ou omissivo,
material ou psíquico. Podem ser meios químicos (intoxicação do organismo da gestante
com fósforo, arsênico, mercúrio, ópio, etc.), físicos, subdivididos em mecânicos
(traumatismo do ovo com punção, dilatação do colo do útero, curetagem do útero),
térmicos (bolsas de água quente, cataplasmas de linhaça, bolsa de gelo na parede do
abdômen) e elétricos (choque elétrico com máquina estética, banhos elétricos). Há
também os meios psíquicos que agem sobre o psiquismo da gestante (susto, terror,
choque moral, etc.).
Alerta Damásio de Jesus que as "rezas", "despachos", etc., são meios
absolutamente inidôneos, que conduzem ao crime impossível. Consequentemente, o
meio usado para provocar o aborto tem que ser eficaz. Se for ineficaz, estaremos diante
de um crime impossível por absoluta impropriedade do meio (RT. 413/112).
É possível a provocação do aborto por omissão: quando o médico, a parteira ou
enfermeira, deliberadamente, dolosamente, não tomam as providências necessárias e
cabíveis para evitar o aborto natural ou acidental.
Para que haja o crime, necessário prova cabal da existência da GRAVIDEZ (RT.
556/339, 505/32, RJTJESP. 18/326). Se a gravidez não existe, trata-se de crime impossível
(RJTJESP. 39/328).
Necessário também comprovar A VIDA DO FETO. Se este já estava morto, trata-
se de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto (RT. 503/326).
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A morte do feto pode ocorrer dentro do útero da mulher ou fora dele, não sendo
necessário a expulsão para a configuração do delito (RT. 454/376, RJTJESP. 28/368).

ELEMENTO SUBJETIVO - dolo direto (vontade livre de causar o resultado) ou


eventual (agredir a gestante, sabendo da gravidez e assumindo o risco de produzir o
aborto). Não há forma culposa no crime de aborto.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - o delito resta consumado com a interrupção da


gravidez e conseqüente morte do feto. A tentativa acontece quando‚ provocada a
interrupção da gravidez, mas o feto não morre por circunstâncias alheias à vontade do
agente (as manobras abortivas não interrompem a gravidez ou provocam apenas a
aceleração do parto, com a sobrevivência do feto, que vem a nascer). Se o feto nasce
vivo e acaba morrendo em conseqüências das próprias manobras abortivas, ter-se-á o
aborto consumado, no dizer de Frederico Marques. Mas, se a morte decorreu de causa
independente, tem-se apenas a tentativa de aborto.

A- AUTO-ABORTO E ABORTO CONSENTIDO (Art. 124 - Provocar aborto em si


mesma ou consentir que outrem lho provoque) -. Pena: de 1 a 3 anos de detenção. Tem-
se duas figuras típicas:
1) o auto-aborto‚ provocado pela própria gestante;
2) o consentido é realizado por terceira pessoa, com a permissão da gestante.
Importante deixar claro que, no segundo caso (consentimento), a gestante ser
enquadrada no art. 124, enquanto que o terceiro que realizou o aborto no art. 126
Provocar aborto com o consentimento da gestante (aborto consensual - provocar aborto
com o consentimento da gestante).

CONCURSO DE AGENTES - no auto-aborto, possível o concurso ?


É admissível a participação, com enquadramento no art. 124, quando o terceiro
induz, aconselha, instiga ou auxilia, de maneira secundária, a gestante a provocar o
aborto em si mesma. Mas, quando o terceiro executar o ato de interromper a gravidez e
provocar o aborto, ser autor do delito do art. 126 (RT. 438/328).

B- ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO

art. 125 Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de


três a dez anos.

Neste caso, não há o consentimento da gestante, que também‚ é vitima do delito,


juntamente com o feto. O delito ‚ praticado pelo agente com emprego de força, ameaça
ou fraude. Exemplo: convencer a gestante de que está realizando um cirurgia para
extração de um tumor; fazer a gestante ingerir medicamento abortivo; dizer a gestante
que o único meio dela não morrer‚ realizar o aborto (fraude). Quando o aborto ocorre

39
mediante violência ou grave ameaça, o agente responder pelo aborto sem o
consentimento da gestante em concurso formal com o delito de constrangimento ilegal
(art. 146 Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe
haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a
lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano,
ou multa ) (RT. 446/373).

Há duas formas de não concordância da gestante:


1) a real (mediante violência, ameaça ou fraude);
2) a presumida (vide parágrafo único do art. 126 - se a gestante é menor de 14
anos, ou alienada ou débil mental).

C- ABORTO CONSENSUAL

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de


um a quatro anos.

O aborto‚ provocado por terceiro, com o consentimento da gestante. Como já foi


anotado, a gestante responder pelo delito do art. 124, Art. 124 - Provocar aborto em si
mesma ou consentir que outrem lho provoque) -. Pena: de 1 a 3 anos de detenção.
enquanto que o terceiro estar enquadrado no art. 126. Necessário, sem dúvida, que a
gestante tenha capacidade para consentir. Esse consentimento pode ser expresso ou
tácito, devendo existir desde o inicio do processo abortivo até‚ a consumação do delito.
Se a gestante revoga o consentimento durante a execução, o agente responder pelo
delito do art. 125 (aborto provocado sem o consentimento). A passividade ou tolerância
da gestante ‚ consentimento tácito. Mesmo que não haja concretamente o
consentimento da gestante, mas se o agente pensa que ele existe (erro de tipo),
responder pelo delito de aborto consensual.

D- ABORTO QUALIFICADO
Art. 127 As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um
terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a
gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Causas especiais de aumento de pena (evento lesão corporal grave e evento
morte) . As Penas dos artigos anteriores (125, 126) são aumentadas de um terço: se em
conseqüência dos meios abortivos empregados, a gestante sofre lesão corporal de
natureza grave. As penas são duplicadas se a gestante morre.
As formas qualificadas não se aplicam ao delito do art. 124- Provocar aborto em si
mesma ou consentir que outrem lho provoque) -. Pena: de 1 a 3 anos de detenção.
porque a legislação penal brasileira não pune a auto-lesão.
A infração penal do art. 127 ‚ definida como crime qualificado pelo resultado,
portanto com a existência do preterdolo. O delito de aborto ‚ executado a titulo de dolo e
40
o resultado lesão ou morte ocorre a título de culpa (art. 19 CP- Pelo resultado que
agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos
culposamente..).
Caso o feto não morra, sobrevivendo, mesmo com a ocorrência de lesão grave ou morte
da gestante, o agente responder por tentativa de aborto qualificado (art. 127, c.c. o art.
14, inciso II do CP.). Art. 14 - Diz-se o crime- II - tentado, quando, iniciada a execução, não
se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984) Pena de tentativa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

LESÃO CORPORAL LEVE - se em decorrência do aborto, a gestante sofre lesões de


natureza leve, obviamente não se aplica a qualificadora do art. 127. A lesão leve‚
resultado natural do aborto, integrando o tipo penal.

E-ABORTO LEGAL OU PERMITIDO

art. 128 Não se pune o aborto praticado por médico. Nesses casos, o crime de
aborto não existe, não sendo punido. São causas excludentes da criminalidade. Segundo
Damásio de Jesus, são excludentes de antijuridicidade.
O art 128 - inciso I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; trata do
ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO - Para a existência do aborto necessário, dois
requisitos são indispensáveis:
1) que a vida da gestante corra perigo concreto;
2) que não exista outro meio para salva-la.
Segundo a doutrina, trata-se de caso de estado de necessidade. Diferença, no
entanto, está em que não há necessidade de perigo de vida atual, bastando a certeza de
que o desenvolvimento da gravidez ir causar a morte da gestante. Se o aborto é
cometido para apenas preservar a saúde da gestante, um pouco debilitada, o crime
existe e persiste (RT. 454/364, 413/286).
Há entendimentos de que o aborto necessário depende do consentimento da
gestante. Os doutrinadores, na sua maioria (Mirabete, Damásio de Jesus, Celso
Delmanto, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Bento de Faria), entendem que o
consentimento‚ dispensável, pois o texto legal não traz expressa a necessidade dele.
Se uma enfermeira auxilia o médico? Não há crime, pois o fato principal (aborto),
praticado por este, lícito e permitido por lei.
Aborto necessário praticado por enfermeira ou parteira - não há enquadramento
no art. 128, pois este texto legal só trata do médico. Porém, provada a circunstância de
que o aborto foi praticado para salvar a vida da gestante, a autora ser absolvida com
fundamento no art. 24 do Código Penal (estado de necessidade), que exclui a ilicitude do
fato.
O inciso II do art. 128 - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Trata da
gravidez não desejada, provocada por estupro. É o ABORTO SENTIMENTAL, também
denominado aborto atico ou humanitário. Nesse caso, para que o médico realize o
41
aborto, necessário o consentimento da gestante, ou, sendo ela incapaz, de seu
representante legal. Para que o médico pratique o aborto, não é necessário a existência
de sentença condenatória do autor do estupro e nem mesmo autorização judicial.
Aborto em decorrência de estupro, praticado pelo médico, sem o consentimento
da gestante - Damásio de Jesus diz que o comportamento do médico é licito, fundado
no art. 24, estado de necessidade. Art 24 :Considera-se em estado de necessidade quem
pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia
de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se.
Por analogia in bonam partem, se a gravidez‚ resultante de atentado violento ao
pudor (art. 214), deve ser aplicado o dispositivo isentando o agente (opinião de Damásio
de Jesus, Mirabete, Euclides Custódio da Silveira - contra Heleno Fragoso). Da mesma
forma se for a própria gestante que provocou o aborto necessário.
O delito persiste em caso do chamado ABORTO EUGÊNICO (executado ante a
suspeita de que o filho nascer com anomalias graves, defeitos genéticos). Idem no
tocante ao ABORTO HONORIS CAUSA (decorrente de gravidez extra-matrimônio).
Porém, é importante mencionar decisões autorizando o aborto quando constatou
a impossibilidade de vida do feto fora do ventre materno: em dezembro de 1992, o Juiz
Dr. Miguel Kfoury Neto, da comarca de Londrina-PR., deferiu a interrupção, ante o
diagnóstico de anencefalia do feto; em dezembro de 1993, na capital de São Paulo, o
eminente Juiz Geraldo Francisco Pinheiro Franco também autorizou a interrupção da
gravidez de 23 semanas, diante da constatação médica de ser o feto portador de acrania
(ausência de crânio) e da total impossibilidade de vida deste fora do útero materno. No
caso, este Juiz assim raciocinou:
"Se o legislador ordinário admitiu o aborto necess rio, independentemente das
condições de saúde do feto, tenho que, no espirito de seu posicionamento, admitiu
igualmente a interrupção da gravidez no caso de impossibilidade de vida do feto após o
nascimento, cujo o diagnóstico prévio hoje é possível".

UNIDADE II - CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE CORPORAL

1-LESÕES CORPORAIS

Art. 129 C.P Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena -


detenção, de três meses a um ano.

CONCEITO - ofensa a integridade corporal ou a saúde de alguém.

Tipos de lesões : leves (art. 129 "caput"), graves ( §1º), gravíssimas ( §2º),
seguidas de morte ( §3º), privilegiadas ( §4 e §5) e culposas § 6 e § 7.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - a integridade física e psíquica (mental) do ser humano.

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SUJEITO ATIVO - qualquer pessoa. A auto-lesão não é punida. Porém, se o agente
se auto-lesionar para receber indenização ou valor de seguro, responder por estelionato
(art. 171, § 2, inciso V). Neste caso, a auto-lesão é considerada como meio para a prática
do crime de estelionato.

SUJEITO PASSIVO - qualquer pessoa, naturalmente que esteja viva. Alerta


Damásio de Jesus que, nas hipóteses de aceleração do parto ( 1§, inciso IV) e aborto ( 2§,
inciso V), o sujeito passivo tem que ser necessariamente a mulher grávida. Não se pune a
agressão contra um morto, podendo eventualmente caracterizar o delito de destruição
de cadáver (Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele).
Não existi o crime: no tratamento médico-cirúrgico, cirurgia, transfusão de
sangue, jogos esportivos (futebol, basquete) lutas corporais esportivas (luta livre,
boxe). No caso da cirurgia, quando esta‚ executada para o bem do paciente, com o
consentimento deste, tem-se a exclusão da antijuridicidade pelo exercício regular de
direito. Em casos em que não há o consentimento da vitima, quando a intervenção é
executada para salvar a vida desta, de se reconhecer a existência da excludente de
estado de necessidade.

AÇÃO FÍSICA: ELEMENTOS OBJETIVOS DO CRIME : ofender (lesar, ferir), por


qualquer meio (forma livre) a integridade corporal (saúde física ou mental de outrem).
Portanto, para configuração do delito, o agente ter que causar algum dano (alteração
anatômica ou funcional, interna ou externa que lese o corpo) a integridade física ou
psíquica da vítima.
A simples dor não constitui lesão corporal (RT. 558/341, JUTACRIMSP. 67/340).
Da mesma forma o simples desmaio (RT. 394/262), crise nervosa e a semi-
inconsciência, sem comprometimento físico ou mental (RT. 483/346), o eritema (rubor da
pele) (RJTJESP. 80/410, JUTACRIMSP. 81/461), hiperemia (simples alteração da circulação
sangüínea) (RT. 576/379), concussão cerebral, sem seqüela (JUTACRIMSP. 79/249).
Constituem lesão corporal a equimose (RT. 540/312), edema traumático
(JUTACRIMSP. 85/539), torcicolo traumático (JUTACRIMSP. 97/241), ferimentos na
epiderme, sem atingir a derme (JUTACRIMSP. 69/332).
Há posições de que o corte de cabelo e de barba, sem o consentimento da vitima,
constitui lesão corporal (JUTACRIMSP. 94/263, RT. 438/441). Segundo Damásio de Jesus,
o tema é discutível. Mirabete diz que não caracteriza o delito em exame, podendo se
reconhecer o delito de injuria real (art. 140, §2.º) ou a contravenção de vias de fato (art.
21 da LCP).
Diversidade de lesões: mesmo provocando diversas lesões, diferentes, na mesma
vítima, o agente responder por crime único (JUTACRIMSP. 39/160).
Ofensa a saúde: prejuízo ao equilíbrio funcional do organismo (ex. transmissão
voluntária de moléstia, provocação de outros distúrbios fisiológicos como vômitos,
inconsciência, insônia). Danos psíquicos: ingestão de determinada substância que venha
a causar paralisia, neuroses, choque nervoso, insanidade mental, convulsões.
43
Agressão - marido e mulher - quando o marido agride a mulher e, depois, o casal
se reconcilia, voltando a uma vida harmônica, por questão de política criminal (a
condenação poderia gerar desestabilização e novos desentendimentos), os Tribunais têm
decidido pela absolvição (JUTACRIMSP. 79/353, 78/218). Há opiniões em contrário :
JUTACRIMSP. 79/300, 73/397. Cada caso deve ser analisado com cautela, atentando-se
detidamente para circunstâncias. O certo‚ que a mulher é um ser humano que deve ser
respeitado como qualquer outro e, assim, se é agredida, o autor, marido ou não, deve ser
punido. Especialmente quando o fato se reveste de gravidade e haja reiteração
(JUTACRIMSP. 67/357, RT. 467/433). O delito‚ comissivo, mas também pode ser realizado
por omissão. Ex: mãe que deixa de alimentar o filho com o fim de causar seqüelas
fisiológicas.

ELEMENTO SUBJETIVO‚ o dolo, denominado genérico pela doutrina tradicionalista.


Enfim, é a vontade livre e consciente de agredir e causar ferimentos.

Dolo eventual - "Quem lança faca ao solo ou nas proximidades de pessoa com
quem se desentendera e que do local se retirava, inquestionavelmente, assume o risco
de lesiona-la ou de ferir terceiro que nas proximidades dela se encontre" (JUTACRIMSP.
82/293). "Aceita o risco decorrente de seu ato quem, em meio a brincadeira, dispara
arma de fogo em direção aos pais da vítima" (JUTACRIMSP. 19/67).

O crime de lesão corporal admite culpa (delito culposo) e preterdolo nas formas
qualificadas (1§, 2§ e 3§ do art. 129 § 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações
habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente
de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de um
a cinco anos. § 2° Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II -
enfermidade incuravel; III perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV –
deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Lesão corporal seguida de morte § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam
que o agente não quís o resultado, nem assumiu o risco de produzí-lo: Pena - reclusão,
de quatro a doze anos.), quando o delito é qualificado pelo resultado (dolo no
antecedente - lesão corporal - e culpa no conseqüente - resultado qualificador ).

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - consuma-se com o resultado, isto‚ é a lesão a


integridade física ou psíquica da vítima.
Uma posição minoritária chegou a afirmar que o delito não admite tentativa,
porque a figura da tentativa de lesão corporal coincide inteiramente com a definição da
contravenção de vias de fato (RT. 445/410, 615/343) ou mesmo crime de perigo. A
posição dominante‚ no sentido de que, embora seja difícil, na pratica, comprova-la,
indiscutível‚ a possibilidade da tentativa quando o agente, embora empregando um meio
executivo capaz de ferir, causar dano a incolumidade física ou psíquica da vítima, não o
consegue por circunstâncias alheias a sua vontade (RT. 475/309, 409/377, JUTACRIMSP.
84/465).
44
Existe a tentativa mesmo no tocante as lesões graves e gravíssimas, ex: quando
agente, usando um machado, pretenda amputar a perna da vítima. Porém, não havendo
certeza de que este tenha tido o dolo de causar lesão grave ou gravíssima no ofendido,
melhor que seja processado pelo delito menos grave (tentativa de lesão corporal leve).

VIAS DE FATO E LESÃO CORPORAL - a diferença é que, na contravenção de vias de


fato, a agressão não causa danos a integridade física ou psíquica da vítima, ex :
empurrão, tapa sem lesionar.

ASPECTOS PROCESSUAIS - LESÕES CORPORAIS RECÍPROCAS - "Para se caracterizar


a responsabilidade penal, nas lesões corporais dolosas, em caso de briga, com agressões
mútuas, é fundamental que a prova esclareça quem foi o iniciador, o provocador da
contenda. Se este ponto não ficou claro, deve se absolver ambos os litigantes" (RT.
692/285, 519/402, 416/292, 435/368, 406/276, JUTACRIMSP. 38/323).

CRIME DE AÇÃO PENAL CONDICIONADA - pela lei n .º 9.099/95 (juizado de


pequenas causas criminais - causas de menor potencial ofensivo), para que o réu seja
processado por prática de lesão corporal dolosa de natureza leve, indispensável que haja
a representação por parte da vítima (art. 88 Revogado o livramento, não poderá ser
novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro
crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o
condenado.).

A-LESÃO CORPORAL GRAVE

Art. 129 § 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais


de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido
ou função; IV - aceleração de parto: - Pena: reclusão de um (1) a cinco (5) anos.
Segundo Damásio de Jesus, o parágrafo

1.º trata das lesões corporais de natureza grave em sentido estrito.

Na verdade tem-se aqui um crime qualificado pelo resultado (preterdolo), onde


existe um misto de dolo e culpa (dolo no antecedente (lesão corporal) e culpa no
conseqüente (resultado qualificador). É o delito preterintencional ou preterdoloso. as
vezes, lembra Damásio de Jesus, também o resultado qualificador pode ser punido a
título de dolo, como no caso das qualificadoras do inciso I (incapacidade para as
ocupações habituais por mais de 30 dias) e do inciso III (debilidade permanente), ex: o
agente agride com a intenções de causar o resultado qualificador, deixar a vítima
incapacitada ou com debilidade permanente.
Já a qualificadora de perigo de vida só admite o preterdolo (dolo mais culpa),
porque se o agente teve a intenção dolosa de causar perigo a vida da vítima, responder
por tentativa de homicídio.
45
B-LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA

art. 129, § 2° Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II -


enfermidade incuravel; III perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV -
deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos.

INCISO I - INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 DIAS


- não se refere especificamente ao trabalho diário da vítima, mas as suas ocupações em
geral, a atividade funcional habitual (trabalho, recreação, freqüência à escola, e outros).
Alcança, inclusive, os casos em que a vítima não tenha ocupação econômica (crianças,
aposentados, débil mental).
A incapacidade não se confunde com ausência de cura. A vítima, as vezes, não está
totalmente curada, mas tem condições de exercer as suas atividades habituais
normalmente, caso em que impedir o reconhecimento da qualificadora. Idem se a vítima
deixa de trabalhar, porque esta com vergonha, por ostentar um ferimento no rosto.
Existe a qualificadora, se a vítima, sem ter condições, com sacrifícios, retorna à atividade
habitual (RT. 549/317). Subsiste a qualificadora, quando, tratando-se de uma prostituta,
esta fica incapacitada para a sua ocupação habitual por mais de 30 dias. Há opiniões em
contrário, mas Damásio de Jesus e Mirabete entendem possível, com este último
argumentando que, não sendo proibida a atividade imoral ou viciosa, deve a vítima ter
assegurado o direito de desempenha-la. "A meretriz exerce atividade imoral, mas não
ilícita. Pode, pois, ser vítima de lesão corporal grave, que lhe acarrete incapacidade
para as ocupações habituais por mais de 30 dias" (RT. 449/425, 438/423). É a nossa
opinião.
Inclusive, os doutrinadores firmam entendimento de que, para reconhecimento da
qualificadora, a ocupação deve ser lícita, não a reconhecendo se a vítima se dedica a
atividades criminosas (rufião, receptador, indivíduo que se dedica a subtrações
patrimoniais).
Exame complementar: para a comprovação da qualificadora, dois exames devem ser
feitos. O primeiro logo após a ocorrência da lesão.
O segundo, 30 dias após, prazo que ter em conta a data do fato, com inclusão do dia do
cometimento (art. 10 C.P.). O prazo deve ser observado. Não serve o exame realizado
antes do 30.º dia (RT. 587/292, 569/365). O imprestável o laudo complementar
elaborado muito tempo depois, por exemplo 10 meses após (RT. 604/353). Se realizado o
exame no 36§ dia, a vítima já estava plenamente curada, não se reconhece a
qualificadora (RJTJSP. 68/404).
O laudo pericial deve ser circunstanciado e bem fundamentado, justificando todas as
suas conclusões. A falta de exame complementar poder ser suprida por prova
testemunhal (RT. 383/214, 496/327).

INCISO II - PERIGO DE VIDA - a situação de perigo deve ser constatada de forma


concreta e comprovada por perícia. Não basta o perigo presumido. São situações ou
46
complicações que possam ameaçar a vida da vítima (probabilidade de morte). Exemplos:
perfuração do estômago, das al‡as intestinais (RT. 482/410), lesão penetrante do
abdômen (RT. 591/330), como‡Æo cerebral (JUTACRIMSP. 29/130), traumatismo
craniano (RT. 500/390), perfuração toráxica, com drenagem da pleura (RJTJSP. 116/465),
fratura de coluna vertebral (RT. 438/428), lesões próximas ao coração (RT. 5l5/370).
Não basta a resposta positiva de que houve perigo de vida, sendo imprescindível a
fundamentação, demonstrando que, ainda por um momento, a vítima correu risco de
vida (RTJ. 102/645, RT. 568/277).
Se o agente, ao agredir, quis intencionalmente provocar perigo de vida, não responde
pelo delito em exame, mas por tentativa de homicídio. Diz Damásio de Jesus que, se o
agente age normalmente com preterdolo no tocante ao perigo de vida (culpa), vindo a
vitima a falecer, responder pelo crime de lesão corporal seguida de morte (art. 129, §
3.º).
No caso de perigo de vida, não se exige a realização de exame complementar (RT.
451/436, 401/330). "O perigo de vida é fato transitório e fugidio, podendo estar
ultrapassado após trinta dias do evento. Daí, a desnecessidade de sua comprovação
através de exame complementar" (RT. 391/343).

INCISO III - DEBILIDADE PERMANENTE DE MEMBRO, SENTIDO OU FUNÇÃO - quer dizer


redução da capacidade funcional em decorrência da lesão. Membros (pernas, a coxa, o
pernas‚ (inferiores) - braços, antebraços e mãos (superiores). Sentidos (visão, audição,
olfato, gosto e tato). Função (respiratória, circulatória, reprodutora, sensitiva, de
locomoção).
Há debilidade também com a perda de um órgão (parte do corpo humano com função
determinada, ex: olho, perda de um apenas - casos de órgãos duplos-, significa debilidade
permanente); (ídem no tocante ao rim, ouvido, testículo, ovário, dedos). A perda dos dois
órgãos, gera o reconhecimento de lesão corporal gravíssima (perda ou inutilização de
membro, sentido ou função - §2.º, inciso III do art. 129).
Para que haja o reconhecimento da qualificadora, não é exigível que a debilidade seja
perpétua ou não passível de tratamento. É reconhecida mesmo que venha a ser sanada
por cirurgia ou amenizada com o uso de aparelho de prótese. Basta que seja duradoura
(RTJ. 72/25, RJTJSP. 97/503).
Dispensa a realização do exame complementar (RT. 551/341).
Perda de dentes - "para que se configure a gravidade da lesão, resultante da perda de
um dente, precisam os peritos justificar "quantum satis" a conclusão de que ela
acarretou debilidade permanente da função mastigatória" (RT. 612/317, 605/303,
564/329, JUTACRIMSP. 64/255, RJTJSP. 116/464).
Perda de parte de um dedo - "a perda de parte de um dos dedos importa no
reconhecimento de um permanente enfraquecimento do braço a que pertence,
configurando, pois, o delito previsto no art. 129, §1º, III do CP." (RT. 516/347). Há opinião
em contrário: RJTJSP. 96/456.

47
INCISO IV - ACELERAÇÃO DE PARTO - na verdade, a antecipação do parto, sendo o feto
expulso, em conseqüência da lesão, antes do período normal, do termo final da
gravidez. Trata-se do parto prematuro que é perigoso tanto para mãe quanto para a
criança.
Para a configuração da qualificadora, exigível que o agente agressor tenha conhecimento
prévio do estado de gravidez da vítima. Se, ao agredir, desconhecia a circunstância,
responder por lesão corporal leve (RT. 603/336, 606/329, JUTACRIMSP. 10/249). Se
ocorrer o aborto, ter-se-a lesão gravíssima ( §2.º, inciso V). Para reconhecimento da
qualificadora, a aceleração do parto deve ser resultado efetivo da lesão corporal sofrida.
O agente dever agir com dolo no tocante à lesão corporal e com culpa com referência ao
resultado de antecipação do parto.
Diferença entre o aborto qualificado (art. 127) e a qualificadora de lesão corporal
gravíssima com aborto (art. 129, § 2º, V) - no primeiro delito, o agente age com dolo em
relação ao aborto e culpa quanto ao resultado lesão corporal grave. No segundo delito, o
agente age com dolo em relação a lesão corporal grave e culpa no tocante ao aborto.

C- LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE

DO ART. 129 § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não


quís o resultado, nem assumiu o risco de produzí-lo: Pena - reclusão, de quatro a doze
anos.
Somente é possível quando o agente não quis o resultado e nem assumiu o risco
de produzi-lo. Neste caso, também existe o preterdolo. O agente causa a lesão corporal
dolosamente e provoca a morte da vítima por culpa. Assim, não pode o agente agir com
dolo direto ou eventual no tocante ao resultado morte (homicídio). Deve haver nexo
causal entre o delito antecedente e o conseqüente. Se a morte foi causada por caso
fortuito ou motivo de força maior, o agente responder apenas pela infração penal
antecedente de lesmo corporal.
O resultado morte deve ser previsível (culpa) como dita o art. 19.
Exemplos de lesão corporal seguida de morte: 1) empurrão da vítima, com queda e
fratura de crânio, 2) soco com o mesmo resultado, 3) paulada na cabeça, 4) facada na
perna com secção de artéria.
Diferença - homicídio culposo e lesão corporal seguida de morte: no homicídio
culposo, não há a intenção de praticar a agressão, de agredir, surgindo o resultado morte
por imprudência, negligência ou imperícia do agente. Na lesão corporal, o agente quer
agredir a vítima dolosamente e, por culpa, causa a morte desta.
O delito não admite a tentativa, em virtude da exigência do resultado qualificador.
Não pode haver tentativa de lesão corporal qualificada pelo evento morte. Haver
tentativa de homicídio se o agente desejar a morte do ofendido.
Competência para julgamento: apesar do evento morte, a competência é do juízo
singular, porque o resultado qualificador (morte) ocorre por culpa e não dolo.

D-LESÃO CORPORAL PRIVILEGIADA


48
art. 129§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
São as mesmas circunstancias do homicídio privilegiado ( §1 do art. 121),
ocasionando a redução da pena de um sexto a um terço. O privilégio pode ser aplicado as
lesões corporais leves, graves, gravíssimas ou seguidas de morte.
Ao invés de reduzir a pena, ocorrendo as circunstancias supra citadas, tratando-se
de caso de lesão corporal leve, o juiz poder substituir a pena privativa de liberdade por
multa. A reincidência do réu não impede a concessão privilégio, segundo Damásio de
Jesus (RT. 494/363).

E-LESÃO CORPORAL CULPOSA

art. 129 Lesão corporal culposa § 6° Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de


dois meses a um ano. Aumento de pena § 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço)
se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código § 8º - Aplica-
se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121. Pena: 2 meses a 1 ano de detenção.

É irrelevante para o reconhecimento do delito de lesão corporal culposa (culpa por


imprudência, negligência ou imperícia) que a lesão causada seja leve, grave ou
gravíssima. A pena prevista ‚ a mesma. No entanto, na fixação da pena, o julgador, nos
termos do art. 59 do C.P., poder levar em consideração a gravidade da lesão causada
(RT. 447/485, 570/331).

Ação Penal - Conforme dispõe a lei 9.099/95, no seu artigo 88, para que o réu seja
processado por prática do delito de lesão corporal culposa, dever acontecer a
representação da vítima, no prazo legal de seis (6) meses, sob pena de extinção da
punibilidade do imputado.

Distinção entre tentativa de lesão corporal dolosa e crime de perigo de vida -


neste último, o agente age apenas com a intenção de causar o perigo e não o dano.
Art. 129, § 7.º - ver as hipóteses do §4º, do art. 121. Art. 129, § 8.º (perdão
judicial) - ver o § 5.º do art. 121.

UNIDADE III – CRIMES DE PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

Generalidades - O capítulo trata dos crimes de perigo. São infrações subsidiárias,


respondendo o agente por elas quando o fato não constituir crime mais grave. O perigo
existe quando surge a possibilidade de lesão a bem jurídico protegido pela lei penal.

49
Segundo Heleno Fragoso, "perigo‚ a modificação do mundo exterior que contém a
probabilidade (não mera possibilidade) de provocar um dano. É conceito ao mesmo
tempo objetivo e subjetivo. Sendo um trecho da realidade, com existência concreta, o
perigo são‚ reconhecível por uma valoração subjetiva de probabilidade de superveniência
de um dano" (Lições).
Há crimes de perigo ABSTRATO quando a lei presume ser o fato perigoso,
independentemente da comprovação do risco de forma concreta.
O delito de perigo CONCRETO exige a comprovação da probabilidade de dano. O
perigo pode ser: INDIVIDUAL - relacionado com uma ou mais pessoas determinadas;
COMUM OU COLETIVO - quando relacionado a um número indeterminado de pessoas.
Os crimes de perigo individual estão definidos nos arts. 130 a 136. Os crimes de perigo
comum são tratados a partir do art. 250.

1-PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO

ART. 130 Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a
contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

CONCEITO - ler o texto legal. Pena: 3 meses a 1 ano de detenção ou multa. Trata
da transmissão de moléstias venéreas.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - saúde física da pessoa humana.

SUJEITO ATIVO - qualquer pessoa, portadora de moléstia venérea, (homem ou


mulher) que venha a contaminar alguém.

SUJEITO PASSIVO - qualquer pessoa que venha correr perigo de ser contaminada.
O fato da pessoa ser prostituta não afasta a existência do delito. A prostituta pode ser
tanto sujeito ativo quanto passivo do crime.

Cônjuges - se o contágio acontecer em contato carnal entre marido e mulher,


motivo para a separação judicial litigiosa, por conduta desonrosa ou por prática de ato
que importe em grave violação dos deveres do casamento, tornando insuportável a vida
em comum do casal.

AÇÃO FÍSICA - TIPO OBJETIVO - a atividade‚ de expor (colocar em risco). Assim,


para a concretização do delito, basta a exposição a perigo, não sendo exigível o efetivo
contágio. A comprovação da efetiva transmissão da doença‚ mero exaurimento do crime.
Somente acontecer o delito, quando se tratar de moléstia venérea (sífilis, gonorréia,
cancro, etc.). A aids não é moléstia venérea. No caso, poder o agente responder pelo
delito do art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está
contaminado, ato capaz de produzir o contágio ou homicídio.
50
Para a existência do delito, necessário que haja contato físico direto entre o agente
e a vítima, por meio de relação sexual ou atos libidinosos (beijo voluptuoso, coito anal,
fellatio in ore, cunnilingus, annilingus, pennilingus etc.). Se o contágio se der por outro
meio que não sexual, poder haver o enquadramento nos delitos dos arts. 131 e 132
Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. É o caso da ama de leite
que, amamentando, contamina a criança.

Vítima imune ou já contaminada - trata-se de crime impossível por absoluta


impropriedade do objeto. Da mesma forma se o agente crê que está contaminado, mas
já se curou. Se, ao contrário, o agente acredita que está curado em virtude de afirmação
médica, mas continua tendo a doença, há que se aplicar o dispositivo do art. 20 - O erro
sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei. (erro de tipo).

TIPO SUBJETIVO - Quanto ao "caput" Perigo de contágio venéreo do art. 130,


exige-se a existência de dolo de perigo direto ou eventual. Há quem diga (Mirabete) que
a segunda figura (devia saber)é previsão de crime culposo. Nesse sentido a opinião de
Magalhães Noronha: "haver culpa quando o sujeito ativo não tem ciência de estar
contaminado, mas devia sabê-lo, pelas circunstâncias, v.g., se não se dá conta de certos
sintomas que se manifestam depois de haver mantido relações sexuais com prostituta.
Em assim sendo, não tem ele consciência de expor a perigo o ofendido, mas devia
ter, pois era possível essa consciência". Melhor o entendimento de Celso Delmanto: "a
locução verbal ("deve saber") parece indicar tratar-se de culpa. Todavia, como os casos
de culpa devem ser expressos (CP, art. 18, II, culposo, quando o agente deu causa ao
resultado por imprudência, negligência ou imperícia) e o princípio da reserva legal (CP,
art.130 § 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:) não pode ser
desrespeitado, parece-nos mais seguro apontar o dolo eventual e não a culpa. Também o
núcleo empregado no tipo ("expor") e a previsão do 1§ reforçam essa nossa orientação".
No 1§, exige-se um especial elemento subjetivo do tipo de querer contagiar.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - o delito resta consumado com a prática da relação


sexual ou do ato libidinoso. É admissível a tentativa - indivíduo esta para praticar a
relação sexual ou o ato libidinoso, sendo interrompido por terceiro.
O delito somente admite a forma comissiva. Não é possível praticar o delito por
OMISSÃO. O agente, para cometê-lo, tem que realizar a relação sexual ou ato libidinoso.

CONCURSO - pode ocorrer a existência do delito em concurso formal com os


crimes dos arts. 213 a 218 (crimes contra os costumes). Se o agente, além de praticar o
crime contra o costume, teve a intenção de transmitir a doença (duplicidade de desígnios
- concurso formal impróprio, art. 70, 2.ª parte), as penas serão somadas.

REPRESENTAÇÃO - O art. 130 § 2º - Somente se procede mediante representação


deixa claro que trata-se de delito de ação penal pública condicionada. Depende,
51
portanto, de representação do ofendido ou seu representante legal para a instauração
do inquérito policial e seqüente ação penal.

O AMANTE CONTAGIA A AMANTE E ESTA O MARIDO - Damásio de Jesus diz que o


amante pratica o delito de perigo de contágio venéreo em relação a amante e esta, da
mesma forma, em relação ao marido, desde que presentes os elementos previstos no
tipo penal. MARIDO CONTAGIA A ESPOSA E ESTA O AMANTE - no mesmo diapasão, o
marido responde pelo crime em relação a esposa e esta em relação ao amante.

CONSENTIMENTO DA VÍTIMA - se esta consente, admite, correndo o risco de ser


contaminada, trata-se de fato irrelevante, existindo da mesma forma o delito, pois,
segundo Damásio de Jesus, há interesse social na não proliferação do mal.

EXAME: segundo a jurisprudência, para comprovação da existência do delito,


necessário que o agente seja submetido a exame pericial que prove que ele foi o
transmissor da doença venérea a vítima (RT. 618/304, 514/329).

2-PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE

Perigo de contágio de moléstia grave - Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir
a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS -IDEM.

TIPO OBJETIVO - AÇÃO FÍSICA - trata-se de crime de forma livre. A ação pode ser
direta ou indireta. O delito exige que o agente pratique qualquer ato (aperto de mão,
beijo, mordida, fornecimento de alimentos, bebidas, roupas, copos, talheres, seringas
de injeção) capaz de transmitir a moléstia.
Necessário que a moléstia seja grave e contagiosa (difteria, tuberculose, varíola,
morféia, poliomelite, febre amarela, aids etc.). Os regulamentos de saúde pública devem
sempre definir quais são as doenças graves e contagiosas. Entre elas, estão incluídas as
moléstias venéreas, quando a exposição a perigo nÆo tenha ocorrido através de ato
sexual ou libidinoso.

ELEMENTO SUBJETIVO: o agente deve praticar o ato com a intenção (com o fim)
de transmitir a doença grave. Trata-se de crime que admite somente a forma dolosa
direta. Inexiste o delito se o agente praticou o ato com dolo eventual ou culpa.
Se o contágio ocorrer por culpa, ter-se-à o delito de lesões corporais culposas ou
homicídio culposo (no caso de morte da vítima).
Naturalmente, se o agente quis transmitir a doença grave com a intenção de matar
a vítima, estamos diante do crime de homicídio (tentado ou consumado).

52
Se o agente praticou o delito apenas com a intenção de transmitir a doença e a
vítima, posteriormente, em decorrência desta, vem a falecer, tem-se o crime de lesão
corporal seguida de morte (art. 129, 3§).

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - IDEM.

CLASSIFICAÇÃO DO DELITO - trata-se de delito formal com dolo de dano,


plurissubsistente (admite a prática com mais de uma ação - se o ato for único, fica
impossível a tentativa) comissivo (não admite a omissão) e instantâneo (consuma-se com
a prática do ato).
ART. 17 CP. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou
por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.- se a vítima já
tinha a moléstia, crime impossível.

3-PERIGO PARA A VIDA OU SAUDE DE OUTREM

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena -
detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

É um crime eminentemente subsidiário, isto é, o agente somente responder pelo


delito se o fato não constituir crime mais grave. Assim, se o indivíduo atira em alguém e
não consegue atingi-lo, havendo dúvidas de que este tenha agido com dolo de matar
(tentativa de homicídio), preferível que seja processado pela infração do art. 132.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - vida e a saúde da pessoa humana.

SUJEITO ATIVO E PASSIVO - qualquer pessoa. No caso do sujeito passivo, há que


ser pessoa certa e determinada. A criação de perigo ou risco para pessoas
indeterminadas pode levar a concretização de delito de perigo comum (art. 250 e
seguintes).

TIPO OBJETIVO – AÇÃO FÍSICA - a conduta é expor (colocar em risco, causar


perigo), por qualquer meio, a saúde ou a vida. Para a configuração, exigível que o perigo
seja concreto, isto é, que haja risco direto ou iminente para a vida ou a saúde da vítima.
Não basta mera possibilidade de dano ou perigo (presumido). Deve ser demonstrado de
forma cabal. Tiros desfechados para o alto, não geram perigo concreto ou iminente (RT.
513/457), bem como o disparo que não seja efetuado em direção a vítima (RT. 576/412).
No caso, o agente ser enquadrado no art. 28 da Lei das Contravenções Penais.

ELEMENTO SUBJETIVO - exige-se o dolo direto (dolo de causar perigo à vida ou à


saúde).

53
É possível o dolo eventual - o agente assume o risco de produzir o perigo, ex: pai
que, por motivos religiosos, não admite a transfusão de sangue em filho anêmico (RT.
647/302), motorista que agride alguém com o “ônibus em movimento, colocando em
risco a vida dos passageiros (RT. 540/311).
O delito não admite a forma culposa, por exigir dolo de perigo. Se o perigo surge
por simples culpa, poder ocorrer eventualmente uma contravenção (art. 28, 24).

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - a consumação acontecer com a produção de perigo


concreto ou iminente.
O delito pode ser realizado por ação comissiva - induzir alguém a passar em ponte
que não oferece segurança e que possa desabar, ou omissiva - patrão que não fornece ao
empregado instrumentos ou aparelhos de segurança para desempenho de serviço
perigoso. Na forma comissiva, é possível a tentativa, na omissiva não.

CONCURSO - por tratar-se de crime subsidiário, é impossível a existência de


concurso com outro crime.

4-ABANDONO DE INCAPAZ

Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou
autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do
abandono. Pena do "caput": 6 meses a 3 anos de detenção.

OBJETIVIDADE JURÍDICA: proteção à vida ou à saúde do incapaz.

SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa, mas especialmente aquele que está cuidando,
guardando, vigiando ou tem autoridade sobre o incapaz, ou ainda que tenha a posição de
garantidor (art.13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado

Dependência - portanto, necessário que haja uma relação de dependência entre a


vítima incapaz e o agente. A relação pode advir de preceito de lei, de direito público, do
estatuto da criança e do adolescente, lei de assistência a alienados mentais, do direito
privado (Direito Civil), de contrato, de certas condutas lícitas ou ilícitas, ex: 1) quem
abriga uma criança abandonada, não pode desampará-la; 2) o seqüestrador tem que
zelar pela pessoa seqüestrada. Inexistindo a relação de dependência, o agente poder
responder pelo delito de omissão de socorro (art. 135 Deixar de prestar assistência,
quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à
pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir,
nesses casos, o socorro da autoridade pública).

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SUJEITO PASSIVO - é o incapaz. Mas, não se trata meramente da incapacidade
civil. É o indivíduo que, ainda que apenas no momento, não possa cuidar de si próprio. A
incapacidade pode ser corporal, mental, durável (menores, paralíticos) ou temporária
(embriaguez). Assim, podem ser vitimas os menores, doentes físicos ou mentais, velhos,
paralíticos, cegos, ébrios, escolares, etc...

TIPO OBJETIVO – AÇÃO FÍSICA - a conduta é ABANDONAR (deixar de dar


assistência, desamparar, largar). A ação de abandonar, segundo Damásio de Jesus,
engloba a atividade de exposição a perigo. Em regra, o delito é praticado por omissão,
mas também pode ocorrer por ato comissivo.
Formas de abandono:
1) cuidado (assistência eventual) - enfermeira que deixa de cuidar de pessoa
doente;
2) guarda (assistência duradoura) - menores sob a guarda dos pais;
3) vigilância (assistência acauteladora, de atenção) - guia alpinista em relação ao
turista;
4) autoridade - poder de uma pessoa sobre a outra.

Jurisprudência:
a) "deixando a agente abandonadas as crianças que estavam sob sua guarda, após
furtar a residência da qual era empregada doméstica, expondo aquelas a perigo real e
concreto, configurado está o delito previsto no art. 133 do CP., em concurso material
com o crime do art. 155 do mesmo estatuto" (RT 541/396);
b) "não sendo a "causa mortis" da vítima seu debilitamento, dado o estado de
abandono a que a acusada, sua mãe, a deixava, movida por dificuldades financeiras que a
obrigavam a trabalhar fora de casa, mas por ser portadora de hidrocefalia, não se
configura o delito do art. 133 do CP., dada a ausência de dolo" (RT. 533/387).
Para que haja o delito, necessário que o abandono provoque a desvinculação da
vítima e do agente, isto ‚, que a primeira corra perigo concreto. Se o agente fica vigiando,
olhando a vítima … distância, o delito inexistir .
No caso do delito, trata-se de cuidados materiais e não morais .(vide art. 244 a
247).
Vítima capaz - se esta, apesar de menor de idade, é capaz de cuidar de si própria,
de se defender, sem correr riscos, não haver o delito.

ELEMENTO SUBJETIVO - exige a forma dolosa. É o dolo direto de abandonar e


expor a perigo, sendo admissível o dolo eventual (assumir o risco de abandonar e expor a
perigo). Não se admite a forma culposa.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - resta consumado com o abandono do incapaz,


desde que ocorra o perigo em concreto à vítima. Admite a tentativa, ainda que
normalmente ocorra por omissão, ex: mãe é surpreendida ao procurar abandonar seu
filho em local ermo; ao mudar-se da casa, mãe resolve abandonar o filho e, quando a
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mudança está sendo colocada no caminho, a vizinha nota a ausência da criança e evita o
abandono (RT. 581/318).
Se o incapaz foge deliberadamente da vigilância, da guarda do agente, não há
crime.
Abandonar e reassumir a assistência posteriormente - o delito persiste se, depois
de abandonar e expor a perigo, o agente volta e reassume a assistência.

FORMAS QUALIFICADAS

Art 133 § 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave: Pena -


reclusão, de um a cinco anos. § 2º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de quatro a
doze anos. Surge a presença do preterdolo em decorrência do resultado qualificador
(evento lesão corporal grave ou evento morte). Lesão corporal: pena de 1 a 5 anos de
reclusão. Morte: pena de 4 a 12 anos de reclusão.

Aumento de pena (3§ As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:


I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se o agente é ascendente ou
descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima. III – se a vítima é maior de
60 (sessenta) anos. Aplicável tanto ao delito simples (caput do art.) quanto ao
qualificado.

Ter-se-a o aumento de um terço se:

1) o abandono ocorrer em local ermo (local habitualmente deserto, isolado); se


houver pessoas no local, por qualquer motivo, não se aplicar o aumento;

2) se o agente for ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador


da vítima (relação de parentesco ou atividade importante). Inexiste o aumento em caso
de pai ou filho adotivo, enteado, etc...

ESTADO DE NECESSIDADE - Ensina Nelson Hungria que age acobertado pela


excludente de criminalidade o pai que, estando a caminhar na companhia de seu filho
menor de idade, é atacado por um bando de queixadas, tratando de subir a uma árvore,
deixando a criança entregue a própria sorte. Se não é um herói, o pai também não é um
criminoso. Porém, a excludente somente existe quando o abandono for o único recurso
existente diante do perigo atual.

EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO

Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria: Pena -
detenção, de seis meses a dois anos. As características deste delito são as mesmas do
anterior. O que se falou l , aplica-se aqui, mas com algumas particularidades: aqui, o

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artigo fala em exposição. Mas, há entendimento de que a ação de abandono engloba a
exposição a perigo. Necessário que haja perigo concreto como no delito anterior.

A OBJETIVIDADE JURÍDICA‚ de proteger, tutelar a segurança do recém-nascido


(sujeito passivo do crime). Considera-se que seja recém-nascido até a queda do cordão
umbilical, posição mais adotada, inclusive por Mirabete e Damásio de Jesus. Se o
abandono ocorrer dias ou meses depois do parto, entende a maioria que existir o delito
do art. 133 do Código Penal.

O SUJEITO ATIVO, para a maioria dos doutrinadores, inclusive Celso Delmanto e


Nelson Hungria, ser somente a mãe do recém-nascido. Para Damásio de Jesus, também
o pai do recém-nascido pode ser sujeito ativo. Andrés A. Balestra inclui os parentes mais
próximos da criança.

MOTIVO DO CRIME - segundo Damásio de Jesus, é a honra, de natureza sexual, a


boa fama e a reputação que goza o autor ou a autora pela sua conduta de decência e
bons costumes (RT. 427/360).

OUTRO MOTIVO - extrema miséria, excesso de prole, receio de um filho doente e


problemático - gera a ocorrência do delito de abandono de incapaz (art. 133).

ELEMENTO SUBJETIVO - dolo específico (só dolo direto) - abandonar, expor a


perigo, com o fito de ocultar desonra própria (nascimento de filho adulterino ou
incestuoso). Não cabe dolo eventual e nem forma culposa.

Formas qualificadas - ( 1§ E 2§). Preterdolo. Lesão corporal grave: pena de 1 a 3


anos de detenção. Morte: 2 a 6 anos de detenção.
Inexiste o crime se a mãe for meretriz, pessoa de vida licenciosa que não tenha
nada a ocultar em termos de honra. Nesse caso, esta responder pelo delito do art. 133.
Mesmo que o fato seja do conhecimento de algumas pessoas, se o nascimento for
considerado desonroso para a mãe ou para o pai, o delito existir (RT. 427/360).
Marido da mulher infiel que abandona o recém-nascido - comete o crime do art.
133, pois a desonra não é dele.

Concurso de pessoas - é possível (co-autoria e participação), com aplicação do art.


30 (há comunicação).

5- OMISSÃO DE SOCORRO (ART. 135)


Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à
criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em
grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

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Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

CONCEITO - o dever moral de solidariedade, de amparar aqueles que necessitam


de socorro ‚ convertido em dever legal.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - preservação ou proteção da vida e saúde de outrem.

O que reza o artigo 135? Seu conceito está no caput. “Deixar de prestar assistência,
quando possível fazê-lo sem risco pessoal, a determinadas pessoas ou não pedir socorro à
autoridade pública”.
O que o legislador está amparando aqui? O dever de solidariedade genérica que
deve existir dentre os integrantes da mesma comunidade, e notem que a previsão é de
uma figura típica dupla: deixar de prestar assistência quando possível fazê-lo sem risco
pessoal a determinadas pessoas ou, havendo o risco pessoal, não pedir socorro à
autoridade pública. Ampara a vida ou a saúde das pessoas.
Estaríamos, nós, diante de um crime de perigo porque eu preciso provar que a
pessoa foi submetida a risco? Não! O risco se presume com a minha omissão! Estou
tratando aqui de um crime Omissivo Próprio. Qual a diferença do crime Omissivo Próprio
para o Omissivo Impróprio?
No omisso próprio o dever decorre da expressa previsão legal – exemplo do art.
135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança
abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública
No impróprio o dever de agir decorre de uma outra norma, como por exemplo,
do Código Civil. A mãe é obrigada a alimentar o filho; se não o alimenta e ele morre,
responde por crime Omissivo Impróprio de homicídio.
O nadador que coloca alguém em situação de perigo e, se colocando na posição de
garante, não evita a morte: responde por qual crime?!
Está lá o Cielo nadando no Rio Pardo, ele e o Cezinha. Ele fala para o Cezinha “pode
pular amor”. Cezinha responde “quê isso Cielo, não sou são-paulino!”. “Pode pular!”.
“Você garante, Cielo?”... “Garanto, sou o Cielo!”...
Cezinha pula, a correnteza aumenta, ele é tragado pela correnteza, gritando “Me
ajuda Cielinho”, quando o nadador faz uma banana pro Cezinha. Qual crime o Cielo
praticou?!

O Cielo se colocou na posição de garantidor do não-resultado, art. 13 §2º- O


resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria
ocorrido. § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: tenha por lei obrigação de
cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de
impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da
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ocorrência do resultado responde pelo resultado: homicídio! Aqui no art. 135 é um
dever geral, genérico, que guia qualquer pessoa da coletividade independentemente de
qualquer vínculo. Portanto um crime omissivo próprio ou puro.

Agora, a objetividade jurídica aqui é a vida ou a saúde. Isso quer dizer que a pessoa
não precisa ajudar? Qualquer um que esteja em situação de perigo derivado de outra
tutela jurídica... Por exemplo... Sujeito sequestrado. Sou obrigado a ajudar ou não?
Sujeito está no cativeiro em virtude de uma extorsão mediante sequestro. Vejo que a
vítima está no cativeiro, tenho condição de ajudar sem risco pessoal, mas não o faço.
Cometo ou não o crime de Omissão de Socorro?!

SUJEITO ATIVO - qualquer pessoa. Não se exige que haja vinculação jurídica entre
o sujeito ativo e o passivo. Se o sujeito passivo for o pai, médico, enfermeira da vítima
(existindo a vinculação jurídica), outro crime restar concretizado (art. 133 : abandono de
incapaz, art. 244 : abandono material), não podendo se falar em omissão de socorro.
Mas, estando a vítima ferida e sendo o sujeito ativo o único médico nas proximidades
que possa socorrê-la, se este se omitir, ter-se- o delito de omissão de socorro
Proximidade - normalmente, para que ocorra o delito, é necessário que o sujeito
ativo esteja perto da vítima que necessita de socorro.

Agente causador do perigo - se foi o próprio indivíduo que causou o perigo ou a


lesão à vítima, este não responder pelo delito de omissão de socorro, mas pelo perigo ou
lesão causada. Jurisprudência: "o delito do art. 135 do CP. exige, como um dos elementos
formadores da omissão de socorro, que o autor da situação de perigo não seja o próprio
causador das lesões" (JUTACRIMSP. 47/232, RT. 417/293). Mas, em caso de Homicídio
culposo ou lesão corporal culposa, como já foi estudado, a omissão gerar aumento da
pena (art. 121, § 4º, art. 129, §7º).

Negativa de várias pessoas - se negam o socorro, todas responderão pelo delito.


Vítima socorrida por uma das pessoas - inexiste o delito se uma delas socorre a vítima,
desobrigando assim as demais (JUTACRIMSP. 60/282, RT. 519/402). Há opinião
minoritária em contrário: RT. 383/207. Porém, se o socorro prestado é insuficiente,
necessitando da ajuda das demais pessoas, estas serão enquadradas (RT. 497/337).

SUJEITO PASSIVO - a criança abandonada ou extraviada, pessoa inválida ou ferida,


pessoa em grave e iminente perigo. Extraviada é a criança que se perdeu. Abandonada é
a criança vítima de um dos crimes anteriores (arts. 133 e 134).
Limite de idade – não se tem, devendo ser considerada criança aquela que não
tenha capacidade própria de se proteger, de vigiar a si mesma.
A invalidez é proveniente de doença, velhice, etc., sendo exigível que a pessoa
esteja desamparada, sem condições de evitar o perigo. Pessoa ferida é a que se encontra
lesionada.

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Existência de perigo - há entendimento de que basta a pessoa estar em perigo,
não sendo necessário que esteja ferida ou inválida. Segundo Damásio de Jesus, basta que
a pessoa esteja correndo grave ou iminente perigo, ex: pessoa que caiu, permanecendo
agarrada a uma árvore ou folhagens, estando prestes a cair no abismo; pessoa presa em
casa incendiada. Aníbal Bruno discorda, dizendo que as expressões desamparo, grave e
iminente perigo dizem respeito à pessoa inválida ou ferida.
Não consentimento da vítima em ser socorrida - o delito persiste, não podendo o
agente permitir que a vítima fique desamparada. Não havendo condições para o socorro,
teria que pedir auxílio da autoridade pública (JUTACRIMSP. 38/314).

TIPO OBJETIVO - deixar de prestar assistência, não socorrer - trata-se de crime


omissivo próprio ou puro. A assistência‚ toda forma de auxiliar ou socorrer.
Naturalmente, o delito existir somente quando o agente puder prestar o socorro,
isto é, quando for possível ao agente fazê-lo (capacidade e possibilidade), sem risco
pessoal (estado de necessidade). "Ninguém está obrigado à prestação da assistência
quando presente a possibilidade de dano físico à própria pessoa" (RT. 603/370,
JUTACRIMSP. 87/236). Se o risco‚ patrimonial, moral, etc., a obrigação de prestar socorro
persiste. Idem se há risco para terceira pessoa. Mas, o agente poder estar acobertado
pela excludente de estado de necessidade, como ensina Damásio de Jesus.
E se o agente não socorre por supor estar correndo risco pessoal? Temos o erro de
tipo (art. 20 -O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.), excludente do dolo.
Para a configuração do delito, não basta a existência de perigo abstrato. Exigível
a presença de perigo concreto (grave e iminente).
Ausência de especialização do agente ou condições para prestar a assistência - o
delito não restar caracterizado. È o caso da vítima que necessita de tratamento
especializado, não podendo o médico e o hospital prestá-lo - "não se pode
responsabilizar o médico pela morte da vítima se necessitava ela de tratamento
especializado, impossível de lhe ser ministrado no hospital em que aquele trabalhava"
(RT. 514/386).
Exemplos de omissão de socorro: deixar vítima ferida na estrada, sem prestar
socorro ou avisar terceiros; médico que se recusa a dar assistência, alegando estar de
folga; médico que não dá assistência, exigindo depósito prévio de dinheiro ou
honorários; enfermeira que não permite o atendimento ao paciente, alegando
inexistência de convênio com o hospital.

ELEMENTO SUBJETIVO – é o dolo de perigo, direto ou eventual. Vontade


consciente de não prestar socorro ou de não pedir auxílio. O tipo não admite
modalidade culposa.
Conhecimento - para a existência do delito, exigível que o agente tenha
consciência de que a vítima corre perigo (RT. 580/357, 568/262, 516/347, 394/87).

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CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - tratando-se de delito omissivo puro, infração
instantânea, não admite a tentativa. Resta consumado com a omissão, quando o agente
deixar de socorrer ou pedir socorro … autoridade pública. Como já dito, trata-se de delito
instantâneo. Mas, pode ser eventualmente permanente: empregada que não toma
providências para evitar o mal, mesmo vendo que a mãe está matando aos poucos o
filho, propositadamente, não o alimentando; caçador que, estando dormindo em cabana
na floresta, ouve choro de criança durante toda a noite, junto … sua porta, deixando-a
morrer, sem tomar providências.
Pedido de socorro - também ser responsabilizado quem deixar de solicitar socorro
à autoridade pública (quando há necessidade de avisar a polícia, o pronto-socorro,
corpo de bombeiros, etc.). O pedido de socorro deve ser imediato, não podendo
demorar.

QUALIFICADORAS - a pena ser duplicada em caso da vítima sofrer lesões graves e


triplicada se morrer (parágrafo único do art. 135 - A pena é aumentada de metade, se da
omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.). Na
verdade, as lesões ou morte não são resultantes da omissão, mas, para a configuração do
delito, necessário comprovação de que, se o agente prestasse o socorro, os resultados
seriam evitados (RT. 525/378).
Agente supõe que a vítima está dormindo e não ferida : erro de tipo (art. 20).
Parte da doutrina diz o seguinte... Qual o meu dever ao ter que amparar a pessoa?
Garantir a vida ou a saúde. O crime de privação da liberdade diz respeito à a vida ou a
saúde? Não! Então parte da doutrina capitaneada por Fragoso e Damásio diz o seguinte:
“qualquer tutela fora a vida ou a saúde não está amparada pela norma de Omissão de
Socorro”. Aí eu pergunto o seguinte do ponto de vista prático, e a maioria da doutrina
segue por esse entendimento. Como sei que o sequestrado não tem perigo de morrer?
Como vai saber de antemão se o sequestrado vai perecer, isto é, ter risco à saúde ou
não? Qualquer sequestrado não tem risco à saúde? E a tutela aqui não é só a vida, é a
saúde também!
Então se perguntarem “você tem o dever jurídico de ajudar a vítima de
sequestro?”, o que você precisa responder? Parte da doutrina entende que não, pois a
tutela jurídica do sequestro é contra a liberdade e aqui só dá amparo à vida ou a saúde,
mas em regra você não pode ter como resultado da privação da liberdade uma
deterioração da saúde? Um risco a vida? Evidente que sim!
Agora, com o risco pessoal ninguém é obrigado a prestar socorro.
São duas formas empregadas pelo legislador:
A)Deixar de prestar assistência SEM risco pessoal ou
B) não pedir socorro à autoridade pública.
Então ele está dizendo que se não tiver risco é obrigado e, tendo risco, ele deve
pedir socorro à autoridade pública.
Tivemos casos em Ribeirão. Um sujeito que presenciou uma determinada Infração
Penal podia ajudar, não ajudou pelo risco pessoal inerente. Quando foi buscar socorro à
autoridade pública, foi ligar, alguém próximo ao local disse “Se você ligar você morre!”.
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Então havia risco pessoal de prestar socorro imediato e risco pessoal de prestar o socorro
mediato. O sujeito tem o dever jurídico de agir quando há qualquer risco pessoal?
Nunca!
Mas o risco pessoal não pode ser alegado por determinadas pessoas. Quem?!
Comandante de embarcação, bombeiro e salva-vidas. Se forem essas pessoas então não
podem alegar risco pessoal para evitar a Omissão de Socorro? O bombeiro é obrigado a
entrar numa casa em chama mesmo que tenha perecimento à sua vida? É! Mas se ele
não entra, comete Omissão de Socorro?!
Alguém assistiu a um filme sobre os atentados do 11/09 cujo chefe de bombeiro foi
o único que sobreviveu, por milagre? Qual ordem ele deu aos bombeiros? “Eu como
comandante vou entrar; quem estiver aí atrás está proibido de entrar, o prédio vai cair.
Se entrar vai morrer. Eu proíbo de entrar, mas não posso proibir de cometer crime em
prol da sua consciência”. Só três ficaram, tinha mais de 300. Isso é homem de valor, não
os políticos que temos aqui...
O cara deu a ordem: “a partir de agora vocês cometem um crime que dá cadeia,
desobedecer ordem de superior hierárquico; eu vou entrar porque acho que é obrigação,
vocês estão proibidos de entrar e quem entrar vai ser preso”. Evidentemente quem
entrou não foi preso, houve uma contraordem do prefeito.
O bombeiro então não pode alegar risco pessoal nos termos do artigo ? §1º. Do
contrário ele responde por infração penal? Não responde! Princípio da Tipicidade. Ele
não pode alegar Estado de Necessidade para se eximir da pena... Mas aqui não exclui a
tipicidade do fato o risco pessoal? Ninguém está obrigado a prestar socorro havendo
risco à pessoa. Então ninguém responde pelo crime. Pode responder por infração
administrativa, nunca pelo crime! Não há pessoa excluída havendo o risco pessoal.
Esse dever de solidariedade é geral, vale para todos que estejam no mesmo
contexto causal. Mas se um prestar socorro e os outros não, e esse socorro for suficiente
(obrigação jurídica solidária), os outros respondem pelo crime ou não?!
Exemplo...
Assistimos todos ao jogo do tricolor no Morumbi. São Paulo é massacrado pelo
Palmeiras. Marcos Assunção faz o sétimo gol em cima do São Paulo. Nosso querido amigo
são-paulino começa a passar mal, cai na sala de aula e começa a se debater. Todos aqui
são corintianos, olham pra ele, veem a camisa do São Paulo, abrem a porta e vão
embora. A Jéssica, com pena dele, o ampara; leva ao hospital e ele não tem nenhum
resultado de ter passado mal. A Jéssica responde pelo crime de Omissão de Socorro?
Evidente que não, porque ela prestou o auxílio quando possível fazê-lo sem prejuízo
pessoal. Os demais da sala respondem ou não?
A obrigação é penal solidária! O dever incumbe a todos no mesmo contexto causal.
Alguém prestou efetivo socorro? Alguém se solidarizou? Sim. Pouco importa que
os demais não prestaram. Ninguém responde pelo crime, pois a prestação de socorro foi
feita no mesmo contexto causal!
Outro exemplo. Todos viram o são-paulino passar mal, eu fui o primeiro a abrir a
porta e disse “todos saiam da sala”. O pessoal do 3º, do 4º ano, mete o carão e vê que o
são-paulino está passando mal... Vê o são-paulino passando mal, entra na sala de aula e
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não o ajuda. Quem sai da sala responde pelo crime ou não?! Responde! Por quê?! O que
mudou aí? O crime já se consumou com relação a quem estava aqui no mesmo contexto
causal! Pouco importa que alguém a posteriori ajudou. Por quê? A situação de perigo já
tinha se concretizado; dessa forma, se todos tinham o dever solidário de prestar
assistência e nenhum o fez, pouco importa que a pessoa tenha sido socorrida
posteriormente.
Eu não tenho que indagar se o auxílio da Jéssica foi suficiente ou não? Ele é mais
pesado ou mais leve que a Jéssica? Bem mais pesado. Suponhamos que ele precisasse ser
carregado e a Jéssica, apesar de prestar o socorro, não conseguiu carregá-lo e, por essa
demora, ele morreu. Ou seja, a prestação de socorro da Jéssica não foi o suficiente. Se
outras pessoas tivessem ajudado seria? Cinco pessoas carregariam com tranquilidade!
Nesse caso quem não prestou socorro responde ou não?
Sim, responde, pois a obrigação era solidária! Uma só pessoa a prestou e essa
prestação não foi o suficiente. Se fosse suficiente excluiria a responsabilidade dos
demais; como não foi, não está excluída a responsabilidade dos demais.
E só ficaria excluída quando estiver no mesmo contexto causal, ou seja, nas
mesmas circunstâncias. Pouco importa que alguém, depois de todos terem se omitido,
venha a socorrer. Se todos naquela mesma circunstância se omitiram, todos respondem
pela Omissão de Socorro; o resultado-morte nós veremos depois.
Quem pode ser Sujeito Ativo do Crime de Omissão de Socorro?
Aqui é preciso certo cuidado. Em regra qualquer pessoa, desde que não tenha
vinculação jurídica!
Por exemplo: médico e enfermeiro. Sujeito está dentro do hospital, começa a
passar mal, o médico sabe que precisa aplicar injeção com urgência nessa pessoa e não
aplica. O médico e o paciente têm vínculo jurídico fora do plano da solidariedade
humana? Sim! Caso o médico tenha se omitido e a pessoa morreu, por qual crime o
médico responde? Homicídio nos termos do artigo 13 parágrafo 2º; relevância da
omissão.
Então é qualquer pessoa desde que não haja vinculo jurídico entre sujeito ativo e
passivo.
Mesma coisa da mãe. Se se tratar de criança, por exemplo? Vocês verão o que é
“não prestar auxílio a criança abandonada ou perdida”. Se é pai, pode cometer omissão
de socorro? Não, porque há especial vinculação jurídica, ou seja, o pai vai cometer ou o
artigo 133, abandono de incapaz, ou o art. 244, abandono material ou, se a vítima vier a
sofrer lesões ou vier a morrer, lesão corporal ou até mesmo homicídio.
Portanto... Qualquer pessoa pode praticar, mas só é possível que o pratique se não
tiver nenhuma relação jurídica, se não tiver o prévio dever de agir com relação ao sujeito
passivo.
Quem pode ser o sujeito passivo aqui? Inúmeras pessoas! É necessário ter um
cuidado. O que fala o artigo 135?
“Deixar de prestar assistência quando possível fazê-lo sem risco pessoal a...”;
primeiro, a “criança abandonada ou extraviada”; ou “a pessoa inválida ou ferida, ao
desamparo”; “ou em grave e iminente perigo”. Ou seja, são inúmeras pessoas!
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Primeiro lugar, o que é criança? A doutrina diz o seguinte: “a criança tenho que ver
do ponto de vista prático, vai depender de inúmeros ingredientes”. Gente! Isso é
desconhecer as demais legislações que existem! O ECA, Lei 8.069/90, define criança
como aquela que tem menos de 12 anos e parte da doutrina, falando no Princípio da
Presunção de Vulnerabilidade... Isso não existe mais no Brasil! Ou “presunção do não-
consentimento”, que é o menor de 14 anos... Não! o legislador fala de criança e não de
capacidade de consentir. Criança é aquela que tem menos de 12 anos de idade.

Até porque, seria possível alguém, com mais de 12 anos, estar extraviado ou
perdido sem ser doente mental? Não tem como! A criança tem telefone; sabe o nome da
mãe, onde trabalha, o telefone do vizinho, o nome do cachorro, sabe tudo hoje! Portanto
é sempre o menor de 12 anos. E aqui pode ser “criança abandonada ou perdida”: tem
distinção? São a mesma coisa ou algo diferente? Completamente diferente!
O que a criança abandonada tem de diferença da criança perdida? Aqui entramos
no Direito de Família. O que antigamente era conceituado como Pátrio Poder hoje é
conceituado como Poder Familiar. Com relação ao poder familiar, o que tem de distinção
nessas duas crianças? É o exercício da guarda, vigilância, (?); dos pais com relação aos
filhos, dos tutores e curadores com relação aos tutelados e curatelados.

Criança abandonada é aquela que foi vítima de um crime anterior. Qual? O artigo
133, Abandono de Incapaz por parte dos pais, tutores, curadores; guardiões dependendo
da circunstância.

Criança perdida é aquela em que ainda há exercício do poder familiar embora o


exercício não esteja sendo concretizado naquele momento porque ela se perdeu do pai.
Nessa situação eu tenho a obrigação imediata de prestar socorro ou apenas a imediata?
O que distingue uma da outra? Obrigação Imediata é prestar imediato socorro sem risco
pessoal; Obrigação Mediata é pedir socorro à autoridade pública quando haja risco
pessoal.
Nesses casos posso só ligar para a autoridade pública? O que sou obrigado a fazer
desde que sem risco pessoal? Prestar o imediato socorro à criança, aí a obrigação é
imediata!
Tenho a faculdade? Posso fazer uma ou outra? “Não vou prestar socorro imediato,
vou ligar para alguém”. Não há essa faculdade! Ele só pode pedir socorro à autoridade
pública quando houver risco pessoal.
E mais: o que é a autoridade pública aí, gente? Cuidado com Nelson Hungria,
Damásio... Eles dizem que autoridade pública é “Juiz, Promotor, Delegado”. Errado! Se
você tem uma criança abandonada você leva ao Juiz?! Não, leva ao Conselho Tutelar. Se
você tem alguém atropelado no meio da rua, caído machucado, você liga para o
promotor? Não, você liga para o SAMU, bombeiro... Evidentemente que essas
autoridades não estão obrigadas a prestar auxílio e nesses casos não é para elas que vou
pedir. Dependendo da circunstância vou pedir auxílio ao SAMU, à PM, ao corpo de
64
bombeiros... Jamais a essas autoridades, até porque elas não têm o Dever Jurídico de
prestar socorro.

Além da criança abandonada ou extraviada... Pessoa inválida ou ferida. O que é


pessoa inválida?
A invalidez aqui pode decorrer de qualquer fato. Pode decorrer de um derrame?
De um atropelamento? Da velhice? Da injeção mal aplicada naquela hora, mesmo que
transitória? Pode! Se ela é inválida naquele momento ou não pode arrastar o perigo
com suas próprias forças, é considerada inválida.
E o que é a pessoa ferida? Pode ser qualquer pessoa ferida? Suponhamos que o
Rafael dá uma picada no dedo, corta o dedo, começa a sair sangue, um filete de sangue.
Ele é pessoa ferida? É pessoa ferida. É pessoa ferida precisando de socorro? Claro que
não! Quando o legislador se refere à pessoa ferida aqui, está se referindo a quem?
Àquela pessoa que não pode arrostar o perigo com suas próprias forças! O que impede o
Rafael de se levantar, pegar seu carro, ir ao hospital e colocar um band-aid? Nada.
Mas suponhamos que caiu um pedaço de concreto em sua cabeça, teve
traumatismo de crânio encefálico com pedaços de cérebro exposto. Nesse caso ele
precisa de ajuda?! Poderia arrostar o perigo com suas próprias forças? Não! É por isso
que o legislador fala de “pessoa inválida ou em perigo”, vírgula, “ao desamparo”!
Por quê? A pessoa pode ser inválida e não estar desamparada?!
Stephen Hawking é pessoa inválida? Sim. Se chegar aqui pra dar palestra é preciso
carregar ele no colo? Sim. Normalmente ele anda com dois enfermeiros, um médico e
oito seguranças. Ou seja, basta que a pessoa seja inválida para que eu tenha a obrigação
jurídica de prestar socorro? Não, é necessário que a pessoa esteja ao desamparo e
sozinha, não podendo arrostar o perigo por sua própria força. Se ela já tem auxílio
suficiente sou obrigado a prestar socorro?! Às vezes, inclusive, vou prestar socorro e é
um socorro inadequado no caso concreto, e acabo mais atrapalhando a vítima do que
ajudando.
Além dessas pessoas eu também sou obrigado a prestar socorro a quem esteja
em grave e iminente perigo. O que é a pessoa em grave e iminente perigo? Aqui a
melhor opinião é aquela que não exige o desamparo, evidentemente. Sujeito, por
exemplo, subiu ao cume, no topo de uma montanha, para ver o visual. Tive um amigo
japonês que fez essa cagada: “vou subir mais um pouquinho pra ver melhor”...
Escorregou e foi para a cucuia!
Pois bem. Sujeito está no topo da montanha, escorrega e se segura por um
toquinho. Sou obrigado a prestar socorro ou não?! Ou posso “segura firme que vou
chamar a autoridade”?! Até lá quebrou o galho, caiu, morreu!
Eu posso deixar de prestar assistência quando possível fazê-lo sem risco pessoal?
Se tiver risco pessoal sou obrigado? E se o risco for de terceiro? Sou obrigado. Sujeito
está em situação de perigo, é urgente, posso ajudá-lo sem risco pessoal: sou obrigado!
Mas e se tiver risco de terceiro?!
Façamos uma elucubração mental... Estou com criança de tenra idade no colo.
Alguém escorrega e resvala (?) só tem espaço para que eu fique em pé; não tem espaço
65
pra mais ninguém. Eu estou um bebê de tenra idade no colo. Tenho duas alternativas: ou
coloco o bebê do lado e ele vai cair, também vai resvalar pela encosta, e socorro quem
está lá pendurado, ou eu continuo a segurar o bebê e a pessoa que está segurando o
toco escorrega e morre. Se acontecer qualquer uma das coisas respondo por Omissão de
Socorro? Não!
Veja o que o legislador fala: “deixar de prestar assistência quando possível fazê-lo
sem risco pessoal”. O risco aí é pessoal?
Se o risco não é pessoal está excluída a incidência do art. 135? Não está porque ele
só fala em risco pessoal.
Mas aí estaria excluída alguma coisa do tipo? Ou incluída alguma coisa da
antijuridicidade? Ou da culpabilidade?
Pergunto o seguinte... Você não exclui o tipo penal, porque ali só fala e risco
pessoal. O que você exclui? “Não socorri porque tinha o bebê no colo, tinha risco para
terceiro”. Ora, não importa. Era risco pessoal? Não. Incidência não tinha no art. 135 para
caracterizar. O que eu excluo nesse caso? A Ilicitude; a antijuridicidade do fato! Aí eu vou
poder falar em Estado de Necessidade!
Agora veja o risco da intepretação... Não sou eu mais que seguro a criança mas o
bombeiro. Ele pode alegar Estado de Necessidade?! Não! Bombeiro cometeria o crime!
Risco de terceiro ele responde; só não responde em risco pessoal!
E quando for risco patrimonial? O sujeito, por exemplo, tem um carro, pode puxar
alguém que está lá pendurado e fala “não, vou sujar meu paletó”. Pode amassar, pode
furar o pneu... Ou seja, o risco é patrimonial? Responde pela infração penal ou não?
Evidente que responde pela infração penal!
Então víamos o risco pessoal, o risco patrimonial, o risco de terceiro e a suposição
de risco.
O que falávamos? Havendo risco pessoal o sujeito não está obrigado a agir e ele
não agindo estará excluída a tipicidade do fato. Com relação a risco de terceiro como o
tipo penal exige apenas o risco pessoal como excludente da tipicidade, o que estaria
excluído? A antijuridicidade. O tipo penal estaria perfeito. Por que o sujeito não teria
condição? Porque quando há risco de ser (?) excludente de ilicitude.
Só que no caso do bombeiro ele pode alegar estado de necessidade? Se o risco
então não for pessoal o bombeiro responderia pelo crime, pois não seria possível alegar
estado de necessidade de ele responderia pela infração penal. Recomendo exame
constitucional de razoabilidade e proporcionalidade nesses casos. É proporcional punir o
bombeiro num caso desses? É razoável? Acho até que é uma norma supra penal de
exclusão de antijuridicidade – são aqueles paradigmas da dignidade da pessoa humana e
fundamentos do estado democrático de Direito, que leva em consideração sempre a
proporcionalidade e razoabilidade. Mas dogmaticamente o bombeiro estaria sujeito à
punição; mas isso não é justo. Não é razoável. Se bem que no exemplo que eu ministrei
sobre o assunto é um exemplo que jamais ocorreria do ponto de vista prático, é um
exemplo dogmático.
E se o risco for suposto gente? Se o sujeito incidir em erro quanto ao risco?

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Suponhamos que alguém passando por determinado local tenha visualizado uma
pessoa se afogando, uma criança. Ela está só com os bracinhos para fora se afogando. Eu
não sei nadar... Olho, tá distante, num lago, “se eu nadar morreu eu e ela”. A criança vem
a falecer enquanto ligo para o bombeiro. O bombeiro chega e vai penetrando no lago; à
medida que ele vai chegando perto da criança vai reparando que o lago é raso; só
estava com os braços para fora porque estava deitada. Ou seja, eu poderia ter auxiliado
a criança sem risco pessoal? Sim, poderia. Só que pela circunstância do caso concreto eu
supus que havia o risco pessoal Está caracterizada a infração penal? O que o risco pessoal
é para o tipo?! “Elementar do Tipo Penal”! Eu fiz uma equivocada suposição quanto à
existência ou inexistência do elementar. O que isso é?! “Erro de Tipo”!
Eu me equivoquei sobre circunstância elementar do tipo penal. O que tenho que
indagar pra saber se vai haver punição ou não? Se o erro era escusável ou inescusável. O
que isso implica? Se o erro era imperdoável eu respondo pela infração penal a titulo de
culpa. Ou seja, teria punição por Omissão de Socorro a título de culpa, no art. 135? Não
tenho! Então nessa circunstância o sujeito jamais poderia ser punido, por erro elementar
do tipo – ele supunha que havia risco pessoal quando não havia.
E se a vítima recusa o socorro?
A Jéssica saiu correndo para ver o ganso atravessando o rio, é atropelada e cai
estatelada no meio da Maurílio Biaggi. Eu vejo e falo “nossa, a Jéssica foi atropelada, vou
ajudar”. Quando chego perto dela ela diz “cai fora, quero um príncipe e não um sapo”.
Dou as costas e vou embora: respondo pela infração penal ou não?!
O Direito é renunciável ou irrenunciável? Tratando-se da vida ou da saúde é
irrenunciável! Se eu tenho condições de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem
risco pessoal sou obrigado a prestar o socorro.
Mas já que falei em avenida vou entrar numa seara mais difícil do tema. Mudando
o exemplo. A Jéssica saiu correndo para ver o gansinho gay passar com uma camisa
rosinha do tricolor... Eu é que vinha com o carro, freei, não deu tempo, atropelei. Ou
seja, eu provoquei a situação de perigo. Olho, “matei”, acelero o carro e vou embora:
responde por Omissão de Socorro?!
Vamos mudar o exemplo. Eu estou dirigindo o carro e o Rafael dirigindo o dele
(nota minha: que por sinal é turbinado) e estamos passando pela avenida quando a
Jéssica cruza para ver o gansinho e o Rafael atropela a Jéssica. Eu vendo isso, penso “vou
dar linha também, vai que ela pensa que fui eu que atropelei”, e fui. Por qual crime
respondo? Omissão de Socorro? Nas duas hipóteses respondo pelo artigo 135?
Olha o risco do excesso de previsões do legislador brasileiro!
Vamos dar mais um exemplo para vocês responderem. Estão o Rafael e o Cezar de
carro, eu estou a pé. A Jéssica sai correndo para ver o gansinho gay, o Rafael atropela, ele
e o Cezar fogem, estou a pé, olho e digo “vai der zebra, vou embora”; fui embora. Por
qual crime respondo? Pelo art. 135?
Então são três hipóteses: eu atropelei e fugi; por qual crime respondo? Segundo,
eu estava num veículo automotor, não fui eu que atropelei, mas eu fugi – respondo pelo
art. 135?! Na terceira, foi causado por veículo automotor, mas eu não estava na
condução de veículo automotor. Por qual crime eu respondo?!
67
Na primeira hipótese eu a atropelei. Portanto respondo por qual crime?! “Lesão
Corporal na Condução de Veículo Automotor com Agravante”, de eu ter fugido para não
prestar socorro, artigo 303, § único da Lei 9.503/97.

Na segunda hipótese não atropelei, mas vi que ela precisava de socorro e fugi:
artigo 304 do Código Nacional de Trânsito.

Na terceira hipótese ela foi atropelada por veículo automotor, mas eu não estava
na condução de veiculo automotor, mas o Cezinha estava. Ele responde pelo artigo 304 e
eu pelo artigo 135. Olha o que é a falha do legislador!

Agora vamos complicar. Estou passando na avenida de carro, vejo que alguém
atropelou a Jéssica e sou inimigo dela – por incrível que pareça, história real!
A Jéssica está estatelada balbuciando algumas palavras, “socorro, socorro”. O que
eu faço? Abro o porta-malas do meu carro, pego um cobertor e taco em cima dela. O que
acontece a partir daí?
Vamos piorar, suponhamos que coloquei jornais em cima dela. Todo mundo que
passar ali vai ponderar o seguinte: “morreu, estão só esperando o serviço pra levar o
corpo”. Todo mundo que passar ali não vai parar. O que acontece com a Jéssica? Vai
morrer.
Por qual crime eu respondo?! Só respondo por omissão de socorro? Foi questão de
alta indagação até o STJ!
O que provocou o resultado-morte gente? Foi só a omissão?
O laudo deu o seguinte: se ela fosse socorrida em duas horas ela não teria nem
sequela do fato. Morreu de hemorragia 6h depois do acidente. Ou seja, o que provocou
a morte? A minha conduta de cobrir.
Ao cobrir impedi que qualquer pessoa eventualmente pudesse prestar socorro. Por
qual crime respondo? Homicídio! Artigo 13, §2º - relevância da omissão. Eu me colocou
numa posição jurídica de garantidor do não-resultado. Quando eu não garanti o não-
resultado, eu respondo por homicídio!
Então as respostas dependerão muito de cada caso concreto. Se eu pratique o fato
na condução de veículo automotor, Código Nacional de Trânsito. Se eu não cometi o fato
na condução de veículo automotor, Código Penal. Se eu provoquei o acidente: ou
homicídio ou lesão corporal com agravante de pena. Se eu não provoquei o acidente,
delito autônomo do Código Nacional de Trânsito, artigo 304 do Código Nacional de
Trânsito.
Então são várias implicâncias para o mesmo fato. Então se perguntarem “alguém
não prestou socorro passando pelo local em que a vítima estava atropelada”, o que eu
tenho que indagar? Por qual meio eu passei pelo local!
Se eu passei na condução de veículo automotor eu tenho uma regra específica; se
eu passei a pé, tenho outra regra, geral, que é do art. 135. Mas qual a diferença aí,
gente? Eu sou obrigado pelo Código Nacional de Trânsito (jurisprudência recente do STJ)
a prestar auxílio para a vítima mesmo que ela esteja morta!
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Peraí. Aqui no CP eu preciso? Não, porque não tem previsão legal. Agora, por que
lá eu preciso? O legislador comina no CNT que somente eu prestando auxílio é que eu
vou saber se ela podia ser auxiliada ou não!
Pra saber se ela morreu ou não o que o sujeito é obrigado a fazer? Prestar auxílio.
Se ele não vai sequer ao local, pelo CNT ele responde pelo crime. Por quê? Você só
pode ter plena convicção de que a pessoa não precisa de socorro quando você
efetivamente vai verificar as condições vitais dela. Se você sequer verificou, cometeu
crime; o que não é possível pela previsão legal do artigo 135. Então duas características
diferentes.
Bom, quando se consuma o crime de omissão de socorro? Precisamos saber
quando ele se consuma para poder ponderar sobre, principalmente, o contexto causal;
ou fora do contexto causal. Por quê? O dever não é solidário? Não é inerente a todas as
pessoas que se encontram na mesma localidade, sob as mesmas circunstâncias?
Nenhuma pessoa prestou, só o terceiro prestou posteriormente, já não está
caracterizada a omissão de socorro pela situação de não prestar incialmente? Está. Só vai
ser possível excluir a infração penal quando uma das pessoas, na mesma circunstância,
tenha prestado socorro e esse socorro tenha sido adequado.
Portanto quando se consuma o crime de Omissão de Socorro? Com a (?) à situação
concreta (?).
Quando todo mundo saiu quando o são-paulino passava mal, já não estava
caracterizada aquela situação de perigo? Já. Portanto o crime se consumou. Seria
possível a tentativa?
Crime Omissivo Próprio ou Puro admite tentativa, gente?! Se a infração decorre
da infringência do dever legal de prestar assistência quando possível fazê-lo, é possível
fracionamento de conduta em crime omissivo próprio? Evidentemente que não. Jamais
será possível a tentativa, porque trata-se de crime omissivo próprio ou puro, a relevância
da omissão decorre da própria previsão legal. Ou eu pratiquei o socorro e estará excluída
a tipicidade ou eu não fiz nada e o fato estará consumado, não tem como eu ter
fracionamento de conduta.
O parágrafo único do artigo 135 é o mais difícil de entender, fala o seguinte...
“A Pena é aumentada de metade se da omissão resulta lesão corporal grave e
TRIPLICADA se resulta a morte”.
O legislador mandou bem aqui gente?! A previsão é adequada? A pena é
aumentada da metade se da omissão resulta lesão grave; a pena é triplicada se da
omissão resultou morte. Tá certo? É da omissão que resulta a lesão ou a morte?!
Estou passando a pé pelo local em que a pessoa foi atropelada pelo avião; o avião
deu um rasante e acertou a pessoa. Estou lá passando a pé, a pessoa gravemente ferida.
É minha omissão que provocou a lesão grave?! Claro, que não! Atropelamento por avião,
o legislador se equivocou por completo!
O legislador deveria ter dito que a pena deveria ser aumentada da metade se o
sujeito tinha a possibilidade de minorar a lesão; ou a pena só seria triplicada se o sujeito,
se tivesse praticado a conduta, pudesse eventualmente salvar a vida da vítima.

69
Não é da omissão que o resultado deriva. O resultado tem que derivar da conduta
posterior do sujeito.
Tenho que indagar: aquela pessoa, naquela caso considerado, se tivesse agido teria
evitado o resultado-morte? Teria. Responde pelo resultado. Se “a vítima ia morrer de
qualquer jeito, ele auxiliando ou não”, nesse caso a pessoa responde pelo resultado-
morte?
Suponhamos por exemplo que um caminhão tenha atropelado a Jéssica e rompeu
a veia aorta dela. Ela vai sangrar por alguns minutos e morrer, mesmo que estivesse
dentro do Pronto-Socorro – ia morrer do mesmo jeito. Eu não presto socorro; “vai sujar
meu carro, vou embora”. Por incrível que pareça é o que a maioria das pessoas pensa!
“Vai sujar o banco de cromo alemão do meu Porsche, vou embora”. Enfim... Nesse caso,
não tinha como eu evitar o resultado-morte se eu socorresse. Respondo por omissão de
socorro ou respondo por omissão de socorro majorada? Notem o seguinte: eu não
prestei socorro, não havia risco pessoal, eu já eventualmente responderia pelo artigo
135...
A pergunta é o seguinte: eu respondo pelo resultado? Ela morreu! Por que NÃO
respondo?! Porque eu preciso indagar se aquela pessoa, naquela circunstância do caso
concreto, tivesse agido, ela evitaria a morte da Jéssica? Se não, não responde pela
majorante. Só responderia pela majorante se a pessoa tivesse a probabilidade de evitar o
perecimento ou a lesão corporal de natureza grave. Então respondo sim pelo tipo penal
simples; não respondo pelo tipo penal qualificado.

Consumação se dá com a exposição à situação de risco. Não é necessário qualquer


outro efeito. Quando por exemplo o são-paulino passou mal, desmaiou, caiu no chão,
começou a se debater, reclamando que queria leite de ganso. Ainda bem que é de ganso
né? Se fosse leite de boi... Há, há.
Então ele passou mal, todo mundo saiu da sala e não o auxiliou. Suponhamos que
alguém tenha vindo aqui na porta, colocado a cara no cornódromo (vidro) e visto que o
são-paulino passava mal...
Recusa da vítima então caracteriza o crime do mesmo jeito. O ausente pode
responder por omissão de socorro?! Em regra vai responder por omissão de socorro
quem esteja no local de (?). O ausente pode responder? Algum tempo atrás defendi essa
tese dogmaticamente. Aí fui obrigado a defender a tese pragmaticamente.
Lamentavelmente a vítima, inclusive, era a mulher de um professor renomado, de
Direito, aqui de Ribeirão; e a tese foi acolhida.
O ausente pode responder por omissão de socorro? Quem não está presente na
circunstância do caso concreto?!
O médico, por exemplo, que é alertado insistentemente sobre uma situação de
perigo e mesmo assim deixa de prestar socorro quando é possível fazê-lo sem risco
pessoal. Ele responde pela infração penal ou não?
Não é “em razão da profissão” porque não tem o prévio conhecimento daquele
paciente. O paciente passou a ter uma situação de perigo; em virtude da situação de
perigo passou a ligar, o médico está de plantão. Veja o que aconteceu em Ribeirão...
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A mulher de um professor famoso passou mal, quase morreu, e ele tinha
convênio com uma determinada empresa de prestação de socorro, Medicar... E ele
passou a ligar insistentemente porque não conseguia ampará-la e retirá-la do local pela
situação em que ela estava, ligou insistentemente para a empresa, “tá passando mal,
vomitou, teve sangramento, etc.”. O médico disse “pelo que você tá falando ela não
tem nada, então não vou mandar ambulância”. Para o médico dizer que a pessoa não
precisava daquele auxílio de emergência/urgência, o que é necessário que fizesse?
Examinasse! Se ele tinha plena ciência da situação de perigo que essa pessoa corria e ele
não tinha nenhum risco pessoal para realizar um ato e mesmo assim não realizou, que
crime ele comete? Omissão de socorro!

6- MAUS TRATOS (art. 136 ).

Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda
ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de
alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou
inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor
de 14 (catorze) anos.
Pena: 2 meses a 1 ano de detenção ou multa.

CONCEITO - O próprio texto legal do conceito do delito.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - incolumidade física da pessoa.

SUJEITOS ATIVO E PASSIVO - exige a presença de uma relação jurídica


preexistente entre os sujeitos ativo e passivo. Somente pode ser sujeito ativo quem
tiver autoridade ou estiver incumbido da guarda ou vigilância da vítima, devendo a
dependência ser relacionada com educação (atividade docente destinada ao
aperfeiçoamento), ensino (ministrar conhecimentos - ensino primário, etc.), tratamento
(cuidados para tratamento de doença ou mesmo para provisão da subsistência da vítima)
ou custódia (detenção de pessoa para fim autorizado pela lei). Em suma, são sujeitos
ativos os pais, tutores, curadores, diretores de colégios, professores, patrões,
enfermeiros, carcereiros, etc.
Via de conseqüência, são sujeitos passivos os filhos, curatelados, tutelados, alunos,
aprendizes, empregados, doentes, presos, etc.
Na falta da relação de dependência, poder ocorrer outro tipo de delito (art. 132,
art. 129 CP.). Assim, a esposa, por não estar sob a autoridade do marido, não pode ser
71
sujeito passivo deste delito (RT. 577/424). Idem o filho maior de idade (RT. 577/425).
Também a filha de amásio (JUTACRIMSP. 87/290). Mas, há entendimento de que,
"embora não sendo pai da vítima, pode o amásio de sua mãe figurar como sujeito ativo
do delito de maus-tratos se restar comprovado que, na ocasião dos fatos, encontrava-
se aquela sob sua autoridade, guarda e vigilância" (RJD. 17/119).

Ação Física - TIPO OBJETIVO –


1) privar de alimentos indispensáveis - não proporcionar alimentação adequada.
Não é exigível a privação completa da alimentação. Basta o perigo … saúde ou … vida
(privação relativa).
2) privação de outros cuidados indispensáveis - de cama, roupa, higiene,
assistência médica, medicamentos, etc...
3) sujeição a trabalho excessivo (fadiga e esforço extraordinários - pessoa franzina
ou débil) ou inadequado (inconveniente).
4) abuso de meios de correção ou disciplina. Tal circunstância acontece quando há
exageros visíveis na aplicação dos meios de correção ou disciplina, ex: corrigir com varas
de marmelo ou palmatórias; espancamento; surra violenta; uso de chicote; colocar
formigas no corpo do aluno, a título de castigo; castigos corporais na escola.

Para reconhecimento do delito, necessário que se demonstre que houve excesso


por parte do agente. Pune-se o abuso e não a eventual injustiça do castigo.
Jurisprudência:
1) "o pai ou responsável por um menor que abusa ou se excede nos castigos
corporais, chegando a praticar lesões em seu pupilo, pratica o crime de maus-tratos,
definido no art. 136 do CP., que se configura, precisamente, pela imoderação do "animus
corrigendi"" (RT. 455/437);
2) pelo delito do art. 136 do CP. responde o progenitor que, embora agindo sem
propósito de crueldade, acorrenta filha ao pé da cama, para evitar que ela saia de casa
em más companhias, durante sua ausência" (JUTACRIMSP. 32/343);
3) respondem por maus tratos os responsáveis por nosocômio que submetem
doentes mentais a condições desumanas, trabalhos exaustivos, redução de alimentação,
agressões e confinamento em locais inadequados. Suficiente … configuração do delito ‚ o
perigo de dano à incolumidade da vítima" (JUTACRIMSP. 49/289);
4) "ao prudente critério do magistrado, que, ao julgar, se colocar perante o caso
concreto, na posição psicológica de um bom pai de família, deve ficar a apreciação dos
castigos físicos impostos a menores a título de "jus corrigendi vel disciplinandi". Excesso
esporádico, ocasional e sem alarmante gravidade, nem sempre merecer repressão; mas
é a habitual exorbitância punitiva ter que ser penalmente coartada" (RT. 415/267,
JUTACRIMSP. 11/117).
Reconheceu-se a existência de estado de necessidade em favor do agente que
para ir trabalhar e sustentar o seu filho débil mental, acorrentou-o no pé da cama,
dentro de casa (RT. 503/345, JUTACRIMSP. 54/233).

72
Se o agente é pessoa rústica e humilde, sem intenção de causar perigo, vem a se
exceder nos autos de correção, há entendimentos de que não há o crime, pois os limites
do direito de corrigir são elásticos (JUTACRIMSP. 77/187). Ou então dever ser aplicada
uma pena mais branda (JUTACRIMSP. 68/306). Há opinião em contrário de que o delito
persiste: RT. 675/376.

ELEMENTO SUBJETIVO - dolo direto de perigo. O agente tem que ter consciência
do abuso. Não se admite a forma culposa.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - consuma-se com o ato de exposição da vítima a


perigo. A tentativa poder ser admitida quando a ação do agente for comissiva e não
omissiva, ex: interromper o agente que está prestes a aplicar uma surra de chicote na
vitima, seu filho, com o fim de corrigi-lo.

QUALIFICADORAS - formas preterdolosas. §1º - resultado lesão corporal grave -


pena de reclusão de 1 a 4 anos. §2.º - resultado morte - pena de reclusão de 4 a 12 anos.
§3.º- aumenta-se a pena de um terço se o crime for praticado contra menor de 14 anos
(parágrafo acrescentado pela Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Segundo Mirabete, temos um crime agravado, "por considerar-se que a vítima, nessa
hipótese, tem maiores dificuldades em se defender do que um adulto, além da maior
censurabilidade que cerca esse crime quando tem por sujeito passivo uma criança".

DISTINÇÃO - crime de maus tratos (dolo de perigo) e crime de lesão corporal (dolo
de dano).
CONCURSO - ocorrência de lesões leves – não há concurso, devendo o agente ser
enquadrado no "caput" do art. 136 (JUTACRIMSP. 54/289).
O delito de maus tratos absorve o de cárcere privado se este foi cometido com a
finalidade corretiva (RT. 607/343).

AGRAVANTES - as agravantes do art. 61, inciso II, letras "f" (Art. 61 - São circunstâncias
que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou
de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica (abuso de
autoridade) e "h" contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher
grávida; ( (criança) não serão consideradas por integrarem o próprio tipo penal
(circunstâncias elementares do delito).
Esse tipo penal é fechado ou aberto? Todas as hipóteses caberiam aí ou o
legislador restringiu as possibilidades das práticas criminosas tanto com relação ao corpo
como com relação à vida?

73
É um tipo penal fechado, crime próprio porque há especial vinculação jurídica
entre autor e vítima. Não é qualquer um que pode praticá-lo, não é qualquer um que
pode ser vítima. É necessária uma relação de subordinação. Que tipo de subordinação?
O que é “autoridade”, gente? Professor, tutor, curador, agente penitenciário,
enfermeiro, médico... Patrão não!
Não basta que tenha a autoridade, não basta que tenha a guarda, não basta que
tenha a vigilância: tem que ser para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia.
A mulher aqui pode ser vítima de maus-tratos?! É a pergunta que mais cai na OAB!
A mulher, por ser casada, por si só... Pode ser vítima de maus-tratos? Geralmente se faz
a pergunta genérica: mulher pode ser vítima de maus-tratos?
Depende!
Se estiverem em uma daquelas condições descritas em Lei pode. Mas sempre
pode? Mulher casada só pelo fato de ser casada pode ser vítima de maus-tratos?
Mulher tem relação de subordinação quanto a tratamento, ensino, educação, etc.,
com o homem?! Então somente pelo fato de “ser mulher e casada” não quer dizer que
ela possa ser vítima de maus tratos!
O que é “autoridade” gente? Autoridade é aquele que tem relação de mando, que
pode dar ordens. E as ordens tem que ser obedecidas. O que é “guarda”? Aqui “guarda”
em sentido amplo... É só a guarda de Direito Civil? É só a guarda da infância e
juventude? Não. É aquela situação de cuidados, alguém que cuide de outrem por
questões de doença mental, menoridade, saúde, velhice, invalidez.
Aqui, fazendo um adendo: se se tratar de pessoa idosa, pode cometer o crime de
maus tratos do artigo 136? Não pode! Não pode porque é um tipo penal específico do
Estatuto do Idoso. A pena é a mesma... Se a pena é a mesma para quê um tipo penal
autônomo? Não faz sentido, mas o legislador criou. Lei Especial revoga a Lei Geral.
Aqui, então, crime próprio. Há especial vinculação entre autor e vítima.
Mulher pode ser vítima de maus tratos? Sim, desde que esteja numa das
condições do art. 136; só pelo fato de ser mulher não significa que esteja subordinada ao
homem ou vice-versa e por isso poder ser vítima de maus-tratos.
“Guarda” aqui é aquele que tem por um tempo considerável derivado da
legislação ou de uma decisão judicial o poder/dever de cuidar de outrem. Você pode
ter guarda de idoso; pode ter guarda de maior; doente mental, etc. e tal. Mas você tem
que ter essa especial vinculação jurídica decorrente de Lei ou de uma decisão judicial
anterior, mas não de uma situação fática.
Educação e ensino tem diferença, gente? Olha que interessante, caiu
recentemente na OAB...
Legislador fala em “educação e ensino”. Seriam a mesma face de um conceito ou
conceitos distintos? Na prática são distintos! Por quê? Um estaria abrangido pelo outro
ou não? O que nós estamos fazendo aqui?
O pai quando instrui o filho sobre o comportamento que deve ter na sociedade
está ensinando ou educando? O professor quando faz um ditado na sala de aula ensina
ou educa?

74
“Ensino” é a base do fundo de cultura que pode ser técnico, científico, jurídico. O
que estamos fazendo aqui é ensino. Educação é algo muito mais amplo, como por
exemplo, o fato de o pai ensinar o filho a lavar as mãos antes das refeições. Isso é
educação. Tem a ver com ensino? É um prisma mais amplo. Educação envolve
conhecimentos técnicos, jurídicos, deontológicos, metafísicos (ex.: ensino religioso);
enquanto educação é tudo que possa tornar a pessoa mais consciente de sua vivência
social.
Notem algo importante. Por se tratar de crime próprio que há especial vinculação
jurídica entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, pode ser praticado por qualquer pessoa?
Poder pode, mas desde que numa daquelas condições, pois o tipo penal é fechado.
O legislador vai guiar todas as condições para a prática do delito; tem que ter certa
subordinação entre autor e vítima e mais, o legislador descreve as modalidades para a
prática delitiva: fins de educação, ensino e custódia.
“Tratamento”, observe, diz respeito à saúde; a “custódia” diz respeito à
detenção. Então se o sujeito está preso, está sob regime de custódia. Se está fazendo
tratamento de uma doença está em tratamento. Agora o legislador não descreve só isso,
ele fecha ainda mais o leque. Ele fala em “privação da alimentação, de cuidados
indispensáveis, de sujeição a trabalho excessivo ou inadequado e abuso dos meios de
correção e disciplina”.
Privação de alimentos seria qualquer privação de alimentos? A privação de
alimentos pode ser absoluta ou relativa. A absoluta leva a qual prática delitiva?
Eu não dei comida ao doente mental provocando-lhe a morte... Não amamentei
uma criança para provocar a morte... Qual crime estou praticando? Eu, tendo o dever
jurídico de agir, estou praticando o crime de homicídio. Portanto o legislador não fala
da privação absoluta de alimentos, mas da relativa. E o que ela deve gerar? Exposição a
perigo da vida ou saúde.
Suponhamos que eu prive o filho de comer a sobremesa: você comete crime de
maus-tratos? Não. Às vezes você está privando a sobremesa, a coca cola, para quê? Ao
contrário do que prevê o tipo penal você está preservando a vida e a saúde e, dessa
forma, você pode falar que está colocando em perigo a vida ou a saúde de outrem?!
O excesso de alimentos pode causar maus-tratos? Não. Fenômeno da tipicidade:
legislador fala em “privação” de alimentos. Que crime cometeria o pai se empanturrasse
o filho de doces, coisas gordurosas, carnes? Só poderia responder pelo resultado: ou
lesão corporal, homicídio ou periclitação da vida e da saúde, o tipo genérico do art. 132,
serve para todos os casos.
Esse crime pode ser cometido de diversas formas. Você pode, por exemplo, privar
o sono. Veja a loucura, tivemos um crime assim!... Um fanático religioso acordava os
filhos de madrugada evitando que dormissem. Colocava o filho mais velho na chuva
durante horas para ele ficar imune à gripe. Era o entendimento dele. Acreditava que seus
filhos tinham o poder divino e Deus apareceu pra ele dizendo para privá-los de sono, de
alimentos, para ficarem cada dia mais fortes. Evidentemente que o sujeito provocou
inclusive a morte de um dos filhos; o único jeito de não provocar a morte dos demais foi
a psicóloga conversar com o pastor da igreja, que era o único a quem ele escutava.
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Há uma figura correlata aos maus tratos que é um delito capitulado no ECA, no
artigo 232. Submeter criança ou adolescente a situação vexatória. Nada impede que eu
pratique maus tratos e ao mesmo tempo pratique o crime do art. 232 do ECA.
No que consiste o artigo 232? Você pode maltratar alguém abusando dos meios
de correção e disciplina e ao mesmo tempo sujeitar criança ou adolescente a uma
situação vexatória. Por exemplo, você pegar um rebenque... Aquele negócio que você
bate no gado... Sujeito pega o rebenque e bate no filho. Isso é fato verídico ocorrido em
Barretos. Sujeito pega o rebenque e bate no filho em praça pública deixando a criança
nua. Ao mesmo tempo em que você abusa dos meios de correção e disciplina você
submete a criança ou adolescente a situação vexatória, quando no caso teria um
cúmulo material entre os dois delitos. Ao mesmo tempo em que estou abusando dos
meios de correção e disciplina, portanto praticando maus tratos, estou submetendo a
criança ou adolescente a situação constrangedora ou vexatória, prevista no ECA.
Voltando aqui às práticas delitivas... “Sujeição”... “Privação de alimento, falta de
alimentos relativa”... “Falta de cuidados indispensáveis”...
Aqui tenho que levar em consideração sempre a vítima. Quem é a vítima aqui?
Alguém que está num vínculo de subordinação para tratamento, ensino, educação e
custódia. Um deficiente mental, eu não coloco uma blusa quando deveria: estou faltando
com os cuidados indispensáveis?! Uma pessoa que está doente, acamada, que precisa
daqueles banhos de toalha, não consegue levantar da cama... Eu não dou banho
sujeitando a pessoa a perigo à vida ou à saúde. Estou praticando também, o delito. A
falta de cobrir, a falta do asseio, dos cuidados indispensáveis também provoca maus-
tratos. E aqui tenho eu sempre que pensar que é a pessoa que não tem condições, por si
própria, de aferir o perigo, hein? Pessoa acamada, doente, criança, doente mental.
“Excesso ou inadequação do trabalho”...
Tem diferença entre excesso e inadequação do trabalho? O que seria uma, o que
seria outra? Aqui, mais do que nunca, tenho que levar em consideração as circunstâncias
do caso concreto. Às vezes a pessoa, por ser menor, não significa que seja mais fraca do
que o maior.
Por exemplo, eu fazer uma criança de sete anos de idade descarregar um
caminhão de arroz com sacos de 50kg: é trabalho excessivo ou inadequado?! As duas
coisas!
Mas o trabalho pode ser inadequado sem ser excessivo? Pode. Quando, por
exemplo? O insalubre. É qualquer trabalho que criança pode praticar?
Vocês assistiram a uma reportagem da Globo, de 1988, que ganhou diversos
prêmios internacionais de reportagem, feita pelo Caco Barcellos, que era sobre uma
olaria em MG que só empregava crianças? Ela, a criança, ficava lá apenas por duas horas,
mas sabe qual o trabalho dela? Bater o pé ou a mão no barro para que ele engrenasse na
máquina e formasse os tijolos. Resultado: 75% das crianças da cidade ou não tinham
mão, ou não tinham pé, ou não tinham braço e por aí vai. O trabalho era excessivo?! Não.
Mas o trabalho era apropriado? Não! Era inadequado!
Aquele trabalho por si só, independentemente do resultado, submetia essas
crianças a perigo à vida ou à saúde? Sim!
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Portanto o trabalho não precisa ser excessivo para provocar isso, ele pode ser
também inadequado. Aí a adequação pode ocorrer de várias formas. Criança, por
exemplo, pode lidar com gás? Não! Praticaria crime de maus tratos, pois há risco à vida
ou à saúde.
Por fim, o mais importante, o abuso dos meios de correção e disciplina. O que é
este abuso? É o exagero em se corrigir, o exagero em se disciplinar. Alguns perguntarão:
no Brasil é proibido bater nos filhos? Sim, do ponto de vista da infância e juventude. O
que acarreta ao pai que bate nos filhos?!
Aqui falamos de abuso dos meios de correção e disciplina. É vedado ao pai bater
no filho, mas isso não tem repercussão de índole penal. O pai simplesmente bater no
filho, o tutor, professor, curador... Não quer dizer nada do ponto de vista do Direito
Penal! Está sujeito a sanções administrativas, perda da guarda, tutela... Mas para o
Direito Penal bater em si não se caracteriza ilícito penal, hein! Só se caracteriza abuso dos
meios de correção e disciplina, portanto maus tratos, primeiro... Quando aquele bater
acarreta exposição à vida, à saúde, leva aquela pessoa a perigo. Em segundo, que haja
um abuso dos meios de correção e disciplina. Portanto não é qualquer batida, qualquer
palmada. É outro exagero, é o excesso que o legislador cuida!
O bater para o Direito Penal é um nada. O legislador pune aqui o excesso dos
meios de correção e disciplina. Posso falar em excesso sem contextualizar, sem me
referir a determinada sociedade, determinada cultura de quem está batendo?
Posso dizer, por exemplo, que é a mesma coisa um advogado, um estudante de
Direito... Ele tem a mesma cultura que um estivador, um rurícola, um trabalhador rural?
Em regra não. Então eu tenho que contextualizar de acordo com a cultura pra dizer se
houve abuso ou não? Sim.
Às vezes para um estivador não é exagero e nós achamos que é, e vice-versa.
Dependendo da sociedade aquilo pode ser um exagero ou não. Se tiver exagero, isto por
si só já caracteriza infração penal?
Aqui sou obrigado a contar mais um caso que aconteceu comigo. Sujeito chegou...
Peguei o procedimento no meio! Não fui eu que fiz a Denúncia. Vou explicar. O pai pegou
o filho com um rebenque e marcou as costas dele com 70 chicotadas. Há abuso dos
meios de correção e disciplina ou não?!
Há ou não?! Em regra, há. Mas para que eu possa falar em crime ou não, o que eu
preciso fazer? Contextualizar: saber de toda a circunstância do caso concreto. Nesse caso
específico essa família era uma família de catadores de papelão. Eles tinham uma
mulinha e andavam pelas ruas da cidade recolhendo recicláveis para vender e ter o pão
de cada dia. O que esse menor fez?
Viciado em crack, ele se aproveitou que o pai foi entregar as latinhas sem a mula,
que estava muito cansada... Trocou a mula por crack e o traficante aceitou. O pai chega
em casa... Olha no estábulo... Cadê a mula?! Imagine o desespero desse pai! Qual era a
fonte de sustento de toda a família? A mula!
Bateu o desespero, ele perguntou ao filho, que já tava ligadão... O garoto
“confessou”. O pai não teve dúvida: bateu! Era inexigível conduta diversa. Não se podia

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exigir daquela pessoa, naquela circunstância, que tomasse outra atitude: bateu pouco!
Pediu-se absolvição por inexigibilidade de conduta diversa.
O que a Lei pune é o abuso dos meios de correção e disciplina. Abuso é a mesma
coisa que injustiça? O pai deu um tapa no filho porque ele supostamente teria derrubado
sorvete no chão... Foi ver depois que foi outra criança que derrubou. Era injusta a batida?
Era. Posso falar em maus tratos? Não, o legislador não pune injustiça, ele pune o abuso
dos meios de correção e disciplina e é necessário que quem tenha abusado dos meios de
disciplina tenha consciência desse abuso. Não é qualquer correção que vai acarretar
maus tratos! É necessário que a pessoa entenda o caráter ilícito dos fatos e se comporte
de acordo com esse entendimento.
Exemplo... Uma senhora acorrentava o filho quando ia trabalhar. Foi presa em
flagrante por crime de tortura, veja só. Por que ela fez isso? Ele praticava roubo, furto,
extorsões na vizinhança quando ela não tava. O que ela fazia para proteger o menino?
Acorrentava ele na cama para ele não sair de casa. O que ela fez antes? Procurou o
município, o Estado, a Federação... Para quê? Pra arrumar um lugar adequado a internar
essa criança viciada. Aqui em Ribeirão não tem local mantido pelo Poder Público para
tratamento de vício com internação compulsória, não tem. Na verdade tem, Santa
Thereza, desde que envolva doença mental. Mas não para tratamento do vício da droga.
Essa mãe tentou de tudo, de todos os meios disponíveis, inclusive para evitar
exposição à vida e à saúde? Procurou! Como vou falar que nesse caso há maus tratos? Ao
contrário! Quando acorrentou visava evitar um mal maior, que os vizinhos matassem
aquela criança, que a polícia matasse aquela criança... E só depois que o fato foi à mídia é
que se arrumou um local adequado para o tratamento do vício da droga.

Quando se consuma o crime de maus-tratos?


O que é indispensável para que se fale em maus-tratos? Exposição da vida ou
saúde a perigo – a consciência de que você está expondo.
Essa mãe, o que visava quando prendeu a criança ao pé da cama? Evitar o
perecimento. Portanto você pode falar em consciência do abuso? Não pode, mesmo que
seja injusto. Mesmo do ponto de vista do ECA eu poderia tirar a guarda dessa mãe e
repassar a terceiro. Ela está cuidando mesmo que com certo exagero. Por que ela teve
que apelar para certo exagero? Pela omissão do Estado. Tanto foi objeto de repercussão
que o promotor do patrimônio público e cidadania entrou com Ação Civil Pública contra o
Município, que era obrigado a dar tratamento. Se não deu era ele o culpado, e não a
mãe.

Figuras majorantes dos maus tratos...


Os maus tratos são punidos com mais severidade, quando dele decorre,
parágrafo primeiro: lesão corporal de natureza grave reclusão de 01 a 04 anos; ou,
parágrafo segundo, resulta morte, quando tem a pena aumentada de 04 a 12 anos.
E se o crime é praticado contra menor de 14 anos também há o aumento de pena
do parágrafo terceiro, aumenta-se em 1/3 a Pena.

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Se perguntarem se o art. 136 é crime de menor potencial ofensivo o que vocês têm
que responder? Em primeiro lugar o que é crime de menor potencial ofensivo? Aquele
cuja pena máxima não excede 02 anos. O crime de maus tratos excede ou não a Pena de
02 anos? Depende! Nas figuras simples do caput do art. 136 são de menor potencial
ofensivo, mas quando resulta morte, lesão corporal de natureza grave ou quando há
acréscimo (?) por se tratar de menor de 14 anos, passa a não ser mais crime de menor
potencial ofensivo.
Quando eu privo da alimentação e provoco a morte porque eu quero matar ou
porque assumi o risco de matar é muito diferente de eu privar de alimentos com a
intenção de causar um dano à vida, um perigo à vida ou à saúde que acaba, por culpa, a
provocar a morte... Eu respondo por maus tratos. Qual a diferença? O dolo. Aqui no art.
136 tenho dolo de causar uma situação de perigo. Por culpa, pelo excesso dessa situação
que eu causei, se causar a morte responderei por maus tratos qualificados por resultado-
morte. Lá no homicídio eu tenho a intenção de provocar a morte (?) ou eu assumi o risco.
Aqui o dolo é de provocar situação de perigo. Se é culpa, negligência ou imperícia
e eu causei a morte, responderei por maus tratos com resultado-morte. Cuidado aqui se
a prática for de tortura porque ela é bem diferente de maus tratos. Nela esse abuso é
potencializado por fazer a vítima perecer por várias práticas de sevícias que venham a
causar a morte. Aqui em Ribeirão tivemos a discussão no caso do Pedrinho.
Sempre nos maus tratos, quando houver resultado-morte, perfeito: é crime preter
doloso. É dolo quanto à situação de perigo à vida e à saúde e culpa quanto ao resultado.
Se tiver ao menos dolo com relação à morte não se fala mais em maus tratos, mas em
homicídio. Eu tendo o dever jurídico... Nos dois eu tenho que ter dever jurídico, aqui que
haja especial vinculação jurídica e no crime de homicídio (?) também, no caso (?).
-
Quando se consuma o crime de maus-tratos? Com a exposição da vida ou da
saúde a situação de risco. Seria possível a Tentativa? Há fracionamento de conduta?
Quando pergunto se é possível a tentativa precisamos pensar em todas as
modalidades descritas no Tipo. Não há uma única modalidade. Há figuras comissivas,
tenho (?) e tenho figuras omissivas, que é um não-fazer.
Nas omissivas posso falar em tentativa? Evidente que não, não há fracionamento
de conduta. Ou eu nada faço e já estarei praticando o crime ou não faço e já estarei
praticando o crime. Só é possível tentativa nas figuras comissivas quando o legislador
prevê uma ação.
Se perguntarem se é possível tentativa a resposta, como de praxe, é depende. Se
a forma for comissiva, possibilidade de Iter Criminis, é possível a tentativa. Na forma
omissiva não.
QDO privei alguém da liberdade para fins de disciplina... Qual crime que eu
pratico? Peguei um filho e tranquei por 6h no banheiro. Coloquei no banheiro e tranquei
a criança com o fim de disciplinar e corrigir – por que não é sequestro em cárcere
privado e é maus-tratos? Pela minha intenção, primeiro. Qual era? Disciplinar e corrigir.
Depois, há especial vinculação jurídica? Pai, tutor, curador? Maus tratos. Sem a especial
vinculação jurídica...
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Por exemplo, peguei a criança na rua porque deu uma cusparada, taquei no quarto
e tranquei. Sequestro ou cárcere privado porque não há especial vinculação jurídica, não
é crime próprio como é o maus tratos.

UNIDADE IV – DA RIXA

1-RIXA (ART. 137 C.P.)


Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:
Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se,
pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

“Salvo quando separar os contendores”: está fazendo uma exclusão.


O que é “participar”? É tomar parte. Como posso tomar parte de uma rixa? Através
de violência ou vias de fato (agressão).

E o que seria rixa?


Aqui precisamos entender por que o crime foi criado. Num tumulto, num fuzuê em
que alguém restou lesionado e não era possível se imputar a alguém as lesões, o sujeito
ficava impune pelo Direito Penal. A inovação do legislador era para evitar a impunidade:
quando não se descobre a autoria todos que participaram do fuzuê respondem por rixa
independentemente do resultado, pois aqui estamos falando do crime de periclitação,
crime de perigo, abstrato. Basta participação na rixa para o sujeito ser punido.
Mas é qualquer agressão que temos na rixa? Evidentemente que não, senão
estaríamos no conceito de lesão corporal. O que é necessário aqui? O tumulto, o fuzuê –
ou seja, a luta de todos contra todos.
Eu não posso ter aqui fracionamento de conduta! É necessário que eu tenha no
mínimo três pessoas brigando entre si. Mas se eu tiver três pessoas, duas de um lado e
uma do outro, posso falar em rixa? Não. Só poderia falar em vias de fato, lesão corporal
ou tentativa de lesão corporal. Não posso ter aqui fracionamento de conduta e pouco
importa o número de participantes.

CONCEITO - Trata-se de um crime de perigo (há presunção "juris et de jure" da


existência do perigo). Para a existência do delito, necessário que haja a participação de
pelo menos três (3) pessoas. Rixa é o entrevero, a briga, a contenda, a luta de três (3)
ou mais pessoas, desenvolvida com vias de fato ou violências físicas recíprocas. No
caso, não se tem condições de definir, individualizar a conduta de cada brigento.
Por isso, normalmente, a rixa exige a presença de uma confusão, um tumulto
generalizado, sem condisses de definir a atividade de cada participante na briga. Cada
participante age por si mesmo contra os demais, sem escolher a pessoa a ser agredida.
CELSO DELMANTO diz que é um crime coletivo bilateral ou recíproco, com concurso
necessário.

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OBJETIVIDADE JURÍDICA – proteção à incolumidade física das pessoas. Por vias
indiretas, tem-se o objetivo de proteger também a ordem pública.
Qual a objetividade jurídica aqui? Aqui se fala, na doutrina, em bifurcação da
objetividade jurídica. De forma direta o que se está protegendo? Onde está inserido o
crime de rixa? Nos crimes de perigo à vida ou à saúde. Então o que se protege de forma
direta? A vida ou a saúde. Mas há proteção indireta? Sim. Há uma proteção indireta à
segurança pública, à paz social. Então por via indireta se protege a segurança pública e a
paz social.

SUJEITOS ATIVO E PASSIVO - qualquer pessoa. Os participantes são, ao mesmo


tempo, sujeitos ativos e passivos. Considerando o conceito de ordem pública,
secundariamente, o Estado ‚ sujeito passivo do crime. São os próprios confrontantes, só
depende de ver a posição jurídica de cada um. Mínimo de três, certo? Se eu (?) quem é
autor, quem é vítima? O “A” é autor do crime com relação a “B” e “C” e é vítima do crime
com relação a “B” e “C”. Todos ao mesmo tempo na rixa são sujeitos ativos e passivos,
pois é um crime de concurso necessário. Não se fala em rixa sem concurso de pelo menos
três pessoas, mas há crime no CP que tenho concurso também de várias pessoas, por
exemplo, a formação de quadrilha ou bando...
O que difere a rixa da formação de quadrilha ou bando? Na rixa eu preciso ter,
assim como na formação de quadrilha ou banda, três, e lá preciso quatro... O que difere?
A formação de quadrilha ou bando é crime multitudinário: as condutas são paralelas,
convergentes destinadas a uma mesma finalidade que é a prática de crimes
indeterminados. A conduta aqui na rixa é contraposta! Não são todos brigando contra
todos? Você pode ter uma convergência aqui? Não pode.
Então ao mesmo tempo, por uma mesma conduta, poderia ter incidência da
formação de quadrilha e de rixa? Por condutas sucessivas sim, mas por condutas
imediatas, no mesmo momento factual? Nunca poderia ter ambas, totalmente
incompatível: na formação de quadrilha todos estão unidos a um mesmo objetivo
comum; na rixa estão todos contra todos, condutas contrapostas. Mas poderia ter
sucessivamente?
Poderia ter um crime de formação de quadrilha e depois um crime de rixa? Sim,
suponhamos quatro pessoas unidas de forma estável e permanente com a finalidade de
praticar crimes. Durante essas reuniões, que tem que ser duradouras, eles começam a se
divergir e partem ao confronto de todos contra todos - neste caso não seria possível uma
inicial formação de quadrilha para uma posterior rixa? Poderia, mais ao mesmo tempo,
jamais.
No número mínimo eu conto o Inimputável?! (Menor).
Preciso de no mínimo três pessoas – os três precisam ser imputáveis? Segundo
doutrina e jurisprudência não é necessário que todos sejam maiores, basta que um só
seja e que se integra ao número mínimo de três.
A participação em rixa pode ser material ou moral.
Material - pôr meio de vias de fato ou lesões corporais (participação na rixa
diretamente).
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Moral - induzindo, instigando os participantes, ex: indivíduo não participa da
briga, mas fica ao lado incentivando as pessoas a se agredirem reciprocamente
(participação no crime de rixa - indiretamente).

Dois sujeitos que lutam contra um terceiro - não há rixa. Ter-se-à o delito do art.
129 do C.P. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem em caso de lesões. Ou
então a contravenção de vias de fato (art. 21 O desconhecimento da lei é inescusável. O
erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la
de um sexto a um terço). "Bem definida a posição dos contendores no desenrolar da luta,
ficando certo que três homens brigaram, dois de um lado e um de outro, não se pode
cogitar do delito de rixa" (RT. 502/304).
Individualização das condutas - inexiste a infração penal de rixa (JUTACRIMSP.
23/343, 52/184-266, 98/271).

Grupos oponentes - sendo possível identificar a ação de um grupo contra outro,


sem tumulto generalizado, não há o delito, respondendo os participantes por lesão
corporal ou homicídio (RT. 578/373, 619/352, JUTACRIMSP. 86/309).

Conseqüência posterior - como já foi dito, trata-se de delito de perigo de dano,


restando caracterizado com a participação no entrevero, no tumulto,
independentemente das conseqüências, do resultado (lesões corporais, etc.). Portanto,
para a configuração do delito, não é necessário que as pessoas participantes fiquem
feridas.

Legítima defesa dos rixantes ou rixosos - a Jurisprudência diz que é impossível, em


um caso de rixa, reconhecer a excludente citada em favor de um dos participantes
(JUTACRIMSP. 65/201). Possível a legítima defesa por parte de quem interfere na briga
em favor de um participante que esteja sendo agredido(RT. 626/338).
Alguém não tem que estar praticando violência ou vias de fato? Sim. Mas posso
participar de fora, incentivando? “Briga, mata atira!”. Ou não posso fornecer os meios?
“Pega aqui esses pedaços de pau”.Sujeito neste caso participa moralmente da rixa.

ELEMENTOS OBJETIVOS OU AÇÃO FÍSICA - O núcleo do tipo penal é participar.


Significa tomar parte, praticar vias de fato ou violência física contra outros.
O indivíduo ser incriminado da mesma forma:
1) quando iniciar a rixa;
2) quando ingressar nela após iniciada;
3) quando sair dela antes do término.
Ato de separar os briguentos - a lei isenta aqueles que entrarem para separar os
contendores. Porém, se entrando para separar, o indivíduo passar a brigar também,
responder pelo delito - "Responde, também, como participante da rixa a pessoa que,
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tentando apaziguar uma briga, envolve-se na mesma ativamente"(RT. 389/326,
JUTACRIMSP. 5/15). De pacificador, o indivíduo passa a briguento.
Por exemplo, partida de futebol entre dois times pequenos, palmeiras e são Paulo.
A Torcida Independente na Copa São Paulo pegou pau, pedra e avançou sobre a Torcida
Mancha Verde. Todos lutando contra todos – os da Independente brigando com a
Mancha Verde. Tenho racionamento de conduta ou não? Posso falar em rixa?
Vejam bem. Conceito de rixa: desordem, fuzuê, tumulto – a luta de todos contra
todos no mínimo de três. Duas torcidas digladiando, tenho mais de três? Sim. Mas tenho
fracionamento de conduta? Todos lutando contra todos ou os de camisa verde brigando
com aqueles brigando com os de branco, preto e vermelho? São os de verde contra os
brancos, portanto há fracionamento de conduta – não posso falar em rixa.
Na rixa a luta é generalizada, independentemente de facção, de família, time de
futebol. Portanto para que se possa falar em rixa é necessário tumulto generalizado. Não
posso separar mesmo que seja 100 pessoas de um lado e 100 do outro. Se eu sei quem
está brigando contra quem não posso falar em rixa – só quando há luta de todos contra
todos indistintamente.
Há briga de todos contra todos e é indispensável violência ou vias de fato. Qual a
diferença entre uma e outa? Falamos isso lá na lesão corporal. Vias de fato é uma
contravenção penal, agressão que em regra não deixa resultado: tapa na cara,
empurrão... Agora violência, por sua vez, é aquela que provoca resultado: soco que
quebra o nariz, um pontapé que esmaga testículo, soco no fígado que faz o sujeito parar
a atividade pulmonar, etc.
Então aqui é indispensável a violência ou vias de fato. Isso quer dizer que o corpo a
corpo é indispensável?! O confronto físico direto é indispensável? Nada como Cajuru
para dar os exemplos!
É necessário o corpo a corpo? Não é indispensável porque você pode ter o tumulto
generalizado sem o corpo a corpo! Explico: por exemplo, o arremesso de pedras e tijolos!
Já fui num jogo em Cajuru... A prática corriqueira é brigar, quem não sabe brigar tá
morto desde criança! Fui ao estádio, que fica do lado da minha casa... No meio do
negócio, o jogo não estava bom, zero a zero, estádio em reforma, o pessoal resolveu
brigar. Começaram a pegar tijolos, pedras e jogar uns nos outros, aleatoriamente. O que
meu pai fez? Tacou todos os filhos no chão e deitou em cima. O que é isso efetivamente?
Rixa.
Preciso ter corpo a corpo na rixa? Não preciso. A altercação verbal caracteriza rixa?
Altercação verbal... Todos no mesmo contexto... Vizinhos que saem na rua, um xingando
o outro... Xingamentos recíprocos caracterizam rixa? Xingamento pode caracterizar crime
contra a honra, jamais caracterizará rixa!
Eu só posso ter rixa após a prática de violência ou vias de fato, direta ou
indiretamente. Não preciso ter confronto corpo a corpo. Posso ter uma rixa a distância
com arremesso de objeto, mas tenho que ter o emprego de violência. Posso ter como
antecedente da rixa a altercação verbal. Isso pode até ser causa da rixa, mas se parar aí
nos xingamentos não posso falar em rixa.

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Contato corporal - para a existência do delito, não é exigível o contato corporal. A
rixa pode acontecer com arremesso de objetos (pedras), disparos de arma de fogo, etc.
Não se caracteriza a rixa se os acusados já se provocavam e se desafiavam há dias
(RT. 426/397). No entanto, há posições contrárias, afirmando que o improviso não é
requisito do tipo penal que pode ocorrer de forma combinada ou proposital
(JUTACRIMSP. 65/390). Damásio de Jesus comunga com a segunda opinião, dizendo ser
perfeitamente admissível a rixa preordenada, como no exemplo das várias pessoas que
se provocam e marcam desafio que vem a ocorrer. Se, no entrevero, as condutas são
desordenadas, de modo que uns venham a lutar contra todos, não há como deixar de
reconhecer o delito.
Seria correto dizer que há distinção de participação na rixa e no crime de rixa? É
balela dogmática, temos que falar porque cai. É igual o palmeiras: cai! Há, há.
Participação no crime de rixa é aquela participação moral, indireta, instigando,
induzindo ou auxiliando materialmente. Olha, não é só indução ou instigação: posso
participar de rixa fornecendo as armas, os meios para que as pessoas se digladiem.

Formas de rixa
1) ex. improviso (rixa de improviso) - a rixa surge subitamente, de um imprevisto,
sem qualquer combinação, sem nenhuma preparação;
2) ex. propósito (rixa proposital)- a rixa acontece de forma proposital,
predeterminada ou combinada. Tem a jurisprudência firmado entendimento de que
somente a primeira situação leva à caracterização do delito (RT. 426/397, JUTACRIMSP.
65/269, 78/176).
A primeira acontece subitamente, repentinamente, não programada, onde o
tumulto generalizado surge do nada.
Só que para parte da doutrina a rixa pode ser ex proposito, combinada,
previamente marcada. Quando seria possível? Na rixa combinada como seria possível as
pessoas marcarem rixa?
Vejam o exemplo... Evidentemente inventado porque é dificílimo do ponto de vista
prático.
Suponhamos que três garotos gostem da mesma garota... É possível rixa ex
proposito e ex improviso? Sim, doutrinariamente. O que fala a jurisprudência do TJ-SP, do
STJ e do STF?! Não é possível rixa proposital! Uma das características e pré-requisitos da
rixa é que ela seja ex improviso.
Portanto para a jurisprudência não tem distinção entre rixa ex improviso e ex
proposito, pois só se admite aquela que ocorre repentinamente. Não admite a ex
proposito!
Para quê a distinção é necessária? Para que eu possa falar para aqueles que
admitem a rixa ex proposito na possibilidade de tentativa. Àqueles que admitem que a
rixa pode ocorrer propositadamente, seria possível a tentativa. Na ex improviso não, pois
você não tem fracionamento de conduta. Iniciou a agressão através de violência ou via
de fatos de todos contra todos não é possível fracionamento de conduta. Para Nelson
Hungria, Fragoso, Damásio, que a rixa também pode ser previamente combinada, seria
84
possível o fracionamento de conduta e, portanto, seria possível que a rixa fosse
propositada, combinada. Só parte da doutrina que admite e a jurisprudência massiva
interpreta que a rixa tem como uma das características essenciais o fato de ser repentina,
não-combinada.
Durante a rixa eu, o Gabriel e o Cezinha brigando. Deixo o olho do Cezinha com
edema, lesão leve. Por qual crime o Gabriel responde? Rixa. Simples ou qualificada?
Simples. Por qual crime eu respondo? A lesão do Cezinha foi leve... Portanto rixa
simples... E mais algum crime? E lesão corporal leve! Agora o pior: por qual crime o
Cezinha responde? Rixa também! Ele responderia por lesão leve? Evidente que não, até
porque foi a vítima. Mas e se o Cezinha sofresse lesão grave?
Vamos dar um exemplo. Por qual crime o Gabriel responderia? Rixa qualificada.
Por qual crime eu respondo? Para parte da doutrina por rixa simples (aquela que fala na
interpretação sistemática). Para parte rixa qualificada (aquela que fala na interpretação
autêntica do legislador). E mais algum crime ou não? Além da rixa eu responderia por
qual crime? Lesão corporal. Agora vamos piorar.
Por qual crime o Cezinha responde? Rixa qualificada! “Mas ele que sofreu as
lesões!”. Não importa! O que eu tenho que indagar? O Resultado lesão grave decorreu da
rixa? Sim, decorreu. Não importa que ele seja a vítima ou que seja o terceiro a vítima!
Suponhamos que estamos brigando, luta generalizada. Eu me apodero de um tijolo
e jogo. Quando o Cezinha vê que vai ser atingido, abaixa a cabeça e pega no olho do
Gabriel, cegando-o. Por qual crime eu respondo? Aberratio Ictus, artigo 73 do CP:
responde como se tivesse atingido o Cezinha, portanto rixa qualificada.
E o Cezinha? Pelo quê responde? Também rixa qualificada! Porque o que eu tenho
que perguntar? O Resultado decorreu da lesão ou de fato estranho à rixa?
Vamos ampliar... Brigamos eu, o Gabriel e o Cezinha, luta generalizada. Vem
passando pela rua o delegado de polícia... Ele é arbitrário. Estão os três brigando. Ele vê
isso, saca a arma e mete bala. O primeiro ele atinge, é o Gabriel. Acertou na cabeça,
matou. Por qual crime ele e o Cezinha respondem? Rixa. Simples ou qualificada? O que
eu tenho que perguntar obrigatoriamente?! O resultado adveio da rixa ou por
circunstância alheia à rixa? Alheia! Uma arbitrariedade, um abuso de um terceiro!
Portanto eu não respondo por... Só pela rixa.
Qual era a obrigação do delegado? Não é desproporcional e despropositada? Ele
responde por homicídio. Qual a sua obrigação funcional? Separar. O que ele fez? Abusou.
Portanto não decorreu da rixa, mas de fato alheio à rixa: abuso de um terceiro.
E se quem atirou não foi autoridade? Também é possível. Fato verídico. Você pode
falar que o resultado veio da rixa? Não, adveio de fato extrínseco.
Outra questão importante é saber se caracteriza rixa ou não a simulação, ou a
rixa jocandi animus. Três amigos resolvem dar um susto num quarto.
Suponhamos que brigamos todos contra todos, uns agridem os outros: você pode
falar em rixa? Sempre que se falar em ânimo de brincar você não pode falar em crime –
exclui o dolo!
Vamos supor que esse quarto amigo tenha entendido que se tratava de uma rixa e
começa a bater também e o pessoal, para revidar, começa a bater também e começam a
85
brigar todos contra todos – aí você pode falar em rixa? Aí sim, pois há a intenção de
praticar o tumulto.
É possível existir legítima defesa na rixa? Quais os requisitos da legítima defesa?
Quem participa da rixa pode alegar legítima defesa? Quem participa de rixa está
participando um fato ilícito. Pode alegar exclusão de ilicitude? Se está praticando
comportamento ilícito não pode! Mas... Nunca eu posso falar em legítima defesa durante
a rixa?
Com relação à rixa nunca porque meu comportamento é antijurídico. Não posso
alegar exclusão de ilicitude. Mas e com relação a um fato maior?
Eu, Cezinha e Gabriel participando de rixa. Gabriel saca um punhal e parte pra cima
de mim com o punhal. Estou armado, tiro a arma e atiro na cara dele. Aí eu posso falar
em legítima defesa? Posso, claro. Vou falar em rixa qualificada, mas posso responder por
homicídio? Não. Então quando se fala em legítima defesa na rixa? Quando se tratar de
fato desproporcional, maior que a rixa; pois dá própria rixa não posso alegar legítima
defesa pois quem participa de rixa está adotando comportamento ilícito, portanto não
pode alegar exclusão de ilicitude.
E se ocorrerem várias mortes durante a rixa? Respondo por mais de um crime ou
crime único?
Todo mundo aqui participou de rixa, Gabriel, Patrícia e Jéssica morreram durante a
rixa. Por quantos crimes de rixa eu respondo? Só um!
Se descobrir que fui eu que matei os quatro? Aí sim respondo pelos quatro crimes
de homicídio, mas um só de rixa!
E a saída depois de iniciada a rixa, quando ocorre resultado? Respondo pelo
resultado ou não?
Participamos de uma rixa, luta de todos contra todos. Aí eu falo “isso aqui tá
despropositado, vou vazar”. Saio, os três continuam brigando, UM morreu. Por qual
crime eu respondo?! O que eu tenho que perguntar? O Resultado tem nexo de
causalidade, isto é, decorreu da participação em rixa? Decorreu! Rixa qualificada! Não
importa que tenha saído antes!
O que eu tenho que perguntar? O resultado adveio de participação em rixa? Sim,
adveio. Eu participei da rixa. Daquela rixa que eu participei alguém resultou morto?
Respondo pelo resultado morte porque ele decorreu da participação em rixa.
Estão os três participando da rixa. No meio dela cada Gabriel tira um punhal e cada
um dá uma facada no Cezinha que cai desfalecido. Eu vendo aquilo falo “sacanagem que
fizeram com o Cezinha”, vou partir pro abafo, começo a agredi-los e eles começam a me
agredir. Qual crime que eu participei? Rixa simples ou rixa qualificada? O que eu tenho
que perguntar obrigatoriamente? O resultado-morte decorreu da participação em rixa?
(?) sim, mas eu respondo por rixa simples ou rixa qualificada? Simples. A morte foi a
causa de eu participar de rixa, foi antecessora; não que a morte decorreu da participação
em rixa. A morte foi a causa da minha participação. Então não há nexo de causalidade.
Portanto respondo por rixa simples. E os dois? Rixa qualificada e homicídio.
Sempre tenho que estabelecer nexo de causalidade. Pela simples participação em
rixa eu não poderia supor isto, que eu estava provocando, pra quem estava brigando?
86
Quem entra numa rixa deve ter, pelo menos passando como forma previsível ao seu
comportamento, o resultado de lesão grave ou morte? Sim, porque rixa é incontrolável,
você não sabe o que vai acontecer ali. Pelo fato de participar você vai responder pelo
resultado. Você só não vai participar do resultado quando não houver nexo de
causalidade entre o seu comportamento e o resultado ou quando a morte foi a causa do
seu ingresso na rixa! Em todos os outros casos você responde.
Então se perguntarem pra você... Descoberto o autor do homicídio e ele participou
de rixa, por qual rixa responde o autor do homicídio? Rixa simples ou qualificada?
Depende. Depende do quê? Duas opiniões. Uma que leva em conta a interpretação
autêntica do CP e a outra que leva em consideração a interpretação sistemática.
Interpretação autêntica: aquela derivada do próprio legislador – exposição de
motivos do CP. Item 48: “se o sujeito participou de rixa e ele foi causador da morte,
responde por homicídio e rixa qualificada”. Só que uma interpretação sistemática do CP
leva a seguinte conclusão... Eu posso punir alguém pela prática de um único fato duas
vezes?! Se respondesse por rixa qualificada e homicídio o sujeito seria punido
duplamente por uma única morte, não tem sentido. Portanto tem que se falar em dupla-
interpretação e nos Tribunais hoje tem prevalecido a interpretação sistemática: se o
sujeito já responde pelo homicídio, pelo resultado-morte de forma mais grave, por que
deveria responder também pela rixa qualificada pelo resultado-morte? Não teria sentido,
seria responder duas vezes pelo mesmo fato.
Mas aí ele vai responder por rixa simples em concurso material?).
Rixa simples em concurso material com o homicídio. Por quê? Qual a tutela
jurídica da rixa? O perigo. Basta para a caracterização da rixa a potencialidade de causar
prejuízo para alguém, situação de perigo à vida ou à saúde. No crime de homicídio, ao
contrário, eu tenho dano. Eu preciso ter o resultado ou a tentativa da concepção do
resultado pra falar em homicídio. Então são dois comportamentos distintos.

Morte estranha, morte do terceiro, como no exemplo do tijolo, aberratio ictus.


Não importa que seja estranho na luta!
Se a morte decorreu da participação em rixa vou responder também por rixa
qualificada.
Discussão verbal violenta - não é rixa, pois o delito exige violência física recíproca
(RT. 424/374).
Participação de menor ou inimputável - pouco importa que, para ter-se o número
mínimo exigido (três), algum participante seja menor ou inimputável (RT. 584/420).
Ensina Damásio de Jesus que "não importa que algum dos rixosos seja inimputável.
Desde que uma das pessoas seja imputável, é irrelevante a situação pessoal das outras".
Heleno Fragoso discorda. Euclides Custódio da Silveira afirma que "o inimputável não
pode ser considerado rixoso, mas a sua presença numa briga entre duas pessoas pode
configurar o delito".
Participante não identificado - o crime persiste em relação aos demais, mesmo que
algum participante não tenha sido identificado e incriminado.

87
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - consuma-se com a ocorrência concreta do perigo,
isto é, quando os participantes passam a praticar vias de fato ou violência recíproca.
Assim, a consumação já surge quando o agente passa a participar do tumulto. Segundo
Mirabete, é impossível a tentativa, pois a conduta e o evento se exaurem
simultaneamente.
Assim, na rixa improvisada, inexiste a tentativa. Já Damásio de Jesus diz que é
possível a tentativa para aqueles que entendem que a rixa pode ocorrer de forma
proposital, ex: várias pessoas, após ofensas anteriores, combinam um desafio. Quando
estão para iniciar o tumulto, surge a polícia impedindo.

RIXA QUALIFICADA (parágrafo único do art. 137) - Parágrafo único - Se ocorre


morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a
pena de detenção, de seis meses a dois anos. Pena pela participação na rixa, em caso de
ocorrência de lesão corporal grave ou morte: seis meses a dois anos de detenção.
Importante frisar que as lesões leves não qualificam o delito, ocorrendo a figura
típica do "caput" do art. 137. Somente qualificam a lesão corporal grave e a
morte.Individualização da autoria da lesão grave ou da morte - se é entre os
participantes, foi identificado quem praticou a lesão ou a morte, este (somente ele)
responder pelo delito de lesão corporal grave ou homicídio em concurso material com o
de rixa qualificada. Os demais participantes responderão delito de rixa qualificada.
Damásio de Jesus entende que o autor dever responder por rixa simples em
concurso material com homicídio ou lesão corporal grave. Justifica Euclides Custódio da
Silveira que, ao autor da lesão grave ou da morte não se pode aplicar a qualificadora por
força do principio "ne bis in idem". Não há como considerar ao mesmo tempo o
resultado qualificado (preterdolo) e o crime autônomo. Esta a melhor posição.
Mas, a jurisprudência diz: "é lição de HUNGRIA que, à parte as vias de fato, que se
integram no conteúdo do crime de rixa, todas as demais infrações eventualmente
cometidas pelos contendores, no curso da luta (homicídio, lesões corporais, resistência,
desacato, injúrias, disparo de arma de fogo, etc.) serão punidas desde que averiguados os
respectivos autores (e limitadamente a estes), em concurso material com a mesma rixa
(simples ou qualificado, conforme o caso)" (JUTACRIMSP. 3/60).

Rixante que sofre lesão corporal grave - ele, pelo simples fato de ter participado
da rixa, como os demais, responde pelo delito de rixa qualificada, já que o parágrafo
único não faz distinção - (RT. 550/354 e 423/390).

Participante que saiu antes da lesão grave ou morte - Mirabete diz que não há
como fracionar o crime, a rixa é uma só, devendo o agente responder pelos seus
resultados. Bento de Faria discorda, dizendo que o agente responder pelo delito de rixa
simples. Esta a melhor posição.

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Morte de um estranho à rixa - durante uma troca tumultuada de tiros, um
estranho ‚ atingido (aberratio ictus), falecendo. Todos os participantes responderão pela
rixa qualificada.

Várias mortes ou lesões graves - existe um só delito, considerando os vários


resultados na aplicação da pena (art. 59 C.P. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias
e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime).

Morte ou lesão grave lícita - se o resultado (morte ou lesão grave) ‚ praticado em


atitude de legítima defesa, a rixa ‚ qualificada, pois a lei se preocupa somente com essas
conseqüências.

Estranho que mata ou fere um dos participantes: indivíduo interfere para separar
e lesiona ou mata um participante. Havendo nexo causal entre a rixa e o resultado, todos
os participantes responderão por rixa qualificada.

Rixoso mata na rixa um inimigo - Alerta Magalhães Noronha que, se é em plena


rixa, um dos briguentos divisa, a certa distância, um inimigo e, não sopitando seu rancor,
desfecha-lhe um tiro, matando-o, não há falar em rixa qualificada, pois a contenda
coletiva não foi causa da morte : o que houve foi um simples homicídio, atribuível única e
totalmente a seu autor; se ocorrido no momento da rixa, mas não produzido por ela.

CONCURSO - outros delitos ocorridos durante a rixa (lesões, desacato, injúria,


etc.), ocorrer o concurso material. Magalhães Noronha ensina que o delito de ameaça, a
contravenção de vias de fato (art. 21) restam absorvidas pelo delito de rixa.

SISTEMAS DE PUNIÇÃO DA RIXA –


1) solidariedade absoluta - em caso de morte ou lesão grave, todos respondem
pelo delito de homicídio ou lesão corporal grave.
2) cumplicidade correspectiva - aplica-se a todos uma pena média entre a pena
de autor e a imposta ao participante.
3) autonomia - critério adotado pelo nosso Código Penal - a rixa é punida por si
mesma, independente da morte ou lesão corporal grave, que são resultados
Qualificadores do delito.

UNIDADE V - DOS CRIMES CONTRA A HONRA

A primeira coisa a definir é: “o que é a honra?”. Alguém sabe definir o que é


honra?

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Honra: conjunto de atributos físicos, intelectuais e morais e demais dotes que
torna uma pessoa merecedora de apreço social e merecedora de apreço por si própria.
Temos duas modalidades de honra: a honra objetiva e honra subjetiva.
Mas eu posso também ter a honra comum e a honra profissional. Você pode
atingir mais gravemente uma pessoa em determinado assunto que diga respeito à sua
atividade profissional? Quem tem pais comerciantes? (Aluna levanta a mão).
Se alguém chegar para a sua mãe, comerciante, e disser: “você é uma má
vendedora”... Está se referindo a ela um padrão de maior ofensa do que falar, por
exemplo, pra mim, promotor? Ofende mais com essas palavras à sua mãe ou a mim? Ou
o pai dele que é delegado? “Você é um péssimo vendedor”. É a mesma coisa que falar à
sua mãe que trabalha com isso? Claro que não! Você atinge com mais força o
comerciante ou o não-comerciante? O comerciante. Portanto você pode falar em honra
comum, dirigida a qualquer pessoa, e honra profissional, em razão da atividade que o
sujeito exerce.

Honra subjetiva - é o que o próprio indivíduo pensa de seus atributos físicos,


intelectuais e morais, é o juízo de valor que cada um faz de si próprio com referência
aos atributos supra mencionados. A honra subjetiva subdivide-se em :

A) honra dignidade - diz respeito ao sentimento da pessoa em relação aos seus


atributos morais, de honestidade e bons costumes, ex: chamar alguém de cafajeste é
ofender sua honra dignidade; Conjunto de atributos morais do cidadão. A honra à
dignidade. Se eu chamo alguém de Cláudio estou ferindo a honra à dignidade ou a honra-
decoro? O que significa Cláudio? Manco! Aquele que claudicava.

B) honra decoro - é o sentimento da pessoa com referência aos seus atributos


físicos, intelectuais e sociais, ex: qualificar alguém de analfabeto é ofender a sua honra
decoro. Na honra-decoro, os demais dotes, conjuntos de atributos físicos, intelectuais,
etc.
Tem um nome que significa prostituta, na próxima aula eu revelo. Alguém sabe o
que significa Carlos? “Calo”. Sujeito tinha enorme calo! Cícero... Por que é chamado de
Cícero em Roma? Tinha enorme verruga no nariz.

Honra objetiva - É o que a sociedade pensa a respeito do cidadão ,é o juízo de


valor que as outras pessoas fazem do indivíduo no meio social, na comunidade -
reputação do ser humano junto aos outros, considerando os seus atributos físicos,
morais, intelectuais e demais dotes.

Crimes contra a honra, segundo Mirabete, são aqueles que atingem a integridade
ou incolumidade moral da pessoa humana. Damásio de Jesus diz que a honra é o
conjunto de atributos morais, físicos, intelectuais e demais dotes do cidadão que o fazem
merecedor de apreço no convívio social.

90
Três (3) São os crimes contra a honra: calúnia (art. 138), difamação (art. 139) e
injúria (art. 140).

Calúnia e difamação São crimes que ofendem a honra objetiva do indivíduo.


Injúria, delito que atinge a honra subjetiva do Cidadão.
Os crimes de calúnia, difamação e injúria também estão definidos no Código Penal
Militar (art. 214 a 219), no Código Eleitoral (arts. 324 a 326), no Código Brasileiro de
Telecomunicações (art. 53, letra i), na Lei de Segurança Nacional (art. 26) e na Lei de
Imprensa (arts. 20 a 22).
A honra é direito disponível do Cidadão. Consequentemente, o consentimento do
ofendido afasta a ilicitude do fato, excluindo o delito, ex: noivo que se deixa difamar,
sendo chamado de homossexual e bicha, para romper o noivado. Devido a isso, em regra,
a ação penal por crime contra a honra ‚ de natureza privada. Excepcionalmente é
pública.

GENERALIDADES DOS CRIMES

SUJEITOS ATIVO - qualquer pessoa pode ser sujeito ativo dos crimes.

SUJEITO PASSIVO - as divergências surgem quanto ao sujeito passivo dos crimes.


Mesmo os desonrados, os criminosos, os infames, os depravados, as prostitutas podem
ser sujeitos passivos. Por piores que sejam, sempre podem possuir algum resquício de
atributo físico, moral, intelectual e social. Há crime de calúnia ao se atribuir falsamente
um crime de furto a um homicida.
Tem-se entendido que o doente mental e o menor não podem ser sujeitos passivos
do crime de calúnia, porque estes, por serem inimputáveis, não podem ser considerados
culpados. Damásio de Jesus discorda, dizendo que a culpabilidade não é requisito do
crime, mas pressuposto da pena. Como o doente mental e o menor podem cometer
crimes, sendo apenas isentos de pena (art. 26), podem também ser sujeitos passivos.
Mirabete, por seu turno, diz que é possível que o menor (o doente mental) seja sujeito
passivo do crime de calúnia, desde que possua algum entendimento a respeito do fato.
Pessoa jurídica - pode ser sujeito passivo? Existem três (3) correntes :
1) a pessoa jurídica não pode ser, pois não tem sentimento de dignidade própria,
sendo entidade abstrata. Os seus representantes legais ou diretores, na qualidade de
pessoas físicas é‚ que podem ser lesados em sua honra, em decorrência da ofensa
dirigida … pessoa jurídica (jurisprudência - RT. 460/371);
2) pode ser sujeito passivo dos crimes de difamação e injúria, já que possui
patrimônio particular e até mesmo honra – jurisprudência : JUTACRIMSP. 91/237;
3) Uma terceira corrente (conta com nossa opinião)é adotada por Damásio de
Jesus, fala que a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo de calúnia e injúria, porque
não pode ser sujeito ativo dos crimes (só o homem pode cometê-los) e nem possui honra
subjetiva (sentimento pessoal de dignidade e decoro). A imputação caluniosa a uma
pessoa jurídica se resolve em calúnia contra as pessoas que a dirigem (RT. 460/371,
91
453/462, 409/278, 619/379, RTJ. 94/589. Mas, a pessoa jurídica pode ser sujeito passivo
do crime de difamação porque possui um nome a zelar (boa fama, reputação - honra
objetiva).
MORTO - o §2 do art. 138 diz que é punível a calúnia contra os mortos, dando a
entender que o morto pode ser sujeito passivo do delito. Entretanto, não se pode
esquecer que o morto deixou de existir, não sendo mais titular de direitos, não possuindo
mais atributos de honra. Assim, na verdade a ofensa a memória dos mortos, sendo
sujeitos passivos os seus parentes, interessados em preservar o bom nome do falecido.
Para que o delito contra a honra exista, a ofensa deve ser dirigida contra pessoa
certa e determinada. Atribuir ofensa de desonestos, sem definir quais as pessoas (certas
e determinadas), o crime de injúria não existir. Diz Damasco de Jesus que não constitui
calúnia a imputação de fato criminoso aos "católicos", aos "comunistas", etc. O ato de
caluniar não se dirige a uma pessoa ou pessoas certas e determinadas.

MEIOS DE EXECUÇÃO - podem ser cometidos por meio da palavra escrita ou oral,
por gestos e meios simbólicos.

ELEMENTO SUBJETIVO- Para a maioria dos doutrinadores (Damásio, Mirabete,


Fragoso, Euclides Custódio da Silveira), além do dolo de dano (direto ou eventual -
quando tem devida da veracidade da imputação, mas assume o risco), necessário que
haja um especial elemento subjetivo do injusto. Não basta que o agente tenha
consciência do caráter lesivo da imputação. Necessário que o agente realize a ação com
seriedade, com a intenção de ofender efetivamente, desenvolvendo os elementos
objetivos do tipo penal (animus diffamandi vel injuriandi).
Assim, não existe delito se o agente pratica o fato com outra intenção ou ânimo:
A) animus narrandi - tem a intenção de apenas narrar o fato, sem querer ofender -
caso da testemunha judicial;
B) animus criticandi - tem intenção apenas de dirigir crítica construtiva, justa e
sincera, como acontece nos assuntos literários, artísticos e científicos;
C) animus defendendi - quer apenas defender um direito é lançando crítica de
defesa - defesa em um processo, quando o réu é interrogado - fundamentação de ação
cível proposta - a intenção de se defender neutraliza a de caluniar;
4) animus retorquendi - repulsa imediata com outra injúria - nesse caso, o delito
persiste, podendo haver isenção de pena do agente - art. 140, 1§, inciso II;
5) animus jocandi - intenção de gracejar, pilheriar, caçoar, sem querer ofender;
6) animus corrigendi - vontade de corrigir, disciplinar - exercício regular de direito -
admoestação de pais a filhos ou protegidos.

IMUNIDADE PARLAMENTAR - Os deputados e senadores não podem ser


processados por suas opiniões, palavras e votos, proferidos no exercício de sua função
(art. 53 "caput" da Const. Federal). O 1§ do mencionado artigo acrescenta que, desde a
expedição do diploma, os membros do congresso nacional não podem ser presos, salvo

92
em flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença
da casa.
Uma vez fornecida a licença, no entanto, o inquérito policial pode ser instaurado e
a ação penal iniciada perante o Supremo Tribunal Federal. Cabe a este Órgão do
judiciário solicitar a licença … Câmara ou ao Senado. Os deputados Estaduais gozam das
mesmas imunidades. No tocante aos vereadores, a imunidade é restrita aos fatos
cometidos dentro do município e praticados no estrito exercício da função.

1-Calúnia (art. 138).


Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou
divulga.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
Exceção da verdade
§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi
condenado por sentença irrecorrível;
II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por
sentença irrecorrível.

O crime existe quando se atribui a alguém, falsamente, fato definido como crime.
Pena de seis (6) meses a dois (2) anos de detenção e multa.

OBJETIVIDADE JURÍDICA - incolumidade e integridade moral do Cidadão, no meio


social - honra objetiva (reputação) do sujeito passivo.

TIPO OBJETIVO - AÇÃO FÍSICA - imputar ("caput") - atribuir falsamente a alguém a


responsabilidade pela prática de um crime. O 1§ fala sobre outras duas (2) condutas:
propalar - espalhar a noticia através de relato verbal; divulgar - é tornar público por
qualquer outro meio. No caso do 1§, exigível que o agente aja com dolo direto, tendo
certeza que a imputação é falsa. Não cabe dolo eventual.
A ação física exige trás (3) requisitos :
1) imputação de um fato;
2) o fato atribuído tem que ser crime;
3) a imputação dever ser falsa.
A imputação tem de dizer respeito a fato determinado, concreto, especifico, não
sendo, no entanto, exigível que haja minúcias por parte do agente. jurisprudência:
(JUTACRIMSP. 88/167, 77/197, 14/110 e 83/319).
Se o fato atribuído não é crime, mas apenas contravenção, inexiste o delito de
calúnia, ex: acusar falsamente alguém de ter efetuados disparos de arma de fogo em
plena via pública (contravenção do art. 28). Pode constituir difamação se ofender a
93
dignidade ou decoro da vítima (JUTACRIMSP. 60/131). Idem se o fato não for típico, mas
apenas desonroso (alegação de incesto, homossexualismo).
A calúnia pode ser reflexa - atingir também terceira pessoa, Xe: acusar que o
indivíduo está mantendo relação sexual com mulher casada - adultério - (esta será vítima
de calúnia reflexa).

QUALIFICAÇAO DOUTRINARIA - é um crime formal. Para a configuração, não é


necessário que o agente atinja o resultado, causando dano … honra do ofendido. É
instantâneo, consumando-se em certo e exato momento. É um crime comum e
comissivo, não podendo ser praticado por omissão. Pode ser unissubsistente (por via
verbal) ou plurissubsistente (por escrito).

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA - resta consumado quando terceira pessoa toma


conhecimento da imputação falsa. Basta apenas uma pessoa tomar conhecimento, não
sendo exigível que várias pessoas venham a ter ciência.
No caso da calúnia verbal (crime unissubsistente), o delito resta consumado
quando o agente faz (fala) a imputação falsa. Por isso, fica impossível a existência da
tentativa. Tratando-se de imputação por escrito, admissível a tentativa, ex: a vítima
consegue interceptar a carta ou bilhete com a imputação falsa, impedindo o seu
conhecimento por terceira pessoa. Se a imputação for feita por telegrama, o delito resta
consumado com a sua expedição, quando o funcionário vai expedi-lo, tomando
conhecimento do seu conteúdo, ainda que tenha o dever de guardar sigilo (RT. 459/396).

EXCEÇÃO DA VERDADE (§3 do art. 138- Admite-se a prova da verdade, salvo) -


pode o agente, ao apresentar a sua defesa, oferecer exceção da verdade, procurando
apresentar provas de que o fato imputado à vítima ‚ verdadeiro. Como já foi dito, para
que o delito de calúnia exista, é indispensável que a imputação lançada pelo agente seja
falsa. Ora, provando este que a imputação é verdadeira, naturalmente o delito deixar de
existir. Porém, no 3§ tem-se três (3) situações que impedem a apresentação da exceção
da verdade por parte do agente ou acusado :
1) tratando-se de delito de ação privada (imputação falsa), a vítima não tenha sido
condenada por sentença irrecorrível, ex: crime de adultério, crime de sedução, em que a
vítima não representa para a instauração da ação penal - princípio da disponibilidade da
ação penal;
2) quando o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no art. 141, inciso
I do Código Penal (Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro) - não se
pode provar que o delito imputado é praticado pelo Presidente ou por Chefe de outro
governo, seja efetivamente verdadeiro, considerando a dignificante função exercida, bem
como as repercussões internas e externas que poderão advir - nota: se a calúnia for
praticada por motivo político, contra o Presidente da República, tem-se um crime contra
a segurança nacional, previsto no art. 26 da lei 7170, de 14/12/83; se o motivo for
particular, então ter-se-á o delito comum;

94
3) tratando-se o fato de crime de ação pública, o ofendido tenha sido absolvido
por sentença irrecorrível (transitada em julgado). Se a vítima foi considerada inocente,
não pode o caluniador, obviamente, pretender apresentar exceção da verdade.

CONCURSO - admissível a continuidade delitiva com outros delitos contra a honra,


por ofenderem ao mesmo bem jurídico (RT. 545/344).
Paramos em liberdade de censura. É possível em qualquer tempo, sob qualquer
pretexto, em qualquer condição, em atividades públicas e privadas, censurar o
comportamento alheio?! Evidente que não, sob pena de caos social! Se todos, sob
qualquer tempo e condição em aspectos da vida pública e privada pudessem criticar a
vida alheia, estaríamos diante de uma celeuma social – ninguém teria vida privada,
tampouco direito à intimidade.
O legislador então cria algumas espécies de distinção. Na calúnia sempre é possível
a liberdade de censura. O legislador estipula a permissão da liberdade de censura quando
ele consegue a Exceção da Verdade: a prova da verdade do fato. Na calúnia ela é
sempre possível porque interessa ao Estado saber do crime, saber quem cometeu um
crime. Portanto a regra da calúnia é a da liberdade da censura. Interessa ao Estado saber
de crimes, saber da autoria dos crimes. Exceção às hipóteses do §3º do art. 138, quando
é vedada a Exceção da Verdade. Provada a verdade na calúnia o que eu tenho em relação
ao tipo penal?
Se eu, por exemplo, disser que o Cezar é o estuprador da Praça XV, estuprou as
duas meninas na semana passada... Em regra seria calúnia. Se puder provar que ele
efetivamente as estuprou tenho calúnia?! Não! Por quê? Na calúnia é necessário, em
regra, que o fato seja falso!
Se o fato for verdadeiro não tenho a tipicidade do fato: o legislador exige que o
fato seja criminoso e falso. Se o fato é verdadeiro eu não tenho calúnia; exceção feita às
hipóteses em que não é possível a prova da verdade. Quando não é possível a prova da
verdade?
Artigo 138 § 3º: “admite-se a prova da verdade salvo, I: se constituído o fato
imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por Sentença
irrecorrível”.
Em regra no Código Penal os crimes são de ação penal pública condicionada à
representação ou incondicionada. Em alguns casos o legislador estabelece que somente o
ofendido poderá ingressar com ação. Por que o legislador faz isso?! Vocês estudaram na
Parte Geral...
Na maioria dos casos o legislador estipula que a ação penal será de iniciativa do MP
condicionada à representação da vítima ou não. Só em restritos casos o legislador dirá
que a ação penal depende do ofendido e de uma ação penal dele (uma Queixa-Crime).
Por que o legislador assim estabelece? Justamente porque o fato não é
considerado tão grave e a repercussão do fato... Ele só tem incidência na vida daquela
pessoa considerada.

95
Exemplo: exercício arbitrário das próprias razões. Tenho lá um imóvel que eu alugo
para o Cezar. O Cezar não me paga aluguel. O que me compete fazer para receber os
valores?
Para ter o Imóvel de volta o que me cabe? Uma Ação de Despejo por falta de
pagamento. Mas para isso tenho que socorrer a quem? Ao Estado-Juiz, ao Poder
Judiciário.
Mas tenho meu imóvel alugado para o Cezar e digo “Aquilo não funciona, judiciário
demora demais, eu mesmo vou tirar ele de lá: assim que sair de casa boto fechadura!” –
cometi exercício arbitrário das próprias razões, art. 345 do CP. Se eu não usei violência e
grave ameaça, ação penal privada.
Cezar resolve alugar outro imóvel. “O cara fechou e não tinha nada de valor lá
dentro”, pensa ele...
Ele resolve alugar outro imóvel e deixar pra lá. Não ingressou com ação penal
privada. A quem competia o interesse de me ver processado? Ao Cezar! Se ele não quis,
poderá um terceiro imputar esse fato a mim (mesmo que seja só verbalmente) sem ação
penal?!
Se o Cezar, que era o titular da ação penal, não quis ingressar com a ação, o
terceiro não pode. O que o terceiro estaria fazendo? Ingressando na esfera íntima do
Cezar que pode inclusive não querer que tal fato seja divulgado! “Não quero que falem
que eu não estava pagando aluguel e em razão disso o Teotônio me botou pra fora, isso é
chato pra mim”. Então se ele não quis não é o terceiro que vai querer. Nesses casos o
legislador proíbe a Exceção da Verdade. Proíbe que se faça a prova da verdade em se
tratando de crime da alçada privada quando o interessado não quis.
Inciso II do parágrafo terceiro:
II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141.
Quais as pessoas indicadas no Inciso I do art. 141? Presidente da República e chefe
de estado estrangeiro.
Gente, no mundo atual, dos blogs, dos tweets, dos facebooks (que eu chamo de
facebosta)... Ou no mundo dos Orkuts... (A turma se manifesta inconformada, alegando
que o Orkut morreu há longos 10 meses). Mas hoje virou moda, gente... Falar mal das
pessoas sob qualquer pretexto, notadamente dos políticos, mesmos sem prova!
Imaginaram se o Presidente da República tivesse contra ele sempre a possibilidade
de provar a verdade? O sujeito colocaria aquilo no Facebook pra interferir nas atividades
do Presidente... O Presidente ficaria só por conta disso! O legislador então proíbe a
Exceção da Verdade contra o Presidente da República e também contra chefe de Estado
estrangeiro. Por quê?
E aqui no Brasil tivemos ação penal derivada dos EUA... Certa vez falaram mal do
Bush quando veio ao Rio e ele processou o meio mundo que falou mal. Para garantia das
relações entre Estados o legislador proíbe também a prova da verdade para não afetar as
relações diplomáticas entre o Brasil entre os integrantes ou o Estado Estrangeiro em si.

96
Também não é possível Exceção da Verdade na hipótese do inciso III do §3 do art.
138: III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por
sentença irrecorrível.
Ou seja, quando o sujeito foi absolvido pelo Poder Judiciário! Naquele mesmo
exemplo do Cezar...
Ele foi processado por estupro das duas meninas na Praça XV. Ao final do
procedimento penal, do devido processo legal, Cezar foi absolvido. O Juiz entendeu que
não havia prova de que foi ele o estuprador...
Se quem no estado democrático de Direito deve ditar o Direito no caso concreto...
O Estado-Juiz, disse que ele é inocente...Eu, o terceiro, posso acusá-lo? Não! Portanto o
legislador também proíbe a prova da verdade (Exceção da Verdade) quando o sujeito já
foi absolvido por Sentença irrecorrível.
Exceção da Verdade é só quem imputa o fato, somente. Terceiro nunca! Se
alguém foi absolvido, eu Estado-Juiz, eu, o terceiro... É um meio de defesa porque na
calúnia se provar a verdade o fato é atípico – não é “um” meio de defesa, é o melhor! Se
eu estou falando do estuprador da Praça XV e o fato é verídico, para o art. 138 o fato é
atípico. Ora... Calúnia não é atribuição de fato falso definido como crime?
Só que a prova da verdade nem sempre é cabível. Nas hipóteses em que não é
cabível não posso falar em (?) porque o fato sendo verdadeiro ou falso vai ter incidência
no art. 138. Se não posso provar a verdade o fato é de antemão falso. Quando o sujeito já
foi absolvido posso provar a verdade?! Não, porque estaria sempre fazendo uma revisão
criminal incabível nessa circunstância. Estaria quebrando o processo penal e o direito
penal brasileiro.
Sempre que eu não posso provar a verdade ele é falso; se não admite prova da
verdade é considerado pela Lei como falso, mesmo que seja verdadeiro.
Suponhamos que a Dilma “Rouchefe” tenha cometido um crime. Eu tenho Exceção
da Verdade contra Presidente da República? Não! Mesmo que eu possa provar a
verdade... Como é incabível, não posso acusá-la, senão serei condenado. Porque quando
não cabe a Exceção da Verdade tem que ficar quieto, então não tenho liberdade!
Calúnia: fato falso definido como crime. Você tira o ingrediente falsidade, pois se
não posso provar...
Na verdade Presidente da República não tem tempo nem interesse de verificar
tudo que sai em Facebook, Twitter, etc. e tal, pra ficar processando. Mas tem político que
vive por conta disso. Ele contrata uma assessoria só pra isso. Ele ingressa com ação penal.
É só com relação a Presidente da República que não cabe a Exceção da Verdade.
Notem que falamos da Exceção da Verdade, por enquanto, na calúnia. Nela sempre
é possível a prova da verdade, à exceção dessas três hipóteses do §3º.

2-DIFAMAÇÃO (art. 139).


Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

97
CONCEITO - imputar a alguém fato ofensivo … sua reputação. Na difamação, não
é necessário que o fato imputado seja crime como na calúnia (pode ser falso ou
verdadeiro). Basta que seja ofensivo … reputação. Sendo o fato contravenção, existe a
difamação (dizer que pessoa de conceito e reputação ilibada embriagou-se e causou
escândalo em público (art. 62 da LCP.). Naturalmente o fato, definido como
contravenção, tem que ser infamante. Mesmo que o fato seja verdadeiro, mas
desabonador … vítima, o crime de difamação existir .

OBJETIVIDADE JURÍDICA - honra objetiva (externa) - reputação, conceito do


ofendido na comunidade, no meio social.

TIPO OBJETIVO - CONDUTA - AÇÃO FÍSICA - imputar - atribuir. No caso, o agente


atribui à vítima fato determinado (fato especifico, mas não precisa ser pormenorizado),
capaz de macular a sua reputação, ex: 1) dizer que determinada mulher honesta, solteira,
está mantendo relação sexual com um homem, também solteiro; 2) dizer que dois
companheiros de pensão estão mantendo relação amorosa; 3) dizer que o irmão vem
praticando incesto com a irmã. Se o relato do fato for vago e impreciso, tem-se o delito
de injúria.
A lei nada fala a respeito da propalação da difamação. Por isso, alguns
doutrinadores (Magalhães Noronha, por exemplo) dizem que a atividade do
propalador não é crime. Entretanto, como ensinam Euclides Custódio da Silveira,
Mirabete e Damásio de Jesus, o propalador deve ser responsabilizado, pois, ao
propagar, está cometendo novo delito, autônomo, de difamação.

ELEMENTO SUBJETIVO - dolo direto ou eventual. Dolo de dano - intenção seria de


imputar fato desonroso a alguém. Para a doutrina tradicional, exigível o dolo especifico
por parte do agente. "Sem a presença de especifico "animus diffamandi" (dolo
particular) se não integra a figura do art. 139 do C.P." (JUTACRIMSP. 2/19).

QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA - delito formal, instantâneo, comum, comissivo,


plurissubsistente (através de escrito) ou unissubsistente (verbal - não admite a tentativa).

CONSUMAÇÃ0 - TENTATIVA - ler o que foi dito a respeito da calúnia. "Consuma-se


o crime de difamação quando a imputação chega ao conhecimento de outrem que não a
vítima" (RT. 591/412). É admissível a tentativa no caso de difamação por escrito (carta
ou bilhete interceptado).

EXCEÇÃO DA VERDADE - (parágrafo único do art. 139 A exceção da verdade


somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício
de suas funções). É admissível a exceção citada se a vítima for funcionário público e a
difamação for relativa ao exercício de suas funções. Na difamação é irrelevante que o
fato seja falso ou verdadeiro. Porém, no caso do funcionário público, a lei entende
possível a exceção da verdade para resguardar a honorabilidade do exercício da função
98
pública. Mas é necessário, para a apresentação da exceção, que haja nexo causal entre a
imputação e o exercício da função pública. Se a imputação diz respeito a fato cometido
fora da função é impossível a exceção. Necessário também, para a exceção é que o
funcionário esteja no exercício da função ao tempo da prova da verdade.

CONCURSO - possível a continuidade delitiva entre crimes de calúnia e difamação


(RT. 545/344). Normalmente, o crime de injúria resta absorvido pelo delito maior de
difamação (RT. 682/363, RJD. 15/52).
O que aqui temos diferente da Calúnia? Continuo a ter um fato, só que este fato
não precisa ser falso e nem definido como crime.
Poderia em tese ser uma contravenção? Contravenção não é crime, é delito! Se eu
disser, por exemplo, “O Cezinha deu um tapa na cara da Jéssica”, o que é um tapa na cara
para o Direito Penal? Em regra?
Em regra é “vias de fato”. Vias de fato é crime?! Não! Então não pode ser
enquadrado na calúnia. Poderia ser enquadrado na difamação? Sim. Importaria se o fato
é falso ou verdadeiro? Não, exceto se tratasse de funcionário público; aí cabe Exceção da
Verdade e teria que ser falso. Mas em regra tanto fato verdadeiro ou falso, desde que
não definido como crime e sejam circunstâncias que desabonem o direito perante a
coletividade – aí posso falar em difamação.
Mas aqui não posso ter algo genérico. Algo genérico eu enquadro como injúria!
Tenho que ter fato determinado. Precisa ser completamente especificado? Preciso dizer
“Gabriel está indo no motel com uma mulher casada às 15h usando um carro Panorama
1991”?!
Pra ter difamação tenho que ter fato determinado. Mas preciso ter fato
completamente especificado? Não! Mas preciso ter um fato no tempo e no espaço; um
fato claro e não ambíguo.
Se eu disser, por exemplo, “Fulano é gigolô de puta pobre”... É explorador de puta.
Eu estou atribuindo um fato determinado a essa pessoa?! Não. O fato está
determinado?! Eu falei qual puta, qual circunstância, quanto ele está cobrando? Não! Aí
eu teria exclusivamente injúria: estou atribuindo a ele uma qualidade coletiva ou
suprimindo uma qualidade coletiva. Para que se possa falar em difamação devo ter um
fato determinado: Fulano de tal é aquele que explora a prostituição nessa rua lateral, na
boate Batom Rouge.
Se eu falei que Fulano de Tal é aquele que está explorando prostituição em tal
lugar, estou definindo um fato determinado embora não totalmente justificado, mas o
fato tem que ser determinado, contextualizado no tempo ou espaço. Se não for fato
determinado não tenho difamação, mas sim injúria. E na dúvida devo sempre optar pelo
crime menos grave: a injúria.

Como se consuma o crime de difamação? Aqui falamos do ponto de vista


meramente dogmático...

99
A difamação ofende a honra objetiva ou a honra subjetiva? Ofende “o que os
outros pensam”. Portanto o crime se consuma quando chega ao conhecimento de
terceiro. Basta que seja um; esse terceiro pode dar ampla divulgação.
Quando seria possível a tentativa? Aqui é difícil ocorrer do ponto de vista prático...
Suponhamos que eu tenha dito que o Luciano está indo depois da aula no motel
com a Fulana. Manda a carta para ele... Alguém pega essa carta endereçada a ele na
caixa postal de sua casa, abre e vê. “Não, isso aqui é absurdo, não pode fazer isso, não
vou deixar”... Se não deixou, isto chegou ao conhecimento do Luciano? Quem em regra
pode ingressar com ação penal aqui? O próprio ofendido! Se não chegou ao seu
conhecimento como vai entrar com ação penal? Não tem como!
Mudemos a hipótese A pessoa pegou a carta e levou ao Luciano. “Veja o que o
Teotônio escreveu”. Vou poder falar aqui em tentativa? Não, o fato estará consumado!
Então aqui, do ponto de vista prático... A tentativa é dogmática! Jamais acontecerá
do ponto de vista prático.

Exceção da Verdade na Difamação...


Quando é possível Exceção da Verdade na Difamação? Quando tratar-se de
funcionário público e a ofensa for irrogada em razão dessa circunstância e por ocasião do
exercício do múnus público. Fora essas possibilidades, no campo prático, se eu estiver
atuando de forma a criticar alguém na sua atividade meramente privada, isto é, o que ele
faz fora do ambiente de trabalho, mesmo sendo funcionário público, não posso ter
Exceção da Verdade. E também não posso ter prova da verdade, mesmo sendo
funcionário público, se ele já se aposentou. É preciso conexão do exercício do múnus
público e da Exceção da Verdade.
A Exceção da Verdade só pode ser exercida quando o sujeito ainda está na
função pública porque interessa ao Estado punir funcionário que quebra o decoro do
exercício da função.

3-INJURIA

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:


Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou
pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à
violência.
Pena - reclusão de um a três anos e multa.

CONCEITO - ofensa à dignidade ou decoro de alguém. O agente fala sobre uma


qualidade negativa do ofendido (atributos morais, físicos ou intelectuais).
100
OBJETIVIDADE JURÍDICA - honra subjetiva (interna), sentimento que o ofendido
tem no tocante aos seus atributos morais, físicos e intelectuais.

TIPO OBJETIVO - CONDUTA TÍPICA - a ação consiste em ofender a honra subjetiva


da vítima (valor depreciativo, manifestação de desrespeito, desprezo), atingindo a sua
dignidade (chamar de ladrão, estelionatário, homossexual) ou o seu decoro (qualificar de
estúpido, analfabeto, ignorante, grosseiro).
Na injúria, o agente fala ou escreve sobre uma qualidade negativa (vícios ou
defeitos) da vítima, não definindo um fato determinado e preciso como na calúnia ou
difamação.
Expressões que configuram o delito: farsante, vagabundo, professora vagabunda
(RT. 497/360), incompetente para o cargo (JUTACRIMSP. 59/203), devedor relapso,
comerciante incapaz (JUTACRIMSP. 24/267), cornudo (RT.553/378), caloteiro
(JUTACRIMSP. 24/267), frequentador de zona (RT. 422/408); não ser mulher séria
(JUTACRIMSP. 44/373), ladra ou Ladrão (JUTACRIMSP. 30/54), salafrário (JUTACRIMSP.
25/299), incompetente e ignorante (RT. 497/360).
Atitudes que caracterizam o delito: despejar saco de lixo na porta do apartamento
da vítima, com a intenção de vilipendiar, menosprezar (RT. 516/346), atirar cerveja no
rosto de vítima idônea e conceituada (JUTACRIMSP. 30/181).
Injúria simbólica : pendurar chifres … porta do apartamento de casal.
Gesto obsceno, indecoroso - voto vencido entendendo que colocar a mão no bolso
da calça, segurando e balançando o pênis, configura o delito de injúria (JUTACRIMSP.
79/338).

EXCEÇÃO DA VERDADE - no crime de injúria, não se admite a apresentação da


exceção, não sendo possível provar que o que foi dito é verdadeiro (RT. 615/258,
623/264).
Há entendimento que até‚ mesmo por omissão existe a injúria: não apertar a mão
de quem a estende para cumprimento. Porém, a jurisprudência tem entendido que não
configuram o delito expressões ou atitudes deselegantes, vivazes ou descorteses (RT.
506/371, 484/301, 473/326), Referência a indivíduo de profissão ignorada (JUTACRIMSP.
83/483), impedir que estranho entre nas dependências de clube (RT. 488/380), não
consentir ser beijado na face (RT. 377/105).
Não há injúria quando as expressões são proferidas no calor de discussão, com os
ânimos exaltados (RT. 525/391, 465/327, 336/412), no depoimento de testemunha (RT.
514/448).

CONSUMAÇÃO - difere dos outros dois delitos (calúnia e difamação). No delito de


injúria, há ofensa … honra subjetiva da vítima. Assim, não é necessário que haja o
conhecimento de terceiro a respeito da imputação. A consumação ocorre quando o
ofendido toma conhecimento da ofensa.

101
TENTATIVA - na ofensa verbal, é impossível, tornando-se visível na ofensa por
escrito.

PRESENÇA DA VÍTIMA - duas posições: 1) - adotada por Mirabete, Damásio de


Jesus, Celso Delmanto - é irrelevante que a injúria seja proferida na presença da vítima,
bastando que chegue ao seu conhecimento por intermédio de terceiro (RT. 425/345,
606/414, 640/319).

INJURIA REAL (art. 140§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que,
por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena -
detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência).

CONCEITO - consiste em injuriar com violência ou vias de fato. Praticar vias de


fato ou violência com a intenção de vilipendiar a vítima (formas aviltantes). Exemplos :
atirar cerveja no rosto da vítima, bofetada, rasgar o vestido de uma mulher, levantar as
saias de uma senhora de bem, arrancar fio de barba de um velho, cavalgar (montar a
cavalo) a vítima, virar o paleta da vítima pelo avesso, pintar o rosto desta com piche,
atirar-lhe fezes no rosto, bater com um chicote, enterro simbólico do indivíduo taxado de
ladrão em marcha carnavalesca, tosagem do cabelo da mulher pelo marido num ímpeto
de ciúme.
Há concurso material entre a injúria e a violência (lesões corporais). As vias de
fato restam absorvidas pelo delito de injúria.

PERDÃO JUDICIAL – PROVOCAÇÃO E RETORSÃO - (art. 140 § 1º - O juiz pode


deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou
diretamente a injúria;). O mencionado dispositivo legal apresenta dois (2) casos de
perdão judicial :

1) a vítima, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria - tal


provocação deve acontecer estando o sujeito ativo (autor da injúria) presente, ex: dirigir
um gracejo à esposa do agente - "você é muita gostosa e boazuda".

2) quando houver retorsão imediata (reação) que consista em outra injúria. Neste
caso, ofendido e injuriador (ambos) se injuriam reciprocamente (uma injúria em resposta
à injúria praticada pela vítima). O que é injuriado em primeiro lugar pode ser isentado de
pena se imediatamente retruca, injuriando o agente. Portanto, a injúria de retorsão deve
ser imediata (RT. 589/355). Se proferida posteriormente, sem a presença do agente,
haver reciprocidade de crimes (autônomos), não cabendo o perdão judicial. não se trata
de compensação das injúrias, com os dois sendo declarados isentos de pena. Cabe a
isenção àquele que, por irritando, nervosismo e ira momentânea, ofende o provocador
ou o injuriador. Há possibilidade da existência de retorsão, na troca de bilhetes
injuriadores através do garçom, por exemplo no recinto de um restaurante.
102
Ao contrário da calúnia e difamação eu afeto a honra subjetiva: sentimento
próprio, pessoal, de alguém, sobre as suas características particulares perante a
coletividade. É a visão que eu tenho de mim perante a coletividade e não o que acontece
na calúnia e difamação, que é a visão dos outros.
Aqui posso afetar a honra-dignidade e a honra-decoro.
Honra-dignidade: conjunto de atributos morais do cidadão.
Honra-decoro: conjunto de atributos físicos, intelectuais e demais dotes do ser
humano em sociedade.
Se eu digo, por exemplo: “Fulano é cafajeste”, qual honra afeto? A honra-
dignidade. Se falo “Fulano é manco”, afeto qual? Honra-decoro. Se eu falo “Fulano tem
pinto pequeno” afeto qual? Honra-decoro: conjunto de atributos físicos do cidadão.
Então quando disser respeito aos atributos morais: honra-dignidade. Atributos
físicos, individuais e demais dotes: honra-decoro.
Sempre lembrando que aqui não tenho atribuição de fato, tenho atribuição de
qualidade negativa!
Se eu chamo alguém de ladrão, por exemplo, tenho calúnia ou injúria?! Injúria!
Invariavelmente na prova da OAB cai isso. Se eu chamo alguém de ladrão cometo
qual crime? Injúria! Por quê? Na difamação tenho que ter fato ofensivo a essa ação, e
determinado. E na Calúnia tenho que ter o fato definido como crime e falso.
Ora. Nesse exemplo, chamar de ladrão, estou tendo fato... E o fato é determinado?
Não. Estou imputando uma qualidade negativa ao indivíduo. Portanto é injúria e não
calunia ou difamação.
Gente, será necessário que a pessoa se sinta ofendida?!
Suponhamos que eu chamasse o Tufão de corno e ele diga “Sou corno mesmo, o
Brasil inteiro viu pela novela”. Isso impede ele de entrar com ação penal? Não! Por quê?!
Basta que aquela atribuição seja apta a macular a maioria das pessoas no contexto social!
A pessoa não precisa se sentir ofendida, pois aqui estamos diante de um crime formal:
legislador prevê a conduta e o resultado, mas não exige a produção do resultado. Basta
que aquilo atribuído à pessoa seja apto a uma mácula pela maioria das pessoas naquela
coletividade.
Ele pode normalmente entrar com uma ação penal privada. Basta o crime formal,
ele não está impedido. Basta a potencialidade daquela atribuição ou da supressão da
qualidade positiva, dar uma mácula na maioria dos integrantes daquele determinado
contexto social.
Aqui é ainda mais absurdo, gente. Quando se consuma o crime de injúria? Quando
o fato chega ao conhecimento do ofendido. Se chegar a conhecimento de terceiro posso
falar em consumação? Não por quê? É o que a própria pessoa pensa dos atributos dela, e
não o que um terceiro pensa! Suponhamos, a mesma carta que mandei para o Luciano...
Um terceiro intercepta a carta... O Gabriel...
O Luciano tomou conhecimento do fato? Quem pode ingressar com ação penal?!
Só ele. Ele não ingressaria com Ação Penal, seria impossível a tentativa.
Agora se o terceiro levou a ele a carta, o fato é consumado.

103
Então para falar em tentativa só é possível do ponto de vista dogmático: “seria
possível na forma escrita quando a correspondência não chega ao destinatário”. Mas
do ponto de vista prático isso é impossível.
Notem que ao contrário da calúnia e difamação, aqui na injúria é estabelecido o
parâmetro do perdão judicial. O §1º trata das hipóteses que o Juiz pode não aplicar a
pena. E a primeira indagação é qual a natureza jurídica do perdão.
Para que o Juiz possa aplicar o perdão ele precisa condenar?!
O Damásio e os clássicos dizem: “Você só pode perdoar quem errou”. Pra perdoar
quem errou você precisa ter a Sentença. O que vigora no Processo Penal com relação à
economia? Se você pode a priori, desde o início, tendo os requisitos legais, aplicar
determinado instituto... Para quê você esperará até a Sentença final?!
E mais, com a modificação do CP em 1984 o perdão judicial foi incluído nas causas
extintivas de punibilidade. Apaga tudo! Se fosse assim o sujeito que morreu precisaria ser
condenado para depois se extinguir a punibilidade?
Sujeito cometeu crime de homicídio, morreu um dia depois, o que acontece com
esse procedimento criminal? É extinto pelo artigo 107, I. O perdão foi inserido também
como causa extintiva de punibilidade!
Se é possível conhecer do início o perdão, para quê ir até o fim? Não teria sentido.
O perdão hoje é causa extintiva de punibilidade, não importa nem Sentença Absolutória
nem Condenatória; o Inquérito Policial, inclusive, pode ser objeto de arquivamento.
E quais as hipóteses de perdão judicial pelo §1º?
§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
O que é a forma reprovável, gente? “Forma injustificada”. Forma que levaria
qualquer pessoa a ofender.
Sujeito, por exemplo, passeava com a namorada e alguém passou a mão em suas
nádegas. Ele virou e falou “Seu filho da puta, o que você quer?”. Exemplo didático, claro.
O Juiz aí pode reconhecer o perdão judicial? Sim, pode, porque o sujeito de forma
reprovável provocou essa injúria, o xingamento.
A outra hipótese de perdão judicial é quando “no caso de retorsão imediata, que
consista em outra injúria”.
Só faltou uma coisa aqui gente... O que quer dizer “diretamente”? Provocar
diretamente é “face a face”, no mesmo momento causal!
Você pode ter isso de forma putativa? O sujeito achou que alguém passou a mão
na namorada e xingou? Sim, pode. Veremos que você pode ter retorsão putativa
também. A segunda hipótese, então, “a retorsão imediata que consista em outra injúria”.
Estou lá numa discussão jurídica com alguém e esse alguém fala “Pra você
defender essa posição você é um corno”; com raiva eu digo “Sou corno, mas você é um
filho da puta”. Essas duas pessoas não se ofenderam reciprocamente? Sim. O que pensa
o legislador penal? Eles já se puniram!
Portanto quando já se puniram ambos foram ofensores e ofendidos, é possível o
perdão judicial, que apaga tudo. É mais do que absolvição: apaga o fato típico.
104
Injúria Real, definição do parágrafo 2º.
§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou
pelo meio empregado, se considerem aviltantes.
O que é aqui? Eu pratico uma agressão que pode acarretar em lesão ou não, mas
essa agressão não tem o sentido de ofender a integridade física; é feita justamente para
macular a honra de alguém.
Por exemplo... Faço um cuecão no indivíduo. Ou você pega a saia de uma moça e
levanta pra mostrar a calcinha. Ou pega a barba de um velho e puxa. Ou você pega
excremento (bosta) e esfrega na cara de alguém; ou taca em alguém. Ou pega o chicote e
bate em alguém em praça pública.
Se provocar também lesão o sujeito responde por dois crimes! Injúria Real e Lesão
Corporal!
Mas se caracterizar só em vias de fato (aquela violência sem lesão), a vias de fato
estará absorvida pela injúria real.
O que difere, portanto, a injúria real da comum? Na injúria comum eu, com palavra
escrita, gesto ou outro meio simbólico, atribuo qualidade negativa a alguém ou suprimo
qualidade positiva.
Aqui na injuria real não: o meio de execução do crime é a “vias de fato” ou
violência. Cuecão, excremento, etc.
Então tenho aqui que o meio de execução para afetar a honra subjetiva é a
agressão ou as vias de fato; a pena aqui evidentemente é maior!
Por fim ainda tenho injúria qualificada, §3º do art. 140.
§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia,
religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.Pena: reclusão
de 01 a 03 anos!
Qual a pena mínima do estelionato? Do sequestro? Do homicídio culposo? É
idêntica à pena mínima do crime de injúria qualificada!
Por que o legislador criou isso aqui? Não tenho crime de preconceito social ou de
racismo no meio específico? Sim. O que diferencia uma coisa da outra? Injúria qualificada
seria o mesmo que crime e racismo? Não! Crime de racismo é punido severamente, 04 a
12 anos. Qual a diferença? Não é tão simples quanto possa parecer...
No crime de racismo tenho ato concreto de discriminação. Aqui na injúria real
tenho atribuição de qualidade negativa em relação a determinados conceitos de credo,
raça, religião, e é fácil ver isso do ponto de vista prático.
Suponhamos que tenho uma empresa de computadores. Eu sou o presidente e abri
uma vaga de vice-presidente. Tenho 04 pretendentes ao cargo. Eu digo: “Fulano não
pode ser porque é da religião presbiteriana; Ciclano não pode ser porque é judeu;
Beltrano não pode ser porque é nordestino; sobra apenas o outro que não tem esses
elementos”. O que fiz? Aquelas pessoas eu discriminei concretamente para atividade da
vida humana. Ou proibi de entrar no ônibus alguém que é negro... Enfim, fato concreto
de discriminar.

105
Mudaria a perspectiva se ofendesse essa pessoa! Aqui na injúria real eu tenho
ofensa. Ao contrário do crime de racismo, que eu tenho discriminação concreta. Se eu
xingasse alguém “Seu japonês batata”; ou “Seu alemão comedor de joelho”; ou “Seu
católico comedor de hóstia”... Aqui eu tenho atribuição de qualidade negativa com
elementos de discriminação; aqui tenho ofensa com elementos. E lá no crime de
racismo tenho discriminação concreta! Deixei de promover uma pessoa porque era
judia. Impedi que alguém entrasse no elevador porque era presbiteriano. Ato concreto
de racismo, Lei específica.
Só que aqui temos um “porém”...
Não temos que averiguar do ponto de vista constitucional a proporcionalidade e
razoabilidade da Pena?
O que é mais grave? Chamar alguém de alemão batata ou trancar uma pessoa em
cativeiro? É mais grave matar culposamente uma pessoa ou chamar alguém de católico
papa-homem? O que é mais grave: enganar a pessoa e obter (causando prejuízo a ela)
lucro pra mim, ou chamar alguém de “Japonês do pinto pequeno”.
Proporcionalmente é justificável o tamanho dessa pena? Não é. Em razão disso,
lamentavelmente a maioria dos Juízes não têm condenado por injúria qualificada.
O que a injúria qualificada tem de diferente das outras espécies de crime contra a
honra? Não é crime de menor potencial ofensivo... Não está sujeito aos juizados
especiais criminais... A pena é de reclusão... Quando muito dá ensejo à suspensão
condicional do processo. É muito mais grave, só que é desproporcional se compararmos
com fatos bem mais graves no CP, lamentavelmente.
Mas aí o legislador cometeu mais ume equívoco ainda! Ele esqueceu da distinção
entre injúria e desacato!
O que define a diferença entre injúria e desacato? Nas duas eu tenho ofensa;
posso ter injúria contra funcionário público e desacato contra funcionário público. O que
distingue ambas no caso concreto? Pré-requisito pra ter desacato é que eu ofenda
alguém em razão das funções por ocasião do exercício da função. O que define um e o
que define o outro?
No desacato eu só posso ter o sujeito passivo presente. Na injúria só poso ter o
sujeito passivo ausente!
Se na frente (cara-a-cara) chamo o funcionário de policial de merda: desacato. Se
fora da sua presença eu digo “Fulano de tal é funcionário de merda”: injúria. Mas aí tem
um “porém”...
Não poderia praticar o desacato na frente do funcionário tendo os mesmos
ingredientes do §3º? “Uma cagada dessa só podia ser com policial pretinho mesmo”.
Está na presença do funcionário: posso falar em injúria? Não! Só posso falar em
desacato. Qual o crime mais grave? Entre injúria e desacato, desacato; entre injúria
qualificada e desacato, injúria qualificada. Só que o legislador esqueceu!
Como aqui é contra o réu posso empregar o desacato, mais grave? Não posso!
Portanto o legislador se esqueceu da sistemática, esqueceu de avaliar o Direito como um
todo! É mais grave ou menos grave eu ofender o funcionário público no exercício das
funções com elementos de raça, por exemplo, ou não? Claro que é! Deveria ter pena
106
maior. Não falávamos da desproporcionalidade? Pois é. Não é desproporcional? Se na
ausência do funcionário eu falo “Aquele policial pretinho de merda”, crime grave! Se na
presença do policial eu digo “Seu policial pretinho de merda”, crime menos grave por
esquecimento do legislador!
E quando ele se equivoca só posso interpretar extensivamente para corrigir os
equívocos quando for a favor do réu; contra, nunca. E até hoje o Supremo não se deteve
quanto à constitucionalidade da pena; mais cedo ou mais tarde vai definir que a pena é
desproporcional se comparada com outros crimes, creio eu.
Só posso falar em racismo quando tenho discriminação concreta: estou praticando
ato que importa em racismo, por exemplo, impedir que Judeu ingresse no ônibus,
impedir que alguém galgue a cargos na minha empresa porque ele tem determinada
condição de etnia, raça ou religião. São atos concretos de racismo, diz a Lei Especial. Se
eu tenho ofensa com esses mesmos ingredientes, eu tenho injúria qualificada. Xingo
alguém de alemão-batata, japonês pinto-pequeno; xingo alguém de burro-
presbiteriano... Tenho então (?) e ofensa por palavra, escrita ou gesto. No crime de
racismo tenho algo concreto que importará discriminação, que é muito mais grave.
E o legislador criou justamente esse mecanismo aqui porque normalmente o
sujeito podia falar “Eu não quis praticar ato discriminatório”, e aí cairia em injúria
comum. Em razão disso o legislador (?) mudar a Pena, mas sem se atentar para o
conjunto da obra.

4- Disposições comuns

Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se


qualquer dos crimes é cometido:
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;
II - contra funcionário público, em razão de suas funções;
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia,
da difamação ou da injúria.
IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto
no caso de injúria.
Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de
recompensa, aplica-se a pena em dobro.

Inciso I - Além de não caber Exceção da Verdade contra Presidente da República a


pena ainda é aumentada de 1/3, então muito cuidado. Mas só tenho esse aumento de
Pena quando a ofensa não tiver vinculação política!
Quando tiver vinculação política, terei crime da Lei de Segurança Nacional!
Quando a ofensa for feita ao Presidente da República e tiver conotação política, Lei
de Segurança Nacional; quando não tem conotação política, crime contra a honra, seja
ele qual for, ou aumento de pena do art. 141. A mesma coisa com relação a chefe de
estado estrangeiro.

107
Inciso II: contra funcionário público, em razão das suas funções.
Ao mesmo temo que cabe a Exceção da Verdade quando se trata de funcionário
público, há também uma causa de aumento de Pena quanto a ser falsa aquela
imputação. Portanto macula não só o funcionário, mas também o prestígio da atividade
da função.

Inciso III: na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da
calúnia, da difamação ou da injúria.
O legislador falou da presença de várias pessoas. Quantas são necessárias? Ele não
falou quantas. Uma poderia ser? Não. Se falou várias, uma não pode. Duas poderia ser?
Também não, porque são “várias”. Pelo menos três pessoas! Alguns interpretam como
quatro pessoas!
Mas aqui tem um “porém”. Suponhamos que eu chegasse à sala de aula e fizesse
uma injúria contra o Luciano. Digo aqui que o Luciano é corno! Todos em sala de aula ou
são cegos, ou são surdos ou são doidos – ninguém compreende aquilo além do Luciano.
Posso falar na causa de aumento de pena?! Não posso!
Não posso porque é necessário divulgar a um número razoável de pessoas que
podem retransmitir o que ouviram. Por isso o legislador pune mais severamente.
Portanto só posso ter várias pessoas desde que pelo menos três entendam o
caráter ofensivo. Não vale, portanto, para crianças em tenra idade. É necessário que as
pessoas compreendam.
Qual é o meio que pode também ampliar, majorar essa Pena? Sempre lembrando
que não temos mais no Brasil a Lei de Imprensa...
Até pouco tempo atrás tínhamos a Lei de Imprensa: ofensa cometida por televisão,
jornal, revista, rádio... Ficava com a Lei de Imprensa e não com o Código Penal. O
Supremo a entendeu como inconstitucional. Portanto se eu faço ofensa nestes meios eu
tenho causa de aumento de Pena.
Quem é de cidade pequena já deve ter visto: sujeito quer ofender o outro, coloca
um outdoor... Ou paga um carro de som pra sair na rua: “Joãozinho foi o cara que pegou
a mulher dando para o Pedrinho – cornão filho da puta!”. Acha que não existe?! Há!
Bom... Esse é um meio que facilita a divulgação?! Sim!
O meio mais comum é o panfleto; principalmente os anônimos para macular a
honra de algum político, etc. e tal. É meio que facilita a divulgação? Sim, causa de
aumento de pena pelo art. 141.
O art. 142, por outro lado, trata de causas de exclusão dos crimes. O que prevê o
artigo 142? E aí vocês me falarão quis espécies de exclusão são essas.

Exclusão do crime
Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:
I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu
procurador;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando
inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
108
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou
informação que preste no cumprimento de dever do ofício.
Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação
quem lhe dá publicidade.
Faltou alguma coisa? Faltou a calúnia! Por que faltou a calúnia?
Porque essas causas de exclusão incidem só na difamação e na injúria? Porque na
calúnia estou tratando do quê?! De crime! Interessa ao Estado punir quem pratica crime!
Interessa ao Estado saber da verdade, da autoria sobre determinado fato criminoso! É
por isso que a calúnia está excluída.
Mas o que quis dizer o legislador: “não constitui injúria ou difamação”? É causa
excludente de culpabilidade? Causa excludente de antijuridicidade? Ou causa excludente
de tipicidade?
Notem que o próprio legislador respondeu: “não constitui injúria ou difamação
punível” – não constitui fato atípico, portanto causas excludentes de tipicidade!

Quais são essas causas?


I – “A ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu
procurador”.
O que é ofensa irrogada em Juízo? É aquela ofensa irrogada no curso ou no
trâmite da demanda. Que espécie de demanda? Tanto faz: cível, trabalhista, criminal...
Desde que essa ofensa guarde correlação com o que está sendo debatido.
A mulher pede anulação de casamento porque o sujeito tem impotência. O que o
advogado é obrigado a falar para anular esse casamento?! “Sujeito não conseguiu
consumar o casamento porque é impotente” – mesmo que seja impotente apenas com
relação àquela mulher! Já trabalhei com caso assim, hein?! Sujeito era impotente apenas
com determinada mulher...
Portanto o advogado é obrigado a alegar sua impotência. Quando o advogado faz
isso era pertinente o que ele fez?! Sim, era. Precisava falar isso. E nessas circunstâncias
não estou tratando de difamação; não estou tratando de injúria porque em
determinadas causas a injúria e a difamação são partes integrantes na prova que eu
quero fazer.
“Ação de Despejo por falta de pagamento”... No meio da Ação diz “Quero
despejar o indivíduo não só porque ele não paga, mas porque é viado”. Qual a
pertinência do ser viado com o despejo? Há conexão entre ser viado e o despejo por falta
de pagamento?! Não! Dessa forma continuo a ter ou injuria ou difamação!
Só é excluído aquele fato que tenha repercussão, incidência com o que está sendo
debatido.
Mesma coisa eu falar depois da audiência: “Excelência, quero anular o casamento
com o Chiquinho porque ele é impotente, não consegue dar no couro, ele é broxa”,
durante o debate. Terminada a audiência, o Juiz sentencia, “Anula o casamento”. O
advogado no fórum, depois, topa com o réu e fala “Êêê broxado, você não dá no couro
mesmo, huh-huh”. Tem conexão entre o que foi falado no debate da causa? Não,
porque a causa já foi julgada! Aquilo que tinha que ser debatido já foi debatido!
109
Se o sujeito replicou o fato no corredor do fórum está cometendo um crime. No
caso, crime de injúria ou difamação.
Só uma coisa no Inciso I... artigo 133 da CF que repercutiu inclusive no estatuto
da OAB (art. 42) diz que o advogado tem imunidade penal em Juízo; pode ele, inclusive,
desacatar o Juiz. Esse artigo está em vigor? Cuidado com isso!
O STF chamado a intervir declarou esse artigo inconstitucional! O advogado tem
imunidade sim, mas desde que o que está sendo debatido tenha conexão; haja
necessidade daquela ofensa com o que está sendo debatido!
A ofensa gratuita e o desacato ao Juiz serão puníveis, até porque não tem conexão
com o que está sendo debatido.

II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando


inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
Gente. Eu posso punir a crítica (?) pela própria crítica?
Suponhamos que o Cezinha fosse ator de teatro e fosse apresentar uma peça no
Teatro Municipal de Ribeirão Preto. Ele vai lá e eu vou assistir à peça na condição de
crítico de teatro. Vejo a atuação do Cezinha e escrevo no jornal, no dia posterior “A
atuação foi desastrosa, é o pior ator que já vi na vida, parece um robô e deveria devolver
o ingresso em dobro a quem foi assistir a peça”. Tal crítica pode ser elegida como injúria
ou difamação? Não?
Por que não? Havia necessidade de expressa previsão Legal? Não havia! Por quê?
O que o crítico teatral tá fazendo, gente? O trabalho dele! Exercício regular da atividade
profissional.
Quando esse mesmo crítico estaria cometendo crime? Exemplo...
Fiz todas as críticas e no final eu disse “Só poderia ser obra de um corno!”. O que o
corno tem a ver com a peça teatral?! Absolutamente nada!
Posso inferir daí que a minha intenção inequívoca era ofender a honra? Sim. Tenho
o direito de criticar, mas esse direito está limitado, está ligado ao objeto, ao assunto da
crítica.
Se eu extrapolei o objeto ou assunto da crítica tenho sim que responder por injuria
ou difamação!
”O autor é reconhecidamente homossexual e o crítico afirma que por isso não
conseguiu fazer papel de machão: injúria qualificada! Você atrelou ao
homossexualismo. Poderia dizer que por suas características físicas não serviu ao papel.
Até porque há muitos homossexuais que fazem papel de machão melhor do que muito
São-Paulino.
Certas pessoas, inclusive, têm o direito de criticar.
Se eu chegar à sala de aula e der um esporro no Cezinha, “Porra meu, dormindo
durante a aula, coisa de vigarista”, posso? Sim, posso. Eu tenho essa prerrogativa pela
minha condição de professor.
Agora, não posso sair dos limites do tolerável! “Você faz isso porque é coisa de
corno” – o que corno tem a ver com a aula? Passei a sair dos limites da crítica, exceto em

110
tom de brincadeira ou em tom de educar, explicativo – aí não poderia se falar em dolo de
ofender. É um exemplo didático.
Agora, se eu ofender e falar “É brincadeira”, isso obrigatoriamente retira o
caráter ilícito do fato? Não. Tenho que ter como circunstância do caso concreto uma
“inequívoca intenção de brincar”. Quem vai brincar fica sisudo? Com cara amarrada,
gritando? Não!
Poderia me arrepender e dizer “Estava brincando” e logo veremos que o
arrependimento tem repercussão.
Por fim, também é causa de Exclusão da Tipicidade...

III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou


informação que preste no cumprimento de dever do ofício.

O delegado de polícia, por exemplo, quando vai relatar o inquérito ao policial... Ele
às vezes não está obrigado a dizer depois se vai afetar a honra do indiciado ou do
investigado? O promotor quando pede a condenação de alguém não tem às vezes que
fazer comentários desabonadores quanto ao acusado? Ele está cometendo crime? Não!
Por quê? Ele também está exercendo o múnus que lhe é atribuído pelo cargo público que
ocupa.
Então essa opinião desfavorável que o sujeito exerce no exercício do encargo
público não é considerada válida, típica. É considerado fato atípico. Sujeito está
cumprindo um dever! Aí não é nem exercício regular de direito: é estrito cumprimento
do dever legal. Para fazer desempenhar sua condição profissional está obrigado a tecer
comunicações que podem macular a honra. Isso não caracteriza crime contra a honra.

Retratação
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou
da difamação, fica isento de pena.

Primeiro lugar. O que é retratar-se, gente? Retratar é desdizer, voltar atrás. É


reconhecer o erro pelo que falou. Por que não é cabível a retratação na injúria?
A retratação na injúria pode importar em outa ofensa!
Por exemplo, suponhamos que eu diga que o Cezinha é burro... Ele vem e me
processa. Por ocasião da audiência eu digo “Queria voltar atrás, ele não é um burro, na
verdade é um intelectual”. Estou sendo irônico... E normalmente estaria sendo irônico!
Como não estou tratando de fato na injúria não é possível a retratação porque a
retratação posterior poderia implicar numa nova ofensa. Então só é possível na calúnia e
na difamação. Mas é em qualquer Ação Penal que é possível a retratação? Em qual Ação
Penal é possível? Só na Ação Penal Privada: o legislador fala em “querelado”. Contra
quem se ingressa com a Ação é querelado.
Se o legislador quisesse inserir aqui no âmbito do artigo também “Ação Pública”,
falaria em sujeito passivo ou falaria em réu. Como falou em querelado quis dizer somente
aquele sujeito passivo da Ação Penal Privada.
111
E o legislador fala em “antes da Sentença”. É antes do trânsito em julgado da
Sentença?! Não: antes da PUBLICAÇÃO da Sentença! Até a publicação ele pode
retratar-se!
E essa retração apaga tudo, hein gente?
Tá correto ou tá errado? Normalmente a retratação funciona como causa de
minoração da Pena. Aqui ela funciona como causa de isenção da Pena, o sujeito não
poderá ser punido. Tá correto ou tá errado?
Sempre é possível desfazer-se integralmente? O legislador fala “cabalmente”, mas
cabalmente não é a mesma coisa que integralmente! Mas isso apaga tudo que ele fez lá
atrás?!
Nelson Hungria propunha o seguinte: “Vou pegar um travesseiro de pena, rasgar o
travesseiro, abrir a janela do prédio mais alto da cidade no último andar e tacar as penas
– será possível pegar de volta todas as penas?”. A atribuição que eu fiz com relação a um
fato criminoso, a um fato desabonador, conseguiria desfazer com relação a todas as
pessoas? Evidentemente que não! Então dizia ele “A retratação deveria funcionar como
causa de minoração da Pena em até 2/3, mas nunca é situação que apaga tudo”.
Com relação a determinadas pessoas evidentemente não vou conseguir apagar,
vou ter maculado a honra objetiva de alguém, pois na calúnia e na difamação trata-se do
que os outros pensam com relação ao indivíduo, e parte dos provocados por aquela
infração penal sequer tomarão conhecimento. A retratação normalmente é feita numa
audiência em Juízo e poucas pessoas dela ficarão sabendo.
Então deveria funcionar como causa de minoração e não como causa de isenção de
pena como é hoje no CP.
Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou
injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a
dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.
O que isso quer dizer gente? Sujeito pediu explicações... A quem foi pedida as
explicações não deu explicações ou não as deu de forma convincente. O Juiz pode
condenar o sujeito?!
Atenção à redação. O sujeito que não explicou convenientemente ou não explicou
pode ser condenado? Não, nada disso! O Juiz, inclusive, não vai avaliar nada! Foi péssima
a redação! Aqui o procedimento corre nos termos das notificações avulsas. O sujeito é
notificado para apresentar explicações; apresentando ou não o Juiz vai pegar o
procedimento, entregar àquele que pediu explicações e lhe dizer “Faça o que entender
mais conveniente”, e aí o sujeito vai poder entrar com Ação Penal ou não. E o pedido de
explicações não interrompe prazo decadencial!
Nos crimes contra a honra qual o prazo para entrar com a Ação? Seis meses. Você
entrou com pedido de explicações, esse pedido durou mais de 06 meses, você perdeu o
direito ao exercício, não vai mais poder ingressar com a Ação Penal.
Quando é possível fazer esse pedido de explicações gente? Em qualquer
circunstância? Não! Só é pertinente quando aquilo que foi falado, divulgado, aquele
gesto simbólico, aquele escrito, causar dúvida. Se não causar dúvida não tem sentido o
pedido de explicações.
112
Aliás, usa-se o pedido de explicações para coibir determinadas atividades, o que
está errado. Quando seria possível, por exemplo, fazer o Pedido de explicações?
Se eu chegar aqui e disser o seguinte: “A Jéssica não é firme, cai com facilidade”. O
que eu quis explanar com essa frase? Ela está dúbia. Ou eu digo “Cezinha é sujeito
correto; que o digam os meninos que frequentam o banheiro”. Ou estou dizendo que ele
não frequenta o banheiro; ou que se porta impecavelmente no banheiro; ou que faz algo
com a molecada no banheiro! Mas dá pra inferir pelo que eu falei se queria ofender ou
não? Não dá! Aí sim seria possível o pedido de explicações.

Quando o Pedido deveria ser indeferido? Citarei um caso concreto.


Sujeito foi a um baile à fantasia em Bebedouro vestido de gladiador...
A PM fazendo ronda nas proximidades do baile vê um BMW parado no meio do
mato com a porta aberta. Qual a obrigação da PM? Pode ser roubo, furto, crime sexual...
Tem que averiguar.
O Policial vai chegando em silêncio perto do carro e vê que o indivíduo tá atolado
no outro...
Ele diz: “Pode parar, mãos na cabeça!”. O policial contou, “Me assustei porque o
sujeito que estava atrás teve que dar dois passos atrás pra tirar” (risadas). Pois bem. Aí o
sujeito que estava atrás gritou “Seu polícia, só tô comendo o viado!”. “Documentos!”.
Opa... Procurado por roubo, extorsão, tráfico ilícito de entorpecentes – preso! Aí o
sujeito que estava na frente, “Não se misturem na minha vida privada, ele só está
pagando meus honorários”. O policial: “Explica isso pro delegado na cadeia e não enche o
saco senão te dou bolacha, seu viado”. Levou pra delegacia...
No outro dia, não contente, foi ao fórum... Contou o fato pra mim, pro juiz... O
advogado ficou sabendo! “Pedido de explicações”. O juiz chamou o advogado e disse
“O que você não entendeu?”. Ele pormenorizou tudo. Das duas uma: ou você quer que
todos saibam que você gosta de levar uma catracada ou quer se expor ao ridículo! Ou
você entra com Ação Penal ou você deixa quieto. Isso é conversa fiada. Pra quê seve o
pedido de explicações? Aí ele desistiu do pedido.
Era cabível o pedido de explicações? Evidente que não era!
Cabia ao PM retratar aquilo para os outros? Tá errado também. É atividade
meramente privada. Tá certo que estava recebendo os honorários, mas é atividade
privada. O que caberia ao PM? Se ele tá procurado pela Justiça, (?) “Você vai lá exercer
seu múnus como advogado na delegacia”... Mas havia dúvida para se pedir explicações?
Nenhuma. Só é possível o pedido de explicações quando há dubiedade, quando não se
extraia do que foi falado a intenção de minorar a honra de outrem.
E mais... Se o PM tivesse só relatado o fato acontecido, porque se assustou em
função de que o que estava atrás o qual teve que dar dois passos pra sair, sem intenção
de macular a honra, eu poderia falar em crime contra a honra?!
Neste caso estaria no limite de transmitir o que ele viu ou ouviu, mas ele fez
questão de dizer que o sujeito cobrava honorários e etc. Quando ele exagerou ele passou
dos limites de meramente narrar os fatos; portanto cometeu o crime contra a honra.
Agora me pergunta se o advogado entrou com ação penal privada?!
113
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa,
salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.

O que é Queixa? Ação Penal nos crimes de iniciativa privada; salvo quando, no
caso do art. 140 §2º, da violência resulta lesão corporal.
O legislador diz o seguinte... Eu bati com o chicote nas costas de alguém para
humilhar alguém... Humilhei e provoquei lesões corporais. Qual é a ação penal? Ação
penal pública, porque é crime complexo e a lesão corporal é crime de ação pública. (?)
parágrafo único: “procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça no caso do inciso
I do art. 141”.

Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso


do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido,
no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste
Código.

Quais as hipóteses do art. 141? Presidente da república ou chefe do estado


estrangeiro. A ação penal aí só é possível mediante requisição do Ministro da Justiça.
Mas recentemente houve modificação no art. 140. Passaram a incluir injúria
qualificada. Qual a ação penal na injúria qualificada? Era antes ação penal privada;
passou a ser pública condicionada a representação.
O que temos aqui? Regra geral: qualquer um dos crimes, ação penal privada.
Quando da injúria real (?) resulta em lesão corporal: ação penal pública condicionada. Na
injúria qualificada? Ação penal pública dependente de representação.
Por fim, e aqui acho que é equívoco da jurisprudência...
A Súmula 714 do STF diz: quando se trata de funcionário público, que a ofensa foi
irrogada em razão da função e do exercício da função, tanto o ofendido quanto o MP
podem ingressar com a ação. Qual a interpretação da jurisprudência para o que estava
escrito em Lei? A regra é que o crime era de ação penal pública condicionada à
interpretação... O STF então permitiu que também o sujeito ofendido em sendo
funcionário público possa ingressar com a ação penal privada.
Então o legislador estabeleceu duas formas de parâmetro para a ação penal. Se o
sujeito é funcionário público... Tanto o MP mediante sua representação pode ingressar
com ação penal como ele próprio, ofendido, pode ingressar com ação penal, que no caso
aí seria privada e não pública.
Ele deu essa oportunidade ao funcionário público de sequer passar pelo crivo do
fiscal da Lei, o MP. Eu acho um equívoco, até porque normalmente quem entra com ação
penal privada é uma pessoa que não tem a instrução devida para fazer uma peça
procedimental adequada. 99% das peças são imprestáveis.
Perguntas sobre crime contra a honra?! Todo mundo entendeu tudo. Perfeito.
Passemos ao art. 146 do CP que fala do constrangimento ilegal.

114
VI – CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL
1- Constrangimento ilegal
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de
lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o
que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Para que se caracterize o constrangimento ilegal é preciso que a pessoa tenha
capacidade de autodeterminação. O que é exigível no constrangimento ilegal? Uma
conduta positiva ou negativa da vítima. Ora: se é necessária a conduta positiva ou
negativa da vítima, é necessário que ela entenda o caráter de intimidação.
Essa intimidação pode versar sobre matéria justa? Posso intimidar alguém de
forma justa e mesmo assim praticar constrangimento ilegal? Ou é necessário que a
intimidação seja injusta, como é o caso da ameaça? Posso prenunciar um mal grave e isso
ser capaz de provocar constrangimento ilegal ou preciso que o mal seja injusto e grave?
Constrangimento Ilegal é crime subsidiário, pois integra outras infrações mais
graves. Pode integrar, por exemplo, estupro, roubo, extorsão, plágio, sequestro ou
cárcere privado, a extorsão mediante sequestro... Então quando ele é elementar de um
crime que tem outras elementares, funciona como crime subsidiário: só aplico a
legislação mais grave.
Não estamos mais nos crimes contra a honra.
Por que esse artigo foi esculpido no Código Penal? Ele tem derivação de onde?
Ele tem derivação da Constituição Federal, artigo 5º, inciso II: “ninguém é obrigado
a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de Lei”.
Se o sujeito é obrigado a fazer o que a Lei não manda que ele faça, ou é obrigação
fazer o que a Lei permite que ele faça, é crime, crime de constrangimento ilegal. Só que o
constrangimento ilegal é crime subsidiário no conflito aparente de normas.

Crime subsidiário: o constrangimento ilegal integra como uma das elementares


vários outros tipos penais mais graves: estupro, roubo, extorsão, etc.
O que o constrangimento ilegal tem de diferente desses outros tipos? Ele é uma
das elementares! Esses outros tipos tem outros ingredientes, como no estupro, por
exemplo: a finalidade é a prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso; quando na
extorsão o objetivo é a obtenção da devida vantagem econômica.
No roubo qual o objetivo? A obtenção da coisa alheia móvel mediante violência ou
grave ameaça.
Quando serão esses outros crimes? Quando vai ser constrangimento ilegal?
Por se tratar de crime subsidiário somente estará caracterizado o delito do art. 146
quando o fato não se constituir em infração mais grave – quando eu notar que a
finalidade do ato não é só limitar o sujeito a fazer alguma coisa ou deixar de fazer alguma
coisa. A finalidade é praticar a conjunção carnal; ou obter a indevida vantagem; ou etc.
É assim: se a intenção do indivíduo que pratica violência ou grave ameaça é só
fazer com que alguém faça algo que a Lei não mande ou deixe de fazer algo que a Lei
115
permite, basta por si só. Se a intenção do sujeito é obter indevida vantagem econômica...
A conjunção carnal, ou outro ato libidinoso... Obter a coisa alheia móvel... Nós não
estaremos diante de constrangimento ilegal, mas de um crime mais grave.
Quando se caracteriza então constrangimento ilegal? Somente quando o fato de
(?) não caracterizar infração mais grave, porque ele é subsidiário e integra como
elementar as outras infrações mais graves.
Então farei então um Juízo valorativo pra saber a intenção do sujeito.
Por exemplo, obriguei alguém a colocar a camisa do São Paulo, sendo o sujeito
palmeirense – qual crime eu cometi? Qual a finalidade? A prática de um ato indevido. Se
a finalidade é apenas a prática de um ato indevido, constrangimento ilegal e nenhuma
infração grave.
Mas se constranger alguém a tirar a calcinha porque quero penetrar, qual crime
pratiquei? Depende da circunstância, mas em regra estupro ou tentativa de estupro. Não
será constrangimento ilegal porque a minha intenção era a prática de um crime mais
grave, iniciei a prática desse crime mais grave e consumei ou só não consumei por
circunstâncias alheias à minha vontade (?). Portanto não tenho constrangimento ilegal.
Só vou ter constrangimento ilegal quando não se tratar de crime mais grave ou
especial.
Semana que vem, por exemplo, não tem eleição?
Suponha que eu pegue o Cezinha na entrada da Zona Eleitoral e diga “Se você não
votar no meu candidato você vai morrer”. E dou um jeito de ele gravar que estava
votando no meu candidato... Que crime eu estou praticando? Constrangimento ilegal? O
que acabei de dizer? Só vai ser constrangimento ilegal quando não se caracterizar
infração mais grave. Tenho a infração mais grave? Tenho! Coação eleitoral! Crime
eleitoral! Portanto não se caracteriza constrangimento ilegal.
Se constrangesse o Cezinha a fazer uma chupetinha pra mim, qual crime estaria
cometendo? Ele vai, se prepara, chega a polícia e não permite. Qual crime eu pratiquei?
Ao menos “tentativa de estupro”.
E se eu obrigo o Cezinha a ir ao caixa eletrônico retirar o dinheiro após digitar a
senha? “Vamos ao caixa, você vai digitar sua senha e passar R$800,00 pra mim”. Qual
crime eu estou cometendo? Constrangimento ilegal? Não: extorsão! Delito mais grave.
E se obrigo o Cezinha a dar o dinheiro que tem no bolso? Estou praticando
constrangimento ilegal? Também não e sim crime de roubo!
E se eu ameaço ou pratico violência contra o Cezinha para ele praticar crimes?
“Se você não roubar o pessoal naquela padaria eu te mato”. Aí ele volta e eu falo
“Agora vai roubar o pessoal do supermercado”. Que crime estou cometendo? Cuidado
porque isso infelizmente só tem no livro do Cezar Bittencourt.
Estou cometendo crime de tortura! Tortura por assimilação, equiparação ou
extensão. Na verdade é tortura? Não! O legislador interpreta como tortura, coloca na Lei
de tortura e diz: “Eu interpreto, na qualidade de legislador, a coação para praticar crimes
como sendo tortura”. E é tortura, seria por equiparação, e a extensão, (?), naquelas
hipóteses do §2º do artigo 2º da Lei de Tortura.

116
Todas as outras hipóteses, a não ser que eu esteja com motivação política, estarei
cometendo constrangimento ilegal, delito subsidiário.
Agora e se eu constranger por motivação política... Ou se eu constranger o
presidente do Senado, o do Congresso Nacional, o do STF, independente do que eu
queira?
Por exemplo, cheguei ao STF e disse ao Joaquim “Vote pela absolvição do Dirceu
senão te mato” – crime contra a Segurança Nacional! Em qualquer outro caso estarei
diante de um constrangimento ilegal, delito subsidiário.
Agora suponhamos que eu constranja alguém a fazer alguma coisa que cabia
fazer...
Lembra do exemplo em que o Cezar me devia o dinheiro dos aluguéis?
Suponhamos que eu faça o contrário. Cheguei, coloquei o revólver na boca do
Cezinha e disse “Vai pagar o que me deve de aluguel senão morre”. Ele tira o dinheiro do
bolso e dá. Estou diante de um constrangimento ilegal? O constrangimento é ilegal? Ou
eu poderia constranger ele legalmente a pagar? Eu poderia, por exemplo, ingressar com
Ação Judicial para ele pagar? “Exercício Arbitrário das Próprias Razões”! Portanto
também não terei o devido constrangimento ilegal.
Funcionário público pode praticar crime de constrangimento ilegal?
Em regra qualquer um pode ser o autor. Funcionário público pode? Não pode em
nenhuma hipótese! Lex specialis derrogat lex generalis: a Lei Especial prevalece sobre a
Lei Geral e para o funcionário público tenho abuso de poder e abuso de autoridade.
Então ele responderá ou por abuso de poder ou por abuso de autoridade.
E aqui sempre para ser sujeito passivo é necessário que o sujeito tenha capacidade
de autodeterminação: que ele possa fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão
também não pode ser vítima.
Colocando entre parêntese: o que é crime de plágio? (O pessoal cita como plágio a
cópia indevida de ideias e trabalhos registrados). Tudo que é muito óbvio é errado. Vocês
deram a resposta óbvia. O que é crime de plágio?!
Costumeiramente em Direito falamos em plágio equivocadamente para violação
de direito autoral. O que fala o artigo 184 do CP? “Violar direito autoral”. Lá não se fala
em plágio. O crime de plágio é muito mais grave (artigo 149 do CP): redução à condição
análoga à de escravo! Isso é crime de plágio!
Violação de direito autoral é você infligir os direitos de autor; seja em música, em
livro, que é crime muito menos grave... Na maior parte das vezes de pequeno teor
ofensivo, sujeito a transação penal. Plágio é você tornar uma pessoa tão subjugada que
ela se parece com o que antes denominávamos de “escravo”. Cuidado com isso: a
maioria dos livros não tem!
Quando puder então exigir a transação por meio judicial não posso falar em
constrangimento ilegal, mas sim em exercício arbitrário das próprias razões. Mas quando
eu não puder mesmo que seja justa a pretensão posso falar sim em constrangimento
ilegal, pois ele só exige que o mal prenunciado seja grave; não se exige que o mal seja
injusto, ao contrário da ameaça. Veremos a distinção.

117
FORMAS DE VIOLÊNCIA NO CONSTRANGIMENTO ILEGAL - Essas formas de
violência teriam que ser repetidas no roubo, no estupro, na extorsão e assim por diante.
A violência pode ser própria ou imprópria.
A violência própria: exercitada por meio de violência física que resulte ou não em
lesão. Então eu, por exemplo, para conseguir que o Cezinha faça alguma coisa ou deixe
de fazer alguma coisa desfiro 300 murros na cara dele, 600 pontapés em seu estômago
ou 500 chutes no saco dele. Tanto faz que isso resulte em lesão ou não. Mas a violência
pode também ser imprópria...
Violência imprópria, como denomina o legislador, é aquela que não resulta de
agressão direta. É o emprego de qualquer outro meio apto a reduzir ou aniquilar a
capacidade de resistência. Exemplos?
O que eu posso usar para quebrar a capacidade de resistência do Cezinha sem ser a
resistência direta? Luciano diz “algema”... Aí é direta! Vejamos... Embriaguez. Se eu dou
álcool pra ele, disfarçadamente ou não, não é uma forma de quebrar sua resistência?
Sim. Drogas! O quê mais? Hipnose! Eu posso hipnotizar alguém para quebrar sua
resistência? Sim! Mas um parêntese: falamos de hipnose aqui do ponto de vista fora da
psicologia e da medicina. Ela funciona com relação a todas as pessoas de forma
uniforme? Não.
Eu tenho experiência nisso. Tinha uma ex membro da minha família que era
professora da USP nessa matéria e ela fazia hipnose (foi casada com meu irmão). Ela uma
vez quis fazer hipnose lá em casa. Começou a fazer um ritual... Meu irmão mais velho em
5 minutos estava hipnotizado. E eu e meu irmão mais novo ríamos o tempo inteiro
daquilo! Se chegar um hipnotista na sala e fizer todo aquele procedimento com relação a
vocês, certamente 40 a 60% vão rir, 20% ficarão abobados (os que já não são, há, há, há)
e só de 5 a 10% ficarão hipnotizados. Então a hipnose não funciona com relação a todas
as pessoas e não funciona de forma uniforme. Depende de sugestionamento. As pessoas
sugestionáveis são mais fáceis de hipnotizar.
Pra quem pode ser sugestionado... Eu apliquei todos aqueles procedimentos para
hipnotizar. A pessoa ficou sob meu domínio, digo a ela “Faça tal coisa” ou “Deixe de fazer
tal coisa” – ela cumprirá o designado? Sim! Isso é considerado violência imprópria –
utilizei qualquer outro meio que não violência ou grave ameaça exercida diretamente
contra pessoa.
A violência também pode ser direta ou indireta.
Quando exercito a violência ou grave ameaça diretamente contra o sujeito
passivo? Ameaço ou agrido para que ele faça ou deixe de fazer alguma coisa.

Mas pode ser indireta: ela é indireta quando uso da violência para interposta
pessoa; ou da grave-ameaça para a interposta pessoa ligada ao sujeito passivo, mas para
que se determine o comportamento do sujeito passivo. Exemplo...
Suponhamos que o Cezinha tenha um filho. Coloco uma corda no pescoço de seu
filho, puxo e falo “Faça tal coisa senão mato”. A violência está sendo exercida, ou a grave
ameaça, diretamente contra a vítima? Não, está sendo dirigida a interposta pessoa para
que a vítima faça ou deixe de fazer alguma coisa.
118
Essa violência direta ou indireta pode ser exercida contra animal? Sim, claro.
Coloco uma faca no pescoço do cãozinho da Jéssica e digo “faça tal coisa” – ela na hora
vai fazer. Estou usando de violência indireta, intimido um animal ligado à pessoa para
obrigar a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.
Evidentemente essa determinação não pode ter como consequência uma
vantagem econômica. Se disser “Vá ao caixa e tire o dinheiro pra mim senão mato seu
cãozinho”. Neste caso não posso falar mais em constrangimento ilegal porque ele é crime
subsidiário; vou falar em crime de extorsão, bem mais grave.
E se eu obrigasse a Jéssica, também intimidando o cãozinho dela, a votar no meu
candidato? (Ela prova o voto levando o celular; por isso é proibido). Estou praticando
aqui coação eleitoral, pois o constrangimento ilegal é crime subsidiário e comum. Onde
está prevista a infração eleitoral? No Código Eleitoral. Com relação ao CP ele é especial:
lex specialis revoga lex generalis.
E se eu ameaço a Jéssica para que pratique conjunção carnal comigo? Ameacei
seu animal para que ela pratique conjunção carnal comigo? Obriguei ela a praticar
conjunção carnal comigo intimidando o cãozinho dela... Qual crime pratiquei? Estupro,
mais grave!
Mudando o exemplo para fechar todas as possibilidades. Coloquei a faca no
cãozinho e disse “Você vai praticar assaltos no supermercado, na padaria e depois vai
assaltar o caixa aqui”...
Voltando ao assunto. Eu constrangi a Jéssica a praticar crimes. Estou praticando
constrangimento ilegal? Não! Estou praticando crime de tortura! A famosa tortura por
equiparação, assimilação ou extensão! Lá do §1º do artigo 2º da Lei 9.455. O legislador
considera tortura você constranger alguém a praticar um crime; entende como de maior
relevância social, de maior gravidade.
Por fim a violência pode ser também “vis compulsiva” e “vis corporalis”.
Vis corporalis é a violência física;
vis compulsiva é a grave ameaça. E aqui no constrangimento ilegal tanto faz.
Posso praticar o crime tanto pela violência direta, indireta; tanto pela violência
própria, imprópria; quanto pela grave ameaça. Mas para caracterizar grave ameaça é
necessário que mal prenunciado seja grave! Não precisa ser injusto.
A prostituta, por exemplo... Suponhamos que o Gabriel foi à Batom Rouge,
também conhecida como restaurante BR... Gastou lá com uma das moças de vida difícil.
Na hora de pagar “Ih, esqueci o cartão, o cheque e o dinheiro. Como hoje é 11 de agosto
vou pendurar”, e sai correndo da boate... (Risos).
Passados dois dias a moça de vida difícil vai à casa dele. Coloca um revólver na sua
cara e diz “Ou paga ou morre”. De que crime estamos tratando?
Notem que eu disse o seguinte...
Crime de extorsão é quando eu viso uma vantagem econômica; mas quando eu
viso uma vantagem econômica indevida!
Crime de exercício arbitrário das próprias razões é quando posso buscar por meio
judicial.

119
No Brasil a prostituta pode buscar judicialmente? Não pode! Não é a tese que eu
defendo; os tribunais do Brasil não admitem.
É forma de trabalho, tanto que há regulamentação. Hoje há associação de
prostitutas. Mas infelizmente a jurisprudência segue esse caminho.
Se não posso buscar por meio judicial qual crime a prostituta está praticando?
Constrangimento ilegal.
Posso praticar constrangimento ilegal e isso ser fato atípico porque estou visando
coibir atos imorais?!
Suponhamos que pegue um jogador do São Paulo e na saída do treino dissesse
“Você não vai praticar pederastia se não te dou um tiro na cara!”. “Mas como?! Eu
adoro!”. “Não vai!”. Pederastia, pra quem não sabe, é viadagem. Que crime estou
cometendo? Posso falar na atipicidade do constrangimento porque visava coibir ato
imoral? O que eu tenho que pensar aqui no constrangimento? Se o ato era legal ou ilegal!
Atos homossexuais são legais ou ilegais? Independentemente de serem morais ou
não, tem algum impedimento para que alguém se relacione com alguém do mesmo
sexo? Não tem, portanto o ato é legal. Se eu praticar violência ou grave ameaça para
impedir esse ato que é legal estarei cometendo constrangimento ilegal.
Então aqui é necessário averiguar se o ato é legal ou não; tanto faz se o ato é
moral ou imoral, até porque o padrão social de moralidade é mutável de acordo com as
situações do caso concreto, de acordo com a grande hipocrisia que vigora na sociedade.
Muitos atos piores são aceitos. O preconceito está muito mais ligado à condição social
do que ao ato que está sendo praticado, lamentavelmente.
Delito de constrangimento ilegal é um delito material, outra distinção com a
ameaça, importante dizer.
O legislador prevê a conduta, o resultado (fazer ou deixar de fazer algo) e exige a
produção do resultado. Para a consumação do delito é necessário que a pessoa faça ou
deixe de fazer alguma coisa.
Como quase todo crime material, é possível a tentativa. Tem crime material que
não admite tentativa? Sim! Participação em suicídio, pois o legislador condiciona a
consumação ao resultado (lesão corporal de natureza grave ou morte). Tem crime formal
que admite tentativa? Sim. Qual, por exemplo? Aquele que adveio do constrangimento: a
extorsão. Não é necessária a obtenção da vantagem econômica, basta o comportamento
da vítima. Mas se a vítima é impedida por circunstâncias alheias à vontade do agente a
realizar o comportamento, tentativa de extorsão.
E os crimes de mera conduta? Nunca admitem tentativa? Ou podem admitir?
Para se falar em possibilidade de tentativa ou não basta que eu verifique se o crime é
material, formal ou de mera conduta? Ou eu tenho que verificar se há fracionamento de
determinada conduta? Tenho que verificar se há fracionamento de conduta! Você vê um
crime aqui de mera conduta, violação de domicílio... Ela admite fracionamento e,
portanto, admite tentativa? Admite!
Eu quero penetrar no Cezinha; quer dizer, na casa do Cezinha! Digo a todo mundo,
“Vou entrar lá e ninguém vai me impedir”. Quando estou tentando ingressar na porta o
Cezinha vê e aciona a polícia. Tentativa de violação de domicílio. Portanto crimes de mera
120
conduta são passíveis de tentativa. Tenho que indagar se o comportamento descrito no
tipo penal é passível de fracionamento!
Aqui no constrangimento ilegal o comportamento é passível de fracionamento?
É! Portanto é possível tentativa de constrangimento ilegal!
Quando seria possível? Exemplos?
Eu estou forçando por violência ou grave ameaça o São-Paulino a colocar a camisa
do corinthians. Quando entrego a camisa para que ele coloque a polícia chega e impede
ele de colocar. De qual crime estamos tratando? Constrangimento ilegal, na forma da Lei.

FIGURAS MAJORADAS DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL.


Aumento de pena, §1º: “As penas aplicam-se cumulativamente ou em dobro
quando para a execução do crime se reúnem mais de 03 pessoas ou há emprego de
armas”. Gente, quantas penas temos no constrangimento ilegal? O legislador diz, as
penas aplicam-se cumulativamente e em dobro. Do que ele está falando? “Detenção: de
03 meses a 01 ano ou multa”...
Quando o legislador diz no §1º que as penas aplicam-se cumulativamente... O que
ele quer dizer? Por que às vezes insistimos em coisas que parecem banais? Porque já foi
tema de pergunta na prova da OAB, coincidência de mais de 60% de erros a uma coisa
tão óbvia. Quantas penas estão previstas no caput do art. 146? Duas! A pena de
detenção ou a multa! Quando o legislador fala “Aplica-se cumulativamente ou em
dobro”, aplica-se a detenção e a multa multiplicadas por dois!
Mas o legislador às vezes é insano nas coisas que ele faz. “§ 1º - As penas aplicam-
se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de
três pessoas, ou há emprego de armas”. Em primeiro lugar: o que é mais de três pessoas?
Não era melhor dizer o legislador “Quando se reúnem pelo menos quatro pessoas”?
E aqui não tem dúvida, concurso de agentes. Por que pune com maior gravidade
quando são quatro agentes e não só um?
Ele pune com mais severidade porque é mais fácil ou mais difícil 04 pessoas
praticarem o crime ou uma só? É mais fácil e mais reprovável socialmente que 04
pratiquem. Mas agora o equívoco do legislador: “Quando há emprego de armas”. Seria
preciso de mais de uma arma ou se refere ao gênero armas e não à espécie armas? Por
quê?!
De que forma as armas podem ser no Direito Penal? Próprias ou Impróprias.
Própria: produzida, fabricada com a intenção de ataque e defesa. Exemplo,
revólver, metralhadora, canhão, bazuca... E as armas podem ser fabricadas para outras
finalidades, mas serem empregadas para ataque e defesa. Por exemplo: podão de cortar
cana. Faca de cozinha (feita para cortar carne morta às vezes empregada para cortar
carne viva). Um machado serve para quê? Para cortar lenha, mas pode ser usado para
cortar cabeça – arma imprópria. Motosserra, moda entre os deputados: fabricada pra
cortar árvore, mas pode cortar braço, perna, etc.
Portanto arma imprópria. Um pedaço de pau madeira – para quê seve? Inúmeras
coisas. Serve para amparar algum objeto, serve de carvão, serve para colocar calço na

121
mesa, para segurar um carro sem freio – mas posso usá-lo para provocar lesões e
alguém? Posso. Ele pode ser considerado, portanto, arma imprópria.
Aqui duas opiniões. Os mais antigos doutrinadores de Direito Penal dizem o
seguinte: “Quando o legislador se referiu a armas ele se referia ao gênero, englobando
tanto arma própria quanto arma imprópria”, defendido por Damásio. Era unânime em
2009, quando no lançamento de sua obra Bittencourt diz o seguinte: “Se o legislador
falou em armas, certo ou errado só posso interpretar restritivamente em favor do réu”.
Até porque, olhem lá no art. 157, roubo... O que ele fala? “Emprego de arma”. Então lá
ele não se referia a armas impróprias também? Sim! Se o legislador quis falar uma coisa e
falou outra, não tem importância, não podemos interpretar contra o réu de forma
extensiva! Se ele falou em armas é necessário mais de uma arma. Uma única arma não
serve para majoração da pena.
Portanto a melhor resposta em Direito Penal é “Depende”. Parte da doutrina
encabeçada por Damásio de Jesus diz que arma aqui está no sentido de gênero; próprias
ou impróprias. Outra parte da doutrina iniciada com Cezar Bittencourt em 2009 diz que
“Evidentemente que querendo ou não a interpretação deve levar à condição de que é
mais de uma arma”. Eu entendo isso também. Se o legislador errou não podemos fazer
analogia contra o réu.
O § 2º contém uma norma explicativa...
§ 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.
O que o legislador tá dizendo?
Para obrigar a pessoa a fazer ou deixar de fazer alguma coisa eu utilizo de
violência. Eu utilizo de agressão física. Se dessa agressão física resulta lesão corporal o
sujeito responde por dois crimes em concurso material, pela própria disposição do
legislador. Além das penas aplicadas ao constrangimento também aplico as penas
correspondentes à violência, à lesão corporal. Portanto se da violência empregada
resulta em lesão corporal, eu aplico a pena por constrangimento ilegal e também da
lesão corporal.
E se resulta só vias de fato? Aí ela fica absorvida pelo constrangimento ilegal.
O §3º fala de causas de exclusão. Exclusão do quê? Olhemos a redação.
“Não se compreendem na disposição desse artigo”...
O que não se compreende na disposição é o quê, gente? É excludente de
tipicidade? Excludente de antijuridicidade? Ou excludente de culpabilidade?
O legislador tá dizendo “Leia o art. 146 e exclua essas hipóteses”, que são
excludentes de tipicidade – excluem o tipo penal. E quais são as hipóteses?

I – intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu


representante legal, se justificada por iminente perigo de vida.
Preciso fazer a transfusão de sangue numa testemunha de Jeová... Posso ou não?
Eu devo! Tudo que está no código de ética médica eu devo fazer.
Se é necessário fazer a intervenção para salvar a vida, qual a obrigação do médico?
Intervir, independentemente do credo religioso, filosófico, acadêmico, social. Eu preciso
fazer a intervenção. E o próprio legislador diz que o fato é atípico. Antes de tudo o que o
122
médico está fazendo? Exercício regular de um direito profissional porque é obrigação
dele enquanto médico preservar a vida.

II... “A coação exercida para impedir suicídio”.


O suicídio é ilegal no Brasil? Tem pena para quem tenta cometer suicídio no
Brasil? Por que não? Por questão de política criminal. Isso quer dizer que o legislador
tolera a tentativa de suicídio? Não, tanto que ele permite a agressão física ou a
intimidação para que se evite o suicídio. Portanto o suicídio ou a participação em
suicídio...
A tentativa de suicídio pelo suicida não é considerado ato legítimo. Tanto que ele
pode ser coibido pela prática de violência ou grave-ameaça de terceiro.

2 -CRIME DE AMEAÇA.

É o segundo crime com maior incidência no JECRIM. O primeiro infelizmente é a


prática de jogos de azar, caça-níquel. Até porque o dono de caça-níquel em Ribeirão e
no Estado de São Paulo é o PCC. Pois bem...
Está prevista no art. 147 do CP. Até pouco tempo atrás não tinha relevância no
mundo jurídico. A partir de pouco tempo, com as intimidações das organizações
criminosas, passou a ter destaque nos anteprojetos de Código. Por exemplo, no Novo CP
em tramitação, “intimidação coletiva”, o que o PCC está fazendo em Ribeirão (não sai na
rua, fecha as portas)... A perseguição mediante intimidação (crime bem mais grave do
que a ameaça do atual CP)... Deveria sim ter parâmetros diversos para a ameaça. Deveria
ser punida como crime de menor potencial ofensivo quando praticada uma única vez ou
poucas vezes. Quando reiterada a ameaça ou praticada em razão do cargo ou da função
social deveria ser punida com mais severidade. Por enquanto nós estamos tratando
apenas da ameaça prevista hoje no CP, que é crime de menor potencial ofensivo.
O que reza o caput do art. 147?
Art. 147: “Ameaçar alguém por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio
simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave”.
O legislador mandou mal aqui porque repetiu o “ou” duas vezes.
A ameaça pode ser praticada por palavra, escrito, gesto ou qualquer outro meio
simbólico. Quando a ameaça, o prenúncio de mal, pode ser praticada por palavra?
Quando disser a alguém, por exemplo, “Eu vou te matar”... Se o mal é injusto e grave,
está sendo praticado por palavra... Ameaça!
Quando pode ser feito de forma escrita? Da mesma forma que falei agora, mas em
vez de propalação verbal eu escrevo e envio à pessoa.
Quando a ameaça pode ser feita por gesto? Você cruza com a pessoa na rua e faz o
sinal de cortar o pescoço, por exemplo.
Quando pode ser feita a ameaça por meio simbólico? Uma caveirinha? Mas tenho
exemplo melhor, fato verídico ocorrido em Bebedouro...

123
Sujeito foi na funerária, comprou o caixão e mandou pra casa do cara! “Vim
trazer seu caixão; fulano comprou e mandou entregar”. O que ele tá falando pro cara
vivo? “Se prepara que você logo vai estar a sete palmos debaixo da terra”.
O que o sujeito visa quando pratica ameaça? Qual a intenção do sujeito ativo
quando pratica ameaça? Intimidar, assustar, causar temor. A jurisprudência fala “causar
fundado temor”. Não é qualquer temor. Tem que ter temor de represália futura.
Mas a pessoa precisa se sentir intimidada? Não precisa! Basta que aquela
intimidação seja apta a infundir temor na maioria das pessoas! Por que não precisa?
Basta a leitura do art. 147. Contraponham-no com o art. 146. Lá tem previsão do
comportamento, do resultado e da exigência do resultado. Aqui não há exigência do
resultado. Ameaça é CRIME FORMAL, enquanto o constrangimento ilegal é crime
MATERIAL.
Qual a intenção do agente quando pratica o constrangimento ilegal? Um
comportamento positivo ou negativo da vítima. Qual a intenção do agente quando
pratica ameaça? Intimidar a vítima. E, mais... No constrangimento ilegal basta que o mal
prenunciado seja grave. Aqui na ameaça é necessário que o mal seja injusto e grave.
Mal injusto caracteriza ameaça?! O legislador fala expressamente: “De causar mal
injusto e grave”.
O Cezinha me deve 500 reais. Eu falo para ele “Me paga os quinhentão senão vou
te colocar no pau, vou entrar com Ação Judicial pra te cobrar e eu tenho testemunha, a
Jéssica viu”.
Eu posso falar aí em ameaça?! Se o mal é justo eu não posso falar em ameaça. E se
eu falar, por exemplo, ao inquilino da minha casa: “Pague os aluguéis senão vou à justiça
te despejar” – estou tratando de ameaça? Não porque aí o mal é justo! Na ameaça é
necessário que o mal seja injusto e grave!
O legislador visou proteger a tranquilidade espiritual da pessoa humana que é
quebrada pela intimidação. Mas não é necessário que a pessoa se sinta intimidada.
Qualquer pessoa pode praticar o crime de ameaça; mas para ser sujeito passivo
dela é necessária a capacidade de discernimento. Se disser a um louco ”Faça tal coisa
senão te dou chute no joelho” – o louco vai ficar rindo, não vai entender nem a gravidade
nem a injustiça do que estou propalando. Portanto aí eu não poderia falar em ameaça. Só
é possível ser vítima de ameaça quando o sujeito tem capacidade de entendimento ou
discernimento quanto à imputação.
A jurisprudência tem entendido que a ameaça só pode versar sobre mal futuro!
Tenho que fazer uma propalação para algo que no tempo e espaço será feito a posteriori!
A doutrina não concorda muito, mas acho que há coerência da jurisprudência.
Suponhamos que eu faça ameaça ao Cezinha: “Vou te bater agora e já parto pra cima
dele” – estou praticando ameaça ou lesão corporal? Lesão corporal.
Mudemos. Eu digo para o Cezinha “Eu vou te bater agora”... Saio da sala... Tem
alguma idoneidade? Se eu falo isso e vou embora, ele vai rir. Não é considerado ameaça
pela jurisprudência; pela doutrina sim.

124
O sujeito se disser “Vou fazer agora” ele vai praticar outro crime mais grave como
lesão corporal, homicídio, etc., ou ele não fará agora e a ameaça não é considerada
idônea. Só posso entender que ou ele não falava sério ou a ameaça era infundada.
Portanto praticamente 100% da jurisprudência exige que o mal seja futuro ou
imediato.(Biato pergunta: qual o limite temporal desse “futuro”?).
Isso é o que Damásio fala – tudo que é futuro pode ser daqui a 2 segundos. Mas
você não pode considerar “Daqui a 2 segundos”! Você tem que ver... Esse intermédio de
tempo entre a propalação por qualquer meio e o ato posterior... Se eu, por exemplo, falo
para o Cezinha “Eu vou te matar agora”, saio da sala e, dois dias depois, eu realmente
atento contra a vida dele... Posso considerar aquela intimidação feita naquele 1º
momento uma ameaça? Não posso porque falei “agora”. Se dissesse “Ainda vou te
pegar” e saísse da sala, mudou o exemplo, certo?
Na hora que falei “agora” descaracterizei o mal futuro. Depende da forma como
me expressei. Mas para ter essa caracterização do mal futuro... Para descaracterizar
tenho que falar “agora”, tenho que pegar imediatamente. Se eu falar “Vou te matar já já”
e sair da sala pra pegar um pedaço de pau, vou estar visualizando que vou pegar algo pra
te matar. “Já já” não é “agora”, está distanciado no tempo e espaço.
Falamos aqui da dogmática jurídica penal. É improvável que isso ocorra, mas não é
impossível. Se eu atrelar minha conduta a algo imediato não posso falar em ameaça. Só
posso atrelar minha conduta a algo distante, mesmo que brevemente, do tempo e
espaço. “Daqui a pouco volto pra te matar”, ameaça de mal futuro. Mas se eu falar “Vou
te matar agora”, dei as costas e fui embora, minha conduta é irrelevante!
-
ESPÉCIES DE AMEAÇA.
Pode ser também direta ou indireta.
Direta... Quando? Quero intimidar a Jéssica, eu digo, “Vou te matar”. Dirijo meu
comportamento diretamente a ela.
Indireta ,eu posso dirigir a interposta pessoa ou animal ligado a ela. Pega o
cãozinho dela “Fala se tiver coragem” apontando a faca ao cãozinho. Estou intimidando
ela, mas praticando um mal futuro, grave, injusto ao animal dela.
A ameaça explicita. É aquela feita às claras, inequívoca. “Jéssica, vou te matar”.
Alguém tem alguma dúvida de que estou prenunciando o mal? Ou “Amanhã vou te
matar”... (?) mal futuro, injusto e grave, direto, explícito... Mas ela pode ser implícita. Por
exemplo, tenho uma divergência com a Jéssica, chego perto dela e digo: “Pois é, pra
resolver certas pendências eu não temo ir pra cadeia não, vou até as últimas
consequências! Posso até ser preso!”... Estou dirigindo explicitamente a ela a ameaça?
Não! Estou fazendo de forma implícita, velada, mas pelo contexto em que proferi as
minhas palavras, escritas, gestos ou qualquer outro meio simbólico, estava ínsito que
poderia praticar mal contra ela? Sim! Portanto ameaça explícita.
Mas pode ser ameaça condicional também...
Quando atrelo um mal futuro, injusto e grave a algo que a vítima pode fazer ou
não fazer: se você fizer tal coisa eu vou te bater – condiciono minha ameaça a algo que
vai ser no futuro praticado pela vítima.
125
“Se repetir isso que falou vai apanhar” – estou condicionando o mal futuro e grave
ao ato que a vítima pode vir a praticar. Portanto, ameaça condicional.
Quando a ameaça se consuma? Com a propalação através de palavras, escrito ou
gesto, ou qualquer outro meio simbólico, desde que chegue ao conhecimento da pessoa
interessada e seja capaz de difundir temor maioria das pessoas. Não é necessário que a
vítima se sinta intimidada.
Quando será possível a tentativa? E aqui vai estar expressamente vinculada uma
condição de procedibilidade. Quando seria possível a tentativa? Seria possível pela forma
verbal?
Eu sou capaz de entrar no cérebro da pessoa e saber o que ela pretende falar? Na
forma verbal nunca! Sujeito fala e intimida, tá consumada a ameaça, ou fica na reserva
mental e isso não significa nada ao Direito.
Se a pessoa não se sente intimidada e mesmo assim você comete ameaça... Desde
que aquilo seja apto a causar temor na maioria das pessoas... Mas e se a pessoa tem
retardamento mental?
Falamos isso desde o princípio, é necessário o caráter de discernimento. Não, o
meio não era apto. Se ela não entender não é possível. A tentativa segundo a doutrina só
seria possível da forma escrita quando aquilo que foi enviado fosse extraviado e não
chegasse à pessoa para qual foi emitida.
A ação aqui, gente, é pública condicionada? Ou incondicionada? Condicionada à
manifestação! Se não chegou ao seu conhecimento como ela vai representar? Não tem
sentido! Então pela perspectiva dogmática só seria possível a tentativa do ponto de vista
escrito, mas na prática jamais vai acontecer.
O mais importante da ameaça... É a exigência que a jurisprudência faz do ânimo
calmo e refletivo.
A ameaça, segundo quase 100% da jurisprudência... É necessário que seja calma e
refletida e só pode causar temor aquilo feito severamente pelo sujeito ativo!
O homem nervoso, irado, exaltado, provocado por ato anterior, é capaz de
propalar frases, palavras, gestos, símbolos, que não condizem com o que ele está
querendo.
Você jogando futebol levou entrada violenta do seu amigo de infância... “Vou te
pegar seu filho da puta!”. Isso pode ser caracterizado como ameaça?! Para a
jurisprudência não!
Se eu estava exaltado por uma batida de trânsito, ou um xingamento por causa de
um carrinho em jogo de futebol, aquela exaltação retira a ilicitude, a conduta dolosa do
sujeito de pratica ameaça.
Então não se pode falar em ameaça sem ânimo calmo e refletivo.
Se nos nervos ele diz “Vou te matar”, encontra com o sujeito outro dia na rua e diz
“Lembra de ontem? Não vai ficar assim não!” – aí caracteriza-se ameaça, pois deu tempo
de ele se acalmar, refletir sobre aquela condenação, portanto com ânimo calmo e
refletido.
Sujeito embriagado pode provocar ameaça? Isso volta aos crimes contra a
administração pública...
126
O mero fato de o sujeito ter bebido retira o ânimo calmo e refletido? Se
procurarem na jurisprudência tem opinião pra tudo! Depende do grau de embriaguez!
Quantos estágios de embriaguez nós temos? Três: macaco, leão e porco.
O estado de excitação; de agressão; de coma. Gente, tem como alguém ameaçar
em estágio de porco, ou comatosa? Se o cara tá dormindo ou babando como vai fazer
gesto, meio escrito, usar a palavra? Não tem como!
Falamos aqui no estado de excitação, de agressão ou de coma (macaco, leão e
porco respectivamente)...Tem como alguém ameaçar em estado de porco ou comatoso?
Não tem como. Estamos, portanto, restritos ao estado de macaco ou de leão.
Tomei duas cervejas... O que eu tenho que verificar? A propósito, vocês sabiam
que os orientais não têm o hormônio que combate o álcool? Eu tinha um colega que caía
com uma cerveja!
Eu preciso verificar... A segunda fase, a de agressão, retira o caráter de ânimo
calmo e refletivo. Para saber se chegou na 2ª fase não importa o quanto bebeu, mas as
circunstâncias do caso concreto, pois o sujeito pode chegar na 2ª fase tomando uma
latinha só ou tomando 5 caixas.
98% dos casos de embriaguez são pelo álcool; mas pode acontecer por cocaína,
morfina, etc. Até porque quase nunca vou saber o que ela bebeu ou deixou de beber.
Sujeito tá no meio da rua cambaleando entre os carros – alguma dúvida de que está no
2º estágio? Nenhuma.
Quando pelas circunstâncias do caso concreto eu verificar que o grau de
embriaguez tirou dele o ânimo calmo e refletivo, fato atípico por falta dos elementos
subjetivos do dolo. Quando verificar que, apesar de ter bebido ele tinha como fazer
ponderações, tinha como estar no ânimo calmo e refletir sobre o caso concreto para
praticar a intimidação, aí eu terei o crime de ameaça.
Teve um caso em que o cara bebeu umas a mais e depois foi pedir indenização!
Faltou mulher na festa e pegaram ele. Aí o desembargou escreveu: “Cu de bêbado não
tem dono”.

3-Seqüestro e cárcere privado


Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:
I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou
maior de 60 (sessenta) anos;
II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou
hospital;
III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias.
IV - se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;
V - se o crime é praticado com fins libidinosos.
§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção,
grave sofrimento físico ou moral:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
127
Sequestro em cárcere privado: meios para privação da liberdade de alguém. Aqui
estamos entrando num crime cuja objetividade jurídica é amparar o direito
constitucional de ir e vir.
A privação de liberdade para caracterizar o sequestro ou cárcere privado pode
ser total ou parcial. Ambas as privações caracterizam o crime. Na preciso ter totalmente
cerceada a liberdade do indivíduo pra falar em sequestrou ou cárcere privado. Basta que
parcialmente impeça alguém de ir e vir para falar em sequestro e cárcere privado.
Seria aqui necessário, como no entendimento do art. 147, que o sujeito tenha
capacidade de locomoção? Pelo art. 147 é preciso que ele tenha capacidade de
discernimento; aqui no art. 148 para que o sujeito seja vítima de sequestro ou cárcere
privado é necessário que ele tenha capacidade de locomoção!
Ou o sujeito por não ter capacidade de locomoção também pode ser vítima de
sequestro ou cárcere privado?
Parte da doutrina entende necessário que se tenha capacidade de locomoção,
dizendo “Você só pode privar alguém da liberdade se essa pessoa tiver como ir e vir”.
Pense no exemplo de Nelson Hungria... Sujeito está tetraplégico, num leito de quarto. O
que faço se trancá-lo num quarto? Ele não tem capacidade de locomoção, suponha que
seja seu quarto esta sala... Tranco a porta impedindo que as pessoas ingressem no
quarto. O que fiz com seu direito? Cerceei seu direito de liberdade porque ela é lato
sensu). Perfeito! Estou impedindo que as outras pessoas socorram ele; posso estar
praticando até crime mais grave, homicídio, se aquilo resultar na morte porque impedi
eventual socorro!
A pessoa não podia se locomover pela própria força, mas ainda impedia que
outras pessoas a locomovessem. Portanto basta que eu impeça a pessoa por ela própria
ou por outros meios e outras pessoas de se locomover. Se eu tirar o carrinho do Stephen
Hawking e trancar ele numa sala, o que estou fazendo? Apesar de ele não ter capacidade
de locomoção estou impedindo que através de outros meios ou outras pessoas ele
exercite o direito constitucional de ir e vir.
Quem pode praticar o crime de sequestrou ou cárcere privado? Em regra qualquer
pessoa. Parêntese: funcionário público pode?
Na qualidade de policial, de promotor, de Juiz... Eu detenho alguém ilegalmente.
Atento contra a liberdade de locomoção da pessoa. Pratico sequestro ou cárcere
privado? Não! Vou praticar o abuso de poder do art. 350 do CP, ou Abuso de Autoridade.
Detalhe: o crime de sequestro ou cárcere privado é de menor potencial ofensivo?
Não! O crime de abuso de autoridade é crime de menor potencial ofensivo? Sim! O que
é mais grave: o particular atentar contra a liberdade de alguém ou o funcionário público,
utilizando-se de um cargo, atentar contra a liberdade? O funcionário público! Só que no
Brasil tudo é feito às avessas. Criou-se Lei Especial para se punir o funcionário público
que atentasse contra a liberdade de locomoção punindo-se com menos severidade.
Mas para entender o caráter da Lei o que temos que verificar? Quando foi feita a
Lei de abuso de autoridade? Em 1965!

128
O que estava em vigor em 1965? O AI-5. Quem estava no poder é que fazia as Leis;
quem hipoteticamente poderia ser abrangido pela incidência da Lei é quem estava
fazendo a Lei (não era nem o Congresso Nacional). Foi feita para não ter reflexo social,
para não ter aplicabilidade. O legislador cometeu inconstitucionalidade inclusive, com
essa Lei. A Lei de abuso de autoridade, por exemplo, impede a expedição de precatória
para colheita de prova. Então suponha que as testemunhas de defesa de alguém, ou de
acusação, do crime, morem em Sertãozinho... O que o Juiz é obrigado a fazer? A intimá-
las pra comparecer aqui sem poder expedir precatória. Se a prova é de outra comarca ele
não pode ouvir a testemunha. Ou seja, restringiu-se o âmbito de oitiva de testemunha,
impedindo a expedição de precatória para impedir a produção de prova do fato, pois o
caráter da Lei era meramente nominativo. A Lei era demagógica como é até hoje. Visa só
à aparência. “Vamos punir o funcionário público que abusa do seu cargo” quando na
verdade não queria punir ninguém.
Então pode ser praticado por qualquer um menos o funcionário público que
comete crime especial, ou de abuso de autoridade ou abuso de poder.
Quando vai ser abuso de autoridade? Quando vai se abuso de poder? Sempre vai
ser de abuso de autoridade quando tiver previsão expressa na Lei específica. O que não
tiver previsão expressa da Lei específica vigora o residual, o artigo 350 do CP: abuso de
poder.
Se o fato for cometido contra presidente da república não será sequestro ou
cárcere privado, mas sim crime da Lei de Segurança Nacional, Lei 7.170/83. Se tiver,
também vai ter incidência na Lei Especial que derroga a Lei Geral.
Sequestro e cárcere privado, gente, pela forma como o legislador colocou, seriam
coisas diferentes ou coisas iguais?
Isso parece que não é importante, mas se torna extremamente relevante se
formos ver o conceito do artigo 159 do CP. O crime punido com maior gravidade no
Direito Penal Brasileiro: extorsão mediante sequestro. Se a extorsão é mediante
sequestro ela não pode ser praticada por cárcere privado? Pois o art. 148, ao contrário
do art. 159... E aqui é crime subsidiário residual... Fala em sequestro e cárcere privado. Lá
no art. 159 fala só em sequestro. Então há relevância sim de verificar se sequestro e
cárcere privado são sinônimos ou coisas diferentes previstas no mesmo artigo do CP. E
aqui preciso citar que há divergência doutrinária.
Parte da doutrina entende como coisas distintas; no sequestro a vítima tem certa
liberdade, no cárcere privado não. Por exemplo, sequestro alguém e coloco numa
fazenda mediante seguranças em todas as saídas possíveis... Pode se locomover dentro
da fazenda. Sequestro. Pego alguém e tranco num banheiro, sem possibilidade de
qualquer locomoção: cárcere privado.
Para parte da doutrina quando há sequestro há deslocamento da vítima. Cárcere
privado, quando não há. Por exemplo... Levo Cezinha para a fazenda: sequestro. Se eu
aproveito que ele entrou no banheiro e o tranco, cárcere privado. Desloquei a vítima?
Não.

129
Parte da doutrina entende que no sequestro tenho detenção porque
obrigatoriamente vou ter que transportar a vítima para o local. No cárcere privado
tenho simplesmente retenção; simplesmente impeço a vítima de sair do local.
A grande maioria hoje entende como sinônimos sequestro e cárcere privado. Mas
preciso fazer um parêntese quanto a uma burrice colossal...
Damásio diz que não são a mesma coisa: no sequestro tenho maior liberdade e no
cárcere privado menor liberdade. Não posso interpretar o art. 159 como coisas
diferentes; tenho que interpretar como a mesma coisa, senão, segundo Damásio, estaria
punindo de forma mais grave algo que é menos grave, pois Damásio diz que cárcere
privado é mais grave que o sequestro...
Gente, quando que eu verifico que um fato no Direito Penal é mais grave do que o
outro? Analisando a pena! Aqui a pena é absolutamente igual (sequestro e cárcere
privado)! Então olhando para o art. 159 Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou
para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: eu só posso
formar a convicção de que se trata da mesma coisa. Parte da doutrina que diz que não é
possível extorsão mediante cárcere privado, porque na extorsão mediante sequestro do
art. 159 eu sempre tenho o deslocamento da vítima... Não é verdade! Você pode não ter
deslocamento da vítima, tanto do ponto de vista conceitual quanto do pratico!
Você se aproveita que a vítima foi a uma rave, entrou no banheiro, você tranca ela
lá e passa a ligar para a família pedindo uma condição para esse resgate. É possível, já
aconteceu.
O certo é interpretar as duas palavras como sinônimas. Tenho que falar de todas as
possibilidades, pois isto pode ser requisito numa 2ª fase de OAB.
O legislador empregou o gênero que seria sequestro para não precisar reiterar
cárcere privado.
O crime pode ser praticado por omissão gente? Aqui evidentemente falamos de
um crime omissivo impróprio, não incorre da própria Lei. Neste caos o que tenho que
indagar? Do dever jurídico ou não de evitar o resultado. Pode ser que por dever de ofício
alguém esteja obrigado a colocar outro em liberdade? Quando, por exemplo?
Sujeito está preso, venceu a pena e o Juiz determinou que se colocasse o sujeito
imediatamente em liberdade. Quem tinha a obrigação funcional de cumprir essa
determinação? Em regra o diretor do presídio. Se não o pôs, sabendo que deveria fazê-lo,
art. 13 §2º: causalidade na omissão. Mas tem hipótese mais fraca ainda... Sujeito fazendo
tratamento de saúde mental, tá no Hospital Santa Tereza...
Então o sujeito está lá fazendo tratamento de saúde no Santa Tereza. Após tomar
remédios por alguns anos, tomar uns choquinhos, ele se reestabelece da doença mental.
Precisa de alguma ordem para o médico colocá-lo em liberdade? Não! É obrigado a
colocá-lo em liberdade imediatamente, não precisa mais de tratamento. Do contrário
pratica sequestro e cárcere privado por omissão.

Sequestro ou cárcere privado é crime material e permanente.


Por que é material? Legislador descreve a conduta, descreve o resultado (que é a
privação total ou parcial da liberdade) e exige a produção desse resultado.
130
Por que é permanente? Porque a consumação se prolonga no tempo e espaço. O
que isso permite? O fato de a consumação perdurar no tempo e espaço permite o quê?
Que não permitiria no art. 146, art. 147? A prisão em flagrante a qualquer momento em
que seja quebrado o cativeiro!
Também é delito subsidiário: sequestro e cárcere privado funcionam como
elementar de certos tipos mais graves que contém condições a mais, por exemplo, o
plágio. Privei a liberdade de alguém para explorar o trabalho da pessoa... Ou eu privei a
liberdade de alguém para exigir o pagamento de um restante, ou cumprimento de
determinada condição: também não vai ser aqui, vai ser o art. 159.
E aqui a pergunta que derruba todo mundo: o Direito de ir e vir pode ser objeto de
renúncia da vítima?! A vítima pode dispor de sua liberdade?!
Sou obrigado aqui a contar a vergonha que eu passei. Certo dia no plantão,
comarca “pequena”... Promotor faz clínica geral. E eu gostava disso: homicídio,
improbidade, meio-ambiente, consumidor, tudo! E atendíamos um público lá,
infelizmente só dois dias por semana, uma fila de 200 a 300 pessoas e às vezes era só que
a pessoa precisava de um advogado, mas enfim... Um dia chego lá no plantão, sempre de
manhãzinha, e me chega um sujeito cujo fato era gravíssimo, precisava ser atendido na
frente, caso que iria abalar as estruturas da cidade! “Doutor, minha filha está sendo
mantida em cativeiro”. “Isso é grave, vamos colher a declaração do senhor, pegar todas
as circunstâncias e se for o caso entrar com um mandado de busca e apreensão e eu
mesmo vou lá com a polícia cumprir”. E o sujeito tem um certo destaque social na cidade,
ele já foi da banda do Roberto Carlos, guitarrista, tecladista, sei-lá. E era um louco,
cheirou tanto que fritou seu cérebro!
“O sr. tem certeza dessa privação de liberdade?”, perguntei. “Sim, tanto que é
professora e não dá aula há mais de 04 dias”. Verifiquei, procedia, colhi as declarações
dele, do vizinho que escutava ela gritando, colhi as declarações da mãe, pedi busca e
apreensão e entramos...
Ninguém atendia. “Quebra aí a fechadura”. Entramos, a moça algemada, pelada na
cama. “Tira a algema da moça”. “Em mim ninguém coloca a mão”. “Por quê?!”. “Eu
gosto, só consigo gozar assim, o que você tem a ver com isso?!”. “Tem vizinho dizendo
que você tá sempre gritando, pai e mãe falando que está em cativeiro e comprovação de
que faltou no trabalho”. “Tenho direito de faltar”. “Coloca a roupinha, tira a algema e
vamos na promotoria conversar”. Coloquei o cara detido pra não ter problema... Juiz,
delegado... “Conta pra gente o que está acontecendo”. “Nada! Gosto que meu marido
me espanque, enfie os negocinho na frente, atrás, e eu grito mesmo porque eu gosto”. “É
o que a senhora quer pra sua vida?”. “Sim, é!”. “Então a senhora que se foda, tchau!”.
Há, há, há.
Eu posso falar em sequestro e cárcere privado? Não posso! A prática
sadomasoquista é prevista no Brasil? Não é! A pessoa pode renunciar ao direito de ir e vir
porque quer?! Pode! Eu não poderia, por exemplo, efetuar a prisão em flagrante do
indivíduo se a própria pessoa diz “Não é ele que quer, sou eu que peço”. Portanto o
Direito de ir e vir pode ser renunciado pela vítima.

131
Chico Picadinho... Só matava mulher; ele tinha impotência sexual caso não cortasse
a mulher. Então ele pegava a mulher, normalmente a prostituta, levava pra hotel barato
e começava a cortar: dedinhos, perna... Quando acabava de cortar ficava excitado, se
masturbava, ejaculava no corpo e dava descarga aos poucos.
Cumpriu sua pena, 30 anos de cadeia. Quando foi ser solto pediu audiência pro
Juiz... E detalhe, QI de 157... Elevadíssimo! Fez dois cursos de Direito na penitenciária. Lê
livro de psiquiatria, faz tudo pra engambelar: o psiquiatra não consegue acessar sua
psique! Ele avisou o Juiz que se fosse solto a responsabilidade seria dele, Juiz, porque não
poderia se controlar! O que o Juiz fez?! Não podia fazer com que o cara permanecesse
preso além do tempo aplicado. O que foi o MP obrigado a fazer? Foi obrigado a entrar
com sua interdição civil para mantê-lo em tratamento mesmo que fora do presídio, para
que ele não voltasse ao meio social onde certamente iria matar de novo.
Então sujeito pode renunciar à liberdade? Pode! Até porque a internação
compulsória no Brasil está sendo votada, se pode ou não. Mesmo se derivada de vício ou
de droga! Sujeito, portanto, pode dispor da liberdade, mas não pode ficar na cadeia pois
se passar do tempo dá crime pro cara que não o colocou em liberdade.
Se o MP não tivesse entrado com a interdição civil antes que fosse colocado em
liberdade, o diretor do presídio é quem iria responder pelo crime, ou o próprio Juiz.
Ele não pode nunca continuar na cadeia. Pode ser privado da liberdade noutro
local, para tratamento; nem no manicômio judicial, nem na casa de detenção e nem na
penitenciária. Lá é só pra preso que cumpriu pena. Fizeram esse erro com o Bandido da
Luz Vermelha, lembram?
Ele saiu da cadeia; ele é louco. Fazia barbaridade com as vítimas. Não entraram
com a interdição civil e em uma semana ele matou e morreu. Ou seja, o Estado foi
responsável por ele ter matado alguém e foi responsável pela sua morte que decorreu de
vingança, pois o Estado não fez o que deveria fazer: interditá-lo.
Eu prego o seguinte... Você tem prazo para cumprimento de pena no Brasil? Sim.
Limite máximo pela CF: 30 anos. Artigo 75 do CP. Por que a Medida de Segurança, que
também é pena, o sujeito pode cumprir perpetuamente?! Não faz sentido, não é justo. O
sujeito pode ser colocado em liberdade? O Juiz tem que aferir. Se ele cumpriu a Pena ele
tem que ser colocado em liberdade com relação à pena. Mas se ele for um risco social
nada impede que o MP ingresse com a interdição civil para que ele seja submetido a
tratamento enquanto perdurar o efeito, mas não para cumprir pena ou Medida de
Segurança, ou pena corporal, mas para fazer tratamento. Até porque, existe tratamento
em manicômio judiciário?!
O manicômio de Franco Da Rocha, que por ser tão brutalmente desumano foi
interditado... Tinha um ex-jogador do Comercial que vivia em privação absoluta da
liberdade há 15 anos! Não saía da sala sequer pra tomar banho há 15 anos! E era bom
que não saísse!
Agora estão falando dos canibais; ele é canibal há 30 anos! Comeu no manicômio o
pênis de um companheiro de cela; o olho do outro; nariz de outro companheiro de cela. E
ele queria comer o cara vivo! Se morresse parava de comer! E o cara tinha simplesmente

132
2,03m de altura. Como dava um banho nele? O diretor ia com mangueira e tacava água
nele!
Eu sou ruim de cheiro, e esse cheiro não me sai da cabeça até hoje. Cheiro de
merda misturado com urina, comida estragada, aquele bolor na parede... Ninguém ali
tem tratamento! Ali é de mal a pior. Ou o cara sai pior do que entrou ou fica do mesmo
jeito. Se for possível dar tratamento humano fora dali seria melhor, e manicômio é pra
cumprimento de pena. Eu acho que o máximo de pena que pode ser aplicada, não
porque eu quero, mas por interpretação constitucional e do código penal, é 30 anos. Se
pra quem comete barbaridades a pena é até 30 anos, pra quem não tinha compreensão
dessas barbaridades tem que ser maior? Ele pode ficar em regime de privação de
liberdade? Pode, mas não cumprindo pena: fazendo tratamento condigno em local
adequado para tanto.
Só que infelizmente para qualquer tipo de tratamento de doença mental, em
Ribeirão Preto, só temos um local: Hospital Santa Tereza, que a cada dois anos tem que
se livrar dos seus internos para aliviar as despesas do Estado. Das pessoas que estão lá
0,2% dos submetidos a tratamento conseguem se livrar de vício de droga ou se recuperar
de doença mental.
Quando o legislador fala “A pena é de tanto a tanto” trata de qualificadora ou
causa especial de aumento de pena?
Quando prevê pena própria: qualificadora. Quando prevê fração de aumento de
pena: causa especial de aumento de pena. Portanto no §1º estamos diante de uma
qualificadora, pois contém pena própria.
Então a pena vai ser 02 a 05 anos, primeiro... Se a vítima for “ascendente,
descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 anos”.
Qual o motivo maior da punição aqui, gente? Primeiro: fato cometido no seio da
família. É mais grave você cometer o crime contra familiar do que contra o estranho. Mas
o legislador inseriu uma causa aqui que não estava antes: vítima maior de 60 anos, o
estatuto do idoso. Ficou fora de contexto, pois o legislador trata de fato acontecido no
seio da família... Ficou dissociado do que o legislador previu!
Aliás, essa mania de estabelecer critério etário fixo é equivocada. Seria correto o
legislador ter dito “Crime cometido contra idoso”.
Afinal, o conceito de idoso é mutável ou imutável? Basta lembrar que nosso Direito
se originou do Direito Romano. Qual era a expectativa de vida no Império Romano?! 35
anos! Eu já teria morrido há 09 anos! Qual a expectativa hoje, que se difere dos anos 60
no Brasil? 65 anos. Nos anos 1960 era de 50 anos!
Qual a previsão para 2060? 120 anos! 60 para 120... Vai estar exatamente na
metade da vida! Dá pra falar que é idoso? Não. Vai ser necessário modificar a legislação.
Por que não dizer “Se o crime é praticado contra idoso”?! Isto seria o correto.
Aqui pergunto o seguinte... Ele fala em ascendente e descendente. Filho adotivo
está incluído? “Ah, mas não tem anda a ver isso que você tá falando”... Tem! Tem porque
o Damásio comete uma gafe aqui, por não conhecer o Direito como um todo. Se não o
conhecermos como um todo não poderemos falar sobre determinadas circunstâncias...

133
Adoção no Brasil mudou a partir de 1990? Mudou. Que tipo de adoção temos no
Brasil hoje?! Temos adoção civil em se tratando de maiores... E o pré-requisito é que
tenha 16 anos de diferença de um pro outro. E tem a adoção pelo ECA (não pelo Código
Civil) em se tratando de menor. Em se tratando de adoção do ECA, gente, eu sei que
alguém foi adotado?! Veja...
Entrei numa fila pra adoção... Uma mãe deixou uma criança pra ser adotada, sou o
1º da fila, adoto a criança. Pelo procedimento de adoção vai constar que essa criança é
meu filho? Ou que é filho de terceiro? Vai constar que é filho meu, apagando todo o
registro anterior. Ou seja, não dá pra saber se o sujeito é adotado ou não. Damásio diz
“Filho adotivo não entra aqui” – não dá pra saber se é adotivo ou não! A legislação não
faz distinção entre filho adotivo ou não!

II – “Se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou


hospital”...
O motivo aqui é o meio fraudulento: vou privar alguém que não tem doença
mental da sua liberdade, fingindo que essa pessoa é doente mental, em hospital ou casa
de tratamento. A majoração de pena aqui está relacionada à fraude para privar a
liberdade de alguém.

III – “Se a privação da liberdade dura mais de 15 dias”...


Em primeiro lugar, gente, o que é “mais de 15 dias”?!
Notem que o legislador estipulou em dias! Mais de 15 dias seriam quantos dias? 16
dias!
Então para ter majoração de pena aqui é necessário que a privação de liberdade
dure ao menos 16 dias!
Qual o fundamento da exasperação de pena aqui? A maior gravidade da conduta.
Por quê? A conduta do sujeito ativo perdura no tempo e espaço; ela perdura por mais de
15 dias. O que ela tem de mais grave do que uma conduta de 1h? A maior privação da
liberdade da pessoa. É submetida a uma privação mais duradoura, portanto é mais
conveniente que se puna com maior gravidade.
(Nota do Rafael: Durante as digitações fiquei com a impressão de que serei privado
da minha liberdade por mais de 15 dias pra estudar pra essa prova, com grave sofrimento
físico e moral em razão do encarceramento domiciliar... 02 a 08 anos pra você fessor, há,
há, há).

IV – “Se o crime é praticado contra menor de 18 anos”.


Aqui o fundamento é a menor margem de defesa que a vítima tem.
Por fim, a Lei dos Crimes Contra a Dignidade Sexual modificou o artigo para
acrescer:

V – “Se o crime é praticado com fins libidinosos”...


O que é fim libidinoso? Para desafogar o instinto carnal.

134
Se eu privo alguém da sua liberdade... Não precisa praticar, hein gente? Com a
intenção de praticar com a pessoa atos libidinosos... Eu tenho majoração de pena.
Por que foi introduzido esse “fim libidinoso” aqui? Porque pouco tempo atrás eu
tinha o rapto consensual ou não. O que era o rapto? Era privação de liberdade com fim
libidinoso. Como o artigo 219 e 220 foram revogados pela Lei 12.015 de 2009, o
legislador introduziu o “fim libidinoso” aqui como agravante da privação de liberdade,
como sequestro e cárcere privado. Antes era crime autônomo, como a sedução, que foi
revogada; o adultério que foi revogado. Podem hoje trair tranquilamente que não é
crime! Só dá rompimento na relação; ou separação ou divórcio.

“§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção,


grave sofrimento físico ou moral”.
Aí a pena vai ser 02 a 08 anos.
Por que o legislador exasperou a pena quando há grave sofrimento físico ou moral
da vítima? Pela utilização do “meio cruel”. Qual meio cruel pode ser empregado aqui no
parágrafo 2º? Maus-tratos... Gente, aqui eu não posso falar em tortura! Se eu praticar
tortura terei crime da Lei Específica, e não aqui do CP!
Então aqui tem que ter maus tratos ou da natureza da detenção grave sofrimento.
Alguém aqui assistiu “Condenação Brutal”, do Stallone? Ele era preso indevidamente,
tinha que ficar lá embaixo, no chuveiro, acendia uma luz e ele tinha que falar nome e o
número, e a água pingando na cabeça dele... Depois de 2h não sabia mais falar nem seu
nome e nem seu número, nem o que estava fazendo. Aquilo, pelo meio empregado, se
não fosse considerado tortura, seria um caso do §2º do art. 148, - Privar alguém de sua
liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: § 2º - Se resulta à vítima, em razão de
maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral: Pena -
reclusão, de dois a oito anos. Redução a condição análoga à de escravo . Portanto
causa de majoração da pena.

4- REDUÇAO A CONDIÇÃO ANÁLOGA A ESCRAVO


Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a
trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de
trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida
contraída com o empregador ou preposto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à
violência.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o
fim de retê-lo no local de trabalho;
II - mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos
ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
§ 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:
I - contra criança ou adolescente;
II - por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.
135
O artigo 149, gente, é o crime de plágio. Muito cuidado, é só pra isso que serve
esse crime... Temos muito isso no nordeste, inclusive praticado por deputados e
senadores.
O que é crime de plágio? “Reproduzir CD e DVD”? Não! Isso é violação de Direito
Autoral previsto no art. 184! Crime de plágio é redução à condição análoga de escravo.
Você sujeitar o ser humano a tal condição que ele esteja em situação simétrica à de
escravo.
Como você pode praticar esse crime? Privando ele do meio de transporte, retendo
documento, sujeitando a trabalho degradante, sujeitando a trabalho excessivo,
inadequado, mas, principalmente, vedando a possibilidade de saída do local de trabalho.
É o meio mais comum.
Sujeito chega à fazenda no interior de Pernambuco... O patrão já pega seus
pertences e documentos, detém e fala pra ele: “A partir de hoje você tem conta no
mercadinho; cada vez que você tomar uma água você fica devendo 50 reais”. Na soma do
mês o sujeito ganhou 600 reais e tá devendo 6mil reais. “Enquanto não arcar com os
custos não pode sair”. Redução à condição análoga de escravo.
Para o Direito Civil plágio é você fazer DVD e CD pirata; ou outras coisas piratas.
Plágio para o Direito Penal é você reduzir uma pessoa à condição simétrica de escravo.
Aquilo lá, reproduzir CD e DVD pirata, é violação de Direito Autoral, previsto no art. 184
do Código Penal. Então plágio para o Direito Penal, pela terminologia, é indicar a sujeição
à condição muito similar à de escravo por vários meios empregados.

5- VIOLAÇAO DE DOMICILIO
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a
vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego
de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à
violência.
§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público,
fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou
com abuso do poder.
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas
dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou
outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali
praticado ou na iminência de o ser.
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
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III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou
atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta,
salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Lembra quando eu disse que o legislador penal... Parece que bebeu pra fazer as
coisas? No art. 150 -Seção II: “Dos Crimes Contra a Inviolabilidade de Domicílio”...
Quantos crimes de inviolabilidade de domicílio temos no CP? Um! Mas como
assim, “dos crimes”? O legislador colocou a seção no plural, mas previu um único crime!
Se tivesse falado nos crimes de inviolabilidade, quaisquer deles, poderia ser mais
de um. Mas ele falou quanto à inviolabilidade do domicílio. Erro crasso do legislador!
O que fala o art. 150?
“Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a
vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependências”.
Primeira coisa que temos que fazer aqui... Não podemos interpretar o art. 150
isoladamente. Há parâmetros constitucionais para sua interpretação: artigo 5º, inciso XI.
Portanto não posso falar em violação de domicílio sem ter os parâmetros
constitucionais; pois os parâmetros constitucionais hoje não são os mesmos de quando
se previu a relação de domicílio no Código Penal.
São dois verbos núcleo do tipo aqui: “entrar” e “permanecer”. Qual seria a
distinção dos dois verbos? O que “entrar” tem de diferente do “permanecer”? “Entrar” é
ingressar, é penetrar. “Permanecer”, ele só pode ocorrer quando o “entrar” for lícito! O
“permanecer” é que se tornou ilícito.
Tem como eu praticar simultaneamente os dois? Eu só posso cometer o
“permanecer” quando a entrada foi lícita; senão já teria cometido o crime. É crime de
ação mútua, posso praticá-lo de dois modos: na “entrada” ou na “permanência”.
Se eu já penetrei ilegalmente eu posso também permanecer ilegalmente? Não! Só
vou ter o permanecer quando a entrada foi lícita. E quando é lícita a entrada? Ela pode
ser lícita de forma franca. Ou seja: eu chamei alguém pra penetrar na minha casa.
O Gabriel está passando perto e eu digo “Vem aqui, vamos tomar um café”. De
forma expressa não permiti o ingresso dele? Sim, permiti. Quando eu poderia permitir de
forma tácita sua entrada? Ele veio passando, eu estico a mão, cumprimento, abro a porta
e puxo ele pra dentro. Eu francamente, de forma expressa, permiti sua entrada? De
forma tácita, ou seja, eu puxei-o pra dentro da minha casa ao cumprimentá-lo... Estou
permitindo que ele ingresse de forma tácita na minha casa.
Quando o dissenso poderia ser expresso? “Não quero que o Gabriel entre em
minha casa”, de forma franca. Que ação a vítima poderia ter? Ele vem em direção à
minha porta e eu digo “Aqui você não entra, sai fora!”... De forma expressa não permito
que entre na minha casa. Mas poderia também não querer que ingresse na casa de
forma tácita?
137
Esse “dissenso tácito” poderia advir de uma conduta anterior? Por exemplo,
tivemos uma discussão em praça pública e nos agredimos mutuamente. Ele me bateu.
Para escapar de não apanhar mais, corri em direção à minha casa. Ele veio atrás...
Mesmo que eu não diga nada a penetração dele na minha casa foi consensual ou
dissensual? Dissensual, porque o dissenso tácito poderia advir de um fato anteriormente
ocorrido. Como, por exemplo, o sujeito penetrar na casa da viúva depois de ter matado
seu marido.
Mas fora os casos de penetração ou permanência de forma franca ou tácita, eu
posso ter a penetração ou a permanência ilegal de forma clandestina ou astuciosa...
O que é “clandestino”, gente? O que é entrar ou permanecer clandestinamente?
“Escondido”! Às ocultas!
O sujeito que ingressa na casa de outrem enquanto a pessoa não está em casa... O
sujeito permanece na casa do outro sem o conhecimento do outro. Quando isso poderia
ocorrer do ponto de vista prático?
Fui convidado a uma festa na casa do Gabriel. A festa está se encerrando, ele está
se despedindo dos convidados. O que eu faço? Ingresso no armário e me oculto.
Permaneci em sua casa contra a sua vontade – de que forma?! De forma clandestina!
Quando poderia se dar o ingresso e por que seria de forma astuciosa? Clandestina
é quando não se tem o conhecimento. E astuciosa? Quando eu emprego fraude!
Eu vou à casa do Gabriel vestido de funcionário da DAERP. Chego lá e falo “Tem um
vazamento você pagará conta absurda, preciso entrar”. Que meio eu empreguei para
penetrar na sua casa? Astucioso, astuciosidade, de forma fraudulenta.
Eu poderia permanecer na casa do Gabriel de forma fraudulenta? Naquele mesmo
conceito da festa... Quando eu poderia permanecer por fraude?
A festa do Gabriel está se encerrando, ele já está se despedindo dos convidados...
Eu finjo que estou tendo um mal súbito... “Tá doendo, onde posso sentar?”. “Fica aqui
que vou pegar um remedinho”. Permaneço na casa dele de forma fraudulenta fingindo
mal súbito. Utilizei-me de meio astucioso. Qualquer deles, seja clandestino ou por fraude,
se equiparam para a caracterização de violação de domicílio.
Pra se falar em violação de domicílio precisaria saber o que seria domicílio. O
domicílio no Direito Penal seria o mesmo que para o Direito Civil?
O que é pra o Direito Civil? “Onde o sujeito estabelece residência com ânimo
definitivo”. Só? Não. Também “o centro de operações profissionais”! O sujeito pode ter
mais de um e também será considerado domicílio. É isso que é domicílio para fins da Lei
Penal?! Não!
O conceito de Direito Penal é sempre mais abrangente e menos formalista do que
para o Direito Civil. E o legislador define o que é casa no art. 150 § 4º: “Compreende
qualquer compartimento habitado”.
Gente, pode ser então um veículo “qualquer compartimento habitado? Sim, pode.
Pode ser a sala de aula? Pode! Pode ser uma barraca de campi na praia? Pode! Quer que
eu dê exemplo?
Gabriel está falido. Ele só tem como pagar a faculdade, não tem onde morar mais.
Mas ele tem um carro. Como ele faz? “Como tenho que ir na faculdade todo dia,
138
estaciono o carro na SEB e pra não gastar combustível vou morar lá”. Se alguém penetrar
no carro dele estará violando sua casa? Sim, vai!
Só que aí ele enche o saco... Ele tem o carro furtado do estacionamento da SEB. O
que ele faz? “Estou revoltado, enquanto não acharem meu carro acamparei no meio da
sala de aula”. Traz aqui a barraquinha, põe dois pauzinhos, uma tendinha, entra lá e
passa a dormir. Não interessa se o ingresso dele é legal ou ilegal! Pouco importa. O que
aquilo passou a ser? Sua casa!
“Quero ver como ele tá morando aqui”, penetra em sua barraquinha. Que crime o
está cometendo? Violação de domicílio! Mesma coisa na barraca do camping... Mesma
coisa num veículo.
(pergunta como pode ser crime se a habitação é ilegal). Veja... Um direito pode
gerar outro... Mas um Direito pode gerar a violação de outro? Caberia ao Chaim retirá-lo;
ele tem poder de polícia aqui dentro. Enquanto não retirou, se alguém penetrar, estará
cometendo crime. Então aquilo passa a ser sua casa para o Direito Penal.
As terras no Pontal de Paranapanema pertenciam ao governo do Estado de SP.
Terra que pertence ao governo pode dar usucapião? Se não dá usucapião quem está lá
comete crime. Aí você vai dizer que quem está invadindo comete crime contra quem
cometeu crime? Uma ilegalidade gera Direitos? Não. Não dá pra se falar em crime. Agora,
se entrarem numa fazenda, numa propriedade privada, de modo a tirar a cerca, danificar
a plantação, aí vai ser o art. 161 do CP, é violação de domicílio também. Fazenda que
produz cana... Limpam a cana pra colocar os barracos. Aí estariam cometendo aquele
crime de dano específico em face de ocupação de terra do art. (?).
Também compreende-se no conceito de casa “aposento de habitação coletiva”...
Gente, precisava falar disso? No primeiro o legislador falou “Qualquer
compartimento habitado”... Aposento de habitação coletiva não é habitado? É. Então pra
ser casa o local tem que ser habitado? Sim, tem! Se for abandonado não dá violação de
domicílio. Mas se for local momentaneamente abandonado dá?
Gabriel mora em determinado local. Sai de manhã e só volta no final da tarde. Não
está mais na casa, saiu pra trabalhar. Alguém penetrou na casa, violação de domicílio?
Sem dúvida, o local é habitado – está sem moradores naquele momento específico. Mas
se o local for abandonado aí não dá violação de domicílio. Pode até dar outro crime, mas
só violação de domicílio não dá!
Uma ótima pergunta a se fazer... O crime de violação de domicílio poderia ser
considerado subsidiário com relação ao furto? Se a minha intenção ao entrar não foi só
em penetrar, violar a tranquilidade doméstica... Minha intenção foi penetrar pra furtar...
Posso falar que o delito de furto absorve, pelo fenômeno da subsidiariedade, o delito de
violação de domicílio?
O delito de violação de domicílio é subsidiário com relação ao furto? Violar
domicílio é elementar do furto? Se você olhar no furto não há menção a violação de
domicílio. Ela não é uma das elementares do furto. Jamais posso falar em
subsidiariedade.
No conflito aparente de normas posso falar o quê?

139
Pra matar alguém obrigatoriamente não tenho que passar pela lesão? Quero
matar o Cezinha com uma faca; dou-lhe 300 facadas. Não tive que lesioná-lo para
obtenção do resultado finalístico? (Matar alguém). Por quantos crimes respondo? Lesão
e homicídio? Só por lesão? Ou só por homicídio?! Só por homicídio! No conflito aparente
de normas qual a regra? A regra da consunção! Crime consunto! Quando tenho que
passar por um crime para a prática do outro só posso falar em consunção.
Para praticar furto obrigatoriamente eu tenho que passar por violão de domicílio?
Não, posso praticar furto fora do domicílio: na rua, no ônibus, etc. Mas em algumas
circunstancias tenho obrigatoriamente que violar o domicilio para furtar? No conflito
aparente de normas então fica absorvida a violação de domicílio, mas não pelo Princípio
da Subsidiariedade, mas pelo Princípio da Consunção.
Agora, se para ingressar na casa eu arrombei a porta, ou utilizei de uma via normal
por intermédio da escada, posso falar só em violação e domicílio? Evidente que em se
tratando de crime consunto se eu não provar a finalidade, ou seja, que o sujeito penetrou
na casa pra subtração, o que vai sobrar? Delito consuntivo, portanto, a violação de
domicílio. Mas para ingressar utilizei de meio normal, escada, ou arrombei a porta. Não
posso falar apenas em violação de domicílio?! Não, porque dei início à prática da
subtração. Como dei início? Pratiquei uma das qualificadoras do furto.
A jurisprudência tem interpretado que se eu pratiquei uma das qualificadoras do
furto só posso falar em tentativa de furto e não em violação e domicílio. Só vai haver
violação de domicílio se eu não pratiquei anteriormente, ao ingresso ou permanência na
casa, uma das modalidades que qualificam o crime de furto; que é o rompimento de
obstáculo e a (?).
violação de domicílio em Shopping. Em local aberto ao público não há violação de
domicílio, eu posso ingressar. Só não posso ingressar praticando o crime de violação de
domicílio num local reservado. Portanto violação de domicílio é também local onde o
sujeito estabelece suas atividades profissionais de forma privativa. Na sala de espera
posso ingressar; não posso ingressar no local onde privativamente exerce o trabalho.
Onde atende as pessoas, onde está sua cadeira, onde está a cama em que o médico
atende.

“III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou


atividade”.
Compartimento não aberto ao público: local privativo para o exercício profissional!
No consultório médico a antessala é aberta ao público, qualquer um pode ingressar. Mas
na sala do médico só pode ingressar com convite do médico. Se ingressar ali, comete
violação de domicílio.
E se o sujeito criar galinhas num terreno murado... Alguém entrou no terreno e não
se provou que o sujeito queria subtrair. Posso falar em violação de domicílio? Estou
citando esse exemplo específico porque Tive um idêntico na semana passada...
O local é fechado, murado; sujeito pratica lá criação de galinha, que é ao menos
uma atividade. Se eu ingressei cometi violação de domicílio.

140
O §5º fala o que não se compreende na concepção de casa, ou seja, o que não é
considerado casa para efeitos do artigo 150.
“§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta,
salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior”;
Você tem uma pensão... Não tem locais abertos e locais fechados ao público? Sim.
Hospedaria... Você pode ingressar até o balcão pra perguntar quanto é a hospedagem?
Pode. Onde você não pode entrar? Nos quartos, onde alguém efetivamente habite.
Então o legislador quis distinguir: local aberto ao público não há violação de
domicílio. Local não aberto ou habitado há violação de domicílio.

“II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero”.


Eu posso ingressar no Bar do Léo sem cometer violação de domicílio? Posso. Mas e
se tiver uma casa contígua, ou mesmo um local onde o dono more, nos fundos do bar?
Penetrando lá não cometerei violação de domicílio? Sim. O que quis destacar o legislador
no § 5º?
O local para habitação coletiva pode ser aberto e exposto ao público e fechado
ao público. Na área comum aberta ao público, se penetrar não cometo o delito; mas no
local reservado onde dorme o dono do bar cometerei violação se penetrar. Do ponto de
vista pragmático é fácil definir.
Depende de onde você entrar. Se entrar nas dependências comuns, aquelas
abertas ao público, tudo bem, mas desde que o local esteja aberto. Agora, se entrar nos
quartos onde as moças praticam... Sua profissão... Aí você cometerá violação de
domicílio. Ordinariamente o local de acesso coletivo você pode entrar sem cometer
violação. Agora, você pulou o muro, em regra a escalada já é meio para a prática do
furto, poderia se falar em tentativa de furto. Praticou qualificadora do furto, você não
fala mais em violação de domicílio, vai falar em crime mais grave. (?)
O crime de violação de domicílio é material, formal ou de mera conduta? O que
difere um crime do outro, conceitualmente?
Crime material: legislador descreve a conduta, descreve o resultado e exige a
produção do resultado.
Crime formal: não exige a produção do resultado.
Crime de mera conduta: só descreve a conduta e não prevê o resultado.
Aqui tratamos exatamente do crime de mera conduta. O legislador não fala em
nenhuma finalidade. Fala em entrar ou permanecer. Se tiver alguma finalidade posso
continuar falando em violação de domicílio?
Por exemplo, sujeito entrou na casa com intenção de furtar; de estuprar; posso
continuar falando em violação de domicílio? Não! Aqui não pode haver nenhuma
intenção. O legislador se satisfaz com o comportamento do sujeito ativo e não prevê
resultado dessa conduta. Portanto crime de mera conduta.
Sujeito foi numa festa... Coincidentemente uma festa do Direito... Direito,
Medicina e Farmácia, vocês sabem, as pessoas quase não bebem... Água! Então... Tomou
todas, voltou pra casa, 7h da manhã abriu a porta e deitou no sofá, fez as necessidade
141
fisiológicas no sofá mesmo, se cagou e se mijou, e foi acordado pela PM. A dona da casa,
vizinha do estudante de Direito, chamou a polícia – ele errou a casa! De tão bêbado que
estava! Deitou no sofá, se cagou e se mijou. Assustada a vizinha chamou a polícia.
Posso falar em crime de violação de domicílio?! Qual o elemento subjetivo aí?!
Posso falar em Culpa? O crime só pode ser cometido por dolo; pra ser cometido
por culpa é preciso expressa previsão Legal. E ela não existe aqui.
Ele entrou ou permaneceu sabendo que se tratava de casa alheia? Não, achou que
era dele! Ele achava que violava algo do ponto de vista do Direito Penal? Não! Erro de
Tipo! Evidentemente não exclui a obrigação de indenizar: teve que pagar sofá novo à
moça.
Mas a embriaguez não pode excluir o dolo? Como no desacato ou no crime
contra a honra?
Se você estivesse sóbrio não poderia também errar a casa? O sujeito devia dinheiro
pra traficante... Traficante perseguindo ele pra matar. No desespero entrou na casa da
vizinha pensando que era a dele. Se ele entrou, viu que não era sua casa, já praticou a
conduta – a rigor já tinha cometido a infração penal. A rigor você pode falar em dolo?
Não.
Pergunta excelente do aluno aqui: tem relevância o prazo após o ingresso na casa?
Quando se consuma na modalidade “entrar” o crime de violação de domicílio? Com o
ingresso. Só que aí tem um “porém”: esse ingresso tem que ser total!
Você tem a porta... Só posso falar em consumação quando eu penetrar por
completo. Senão, posso falar em violação de domicílio? Poderia falar em tentativa?
Estamos tratando de crime de mera conduta. Crime de mera conduta admite tentativa?
Não podemos ir por meros dogmatismos. Há crime material que não admite
tentativa (participação em suicídio); há crime formal que admite tentativa; e há crime de
mera conduta que admite tentativa.
O que tenho que observar para saber se um crime admite tentativa ou não? É na
conceituação de material, formal ou de mera conduta, ou no fracionamento ou não da
conduta? No fracionamento!
Aqui no entrar posso ter fracionamento de conduta? Estou tentando ingressar
quando a polícia me barra – tive fracionamento de conduta! Portanto é possível a
tentativa em violação de domicílio! Só que a jurisprudência só admite a tentativa no
entrar e não no permanecer!
Mas seria do ponto de vista dogmático a tentativa no verbo “permanecer”?
Recapitulando: para permanecer de forma ilícita tenho que ter entrado de forma
lícita. Senão o fato já estaria praticado. Essa permanência tem que ser duradoura ou
pode ser efêmera?!
Gabriel entrou na minha casa de forma franca expressa, eu autorizei. Quando está
lá dentro eu grito: “Sai!”. Qualquer ser humano não pensaria que isto é brincadeira? “Por
que me mandou pra fora se acabou de me convidar a entrar?” Essa permanência não tem
que ser de tal modo que constitua-se em algo relevante para o Direito? Se ele é (?) e sai
logo na sequência, posso falar em permanência ilícita? Não! Portanto a doutrina entende
que para permanecer essa permanência tem que ser relevante no tempo e espaço, por
142
momentos consideráveis. E ela tem que admitir tentativa. Por exemplo, no caso em
questão o Gabriel recusa-se a sair, eu pego ele e ponho pra fora. Ele permaneceu por um
segundo. Mas sua intenção era permanecer?! Sim. Para a doutrina seria possível a
permanência, só que a jurisprudência não admite a tentativa. Se o sujeito ficou contra a
vontade do morador mesmo que por 1 segundo o fato é consumado; se sair
imediatamente o fato passa a ser irrelevante penalmente.
Então a tentativa estaria restrita no entrar, pois o fracionamento de conduta é
claro; enquanto no permanecer o fracionamento de conduta seria duvidoso. Na dúvida o
que eu devo interpretar? O que é mais benéfico ao réu: interpretar que ele não praticou
a infração penal.
Só que eu posso ingressar de forma lícita numa casa gente? Mesmo contra a
vontade do morador posso ingressar numa casa de forma lícita? Posso! Quando?
O Código Penal fala numa coisa... Lá no § 3º... Tenho que interpretar o CP
isoladamente, ou só posso interpretá-lo em consonância com os parâmetros
constitucionais? Somente em consonância com os parâmetros constitucionais!
“§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas
dependências”.
Em primeiro lugar... O que é “dependência”? Falamos por enquanto em “casa”,
qualquer compartimento habitado. O que seria dependência? Tudo aquilo contíguo à
casa, desde que cercado. Sujeito tem um jardim aberto em sua casa; a pessoa é obrigada
a saber quando começa a propriedade privada ou não? Não! Se ela ingressar num
gramado e ali não for cercado, não posso falar em violação de domicílio.
Se for cercado, uma chácara cercada com arame farpado... Se tem cerca eu
ingressei, mesmo que sendo dependência eu pratico o crime. Se for aberto, não.
E quando posso entrar na casa, nas dependências, sem cometer crime?!
“I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou
outra diligência”.
Esqueçam isso aqui gente! Isso não funciona mais!
Antigamente a doutrina dizia: “posso ingressar sempre para efetuar prisão em
flagrante por crime ou contravenção”... Gente, na Lei Penal atual, na Lei Extravagante
atual, posso prender por contravenção?! Contravenção hoje no Brasil admite prisão?
Admite! Eu posso prender por contravenção, desde que por sentença transitada em
julgado!
E contravenção penal admite regime semiaberto; portanto dá prisão sim. Em
Ribeirão temos toda semana. Exploração de jogo de azar... O cara explorou o jogo uma,
duas, três, dezessete vezes... Regime semiaberto, pena: de um, dois, três anos... De
prisão simples? Sim, mas vai preso.
Agora, prisão em flagrante por contravenção, posso? Crime de menor potencial
ofensivo, pela Lei 9.099/95, não é possível prisão em flagrante. Então se perguntarem, “É
possível prisão por contravenção penal?”, vocês responderão “Depende”. Se for prisão
cautelar, temporária, preventiva, em flagrante, não! Nunca! Vedação da Lei 9.099. Mas
ela pode decorrer de Sentença Definitiva transitada em julgado? Sim, pode, aí é possível

143
prisão. Então prisão em flagrante por contravenção é possível? Não. Então não posso
ingressar aqui com essa (?), somente uma contravenção penal.

Quando eu posso entrar à noite na casa de alguém? Veja o inciso II...


“II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali
praticado ou na iminência de o ser”.
O legislador penal fala só em crime. Eu só posso penetrar na casa de forma lícita
quando estiver sendo cometido um crime lá? Ou pela Constituição Federal tenho outras
modalidades de ingresso?
A Constituição alargou o conceito. Posso penetrar de dia ou de noite na casa alheia
quando houver desastre, quando for para efetuar prisão em flagrante, quando for para
prestar socorro. Nessas três hipóteses, de dia ou de noite eu posso ingressar.
Quando eu posso entrar de dia? Temos que dividir “de dia” e “de noite”.
Quando posso entrar de dia e de noite? Em desastre ou para efetuar prisão em
flagrante (aí tem que ser de crime).
Quando eu posso entrar de dia? Também eu tenho que acrescer “por
determinação judicial” – mandado de busca e apreensão.
O que seria “de dia”? Do pôr do sol ao nascer do sol.
Então para efetuar busca e apreensão eu posso ingressar depois das 18h?! Após as
18h é considerado noite (esquece horário de verão)... Depois das 18h não pode mais. Ah,
mas eu posso ficar depois das 18h? Depois que entrou... Às vezes, veja a correria que
temos que fazer... Tem que entrar num local, tem que entrar antes das 18h...
Permanecer você pode, tinha ingressado antes. Não pode é ingressar depois, mesmo com
ordem judicial!
Para evitar dúvidas o Juiz estabelece no mandado judicial até que horário que o
cara pode entrar pra evitar esse tipo de dúvida. Em regra durante o dia, você vê,
“enquanto tem sol”... Mas você tem que cumprir as prescrições legais e jurisdicionais. Ele
normalmente coloca: “pode ingressar das 7h às 18h”.
Vai dar dubiedade. O advogado vai poder alegar. Normalmente é às 18h; depois é
noite para o conceito. Como tenho que fazer a interpretação mais benéfica para o réu,
depois das 18h é noite: em regra não poderia entrar.
Olha o perigo que gera essa restrição!... Veja o que faziam na década de 90... O
delegado colocava droga no bolso antes de ele próprio entrar na casa. Não achou nada,
não tem prisão em flagrante... Põe a droga no cantinho e “Veja aqui, tráfico, tá preso”.
Por quê? “Entre eu e ele, vai ele”. Senão o delegado estaria cometendo crime!
Aliás, outra pergunta importante aqui: funcionário público pode cometer violação
e domicílio?
Notem que estamos nos crimes de inviolabilidade de domicílio. Estamos diante dos
crimes contra a administração pública? Normalmente os crimes que funcionário público
pratica estão aonde? Nos crimes contra a administração pública, mas violação de
domicílio funcionário público pode cometer? Por erro do legislador funcionário público, §
2º do art. 150, tem gravame na Pena quando não atende às prescrições Legais.
Falávamos das prescrições legais... Funcionário público tem mandado judicial e não o
144
usa... Qual é, por exemplo, a obrigação de um policial e de um Oficial de Justiça? Tem que
mostrar o mandado Judicial à pessoa que mora na casa e alertá-lo que é ordem judicial e
que pode empregar força para cumprir, e vai dar uma cópia do mandado para a pessoa.
Suponha que de posse do mandado o cara entre e nem apresente o mandado, ou entre
na casa às 21h. Já está noite, não tem sol mais, ingressa depois do prazo permitido: não
apenas comete crime de violação de domicílio como está sujeito a uma majoração de
pena.
Deveria estar aqui o crime praticado por funcionário público? Não! Como falhou a
sistematização do Código Penal, alguns crimes que podem ser cometidos por funcionário
público no exercício das funções não estão lá no art. 312 e seguintes do CP por equívoco.
Aqui o funcionário responderá por pena maior.
A empregada doméstica pode praticar crime contra o patrão?
A empregada doméstica recebe o seu amante na casa... Que crime quem penetrou
está cometendo? Violação de domicílio. A empregada é o quê da violação? Ela podia
autorizar? Não. Se ela autorizou, é partícipe da violação de domicílio do terceiro.
Troquemos. Não é mais a empregada doméstica, é a mulher. O marido foi
trabalhar, sol a sol, suado, sujo, e a mulher chama o amante para penetrar na casa. Que
crime a mulher cometeu? (?) Perfeito. Por quê? Autorização tem! “Atribuição
concorrente”. A casa é do marido ou da mulher?! Art. 226 da CF: estão marido e mulher
no mesmo plano de igualdade! Antes de 1988 era crime porque só o marido poderia
autorizar, a mulher estava sucumbente aos desejos do marido.

O dono da casa pode cometer violação de domicílio, gente?


Gente! Qual a objetividade jurídica? A “paz e tranquilidade doméstica”. De quem?
Do dono ou do morador?! Do morador!
Vou dar um exemplo. Sujeito alugou a casa pra uma moça, fato verídico. Ela era
muito bonita, e bota bonita nisso! E muito pouco trajada. Alugou pra moça, manteve
uma chave com ele. Ela era muito bonita, ele não aguentou, sabia que ela tomava banho
depois que chegava do trabalho, portanto tomava banho das 18h35 às 18h45 sempre. Ele
escutava, era vizinho... O que ele fez? Penetrou na casa da moça para vê-la tomando
banho! Apenas com essa intenção.
Portanto em regra só “violação de domicílio”. Cometeu um pequeno equívoco
achando que a moça não levava ninguém na casa. No que está lá observando a moça
tomar banho ele deu uma viradinha e bate de cara com o namorado, peladão e
esperando ela acabar de tomar banho.
Que crime o sujeito cometeu? Vocês não imaginam as loucuras do ser humano!
Escreverei um livro!
O sujeito cometeu violação de domicílio... Importa se era dono do imóvel? Não!
Por quê? O que a Lei protege? O morador e não o proprietário! O filho pode ser vítima de
violação de domicílio por parte do pai? Quem ainda mora com o pai? A maioria mora
com o pai. O pai pode penetrar no quarto do filho?! Não. Ele está no mesmo patamar
hierárquico da mãe, mas num nível hierárquico acima do filho! Ele pode penetrar no
quarto do filho.
145
Pode consentir contra a vontade do filho que terceiro ingresse em seu quarto?!
O pai trouxe alguém pra dentro da casa... Mostrava o imóvel para esse alguém,
uma visita qualquer... O filho diz “Aqui não quero que ninguém entre!”. O sujeito quase
que ingressava, e disse “Vou entrar sim, cala tua boca moleque!”, e entra. Cometeu
violação de domicílio?! Eu falei do pai! Não falei de terceiro. E não falei que o pai
autorizou, falei que o pai estava mostrando o imóvel. Na hora que o sujeito ia entrar no
quarto do filho, o filho fala “Aqui não”, e vai embora, comete violação de domicílio; mas
se o pai tiver deixado pode! Aí não comete. Você precisa ver as circunstâncias do caso
concreto.
A penetração de estranho ao condomínio é violação de domicílio? Já foi objeto de
discussão em Ribeirão.
No condomínio você tem áreas comuns? A área do condomínio. Vamos supor que
o Gabriel fosse inimigo do Cezar; eu fosse amigo. Vai ter churrasco no meu condomínio.
Eu convido o Cezar. Gabriel fala “Ele no nosso condomínio não, não suporto olhar pra
cara dele”, e o Cezar foi pra festa. Cometeu o Cezar crime de violação de domicílio?! Se
eu autorizei e a área é comum no condomínio ele pode entrar. Mas estando lá dentro o
Cezar resolve entrar na casa do Gabriel... “Ele que se foda, preciso mijar, e mijarei no seu
sofá” – aí é violação e domicílio!
O reitor da universidade, em se tratando de educação coletiva, pode autorizar ou
excluir a entrada de alguém dentro da habitação? Sim. Se ele não autorizar e o morador
autorizar... Quem reside lá no local autorizar;... Sujeito cometeu violação do domicílio ou
não? Cometeu! Por quê? Prevalece a proibição de quem está no nível hierárquico
superior ao do mero habitante do local.
Ela pergunta: o pai pode impedir o namorado da filha de entrar no seu quarto?
Quem é o dono da casa? Quem é titular do direito de proibir? O pai! Se ele proibiu,
mesmo que a filha autorize, violação de domicílio. Tá no mesmo nível da empregada.
Teve um caso pior, do sujeito que olhava a garota no banho...
A menina alugou o último quarto que fica em cima do cortiço. O vizinho, achando
ela muito bonita, precisava ver, e só tinha um vidrinho pequeno... Foi escalando o
cortiço, pegou a escada, foi chegando até o vidrinho onde poderia observá-la... Quando
colocou a cara no vidrinho o cachorro lá dentro latiu. Resultado: até hoje se recupera de
mais de 13 ossos quebrados na queda! E ainda por cima vai responder por importunação
ofensiva ao pudor! Você não tem o direito de observar ninguém tomando banho; de
importunar pessoas que estão tomando banho.
Em plena era de internet precisa subir aquilo pra ver mulher pelada? Hoje tem
parte da Playboy aberta ao público no site...

6- VIOLAÇAO DE CORRESPONDENCIA

Art. 151 – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada,


dirigida a outrem:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. (Artigo revogado)
NORMA EM VIGOR
146
VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA (LEI 6.538/78)
Art. 40º – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência
fechada dirigida a outrem:
Pena: detenção, até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa.

Sonegação ou destruição de correspondência


§ 1º – Na mesma pena incorre:
I – quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada
e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói; (REVOGADO) – Em vigor o Art. 40, § 1º da
Lei 6.538/78
Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica
II – quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente
comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica
entre outras pessoas;(REVOGADO pelo ArT. 10 da lei 9.296/96).
III – quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;
IV – quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de
disposição legal. (REVOGADO pelo Art. 70 da lei 4.117/62).
§ 2º – As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.
§ 3º – Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal,
telegráfico, radioelétrico ou telefônico:
Pena – detenção, de um a três anos.
§ 4º – Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e
do § 3º.

CONCEITO -O crime de A violação de correspondência está definido no art.


151: A Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência" o Código Penal
zela também "Dos crimes contra a liberdade" neste caso específico do art. 151
caput, p orém tacitamente revogado pelo art. 40 lei nº 6.538/78 ( dispõe sobre os
crimes contra o serviço postal e o serviço de telegr ama) com o seguinte
"devassar indevidamente o conteúdo de correspondência dirigida a outrem" (pena:
detenção, até seis meses ou pagamento não excedente a vinte dias-multa).
Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.
Em relação à correspondência, o crime cometido é devassar a correspondência
privada, fechada, por qualquer meio que seja, ou mesmo sonega sua entrega ou ainda
destrói essa correspondência. O crime do art. 151 é um crime de ação penal pública
condicionada mediante representação, é o que está previsto em seu § 4q.
A divulgação ultrapassa a delimitação da descrição de devassar a correspondência,
ou seja, àquele que divulga, para quantidade considerável de pessoas, conteúdo de
correspondência privada fechada, além de cometer o crime de violação de
correspondência, também cometerá o crime de divulgação.
147
TUTELA JURÍDICA - Tutela-se a liberdade de correspondência pessoal ou jurídica,
ou seja, a liberdade de comunicação de pensamento transmitida por intermédio das
correspondências.

AÇÃO NUCLEAR A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo devassar,


significando invadir, olhar, tomar conhecimento do conteúdo da correspondência.
O objeto do crime é a correspondência fechada.
Correspondência, nos termos do art. 47 da lei 6.538/78, é toda
comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através de via postal, ou
por telegrama" sendo exigido que a mesma esteja fechada, se tiver aberta não
configura interesse do remetente em se resguardar, o que a lei incrimina é tão
somente o ato tomar conhecimento do conteúdo da correspondência alheia.
O tipo penal exige que a devassa na correspondência alheia seja indevida, o
agente portanto, não poderá dar autorização p ara terceiro, discute -se a violação
exercida pelo cônjuge, para caracterizar crime doutrinadores entendem que o
cônjuge que não concordar deverá expressar a negativa ou não concordância com a
violação para caracterizar crime.

SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum.Qualquer pessoa pode cometer o


delito em destaque, com exclusão do remetente e do destinatário, um manifesta seu
pensamento outro porque recebe a manifestação.

SUJEITO PASSIVO Trata-se de dupla subjetividade passiva. Os sujeitos passivos são


o remetente e o destinatário a violação pode afetar a intimidade de ambos. Segundo o
artigo 11 da lei 6.538/78: "os objetos postais pertencem ao remetente até a sua
entrega".

ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO É punível somente a título de dolo,


consubstanciado na vontade de devassar indevidamente a correspondência alheia. O
erro de tipo afasta o dolo. Assim, não há crime se o agente abre a
correspondência supondo ser ele o destinatário. Não a previsão da modalidade culposa.

MOMENTO CONSUMATIVO Consuma-se o delito no momento em que o


agente toma conhecimento da correspondência fechada. Não basta a abertura da
correspondência para que o crime se de por consumado; e necessário o
conhecimento pelo autor do de seu conteúdo.

TENTATIVA Admite-se a tentativa, quando o individuo é surpreendido


tentando abrir correspondência de outrem, e por intervenção não necessariamente
do destinatário, não se consuma o conhecimento de seu conteúdo.

LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS


148
Por se tratar de infração de menor poder ofensivo, incide as disposições da lei
9.099/95, inclusive a suspensão condicional do processo.

AÇÃO PENAL Apura-se o crime mediante ação penal pública condicionada à


representação da pessoa ofendida.

SONEGAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA ART 151 § 1º, I

CONCEITO O art. 151. § 1º, I, - Na mesma pena incorre: I - quem se apossa


indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a
sonega ou destrói; contempla o crime de sonegação ou destruição de correspondência, e
foi tacitamente revogado pelo art. 40 da lei 6.538/78, cuja redação é semelhante à
daquele: "incorre das mesmas penas quem se apossa indevidamente de
correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá -la ou destruí-la, no
todo ou em parte". Trata-se de crime formal. Pune-se a conduta de se apossar de
correspondência alheia com o fim de sonegá-la ou destruí-la, ao contrário do ar t. 151
caput CP,pois este pune a conduta de destruir ou sonegar correspondência alheia.

AÇÃO NUCLEAR A ação nuclear do tipo é o verbo apossar, significando reter,


apoderar -se da correspondência alheia. Trata-se de crime de ação livre. Assim, o
apossamento pode-se dar de diversas formas: fraude, violência, ameaça. Diferencia-
se d a violação que pune a violação, este pune o ato de apoderar, pouco
importando se o agente violou ou não a correspondência. Não a concurso material,
pune-se o elemento normativo do tipo.

SUJEITO ATIVO E PASSIVO Os mesmos do art. 151, caput.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO É o dolo, consubstanciado na vontade de


apossar indevidamente da correspondência alheia. Além do dolo. A lei exige um
fim especial de agir, com a vontade de sonegar ou destruir a correspondência
alheia. Não a previsão da modalidade culposa.

MOMENTO CONSUMATIVO Consuma-se o delito no momento em que o


agente apodera-se da correspondência, tratando-se de crime formal, não se exigindo
que o agente a destrua, basta o simples apossamento.

TENTATIVA Admite-se a tentativa, quando o individuo é surpreendido


tentando abrir correspondência de outrem, e por intervenção não necessariamente do
destinatário, não se consuma o conhecimento de seu conteúdo.

149
LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Por se tratar de infração de menor poder
ofensivo, incide as disposições da lei 9.099/95, inclusive a suspensão condicional do
processo.

AÇÃO PENAL Apura-se o crime mediante ação penal pública condicionada à


representação da pessoa ofendida.

A) CORRESPONDÊNCIA COMERCIAL

Art. 152 – “Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento


comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir
correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo”.

Esse é um tipo de crime próprio, ou seja, somente podem ser cometidos pelas
pessoas definidas no tipo penal, quais sejam sócios da empresa e seus respectivos
funcionários, no que tange ao abuso da condição de sócio ou empregado de
estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar,
subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo. O crime neste
artigo é próprio, pois somente as pessoas determinadas no tipo penal poderão cometê-
lo. Este é um crime próprio, só pode ser cometido por um tipo de pessoa, o sujeito ativo
é determinado, assim do art. 152 é o sócio ou o empregado, conforme § 1q.

CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS (art. 153 e 154) –

B) DIVULGAÇÃO DE SEGREDO

Art. 153 – “Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular
ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação
possa produzir dano a outrem”.

Divulgação de Segredo: neste caso a divulgação do segredo é determinada pelo


agente que, sem justa causa, divulga conteúdo de documento particular ou de
correspondência confidencial (exigência de forma escrita). A confidencialidade é medida
pelo conteúdo daquilo que está sendo divulgado. A divulgação de segredo pode ser
crime, se estiver em forma escrita e se esse segredo puder causar dano a outrem.
É preciso que o agente divulgue sem justa causa e que o sigilo esteja contido em
forma escrita, em documento, e o agente deve saber que a correspondência é
confidencial, cuja divulgação possa causar dano a outrem. Isto quer dizer que a
divulgação de segredo pode ser crime, dependendo se aquilo realmente é confidencial,
se for escrito e se puder causar dano a outra pessoa.

150
§ 1L - aquele que divulga dados do banco da Administração Pública sem justa
causa, sendo a ação penal pública condicionada.
§ 2L - aqui a ação penal pública é incondicionada.
§ 3L - revelar sem justa causa segredo em razão da função pública, ministério,
ofício ou profissão.

C) VIOLAÇÃO DO SEGREDO PROFISSIONAL

Art. 154 – “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão
de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”.
- Revelação, dano injusto.

Neste caso, esta sendo analisada a questão de alguém revelar segredo, sem justa
causa, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão. Neste caso,
a divulgação do segredo pode ser determinada como crime se sua divulgação, sem justa
causa, puder causar dano a outrem.

UNIDADE VII CRIMES CONTRA O PATRIMONIO


1-FURTO
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso
noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar
somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha
valor econômico.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
Furto de coisa comum
Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a
quem legitimamente a detém, a coisa comum:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
§ 1º - Somente se procede mediante representação.

151
§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a
quota a que tem direito o agente.

CONCEITO: Furto é a subtração de coisa alheia móvel com fim de apoderar-se


dela , de modo definitivo.
O estatuto penal protege dois objetos jurídicos: a posse ( detenção ) e a
propriedade. A primeira é a objetividade imediata, o segundo é tutelado mediatamente.

OBJETIVIDADE JURIDICA: imediata: tutela da posse secundária: protege a


propriedade.
Com a incriminação do furto, a lei protege imediatamente a posse e o dominio,
bem como o direito á propriedade.

PROPRIEDADE: é o conjunto dos direitos inerentes ao uso, gozo e disposição dos


bens. Posse é a exteriorização desses direitos.

FIGURAS TIPICAS: simples- descrita no art. 155 “caput”

Privilegiado – § 2º, furto mínimo ou coisa de pequeno valor

Qualificado – § 1º e 4º.

SUJEITOS Ativo : qualquer pessoa, exceto o proprietário. É o que subtrai a coisa,


compreendido no tipo básico de furto.

SUJEITO Passivo : pessoa física ou jurídica, titular da posse, incluindo a detenção


ou a propriedade. É necessário que haja interesse dessa pessoa.

IMPORTANTE: Não existe furto de coisa própria, pois o legislador fala em


subtração de coisa alheia móvel. Os direitos não podem ser objeto de furto, embora
possam ser os títulos que os representam .

OBJETO MATERIAL : A coisa alheia móvel precisa ter valor econômico, pois o
crime é material e requer efetiva lesão do patrimônio, ficando de fora as coisas
incorpóreas ou imateriais de cuja existencia só dá testemunho a inteligência humana.

Res nullius – coisa de ninguém – não podem ser objeto


Res derelicta – coisa abandonada – material do furto
Res desperdita – comete o delito de apropriação indébita quem se apossa da
coisa esquecida.
Também não há furto se não se sabe quem era o proprietário ou o possuidor da
coisa.

152
Nestas hipóteses, não existe crime, pois não há objeto jurídico, pois de acordo
com a definição, é necessário que a coisa seja alheia, o que não acontece nessas
hipóteses, pois a coisa ou foi abandonada, ou é a que nunca teve dono.
Alheia – não pertence ao agente nem mesmo parcialmente.

ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO – A qualidade de ser alheia a coisa constitui


elemento normativo do tipo, e sem essa elementar, ou o fato é atípico ou constitui
exercicio arbitrário das próprias razões.

CONDUTA: O núcleo do tipo é o verbo subtrair, pois com ele enuncia-se não só a
execução, mas a consumação, podendo ser:
a) direto – quando o sujeito pessoalmente subtrai o objeto material
b) indireto – quando o sujeito se vale de outras coisas para a realização da
subtração.
Dá-se o furto pela subtração da coisa e sua consumação ocorre quando ela se
acha fora da esfera de disponibilidade ou custódia do agente.
A ação fisica importa mudança no mundo exterior em relação á coisa, pois é
preciso que o agente a remova ou subtraia, devendo ser transportada fora do local onde
estava anteriormente.
Para o direito penal, móvel é tudo quanto é suscetivel de remoção, ou por ser
dotado de movimento próprio, ou por ação do homem: os semoventes e o que pode ser
removido por ação humana, é considerado coisa móvel.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO – é o dolo, genérico e especifico, que consiste


na vontade de subtrair coisa alheia. Se não houver o dolo, existe a atipicidade do fato, e
além disso, o erro de tipo exclui o crime. A essencia do crime acha-se na subtração.
O dolo genérico é a vontade consciente de praticar o fato definido como crime na
lei penal; o segundo é o interesse do sujeito ativo em apropriar-se da coisa alheia, para
que ele ou terceiros dela disponham.
O furto, além do dolo, necessita de outro elemento subjetivo, que está contido na
elementar “para si ou para outrem”, que indica o fim de assenhoreamento definitivo. É
necessário que aja com o denominado animus furandi, que é a intenção de
apoderamento definitivo.
Se o ofendido consentir, exclui-se o delito.

ERROS DE TIPO QUE EXCLUEM O FURTO : exercicio do direito, estado de


necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal.

QUALIFICAÇÃO: É crime material, pois o tipo descreve o comportamento e o


resultado visado pelo agente, exigindo sua produção.É crime instantâneo, pois o
momento consumativo ocorre em dado instante, não se prolongando no tempo.

153
MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA: O furto atinge sua consumação no
momento em que o objeto é retirado da esfera de posse e disponibilidade do sujeito
passivo, ingressando na posse do autor, enfim, exige deslocamento do objeto material
.No instante em que a vitima não sabe onde se encontra o objeto material estará
consumado o furto.Se não houver objeto material , se trata de crime impossível.
Há tentativa de furto sempre que a atividade do agente estaque ou cesse antes
que sua posse haja substituido a da vítima, por circunstancias alheias a sua vontade, ou
seja, o sujeito ativo não consegue apossar-se da coisa.Não se pune a tentativa quando há
ineficácia absoluta de meio ou impropriedade de objeto.

CONCURSO DE CRIMES : Pode haver concurso material, formal e continuidade


delitiva. Exemplos: Se o ladrão penetra na casa da vitima e lhe subtrai bens, além de
praticar estupro, responde por 2 delitos: furto e estupro em concurso material ( CP
art.69, caput ).
São dois crimes distintos e autonomos. Se o ladrão, para penetrar numa
joalheria, explode a parede com um detonador, matando 3ª pessoa, responde por 2
delitos: furto qualificado e homicídio, em concurso formal. Há uma ação única com
pluralidade de eventos, qualificando o furto. A continuidade delitiva seria a do
empregado que furta várias vezes o mesmo patrão, em valores pequenos, mas que
somados atingem cifras elevadas. Os subseqüentes são tidos como continuação do
primeiro.
É necessário no furto o animus furandi! O sujeito ter a vontade de inverter a
posse da coisa mediante a subtração, ou seja, ter o ânimo definitivo de ficar com a coisa;
o ânimo de assenhoramento definitivo da coisa. Pois no Brasil não é considerado crime o
“furto de uso”: sujeito pegar a coisa para utilizá-la por breves momentos,
comprometendo-se a devolvê-la com as mesmas características e peculiaridades de
quando tirou.
Pelo que falei é possível furto de uso de veículo? Não, eu nunca consigo devolver
o carro com as mesmas características e as mesmas peculiaridades! Se rodou com o
carro, teve seu desgaste natural. Nunca é possível devolvê-lo com as mesmas
características e peculiaridades.
Em estacionamento VIP de Shopping já tive três prisões em flagrante: sujeito furta
óculos, pasta... Outro dia furtaram a máquina fotográfica do cara errado:
superintendente da Polícia Federal! Deixou a máquina da polícia no carro, o cara furtou a
máquina. Além de ser preso em flagrante apanhou um pouquinho.
O Código Penal Militar, inclusive, tem previsão do furto de uso, bem como uma
punição. É elegido como crime no CPM. Aqui no CP comum não é crime, desde que use a
coisa por breves momentos, devolvendo-a com as mesmas peculiaridades e
características. Isso exclui o Estado de Necessidade? Não estou falando na alegação, mas
na comprovação do estado de necessidade...
Estou em determinado local e lá só tem um veículo. Alguém leva um tombo,
bate a cabeça e abre a caixa craniana expondo uma parte da massa encefálica, fato
verídico. Só tem um carro no local, a chave dentro e o proprietário não está lá: posso
154
pegar o carro para socorrer o terceiro? Posso, claro! Por que não estou cometendo o
crime? Não me refiro a furto de uso hein gente? Tô falando em excludente de ilicitude
do estado de necessidade! O Estado de Necessidade aqui é meu, é próprio? Não, é de
terceiro! Estarei cometendo furto? Não, pois tenho excludente de ilicitude do estado de
necessidade. Uma coisa nada tem a ver com a outra, hein? Não cometo o crime se
estiver em estado de necessidade; mas no furto de uso eu tenho crime se não puder
devolver a coisa com as mesmas peculiaridade e características. No Brasil o advogado
alega “Só pegou pra dar uma voltinha com a namorada”. Não interessa!
Um exemplo. Está lá o Rafael com o computador. Ele saiu da sala. Alguém
desesperado porque precisava estudar a minha matéria, a qual ele se negou a passar,
pega o computador dele, leva para o outro canto da sala pra verificar a matéria e copia
tudo no pendrive (sem saber o professor narra um fato verídico ocorrido em 2011). Posso
falar que ele furtou?! (Eu ainda não tinha tido essa aula, então à época falei que ele
roubou, há, há).
Na hora que o Rafael volta, a pessoa vai lá e fala: “Peguei pra copiar, tô
desesperado, a matéria tá muita, precisava estudar” – furto de uso! Devolveu a coisa com
as mesmas circunstâncias e mesmas peculiaridades? Sim, devolveu. Podia ser um
caderno: furto de uso! Mas a interpretação do furto de uso tem que ser feita
restritivamente! Senão dá margem a tudo. “Mas você pode usar o que quiser dos outros
impunimente?”... Claro que não! Tem que ter alguma necessidade, e ela desatrelada da
excludente de ilicitude.
Tem que devolver imediatamente, assim que a vítima tomar conhecimento, e
com as mesmas condições que pegou. só tem um carro, o dono tá lá, fala que não vai
deixar usar o carro”...). Se ele resistir você pode levar à força, desde que comprove o
Estado de Necessidade, seu ou de um terceiro.
Qual o objeto material do furto, gente? A coisa alheia móvel. Se assim o é, o
legislador protege a posse, a propriedade. O dono da coisa pode praticar furto? Antes
dessa resposta um parêntese...
O legislador protege aqui a posse, mas ela pode estar atrelada à propriedade?
Pode. Por quê?
Suponhamos que o Gabriel tivesse um título da dívida pública, documento ao
portador; quem porta é o dono. Se eu subtrair dele o título da dívida pública estou
subtraindo a posse ou a propriedade? As duas coisas! Portanto em regra se tutela a
posse, mas na maioria das vezes a posse pode estar atrelada à propriedade, pois ela é a
exteriorização dos Direitos à propriedade.
A pergunta que eu fiz é a seguinte... O dono da coisa pode praticar furto? Vou
repetir... O furto tem um elemento normativo (requer juízo valorativo fora do tipo):
“alheio”. O dono da coisa pode praticar furto?!
Tô devendo 3mil reais para o Gabriel. Chego à sala de aula, na presença de todo
mundo: “Meu relógio vale mais do que 3mil e como garantia deixo meu relógio; se eu
não te pagar até daqui 30 dias, você fica com o relógio”. Então tá lá o Gabriel em sua
casa, dormindo em decúbito dorsal, pelado. Vou lá e levo o relógio. De quem é o relógio?

155
É meu. Não interessa que o Gabriel tivesse sua posse. Eu não esperei o prazo, fui lá e
subtraí. Mudemos o exemplo...
Terminado o prazo fui lá e paguei. “Só que agora não vou te devolver, vou esperar
02 dias porque quero usar o relógio”. “É contrato, você tem que cumprir, eu paguei!”.
“Não!”. Aí aproveitei que ele dormia, ingressei e peguei o relógio.
São dois exemplos, portanto. Em qualquer desses dois exemplos eu tenho o
furto? “Subtrair para si ou para outrem coisa ALHEIA móvel”. A coisa é alheia? Não. Se
não é alheia eu tenho a tipicidade do art. 155? Não. Significa que nas duas hipóteses eu
ficaria impune?!
Que crime eu tenho? Invariavelmente cai na OAB. Posso falar em furto? Na 1ª
hipótese em que não vencido o prazo eu ingressei na casa do Gabriel e retirei o relógio,
que crime eu cometi? Artigo 346 do CP: “Tirar coisa que se encontrava em poder do
terceiro por convenção”.
É o mesmo exemplo do pagamento? Terminou o prazo, paguei pro Gabriel. Ele diz
“Vou ficar mais 02 dias e não vou devolver”. Penetrei em sua casa e retirei o relógio. É o
mesmo crime? Não! Por quê?!
O que mudou? No segundo exemplo eu tinha o direito de tomar a coisa
judicialmente? Tinha. Eu paguei, havia o contrato. Se eu paguei eu tinha direito à
contraprestação, à devolução do relógio. O que eu deveria fazer? Entrar com Ação
Judicial para obter o relógio. Preferi poupar o tempo, não ingressar em Juízo... Fui lá e
cometi justiça com as próprias mãos. O que eu cometi? Exercício arbitrário das próprias
razões.
Portanto se eu tinha o Direito de buscar judicialmente, exercício arbitrário das
próprias razões; senão, art. 346 (tirar a coisa que se encontra em poder de terceiro por
contrato ou convenção).
Jamais poderia falar em furto porque ele requer ingrediente do elemento
normativo do tipo “alheia”. Eu tenho que fazer a condenação fora do tipo! Então o dono
da coisa jamais pode cometer furto! Ele vai cometer outro crime.

Objeto material do furto: “coisa móvel”.


O que é “coisa móvel” para o Direito Penal? É o mesmo que para o Direito Civil?
Por exemplo...
Um navio para o Direito Civil é coisa móvel ou imóvel? Imóvel. Avião para o
Direito Civil: imóvel. Título da Dívida Pública para o D. Civil? Imóvel. Tijolos
provisoriamente separados de uma casa em construção, para o D. Civil? São móveis ou
imóveis? Imóveis!
Cavalo ou vaca (sem batom), para o D. Civil, é móvel ou imóvel? Nenhum, os dois
são semoventes. Mas tudo que eu falei, mesmo que para o D. Civil tenha distinção, para
o D. Penal é móvel!
O que é móvel para o D. Penal? É muito menos formalista e mais realista do que o
D. Civil: tudo aquilo passível de deslocamento! Se é passível de deslocamento de um
ponto a outro, Bem Móvel.

156
Casa de tijolos, por exemplo? Bem móvel ou imóvel? Nenhuma casa é passível de
deslocamento?
Tivemos um caso em Santa Catarina... Sujeito comprou uma casa pré-fabricada e
se mudou de Tubarão para Blumenau. Meteu a casa no caminhão e foi lá com o
motorista. Parou no posto de combustível (porque o motorista aparentemente comeu
algo ruim) e precisou fazer o nº2 no banheiro. Parou, deixou o caminhão ligado... Sujeito
montou no caminhão e vazou! Não é que o STF ficou quase 10 anos discutindo se podia
ser objeto de furto ou não?!
Olha o absurdo! Sujeito levou só a casa?! Mesmo que considerada imóvel, ele não
levou o caminhão, que é móvel? Móvel, portanto furto. E, 10 anos depois, infelizmente
após a prescrição, o STF decidiu que era furto, pois se tratava de algo passível de
locomoção.

Cadáver pode ser objeto de furto? Eu posso furtar um cadáver?


Estamos tratando de quais crimes aqui gente? A partir do art. 155 estamos
tratando de crimes contra o patrimônio. Em regra tem que ter valor patrimonial. Cadáver
tem valor patrimonial?

Se eu subtrair um cadáver é desrespeito à família do cadáver, Art. 212 - Vilipendiar


cadáver ou suas cinzas: Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

Mas um cadáver pode ter valor econômico? Não posso ter, por exemplo, a
múmia do faraó Tutancâmon? Aqui no Brasil não temos um cadáver que se chama
Luzia?

MOMENTO “CULTURA DE UTILIDADE RELATIVA”:


“Luzia foi o nome que recebeu do biólogo Walter Alves Neves o fóssil humano
mais antigo encontrado nas Américas, com cerca de 11.400 a 16.400 anos, e que
reacendeu questionamentos acerca das teorias da origem do homem americano”.
(Wikipedia)

É um cadáver mumificado encontrado por um pessoal que fazia escavação... Ele


vale 2milhões de reais no mercado negro. É o ser mais antigo das Américas, depois
daquele que foi encontrado no Canadá.
Pode ser subtraído do museu, tem valor econômico... Furto! Então cadáver pode
ser objeto material do furto, desde que tenha valor econômico.

157
Obs.: se furtei o computador furtado há furto? Sim, posso ter furto de furto com a
peculiaridade de que sempre a vítima vai ser proprietário da coisa.
Ser humano vivo pode ser objeto material de furto?! Qual crime eu cometo se
subtrair um ser humano vivo?! Depende. Depende do quê?! O objeto do furto é coisa
alheia móvel. Ser humano é coisa? Não. Agora, se eu subtrair um maior para fins
científicos, privando-o de sua liberdade, qual crime estarei cometendo? Sequestro ou
cárcere privado. Se eu subtraí um menor, como aquela moça de Brasília que subtraía o
filho de todo mundo... Que crime ela cometia? Crime específico, subtração de Incapaz,
art. 249 do CP. O sequestro é só de quem tem capacidade de autodeterminação. Quem
não tem, vou ter subtração de incapaz.
Então ser humano vivo jamais pode ser objeto material do furto.
No furto eu tenho subtração. Nele eu posso ter a posse e detenção da coisa?
Se a coisa já está comigo e me comporto como ela sendo minha a partir dali...
Mas já está comigo, eu tenho a detenção. Posso falar em furto?
O que difere o furto da apropriação indébita? Art. 155 do art. 168... No furto eu
tenho subtração. Na apropriação indébita tenho a posse e detenção da coisa, e vou
inverter a propriedade. Portanto não poso ter a posse e detenção para cometer furto.
Se eu tenho posse e detenção e subverto a propriedade da coisa estarei
cometendo apropriação indébita.
Veja o exemplo pra ficar claro. Entro na biblioteca da faculdade, o Cezinha é o
bibliotecário. Chego e digo “Estou precisando levar para minha casa o Direito Penal do
Damásio”. “Assina aqui o livro e leva”. Assino e levo, tenho sete dias pra devolver.
Passados os sete dias qual a obrigação do Cezinha? Cobrar. Ele não vai me ligar? Tem lá
meu nome, número, código, sou aluno da faculdade, vai mandar e-mail, ligar...
Estou com a coisa, na posse e detenção da coisa. Ligo para o Cezinha e falo “Já era
mano, usei o livro dele como papel higiênico”.
Deixe contar história do Antônio Luís Chaves Camargo, prof. da USP já falecido.
Era tão louco que na aula da pós ele entrou atrás da moça e se masturbou.
Desembargador do TJ! Quando assumiu o Tribunal, durante muitos anos foi conhecido e
taxado como louco... Não gostava de jurisprudência. Dizia ele que a jurisprudência é algo
que emburrece o homem, porque “Primeiro busca a jurisprudência para depois formar a
convicção”. E eu concordo com ele: deve-se primeiro formar a convicção e depois buscar
a doutrina e a jurisprudência. Pois bem, ele odiava jurisprudência...
O que o presidente do TJ fez com ele quando assumiu? Era um gozador, já
falecido também. Sabendo que ele odiava a jurisprudência comprou aquele “Código
Penal e sua interpretação jurisprudencial”, baratinho, R$1.700,00 cada volume. Comprou
e deu pra ele...
“O senhor tá chegando ao Tribunal, emérito professor da USP, fez pós-graduação
na Alemanha em Direito Penal, queremos presentear com a melhor obra jurídica”... E
realmente é. Muito agradecido, fez um discurso, meteu o pau na jurisprudência, mas
com requinte. Só que resolveu dar o troco! Quando os desembargadores chegaram ao
banheiro (que é VIP), ele estava lá, o livro, furado ao meio, pendurado e com algumas

158
folhas... Usadas! Ele mesmo usou! Fez o nº2 e, ao invés de lavar, usou as folhas pra
mostrar como gostava da jurisprudência!
Voltando ao Cezinha... “Perdeu playboy”. Que crime estou cometendo?
Apropriação indébita!
Mudemos o exemplo. Tá lá o livro na biblioteca, Cezinha é meu amigo, temos
amizade desde a infância quando fazíamos troca-troca. “Vou ler esse livro aqui”. “Fica à
vontade, sou seu amigo”. “Tô indo, tchau”. Que crime cometi? Furto qualificado por
abuso de confiança, porque ele era meu amigo!
Eu tinha a posse e a detenção (?) da coisa? Não. Vamos mudar o exemplo?
“Cezinha, olha aquela mulher de microssaia, que delícia”... Ele distraiu e eu boto o livro
embaixo da roupa. Que crime eu pratiquei? Eu não tinha a posse e detenção da coisa:
pratiquei furto. Mas não utilizei de expediente para enganar a confiança dele?! Sim,
utilizei: furto mediante fraude – furto qualificado.
Então o que vai diferir o furto da apropriação indébita? Se eu tinha posse e
detenção da coisa e inverti a propriedade, apropriação indébita. Se eu não tinha a posse
e a detenção da coisa, mas estava com a coisa vigiada pelo terceiro e resolvi levá-la para
mim, subtração patrimonial.

A coisa abandonada sem dono e perdida pode ser objeto material de furto?
Estojinho do Cezar... Ele saindo da faculdade olha para o estojinho e fala: “Está
velho e não gostei da marca Tok & Stok – quero uma marca melhor” e taca fora. Eu
passando logo atrás...”Vou levar”. Que crime eu pratiquei?!
O que é furto? Subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel. O que fala o
CC com relação à coisa abandonada? Quem toma posse de algo que foi abandonado
imediatamente vira proprietário da coisa! A coisa é minha! Posso praticar subtração do
que é meu? Não!
E a res nullius, coisa de ninguém? Aquilo, por não ter valor econômico, por não
ser objeto de apropriação, não pode e não deve ser objeto material de furto. Por
exemplo, uma pedra.
Saindo da faculdade tropeço numa pedra, grande, bonita, sem valor econômico, e
ela brilha. “Vou levar”. Cometo furto? Não! Por quê? Trata-se de res nullius: coisa sem
dono. O que é sem dono não pode ser objeto material de furto. É subtrair coisa alheia
móvel... Se não tem dono não é alheia. Se não é alheia não pode ser objeto material de
furto.
E se o Cezinha derrubasse a bolsa no chão perdendo-a? Chega à portaria e avisa
os funcionários: “Perdi uma bolsinha, quero encontrá-la”. Todos colocam nas paredes
“Cezinha perdeu sua bolsetinha”. E eu encontro a bolsetinha do Cezinha!... (risos). O
que eu faço? Vejo escrito lá: “Quem encontrar a bolsetinha do Cezinha, devolva”. “Que
nada, ela é minha, vou levar a bolsetinha pra casa”! Cometi crime de furto?! Aqui eu sei
quem é o dono. Que crime eu cometi? Não é furto! Por quê? Lex specialis revoga lex
generalis. Há um fato típico específico para apropriação de coisa perdida: quem acha a
coisa perdida sabendo quem é ou não o proprietário tem qual obrigação? Levar a coisa
à autoridade policial!
159
Tem gente que faz isso e não registra BO: com certeza o escrivão levará para sua
casa, lamentavelmente!
Mas eu tenho prazo de 10 dias pra devolver uma coisa que foi perdida. Não o
fazendo cometo o crime de apropriação de coisa achada, artigo 169, parágrafo único,
inciso II. Não é furto, mas é crime: apropriação de coisa achada. Sabendo ou não quem é
o dono tem que levar para a polícia, e tem prazo para isso – se não cumpriu o prazo
também comete o crime.
Gente, tratamos de crime contra o patrimônio. É imprescindível que a coisa tenha
valor econômico. Mas é imprescindível sempre?

2-FURTO DE COISA COMUM


Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a
quem legitimamente a detém, a coisa comum:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
§ 1º - Somente se procede mediante representação.
§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota
a que tem direito o agente.

CONCEITO A incriminação reside em que o sujeito seja, condômino, co-herdeiro ou


sócio. Assim refere-se ao condomínio, herança e sociedade.
Condomínio: é a propriedade em comum exercida por dois ou mais
indivíduos simultaneamente; Chama-se também, co-propriedade e os proprietários,
são consortes, condôminos ou co-proprietário.
Herança: é a universalidade dos bens como objeto de sucessão universal. É o
conjunto dos bens que o homem deixa ao morrer.
Sociedade: é as reunião de duas ou mais pessoas que mediante contrato, se
obrigam a combinar seus esforços ou bens para consecução de um fim comum.
Nesses casos, o direito do sócio, herdeiro ou condômino é limitado pelo direito dos
outros.

OBJETOS JURÍDICOS: A propriedade e a posse (legítimas).

SUJEITOS DO DELITO : Sujeito Passivo: é que detém legitimamente a coisa. Pode


ser o condômino, co-herdeiro ou sócio ou um terceiro qualquer Se a detenção é ilegítima,
não há delito de subtração de coisa comum por ausência de tipicidade. Se a coisa estava
na posse do sujeito responde por apropriação indébita.

SÓCIO: Não distinguimos sócio de sociedade com personalidade jurídica de sócio


de sociedade de fato. Para nós, como a lei apenas fala em "sócio", não fazendo qualquer
distinção quanto à sua natureza, é irrelevante que a sociedade seja legalmente
constituída ou de fato

CRIME PRÓPRIO, só pode ser cometido por: condômino, co-herdeiro ou sócio.


Como a lei apenas fala em “sócio”, não fazendo distinção quanto à sua natureza, é
160
irrelevante que a sociedade seja legalmente constituída ou de fato. Essa qualidade é
comunicável em caso de concurso de pessoas.

ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: Punível somente a título de dolo, que consiste na


vontade de concretizar os elementos típicos objetivos descritos na disposição. Exige-se
outro elemento subjetivo do tipo: “...para si ou para outrem...”.

QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA : É delito próprio, simples, plurissubsistente, de


forma livre, comissivo e instantâneo.

MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA (mesmo do furto): Consuma-se o crime no


momento em que a vítima não pode mais exercer a faculdade inerentes a sua posse ou
propriedade, instante em que o ofendido não pode mais dispor do objeto material,
ainda que não haja deslocação material da coisa. A tentativa é admissível, ocorre
sempre que o sujeito ativo não consegue , por circunstância alheia à sua vontade,
retirar o objeto material da esfera de proteção e vigilância da vítima, submetendo-se à
sua própria disponibilidade.

CAUSA ESPECIAL DE EXCLUSÃO DE ANTIJURIDICIDADE - CP. ART. 156 § 2°: Não se


trata de insenção de pena, na verdade a norma pena permissiva diz que “....não é punível
a subtração....” ; fato impunível em matéria penal é fato lícito, note-se que o legislador
NÃO diz que não é punível o agente, mas sim que não é punível a subtração – trata-se em
face disso de subtração lícita – temos então uma causa de exclusão de antijuridicidade e
NÃO de insenção de pena.
O benefício exige dois requisitos:
1) que a coisa comum seja fungível: coisa ser fungível ou não depende de sua
natureza e não da intenção do sujeito ativo do fato, pode, entretanto, ocorrer,
fungibilidade em razão do acordo de vontade das partes;
2) que seu valor não exceda a quota a que tem direito o sujeito; não excluirá o
crime, quando se escolher a melhor parte do objeto material.

FURTO DE USO : é a subtração de coisa infungível para fim de uso momentâneo e


pronta restituição. Não constitui crime no CP vigente, pois tem elemento subjetivo ( uso
momentâneo ) e objetivo ( pronta restituição ). É por esse motivo que se constitui num
fato atípico da legislação penal. O uso da coisa deve ser momentâneo, de pouca duração,
e a devida devolução imediatamente.
FURTO NOTURNO : Repouso noturno é o período em que, á noite, as pessoas se
recolhem para descansar. Dependerá do caso concreto, a ser decidido pelo juiz.
A qualificadora exige 2 requisitos:
1) que o fato da subtração seja praticado em casa habitada

161
2) que seus moradores estejam repousando no momento da subtração.
Essas qualificadoras só são aplicáveis ao furto simples ( art. 155, caput ), não se
estendendo ao furto qualificado ( art. 155, § 4º)
FURTO PRIVILEGIADO OU MINIMO : Se o criminoso é primário e é pequeno o
valor da coisa furtada, pode-se diminuir a pena de reclusão para detenção, diminuí-la de
1 a 2/3 ou aplicar a pena de multa. Compete ao juiz a apreciação. Existem 3 critérios
para avaliar o “pequeno valor”: 1) critério do valor da coisa, b) critério de efetivo
prejuízo, c) critério da condição econômica da vitima.
Principio da insignificância: se o valor é juridicamente relevante, absolve-se por
esse principio, que elimina a antijuridicidade.
FURTO DE ENERGIA: O CP equipara á coisa móvel a energia elétrica ou qualquer
outra que tenha valor econômico.
FURTO QUALIFICADO : O dispositivo define um tipo qualificado no art. 155 § 4º.
I ) Violência contra obstáculo á subtração- a violência deve ser empregada antes
ou durante a tirada, mas nunca depois de consumado o furto. É necessário que a
violência seja contra obstáculo, que foi predisposta ou aproveitada pelo homem para a
finalidade especial de evitar a subtração.
II ) Abuso de confiança – É uma circunstância subjetiva do tipo, além de ser
necessário que o sujeito tenha consciência de que está praticando o fato com abuso de
confiança. Revela maior periculosidade do agente, pois ele não apenas furta mas viola a
confiança nele depositada.
III ) Fraude – Qualifica o furto pois trata-se de um meio enganoso capaz de iludir a
vigilância do ofendido e permitir maior liberdade na subtração do objeto material.
IV ) Escalada – É o acesso a um lugar por meio anormal de uso anormal, como por
exemplo, subir pelo telhado, usar uma escada, etc. É uma circunstância objetiva do
crime, pois se refere á ação fisica do crime.
V) Destreza – É a habilidade capaz de fazer com que a vitima não perceba a
subtração . Ex: batedor de carteira. O que caracteriza a qualificadora é o meio
empregado.
VI ) Chave falsa: È todo instrumento , com ou sem forma de chave, destinado a
abrir fechaduras, tais como gazuas, grampos, pregos, etc. Se a chave é encontrada na
fechadura, não há furto qualificado, mas furto simples.
VII ) Concurso de pessoas – Exige-se no mínimo a concorrência de 2 ou mais
pessoas na realização do furto, sendo irrelevante que uma delas seja inimputável, de

162
maneira que o partícipe também comete o crime. Para ocorrer a agravante basta a
existência de 2 pessoas.
PENA E AÇÃO PENAL : As penas estão no art. 155, e a ação penal é pública e
incondicionada. Recebendo a notitia criminis, o Delegado de Policia deve instaurar o
inquérito, independentemente de vontade do ofendido ou de seu representante legal. Só
excepcionalmente será pública condicionada á representação, de acordo com o art. 182
do CP.

3- ROUBO
Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido a
capacidade de resistência.
Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Roubo próprio: é a subtração de coisa móvel alheia mediante violência, grave


ameaça ou qualquer outro meio capaz de anular a capacidade de resistência da vítima.

Roubo impróprio: constitui o roubo também o fato de o sujeito, logo depois de


tirada a coisa móvel alheia, empregar violência contra a pessoa ou grave ameaça, com
o objetivo de conseguir a impunidade do fato ou continuar na detenção do objeto
material.
§ 1º Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega
violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a
detenção da coisa para si ou para terceiro.

Distinção entre roubo próprio e impróprio


Reside no momento em que o sujeito emprega a violência contra a pessoa ou
grave ameaça. No primeiro é empregada antes ou durante, e no segundo logo após
apanhado o objeto material.
1. Teotônio para tirar o diamante da Aline desfere socos nela. Roubo próprio.
2. Penetrei na casa da Aline e peguei o diamante que ela ganhou do namorado,
vejo que ela esta entrando, para que ela não me veja eu dou violento soco na cara dela
ela desmaia. Para continuar e garantir a impunidade, não houve consumação.
3. Estou no interior da casa da Aline ela me surpreende pegando a joia, falo
para ela ficar quietinha para não morrer. Para continuar e garantir a impunidade, não
houve consumação.
4. Peguei a joia e fui para minha casa 03 dias depois o vizinho fala para Aline vi
o Teotônio na sua casa, ela bate na casa e diz devolve minha joia eu dou soco na cara
dela. Já tinha consumado, não teremos roubo somente furto consumado e delito contra
a pessoa, no caso lesão corporal.
163
Objetividade Jurídica Trata-se de crime complexo e material, em que se protege a
posse, propriedade, integridade física, saúde e liberdade individual.

Distinção entre Art. 155 e Art. 157.Entende-se que a trombada ou leve esbarrão,
mediante o qual o agente, atrapalhando os movimentos da vitima, arrebata-lhe coisa
móvel, configura furto e não roubo, porém havendo violência (choque, batida, colisão ou
pancada com o objetivo de desequilibrar a vitima), há roubo.

Meios de Execução

Violência própria: emprego de força física, consistente em lesão corporal ou vias


de fato. Exercida diretamente a vitima.
Ex: Quero matar a Aline, pego um punhal e cravo nas costas dela. Roubo e dou
uma gravata, ou mata-leão para apossar dos bens dela.
Violência imprópria: emprego do “qualquer outro meio” descrito na norma
incriminadora, abstraída a grave ameaça.
Ex: embebeda-la/ narcótico/ hipnose.
Violência imediata: Contra o titular do direito de propriedade ou posse.
Violência Mediata: Contra um terceiro que está guardando para ela.
Ex: Carina está guardando o diamante da Aline eu vou até a casa dela, dou socos
nela e pego o diamante da Aline.
Violência física: emprega da força física (vis absoluta).
Violência moral: emprego da grave ameaça. (vis complusiva).

Objeto Material: é duplo: pessoa humana e coisa alheia móvel.


Aeronave: o fato constitui crime contra a segurança nacional.
Esquecimento carteira: Ausente o objeto material, trata-se de crime impossível,
podendo substituir crime contra a pessoa ou ameaça.
Agora, no caso de o sujeito, empregar a grave ameaça e pedir para vitima entregar
a carteira que está no bolso direito, quando na verdade ela se encontra no bolso
esquerdo, no caso há impropriedade relativa do objeto material, e, portanto, tentativa de
roubo.

Elemento subjetivo do tipo Exige-se que se tenha o dolo específico, que seria o
assenhoreamento definitivo de coisa móvel alheia. Sendo que no § 1.º verificamos outro
elemento subjetivo do tipo: “afim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da
coisa para si ou para terceiro”.

Qualificação Doutrinária
O Roubo delito é :
material - O tipo descreve a conduta e o resultado exigindo a sua produção,

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instantâneo Consuma-se quando o objeto material sai da esfera de disponibilidade
da vitima (roubo próprio) ou com a ofensa pessoal ao ofendido (roubo impróprio).
Complexo : Integra-se de outros fatos que também constituem delito: furto, lesão
corporal, ameaça...
De forma livre : Admite qualquer meio de execução.
De dano : Exige a efetiva lesão do bem jurídico.
Plurissubsistente : Não se perfaz com ato único, exigindo que o sujeito empregue
violência em sentido amplo e subtraia o objeto material.

Consumação e Tentativa
Roubo próprio: consuma-se quando o sujeito consegue retirar o objeto material da
esfera de disponibilidade da vítima. Permite a tentativa quando o sujeito, iniciada a
execução do crime mediante emprego de grave ameaça, violência própria ou imprópria
não consegue efetivar a subtração da coisa alheia móvel.
Roubo impróprio: Consuma-se no instante em que o sujeito emprega violência
contra a pessoa ou grave ameaça.É inadmissível a figura da tentativa.

Roubo circunstanciado
Pena aumenta de 1/3 até ½.
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma.
Armas próprias e impróprias são circunstâncias de majoração de pena. Brinquedo
e Simulacro (não sendo um brinquedo imita a arma) não podem ser considerados arma.
Desprovimento de bala majora a pena, uma vez que segundo Hungria “a ameaça com
uma arma ineficiente (revólver descarregado), mas ignorando a vitima tais circunstâncias,
não deixa de constituir a majorante”.

II – se há concurso de duas ou mais pessoas.


Não há necessidade de os outros dois estarem no mesmo local.

III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal


circunstância.
Antigamente era costume roubar carro forte, o cara tem que ser o empregado.

IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para


outro Estado ou para o exterior.
Tem que se provar que esta sendo transportado para outro estado ou outro país.

V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.


Restringir a liberdade, hermeneuta criou seguinte interpretação, se a privação de
liberdade tiver conexão com o roubo, indispensável à subtração, a vitima tenha que ficar
restrita em sua liberdade para que obtenha o objeto material, quando para fugir do cerco
policial. Não se enquadrando nessas hipóteses resulta crime autônomo.
§ 2.º - roubo majorado - não se aplica § 3.º: tem fração de aumento de pena.
165
Concurso de crimes - Se o sujeito assalta várias pessoas, subtraindo-se apenas de
uma, sofrendo as outras violência ou grave ameaça; quando uma só pessoa tem
subtraídos bens pertencentes à varias, há um só delito.
Roubos Sucessivos há concurso material ?
Há possibilidade de continuação do roubo diante do entendimento que o art. 71
adotou a teoria objetiva quando se refere à unidade de desígnio, não impedindo a
continuidade delitiva nos crimes que ofendem bens personalíssimos.
Qualificado pelo resultado: lesão corporal grave – pena de 7 a 15 anos .
É indispensável que a lesão seja causada pela violência. Se decorrer de grave
ameaça (enfarte, choque nervoso, trauma psíquico...), ou do emprego de narcóticos
(coma, lesão cerebral...). Haverá roubo simples e lesão corporal de natureza grave, em
concurso formal. É irrelevante a consumação do crime não ter o agente conseguido a
subtração.

Roubo de aeronave: não se enquadra no art. 157! Lei Especial prevalece sobre a
Lei Geral. Neste caso, a Lei de Segurança Nacional.
Qualquer roubo que vise atentar contra a segurança nacional também se enquadra
na 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Exemplo: vou furtar um C4 para explodir o
Palácio do Planalto... Este roubo não se enquadra no art. 157, mas sim na referida Lei de
Segurança Nacional.
Quando se consuma o roubo? Parece simples, mas não é.
Quantas espécies de roubo nós temos? Duas: o Roubo Próprio e o Roubo
Impróprio. O que difere ambos? O momento do emprego da violência ou grave-ameaça.

Quando tenho o emprego, no Roubo Próprio: antes da posse do objeto material


ou durante a retirada do objeto material.

Quando tenho no Roubo Impróprio? Quando emprego violência ou grave ameaça


logo após a retirada da coisa (mas sempre antes da consumação do delito) com a
finalidade de manter a posse ou garantir a impunidade do fato.

Portanto quando falo em consumação terei que diferenciar as duas modalidades.


Quando se consuma o Roubo Próprio? Nos mesmos moldes que se consuma o
furto: quando a coisa sai da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima.

E quando se consuma o Roubo Impróprio? Aqui necessariamente preciso ter a


posse da coisa fora da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima? Não, pois o
próprio legislador disse: para garantir a impunidade. Portanto a consumação dá-se com
efetivo emprego de violência ou grave-ameaça, pouco importando se ficou com a
detenção da coisa ou não.
Mas parte da jurisprudência, aqui do TJ-SP, diz que o Roubo Impróprio também se
consuma nas mesmas hipóteses do furto. Certo ou errado? Concluam vocês. A maioria
166
esmagadora da doutrina diz que não. Mas essa parte da jurisprudência, só aqui em São
Paulo, diz que não basta o emprego de violência e grave ameaça: é necessário que a coisa
saia da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima.
Quando a coisa sai dessa esfera? Basta o deslocamento? Não. O que é necessário?
Lembram-se da hipótese do furto? A coisa percorreu mais de 5km enquanto o
sujeito via do alto de um prédio... Por que não estava consumado ainda? Tem que sair do
campo de visão da vítima, ou de alguém que perseguia o autor, e a coisa não pode mais
estar em disponibilidade da vítima.
Portanto para a maioria esmagadora da jurisprudência e da doutrina não seria
possível a Tentativa de Roubo Impróprio, pois nele bastaria o emprego da violência ou
grave-ameaça (tanto faz se o sujeito levou a coisa ou não).
Relembrando: o extinto TACRIM (hoje incorporado pelo TJ) entende que também
ocorre quando a coisa sai da esfera de vigilância e disponibilidade. É contrário à Lei este
entendimento.

ROUBO CIRCUNSTANCIAL.
Causa de aumento de pena ou qualificadora?
O que distingue uma da outra? A causa de aumento de pena é fração de aumento,
porquanto na qualificadora eu tenho pena própria diversa do caput.
Hipótese do roubo circunstancial, quando há aumento de pena: emprego de
arma.
Primeiro: o que seria “emprego”? Não seria o uso efetivo? Basta então que o
agente esteja armado? Não, é necessário que use efetivamente a arma. O porte
ostensivo por si só caracteriza o emprego de arma?
Suponhamos que este código seja uma arma. Estou com a arma aqui. Chego para a
vítima e digo: “passa a grana!”. Seria roubo circunstanciado ou simples? Simples. Dá pra
falar em “emprego”? Não.
Mudemos a hipótese. Chego exibindo a arma no bolso e digo: “passa a grana”.
Qual a diferença da primeira hipótese? Na primeira eu não me reportei à arma. Na
segunda sim. Exibi a arma e solicitei o dinheiro. Agora, devo interpretar a arma como
qualquer instrumento ou só aquele instrumento apto a causar lesões?
Em primeiro lugar, arma se divide em própria e imprópria.
O que é a arma própria? Aquela fabricada com intenção de ataque e defesa:
revólver, espada, canhão, bazuca, fuzil, etc.
E ela pode ser uma arma imprópria (não é produzida para ataque e defesa, mas é
utilizada enquanto tal): faca de cozinha, podão de cortar cana, marreta, machado,
motosserra, etc.
A arma pode ser própria ou imprópria... Mas ela tem que ter potencial lesivo?
Pergunto: a arma de brinquedo ou simulada são causas de majoração na pena do roubo?
Serve para ameaçar, mas é causa de aumento de pena? Se ela serve para ameaçar, faz
parte da elementar: são utilizadas como instrumento para a grave-ameaça. Se é utilizada
como elementar, pode ser utilizada também para aumentar a pena?

167
Quando o legislador se refere a “arma” ele se refere também à arma de
brinquedo? Não. Alguém sabe dizer a diferença entre brinquedo e simulacro?
Arma de brinquedo é um brinquedo infanto-juvenil que pode ser utilizado para a
prática de roubo. Simulacro: imita a arma verdadeira, mas não é um brinquedo. Tem
diferença? Para a Lei Penal não, mas dogmaticamente sim. Tudo que não é feito para ser
brinquedo, mas para imitar arma, só pode ser considerado simulacro.
Por que isso tem pertinência?! A extinta Lei de Porte de Armas dizia: “utilizar
simulacro com a finalidade de cometer crimes”. Ou seja, o próprio legislador deixou claro
que quem utiliza simulacro, se estiver pensando em praticar crimes, já cometeria o crime
de porte de arma.
Esse artigo não foi repetido pela Lei atual. Mas por que teve importância? Até
pouco tempo atrás vigorava no Brasil a Súmula 174: “o emprego de simulacro ou arma de
brinquedo majora a pena no roubo”. Gente...
Eu sempre fui contra essa Súmula, e ela foi derrubada em 2006. Duas teorias com
relação ao emprego de armas...
Os objetivistas: posso fazer interpretação extensiva contra o réu? Nunca!
O que dizem os subjetivistas? A arma tanto faz: de brinquedo ou simulacro, tem
poder maior de intimidação.
Mas e pergunto: tendo ou não poder maior de intimidação, posso conceituar como
arma aquilo que é brinquedo? Nessa hora faço interpretação analógica, extensiva, contra
o réu. Com o passar do tempo os Juízes de 1º grau derrubaram a Súmula Vinculante.
Desculpe, mas Tribunal é cargo político. Juízes de 1º grau têm melhor
conhecimento do que os Juízes de Tribunal!
Com a revogação da Súmula a arma pode ser defeituosa? Uma arma sem cano é
arma? É. Tem potencial lesivo? Não. Não pode majorar a pena, portanto. Aí vem a
pergunta...
E a arma sem munição? Revólver sem bala? É arma? Tem potencial lesivo?
Os Juízes aqui em SP, na década de 90, adotaram a seguinte teoria: não tem
potencial lesivo, portanto não pode majorar a pena do roubo. O que o advogado falava
para o cliente? Advogado é técnico, defenderia “depois do fato”, mas no Brasil
infelizmente...
O advogado aconselhava: “se vai assaltar coloca a bala só no momento do assalto e
depois você tira – se a polícia te pegar, tá sem bala: a pena é menor”. A jurisprudência
disse: a arma circunstancialmente sem bala também qualifica o roubo porque o sujeito
tinha disponibilidade de colocar a bala no tambor...
Praticou assalto, polícia foi atrás, achou o sujeito com a arma o bolso e as balas no
outro bolso. Essa arma estava totalmente desmuniciada. O sujeito poderia fazer uso da
munição pra matar? Poderia, bastava que de um momento pro outro pegasse as balas de
um bolso e colocasse no tambor que estaria no outro bolso. Ocasionalmente sem bala,
portanto, também é causa de majoração.
Por outro lado: se não tivesse bala nenhuma por perto, sem potencial lesivo,
portanto, não poderia majorar a pena!

168
A vítima foi à autoridade policial e disse: “fui assaltado, levaram minha carteira,
quem assaltou estava armado”. Não localizaram a arma. Qual a conclusão? Tratava-se de
arma verdadeira e não arma de brinquedo. Se reclamar “a arma era de brinquedo Juiz!”,
ele dirá: “Prove!”. Ônus invertido da prova.
Voltando: só posso entender emprego de arma... Primeiro... Com uso efetivo...
Segundo, em se tratando de arma, própria ou imprópria, que tenha potencial lesivo. Esse
potencial lesivo é potencial de intimidar? Não! É potencial de lesionar!
Se eu tiver porte de arma vinculado estritamente ao roubo, eu posso punir por
roubo e porte de arma? Não. Se aqui já estou punindo pelo emprego de arma majorando
a pena de roubo, eu posso punir também por porte de arma?
Se o sujeito tiver desvinculado... O sujeito tem lá 10 armas na casa dele... Utiliza
uma arma para cometer o roubo, foge pra casa dele depois da subtração... É encontrado
lá pela PM. Eu não tenho aí um desencadeamento causal diverso? Ele usou uma arma;
ele tinha mais nove em sua casa! Portanto, aí eu posso punir então por roubo e mais
porte de arma! Nesse caso eu posso! Se ele tivesse só munição na sua casa já seria fato
propício à condenação por porte de arma. Hoje não é só arma: é qualquer tipo de
munição ou armamento.
E se a pessoa após o roubo é encontrada com a arma e com munição que não
corresponde a essa arma? Teoricamente responderá por roubo simples e porte de arma.
Porque se tiver desdobramento causal... Era arma?! Era! Mas essa arma tinha potencial
lesivo? Ele podia usar as balas? Não, portanto vai responder por uma e outra. Note que aí
inclusive, a pena é maior. No Brasil do ponto de vista conceitual tá tudo errado. Se somar
as penas de roubo simples e porte de arma dá mais do que roubo majorado.

Também é causa de majoração da pena de roubo o Concurso de Pessoas. A


primeira pergunta: as pessoas precisam estar no local da subtração? Ou seja, eu posso
praticar roubo em concurso de pessoas e uma das pessoas na forma de participação?
Isso aqui é minha arma. Eu combino com o Cezinha que ele vai praticar um assalto
e vou ficar só na esquina olhando. “Toma minha arma Cezinha, segura firme”. Ele vai lá e
assalta. Eu pratiquei o verbo-núcleo do Tipo? Não. O que eu pratiquei? Contribuí para
que o autor praticasse o verbo-núcleo do Tipo. Portanto ele é o autor e eu sou partícipe.
Isso seria causa de majoração de pena pelo concurso de pessoas no roubo?
Sim, seria. Por quê? O legislador fala em “crime praticado em concurso ou
subtração praticada em concurso”. Veja que a relação muda tudo. Se ele falasse em
subtração praticada em concurso os dois teriam que estar presentes. Como ele fala em
crime, está ensejando autoria, coautoria e participação, então não precisa estar no local
da prática da subtração e ambos não precisam praticar o verbo-núcleo do Tipo.

Também é causa da majoração da pena no roubo se o sujeito estiver a serviço de


transporte de valores. Mandou bem o legislador ao falar “serviço de transporte de
valores”?!
Suponhamos que o próprio dono da empresa esteja carregando os valores. Alguém
vai lá e assalta o dono da empresa: posso aplicar a circunstância? Se ele era dono ele
169
estava nesse serviço? O que “serviço” requer? Um vínculo de subordinação trabalhista
mesmo que não seja estrito. Aqui não pode: é preciso que seja o trabalhador. O que
pensava o legislador nessa Lei? Qual a maior incidência de roubos a banco na década de
80? Não era dentro do banco, o pessoal assaltava o carro forte, inclusive utilizando arma
de grosso calibre!
Mas com o tempo o que os bandidos passaram a ver? O que é mais fácil levar? O
caixa de dentro do banco ou aquele pessoal que transporta dinheiro com porte de arma?
É mais fácil estourar o caixa e pegar o dinheiro. Aí o que os bancos passaram a fazer?
Quando há estouro de caixa o dinheiro pinta, mancha. O que isso nos provoca? Quem
paga por isso? Nós. As tarifas de banco estão cada vez mais caras. E muitas vezes há
complô entre PM, funcionário de banco e bandido.

Também é causa de majoração da pena no roubo o roubo de veículo automotor.


Mas aqui é indispensável que o veiculo venha a ser transportado para outro Estado
ou outro país. A pergunta: precisa transpor a fronteira? Ao pé da letra sim. Mas a
jurisprudência interpreta que basta comprovar que a destinação seria outro Estado ou
outro país.
Gente... Quando isso é possível fazer prova? Como você prova que o cara queria
transpor a fronteira se ele pegou o carro, por exemplo, aqui no COC, e saiu até o anel
viário? Como provar? Ou você tem gravação anterior; ou algum documento; ou
confissão. Fora desses casos como você prova? Não tem como.

Por fim, é causa de majoração da pena do roubo a restrição de liberdade.


E essa modificação legislativa é recente (anos 90). O legislador: “agora coibiremos
o assalto em que se priva a vítima de liberdade”. O que acontecia anteriormente quando
havia assalto e a pessoa era privada da liberdade? Eram dois tipos penais que se
somavam. Eu tinha sequestro ou cárcere privado somado ao roubo. Na medida em que o
legislador colocou como causa de aumento de pena... O que ele fez? Posso aplicar a
todas as causas? Não posso, posso aplicar apenas a uma causa só e as outras eu poderia
aplicar (parte geral) quando fossem previstas como causa geral de aumento de pena.
Restrição de liberdade é causa geral de aumento de pena? Não. O crime fica
impune! O sujeito vai roubar, em concurso de pessoas, com emprego de armas...
Suponhamos: um carro blindado, querendo levar para o exterior... Você só pode punir
por uma das modalidades! O que aconteceu quando o legislador inseriu aqui a privação
de liberdade? Tornou impune a privação de liberdade!
Para corrigir o que a jurisprudência fez? Ela interpreta como causa de majoração
de pena do roubo pela restrição da liberdade só quando a restrição de liberdade tiver
conexão com o roubo!
O que isso quer dizer? Se para consumar o roubo eu preciso restringir a liberdade,
hipótese do inciso V do par. 2º do art. 157. Ou, se para fugir do cerco policial após o
roubo eu preciso manter a vítima em restrição de liberdade, também aplico o parágrafo
2º do art. 157, inciso V.

170
Fora dessas hipóteses eu terei somatório de Pena. E essa criação foi
jurisprudencial. Está certo?! Se o legislador se equivocou o hermeneuta pode fazer
interpretação extensiva contra o réu?! Não!
E notem o seguinte... No crime posterior (extorsão), o legislador fala: “sequestro
relâmpago, se há restrição da liberdade e ela é imprescindível à obtenção da vantagem
econômica”... Ou seja, aqui ele deixou claro: só quando for imprescindível. Aqui não. Em
regra aqui, então, eu sempre terei que aplicar e o sujeito ficaria impune. Mas hoje o STJ,
endossado pelo STF, diz o seguinte: restrição de liberdade, em que era necessária a
restrição para obtenção do objeto material, figura de roubo majorado. Se a restrição
também era imprescindível para escapar do cerco policial, restrição de liberdade, inciso
V, do §2º do art. 157. Em todas as outras hipóteses, quando houver restrição da
liberdade, eu vou ter a pena do roubo somada com a pena do sequestro ou cárcere
privado.
Então o que preciso indagar quanto à aplicação do inciso V? Conexão com o roubo.
Ora... Se era imprescindível a restrição para obter o objeto material, a figura do art. 157,
§2º, inciso V. Ou se for para fugir do cerco policial, também. Agora suponhamos que
restringi a liberdade da vítima para outra finalidade: posso aplicar a hipótese do inciso V?
Não posso.
É possível, gente, ter roubo sucessivos com privação de liberdade? Ou roubo mais
extorsão com privação de liberdade? Sim, é possível. Se nesses casos que a restrição da
liberdade não era imprescindível ao roubo ou à fuga do cerco policial, eu aplico o art.
148. Então, cuidado. A jurisprudência de forma pacífica entende que deve haver conexão
com o roubo, com a obtenção do objeto material ou com a fuga ao certo policial para que
eu possa falar em causa majorando do art. 157. Fora dessa hipótese terei somatório de
pena do roubo com a privação de liberdade.

O §3º do art. 157 trata do roubo qualificado pelo resultado. Gente... Eu tenho
roubo qualificado e roubo com causa especial de aumento de pena? Tenho duas
modalidades dentro do próprio art. 157. Note que as modalidades do §2º, essas cinco,
são causas especiais de aumento de pena, e nas causas do §3º eu tenho pena própria – é
qualificadora!
Qualifica-se o roubo quando há resultado-lesão grave ou morte.
Gente, até 1997 a pena para o resultado-lesão grave era a mesma pena do roubo:
5 anos. Se eu assaltava com arma e não causava lesão a pena mínima era 5 anos e 4
meses. Se eu assaltava com arma e provocava lesão grave, a pena era de 5 anos.
Portanto 4 meses menos! O que o advogado falava ao cliente? Esculacha! “Corta um
dedo, corta a perna, braço”. Em SP era comum, sujeito encostava a arma e dava um tiro
pra furar a orelha: “quero pena menor, advogado me falou que tiraria 4 meses da minha
pena”. O legislador às vezes conserta os equívocos: aumentou a pena de 5 para 7 anos.
--
A segunda hipótese de roubo qualificado é o que resulta morte, e pode se dar por
dolo ou por culpa. E aqui tratamos da hipótese específica do latrocínio.

171
Aí pergunto a vocês: o que é latrocínio? Seria correto eu dizer “roubo seguido de
morte”?! Totalmente equivocado. Muito cuidado com isso. Veja a quantidade de
hipóteses de roubo seguido de morte aqui! Matar para roubar é que é latrocínio, e tanto
faz se levar a coisa ou não, hein?! E latrocínio no Brasil é considerado crime hediondo.
O que é crime hediondo? O que ele se difere do crime comum? É inafiançável,
insuscetível de indulto, anistia, a progressão de regime se dá com maior tempo de
cumprimento de pena... O que mais? Tem implicações penais o fato de o crime ser
hediondo? Nenhuma! A implicação é só da ordem de execução e do processo penal. Não
tem implicação de ordem material.

Veja: matar para roubar, latrocínio: crime hediondo. Extorsão com resultado
morte: crime hediondo. Extorsão com privação de liberdade e resultado morte: NÃO é
crime hediondo. Qual o mais grave? Este. Por que não é hediondo, ao contrário da
extorsão com resultado morte?! Posso fazer interpretação extensiva ou analógica contra
o réu? Nunca. Quem define o que é crime hediondo? A Lei. Que Lei? 8.072/90. O
legislador modificou o art. 158, crime de extorsão, colocando mais um parágrafo, o §3º,
mas esqueceu de incluí-lo na Lei de Crimes Hediondo. Falta de interpretação sistemática
do Direito Penal: tornou um fato comum algo que era gravíssimo.
Algo mais grave, então, tem pena menor e tem repercussão (no campo do
Processo Penal) bem menos severa do que o fato que é menos grave. O que vai levar os
advogados a falarem, como faziam lá... “Você vai extorquir? Priva a liberdade! Não é
crime hediondo, você tem direito a sair mano. Mais fácil”. Absurdo, mas é verdade.

Qualificado pelo resultado: morte - Pena de 20 a 30 anos, além da multa.


morte – latrocínio – hediondo. A morte pode ser dolosa ou culposa.
Divergências quanto às hipóteses

Hipóteses quanto ao roubo com resultado morte.


Falo de roubo com resultado morte e não matar para roubar! Por quê? Você pode
ter, por exemplo, homicídio consumado e subtração consumada. O crime complexo tem
que ter uma unidade? Parte geral... Princípio da Unidade do Crime Complexo. Você tem
um fato consumado de cada lado, só pode ter um resultado consumado. Homicídio e
subtração consumados: só posso ter latrocínio consumado. Evidentemente, se tenho
tudo tentado, também pelo Princípio da Unidade do Crime Complexo só posso ter
tentativa de latrocínio.
Se eu tenho tentativa de homicídio mais subtração consumada, por que não tenho
latrocínio? Ora... Não é imprescindível o resultado? Posso falar em latrocínio sem o
resultado? A redação do código é imperfeita. O resultado-morte é imprescindível ao
latrocínio. Se eu tinha intenção de matar e não consegui, só posso responder pelo
homicídio com conexão teleológica: matar com a finalidade de praticar um crime
posterior. Qual era o crime posterior? A subtração.
Então vou ter aqui: tentativa (porque o fato não foi consumado) de homicídio
qualificado pela conexão teleológica.
172
Por fim...
Se eu tenho o homicídio consumado e tentativa de subtração são quatro teorias.
Nem a doutrina e nem a jurisprudência se entendem nesse sentido. Por quê? Pela
péssima redação dada ao §3º do art. 157. Se a redação não é boa eu preciso buscar a
hermenêutica.
Primeiro: tentativa de latrocínio.
Peraí gente. Preciso ter a posse da coisa? Ela está fora da esfera de vigilância e
disponibilidade da vítima para o roubo estar consumado? O Impróprio não! É a falha
dessa teoria! Porque o resultado previsto em Lei é a morte. Ele teve? Pouco importa se
eu subtraí ou não!
A segunda teoria é que eu teria Homicídio Qualificado mais Tentativa de Roubo
Simples. Aí eu estaria fazendo interpretação extensiva ou analógica contra o réu. Pois a
pena seria maior, teria somatório de pena. E no Homicídio Qualificado está totalmente
fora. Posso falar em homicídio quando a intenção era subtrair? Não, eu só posso falar em
homicídio quando a intenção não era subtrair, a não ser que se trate de homicídio com
conexão ocasional, mas não seria o caso, pois o sujeito está querendo matar para
subtrair; não poderia falar em Homicídio. Então a tese hoje que vigora no STF e no STJ é a
do latrocínio consumado, a hipótese da letra C.
De todas as vertentes, todas são adotadas pelos Tribunais. Mas a que é adotada
hoje primordialmente pelo STF e pelo STJ é o latrocínio consumado. Por quê? O que o
legislador exige? Só o resultado. Ele não exige a subtração patrimonial. Basta que eu
tenha matado, o resultado exigido, com a intenção de praticar subtração patrimonial.
Não precisam decorar isto, viu gente? É só pra entender o Princípio da Unidade do
Crime Complexo e a previsão do resultado-morte e a não-previsão da subtração
patrimonial. Você não tem previsão de que a subtração tem que estar consumada, mas
tem previsão que o resultado-morte tem que estar consumado.

4- EXTORSAO COMUM

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o


intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar
que se faça ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma,
aumenta-se a pena de um terço até metade.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do
artigo anterior.
§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa
condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de
6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte,
aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente.

173
Notem que eu tenho aí a violência ou grave ameaça como elementar de um e de
outro. Nesse caso eu precisava ter previsto de maneira separada? Não seria basicamente
a mesma coisa? Ou são fatos diferentes que se amoldam a hipóteses completamente
diferentes?
Do ponto de vista prático, 99% dos casos vai ser roubo, 1% vai ser extorsão.
Nas provas dos concursos normalmente se dá uma indagação de uma questão
prática e pergunta-se qual é um qual é outro. Por quê? Porque na prática é difícil
distinguir. Extorsão é crime formal; roubo é delito material. No roubo tenho coisa alheia
móvel. Na extorsão tem algum pré-requisito? Não. Fala em “vantagem”.
Pode ser coisa imóvel? Pode. Tivemos aqui em Ribeirão, depois conto como...
No roubo ele fala em coisa alheia Móvel. Roubo é delito material: o legislador
prevê conduta, resultado e exige a produção do resultado.
Na extorsão fala-se em “intuito de”: não exige a obtenção do resultado
econômico.
Então: uma admite móvel, a outra imóvel. Um é crime material, o outro formal.
O que as distingue no mundo real? O comportamento da vítima! Na extorsão este
comportamento é imprescindível – já no roubo é prescindível. O que eu quero dizer? Só
posso obter a devida vantagem na extorsão se a vítima assim permitir com uma conduta,
com uma ação ou com uma omissão.
No roubo mesmo que a vítima tenha agido, eu poderia obter a coisa sem a ação da
vítima? Sim, poderia!
Vou dar um caso peculiar que tive que brigar no STJ pra brigar que uma era
extorsão e outro roubo.
A moça sai do posto às 6h da manhã num dia escuro em Pitangueiras. Ela
trabalhava e aquele era o dia do pagamento. Sujeito chega pra ela com revólver na mão e
diz: “a grana!”. Ela pega 50 reais do bolso e entrega. Ele fala: “hoje é dia de pagamento,
eu vi você retirando a grana – dá o dinheiro agora!”. O que a vítima fez? Tirou a calça,
tirou a calcinha, colocou a mão lá, de um lado e de outro, e tirou as notas. Ela guardava
metade numa porta, metade na outra.
Vocês acham que ele ficou satisfeito? Não. Ela inclusive foi estuprada. E ela o
identificou por uma pinta no pinto. Esse cara inclusive foi estuprado pelos 35 com quem
compartilhou a cela.
Voltando. Sujeito ainda com o revólver disse “ainda tô vendo aqui que você tá com
seu cartão bancário, vamos ao banco”. Foi lá, ela digitou a senha, arrancou mais dinheiro.
Pergunto: primeira hipótese, roubo ou extorsão? E na segunda (vagina e ânus),
roubo ou extorsão? E a 3ª, no caixa: roubo ou extorsão?
Do ponto de vista prático 99% é roubo! Tendo isso na cabeça a chance de errar é
menor. Na extorsão é imprescindível absolutamente o comportamento da vítima. A
única maneira de o sujeito ativo ter acesso ao bem é que a vítima aja ou deixe de agir.
Se poderia obter, mesmo com dificuldade, o objeto material, fala-se de roubo. Se ele
revistasse as suas partes íntimas ele teria descoberto; só no terceiro caso seria
absolutamente impossível a obtenção do objeto material sem o comportamento da
vítima.
174
Damásio falava: “sujeito vai a sucessivos caixas tirar dinheiro, roubo continuado” –
gente, isso é extorsão!
Não sei se perceberam, na extorsão não é possível a prática da Violência Imprópria:
utilizar de qualquer outro meio capaz de diminuir ou minorar a resistência da vítima,
como por exemplo narcótico, bebida, droga, hipnose, etc. Não é possível sua prática com
esses ingredientes.
Seria impossível do ponto de vista prático? Obrigar uma pessoa hipnotizada a
digitar sua senha no caixa? Sim, mas não é possível a punição: não há crime sem lei
anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. Não posso punir, por
mais um erro do legislador.

Plus do Dolo no art. 158.


É o elemento subjetivo do tipo ou do injusto, ou seja, uma finalidade específica
contida na norma jurídica. Qual é a finalidade específica no art. 158? O intuito de obter
indevida vantagem econômica.

Normativo: “indevida”.
E aí há outro ingrediente: o elemento normativo do tipo. Aquilo que requer um
juízo ético, deontológico, valorativo. “Indevida”, pois se a vantagem for devida o fato é
atípico com relação ao art. 158. Mas aí que crime vai ser?
Cezinha está me devendo, enfio o revólver na sua cuca e o levo ao caixa eletrônico.
“Digita sua senha”, pego 200 e coloco no bolso. Posso falar em Extorsão? Não, pois a
vantagem era devida! Eu poderia obter esses valores por intermédio de Ação Judicial?
Poderia. Se eu poderia estou praticando o crime de Exercício Arbitrário das Próprias
Razões.
Se eu poderia obter os valores com Ação Judicial, mas ao invés disso preferi grave
ameaça, abusei de um Direito que eu tinha: Exercício Arbitrário das Próprias Razões.

Vantagem econômica.
Agora vamos supor que eu exija uma vantagem que não seja patrimonial... Ainda
estarei diante de um crime de extorsão?
Por exemplo, sujeito é vereador... “Dê-me o título de cidadão ribeirão-pretano
senão algo ruim com você vai acontecer” – estou diante de Extorsão? Não, aqui é
necessária a indevida vantagem ECONÔMICA. Senão estarei diante de outro crime, em
regra Constrangimento Ilegal. Em regra por quê? O Constrangimento Ilegal é o quê com
relação à Extorsão? Delito subsidiário, pois as mesmas elementares que tenho na
Extorsão eu tenho no Constrangimento Ilegal. Qual diferença? Aqui (Extorsão) há
exigência da indevida vantagem econômica, lá não. Então se não enquadro aqui recorro
ao delito subsidiário, que é o art. 146.

Delito formal.
O crime de Extorsão é um crime formal. Por quê?

175
Legislador descreve a conduta, o resultado, mas não exige a produção do
resultado.
Quando se daria, então, a consumação do crime de Extorsão?! Se consuma com o
comportamento da vítima. Nesse comportamento está inserida a devida vantagem?
Coloquei um revólver na cabeça do Cezinha, fui ao caixa eletrônico, ele digitou a
senha do cartão, mas por circunstância ou outra o banco não liberou o dinheiro... Estou
diante da Extorsão Consumada ou Tentada? Ou seja, além do comportamento da vítima
eu preciso obter a vantagem? Não! Súmula 96 do STJ: basta que a vítima realize o
comportamento, não é necessária a obtenção da indevida vantagem econômica.
Aí vem a pergunta: seria possível a tentativa? E Extorsão, falamos, é exemplo de
crime formal em que é possível a tentativa. Mas e do ponto de vista prático?! Quando ela
seria possível? O que distingue então a consumação da tentativa? Do ponto de vista
prático qual o limiar, qual a divisão entre consumação e tentativa?
Se a consumação se dá quanto ao comportamento da vítima, na tentativa o que
ocorre? A vítima é impedida de adotar o comportamento. Sujeito chega pro Cezinha e
diz: “vamos ao caixa, você vai digitar sua senha e sacarei dinheiro”... Quando ele vai
levantar pra ir ao caixa a polícia chega e prende o sujeito. O que houve aí?!
Fracionamento de conduta! E o crime não se consumou por circunstâncias alheias ao
comportamento da vítima.
Notem que se ele realizar o comportamento independentemente da vantagem
econômica a Extorsão estará consumada.
Agora, e se o próprio agente desistir? Continuo podendo falar em tentativa de
Extorsão? Se eu chegar pro Cezinha, colocar um revólver e falar “vamos ao caixa
eletrônico”... Ele implora pra não fazer isso e vai embora. Posso falar em tentativa? Por
que não? O que é tentativa?
Quando iniciada a execução de um delito ele só não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente. Por que o crime não se consumou?! Porque o agente
desistiu voluntariamente da sua conduta. Ele responde somente pelos atos praticados. O
que ele praticou anteriormente? Uma Ameaça e um Constrangimento Ilegal. No caso aí, o
que está caracterizado?! Uma Ameaça, portanto art. 147: somente o delito subsidiário.
Não posso falar sequer em tentativa de extorsão.

O §1º trata da hipótese de majoração de pena pelo emprego de concurso de


agentes ou emprego de arma.
Concurso de agentes, artigo 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime
incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.: quando mais de um
agente concorre para a infração penal. É necessário que os dois estejam no local da
prática criminosa?! Não. Por quê? Aí tanto faz autoria; coautoria; ou participação, desde
que o sujeito interfira para o resultado de uma maneira ou de outra...
Posso sem estar no local, sabendo da prática criminosa, emprestar o revólver para
a prática? Sim, estou concorrendo para a infração na modalidade “participação”.
Emprego de arma: tudo que se falou com relação à arma lá no Roubo se aplica à
Extorsão!
176
Hoje, entendimento sumulado do STJ: não é possível mais a majoração de qualquer
crime pelo emprego de arma de brinquedo ou simulacro, prevalecendo a Teoria
Objetivista e não a Subjetivista.
--
O §2º se reporta ao §3º do art. 157, que fala em resultado lesão-corporal de
natureza grave ou resultado-morte. A pena é a mesma do Latrocínio com resultado
morte; é a mesma do Roubo com lesão grave; e o caso da Extorsão também, com lesão
grave.
E nós estamos aqui num crime hediondo por expressa previsão legal.
Notem o seguinte... Sujeito extorquiu e provocou a morte da vítima, crime
hediondo. Agora no §3º, se extorquir, privar a vítima de liberdade e provocar a morte, o
crime não é hediondo! Qual é mais grave? Você tem um sequestro a mais no §3º! Então
por que aqui não é crime hediondo? Somente podem ser considerados hediondos os
crimes na Lei 8.072/90 e o legislador simplesmente esqueceu de colocar o sequestro
relâmpago dentro das causas de crime hediondo!

Está correta a expressão, gente, “Sequestro Relâmpago”? Veja a falta de acuidade


do Poder Legislativo. O que seria correto falar?! De qual crime estamos tratando, gente?!
Extorsão! Extorsão e Sequestro são a mesma coisa? Não! Mas posso durante a Extorsão,
para meu objetivo, privá-lo da liberdade? Sim, então o nome correto seria “Extorsão
Relâmpago”. E notem que quando o legislador inseriu o §3º ele disse: “agora quem privar
a vítima de sua liberdade para obtenção da indevida vantagem econômica terá pena
maior”. É verdade?
Havia entendimento sumular do STJ dizendo: “houve privação da liberdade e
houve extorsão, não estamos mais diante de extorsão, mas sim de Extorsão Mediante
Sequestro”, crime muito mais grave. Não precisava inserir essa modalidade. E com sua
inserção causou-se impunidade! E, mais, não é crime hediondo quando resulta morte,
que absurdo!
Mas aqui o legislador teve o seguinte cuidado: em falar da conexão. Quando posso
falar em sequestro-relâmpago? Quando a privação da liberdade era fundamental à
obtenção da indevida vantagem econômica... Porque ele não fez o furto. A jurisprudência
teve que falar da conexão. E até fazendo interpretação analógica contra o réu.
Vou contar um fato ocorrido em Ribeirão.
Sujeito teve acesso a filmagens do médico com algumas crianças. Chegou pro
médico: “colocarei no YouTube, procuro delegado, imprensa – mas podemos chegar num
acordo: passe pro meu nome um Imóvel que você tem na Vila Virgínia”.
Ele foi lá e o fez. Transferiu para o nome que o bandido indicou. De qual crime
estamos tratando? Poderia ser roubo? Jamais, roubo é só coisa alheia móvel. Aqui tem
exigência? Não. Precisaria transferir o imóvel para o nome do outro bandido para
caracterizar extorsão? Não, pois extorsão é crime formal. Basta que eu constranja
mediante violência ou grave-ameaça “com o intuito de”, mas isso não significa que a
vítima não precise ter uma ação ou omissão. Ela precisa. Seria possível Tentativa de
Extorsão? Olha, nós estamos diante de um crime complexo, hein? E antes de responder,
177
o que diferiria a extorsão do constrangimento ilegal? A finalidade! O intuito de obter a
indevida vantagem econômica.
E se a ameaça for pessoal, moral? Constrangi a vítima pra ter o título de cidadão
ribeirão-pretano. Se a indevida vantagem não é econômica eu só posso falar em
constrangimento ilegal e não extorsão!
E se a vantagem era devida?! Cezinha está me devendo R$300,00... Eu aponto o
revólver na cabeça, levo ele ao caixa eletrônico, ele digita a senha e eu pego o dinheiro:
posso falar em extorsão? Também não! Há elemento normativo do Tipo: exigência que a
vantagem fosse INDEVIDA. Quando é devida só posso falar em exercício arbitrário das
próprias razões. Poderia cobrar o Cezinha judicialmente? Sim. Mas preferi encurtar o
caminho utilizando de violência ou grave ameaça.
Portanto qualquer espécie de vantagem que não seja econômica, patrimonial, não
configura extorsão. Ao contrário do constrangimento ilegal, a objetividade jurídica é
proteger o patrimônio. É também a proteção da liberdade individual, mas
prioritariamente é a proteção do patrimônio.
E aqui também um crime complexo. Na extorsão tenho elementos da ameaça; do
constrangimento ilegal; da lesão corporal; do furto. Todos podem estar conjugados na
extorsão: crime complexo!
Mas aqui é Crime Formal. Por quê? O legislador descreve a conduta, descreve o
resultado (obtenção da devida vantagem econômica), mas não exige a produção do
resultado. Isso quer dizer que a Tentativa é impossível?! Dá pra eu atrelar, gente, o
conceito de crime formal e de crime material e de mera conduta, a consumação? Posso
dizer que todo crime material admite tentativa? Todo crime formal não admite tentativa?
Todo crime de mera conduta não admite Tentativa?
Crime formal tem a previsão do resultado – mas isso impede a Tentativa?
Recapitulando: tem crime material que não admite a Tentativa? Apenas um! Qual?
Veja... Um crime material que não admite tentativa. Todo crime material
normalmente admite tentativa. Tem um que não admite: participação em suicídio
tirando a tese do Cezar Bittencourt porque o resultado integra como elementar a norma.
É imprescindível o resultado-lesão grave ou morte.
Tem crime formal que admite tentativa? Sim, vimos o exemplo. A extorsão admite
tentativa. Há uma Súmula do STJ (96) dizendo o seguinte: “não é necessária a obtenção
da vantagem para consumação da extorsão.” Nem precisaria de Súmula pois o legislador
fala em “intuito de”. Agora, quando seria possível a tentativa então? A vítima tem que ter
o comportamento ativo ou omissivo; mas esse comportamento não pode dar ensejo à
obtenção da vantagem econômica. Obteve-a, o fato estará consumado.

5- EXTORSAO MEDIANTE SEQUESTRO


Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate:
Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

178
§ 1o Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por
bando ou quadrilha.
Pena - reclusão, de doze a vinte anos.
§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.
§ 3º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.
§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à
autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois
terços.

Depois da leitura do artigo o que mudou,?! Mudou a privação de liberdade? O que


difere a Extorsão Mediante Sequestro?
Foi só o sequestro ou o cárcere privado que mudou? (E veremos se um tem
diferença do outro). Ou tem mais alguma coisa diferente?
Parte da doutrina diz que Extorsão Mediante Sequestro é a junção da Extorsão com
Sequestro. É verdade?! Para alguns doutrinadores há aqui erro do legislador e eu
entendo que não, que foi acerto.
O que a Extorsão Mediante Sequestro tem de diferente da Extorsão, lendo os dois
artigos? Seria possível dizer que extorsão mediante sequestro seria a junção do art. 158
ou com o art. 148? Não, pois eles têm elementos diferentes.
No art. 158 é necessário o intuito da obtenção de indevida vantagem econômica.
Qual a exigência do art. 159? Intuito de obtenção de QUALQUER vantagem! O que
muda?! No art. 159 não há caráter patrimonial! Não é a junção, os elementos são
díspares!
Que “qualquer vantagem” é essa que precisa ser econômica? Seja devida ou
indevida, hein gente? Mesmo que seja devida estamos diante de extorsão mediante
sequestro.
Essa extorsão pode ter caráter sexual? Sim. Sujeito sequestra o filho e diz: “apenas
libertarei se você trepar comigo”. Fato verídico, ocorrido na região!
É uma vantagem fazer sexo com outro, contra a vontade? Se eu vincular soltar o
filho à prática sexual com a mãe posso falar em vantagem? O legislador fala em
“qualquer vantagem”.
A primeira diferença gritante é que na Extorsão Mediante Sequestro você exige
qualquer vantagem, devida ou indevida, patrimonial ou não, e na extorsão é indevida a
vantagem ECONÔMICA.
E notem o seguinte... Tem diferença do verbo núcleo do tipo? Ele, lembrem, é que
vai guiar a conduta e dizer se o crime é formal ou material.
Na Extorsão qual é o verbo? “Constranger” (com o intuito de). E no Art. 159?
Continua a ser “constranger”?! Não, passou a ser “SEQUESTRAR”.
Dessa forma, para consumação do crime o que seria necessário? Privar a pessoa de
sua liberdade. Portanto o crime é... Eu entendo que o crime aqui é material. Basta que
179
ele tenha o intuito. Se ele privou a liberdade com o intuito de obter condição ou preço de
resgate, já está configurado o crime.
Mas, notem: como saberei que ele vai exigir condição ou preço de resgate? Pode
não pedir. Aconteceu no Brasil, Extorsão Mediante Sequestro do Washington Olivetto.
Queriam demorar com o pedido para abalar a família.
Como posso comprovar de forma inequívoca que se pretendia pedir o resgate? No
caso do Olivetto, através de prova documental.
Mas eu posso ter outro tipo de prova, que demonstre por A+B que seria pedido
uma vantagem econômica?! Escuta telefônica, por exemplo. É o que nós mais temos.
Privou a liberdade, consumou o crime.
Só que parte da doutrina entende que o crime é formal – não exige a obtenção de
qualquer vantagem. Mas peraí, o verbo aqui mudou: de “constranger” para “sequestrar”:
então você exige a privação de liberdade.
Vocês jamais verão uma pergunta sobre o art. 159 ser material ou formal, pois há
duas correntes na doutrina. A redação do artigo foi mal elaborada. Usou-se o verbo
sequestrar.
Agora vem o “porém”. Se o legislador usou o emprego de “sequestrar” quer dizer
que é impossível Extorsão Mediante Cárcere Privado?
Para relembrar, qual a diferença de sequestro e cárcere privado? No sequestro tem
que haver deslocamento; no cárcere privado não. No sequestro o sujeito tem alguma
liberdade de locomoção, no cárcere privado nenhuma.
Se eu admitir que para o legislador há diferença eu não posso ter Extorsão
Mediante Cárcere Privado.
Como nós ficamos?
Natalí foi ao banheiro na calourada, 8h da manhã. Vi que só estava ela lá e falei “é
agora”. A família dela é rica, tem comércio lá em Sertãozinho... Tranco ela no banheiro e
ligo: “só vou soltar se você liberar a grana aí, coroa”. Posso falar aí em Extorsão Mediante
Sequestro ou não? O que na verdade conceitualmente é? Cárcere privado, não teve
deslocamento e o local é pequeno.
O sujeito ficará impune ou eu enquadro aqui, no art. 159?!
Seria analogia... Quando o legislador fala em sequestro ou cárcere privado quer
implicar a mesma coisa ou são diferentes?
O próprio legislador está dizendo, e repetiu isso na exposição de motivos, que se
trata da mesma coisa. Dessa forma não precisava ter repetição. Se enquadra aqui
também!
Veja a falta de raciocinar sobre as ponderações do caso concreto. Damásio diz o
seguinte (inventado de sua cabeça)... Se eu punir a Extorsão Mediante Sequestro e não
puder punir o Cárcere Privado com a Extorsão, estarei punindo o que é menos grave de
forma mais grave, pois ele entende que o cárcere privado é mais grave do que o
sequestro. Gente, como eu vejo se algo é mais ou menos grave, adotando como
parâmetro o CP? Olho a pena!
Suponhamos que sequestro e/ou cárcere privado fossem coisas diversas. Como
poderia falar que o cárcere é mais grave se a pena é a mesma?! Totalmente por fora...
180
Absurdo! Se mesmo aqueles que adotam a tese de que são coisas díspares, olhando para
o artigo se vislumbra a mesma pena.
Então essa locução do art. 159 obriga-nos à interpretação de que lá no art. 148 são
duas palavras sinônimas. Isso fez com que o legislador só falasse aqui em sequestro e não
precisasse falar em cárcere privado.
Do ponto de vista prático foi uma caca do legislador. Esqueceu que disse duas
coisas lá e falou apenas uma aqui. Mas hoje se enquadram as duas categorias aqui
dentro. São palavras sinônimas.
O que não se pode é dizer que o cárcere privado é mais grave do que o sequestro,
porque não é!

Qual a objetividade jurídica do crime de Extorsão Mediante Sequestro?


De forma imediata o que o legislador está protegendo? O patrimônio. E de forma
mediata? A liberdade do indivíduo, pois emprego a privação de liberdade para extorquir
aqui.
Dupla objetividade jurídica.
Quem pode praticar Extorsão Mediante Sequestro? Em regra qualquer pessoa.
Quem pode ser vítima? Também em regra qualquer pessoa.
Posso ter duplicidade do Sujeito Passivo? Independentemente de sequestrar mais
de uma pessoa... Posso sequestrar apenas uma pessoa e fazer a exigência para outra?
Que é o normal que se faz?
Quando quero arrancar dinheiro do milionário eu sequestro ele ou um familiar? O
familiar, pois é o milionário quem tem a grana do cofre. O que a polícia deve pensar
nesse caso? Na situação do Olivetto, qual a chance de sobreviver se a polícia não achasse
o cativeiro? Zero. Nesse caso ou estamos tratando de um amador (maioria dos casos); ou
tratando de um crime político; ou a vítima já morreu (no 1º minuto em que foi
sequestrada). O normal é que se prive a liberdade de alguém da família e se exija de
quem tem a chave do cofre.
O Crime de Extorsão Mediante Sequestro é Crime Permanente: aquele cuja
conduta se prolonga no tempo.
Pra quê isso é importante, gente?
Peguei a Natalí e a levei para o cativeiro. A qualquer momento em que a polícia
estourar o cativeiro, o que vai ensejar, para o sequestrador?! Prisão em flagrante. Esse é
o elemento ingrediente principal do Crime Permanente, ou seja, a consumação está se
prolongando durante a privação de liberdade da vítima. A qualquer momento em que os
sequestradores forem surpreendidos eu posso ter prisão em flagrante.
Também é crime complexo, a junção de várias figuras típicas: crime de Ameaça,
Constrangimento Ilegal, Lesão Corporal... Até Homicídio! (Extorsão Mediante Sequestro
com Resultado-Morte).
E a Extorsão Mediante Sequestro também é crime hediondo, e só poderia ser
mesmo. É o crime apenado com maior gravidade no Código Penal. O 2º é o Latrocínio e o
3º o Homicídio Qualificado. Portanto para o legislador primeiro vem o patrimônio, depois
a vida.
181
Quando se consuma a Extorsão Mediante Sequestro?
Veja o erro da doutrina aqui, gente. A doutrina fala que o crime é formal; aí
quando vai falar na consumação, fala: “com a privação da liberdade”. Então não precisa
ter exigência? Não. Ué, então o crime é material, oras. Porque o verbo é “sequestrar”.
Muito mal redigido o artigo.
Nos termos do §1º há majoração de pena quando a privação de liberdade dura
mais de 24h.
E a pergunta aqui: por o legislador fala em 24h e não em “dias”? Se ele falasse
“caso o sequestro dure mais do que um dia”, o que seria obrigatório? Se o Sequestro
dura mais do que um dia... Eu só posso fazer interpretação extensiva a favor do réu e
mais de um dia equivale a dois dias! Mais de 24h são 25h. Portanto bastam 25h e não
48h ou 49h.
Por que o legislador pune mais gravemente o sequestro ou a privação de liberdade
se durar mais de 24h? Primeiro, pelo sofrimento da vítima e, segundo, pelo temor da
família.
Também quando a vítima é menor de 18 anos ou maior de 60. Por quê? Primeiro, a
capacidade de resistência da vítima é menor. Segundo, é mais fácil a prática delitiva
contra pessoa idosa ou contra menor de idade.

O §4º, dando um salto, fala do instituo da delação premiada. E aqui, sinceramente,


é coisa pra inglês ver.

O que reza o instituto da delação premiada?


Lei 8072/90 – artigo 8º, parágrafo único:
"O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha,
possibilitando seu desmantelamento, terá pena reduzida de 1(um) a 2/3 (dois terços)".

Foi bem o legislador aqui ou não? Na Lei anterior falava de quadrilha ou bando
(requerem 4 agentes no mínimo, estabilidade, permanência, etc.). Aqui não, basta o
concurso de pessoas (duas ou mais).
Hoje quem pratica Extorsão Mediante Sequestro... E hoje caiu de moda porque o
tráfico é mais fácil e dá muito dinheiro... Quem pratica é o PCC ou o AA (Amigos dos
Amigos).
Quem participa disso dedura o companheiro? O que o legislador prevê se ele
dedurar? E só pode ter minoração de pena se facilitar a libertação do sequestrado e a
prisão dos demais integrantes. Se dedurar... Vai ter redução de pena. Ao invés de pegar
40 anos de cadeia vai pegar 25. Gente, que diferença isso faz pra PCC? O cara já tem pena
pra cumprir de 400 anos! Segundo... O que acontece quando ele entrar no presídio
depois de dedurar, por mais segurança que ele tenha? Esse parágrafo nunca é aplicado!
O que o legislador deveria prever? Isenção de pena, mudança de nome,
financiamento estatal (sujeito ter casa, carro, salário).
Já tivemos esse instituto no Brasil. Se o sujeito dedurasse o chefe do tráfico de
entorpecente, permitindo prisão da quadrilha, apreensão de drogas, ficaria impune e
182
nem teria seu nome divulgado. O que aconteceu nessa época? Foi um período de
praticamente 02 anos. Chegava no sujeito, foi preso ele, a mãe e a mulher. “Você vai
preso, a mãe e a mulher saem livres e podem até mudar de cidade”. Ele dedurava todo
mundo. Aí você ia fazendo a mesma proposta para cada degrau mais alto da hierarquia.
Onde se chegava? Deputado, senador... O que fizeram? “Essa Lei não é boa para o
Brasil”. Revogaram.
Portanto isto existe, mas é perfumaria jurídica.
No §2º do art. 159 há previsão do resultado e aqui há a pena mais grave do Código
Penal.
Só que aqui um parêntese. O legislador fala de resultado, não da violência ou
grave-ameaça, mas do fato.
Notem que no roubo fala “se da violência resulta”. Aqui o legislador fala “do fato”.
O que muda? Mesmo que não pratique violência ou grave-ameaça, deixei a vítima em
cativeiro e ela, por exemplo, precisava de um medicamento contínuo... A morte resultou
da violência ou grave-ameaça? Não, resultou da privação de liberdade. Respondem os
agentes, pois o legislador fala DO FATO.
“Ah, mas e se o resultado for da pessoa para quem eu exigi?!”. Quando exigi do pai
da Natalí ele teve uma síncope cardíaca e morreu: posso falar em Extorsão Mediante
Sequestro com Resultado-Morte?! Posso aplicar o agravamento pelo resultado?
Em regra, pela redação, quando fala “do fato”, eu poderia. Mas o que a legislação
interpreta? Que o resultado só pode ser aquele advindo da pessoa que está em privação
de liberdade.
Notem que a redação permitiria: ocorreu do fato. Mas aí entra a Responsabilidade
Objetiva: os sequestradores deveriam saber que o pai da vítima tinha problemas
cardíacos, etc. Portanto isto vale somente ao sequestrado.
Não esqueçam... A principal distinção da Extorsão para Extorsão Mediante
Sequestro é a vantagem. Em um ela é a econômica; no outro, qualquer vantagem:
devida ou indevida, patrimonial ou não.
Gente, o que é condição ou preço de resgate? Por que o legislador fala nas duas
modalidades? Precisaria? Não precisaria, pois as duas estão enquadradas no “qualquer
vantagem”. Mas quando fala em condição ou preço de resgate, quer dizer que pode ter
caráter patrimonial. Pode ser uma exigência de pagamento por esse resgate. Mas ele fala
também em “condição”, implicando que pode ser “qualquer” condição. Por exemplo, a
prática do ato sexual para garantir a liberdade do filho.
Não precisava das duas estipulações, pois o legislador já fala em “qualquer”
vantagem.
Suponhamos, gente, que o pessoal tenha seguido a Natalí durante meses. Visto
seus costumes, o poder financeiro da família, seus horários, etc., e isso tivesse sido
acompanhado pela polícia. Antes da prática de qualquer conduta a polícia vai lá e
prende: posso falar em crime?!
Depende! Depende do quê? Se forem duas pessoas... Posso falar em formação de
quadrilha ou bando? Não. Se forem pelo menos 4, com estabilidade e permanência e

183
intuito de praticar crimes indeterminados (não pode ser só um; não pode ser um crime
determinado) – formação de quadrilha ou bando. Senão o fato é impune.
O que normalmente a polícia faz? Acompanha... Espera tentar a execução, pelo
menos, pra você punir como tentativa. Partiu pra cima da Natalí para privá-la da
liberdade – a polícia chega e prende! Sem início de execução não posso falar nem em
Extorsão Mediante Sequestro e dificilmente, tratando-se de um crime só, poderia falar
em quadrilha ou bando.

6- EXTORSAO INDIRETA

Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de


alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou
contra terceiro: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

A extorsão indireta é a forma de extorsão em que a pessoa usa de documento de


outra, abusando de sua situação de necessidade, sendo que esse documento é capaz de
dar início a qualquer ação criminal.

O exemplo mais clássico de extorsão indireta ocorre quando alguém aceita, como
garantia de dívida, um cheque sabidamente sem fundo. O cheque pode dar início a uma
ação penal por estelionato. Então abusa-se da situação de necessidade de uma pessoa,
emprestando a ela qualquer bem de valor e empregando, como garantia de dívida,
qualquer documento que tenha condições de dar início a uma ação penal. O documento
funciona como um instrumento de coação ou chantagem. Pode ser, além do cheque, um
documento de próprio punho em que a vítima alega ter cometido um crime. Tem que ser
documento escrito. A extorsão indireta é um abuso de necessidade garantido por um
documento escrito que possa ensejar ação penal.

O verbo é ordenar ou receber. Quem determina que alguém entregue o


documento comprometedor, ou simplesmente o recebe. Não necessariamente tem-se
dolo direto, mas também dolo eventual: “Recebi mesmo esse cheque dele, e está aqui
como garantia.”

Vamos à qualificação doutrinária.

Objetividade jurídica: proteção ao patrimônio, a integridade física da pessoa e


liberdade do indivíduo;

Sujeito ativo: o credor da dívida;

Sujeito passivo: qualquer pessoa;

Tipo objetivo: exigir (ordenar) ou receber;


184
Tipo subjetivo: dolo, intenção livre e consciente;

Ação penal: pública incondicionada;

Formal, próprio, de ação vinculada (exigindo-se ou recebendo o documento),


instantâneo e de dano;

Tentativa: admissível, em face do desdobramento do iter criminis.

7- DANO
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de um a
seis meses, ou multa.
Dano qualificado Parágrafo único - Se o crime é cometido:
I - com violência à pessoa ou grave ameaça;
II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui
crime mais grave
III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de
serviços públicos ou sociedade de economia mista; (Redação dada pela Lei nº 5.346, de
3.11.1967)
IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à
violência.

O que vem a ser? A norma do crime de dano existe para a proteção do patrimônio. O
dano é, então, a destruição, inutilização ou deterioração de coisa alheia. Seja ela bem
móvel ou um bem imóvel. A doutrina faz a diferença entre destruição, inutilização e
deterioração.

1. Destruição: fazer em partes; desmanchar.


2. Inutilizar: tornar a coisa imprestável, imprópria.
3. Deteriorar: estragar em parte a coisa.

Bitencourt e Magalhães Noronha usam a expressão “fazer desaparecer”. Capez não


faz observação sobre essa expressão. Essa diferença, dizendo que fazer desaparecer não
é crime de dano, foi colocada no anteprojeto do próximo Código Penal. Então, na
situação de furto, poderia haver a perseguição em que o ladrão jogava a coisa no rio.
Respondia pelo furto. E no caso do dano? Alguém pega algo e joga imediatamente no rio,
fazendo a coisa desaparecer para sempre, mas não pegou com vontade de se assenhorar.
Neste caso não se pode responder por furto. Nem roubo, caso tenha havido violência ou
grave ameaça. Para Capez, responde-se por dano. Para ele, fazer desaparecer = destruir.
Para Bitencourt e Magalhães Noronha não é verdade, porque não temos mais a
coisa própria. A coisa em si, na verdade, está intacta, só está desaparecida. Se só

185
desaparece, a coisa própria ainda existe, então não há que se falar em crime de dano.
Seria fato atípico, respondendo o sujeito só no cível por isso.
Acham-se decisões nos dois sentidos. Por isso a importância dessa diferença. Não
se trata de destruição porque, quando se desparece com o objeto, ele ainda é próprio.
Mas se desmancho a coisa para fazê-la desaparecer, temos destruição, então há dano.

O que seria uma destruição? Tomemos um relógio. Destruir seria fazê-lo em


pedaços. Inutilizar: tirar os ponteiros, ou as engrenagens. E quanto à castração de
animais, temos inutilização ou deterioração? Depende. Se o animal era o garanhão
reprodutor, sua castração implica inutilização. Se ele é um animal comum, a castração
pode ser entendida como uma deterioração. Será uma ou outra. Na prática, essa
diferenciação não acontece muito, ela é feita mais para fins doutrinários e de prova.

Parágrafo único: causa de aumento ou qualificadora? Temos nova pena, então os


incisos são qualificadoras. Cuidado com a doutrina, que falará em “dano majorado”.
Não é dano majorado, pois majorante é causa de aumento, e aqui temos
qualificadoras.

Quando teremos o crime qualificado de dano? Quando tivermos violência ou grave


ameaça à pessoa. O cuidado que temos que ter nessa qualificadora é que o crime de
dano não se confunde com furto ou roubo. No furto e no roubo há vontade de
assenhorar, enquanto que no crime de dano a vontade é de destruir, inutilizar ou
deteriorar.

O que temos que ter cuidado? Questão de prova: se alguém se utiliza da violência
ou grave ameaça após o dano, responderia o agente pelo dano simples mais a
violência, ou pelo dano qualificado? Para que se tenha dano qualificado pela violência
ou grave ameaça, ela tem que ser anterior ou concomitante ao dano. Se for posterior,
responde-se em concurso material pelo dano e pela violência ou grave ameaça.
Também temos dano qualificado quando usamos explosivo ou material inflamável
para destruir, inutilizar ou deteriorar. Se por acaso o explosivo ou material inflamável foi
capaz de colocar em risco a pessoa, estaremos no art. 250 ou 251. Não pode causar risco
às pessoas; se causar, não responde o sujeito por dano qualificado.

Patrimônio público: que patrimônio público é esse? Bens da União, dos estados,
dos municípios, das concessionárias públicas e das sociedades de economia mista.
Trabalhamos com o princípio da reserva legal. E aí, dentro do inciso III, falamos do
Distrito Federal ou das permissionárias do serviço público? Não. Então, como fica a
situação do DF e das permissionárias? A jurisprudência já se manifestou nos dois
sentidos: há e não há o crime de dano qualificado. Não há manifestação nem do Superior
Tribunal de Justiça nem do Supremo Tribunal Federal a respeito. No TJDFT, o que temos?
Ao destruir banco da praça, o sujeito não responderá por dano qualificado.

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Motivo egoístico: não pensem que esse motivo é raiva, inveja, dor de cotovelo,
que são coisas já abrangidas dentro do dano, do caput. O motivo egoístico, então, não
pode ser simplesmente a raiva, o ódio, ou o ciúme; é necessário que as circunstâncias
sejam mais graves. É o que se chama de “motivo do motivo”. Lembram da dosimetria e
as circunstâncias do art. 59? Achamos isso na obra de Bitencourt e de Magalhães
Noronha. Exemplo: castrar animal alheio para não haver competição na venda de sêmen.
Ou destruir outro carro de corrida para que se obtenha vantagem na competição. O ônus
de comprovação é do Ministério Público.

Prejuízo considerável à vítima: quando a destruição de algo é grande para a


vítima? O valor sentimental não qualifica o dano. O prejuízo considerável que tem que
ser um valor econômico. Se for a bicicleta de 1990 que vale hoje R$ 23,00, mas que é o
transporte da pessoa, então sim, há prejuízo Grande para a vítima, e o dano é
qualificado. O prejuízo tem que ser patrimonial.
Para o valor sentimental temos a indenização por dano moral no cível .

8- APROPRIAÇAO INDEBITA
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Aumento de pena
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
I - em depósito necessário;
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante,
testamenteiro ou depositário judicial;
III - em razão de ofício, emprego ou profissão.

Sempre seria imprescindível a Prestação de Contas para que pudesse identificar e


demonstrar Apropriação Indébita? Ou ela é desnecessária?
Qual a regra geral? A prestação é prescindível ou imprescindível? Em regra ela não
é necessária. Não preciso entrar com ela para provar a apropriação. Agora em certos
casos específicos ela será imprescindível, como no caso do mandato por exemplo.
Sujeito está nos EUA e alguém aqui administra seu patrimônio, tendo que prestar
contas mensalmente. Só vou poder falar na ocorrência da apropriação quando essa
pessoa prestar contas. Sem a prestação de contas não se pode falar num desvio
(apropriação).
Em regra não preciso da prestação de contas, só que em certos casos precisarei e
sem ela não teria como configurar apropriação.
E quando o sujeito tiver Direito à retenção?
Fiz contrato com o Luciano, o qual estipulava que enquanto não pagasse ele teria
direito à retenção da coisa. Posso ir à autoridade policial e fazer um B.O. relatando o
crime de Apropriação Indébita? Não. Por que não? Quando ele não devolve, por ter uma
prerrogativa contratual, qual a natureza do contrato para o Direito Penal?
187
Aquele contrato ao estipular o Direito de Retenção está estipulando o Exercício
Regular de um Direito! O mesmo vale à Compensação. Se eu tenho Direito a uma
Compensação de débitos e créditos (mesmo sem contrato), o que eu tenho ao não
devolver a coisa? O Exercício Regular de um Direito. Enquanto não forem compensados
os débitos e créditos eu tenho o Direito a ficar com a coisa.
Então quando houver Retenção ou quando houver Compensação decorrente de
um contrato (escrito ou não) eu não posso falar em Apropriação Indébita.

Que crime pratica o sujeito que, recebendo algo de um ladrão, vende a coisa que
lhe foi dada para guardar?
Vamos supor que furtei o celular do Gabriel. Chego ao Cezinha e digo: “guarda o
celular que deis volto pra buscar”. Demoro mais de um dia para buscar e o Cezinha vende
para o Rafael. Qual crime o Cezinha cometeu?! Notem: eu falei pra ele alguma coisa
antes? Vamos mudar o exemplo...
Ao invés disso cheguei pro Cezinha e disse: “acabei de furtar; esconda que depois
vendo e dividimos”. Ao invés de esconder ele vende a coisa. Mudou alguma coisa?
Quando não se tem o conhecimento da procedência ilícita e se vende a coisa que devia
guardar comete o crime de Apropriação Indébita. Quando se tem o conhecimento, e
mesmo assim vendeu a coisa posteriormente, cometeu o crime de Receptação, que
veremos na sequência.
Então é necessário indagar se o sujeito tinha o conhecimento da procedência ilícita
ou ao menos deveria desconfiar da procedência ilícita. Se não sabia da procedência ilícita
e nem poderia desconfiar, e vendeu a coisa, cometeu Apropriação Indébita. Neste último
caso quem é a vítima?! O Cezinha não sabia da procedência ilícita nem poderia
desconfiar... Dei o telefone do Gabriel para ele guardar e ele vendeu o telefone. A vítima
é o Gabriel. O que mudou aí?
Se o sujeito tinha conhecimento da procedência ilícita ou tinha meios para
desconfiar e vendeu a coisa que o ladrão deu para ele guardar, Receptação. Se ele não
tinha meios de saber da procedência ilícita e nem foi falado para ele da procedência
ilícita, Apropriação Indébita. Neste caso a vítima é o proprietário da coisa e não quem
deu a coisa pra ele guardar.

Apropriação Indébita tem elemento normativo do tipo. Estou falando do quê?


Elemento normativo = análise ética, deontológica, juízo de valor.
Tenho que fazer um juízo deontológico fora das elementares do tipo pra saber se a
coisa era alheia ou não. Se a coisa não era alheia eu posso praticar Apropriação Indébita?
Posso me apropriar de algo que era meu? Se era meu, como inverteria a posse?

O que difere Apropriação Indébita do crime de Estelionato,?! O momento do


emprego do dolo da inversão da posse, ou seja...
Se o dolo é contemporâneo à posse e detenção eu só penso em inverter a
propriedade da coisa (como eu já tinha a posse ou detenção, Apropriação Indébita)
quando desde o início, antes da obtenção da posse ou detenção, eu já maquinava para
188
obter e poder inverter a propriedade da coisa... Só posso falar em Estelionato.
Enquanto na Apropriação eu tenho dolo contemporâneo à posse e detenção, no
estelionato eu tenho dolo inicial, ab initio, ou seja, antes da obtenção da posse ou
detenção.
Por exemplo, eu manobro para que o Cezinha me dê seu computador. Ele me dá.
Eu tinha o dolo desde o início em manobrar (em usar o expediente fraudulento) para que
ele me depositasse o computador. A partir do depósito faço a inversão da propriedade,
vendo para terceiro. Ora... O dolo apareceu antes da obtenção da posse e detenção? Ou
quando eu já tinha a posse e detenção? Antes! Portanto Estelionato e não Apropriação
Indébita. Se depois que obtive o computador do Cezinha só aí passo a pensar em inverter
a propriedade da coisa, só posso falar em Apropriação Indébita.
O que difere um do outro então?
Na Apropriação Indébita o dolo é contemporâneo à posse e detenção; se for
estelionato ele é antecedente, prévio à obtenção da posse e detenção.
Agora, se eu maquinei antes para obter a posse e detenção, estelionato.

E o que difere apropriação indébita do furto? O fato da posse ou detenção ser


vigiada ou desvigiada.
Lembrem-se do exemplo da biblioteca. Suponhamos que a Jéssica seja
bibliotecária... Esse livro faz parte da biblioteca. Ela tá lá... Chego pra ela e digo: “Tá
quente hoje, né... Gianechinni só de cueca lá atrás!”... Quando ela olha eu oculto o livro e
saio. O que cometi? Furto ou Apropriação Indébita?! Não responda ainda. Mudemos o
exemplo...
Mesmo cenário, assino a ficha e devo devolver até 06/03. No dia 07/03 ela me
liga... Eu respondo: “Vai procurar seus Direitos porque não vou devolver nada!”: Negativa
de Restituição!
No primeiro caso foi furto porque a posse era vigiada. Eu manobrei falando do
Gianechinni para que ela perdesse a vista do livro, ou seja, agi com fraude para enganar a
vigilância da coisa, com isso inverti a propriedade, portanto, posse, vigiada, furto.
Na segunda hipótese (posse desvigiada da coisa), assinei e levei pra casa:
Apropriação Indébita.
O que difere então Furto da Apropriação Indébita? No Furto tenho a posse ou
detenção vigiada da coisa. Na Apropriação Indébita, que a característica elementar é o
abuso ou confiança, eu tenho a posse desvigiada da coisa.
--
É possível, gente, falar em Apropriação de Coisa sem Dono? Ou Apropriação de
Coisa Perdida? Ou de coisa abandonada?
Suponhamos que essa urna seja uma pedra... Que está lá no rio aqui da frente...
Suponhamos que estou saindo aqui do COC, levei um trupicão e caí dentro do rio. Achei
uma pedra dentro do rio. “Putz, isso dá certinho pra colocar a TV em cima”, levo pra casa.
Estou cometendo um crime?!
Primeiro: não posso falar em Apropriação Indébita se ela não tem valor
econômico; segundo, não seria necessário que a coisa fosse alheia, elemento normativo
189
do tipo? E a pedra pertencia a alguém? Não, portanto nos termos do art. 168 não se fala
em Apropriação Indébita.
Agora e se a coisa for abandonada? Cezinha ficou com raiva do Windows travar e
dá uma bicuda. Eu vejo o computador lá, tá funcionando, eu pergunto se ele ainda o
quer, ele diz “Não”... Levo pra casa.
Aí um tempo depois ele pede de volta... Direito de ter de volta ele tem, mas eu
cometi Apropriação Indébita? Não por causa do elemento normativo do tipo. No
momento em que ele se desfez da coisa ele passou a não ser mais o proprietário da coisa,
ela passou a ser de ninguém por ser abandonada. O Direito Civil me dá a propriedade
desse bem.
E a coisa perdida? Cometo Apropriação Indébita nos termos do artigo 168?!
Agora Cezinha perdeu o computador; achei no ônibus... Acessei o computador e vi
seu nome, que era dele. Levei o computador pra casa e fiquei com ele pra mim. Qual
crime eu cometi?! Cometi Apropriação Indébita nos termos do artigo 168?! Não, não
cometi! Por quê?!
O que é necessário para que se possa falar em Apropriação Indébita? Abuso de
Confiança! Qual a confiança que me foi depositada? Nenhuma! Então o fato fica impune?
Não, pra isso temos o artigo 169. O sujeito que acha algo perdido tem obrigações... Uma
delas é o prazo de 10 dias para comparecer à delegacia e apresentar aquilo que foi
perdido à autoridade policial.
Conselho: registre a ocorrência porque se apenas devolver na delegacia o dono
não receberá nunca!

Quando se consuma a Apropriação Indébita?! Com a inversão da propriedade;


quer na (Negativa) de Restituição, quer na Apropriação Indébita propriamente dita.
Se eu tenho a inversão da propriedade, tendo a posse ou detenção, está
caracterizado o delito de Apropriação Indébita.
Seria sempre possível a tentativa? Ou eu tenho que fazer a divisão? Tenho que
obrigatoriamente fazer uma divisão! São duas espécies de Apropriação Indébita: a
Propriamente Dita e a Negativa de Restituição. Na primeira é possível fracionamento de
conduta?
Rafael me deu o computador pra revisar sua digitação... Eu pego seu computador e
vendo para o Cezinha. O que estou fazendo? Apropriação Indébita Propriamente Dita,
pois pratico ato de disposição. Quando vendo está consumado. Agora suponhamos que
esteja com o computador do Rafael e tenho intenção de vender para o Cezinha... Quando
chego pra vender a polícia me prende: Tentativa de Apropriação Indébita.
E na Negativa de Restituição?! Seria possível?! Não tem como. Ou eu falo ou não
falo.

Figuras majoradas de Apropriação Indébita...


A pena é aumentada de 1/3 quando o sujeito tem a coisa em depósito
necessário. Há três espécies de depósito necessário.

190
O 1º é o decorrente de expressa previsão legal. A TRANSERP, por exemplo, ter o
depósito necessário de um carro em que o sujeito foi pego dirigindo sob influência de
álcool... Quem trabalha na TRANSERP é funcionário público: comete peculato ao invés de
Apropriação Indébita. Das duas uma (se o depósito decorre da Lei): ou o sujeito é
funcionário público ou ele está com a coisa em depósito em virtude de ofício, emprego
ou profissão. Portanto não é esse depósito necessário que o legislador fala aqui.
2 º existe depósito necessário por extensão, equiparação ou assimilação. Qual é
esse? Você vai pegar o avião, vai se hospedar numa pensão... A pessoa que fica com a sua
mala é depositário da mala em virtude de extensão legal. É desse depósito necessário
que fala o legislador? Evidente que não: quem fica com a coisa que está a cargo dele em
virtude de embarque está com a coisa por ofício ou profissão.
3 º O legislador aqui se refere àquele decorrente de calamidade pública!
Suponhamos... Incêndio que atingiu diversas casas. Sobraram alguns bens. Nesse
caso a defesa civil vai lá... E fará o quê com esses bens?!
Depósito necessário aqui é o depósito miserável, em decorrência de calamidade
pública. Esse incêndio nem sempre atinge todos os bens de determinada casa. Na do
Cezinha sobrou um fogão, mas ele está no hospital. O que a defesa civil fará com aquele
fogão? Pegará a casa mais próxima, a do Gabriel, e mandará ele guardar assinando um
termo; quando ele sair do hospital devolve.
O que o Gabriel faz? Vende o fogão para um terceiro. É causa de aumento de pena:
sujeito se prevaleceu da calamidade, de um depósito necessário, para cometer a
infração... É muito mais grave socialmente, portanto.
Também é causa de majoração da pena se o sujeito estiver em posse na condição
de tutor, curador ou síndico (de massa falida).
Aqui, gente, é numerus clausus, ou seja, só o que está previsto. Se não tiver
previsão aqui, e o legislador se esqueceu de um monte de encargo, até mais grave... Se
ele esqueceu, nesse caso podemos fazer interpretação analógica? Nunca! Então aqui é
taxativo e não exemplificativo.
E se o sujeito estiver na posse da coisa em razão de emprego, ofício ou profissão
também se majora a pena em 1/3.

Na Apropriação Indébita também é possível a figura do privilégio. Quando ela é


possível no furto? Quando se tratar de coisa de pequeno valor, inferior a 01 salário
mínimo para o Direito Penal, e o sujeito for primário e de bons antecedentes. Aqui na
Apropriação Indébita é a mesma coisa, só que a previsão não está no artigo 168, mas no
artigo 170, o qual faz expressa remissão ao art. 155 §2º.
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,
deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade
competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 170 - Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.


191
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas
dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à
previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a
terceiros ou arrecadada do público;
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado
despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de
serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores
já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e
efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as
informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento,
antes do início da ação fiscal.
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa
se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia,
o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior
àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o
mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
É um tipo relativamente novo, entre o art. 168 e 169.
Pela leitura do tipo, que espécie de tipo é esse? Crime comissivo ou omissivo?
Omissivo! E aqui, crime omissivo próprio ou puro, pois a relevância da omissão ocorre
da própria Lei! Eu não preciso fazer aplicação do art. 13 §2º do CP.

Relação de causalidade
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir
para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

O tipo penal por si só já basta à caracterização do ilícito penal ou tenho que


fazer a conjugação dele com outras espécies de Lei? Notem que o legislador fala:
“deixar de repassar (...) no prazo legal ou convencional”. Que espécie de norma é
essa? O que o legislador diz aqui? Essa norma se basta por si só ou necessita de
complemento? Ela necessita de complemento!
192
Somente normas previdenciárias dirão qual é o prazo apara o repasse. Portanto
uma norma penal em branco: ela se completa com outra norma.
E só tenho caracterizada a Infração Penal depois do esgotamento do prazo,
hein?! Agora, cuidado: a doutrina quase que de forma unânime diz que estamos
diante de um crime federal, pois a previdência social é um órgão federal. Mas isso
ocorre SEMPRE, gente?! Veja o erro de não se analisar todas as probabilidades. Em
regra qual o órgão previdenciário no Brasil? O INSS. Mas posso ter outros órgãos
previdenciários?! Sim, posso ter. Estadual e até municipal!
Se o órgão for municipal ou estadual estarei diante de um crime estadual!
Somente se a vítima for o INSS estarei diante de um crime federal.
Isso aqui na realidade é um desvio de verba. Deveria estar previsto noutro local
do Código Penal. O que o sujeito faz aqui, em regra? O trabalhador é descontado
mensalmente com 11%; quem tem que passar esse dinheiro à previdência? O
empregador. Quando não o faz no prazo estipulado pela Lei da Previdência Social,
comete o crime.
Sempre que não repassar comete o crime? Sujeito ganha 800 reais bruto da
Previdência; desses 800 reais, 100 reais são da previdência. O patrão vai reter esses
100 (não é ele que paga à previdência) e depois vai depositar esses valores à
previdência. Não o fez, estará ele SEMPRE incorrendo na Apropriação Indébita
Previdenciária?
Pode haver direito a recompensação, sim. Pode haver direito de retenção, sim.
Quando mais? No Brasil, gente, Justiça Federal só cobra valores superiores a
R$10.000,00. Dinossauro: trabalha pouco, senão cansa.
Quando posso deixar de repassar o valor não cometendo crime, gente?
Suponhamos que é o INSS (99,9% dos casos). Eu não repassei o que deveria
repassar e foi descontado do trabalhador. Não era caso de compensação nem
retenção. Sempre será possível dizer que o fato era típico e antijurídico?!
Suponhamos que essa mesma empresa passe por dificuldades financeiras.
Apesar do sujeito ter descontado aqueles valores do holerite do trabalhador, ele não
repassou à previdência porque teve uma execução tributária de COFINS, ISS... E nessa
execução ele passou integralmente esses valores não tendo como pagar. Você pode
falar na tipicidade do art. 168-A? Notem que uma cobrança da própria união foi que o
impediu de repassar o dinheiro!
Nesse caso posso falar que estavam presentes fato típico e antijurídico? O que
está ausente aí?!
Primeiro, o dolo. Segundo, poderia falar que está ausente mais alguma coisa?
Quando furto algo pra comer, a bolachinha da Jéssica... Estado de Necessidade pode
ser invocado também. Tinha como o sujeito pagar ante as dificuldades financeiras da
empresa? Não tinha. Primeiro, não havia dolo de desviar o dinheiro; segundo, sujeito
poderia alegar o Estado de Necessidade. Precisa ter vínculo formal, empregatício, para
falar em Apropriação Indébita Previdenciária? Contrato de trabalho, carteira
assinada? Não!

193
Sabemos que a maioria da população não trabalha com carteira assinada, não
trabalha com vínculo empregatício. O MPF está investigando os escritórios de
advocacia porque inventaram um tal de “associado”: todos são associados. O que ele
aufere dos lucros do escritório? “Só ganha 800 reais”. Então não é associado, é
empregado! Os escritórios estão fraudando o pagamento de direitos trabalhistas,
fraudando a previdência social.

Quando se consuma o crime de Apropriação Indébita Previdenciária? Crime


Omissivo Próprio Puro em que há uma norma extrapenal que dirá o prazo no qual
tenho que repassar – nesse caso o crime estaria consumado exatamente com o
esgotamento do prazo.
O §1º trata de figuras correlatas, assemelhadas ao caput do art. 169. Não tem
por que falar uma por uma, leiam depois.

Se o sujeito paga o débito antes do início da Ação Fiscal extingue a punibilidade,


apaga tudo. O que é o início da Ação Fiscal? Seria uma Ação de Cobrança? Você entrar
com uma Ação Judicial? Não, Ação Fiscal a que o legislador se refere aqui é aquela do
INSS para cobrar aqueles valores devidos.
Você instaurará um procedimento administrativo. Se antes de instaurar o
Processo Administrativo o sujeito vai lá e paga, extingue a punibilidade.
Qual era a intenção do legislador ao criar esse tipo de Apropriação Indébita? Era
evitar que alguém se aproveitasse de verbas do empregador que seriam da
previdência social.
E quem praticava esse crime com maior taxatividade no Brasil? Quem eram os
maiores devedores da previdência no Brasil? Os clubes de futebol!
A partir do 1º dia em que essa Lei entrou em vigor... Atentemos ao tamanho da
pena. O que foi até ali não podia ser abrangido pela Lei. A partir da promulgação da
Lei podia dar cadeia, até pela continuidade delitiva. Os clubes de futebol então
começaram a pagar rigorosamente em dia. Portanto às vezes a Lei Penal serve como
um indicativo.

O §3º trata do perdão judicial, o qual não equivale à extinção de punibilidade


aqui. O perdão judicial permite à não-aplicação da pena ou apenas à aplicação de
multa. Quando o pagamento for feito antes do início da Ação Fiscal... Depois que o
INSS já instaurou esse procedimento, se vou lá e pago, tenho o direito ao perdão
judicial – ou o Juiz deixa de aplicar a pena ou aplica a pena de multa. Mas isso só é
possível se o prejuízo for mínimo e o sujeito primário e de bons antecedentes.
Teria que interpretar o prejuízo mínimo. O que ele é para a jurisprudência?
Veja, para o delito de furto, salário mínimo. E para a Apropriação Indébita
previdenciária?! R$10.000,00!
Este valor, gente... Às vezes o cálculo não é feito em cima do montante total,
mas do montante a ser pago. Por exemplo, no contrabando ou descaminho, sujeito
importou mercadoria no total de R$10.000,00: Princípio da Insignificância. O
194
importante não é que o valor seja de 10mil reais, mas que o valor do tributo seja
maior do que 10mil. Então o valor da mercadoria contrabandeada tem que ser no
mínimo de 30, 40mil reais.

Figuras assemelhadas de Apropriação, previstas no art. 169.


Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso
fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
Apropriação de tesouro
I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da
quota a que tem direito o proprietário do prédio;
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,
deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade
competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

Gente, como algo pode vir às minhas mãos derivado de erro, caso fortuito ou
força maior?
E aqui se o erro for provocado, lembro-lhes, seria estelionato. O erro aqui tem
que ser não-provocado. Isso ocorre em Ribeirão da seguinte forma...
Sujeito tem que pagar alguém via depósito bancário... Ele precisa pagar a Maria
de Fátima Conceição no Bradesco; ele não sabe sua conta. Ele liga para o banco que
informa seu nome e CPF... Só que naquele banco há três homônimas! O quê, quem
depositou, é obrigado a fazer?! Paguei errado; se paguei errado tenho direito à
repetição de indébito, pois era indevido o que paguei. Vai notificar o sujeito para que
em determinado prazo, em regra 10 dias, o sujeito devolva o dinheiro. Não o fazendo
cometeu a figura de Apropriação Indébita.
Obs.: o banco informar, não pode. Seria quebra de sigilo bancário.

Além do erro a coisa poderia vir às minhas mãos por caso fortuito ou força
maior? Como algo poderia vir às minhas mãos dessa forma?
Força da natureza... Enchente carregou uma moto para o meu quintal. Força
maior. E caso fortuito?! Tombou um caminhão cheio de vaca e uma delas entrou no
meu sítio.
Ou seja, pode ser de caso fortuito (acaso); incidente ou acidente; ou pode ser
por força da natureza. Os dois levam à Apropriação Indébita nos termos do art. 169.
Aqui também fala de Apropriação de Coisa Achada, que já falamos... O prazo
aqui eu falei errado, hein gente: 15 dias e não 10. E Apropriação de Tesouro
praticamente não existe mais.

9- ESTELIONATO
195
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro
meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos
de réis.
§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode
aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Disposição de coisa alheia como própria
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia
como própria;
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável,
gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante
pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Defraudação de penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro
modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a
alguém;
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio
corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de
haver indenização ou valor de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe
frustra o pagamento.
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de
entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou
beneficência.

Esse é o Tipo Penal mais brasileiro de todos os Tipos Penais!


Em qualquer delegacia, cadeia pública, penitenciária, centro de detenção
provisória, você falar “artigo 171”, todos sabem o que é.
Já imaginaram o sujeito estar preso por estelionato no Brasil? Teria que ter
praticado uns 30, 40, 100... Com condenação! Senão, não vai nunca.
Estelionato vem do latim “stellio”. Stellio: lagarto que muda de cores, para
enganar a presa (sendo ele um predador) e poder alimentar-se da presa. Sujeito que
disfarça suas intenções para obtenção de vantagem.
Aqui o legislador protege o patrimônio.
Quem pode praticar estelionato? Em regra qualquer pessoa. Eu posso ter
duplicidade de sujeito ativo?! Posso ter dois sujeitos ativos no crime de estelionato?
196
Posso ter alguém que emprega a fraude e outro alguém que obtém a vantagem? Sim,
posso. Portanto posso ter, sim, duplicidade de sujeito ativo!
Posso ter duplicidade de sujeito passivo?! Quando?
Eu não posso enganar o empregado para produzir prejuízo para o empregador?
Quem são as vítimas?! Quem eu enganei e quem teve o prejuízo.
Em regra tenho duplicidade do sujeito passivo também.
Agora quando eu não posso determinar quem é o sujeito passivo?
O crime de pirâmide... As pessoas têm que fazer um certo depósito, mas só
algumas retirarão o dinheiro. Algumas (quem aplicou o golpe), retirará praticamente
todo o dinheiro e quem participou da transação só terá prejuízo. Ora... Eu não posso
determinar quem participou, inúmeras pessoas podem ter participado e, mais, a
fraude empregada visando qualquer um da sociedade e não pessoa específica. Posso
falar nesse caso em estelionato? Não!
No estelionato é necessário que eu tenha vítima determinada, pessoa que vai
ser induzida ou mantida em erro. Se eu pratico golpe contra pessoas indeterminadas
vou ter outro crime: crime contra a economia popular ou crime contra a ordem
econômica ou financeira. Das duas uma. Só posso ter estelionato quando tenho vítima
determinada; emprego a fraude visando induzir a pessoa determinada em erro.

Estelionato é delito material, formal ou de mera conduta?


Tenho que observar o “verbo” aqui. Qual o verbo-núcleo do tipo do
estelionato? “OBTER”.
Obter expressa... O resultado é exigido ou não? Exigido. Crime material é
aquele que o legislador descreve a conduta, o resultado e exige sua produção. Qual
o resultado do estelionato? Vantagem ilícita e prejuízo à Lei: Crime Material.
Dessa forma é possível fracionamento de conduta sendo possível a tentativa.
Tem algum crime material que não admite a tentativa, para a maioria da doutrina?
Sim: participação em suicídio.
O fato de o crime ser formal exclui sempre a possibilidade de tentativa? Não!
Acabamos de ver extorsão, que é crime formal, basta o constrangimento com a
finalidade, que admite a tentativa. Não é isso por si só que vai definir se o crime
admite tentativa ou não.

Característica essencial do estelionato: a fraude.


Para a doutrina fraude é um engodo praticado com a finalidade de obtenção de
indevida vantagem econômica (vantagem ilícita) e prejuízo alheio.
O que é engodo, gente? É artimanha, visando induzir alguém em erro.
E o legislador fala nas hipóteses de engodo: artifício ardil ou qualquer outro
meio fraudulento. Que tipo de norma é essa, gente? O legislador deu dois exemplos e
estendeu pra qualquer meio fraudulento. Que tipo de norma é essa? Aquela mesma
forma utilizada no homicídio... O legislador dá exemplos... Por exemplo: paga,
promessa de recompensa ou outro motivo torpe. O que ele está fazendo? Dizendo
que a paga e promessa de recompensa são motivos torpes e qualquer outro motivo
197
semelhante àqueles dois também seriam considerados motivo torpe. Aqui ele fez a
mesma coisa, falou em artífice, falou em ardil e qualquer outro meio fraudulento. É
uma norma de interpretação extensiva ou analógica.
Artifício: engodo (fraude) empregado por meio material.
O que é meio material? O que difere o meio do modo? Meio: instrumentos que
utilizo para conseguir o resultado. Modo é a conduta do agente – não depende de
aparato fora do corpo, enquanto o meio sempre depende.

Exemplos de meio: podão, machado, motosserra, violão. Meio: instrumentos


fora do corpo humano.

Modo: corpo humano para a prática da infração.

Como eu posso matar por meio? Corda, revólver, machado, podão, etc. Como
posso matar por modo? Enforcando, socando, etc.
Aqui é a mesma coisa. Artifício: quando emprego um meio fora do corpo
humano. Ardil é quando emprego um estratagema, o corpo humano.
Exemplo de artifício? Golpe do bilhete premiado. Ele tem torpeza bilateral.
Quem está caindo no golpe tá com torpeza também! “Paguei 10mil pra ganhar
1milhão”. Essa índole do brasileiro é complicada.
Outro artifício: sujeito aperta o interfone e fala “Tô vendendo aqui o hiperrrrrr
bingão Nova Conceição pra ajudar as crianças com AIDS”... Você vai lá... “Olha meu
crachá do hospital, meu bilhete”... O cara vai lá e compra 10 pra ajudar. E não existe
isso. Utilizou de um “meio”!
Agora, se eu utilizei do modo de atuação do agente, do disfarce, eu tenho o
ardil... Vou à casa do sujeito, aperto a campainha e digo: “Sou da DAERP e verificamos
vazamento de água na sua casa e estancarei esse vazamento, você não será cobrado,
desde que me dê uma caixinha”. Deu 50 reais de caixinha. O sujeito nunca trabalhou
na DAERP e a casa sequer tem vazamento. Artifício ou ardil?!? Utilizou de aparato fora
do corpo? Instrumento? Não, portanto: ARDIL!

Se a característica do estelionato é a fraude... Se eu preciso aplicar engodo com


a intenção de obter vantagem ilícita e causar prejuízo alheio... Essa fraude precisa ser
apta a enganar ou não?!
Se eu utilizei de um meio totalmente inócuo... Se eu utilizei de um ardil inócuo
para te enganar podemos falar em estelionato? Depende do discernimento pessoal ou
só posso falar em fraude “aquilo que poderia enganar a maioria das pessoas”?!
Se a fraude é totalmente inócua... Apresento, por exemplo, um crachá como
sendo do hospital do câncer, um crachá gigantesco mostrando uma foto minha
segurando dinheiro, posso falar que isso é apto a enganar?!
Para caracterizar o estelionato... O meio empregado, seja por instrumento ou
pela conduta do sujeito ativo, será para enganar, para ludibriar.

198
Quem não sabe, por exemplo, que bilhete da loteria tem que estar impresso
naquela cadernetinha da caixa? Suponhamos que apresente como bilhete premiado a
lista de presença: isso está apto a enganar alguém?! Evidente que não! Mas
suponhamos que alguém tenha sido enganado... Sempre tem... O Cezinha foi
enganado, me deu os 10mil... Posso falar em estelionato?! Não posso! Artigo 17 do
CP: o meio era totalmente ineficaz à produção do resultado.
O engodo, o artifício ardil ou outro meio fraudulento têm que ser aptos a
enganar a maioria da população.
E quando há torpeza bilateral? Suponhamos que um haja com artifício e outro
com ardil – posso falar em estelionato? Um provocou com relação ao outro prejuízo
financeiro e um teve lucro com relação ao outro – dois estelionatos ou crime
nenhum?!
Sujeito apresenta um documento para recebimento do dinheiro, artifício. O
outro sujeito, para quem apresenta o documento, ao ver que a pessoa identificada
era outra, se apresenta como sendo a pessoa, para um provocar prejuízo ao outro.
Um com ardil, o outro com artifício. Posso falar em dois estelionatos ou não posso
falar em nenhum crime?!
Só posso falar em estelionato quando de um lado tiver alguém induzindo ou
mantendo outro em erro, e do outro lado alguém induzido ou mantido em erro. Se eu
tiver torpeza bilateral, apesar do Negócio Jurídico ser ilícito, eu não posso falar em
estelionato. Aliás, estelionato para a jurisprudência hoje... O meio empregado tem
que ser tão substancial que levaria qualquer pessoa a ser enganada!
E aqui a pessoa tem que estar em erro. O que é erro para o Direito Civil?! “Falsa
percepção da realidade”. Sujeito pensa que é uma coisa quando na verdade é outra. E
essa falsa percepção da realidade tem que ter sido provocada pelo terceiro, (alguém
tem que ser induzido a erro) ou estando em erro ser mantido em erro, senão não falo
em Estelionato.

Se é necessário o induzimento, se é necessária a manutenção, ao não falar nada


posso praticar Estelionato?! Ou seja: posso praticar Estelionato por reserva mental?
O que é reserva mental? Eu “não me pronunciar”. Quando não me pronunciar
eu posso provocar estelionato?!
Quando posso responder por omissão sem ela estar prevista em Lei? Não
falamos da Apropriação Indébita Previdenciária, pois está prevista em Lei? Crime
Omissivo Próprio ou Puro. Só que o crime omissivo pode ser impróprio ou impuro, não
decorrer da Lei. Quando a Omissão tem relevância causal não decorrendo da Lei? Art.
13, §2º.
Pergunto... Sujeito que recebeu o dinheiro tinha a obrigação de se dizer não-
funcionário? Não tinha, nenhuma. Qual o mandamento legal, qual a relação
contratual, qual posição jurídica que obriga a dizer? Nesse caso cometeu Apropriação
Indébita.
Alguém está sendo induzido a erro... É levado a um cartório extrajudicial para
registrar uma transação. O cartorário vendo que aquela pessoa está sendo induzida e
199
mantida em erro, qual sua obrigação? E a obrigação é derivada das normas da
corregedoria, de dever legal – é falar. Ele não fala, o sujeito registra a transcrição da
propriedade e ele recebe uma comissão gorda de 10mil reais. Ele tinha o dever
jurídico de agir? Art. 13, §2º, sim. A reserva mental então pode caracterizar
Estelionato quando o sujeito tinha o dever jurídico de evitar o resultado e não evitou!
Quando ele não tinha o dever jurídico de dizer não posso falar em crime omisso
impróprio. São raras as circunstâncias gente, tinha que falar numa atividade correlata
ao serviço Público. Na maioria das vezes a reserva mental não leva nem à indução,
nem à manutenção em erro.

Indução: provoco o erro. Manutenção: sujeito já tinha incidido em erro e eu


manobro para que ela continue incidindo naquele erro e a partir disso posso obter
vantagem ilícita em prejuízo alheio.
E se eu manobrar para receber uma vantagem ilícita? O golpe do bilhete
premiado: retiro 10mil reais do Cezinha, ele descobre que não existia o bilhete e vai
me cobrar. Pegou os 10mil de volta: Exercício Arbitrário das Próprias Razões, pois no
estelionato é imprescindível que a vantagem seja ilícita.
E de qual vantagem falamos aqui, gente? Pode ser uma vantagem moral?
Sexual? Não! Estamos tratando aqui de crime contra o patrimônio! Para falar em
vantagem aqui ela deve ter obrigatoriamente caráter pecuniário!

Quando estaria consumado o crime de estelionato?!


Cuidado aqui. O resultado do estelionato é duplo: vantagem ilícita e prejuízo
alheio!
Posso manobrar e obter vantagem, mas não praticar o prejuízo alheio. Quando
só um dos dois resultados é concretizado eu não posso falar em consumação de
estelionato; só poderei falar em tentativa de estelionato.
Quando a tentativa é possível, tratando-se de crime material com iter criminis?
Quando iniciada a execução do delito ele só não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
Lembrando que o resultado é duplo. Ou o sujeito não obtém a vantagem ilícita
ou ele não causa o prejuízo alheio. Só com os dois posso falar em crime consumado. A
tentativa seria possível quando eu manobro; ou não obtenho nenhum dos dois; ou
obtenho só um dos dois.

A reparação posterior do dano descaracteriza o estelionato? Enganei a avó do


Déko... Golpe do bilhete premiado. Obtive os 10mil. Descobrira que eu manobrei,
apliquei o golpe. Vou lá e devolvo o dinheiro. Isso descaracteriza o Estelionato? Artigo
16 do CP: devolver o dinheiro, ressarcir o prejuízo antes do oferecimento da denúncia,
sujeito tem direito à minoração da pena. E isso também vale para Apropriação
Indébita.

200
O §1º do art. 171 vai falar do privilégio, que aqui é exatamente igual àquele
do furto: coisa de pequeno valor, primariedade do agente. Juiz pode aplicar apenas
pena de multa, substituir a reclusão pela detenção, etc.

Os subtipos do §2º não têm mais pertinência nenhuma para o mundo atual!
Fraude por meio de cheque sem fundo? Cheque não existe mais. Defraudação a
penhor: a CEF deixou de fazer isso há quase duas décadas.

§3º cuida de uma causa de majoração da pena.


Ela é majorada em 1/3 quando o golpe for aplicado contra instituição de
economia popular, assistência social ou beneficência.
O que é necessário aqui para poder aplicar? O que eu tenho que demonstrar?
Sujeito aplicou um golpe... Obteve vantagem... Aplicou o golpe contra instituição
beneficente... Ele não precisava saber que se tratava de uma instituição beneficente?
Precisava. O que eu tenho que demonstrar então? Que isso estava abrangido no dolo.
Quando consigo entrar na cabeça do sujeito pra demonstrar que ele sabia?! Quase
nunca! Então quase nunca será aplicado, embora seja causa de majoração da pena.

10- RECEPTAÇAO
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito
próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de
boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Receptação qualificada
§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito,
desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar,
em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa
que deve saber ser produto de crime:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
§ 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior,
qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em
residência.
§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção
entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida
por meio criminoso:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.
§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor
do crime de que proveio a coisa.
§ 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em
consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-
se o disposto no § 2º do art. 155.

201
§ 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado,
Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia
mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.
-
“Receber em proveito próprio ou alheio coisa que sabe ser produto de
crime”...
A primeira coisa: o conceito do objeto material. Receber em proveito próprio ou
alheio coisa que sabe ser produto de crime. Ao contrário do furto o legislador exigiu
“coisa alheia”? Exigiu “coisa móvel”? Não. Então aí não está incluído nem a coisa
alheia nem a coisa móvel. Isso quer dizer o quê? O proprietário da coisa pode praticar
Receptação? A Receptação pode versar sobre bem imóvel? Veja os termos
empregados: adquirir, receber, transportar, conduzir e ocultar...

O que é adquirir? Por que se difere do receber, já que o legislador fez as duas
previsões? (Daqui a pouco responderemos a indagação inicial).
O adquirir precisa ter contraprestação! O receber não. Eu adquiro o que pago
para ter na minha posse. Eu recebo aquilo que é gratuito.

Transportar e conduzir teriam diferença? Aliás, precisaria dessa dupla-


previsão? Acho que não. Mas teria diferença? O que difere o transportar do conduzir?
Dizem os doutrinadores que o transportar dirigindo seria o conduzir; o
transportar sem dirigir seria o conduzir. Portanto não precisaria.
Sujeito leva mercadoria para o Paraguai, um dirigindo e o outro trabalhando
como segurança. Quem está dirigindo “conduz” e quem está junto com quem está
conduzindo tá sendo quem “transporta”. Na prática não há diferença.

Por fim o verbo “ocultar”. Essa é a terminologia própria da Receptação


(receptare = dar esconderijo). Se o conceito do crime é dar esconderijo seria possível
dar esconderijo a coisa Imóvel?! Parte da doutrina diz que só é possível ocultar bens
móveis.

Lembram-se da extorsão do médico? “Tem fotinha sua com criança! Ou passa o


imóvel pro meu nome ou coloco na internet”. Esse imóvel não poderia ser receptado
por alguém que conhecesse a procedência ilícita? O pré-requisito da receptação é o
conhecimento da origem ilícita da coisa. O sujeito tendo conhecimento da origem
ilícita do imóvel não poderia receptá-lo? E é normal receptações sucessivas para se
ocultar a receptação inicial e impedir a apuração do crime...
O legislador especificamente falou em “ocultar a coisa”? Você não pode ocultar
as duas ao mesmo tempo? Aqui não se está ocultando o Fato Ilícito, que é o mais
importante? Isto é minoria na doutrina, mas eu acho que Receptação pode ter como
objeto material a coisa imóvel, tanto que o legislador não falou “coisa móvel”. E não
falou em coisa alheia (o dono da coisa pode receptar?).

202
O fundamento: alguém recebe coisa que foi derivada de ilícito anterior... Esse
ilícito anterior não pode ter como vítima o próprio dono da coisa?
Fiz um Negócio comercial com o Cezinha e financiei o notebook pra ele, 5x
R$100,00. “Se você não pagar devolva-me o notebook; do contrário paga 3mil reais de
multa”, cláusula penal, Direito Civil. Certo. Ficou a coisa, fui pra minha casa. A Laís foi
lá e praticou subtração. Chegou de manhã na sala de aula e disse “tô vendendo
notebook”. Eu olho e penso: “é o meu!”. Laís: “Isso aí deve valer 500 reais, tô
vendendo por 150”. Comprei! “Você não pagou o notebook Cezinha, multa de 3mil,
pague-me ou te executo”.
Vamos mudar o exemplo para o comodato. Emprestei para ele com a obrigação
de devolver ao final do mês, do contrário paga o dobro do que a coisa valia (3mil
reais). A Laís foi lá e praticou a subtração, oferecendo o notebook na manhã seguinte.
Comprei-o. Qual crime eu cometi? Receptação! O dono da coisa pode cometer
Receptação, pois o legislador não falou em coisa alheia, mas em “coisa”, pensando
exatamente nessa possibilidade!

Os doutrinadores de tempos passados conjecturavam que a receptação tinha


menor relevância social do que o crime antecedente. Em determinadas legislações o
sujeito era punido em decorrência do crime anterior. No Brasil fez-se um crime
autônomo onde a pena é igual á do furto. Faz sentido hoje pensar que Receptação é
menos grave do que o crime anterior?!
O que sustenta os roubos, as extorsões, as extorsões mediante sequestro, os
furtos, os estelionatos, o tráfico de drogas principalmente? A Receptação!
Se você estrangular quem compra produto de ilícito penal você estrangula
todos os outros delitos! É mais fácil apurar o crime anterior ou a Receptação
posterior? A receptação posterior dificulta a averiguação do crime anterior.
Em razão disso no Uruguai, na Argentina, Receptação não é crime contra o
patrimônio, mas crime contra a administração da Justiça, pois se impede a persecução
da Justiça, a investigação dos fatos anteriores. Esgoelou o receptador, esgoelou todos
os outros crimes antecedentes e até os eventualmente posteriores. Se o sujeito
souber que não terá para quem vender ele vai ter que pensar duas vezes para praticar
o fato típico anterior.

O legislador previu no art. 180 caput a mesma pena do Furto como se


Receptação derivasse exclusivamente do Furto, e não é assim! Basta que se tenha
crime antecedente. É preciso que esse crime antecedente seja contra o patrimônio? O
pré-requisito é a procedência ilícita do produto (crime antecedente)... Repito: é
necessário que seja contra o patrimônio?!
Tem lá contravenção penal de petrecho de crime. O cara vendeu o pé-de-cabra.
Seria considerado Receptação se o sujeito conhecesse a procedência ilícita? Não,
porque aqui se fala em crime, e crime não abrange contravenção! Se o legislador
quisesse abranger contravenção teria usado a expressão “delito”, que envolve crime e

203
contravenção. Dessa forma só podem ser os fatos típicos punidos no CP ou em
legislação extravagante que não sejam contravenções penais.

Mas posso ter um crime antecedente, por exemplo, contra a Administração


Pública? Em regra quais são os crimes anteriores? Furto, Roubo, Estelionato, Extorsão,
Extorsão-Mediante-Sequestro... Mas pode ser crime contra o patrimônio? Sim, por
exemplo, Peculato. Com posse e detenção do computador do MP, subtraio-o e vendo
ao Cezinha. Crime antecedente é Peculato; Cezinha praticou Receptação.
É possível que eu tenha Receptação e o crime anterior não seja contra o
patrimônio.

Pergunto: é possível Receptação de Receptação?!

Pré-requisito de Receptação: prática de um crime anterior de onde adveio o


objeto material e esse crime seja do conhecimento de quem está adquirindo,
recebendo, transportando, conduzindo, ocultando a coisa. É possível ter receptação
tendo como crime anterior a receptação?!
Sim, inclusive, a Receptação Sucessiva! Eu pratiquei o furto e vendi a coisa para
a Laís. Ela vendeu ao Cezinha; que vendeu pro Rafael; que vendeu pra Jéssica. Se
todos souberem da origem ilícita da coisa eu terei Receptação de Receptação
sucessivamente.
Então o crime anterior pode ser, sim, Receptação.

Sujeito ativo: em regra qualquer pessoa. Quem praticou o crime anterior pode
praticar Receptação?
Sujeito praticou furto de um computador. Ele pode receptar aquele
computador? Não estou falando em nada sucessivo (aí sim, obviamente), mas em algo
imediato. Não tem como! Não tem como por coerência lógica!
(Josimar pergunta sobre pegar o celular do ladrão que o deixou cair enquanto
corria).
Aqui temos o caráter de lucro para distinguir o favorecimento real do pessoal.
Mas se estou vendo um ilícito penal e estou adquirindo de quem praticou o ilícito
penal... O cara praticou um assalto, não conseguiu fugir com a coisa porque ela caiu e
me apoderei da coisa – que crime estou cometendo?! Artigo 169! Eu teria que
devolver à autoridade policial no prazo de 10 dias; senão cometi apropriação de coisa
achada ou advinda a mim por força maior. Não seria receptação.

Trata-se de uma figura autônoma. Por que é autônoma? A Receptação depende


do crime antecedente, mas isso é acessório ao crime antecedente. Porém, precisaria
eu provar o crime antecedente com todo seu delineamento para que possa ter
Receptação?! Não!
O crime anterior, inclusive, pode ser objeto de imunidade penal. Posso não ter
conhecimento de quem praticou o ilícito. O que é necessário para que eu tenha
204
Receptação? Que eu conheça que aquilo é objeto do ilícito. Precisa ter prova do fato
anterior?! Por exemplo, quem praticou Furto anterior, foi absolvido por falta de
prova: isso impede condenação por Receptação? Ou impede adequação típica do
crime de Receptação?!
Sei que a coisa derivou do ilícito penal, mas não tenho prova de quem praticou
aquele ilícito penal anterior. Isso impede o reconhecimento da Receptação? Claro que
não! Ao mesmo tempo em que é crime acessório ao anterior, independe do crime
anterior para sua adequação típica. Em razão disso ele é autônomo. Não preciso
provar... Preciso provar é que existiu o crime anterior. Não preciso provar autoria,
nem condenação. Basta que se apure a prática do crime anterior e que o sujeito
recebeu a coisa derivada do crime anterior sabendo a procedência disso!

O aluno pergunta o seguinte aqui... Muito caminhoneiro parado pela PF diz


“não sabia que transportava produto de ilícito”. Provavelmente a PF parou porque já
há investigação em curso, ou porque alguém dedurou, ou porque tem infiltração, etc.
Duas hipóteses... O sujeito sabia do crime anterior e iria dividir os proventos do crime
anterior... Qual crime ele está praticando? O crime anterior! Sujeito montou uma
quadrilha pra praticar subtração patrimonial, levar o objeto até o Paraguai para ser
vendido... Está participando de uma quadrilha e praticando o fato anterior. Agora
suponhamos que foi contratado só para transportar (sabendo da procedência ilícita da
coisa) ou, depois veremos, tendo que desconfiar da procedência ilícita, mesmo assim
transportou. Que crime está cometendo? Se não tinha ligação com o delito
antecedente, mas sabia da procedência ilícita, Receptação! Aí temos que fazer a
divisão...
Se demonstrar que não ocorreu o crime anterior você derruba Receptação. Mas
se não demonstrar autoria você não derruba a Receptação! A coisa precisa ser
produto do crime, mas não é preciso provar que teve autor. Basta que se saiba que é
produto da infração.
Sujeito que subtrai bens do pai... O pai que subtrai o filho... É impunível, gente!
Não pode nem apurar o crime! Mas isso impede a Receptação? Não, o legislador foi
claro! “Ainda que isento de pena quem praticou o crime antecedente”, ora... Se
alguém recebeu aquela coisa sabendo que era derivado de ilícito penal, cometeu
crime. Então pouco importa desconhecer a autoria do crime antecedente ou esse
crime antecedente ser excluído por uma imunidade penal. Basta que quem tenha
recebido a coisa saiba de sua procedência ilícita.
Por que ao mesmo tempo é crime acessório e figura autônoma? É figura
autônoma porque independe da compreensão de todos os elementos do crime
anterior, embora esteja vinculado ao crime anterior. Só posso falar em receptação se
o objeto material veio de um crime anterior... Mas ao mesmo tempo não preciso
provar todo o delineamento desse crime anterior. O sujeito pode estar livre de pena
em razão de escusa absolutória (imunidade). O fato anterior pode não ter sido
provada a autoria... O que preciso provar? Preciso provar que ele existiu. Precisa ter
Inquérito Policial do crime anterior? Não! Até porque na escusa absolutória é vedada
205
à autoridade policial instaurar inquérito, a não ser que tenha violência, grave ameaça
ou se trate de (?).
Pra denunciar alguém por receptação é preciso que o fato anterior seja
inequívoco.

Gente, tem receptação com dolo subsequente?! A pessoa foi lá e comprou a


peça; não sabia da procedência ilícita. Ficou sabendo posteriormente que o fato
daquele produto que comprou era derivado do ilícito penal anterior. Quando tenho
que aferir o dolo gente?! No momento da conduta. Dolo subsequente não caracteriza
Receptação! Se tivesse conhecimento da procedência ilícita, pudesse desconfiar da
procedência ilícita: ou Receptação Dolosa ou Receptação Culposa! Se soubesse
apenas posteriormente, ilícito civil. Então é obrigado a devolver a coisa para o
legítimo dono ou arcar com a contraprestação pecuniária. Aí não posso falar em
ilícito penal. Por quê? Porque o dolo tem que ser contemporâneo à conduta. Se faz 01
ano que ele recebeu e só ficou sabendo posteriormente, o que está demonstrando aí
para o Direito Civil? A boa-fé de quem adquiriu! A boa-fé não é punível nem
civilmente, que dirá penalmente!
Então se o dolo for subsequente não posso falar em receptação.

As lojinhas da Avenida Brasil vendem só peças de produtos de ilícito penal?


Não, é mistureba: mercadorias lícitas e ilícitas. Quem compra é obrigado a saber?
Não. Poderia desconfiar? Sim. Aí falamos da Receptação Culposa que é outra coisa.
O que difere a Receptação Dolosa da Culposa? Na Dolosa o sujeito sabe que é
derivado do ilícito anterior. Na Culposa ele deveria desconfiar em três hipóteses que
o legislador previu. O que isso é na verdade?! É Dolo! Para o legislador, na
Receptação ele escreve o Dolo Direto no caput e o Dolo Eventual no §3º, porém não
pune enquanto Dolo Eventual, mas a título culposo!

E aqui é uma salada, gente. O legislador brasileiro é péssimo. Se falar que é


ruim, está elogiando. Nem o Tiririca aguentou! “Mesmo trabalhando todo dia não dá
pra eu fazer nada”. O Tiririca! O palhaço lá se demonstrou um palhacinho. Notem o
que o legislador fala no §1º do art. 180... Ele fala lá de “crime cometido”... A previsão
em regra era pra ser boa... “Na atividade comercial ou industrial”. O que o legislador
está diferenciando? O cidadão comum que recebe uma coisa produto de ilícito penal
responde pelo art. 180 caput; o industrial ou comerciante que recebe responderá pelo
§1º, pois sua conduta é mais grave, fere toda a sociedade, prevalece de uma atividade
para adquirir coisa produto de ilícito penal e ter lucro maior com isso.
Mas o legislador lamentavelmente fala “deve saber”. O que o “deve saber” é?!
No caput ele fala “sabe”, no §3º descreve condutas culposas que o sujeito deveria
desconfiar. O que ele “deve saber”?! O que significa “deve saber”?! Dolo Direto, Dolo
Eventual ou Culpa?!
Todas as doutrinas são sustentáveis aí. Primeiro... “deve saber” significa dolo
direto? Para alguns como Cezar Bittencourt sim: uma locução que diz que o sujeito
206
deveria no mínimo desconfiar. Mas isso no §3º não é culpa? E se o sujeito sabe?
“Comprei, mas sabia da procedência ilícita”. Aí vem o Damásio e diz “não pode
responder pelo §1º onde a pena é muito maior”. Quando o sujeito sabe, não só
desconfia, ele deveria responder pelo art. 180 caput, porque não tem como amoldar a
conduta ao Tipo Penal. O que o sujeito vem e fala? Confessa: “Comprei e sabia que
era produto de ilícito penal” – para descaracterizar o §1º, pena de 3 a 8 anos, e poder
ser enquadrado no caput da Receptação, pena muito menor, de 01 a 04 anos. Veja a
salada, a falta de sistematização e coerência do legislador...
O que nos é importante? Alguns entendem que até o “deve saber” é culpa.
Seria um absurdo se eu considerasse culpa, pois o legislador pune o Dolo Eventual a
título de culpa. Uma pena bem menos severa que o caput! Por que iria aumentar a
pena numa previsão de culpa? Não tem sentido! Comerciante ou industrial merece
pena maior que o cidadão comum? Merece. Hoje o STF adotou a teoria do
Bittencourt: o “deve saber” é mera locução indicativa que o comerciante pela
atividade que exerce deve desconfiar de determinadas situações, portanto se pune a
título de Dolo Direito, aquela previsão do §1º, apesar do equívoco da locução. Só que
no caput, gente, temos duas fórmulas de Receptação...
--
A Receptação Dolosa Própria, prevista na 1ª parte, e a Receptação Dolosa
Imprópria prevista na 2ª parte...
O que é Receptação Dolosa Própria (RDP)? O sujeito adquirir, receber,
conduzir, transportar, ocultar coisa que sabe ser produto de crime.
Receptação Dolosa Imprópria (RDI): influir para que terceiro de boa fé
adquira, receba ou oculte. Aqui ele tirou os verbos transportar e conduzir, pois
quem transporta e conduz SABE da procedência ilícita.
Agora o que é pré-requisito da RDI? “Influir para que terceiro de boa-fé adquira,
receba ou oculte”. O que é 3º de boa-fé? Trata-se da mesma boa-fé do Direito Civil?
Não, aqui é no sentido do sujeito não conhecer a procedência ilícita.
Suponhamos que o Rafael venda ao Cezinha uma coisa que eu sei que é produto
de ilícito. O Cezinha não sabe, está de boa-fé. Eu digo “compra, preço bom, produto
bom” – estou receptando propriamente? Não, RDI. Mas para que tenha RDI é
necessário que o terceiro, aquele para quem estou influenciando, esteja de boa-fé. Se
este 3º estiver de má-fé? Cezinha sabe que a coisa que o Rafael está vendendo é
produto de ilícito penal e mesmo assim influencio na sua compra. Eu seria autor ou
coautor da RDP? Estou praticando o verbo-núcleo do Tipo? Sou eu que estou
adquirindo, recebendo, transportando, conduzindo, ocultando? Não, mas estou
influenciando a conduta do Cezinha. Estou provocando participação mediante
instigação e induzimento no crime de Receptação por ele provocado. Esse crime de
Receptação é Próprio! Só tenho Receptação Imprópria quando o 3º está de boa-fé! Se
o 3º está de má-fé e mesmo assim influencio, estou praticando RDP!

207
Sujeito que compra mercadoria contrabandeada: Receptação! Era derivado de
crime anterior! E, mais: sujeito está comprando algo que vale R$100,00 por R$5,00:
impossível dizer que não sabia da procedência ilícita!
Suponhamos que alguém furte sua bicicleta. Levou no local... Você tá vendo, o
cara comprou. Você pode entrar lá e pegar de volta usando a força (o que acontece é
o cara comprar depois, dar uma pintada, muda o número, etc.)... Por isso entendo que
o §1º foi indispensável para aumentar a pena. E a pena deveria ser a mesma do crime
antecedente! Sujeito cometeu, por exemplo, Extorsão Mediante Sequestro... Está
vendendo pro outro e o outro sabia que tem uma Extorsão Mediante Sequestro: ele
responderia pela pena do crime mais grave!
Aliás, na reforma do Código Penal dei uma sugestão que os caras quase me
bateram! Eu previ a figura da Receptação com a seguinte nomenclatura: “ser
surpreendido de posse da coisa produto de ilícito penal sem justificativa”. O cara de
boa-fé sempre vai ter justificativa! O cara que não tem justificativa sabia do crime
antecedente. Queriam me bater dizendo que é responsabilidade penal objetiva... Não
é! Ele pode ter justificativa? Pode? Que dê! “O cara veio aqui, tava passando fome e
me vendeu”: tudo bem, demonstrou aquilo ali. Agora... O cara tava vendendo na loja,
pintou a bicicleta, tirou o número... E vai dizer que não sabia? Tenha dó!

Pergunto: Receptação é Crime Material, Crime Formal ou Crime de Mera


Conduta?!
Cuidado aqui, hein? O que é Crime Material? Descreve a conduta, descreve o
resultado e o exige. Crime Formal: descreve o resultado, mas não exige sua produção.
Crime de Mera Conduta: legislador só prevê a conduta.
O que Receptação é?! Seria Receptação um Crime Híbrido?!
Um crime pode ao mesmo tempo ser Material e Formal?! O delito de
Receptação é anômalo! Não são duas hipóteses de Receptação? RDP e RDI? O que é
exigível na RDI? “Influenciar”. Neste caso descreve o resultado ou não?! O cara precisa
adquirir ou receber? Não. Portanto RDI é Crime Formal enquanto RDP é Crime
Material!
No mesmo Tipo-Penal tenho Crime Material, aquele da 1ª parte, em que é
necessário aquisição, recebimento, transporte, condução e ocultação, e no segundo
basta mera influência para que o terceiro de boa-fé adquira, receba ou... Portanto ao
mesmo tempo em que a 1ª parte é Crime Material, a segunda parte é Crime Formal,
pois basta a influência. Não é necessária a concreção do ato, não precisa que o
terceiro de boa fé adquira, receba ou oculte.

Diferença de Receptação e Favorecimento Real...

Favorecimento real
Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação,
auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
208
O próprio legislador previu “fora os casos de Receptação”. O que ele está
dizendo que o Favorecimento Real é?! Se ele excluiu algumas hipóteses É um crime
principal ou subsidiário? Subsidiário!
Quando vai ser Favorecimento Real, quando vai se Receptação?
Nas duas hipóteses recebo coisa que sei que é produto de ilícito penal. O que
diferiria as hipóteses? O art. 180 está previsto nos crimes contra o patrimônio; o art.
349 está dentro de qual quadro? Que tipo de crime ele é? Crime Contra a
Administração da Justiça. O que tenho que levar em consideração para diferenciar,
então? Aqui estou recebendo, adquirindo, etc., coisa que sei que é produto de ilícito
penal, para si ou para outrem. Estando dentro dos crimes contra o patrimônio é
indispensável a intenção de lucro! Já no art. 349 não estou pensando em lucro, mas
em auxiliar o autor do crime antecedente!
Suponhamos que o Cezinha chegue em casa com o computador na mão e diga
“acabei de roubar do Rafael que está me perseguindo com o revólver na mão, me
ajuda”. “Lógico Cezinha! O que preciso fazer?”. “Guarda o computador pra mim”. Eu
tranco no armário, digo pro Rafael que não vi ninguém. No dia seguinte devolvo o
computador pro Cezinha. Minha intenção não era lucro, mas auxiliar. Então se eu
tenho intenção de lucro é Receptação; se tenho amor à causa, auxiliar quem praticou
o crime antecedente, Favorecimento Real.
Mas poderia ter Favorecimento Pessoal também?

Favorecimento pessoal
Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a
que é cominada pena de reclusão:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
§ 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão:
Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa.
§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do
criminoso, fica isento de pena.

Cezinha praticou a subtração do notebook... Está lá fugindo da polícia. Ele chega


à minha casa e tranco ele no armário. Passa lá a polícia, digo “não vi nada”. Abro o
armário e ele vai embora com o notebook. Estou auxiliando a ocultar a coisa que foi
produto do ilícito penal anterior ou a pessoa que praticou o ilícito penal anterior? A
pessoa. Então se ajudo a ocultar a pessoa, art. 348, Favorecimento Pessoal; se ajudo a
ocultar a coisa, art. 349, DESDE QUE não tenha intenção de lucro! Se tiver intenção de
lucro, art. 180!
--
O §1º da Receptação...
O delito de Receptação seria delito comum (praticado por qualquer pessoa) ou
delito próprio (apenas por pessoas nominadas pelo legislador)?!

209
O crime de Receptação é anômalo. Posso dizer que ele é ao mesmo tempo
delito comum e especial, sim. No caput ele é delito comum. O legislador não previu
quem pode praticá-lo: qualquer pessoa desde que saiba da procedência ilícita ou (?)
para que terceiro de boa-fé (?) e etc.
No §1º, contudo, o legislador descreve duas espécies de pessoas. Quais são?
Comerciante ou industrial, portanto delito próprio.
O §2º é norma de extensão ou equiparação.
Precisava ter dito tudo isso? O que o legislador está dizendo?! Basta a intenção
de lucro comercial. Se houver intenção de lucro comercial vou falar em Receptação do
§1º.
Sujeito que é pego desmontando moto roubada no seu quintal... Posso
equiparar à atividade com fim comercial? Quem desmonta uma moto vai vender as
peças... O legislador não falou “mesmo que exercido em residência”? Falou. Atividade
comercial! Quase tudo enquadra aqui. E veja como o legislador é ruim... Não bastava
ter previsto “se o sujeito é comercial ou industrial pena de tanto a tanto”?! Olha como
ele feriu a sistemática... Veja o que está previsto no §1º... Repare o número de verbos
a mais do que o caput: “ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender,
expor à venda ou de qualquer forma utilizar”... Não precisava de nenhum! O que é
“de qualquer forma utilizar”, gente?!
Eu posso no Direito Penal ter um Tipo tão aberto que permita que tudo se
enquadre nele? O que é isso para o Direito Penal?! É ferir o Princípio da Taxatividade!
Os Tipos-Penais devem ser taxativos. Podem fazer juízo hipotético, mas não pode ser
“tudo” enquadrado no Tipo-Penal.
Que espécie de utilização ele se refere? O fato de ter a moto no quintal já seria
exercício de atividade comercial, o que fere qualquer dogma do Direito Penal. É um
Tipo-Penal extremamente elástico!
De 1996 pra cá... Até os próprios hermeneutas, aplicadores do Direito,
afastaram essa hipótese. O sujeito está desmontando, remontando ou vendendo, etc.
e tal, ou não está fazendo nada. Ninguém descreve na denúncia “utilizou de qualquer
forma”... Não tem como! Se utilizou, tem que utilizar de alguma forma e essa forma
deve estar descrita. Até porque uma acusação tem que ter todos os elementos
descritivos para permitir a mais ampla-defesa possível dentro da maior gama de
defesas à disposição do réu, oras.
Se eu empregar “utilizou de qualquer forma” estarei impedindo o réu de se
defender. Então essa parte do artigo está derrogada por ser amplamente
inconstitucional, por ferir o princípio da taxatividade, da legalidade e ferir a
postulação do processo penal da ampla defesa.
--
O parágrafo 3º da Receptação trata das hipóteses de Receptação Culposa e o
legislador vai descrever as três hipóteses em que a entende: natureza da coisa
adquirida, desproporção entre o valor real e o preço pago, condição de quem
oferece.

210
Normalmente as três condições não vêm isoladas, mas juntas. Isso aqui na
verdade são indícios de que naquelas condições quem está adquirindo a coisa deveria
desconfiar de sua procedência ilícita.
Se são indícios podem ser contrapostos por outros indícios. Por exemplo,
quem compra coisa usada compra sempre pelo valor de mercado? Não, mas porque
não tem condição de comprar uma nova, e coisa usada é sempre abaixo do valor do
mercado. Portanto tem que ser uma proporção gritante.
Só posso falar em desproporção quando estou comprando a coisa por um preço
vil! Vale 100, compro por 20.
Sem essa desproporção gritante não posso falar em receptação culposa.

(?) dos enquadramentos diz respeito à natureza da coisa. O que o legislador


quis dizer com isso? É normal que determinadas mercadorias sejam vendidas de porta
em porta? Sim, é. Por exemplo: batom, livro, pamonha...
Agora, é normal se vender, por exemplo, turbina de avião de porta em porta?!
Pela natureza da coisa que está sendo vendida o sujeito que adquiriu deveria
desconfiar da receptação ilícita? Deveria! Receptação Culposa.

Também é indicativo de Receptação Culposa a desproporção entre o valor real


da coisa e o valor efetivamente pago.
Mas suponha que comprei algo que vale 100 reais por 10. Isso por si só quer
dizer que eu cometi ilícito penal? A desproporção por si só já é indicativo idôneo da
prática criminosa ou não?!
Topei com sujeito. Ele diz: “tô vendendo por 150 notebook que custou 1.500
reais, preciso pagar uma dívida urgente, ainda hoje”. Tem nota fiscal? Sim. Recibo?
Sim. Eu compro! Suponhamos que depois se descubra que a coisa era objeto de ilícito
penal... O que nota fiscal e recibo indicam? Boa-fé de quem adquiriu. Portanto nem
sempre desproporção, indício, caracterizará a Receptação Culposa. Esse indício pode
ser combatido por um contra-indício.

Por fim o legislador fala em “condição de quem oferece”.


Ribeirão é uma cidade com quase 700mil habitantes. É possível conhecer quem
pratica subtração em Ribeirão? Até seria, mas improvável.
Falemos de uma bostinha. Em Colina tinha um moleque chamado Romárcio.
Costuma praticar subtrações patrimoniais. Todo mundo na cidade conhecia. Já teve
internação na FEBEM, a mãe não aguentava mais ele, mexia com drogas, etc. Pela
condição de quem ofereceu, contumaz subtrator de cidade pequena, era possível
indicar a procedência ilícita? Sim? Se sim, Receptação Culposa.

11- DISPOSIÇOES GERAIS DE CRIME CONTRA O PATRIMONIO


Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste
título, em prejuízo:
211
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja
civil ou natural.
Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto
neste título é cometido em prejuízo:
I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

É algo que serve para todos os crimes definidos no capítulo “Crimes Contra o
Patrimônio”.
Chamamos de imunidade... É possível sequer poder instaurar o Inquérito
Policial (IPL) em caso envolvendo familiares... Ou é possível que a própria apuração
dependa da vontade de um familiar. E essas imunidades, artigos 181 e 182, são
Absolutas e Relativas. Na primeira apaga o fato (como se não existisse); na relativa há
transmutação da ação penal. Era pública incondicionada, passa a ser condicionada à
representação.
Quando há escusa absolutória sequer o inquérito pode ser instaurado: crime
cometido no seio da família e praticado por cônjuge, ascendente ou descendente.
Cônjuge: marido e esposa. Pergunto: precisa ser casado? Aqui alguns
doutrinadores irão se equivocar. O texto legal é taxativo e não enumerativo. Prevalece
o Código Penal ou a Constituição Federal? A Constituição! Ela diz no art. 126:
“equipara-se a união estável entre homem e mulher ao casamento”. Se o legislador
constitucional considera casamento a união estável (os mesmos efeitos do
casamento), evidentemente que aqui também a favor do réu quer estabelecer como
critério que também o companheiro ou companheira estão sujeitos à (?imunidade?).
Então durante a constância da união estável ou da sociedade conjugal a mulher
furta bens do marido... O delegado de polícia sequer pode instaurar Inquérito Policial
(IPL), hein gente? Senão cometerá abuso de autoridade. Só pode instaurar o IPL
quando haja participação de 3º ou quando haja dúvida de quem praticou o fato. Se
desde o princípio sabia que é o filho que subtraiu o pai, sequer IPL ele pode instaurar.
(imunidade absoluta: não se aplica a pena – art. 181 do CP).
Se marido furta mulher; mulher furta marido; pai furta filho; filho furta pai...
Sequer pode instaurar o IPL! Fato Atípico, escusa absolutória, tal como causa extintiva
de punibilidade. Isto por questões de política criminal: às vezes o registro da
ocorrência por si só, o Inquérito, já é algo que vai repercutir no seio da família, então
o legislador prefere não punir para fins de Direito Penal.

Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:


I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de
grave ameaça ou violência à pessoa;
II - ao estranho que participa do crime.

212
III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos.

Imunidade penal absoluta é crime cometido por cônjuge, estando também na


locução “cônjuge”, pelo art. 226, incluída união estável ou crime cometido por
ascendente ou descendente, em qualquer linha sucessória. Pode ser bisneto furtando
bens do bisavô... Desde que ele não tenha mais de 60 anos; se tiver mais, não se
aplica a escusa absolutória pela nova redação dada ao art. 183 pelo estatuto do idoso!
Era corriqueiro que neto, filho, furtassem bens de avô, bisavô, se prevalecendo
inclusive de doenças (Alzheimer, por exemplo).
Então nos casos de imunidade absoluta sequer pode instaurar o IPL.

Mas a Imunidade pode ser relativa: crime envolve cônjuge judicialmente


separado ou desquitado; envolve irmãos; envolve tios e sobrinhos.
Quando o legislador fala de cônjuge judicialmente separado, ele está incluindo a
separação de fato?
O casal está separado de fato... A mulher arrumou a malinha e tacou o marido
pra fora de casa. Ele aproveitando-se de uma chave-reserva entra na casa e subtrai
Bens... Esse marido está incluído na imunidade absoluta ou relativa? Note que uma
fala em cônjuge sem nenhum adjetivo absoluto. A relativa fala em cônjuge
judicialmente separado ou desquitado. Tem diferença, gente, entre separação judicial
e desquite?!
O termo separação judicial foi criado pela Lei do Divórcio em 1977. Até 1977
não existia separação judicial, mas algo similar chamado desquite. Era o que hoje
conhecemos como separação, ocorrido antes de 1977.
O desquite ainda existe?! Claro que existe! Estado civil de desquitado não se
converte depois de 1977. Há pessoas que se desquitaram antes de 1977.
Quem se desquitou até 1977 teoricamente não tem mais de 60 anos? Sim, tem.
Posso aplicar a imunidade quando há mais de 60 anos? Não posso. Então a cada ano é
mais difícil aplicar a imunidade aos desquitados, mas a Lei prevê que seria possível,
em tese.
A sogra tá abrangida? Se eu furtar bens da sogra; ou a sogra furtar meus bens...
Imunidade absoluta, relativa ou nenhuma imunidade?
Gente, afinidade, ou parentesco para afinidade, embora indissolúvel para o
Direito Civil, não vale nada para Direito Penal. Portanto a sogra que furta bem do
genro; o genro que furta bem da sogra... Não estão cobertos por nenhuma das
imunidades!

Separação de fato, gente, quer dizer separação judicial ou desquite? Não!


O que ela é para o Direito, do ponto de vista da Natureza Jurídica?! Ainda
estão casados – então a separação de fato incorre na Imunidade Penal Absoluta:
continuam casados. Separação de fato não desconstitui e nem suspende o vínculo
conjugal.
213
A separação de corpos continua a ser a imunidade absoluta: sequer pode ser
instaurado o IPL. Enquanto na relativa transmuda a ação penal. Em regra os Crimes
Contra o Patrimônio não dependem da provocação de quem quer que seja. Nos
casos de imunidade relativa vai depender porque o art. 182 diz que se o crime é
cometido por cônjuge judicialmente separado ou desquitado, irmão, tio ou sobrinho
que coabitam, transmudará a Ação Penal.
Então, tio que mora junto com sobrinho... Pratica furto das coisas do sobrinho.
O que é necessário para que se instaure IPL e se apure o fato? Que haja representação
por parte de quem foi ofendido. Se ele nada disser, se não se manifestar, também
aqui o delegado sequer pode instaurar o IPL, pois a imunidade relativa só converte a
ação penal. O que era Pública Incondicionada passa a ser Condicionada.
Se perguntarem na OAB... Ação Penal nos crimes de furto é...?! Em regra, no
art. 155, é Pública Incondicionada. Mas na hipótese do art. 182, imunidade relativa, há
transmudação da ação penal.
Aqui no tio/sobrinho é preciso certo cuidado. Não basta ser tio e sobrinho, é
necessário COABITAÇÃO: morarem juntos.
Qual a intenção do legislador ao criar as imunidades? Que o ingresso da ação
penal não tenha repercussões drásticas no seio da família (proteção da família). Então
por política criminal, para não causar maior celeuma no âmbito familiar, ou o
legislador impede ou transmuda a ação penal (dependendo, então, de representação)
para que o fato não tenha repercussão maior do que deveria ter no âmbito familiar.
Mesmo que não existisse ação penal o que o pai normalmente faz quando é
furtado pelo filho? Ou avô? Marido ou mulher? É normal que não queira tomar
providência!
Sendo a intenção do legislador não criar celeuma na família, não faria sentido se
pudesse instaurar o IPL. O pai vai lá e noticia que o filho praticou furto de dinheiro de
sua carteira, o que o delegado deve fazer?! “Você educou mal, você que tome
providências no âmbito civil, nada estou autorizado a fazer nada”, exceto, claro, se um
3º praticou o fato em coautoria: aí pode instaurar o IPL com relação ao terceiro!

E se o bem estava na posse de alguém em razão do múnus público?!


O bem é do meu filho, mas está comigo porque sou funcionário da TRANSERP.
Suponhamos que seja um carro, ele é do meu filho. Foi apreendido numa blitz. Eu
trabalho na TRANSERP. O carro chegou lá no pátio; aproveitando-me do fato de ser
funcionário público me apodero do carro para usá-lo. Estou acobertado pela
imunidade? Invariavelmente cai uma questão dessas na OAB. Qual crime estou
praticando? Não seria Apropriação Indébita, mas sim Peculato. Essas disposições
gerais se aplicam a quaisquer crimes ou a crimes contra o patrimônio?! Somente a
crimes contra o patrimônio: só posso me prevalecer da imunidade absoluta ou
relativa quando o fato anterior for crime contra o patrimônio! No caso de crime
contra a administração pública não posso me acobertar das imunidades.

214
E se o sujeito está divorciado gente? Em qual imunidade ele incorre? Relativa,
absoluta ou nenhuma imunidade?
O divórcio rompe o vínculo conjugal! Suponhamos que o casal queira voltar
depois de divorciados... Obrigatoriamente tem que casar de novo. Nem imunidade
penal relativa, nem absoluta.

No tio-sobrinho sem coabitação, lembrem... Um morando em Londres e outro


em São Paulo... O sobrinho vem e furta bens do tio em São Paulo... Não está coberto
por imunidades! É necessário que haja coabitação.
Por fim, o art. 183 traça regras que impedem a aplicação de quaisquer das
imunidades.
Veja como o legislador é burro: “não se aplicam as imunidades no caso de
Roubo e Extorsão, ou quando haja violência ou grave-ameaça”. Precisava falar em
Roubo e Extorsão se não existe Roubo e Extorsão sem violência ou grave-ameaça?! O
que ele deveria ter falado? “Quando há emprego de violência ou grave ameaça não é
possível aplicação da imunidade”.
Emprego de violência ou grave-ameaça só ocorre no roubo ou extorsão? Em
quais mais? Extorsão mediante sequestro... Latrocínio... Gente, tem algum crime
contra o patrimônio que tem violência ou grave-ameaça contra a pessoa e não sejam
esses que vocês falaram? É sempre a exceção que cai nas provas. Você tem dano
qualificado pelo emprego de violência ou grave-ameaça! O sujeito é corneado e
arrebentam o carro da namorada... Vai lá e dá uns tapas na mulher e arrebenta o
carro. Qual crime tá cometendo? Dano qualificado pela violência contra a pessoa!
Portanto, também aí, não se pode falar em imunidade. Isso pode ocorrer entre
marido e mulher?! Aconteceu outro dia. Em regra é Crime Contra o Patrimônio... Por
que não está acobertado pela imunidade?! Porque houve prática de violência contra a
pessoa. Nesse caso não é possível a aplicação da imunidade.

A imunidade também não se aplica quanto a terceiro que participa do fato. Se


o legislador criou as espécies de imunidade para proteger a família não haveria
sentido que um terceiro que não fosse da família estivesse agraciado pelo benefício.
Também não é possível a imunidade contra vítimas maiores de 60 anos.
Criou-se o parâmetro pra evitar que as pessoas que estejam em idade avançada
tivessem menor proteção penal do que as demais. E, notem, esse parâmetro etário é
um parâmetro bom?! Qual a expectativa de vida em Roma?! 35 anos. Se chegasse a
60 anos em Roma era inusitado! Em 2030 a expectativa de vida, pelas previsões da
medicina, será de quase 120 anos. Ou seja, o que 60 será com relação a 120? A
metade. O que será necessário? Modificação na legislação. O que seria melhor o
legislador estipular? “Não se aplica exceções no caso do crime cometido contra
pessoa idosa”. No Brasil achamos sempre que colocando na Lei estaremos
acobertando tudo. Gente, a Constituição dos EUA tem 11 Emendas! É muito mais
aplicada do que a Constituição Federal com seus 300 e tantos artigos. Quanto mais se
coloca na Lei, maior a margem de desvio.
215
Outras fraudes
Art. 176 - Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de
meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento:
Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação, e o juiz pode,
conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

Paramos aula passada nas “Outras Fraudes” previstas no Artigo 176 do CP.
Na verdade aqui a denominação não é compatível com o artigo, gente. Isso aqui
na verdade não é “Outras Fraudes”... E alguns doutrinadores entendem que a
previsão do art. 176 é inconstitucional, pelo princípio da ultima ratio: o Direito Penal
deve ser o último mecanismo do Estado Democrático de Direito.
Aqui o legislador quer evitar o calote. Ele, em regra, deve ser cobrado e não
punido com pena.
E a previsão aqui fala em... Veja os absurdos... “Tomar refeição em
restaurantes”; “Alojar-se em hotel”; “Utilizar-se de meio de transporte”... O legislador
especificou os locais? Em regra sim, exceto “meio de transporte”. Está falando em
tudo que for pago. Mas nas duas primeiras situações...
“Tomar refeição em restaurante” – bar e lanchonete são a mesma coisa que
restaurante? Não. O Legislador só previu restaurante. “Alojar-se em hotel”: piorou!
Hotel, hospedaria e motel são a mesma coisa?! Por analogia eu posso encaixá-los?! É
o que a doutrina e jurisprudência fazem, mas não pode! Estou fazendo analogia para
esticar os conceitos contra os interesses do réu, não posso. Só que a doutrina tem
entendido que quando o legislador refere-se a restaurante é qualquer local onde se
faça refeição. Fosse assim não seria a mesma fórmula do “meio de transporte”?!
Errou! Podemos consertar contra o réu? Não. Mas o que se interpreta hoje, na
doutrina e jurisprudência? Que está se falando em “qualquer local que sirva refeição”.
Tá equivocado. Quando fala em hotel, “qualquer local em que possa ser hospedado
alguém”. Hotel e motel são a mesma coisa? Você faz a mesma coisa em ambos?
Só que o legislador empregou essas locuções e em seguida disse: “sem dispor
de recursos”. Ele está dizendo que isso é mero inadimplemento contratual – mais um
erro! Quem não dispõe de recursos não tem o quê, gente?! Aqui os alunos farão a
besteira dos alunos de Direito da USP...
Gente, vocês estão lá fazendo o “pendura” (o art. 176 se enquadra no pendura).
Vocês falam “Não vamos pagar” e o pessoal chama a polícia. Chegou a polícia lá, o
que vocês devem fazer? Aí o cara quer explicar para o policial o que é “pendura”...
Não seja burro! Ele não vai entender! Tem que falar pra ele o seguinte: “tá aqui meu
cartão de crédito, meu cheque, meu bolo de dinheiro – não vou pagar porque esse
preço está absurdo, chama PROCON e imprensa” (não interessa que o preço seja
baixo, é a única maneira de escapar).
Precisa ter inteligência. O que descaracteriza o Tipo-Penal? Elementar do Tipo?
“Sem dispor de recurso”. Consigna o número de cartão de crédito, quantas folhas de
216
cheque você tem no bolso... Descaracterizou o Tipo! E alguns entendem que só é
tradição da USP.
O detalhe aqui, gente, é que é um crime que depende de representação: o
Termo Circunstanciado só pode ser instaurado se houver manifestação de interesse
da vítima. Então quem provoca escândalo, manda chamar PROCON, órgãos de defesa
do consumidor, etc., o que o dono do restaurante vai fazer? Evita o escândalo e a í
não representa. Agora, explicar ao policial o que é o “pendura” é burrice...

Quem é o sujeito ativo aqui nas Outras Fraudes? Quem toma refeição, quem se
aloja, quem se utiliza de meios de transporte.
Quem é o sujeito passivo? O intermediário, hein gente? O garçom do
restaurante, o atendente do hotel, o cobrador (ou motorista-cobrador) dos ônibus...
Eis as vítimas! O dono do restaurante é interessado, mas não a vítima. A vítima direta
é aquele que prestou o serviço.
Foi em razão disso que se estipulou que os 10% devem ser pagos no “pendura”.
A vítima não é o garçom? O garçom tá pago. Portanto o interessado, e não a vítima
que cobre (deixou de ser ilícito penal).
Então no art. 176 tem que ser demonstrado que tem aptidão para pagar, pois é
Elementar do Tipo “sem dispor de recurso”. Se dispondo de recurso pode querer
pagar por outros motivos (tá caro, tinha mosca, tinha cabelo, etc.).

UNIDADE VIII DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL


1- VIOLAÇAO DE DIREITO AUTORAL

CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940


Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dada pela Lei
nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela Lei
nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro
direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação,
execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou
executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: (Redação dada pela
Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº
10.695, de 1º.7.2003)
§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou
indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em
depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do
direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor
de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a

217
expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. (Redação dada
pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica,
satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da
obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por
quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização
expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de
fonograma, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10.695, de
1º.7.2003)
§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou
limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto
na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou
fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto
ou indireto. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Usurpação de nome ou pseudônimo alheio

CONCEITO - Os direitos autorais, também denominados de propriedade


intelectual, caracterizam-se pela tutela jurídica que engloba a relação entre o autor e a
obra intelectual produzida, inserindo-se, ainda, no âmbito de proteção autoral os direitos
morais, patrimoniais e os direitos conexos aos direitos autorais.

O crime de violação de direito autoral consiste no fato de o agente “violar


direitos de autor e os que lhe são conexos” (CP, art. 184). Trata-se de norma penal em
branco em sentido amplo, que deve ser complementada por outra norma de nível
idêntico (da mesma fonte legislativa), qual seja: a Lei dos Direitos Autorais (Lei 9.610,
de 19 de fevereiro de 1998), que teve por finalidade alterar, atualizar e consolidar a
legislação sobre direitos autorais. A Constituição Federal já havia assegurado que “aos
autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas
obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar” (CF, art. 5º, XXVII). Na lição
de Cezar Roberto Bitencourt, direito autoral “consiste nos benefícios, vantagens,
prerrogativas e direitos patrimoniais, morais e econômicos provenientes de criação
artísticas, científicas, literárias e profissionais de seu criador, inventor ou
autor”.[1] O direito autoral disciplina a atribuição de direitos relativos às obras literárias,
científicas e artísticas, englobando o direito do autor e os chamados direitos conexos do
direito de autor (direitos dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de
fonogramas e dos organismos de radiodifusão).[2] De acordo com a referida
Lei 9.610/98, os direitos autorais possuem a natureza jurídica de bens móveis (art. 3º). É
considerado autor a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica (art.
11). Ao autor pertencem os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou (art.
22), cabendo-lhe o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística
ou científica (art. 28). Entretanto, os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente
218
transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular,
pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de
licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas
as seguintes limitações previstas no art. 49, da Lei 9.610/98. Os direitos de autor podem
ser: (1) morais – como o de ter o seu nome na obra, estão previstos nos arts. 24 a 27 da
Lei 9.610/98; e (2) patrimoniais – como os direitos de exploração exclusiva, previstos nos
arts. 28 a 45 da mesma lei.

Classificação doutrinária - Trata-se de crime comum quanto ao sujeito ativo


(aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa), e crime próprio quanto ao sujeito
passivo (somente pode ser o autor da obra literária, artística ou científica, bem como
seus herdeiros e sucessores, ou qualquer outra pessoa titular do direito conexo ao de
autor), plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários
atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente “violar”) e,
excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido
pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma livre (pode ser cometido por qualquer
meio de execução), formal (se consuma sem a produção do resultado naturalístico,
embora ele possa ocorrer), instantâneo (a consumação não se prolonga no
tempo), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), simples (atinge um
único bem jurídico, a propriedade imaterial da vítima)

Objetos jurídico e material -O objeto jurídico do crime de violação de direito


autoral é a propriedade imaterial (ou intelectual), no sentido de proteger o interesse
moral e econômico do autor de obra literária, artística ou científica. Desta forma, como
bem observa Rogério Sanches Cunha, fica “garantido ao autor o direito à paternidade da
obra, bem como dela retirar os benefícios pecuniários advindos da sua reprodução,
representação, execução, recitação, adaptação, transposição, arranjos, dramatização,
tradução e radiodifusão”.[3] Objeto material é a coisa sobre a qual recai a conduta
criminosa do agente, ou seja, é a obra literária, artística ou científica.

Sujeitos do delito - A violação de direito autoral é crime comum, assim, o sujeito


ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que o tipo penal não exige nenhuma qualidade
especial do agente. Sujeito passivo, entretanto, somente pode ser o autor da obra
literária, artística ou científica, bem como seus herdeiros e sucessores, ou qualquer
outra pessoa titular do direito conexo ao de autor sobre essa produção intelectual.

Conduta típica O núcleo do tipo penal está representado pelo


verbo violar (infringir, ofender, transgredir), cuja conduta típica tem por objeto o direito
de autor à sua produção intelectual. Em regra, o crime é comissivo (praticado por meio
de uma conduta positiva, ou de uma ação), mas, excepcionalmente, também pode ser
comissivo por omissão, quando o resultado deveria ser impedido pelo sujeito que tem
o dever de agir para impedir o resultado, mas se omite dolosamente. Trata-se de
crime de forma livre que pode ser cometido por qualquer meio de execução. Como bem
219
observa Guilherme de Souza Nucci, “a transgressão ao direito autoral pode dar-se de
várias formas, desde a simples reprodução não autorizada de um livro por fotocópias até
a comercialização de obras originais, sem a permissão do autor. Uma das mais
conhecidas formas de violação do direito de autor é o plágio, que significa tanto assinar
como sua obra alheia, como também imitar o que outra pessoa produziu. O plágio pode
dar-se de maneira total (copiar ou assinar como sua toda a obra de terceiro) ou parcial
(copiar ou dar como seus apenas trechos da obra de outro autor)”.

Elemento normativo do tipo -Nos termos dos §§ 1º, 2º e 3º, do art. 184,
do Código Penal, para configurar uma das figuras qualificadas de violação de direito
autoral, é necessário o elemento normativo a ser aferido pelo Juiz, ou seja, que a
conduta tenha sido praticada “sem autorização expressa” ou equivalente, pois, caso
contrário, o fato é atípico.

Elemento subjetivo É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de o


sujeito violar o direito autoral praticando uma das condutas previstas no tipo penal
(caput e §§). Nas figuras qualificadas (§§ 1º a 3º), exige-se, ainda, o fim especial de agir
contido na expressão “com o intuído de lucro direito ou indireto”. O tipo penal é
exclusivamente doloso, não admite a modalidade culposa.

Consumação e tentativa A violação de direito autoral é crime formal (ou de


consumação antecipada), cuja consumação não depende do resultado naturalístico,
embora ele possa ocorrer. Consuma-se, portanto, em momentos distintos, de acordo
com as seguintes modalidades de conduta: (1) Na hipótese prevista no caput, com a
efetiva violação; (2) No caso do § 1º, com a reprodução total ou parcial da obra
intelectual ou do fonograma; (3) Na hipótese do § 2º, quando o agente distribui, vende,
expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito a
reprodução feita com violação de direito autoral; (4) No caso do § 3º, quando o agente
oferece ao público a obra ou produção alheia, ainda que a mesma não seja aceita por
ninguém. A tentativa é possível em todas as figuras.

Causas de exclusão da tipicidade - Os arts. 46, 47 e 48, da Lei 9.610/98 (Lei dos
Direitos Autorais), dispõem sobre diversas limitações aos direitos autorais que se
caracterizam em causas excludentes de tipicidade, em razão do fato não se enquadrar
no tipo penal do art. 184, do Código Penal.
São elas: Art. 46.
Não constitui ofensa aos direitos autorais:
I - a reprodução: a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo
informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se
assinados, e da publicação de onde foram transcritos;
b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de
qualquer natureza;

220
c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob
encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a
oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;
d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes
visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema
Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do
copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação,
de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida
justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;
IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas
se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e
expressa de quem as ministrou;
V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e
transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para
demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes
ou equipamentos que permitam a sua utilização;
VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso
familiar ou, para fias exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não
havendo em qualquer caso intuito de lucro;
VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova
judiciária ou administrativa;
VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras
preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas,
sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não
prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado
aos legítimos interesses dos autores.
Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções
da obra originária nem lhe implicarem descrédito.
Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser
representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos
audiovisuais.

Figuras típicas qualificadas- As figuras qualificadas de violação de direito


autoral (CP, art. 184, §§ 1º a 3º), conforme já mencionado, exigem, além do dolo, o fim
especial de agir contido na expressão “com o intuito de lucro direto ou indireto”. Desta
forma, se a contrafação (reprodução não autorizada) de obra intelectual não é feita com
a finalidade específica de obtenção de lucro direto ou indireto, não haverá incidência da
qualificadora, em razão da ausência do elemento subjetivo específico, mas o agente
poderá responder pela figura simples de violação de direito autoral (CP, art. 184, caput),
salvo quando a cópia de obra intelectual ou fonograma for feita em um só exemplar,

221
para uso privado do copista, desde que não haja intuito de lucro (Lei 9.610/98,
art. 46, II c/c CP, art. 184, § 4º, última parte).

Violação de direito do autor ou conexos com o intuito de lucro - O § 1º, do


art. 184, do Código Penal, define a primeira figura qualificada do crime de violação de
direito do autor ou conexos, quando o agente tem o intuito de lucro direto ou indireto,
alterando o mínimo e máximo das penas previstas em abstrato. Assim, enquanto o tipo
básico (caput) tem pena de detenção de 3 meses a 1 ano, ou multa, essa figura
qualificada em razão das circunstâncias específicas tem pena de reclusão de 2 a 4 anos,
e multa.
A conduta típica consiste em violar o direito autoral reproduzindo (ou copiando)
total ou parcialmente: obra intelectual (qualquer produto inédito advindo da criação
mental de alguém), interpretação (forma particular de expressar sobre determinada
obra), execução (forma particular de executar determinada criação intelectual); ou
fonograma (registro sonoro contido em mídias, como disco, fita magnética, compact
disc ou arquivos eletrônicos).
Embora o dispositivo não faça expressa menção, entendemos que se pune
também a reprodução não autorizada do videofonograma (registro simultâneo de som e
imagem), contido em mídias como nas fitas de videocassete, digital video
disc (DVD), blue ray disc etc. Essa interpretação extensiva é necessária porque se lei
protege o fonograma (que contém somente sons), com maior razão deve proteger
também o videofonograma (que contém sons e imagens), conferindo, assim, maior
proteção aos direitos autorais, sem abrir brechas para violações criminosas.
Trata-se da conduta conhecida como “pirataria” que envolve a reprodução de
músicas e filmes a serem vendidas abertamente, especialmente, nas grandes capitais.
Como bem observa André Estefam, “a facilidade de reprodução não autorizada de tais
obras intelectuais, por meio de diversos processos tecnológicos, como a realização
de downloads pela internet e sua replicação quase que ilimitada faz com que esta
prática delitiva se prolifere em altíssimos patamares”.
É irrelevante se a obra intelectual ou fonograma sejam reproduzidos total ou
parcialmente. É necessário que a reprodução seja feita sem autorização do autor (no
caso de obra intelectual) ou do produtor (na hipótese de fonogramas) ou de quem
legalmente os represente.[9] Observa-se que os programas de computador são objeto
de legislação específica (Lei 9.610/98, art. 7º, § 1º). Assim, o crime de violação de direito
do autor de programas produzidos para computador (softwares) está previsto no art. 12,
da Lei 9.609, de 19 de fevereiro de 1998.
Comercialização do original ou cópia de obra intelectual ou fonograma
reproduzido com violação de direito do autor ou conexos - O § 2º, do art. 184,
do Código Penal, define a segunda figura qualificada do crime de violação de direito do
autor ou conexos, quando o agente tem o intuito de lucro direto ou indireto, cominando
a mesma pena do parágrafo anterior (reclusão de 2 a 4 anos, e multa). Trata-se de um
tipo misto alternativo, ou seja, haverá crime único mesmo que se o agente pratique mais
de uma conduta.
222
A conduta típica consiste em violar direito autoral, com um dos seguintes
verbos: distribuir (entregar a várias pessoas); vender (transferir a propriedade do bem
a título oneroso); expor à venda (deixar à vista, exibir para vender); alugar (transferir a
posse a título oneroso por tempo determinado); introduzir no País (fazer ingressar no
território nacional); adquirir (comprar); ocultar (esconder); ter em depósito (manter o
bem guardado ou armazenado em algum lugar).

O objeto material do delito é o original ou cópia da obra intelectual, do


fonograma ou do videofonograma. Original é a obra primitiva, feita pela primeira
vez; cópia é a reprodução de um original, feita por qualquer forma. Na oportuna lição de
Guilherme de Souza Nucci, “tanto faz, para efeito de punição, que o agente se valha de
original ou cópia de obra. Entretanto, pode-se ainda verificar que a simples extração de
cópia do original constitui crime, previsto no caput, quando sem intenção de
lucro” [10] Essa figura qualificada visar punir a conduta dos agentes que exercem papel
fundamental na cadeia da “pirataria”, qual seja: aqueles que expõem à venda e
comercializam o original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com
violação de direito do autor ou conexos.
Exemplos: distribuidores, lojistas, camelôs, como também os donos de locadoras,
quando alugam filmes piratas ou, mesmo originais, quando esses não possuem
autorização para serem alugados. Para caracterizar essa figura qualificada é necessário
que o sujeito ativo não seja responsável pela reprodução total ou parcial do objeto da
contrafação (reprodução não autorizada), pois, caso contrário, responderá pela figura
qualificada prevista no parágrafo anterior (CP, art. 184, § 1º). Quanto ao momento
consumativo (ao contrário da figura simples), a figura qualificada em estudo é crime
permanente (a consumação se prolonga no tempo) nas formas “expor à venda”,
“ocultar” e “ter em depósito”. No mais, mantém-se a mesma classificação do crime de
violação de direito autoral em sua forma simples (CP art. 184, caput), analisada
anteriormente (item 2).

Violação de direito do autor ou conexos por outros meios - O § 3º, do art. 184,
do Código Penal, define a terceira figura qualificada do crime de violação de direito do
autor ou conexos, quando o agente tem o intuito de lucro direto ou indireto, cominando
a pena de reclusão de 2 a 4 anos, e multa. Ausente o intuito de lucro direto ou indireto,
o agente responde pelo crime de violação de direito autoral em sua forma simples (CP
art. 184, caput).
De acordo com o referido dispositivo legal, a conduta típica consiste no fato de o
agente violar direito autoral por meio do oferecimento (ato de fornecer, disponibilizar)
ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que
permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo
e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com o intuito de
lucro, direto ou indireto (elemento subjetivo específico), sem autorização expressa
(elemento normativo do tipo), conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou
executante, do produtor do fonograma, ou de quem os represente. Assim, o destinatário
223
da obra paga pelo produto, mas o dinheiro recebido nunca chega ao seu autor. O
fornecedor não promove a venda direta ao consumidor do produto (que seria a figura
do parágrafo anterior), mas coloca em seu site, à disposição dos interessados,
para download, as obras que o autor não autorizou que fossem expressamente assim
utilizadas ou comercializadas.

Exceções ou limitações ao direito de autor -Nos termos do § 4º, do art. 184,


do Código Penal, o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção
ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o
previsto na Lei 9.610/98, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só
exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. A
primeira parte do § 4º, do art. 184, do Código Penal, é inócua porque os
arts. 46, 47 e 48 da Lei 9.610/98 já definem as exceções e limitações aos direitos
autorais que se caracterizam em causas excludentes de tipicidade .
Observa-se que mesmo diante da omissão do legislador no § 4º, do art. 184,
do Código Penal, as exceções ou limitações aos direitos autorais arroladas pela
Lei 9.610/98 também se aplicam à figura simples do crime de violação de direito
autoral (CP, art. 184, caput). A segunda parte do § 4º, do art. 184, do Código Penal,
também é totalmente dispensável porque todas as figuras qualificadas (CP, art. 184, §§
1º, 2º e 3º) exigem além do dolo, um fim especial de agir, representado pelo intuito de
lucro direito ou indireto. Assim, ausente a referida finalidade, o fato é atípico.

Pena e ação penal - A violação de direito autoral na modalidade simples (caput),


em razão da pena máxima cominada não ser superior a dois anos, o delito é
considerado de menor potencial ofensivo, sendo possível a conciliação e a transação
penal (Lei 9.099/95, art. 61, 72 e 76).
As figuras qualificadas não são da competência do Juizado Especial Criminal. Nos
termos do art. 186, do Código Penal, a violação de direito autoral na modalidade simples
(CP, art. 184, caput), é de ação penal privada, pois “procede-se mediante queixa” (inciso
I). O prazo para que o ofendido ou seu representante legal ingresse com a ação penal é
de 6 meses, contado do dia em que vierem a saber quem é o autor do crime (CPP,
art. 38). Nesse prazo, a queixa deve ser oferecida dentro de 30 dias após a homologação
do laudo pericial (CPP, art. 529).
As figuras qualificadas dos § 1º e 2º, do art. 184, do Código Penal, são de ação
penal pública incondicionada (inciso II), como também os crimes cometidos em
desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de
economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público (inciso III), assim, nesses
casos, o oferecimento da denúncia para iniciar a ação penal não depende de qualquer
condição de procedibilidade. A figura qualificada prevista no § 3º, do art. 184, do Código
Penal, é de ação penal pública condicionada à representação (inciso IV).

UNIDADE IX - DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES


1- ESTUPRO
224
Estupro Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência
ou grave ameaça: Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos:
Pena - reclusão de quatro a dez anos)
Pena - reclusão, de três a oito anos.
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor
de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Atentado violento ao pudor
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou
permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Parágrafo único. Se o ofendido é menor de catorze anos:
Pena - reclusão de três a nove anos
Pena - reclusão de dois a sete anos.
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
-
O que é conjunção carnal?! Conjunção carnal é introdução do pênis na cavidade
vaginal. “Ah, o pênis precisa estar ereto?! Pode estar meia-bomba?!”... Não precisa
estar ereto necessariamente, pode sim estar meia-bomba. Qualquer introdução do
pênis na cavidade vaginal é considerado estupro?! O art. 213 juntou as duas figuras:
introdução do pênis na vagina ou a prática de qualquer ato libidinoso (ato que vise
desafogar a lascívia, desde que praticado com violência ou grave-ameaça).
Sem violência ou grave-ameaça não posso falar no estupro do art. 213. Em
determinadas situações posso falar em estupro de vulnerável porque a vítima não
poderia consentir... Mas, pacífico, não é possível se falar em estupro. No estupro é
necessária a violência ou grave-ameaça.
O que o legislador visa amparar e proteger nesta norma? Aqui teve uma mudança
de visão. Antes se protegia a mulher. Hoje se passou a proteger “alguém”: qualquer ser
humano nascido de mulher.
Um órgão sexual masculino ingressando num órgão sexual feminino é sempre
estupro? Evidente que não.
O que devemos considerar sempre? Imprescindível a violência ou grave-ameaça!
Sem isso não posso falar em estupro! Introdução do pênis à força contra vontade de
terceiro é estupro. Precisa ter ejaculação? Já caiu na OAB! Não precisa! Uma coisa nada
tem a ver com a outra. O pênis precisa estar ereto?! Também não precisa.
O emprego de violência durante o ato sexual é considerado sempre estupro?
Amigo meu namorava a menina... Vou contar, isso é ilustrativo à aula! Ela falava “me
bate com força, me morde, me chuta”... E ele mandava ver! Ora... Eu posso falar em
225
estupro?! Com consentimento posso falar em estupro? DEPENDE. A mulher pode não
ter capacidade de consentir?! Por exemplo, acontece muito em festas universitárias...
Viu Augusto?! O pessoal vai à festa, dá birita para a menina, ela tomba. Tiram a roupa
dela e 5 ou 6 usufruem do “material de trabalho”, filmam e colocam na internet.
Absurdo? Há alunos da USP presos por esse motivo!
Aliás, alunos do Direto aprontaram uma... Compraram uma sirene, colocaram
numa Captiva e andaram abordando gente na rua e Ribeirão. “Só tem vintão na carteira,
babaca?”. Colocava o cara contra a parede, “`Polícia Federal!”... Absurdo!
Pois bem. Aproveitando-me da mulher desmaiada, cometo estupro de vulnerável,
pena muito maior!

Vamos adiante. A mulher consentiu o ato, mas não consentiu o soco que o cara
deu no meio do ato. Que crime o sujeito praticou?! Isso já foi pergunta de OAB. Se não é
crime de estupro, vai ser crime subsidiário. Qual é o crime subsidiário aí, o soldado de
reserva? A lesão corporal, que pode ser leve, grave ou gravíssima. Então a prática de
violência durante o ato sexual, desde que não seja para a prática do ato sexual,
caracteriza lesão corporal.
Crime de lesão corporal precisa ter modificação no mundo externo? Precisa
machucar para falar em lesão corporal?! O que diz o legislador?! “Ofender a integridade
física ou saúde”. Posso afetar a saúde sem causar machucado? Posso. Aí não seria um
paradigma.
Poderia falar em contravenção penal de vias de fato praticada durante o ato
sexual? Vias de fato... Está incito na relação sexual, pode haver. Chega a ser normal em
algumas relações sexuais, como, por exemplo, um tapinha no bumbum.

Qualquer pessoa pode ser vítima de estupro. O pedófilo, o pederasta... A mulher


casada pode? Parece absurdo falar nisso, mas até 2009 a doutrina e jurisprudência se
dividiam: metade pra cada lado. No casamento torna-se obrigatória a satisfação dos
desejos sexuais do parceiro, mas podem tais desejos ser obtidos por intermédio de
violência ou grave-ameaça? Até pouco tempo atrás jurisprudência, doutrina e Lei falavam
que podia! A partir da Lei que modificou o art. 226 tá lá: “não pode senão pratica estupro
e é causa de aumento de pena em metade”. Se acrescenta 50% da pena. Então, crime de
estupro! E com aumento de pena!
Quando a mulher não satisfaz o marido, o que é lícito a ele fazer? Pode se
separar, pode divorciar; se nunca concretizou o ato pode anular o casamento. Não é
lícito que ele se utilize de violência ou grave-ameaça para se satisfazer sexualmente
(nesse caso não apenas comete estupro como é causa de majoração da pena).

Hoje o estupro é junção de duas figuras da Lei anterior. Nela a penetração do


pênis na cavidade vaginal era estupro e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal era
atentado violento ao pudor, dois crimes distintos (estupro art. 213, atentado art. 214).
O que o legislador fez com a Lei 12.015? Revogou o art. 214 e colocou a figura do Ato
Libidinoso Diverso da Conjunção Carnal praticado com violência ou grave-ameaça como
226
junção de figura do art. 213. O que o legislador fez a partir daí?! Criou um tipo misto
cumulativo ou um tipo misto alternativo?
O que é Tipo Misto Cumulativo? Quando o Legislador prevê dois crimes no mesmo
fato típico. O que é Tipo Misto Alternativo?! Quando o legislador cria diversas
modalidades de conduta para o mesmo crime.
O que o legislador fez aqui? Tipo Misto Alternativo, infelizmente. Lembre por
exemplo da participação em suicídio. Como posso participar em suicídio? Induzimento,
instigação ou auxílio secundário (emprestar a arma para o sujeito se matar). Se eu
praticar as três eu pratico um crime só ou três crimes?! Um crime só. Aqui não seria
possível eu falar que estou praticando dois crimes.
Então a cópula anal seriam dois crimes ou um crime único? Pela junção de figuras
seria um crime único. O que aconteceu com as pessoas presas com o advento da Lei?!
Quando a Lei entra em vigor sai da esfera de volitividade do legislador ou não? Sai. Não
foi isso que o legislador quis, mas não foi inteligente o suficiente... Ele criou um Tipo
Alternativo... Todo mundo preso e condenado por dois crimes teve a pena reduzida pela
metade e foram imediatamente colocados em liberdade.
Aí veio o caso do maníaco de Brasília. Tinha matado 3 e cumprido metade da pena
pela morte dos 3. Tiveram que soltar e ele matou mais 16!
O que o legislador fez ao criar os dois parâmetros dentro do mesmo artigo? Ele
voltou à fórmula original. Etimologicamente estupro vem de stuprum: “quaisquer
práticas carnais”. O que era o delito antes da Lei 12.015? Apenas a cópula vaginal. O que
o legislador fez ao colocar todas as modalidades dentro do mesmo Tipo? Voltou ao
conceito original do Direito Romano: qualquer ato com conotação sexual que tenha por
consciência desafogar a lascívia está enquadrado dentro do estupro.
E o mais importante... O legislador não foi de todo mal aqui. O que ele fez nos
novos crimes introduzidos pela Lei 12.015/09? Ele criou parâmetros de dignidade, dando
conotação de dignidade nos crimes. Como os crimes chamavam antes? Crimes Contra os
Costumes! Qual era a vertente ao criar os Crimes contra os Costumes? Resguardar o
recato público. O legislador deveria proteger o recato público ou a liberdade sexual das
pessoas?! A liberdade sexual das pessoas! A mudança legislativa vem nesse sentido. O
que é dignidade do ponto de vista constitucional? É o que há de mais sublime, a principal
prerrogativa, o principal adjetivo do ser humano. A dignidade da pessoa humana está
acima de tudo, inclusive da vida!
Olha o que o legislador modificou aqui. A mulher estuprada que se casava com o
estuprador, este ficava isento de pena! Gente, se punia a mulher duas vezes! Se punia
por ser estuprada e ao ser obrigada a casar, pelo padrão-médio de moralidade, com
quem a estuprou. Era obrigada pela mãe e pelo delegado a casar com o estuprador. O
que poderia advir dessa relação? Só mais violência! Nunca o respeito, nunca a afinidade.
Ela era violentada pelo resto da vida!
E, mais, o legislador criava a terminologia “mulher honesta”. Ele protegia a mulher
virgem, como se isso fosse a prerrogativa máxima do ser humano. O que era “mulher
honesta” para o Código Penal?! Podemos dizer com convicção: não existe mais mulher

227
honesta no Brasil! Para os termos do Direito Penal, gente. Não estou dizendo que ela não
é honesta nos termos do dicionário!
O que é “mulher honesta” para o Direito Penal?! Virgem? Não, mais do que
virgem! Mulher honesta para o legislador penal é aquela que não tem nenhum
conhecimento sobre a vida sexual. Isso é possível no século XXI? Até na novela das seis já
tem homem com homem, mulher com mulher, homem com égua... Hoje se existir uma
mulher honesta ela vive no meio da floresta amazônica!
O que se defende com a nova Lei? A liberdade sexual das pessoas, pouco
importando se é homem, mulher, travesti, puta, pederasta, pedófila.
A Lei anterior não falava em “constranger alguém”, mas em “constranger mulher”!
Quem era a vítima então, do crime anterior?!
Vamos pegar alguém diferente pra ser exemplo: o Cezinha!
Uma mulher tarada... E isso aconteceu em Serrana... Ela pega um jovem, coloca um
revólver na sua cabeça e diz “tome isso aqui”. Deu 04 comprimidos pro moleque de 18
anos – o negócio servia até pra bater prego na mesa! Há, há, há. Falou isso: “agora você
vai estuprar minha amiga”. O cara foi lá, com violência, crau na menina umas oito vezes!
Quem praticou o crime?! Quem é o autor do estupro pela Lei anterior?! Coação Moral
Irresistível, não teve conduta – a conduta foi da mulher que colocou o revólver na
cabeça. Mulher na legislação anterior poderia cometer crime de estupro.
Com a mudança da Lei o que passou a ser permitido? Tanto homem quanto
mulher poderiam ser vítimas. A dignidade das pessoas não pode ser afetada tanto no
caráter feminino quanto no masculino? Podem. Suponhamos que essa mesma mulher
mandasse o Cezinha tomar uma caixa de viagra e falasse: “agora você me pega”. Ela está
cometendo o crime. Pelo parâmetro atual da Lei, tanto um quanto o outro, ao colocar os
dois modelos de violência sexual...

São duas as hipóteses da prática criminal aqui. A primeira é a conjunção carnal...


Introdução do pênis na cavidade vaginal... E o pênis não precisa estar ereto (nem ter
ejaculação), mas é impossível a penetração com o pênis flácido...
Mas não só a hipótese de conjunção carnal é estipulada pela Lei. A prática de ato
libidinoso também, diverso da conjunção carnal. É o ato que visa satisfazer o instinto, a
lascívia. “Desafogo da concupiscência”. Cuidado com essa terminologia requintada, do
século passado, pois vez ou outra o examinador usará. Pode ser qualquer ato que tenha
conotação sexual, mas que seja diverso da introdução do pênis na vagina. Exemplo? O
principal é a penetração anal; o segundo principal seria o sexo oral (a boca naquilo,
aquilo na boca). Também é ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Mas é obrigado?! O sujeito tem que visar sempre desafogar o desejo sexual ou o
ato em si precisa ter conotação sexual?
Quero humilhar o inimigo... Isso acontece muito dentro de cadeia... Quero
humilhar meu inimigo de quadrilha. À força introduzo o pênis no ânus dele, sem
conotação sexual, mas com intenção de humilhar. Que crime eu estou praticando? Estou
perguntando se basta o ato ser libidinoso na visão da maioria das pessoas ou se precisa
ter conotação libidinosa de desafogo do desejo sexual com relação àquela pessoa...
228
Alguém que força o outro a fazer sexo anal na penitenciária, não para satisfazer
desejo, mas para humilhar adversário do bando: crime de estupro ou não? Claro que é!
Basta que o ato em si tenha conotação sexual.
A vítima precisa compreender? Num primeiro momento não entendeu que se
tratava de um ato libidinoso, só foi entender posteriormente... Isto elimina o Fato Típico?
Não pode ser vulnerável... Estamos falando aqui do art. 213 ainda. Pode acontecer de
não entender, gente?
A mulher está num ônibus. Ela vê que algo a cutuca... Ela olha pra trás, alguém
mostra o guarda-chuva e diz “desculpa”. Fato verídico ocorrido e circular da Praça XV... Aí
ela olha pra frente e o cara faz a mesma coisa na mulher da frente, mas não com um
guarda-chuva e sim com o membro ereto! Num primeiro momento ela não entendeu o
que se passava, só posteriormente. Isso tira a tipicidade do fato? Não! Basta que o ato
em si tenha conotação sexual. Não é necessário que a vítima entenda o caráter libidinoso
do fato, até porque ele não é sempre exigido, ele pode só afetar a maioria do sentimento
da população, não precisa ser “praquela vítima especificamente”. Basta que ela se
indigne com o fato.

Só pra lembrar, gosto de anotar isso... Os artigos que estão revogados... A Lei
11.106/05 revogou a Sedução e o Rapto. Sujeito que levava a mulher a determinado
local, privava a liberdade para praticar sexo... E aqui tinha o Rapto Consentido! A
mulher “queria”... E era crime! “Eu quero dar” e o cara não podia comer! Se protegia
antes a moralidade. Se passou a proteger a liberdade sexual, a dignidade, a partir da Lei
12.015/09, que revogou determinados parâmetros (por exemplo, atentado violento a
pudor, ato libidinoso com fraude, colocando na mesma figura típica).
Revogou a presunção de violência. Ela, antes, era relativa: cedia a prova em
contrário. Hoje a presunção de violência é absoluta! Se a menina antes tinha 13 anos e
deu pra todo mundo, o cara podia pegar também. Hoje pelos novos parâmetros de
liberdade sexual a prática de qualquer ato sexual com menor de 14 anos, desde que ao
autor saiba dessa idade, é estupro de vulnerável! E o parâmetro hoje é fixo, absoluto,
não segue presunção em contrário. Tanto faz se a menina é prostituta ou não.
Algumas meninas com 14 anos têm aparência de 20. Se o sujeito não tinha
condição de aferir a idade da vítima não posso falar em estupro de vulnerável. Se ela
consentiu o fato vai ser atípico, não posso falar em estupro. Mas se ele sabia, mas diz
“pô, essa menina dá pra todo mundo, por que eu não posso?!”... Não interessa! Se foi
você que se apurou praticando ato sexual com uma menor, Estupro de Vulnerável, o
crime mais grave dos crimes contra a dignidade sexual!
Não existe mais presunção de violência. Agora é absoluta. Sexo com menor de 14
anos? Estupro de Vulnerável. Antigamente era Relativa. Se você provasse que apesar da
menina ser menor de 14 ela não era mais “honesta”, era rodada na cidade... Cedia prova
em contrário. Hoje tanto faz se ela é devassa ou não!
Pode praticar o estupro qualquer pessoa; pode ser vítima do estupro qualquer
pessoa.

229
Na Lei anterior era possível que mulher estuprasse?! E toda doutrina vinha e dizia
“não”. Lembrem-se do exemplo que dei do Cezinha: mulher botou o revólver na cabeça e
deu três viagras pra ele estuprar a Fulana... Ele foi e estuprou. Quem é o autor do fato? A
coação moral retira a conduta do Cezinha. Portanto a mulher é autora! Ela também pode
praticar estupro.
Na Lei atual quando o legislador colocou “alguém” ele permitiu que qualquer
pessoa pudesse ser vítima de estupro, tanto homem quanto mulher. Qualquer pessoa
pode ser afetada em sua dignidade sexual. E esse foi o parâmetro que modificou da Lei
anterior para a atual. Antes o legislador se preocupava mais com o que pensava a
população do que com a própria liberdade sexual da pessoa. Com os novos parâmetros
trazidos pela Lei 12.015 a conotação de dignidade está acima – é o conceito mais amplo
do Direito Constitucional Brasileiro.
Aqui não se fala mais, por exemplo, como se falava na violação sexual mediante
fraude, em mulher honesta. Ela para o legislador penal não existe mais no Brasil. Mulher
honesta é aquela que não tem nenhum conhecimento sobre o sexo. Mas o legislador na
Lei anterior protegia a mulher virgem! Protegia-a contra promessas de casamento!
Gente, hoje é a mulher que não quer casar mais!
Antes a mulher era maculada: era quebrada sua resistência com promessa de
casamento. Sabe o que tinha na Lei anterior, mais absurdo? Sujeito estuprava a moça,
mas vinha na presença do delegado e dizia “estuprei, mas quero casar com ela”. O
delegado forçava a barra pro cara casar, com o pai da moça, e casavam. O que acontecia
com o crime de estupro? Extinguia a punibilidade. A mulher era violentada duas vezes:
violentada ao ser massacrada sexualmente e violentada ao ser massacrada a ter que se
casar. Um relacionamento desses não pode dar certo – sujeito que foi violento com a
mulher uma vez vai ser sempre! Ela será vítima perene da violência doméstica/sexual.
Até pouco tempo o entendimento era 50% voltado à seguinte assertiva: marido
não pode estuprar a mulher porque o sexo faz parte do casamento, é obrigação da
mulher satisfazer o homem no casamento. E alguns questionavam: “ele pode usar de
violência ou grave-ameaça para satisfazer o instinto carnal?!”. 50% dizia que sim!
Hoje não só é possível o estupro do marido contra a mulher como ele é causa de
aumento de pena até a metade. Então o legislador, para acabar com esse paradigma,
disse taxativamente: o marido pode estuprar a esposa e quando o fizer está sujeito a
uma pena metade maior do que qualquer pessoa. Não só ele: pai, curador, etc.
97% dos estupros são praticados por pais, padrastos, avós e vizinhos. 3% só são por
pessoas desconhecidas. Lamentavelmente.

Prostituta pode ser forçada a praticar sexo com violência ou grave-ameaça?!


Não. Também será crime de estupro. Diz a doutrina: qualquer ser humano nascido de
mulher tem direito à liberdade sexual, sua dignidade no contexto sexual. Se você pode
pagar por serviços sexuais isso não significa que mediante pagamento você possa se
utilizar de violência ou grave-ameaça pra se satisfazer sexualmente.

230
No sexo violento consentido, a lesão grave sai da disponibilidade da vítima. Gosta
de dar bolacha?! Pega de leve. Um tapinha não dói, mas não apele!
O pederasta pode ser vítima de estupro?! Ninguém no mundo atual pode ser
obrigado a fazer sexo, hein?

Há possibilidade de um único homem estuprar uma mulher? Aconteceu num ponto


de ônibus, frente à telha norte, com um estudante de Direito... Pelo menos uma vez por
mês tem estudante do COC, da UNAERP, pegos com drogas. O cara chega rindo... Até o
pai saber. O cara chega rindo e sai chorando.
Voltando. É possível que um único homem estupre uma mulher? 50% da doutrina
diz que sim. Como você consegue penetrar uma mulher sozinho?! Estou dizendo o que a
doutrina diz! Não pensem no namorado de vocês, mas alguém fora do contexto.
Naturalmente os homens são mais fortes. Mas ainda supondo que o homem fosse um
catatau e a mulher uma Maria-Jamanta... Seria completamente inviável que uma mulher
com mais força do que um homem fosse estuprada? É totalmente inviável? (Surpresa já
dá outro crime, art. 215).
Suponhamos que um integrante do PCC chegue ao lado de uma mulher, sua
vizinha... Ela sabe que ele é integrante do PCC... E diz: “Tira a carcinha que vô te pegá
agora muié – você sabe o que vai acontecer se não der pra mim”. Fato verídico. A mulher
era casada. Nem precisou de violência, mas seria inviável sem a violência? Não. Ademais,
a vítima pode ceder apenas pelo temor. Um homem pode evidentemente estuprar uma
mulher, desde que... Imprescindível é que o sujeito tenha se utilizado de violência ou
grave-ameaça.
No caso de estupro de vulnerável nem violência ou grave-ameaça! Basta que a
vítima esteja doente, enferma ou, por qualquer motivo, não tenha a capacidade de
resistir, como ingestão de bebida alcoólica. Então naquelas festinhas, quando pegam
menina bêbada, não coloquem na internet, tá? Dá zebra. Aconteceu na FAAP em São
Paulo.
A aluna de Direito saiu da UNAERP... Sentou no ponto de ônibus frente à Telha
Norte. Sujeito mal-encarado chegou perto dela, um rapaz negro, ela de minissaia... Tirou
a calcinha e falou pro cara: “Pode fazer”. O cara “crau” e foi embora. Estamos diante de
um Fato-Típico?!
A menina cedeu por temor? Sim, cedeu. Mas só posso falar em estupro sem
violência ou grave-ameaça quando a vítima é vulnerável. Ela no caso podia ofertar
resistência? Sim, podia. Cedeu por temor, mas houve uma conduta anterior do sujeito
que provocou esse temor?! O fato da pessoa ser negra?!
Qualquer ser humano normal que tenha atração pelo sexo oposto, vendo uma
mulher bonita, bem-vestida, tirando a calcinha na frente dele e abrindo as pernas... O
cara não ia?!
O que estou perguntando quando indago se uma pessoa pode ser subjetivamente
estuprada?! Ela no seu âmago interpreta que está sendo coagida quando não está. Foi o
caso da moça da UNAERP. Houve conduta anterior do sujeito que a obrigou a ter aquele
comportamento? Ou foi preconceito dela, pelo fato do sujeito ser negro, estar
231
malvestido e não ter dois dentes? Todo sujeito malvestido, negro e sem dente, é
estuprador?!
É necessário, havendo violência ou grave-ameaça, ato de heroísmo da vítima?! O
exemplo do tapa... Sujeito que dá tapa na mulher para ter relações sexuais com ela: se
ela disser “não” e continuar insistindo no “não”, qual a probabilidade do que vai ocorrer
posteriormente?! Sujeito dá um tapa na mulher exigindo sexo... Se a mulher ceder
inicialmente eu posso falar em Fato Atípico? Que ela deveria resisti-lo mais? É
necessário ato de heroísmo da mulher? Evidente que não, pois o início de agressão já
traz incito nela (na agressão) que a resistência acarretará em mais agressão. Portanto a
mulher que cede num primeiro momento, ao ser agredida, ela também está sendo vitima
de estupro. Está sendo obrigada a praticar relação sexual com o temor do que possa
advir daí. Não é necessário ato de heroísmo (a mulher que resiste até o último
momento). Ela pode resistir, mas isso não é exigível.

Não sei se vocês viram ontem, uma turista americana estuprada no RJ. Teve roubo,
teve extorsão... Muito cuidado hoje em dia, está na moda esse negócio de cartão
magnético. Qual o crime, obrigar a pessoa a digitar a senha para retirar dinheiro?
Extorsão. O que difere o roubo de extorsão? Na extorsão é imprescindível o
comportamento da vítima. Mas eu posso ter roubo e extorsão no mesmo contexto
causal? Estamos aqui pensando no caso do RJ. Crimes de repercussão mundial caem na
OAB. Nesse caso houve roubo e extorsão. Houve sequestro?! Privaram a liberdade...
Neste caso é sempre sequestro? Ou a privação de liberdade funciona como causa de
aumento de pena no roubo e na extorsão? O que caracteriza o sequestro relâmpago,
gente? A privação da liberdade para a prática da extorsão. O que caracteriza o roubo
circunstanciado pelo aumento de pena da privação da liberdade? O sequestro ou cárcere
privado para obtenção da vantagem patrimonial ou para escapar do cerco policial.
Quando tenho então sequestro de forma autônoma ao roubo ou extorsão?! Quando não
houver conexão entre a prática do crime anterior à privação de liberdade.
Se eu estou privando o sujeito da liberdade para obtenção da vantagem
econômica, para fugir do cerco policial... Dependendo das circunstâncias do caso
concreto: ou roubo ou extorsão. Quando tiver privação da liberdade para a prática de
atos sexuais eu posso falar em conexão entre o sequestro e o roubo ou extorsão? Não,
ela é autônoma, portanto nesse caso eu tenho estupro; tenho sequestro; tenho extorsão
e tenho roubo. Qual é aí o concurso de crimes?! Tive mais de uma conduta com mais de
um resultado. Posso falar em Crime Continuado?!
Um dia foi um advogado fazer audiência e confundiu crime continuado com
consunção e conexão. Conseguiu! Vai estudar cara! Vai fazer audiência no JECRIM,
9.099... Leia a Lei, pô! Vai gastar 10minutos.
A menina sentou, advogada indicada pela OAB, pra fazer o plantão... Ganha pra
fazer isso, hein... Sentou, perguntou: “O que vocês fazem aqui?!”. “Procedimento da Lei
9.099, transação penal”. “O que é isso?”. “A gente faz proposta de pagamento de cestas
básicas, de valor pecuniário ou prestação de serviço pra pessoa se livrar do processo, mas
no prazo de 05 anos ela não tem mais esse Direito”. Ela voltou a perguntar o significado
232
disso. “É a barganha como nos EUA, isto é, um modo de se livrar do procedimento desde
que não se pratique outra infração”. Com isso a Lei quer prevenir a tomada de outros
comportamentos iguais àquele. Mesmo que o sujeito seja absolvido, aquilo consta em
sua ficha pra sempre. Se alguém tirar sua FA (Folha de Antecedentes) vai estar lá. Caso
faça a transação nada constará. É muito melhor que o sujeito pague uma prestação
pecuniária ou serviço comunitário do que possa ser processado, ainda que absolvido.
“Explique aos seus clientes que é mais vantajoso”. E ela: “Melhor não, prefiro não falar
com bandido”. “O que tá fazendo aqui doutora?!”. “Ia trocar o plantão, mas não deu
tempo”. Olha o nível que chegamos... Uma coisa tão banal e corriqueira... Leia antes pra
não passar vergonha!

É possível falar em estupro sem violência ou grave-ameaça? Na forma do art. 213


não é possível estupro sem violência ou grave-ameaça, mas é possível uma forma mais
grave de violência sexual sem violência ou grave-ameaça, na forma do art. 217-A
(estudaremos depois).
Portanto é possível estupro sem violência ou grave-ameaça dependendo das
condições em que se encontrava a vítima. Se a vítima era doente, se era enferma ou não
tinha por qualquer circunstância capacidade de consentir, estupro de vulnerável. Fora
desses parâmetros, se a vítima não estava em nenhuma dessas situações, só posso ter
estupro na forma do art. 213 com violência ou grave ameaça. Sem a violência ou grave-
ameaça não posso falar em estupro do art. 213, embora possa falar em infração mais
grave se a vítima é menor, doente ou enferma ou não tem capacidade de consentir.

No estupro há duas figuras típicas ungidas numa só. A prática da conjunção


carnal e “outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal” (qualquer outro ato, desde
que praticado com violência ou grave-ameaça, que tenha repercussão de desafogar o
instinto sexual).
Os três maiores estão ali: a penetração anal, o sexo oral e a masturbação.
A masturbação, gente, é sempre considerada estupro?! Depende. Do quê?!
Quando a masturbação pode ser considerada estupro?! Ela por si só normalmente é ato
obsceno. Sempre? Também não. Quando há possibilidade de visão do ato e aquilo possa
ferir o pudor médio. Sujeito se masturbar no meio da Avenida Paulista.
Quando a masturbação pode ser considerada estupro?!
O constranger não é obrigar, forçar?! Como poderia obrigar alguém a se
masturbar? Ou não poderia? Agrido a vítima para que se masturbe; ou agrido ela para
que me masturbe. A própria pessoa se masturbar sem violência ou grave-ameaça não é
estupro. Poderá caracterizar ato obsceno se possível visualizar, pois fere a moralidade
pública.

Para que eu possa falar em estupro é necessário contato físico?!


Isso é importante. Obriga-se a violência ou grave-ameaça; é necessário ao menos
duas pessoas envolvidas... É necessário contato físico?! É necessário desnudar a vítima?!
São perguntas idiotas, mas caem na OAB.
233
A vítima precisa ser despida? Tocada? Nenhuma das duas hipóteses! Posso
praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal sem penetrar a vítima. Coloco meu
pênis pra fora e a obrigo a fazer uma chupetinha. É necessário contato físico? Também
não. Exemplo: coloca um revólver na cabeça do Cezinha e digo “penetre o Liberal”. Eu,
autor do fato, estou tendo contato físico com o Cezinha ou com o prof. Liberal? Isso
quer dizer que eu não pratiquei estupro? Certo que não, contato físico não é necessário
assim como desnudar a vítima não é necessário.
Duas perguntas pra responder todas as questões: teve violência ou grave-ameaça?
O ato em si teve conotação sexual? Sim e sim? Estupro! Exceto se a pessoa for
vulnerável.
A vítima sequer precisa entender o caráter sexual do fato. O autor tem que ter
sempre inserido em seu dolo desafogar o instinto sexual?! Sempre?
Eu e o Cezinha fomos presos na mesma cela. O Cezinha do PCC e eu da AA (Amigos
dos Amigos). Inimigos mortais. Para vingar o grupo do Cezinha eu o obrigo a manter
relação anal comigo. Não quero satisfazer desejo sexual, mas humilhar meu adversário.
Que crime pratiquei? Se pensarmos que a satisfação do desejo sexual tem que integrar o
dolo não poderíamos falar em estupro nessas hipóteses. Não é necessário que o autor
tenha por objetivo satisfazer o instinto sexual.

Posso praticar o estupro por palavras?!


Chego aqui e falo um monte de coisa indecorosa para algumas das meninas. Isto
caracteriza estupro?! Para caracterizar estupro: violência ou grave ameaça. Xingamento
pode caracterizar crime contra a honra, importunação ofensiva ao pudor, mas não
caracteriza estupro. Indagando se é possível estupro por palavras, a resposta é sempre
NÃO.

O beliscão poderia ser considerado estupro? É um detalhe interessante... Em


regra um beliscão pode ter conotação sexual? Na bunda, no mamilo... Em regra um
beliscão na bunda seria considerado estupro?!
Suponhamos que determinado aluno de outro ano tenha dado beliscão na bunda
de uma menina no corredor: isso caracterizaria estupro?! Claro que falamos de estupro
na segunda modalidade, pois a primeira é conjunção carnal e isso não tem. Então o
Aurélio deu um beliscão na bunda de alguém no corredor: isso caracteriza estupro?! Em
regra, gente, isso caracterizaria estupro de vulnerável! Por quê? Peguei a vítima de
surpresa! Ela passou no corredor. Aproveitei-me do fato de não ofertar defesa para dar
um beliscão. Você equiparia um beliscão com uma penetração. Qual dos dois é mais
grave? A penetração. O que o legislador passou a interpretar? Apesar de que nos termos
da Lei eu pudesse considerar “estupro de vulnerável”, o beliscão para a Lei é
“importunação ofensiva ao pudor”, descrito no art. 61 da Lei de Contravenções Penais
(mero delito anão).

O beijo pode ser considerado estupro?

234
“Se o beliscão não pode o beijo também não pode!”. É assim? Depende do local do
beijo. Um beijo na vagina, à força: alguém tem dúvida em dizer que é estupro?! Ou um
beijo na bunda?
Vamos passar por tudo, há... Um beijo no seio à força? Estupro. Um beijo no
cangote, forçado? Um beijo na boca, com violência ou grave-ameaça, pode ser
considerado estupro?!
As duas indagações pra matar quaisquer questões: houve violência ou grave-
ameaça e o ato em si tem caráter ou conotação sexual? E aí vem o “porém”...
A jurisprudência faz uma distinção. O beijo pode ser considerado estupro desde
que se trate de beijo lascivo. Uma bicotinha em alguém, mesmo que à força, você não
pode falar em estupro, mas em importunação ofensiva ao pudor. Se lascivo pode, sim,
ser considerado estupro. Lascivo: beijo mais quente. O que pode ser considerado lascivo?
Primeiro: um beijo demorado. Segundo: seguido de carícia. Terceiro: que seja molhado.
Quem diz isso é a jurisprudência.
O beijo, pra ser considerado lascivo, requer apenas o uso de língua. O beijo
1) de língua,
2) molhado,
3) prolongado
4) seguido de carícia, é considerado lascivo.
O beijo lascivo é considerado estupro. A bicotinha, sem lascividade, é
considerada importunação ofensiva ao pudor. Qualquer uma das três características,
segundo a jurisprudência, tem conotação sexual.
Evidentemente que falamos do beijo de língua do sujeito ativo, pois se a vítima
colocar a língua ela tá gostando, tem alguma coisa errada (a não ser que o cara a force a
pôr a língua também).
Do ponto de vista prático quase tudo é classificado como importunação ofensiva
ao pudor.
O beijo, gente, pode ser considerado quando cometido com violência ou grave-
ameaça, estupro. Desde que tenha conotação de satisfazer o instinto sexual. Mera
bicota, beijo não prolongado, que não se use a língua, é mera importunação ao pudor e
não estupro.
Sempre lembrando que a Ação Penal nos crimes contra a dignidade sexual passou
a ser, em regra, condicionada à representação, exceto se a vítima for menor ou não
puder consentir.
Na regra anterior era Ação Penal Privada: a vítima é quem tinha que entrar com a
Ação. O legislador fazia isso porque tinha em mente não a dignidade ou liberdade sexual,
mas a moralidade pública. A mulher podia não optar levar o fato ao conhecimento das
autoridades. Só o fato de dar a notícia, segundo o legislador antigo, já era uma
condenação à mulher, afetava sua moralidade, passava a ser dentro da sociedade uma
vítima de estupro. Hoje a regra é Ação Penal Pública Condicionada à Representação:
depende da manifestação de vontade da vítima, mas não é ela que ingressa com a Ação
Penal; e ela não pode desistir da Ação Penal: não pode mais casar com o réu pra apagar
tudo. Passamos a ter agora uma visão da dignidade da pessoa humana na livre
235
manifestação do pensamento sexual, ao contrário da Lei anterior, em que se dava maior
status à moralidade pública. A partir da Lei 12.015/99 passou-se a valorizar a integral
dignidade do ser humano com vistas à manifestação da vontade sexual; a pena liberdade
do indivíduo no que tange aos atos sexuais.

Há estupro qualificado no parágrafo único do art. 213 quando a vítima é menor


de 18 anos E/OU maior de 14. Olha a cagada do legislador, gente...
Isso é possível?! E veja que fazem aqui interpretação extensiva contra o réu
corrigindo equívoco. Não poderia! Olha o que fala: a pena é mais alta se a vítima é menor
de 18 e maior e 14. Ele deveria dizer: “se a vítima tem entre 14 e 18 anos”. Pois se ela é
menor de 14 não pode consentir e não pode ter duas idades ao mesmo tempo. Estão
interpretando como conjunção o que não era.
E a segunda parte traz a qualificação pelo resultado. Vocês notarão que a pena é
igual ao homicídio qualificado quando do ato em si resulte lesão corporal de natureza
grave ou morte.
O resultado aqui pode ser doloso ou só pode ser praeter doloso?! O resultado deve
advir de culpa ou o resultado pode advir de dolo? Eu posso querer matar a vítima
durante o ato sexual? Se matar a vítima durante o ato sexual respondo por estupro
qualificado pelo resultado ou respondo por estupro simples e mais homicídio?!
A redação é péssima.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor
de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
O que o legislador fez de diferente aqui, por exemplo, com relação ao roubo? No
roubo diz ele “se da violência resulta morte”. O que disse aqui? “Se da conduta”. Então
incluiu o quê aqui? A grave-ameaça. Não está incluída lá no roubo, está incluída aqui.
A pena, 12-30 anos, é idêntica ao homicídio qualificado por conexão teleológica
(quando se tem por finalidade). Você mata para estuprar... Aqui é o caminho inverso,
você estupra e mata.
Advindo o resultado por dolo, continuo podendo falar em estupro? Ao agredir a
vítima eu exagerei e por culpa matei... Aí ninguém vai ter dúvida: preter dolo, estupro
qualificado pelo resultado-morte. Mas suponhamos que eu queira matar a vítima
durante o ato sexual... Por qual crime respondo? Mudemos um pouco: mato a vítima
porque estuprei! Mudou alguma coisa?!
Estuprei a vítima. Terminado o estupro... Na 1ª modalidade, com conjunção carnal,
penetrei a cavidade vaginal da vítima... Terminei o ato em si, coloquei minha roupa, dei
dois passos pra ir embora, pensei “Ela vai contar”, voltei e matei. Mudou alguma coisa?
Aqui, durante o ato sexual, matei a vítima. “Durante”, pois só teria prazer sexual
matando a vítima. Segunda hipótese... Terminei o estupro... Pensei: “Ela pode me
delatar”. Volto e mato a vítima. Mudou alguma coisa? Sim, mudou. Na primeira a morte
tem conexão com o estupro (estupro qualificado por resultado morte). Na segunda
236
hipótese matei a vítima depois de consumado o estupro: estupro simples com
homicídio qualificado.
O que tenho que indagar pra aplicar a qualificadora? Houve conexão do resultado
com a prática da violência ou grave-ameaça? Ou estupro qualificado pelo resultado? Não
era mais possível a conexão... Eu já tinha consumado o estupro e resolvi matar a vítima
porque eu tinha estuprado, pra garantir a impunidade e ocultação do crime anterior, aí
não posso falar mais em estupro qualificado pelo resultado. Falo em estupro mais
homicídio qualificado pela conexão consequencial: a morte foi consequência da prática
de um crime anterior que eu pratiquei.
O resultado morte com culpa... Bati demais na vítima e por isso provoquei
culposamente o resultado... Praeter dolo se enquadra sempre. Aqui o dolo é que às vezes
não se enquadra. Quando vai se enquadrar? Eu quero matar a vítima... Se eu quero
matar a vítima, mas a morte teve conexão, foi desdobramento causal do estupro: estupro
qualificado pelo resultado-morte. Quando não há mais desdobramento causal já cessei
minha conduta. Já estuprei a vítima e resolvi matá-la pra não contar que fui eu: há
conexão entre estupro e resultado-morte? Não. Sujeito responde por estupro mais
homicídio qualificado pela conexão consequencial.

Suponhamos que a morte tenha decorrido por culpa da grave-ameaça: eu posso


punir? Isso é possível? Sim, é. Já tive caso assim. A vítima morreu de susto! Sujeito
falou pra ela: “Ou você dá pra mim ou eu te mato” – ela teve uma síncope cardíaca e
morreu. O resultado adveio da tentativa de estupro. Tenho conexão com o que o sujeito
fez e o resultado? Sim, tenho. Então tentativa de estupro qualificada pelo resultado. Por
que não posso falar em estupro consumado? Ele forçou a vítima... Quando a vítima tirou
a roupa, ela teve uma síncope cardíaca... Supondo que ele apenas exigiu o ato sexual... E
a vítima morreu em decorrência da grave-ameaça... Estupro qualificado pelo resultado só
ocorreria se tivesse a penetração ou qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Não tive aí, mas o sujeito tentou? Sim, tentou. Por que não obteve? Por circunstâncias
alheias à sua vontade dado que a vítima faleceu em decorrência da grave-ameaça:
tentativa de estupro qualificado pelo resultado.

O art. 214 nós pularemos porque... Ele não existe mais! Foi revogado. Era o Ato
Libidinoso diverso da conjunção carnal. A partir da Lei 12015/09 o legislador uniu as duas
figuras. Tipo-Penal, então, cumulativo ou alternativo?! Tem só um verbo (constranger) e
duas ramificações.
Se eu tinha dois crimes e o legislador transformou em um, o que acontece com
aqueles presos por dois crimes?! A pena foi reduzida pela metade. Apesar do legislador
vir a público e dizer “Estamos combatendo os crimes contra a dignidade sexual,
aumentando a pena”... É verdade, mas o que adianta fazer isso ungindo as duas figuras?
Todos presos pelos dois crimes tiveram revisão da pena e saíram com metade do
cumprimento da pena.
Tivemos o maníaco de Brasília. Tinha matado três. Depois matou mais dezessete
porque sua pena foi reduzida à metade.
237
A figura atual é retroativa ou irretroativa?!
Quando a Lei Penal nova retroage? Pra beneficiar o réu. Eu posso falar que os
crimes contra a dignidade sexual nunca retroagem?! Quando beneficia, quando não
beneficia?!
Eu posso dizer, a priori, que sempre retroage? Ou que nunca retroage? Olha a
salada que o legislador fez... Eu tenho que analisar cada um dos casos concretos de per si.
Às vezes vai retroagir, às vezes não! Olha o trabalho que vai dar. E eu posso ter crimes
que ocorreram antes do advento da Lei? Antes do advento qual Lei eu aplico?
12.015/2009 ou a Lei anterior?!
Quando a Lei Penal retroage?! Quando em benefício do réu. Sempre vai ser a Lei
Nova menos grave do que a Lei anterior? Não. Vou ter que considerar cada um dos casos
de per si. Se o sujeito tinha praticado estupro e atentado violento ao pudor, e agora
estão no mesmo Tipo-Penal, qual a Lei menos-grave? A nova! Portanto ela retroage!
Se o cara só cometeu estupro qual a Lei mais grave?! A atual. Então ela não
retroage! Olha que absurdo!
E, mais: Ação Penal... Posso falar em retroatividade e irretroatividade? O crime foi
praticado antes do advento da Lei 12.015: qual a Ação Penal? Eu posso fazer... Que a Lei
Penal atual, a nova redação do art. 12.015... Retroaja nesse caso? Não. O que é melhor
para o réu? O fato de só a vítima poder ingressar com AP ou o fato de ela representar
para que o MP ingresse com Ação Penal? A vítima, portanto não será retroativa. Então
pontos da Lei são retroativos e outros pontos não são retroativos. O que eu tenho que
indagar pra saber o que retroage e o que não retroage? Tudo para beneficiar o réu
retroage; para prejudicar não retroage.
Às vezes o réu praticou duas condutas, penetrou a cavidade vaginal da vítima e
penetrou seu ânus... Na Lei anterior o que seria? Estupro e atentado violento ao pudor
em concurso material, pois não são crimes da mesma espécie. A pena era dobrada. Na
Lei atual as duas figuras estão no mesmo tipo, com a pena menor (a somada lá seria
maior). Retroage? Não. Então o sujeito só penetrou a cavidade vaginal antes do advento
da Lei atual... Qual é mais benéfica? A pena anterior de apenas um dos crimes era menor
na Lei anterior... A Lei pode retroagir? A Lei atual é mais grave que a Lei anterior que só
houve penetração do pênis na cavidade vaginal. Essa Lei pode abranger situações
anteriores ao advento da Lei? Não pode. Então tenho que analisar cada caso de per si pra
saber se a Lei retroage ou não. Lei muito mal elaborada.

O legislador queria punir com mais severidade as condutas atuais, mas quando faz
as coisas sem se aprofundar nas pesquisas, e a Lei sai da esfera de volitividade do
legislador, ela entra na nossa esfera de volitividade (interpretação). Qual a única
interpretação a fazer quando há dúvida? Aquela que mais beneficia o réu. Qual a que
mais beneficia o réu? Aquela que interpreta que dois tipos penais colocados no mesmo
tipo passam a integrar uma única conduta. Senão teríamos que falar... Vamos pensar
num delito mais simples... Como posso participar num suicídio? De três formas:
induzimento, instigação e auxílio secundário material.
238
Cezinha nunca pensou em se matar, coloquei aquilo na sua cabeça, mas mesmo
assim ele não se matou. Aumentei essa vontade, instiguei o tempo inteiro para que ele se
matasse, e mesmo assim não se matou. Dei a arma para ele se matar, aí ele se matou
finalmente. Pratiquei as três condutas do art. 122. Cometi um único crime ou três?
Cometi um único crime. Por quê? Crime de Ação Múltipla ou Conteúdo Variado. O que o
legislador fez aqui? A mesma coisa. Por erro?! Não importa. Na dúvida só posso
interpretar em favor do réu. Portanto o Tipo-Penal aqui, a tendência é que seja
considerado Alternativo e não o Cumulativo.
Cumulativo é aquele tipo que permite que quando praticada as duas condutas
dentro do mesmo Tipo você responda por dois crimes. Não é o caso aqui, até porque o
legislador se utilizou de um verbo só: “constranger”... Quer dizer, obrigar, forçar.

2-VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE


VIOLAÇÃO MEDIANTE FRAUDE.
Posse sexual mediante fraude Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher, Exc
conj
mediante fraude: Pena - reclusão, de um a três anos. Parágrafo único - Se o crime é hone

praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos:


Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Violação sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém,
mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade
da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica,
aplica-se também multa.

O que aqui tem de diferente do estupro comum? A fraude. No que ela se


difere do art. 213? No art. 213, para a prática da Infração Penal, tenho como meio
empregado a violência ou grave ameaça. Qual o meio empregado aqui para a prática
do art. 215?! A fraude!
Quando falo em fraude do quê estou falando? Ao falar em fraude temos que
seguir o modelo geral: engodo empregado com a intenção de ludibriar (estelionato)
– o artifício e o ardil.
Artifício é quando emprego o meio material, instrumentos para enganar. Ardil
é quando a atuação do sujeito ativo por si só, ou seja, “o modo”, é que engana a
vítima.
E a característica essencial assim como no estelionato é o emprego do meio
fraudulento. Só que o emprego do meio fraudulento aqui tem qual finalidade?
Impedir a livre-manifestação do pensamento. Mas aqui temos que levar em
consideração o seguinte... O sujeito aqui consentiu hein! Só que o seu consentimento,
em virtude do emprego da fraude, era viciado.
Digo isso porque no art. 217-A terei uma modalidade simétrica ao art. 215, com
uma diferença... Lá a vítima, em virtude do emprego de outros meios, não terá
239
possibilidade de consentir. Veja... É possível praticar violação sexual mediante fraude
com emprego de bebida alcoólica; também é possível praticar estupro de vulnerável
com emprego de bebida alcoólica. Quando poderei dizer que é um, quando poderei
dizer que é outro?
Prática comum no meio universitário: dar bebida alcóolica para as meninas
durante as férias dos 100 dias... A menina fica pra lá de Bagdá e o pessoal faz sexo
com ela em 5, 7, 8, 15. De qual crime estamos tratando?
Lá no art. 217-A gente... Notem a redação. Vamos ler para entender o
mecanismo de diferenciação.

3-ASSÉDIO SEXUAL
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento
sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência
inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único.
§ 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito)
anos.

Cuidado com esse crime no Brasil. Assédio aqui nada tem a ver com o modelo
europeu e americano. No Brasil é imprescindível a superioridade de forças
(administrativa, funcional ou trabalhista). Sem essa superioridade não posso falar em
assédio sexual, ao contrário do que ocorre nos EUA, por exemplo. Lá basta o gracejo no
ambiente de trabalho. Aqui é necessário que haja essa superioridade e ela esteja
vinculada à função, cargo administrativo ou vínculo trabalhista que une sujeito ativo e
passivo. Posso ter assédio do patrão contra o empregado; nunca o contrário!
E, mais: o legislador usou a terminologia imprópria de “constrangimento”. Agiu ele
bem? É o mesmo verbo do estupro hein... O que é “constranger”, gente? É coagir,
compelir, forçar. Isso quer dizer que no assédio obrigatoriamente temos que ter violência
ou grave-ameaça? O que o legislador quis punir aqui diferentemente do estupro? Lá o
legislador protege a liberdade sexual lato sensu. Aqui o legislador protege a liberdade
sexual no ambiente de trabalho, mas utilizou a palavra “constranger”; dessa forma será
sempre necessária a violência, grave-ameaça ou fraude? Não! O legislador aqui usou
equivocadamente o termo constranger. Ele não foi usado no sentido de coação aqui, mas
no sentido de minoração do ambiente de trabalho (depreciação desse ambiente). Aqui
não é necessária violência, grave-ameaça, fraude, mas os termos empregados pelo
sujeito passivo têm que ser relevantes de modo que qualquer pessoa naquelas
circunstâncias poderia ceder aos apelos sexuais.
O legislador errou duas vezes. Primeiro utilizando o termo “constranger”, sempre
ligado à prática de violência ou grave-ameaça e não é isso que ele quis aqui. Segundo, ele
fala em favorecimento, como se alguém lhe prestasse um favor. É incongruente com o
termo “constranger”. Se você está compelindo não pode falar num mero favor. Se
alguém presta favor não está sendo constrangido. Inadequada as duas postulações
240
usadas pelo legislador. Aqui é necessário o vínculo subordinativo: crime bipróprio
(exigível condição especial do sujeito ativo e passivo bem como um vínculo entre ambos).
Só posso ter Assédio Sexual no ambiente de trabalho, mas não é tão simples:
desde que haja subordinação vinculativa entre o sujeito ativo e o passivo. Sem essa
vinculação, sem essa superioridade de armas, não posso ter assédio sexual.
Suponhamos que no ambiente de trabalho um estagiário cante outro estagiário...
Tá lá o Augusto sentado na Vara... Entra a estagiária nova, bonitinha, cheirosinha, o
Augusto já chega junto com as duas pernas.... “Tô a mais tempo aqui e se você me
favorecer vai trabalhar bem menos”. Ela vai lá e realiza o serviço. Isso seria Assédio
Sexual?! Não! Por que não?! É necessário o vínculo SUBORDINATIVO: ascendência
hierárquica, administrativa ou funcional! O sujeito ativo tem que ter um cargo acima do
passivo e tem que haver projeção de vantagem vinculativa ao cargo. Mera cantada dá?
Exemplo. Chega nova estagiária na vara do Juiz. Ele diz pra ela: “Você tá uma
delicinha, te chupava inteirinha”. Isso seria Assédio Sexual, gente?! Tem subordinação,
tem superioridade hierárquica... Isso vinculado a uma cantada basta para a configuração
do delito? Não! Por quê? É preciso vinculação de algo que pode ocorrer com a vítima se
ela não ceder.
O que seria necessário que o Juiz dissesse à vítima? “Posso te nomear para um
cargo em comissão; melhorar seu salário; etc.”. A mera cantada não caracteriza, NO
BRASIL, assédio sexual – ao contrário do mundo civilizado! Isso aqui é uma republiqueta
de banana.
No resto do mundo o sujeito cantou a funcionária, Assédio Sexual. O legislador de
1º mundo quer evitar que a falta de profissionalismo afete a dignidade sexual no
ambiente de trabalho. Nos EUA, por exemplo, dá indenização monstro. Um brasileiro
ficava falando pra moça lá: “Se eu te pego eu te regaço, te cozinho inteirinha, ai se eu te
pego”... A mulher falou “Agora, quero ver se essa bosta funciona”... E o cara broxou. O
que ela fez? Gravou, entrou com indenização por dano moral e ganhou 3 milhões de
dólares! Sujeito foi deportado dos EUA, perdeu os 300mil que tinha lá e ficou devendo...
No Brasil se protegeu só contra superior hierárquico desde que o assédio tenha
conotação com algo que possa vir a acontecer com a vítima. Mera cantada, mero
elogio, eu não posso falar em assédio sexual. O sujeito deve vincular o flerte a algo que
pode acontecer de bom ou ruim no ambiente de trabalho à vítima.
A incidência do crime não é tão fácil quanto se possa imaginar. Em primeiro lugar...
Ambiente de trabalho. Segundo lugar, deve haver vínculo do que está sendo proferido
com a relação empregatícia. Em terceiro lugar, superioridade administrativa, funcional ou
trabalhista entre os sujeitos e, mais, apenas o sujeito ativo é que pode ser o superior do
sujeito passivo e não vice-versa.
Suponhamos... Numa faculdade de Direito... No COC não tem, na UNAERP tem um
monte... Um professor que fica cantando as alunas e oferecendo nota pedindo favores
sexuais. Seria isso assédio sexual? Pode parecer besteira, mas já caiu na prova da OAB
(qual seria a tipificação do crime nesse caso). “Se pagar uma pepeta ganha 10”. Seria
Assédio Sexual?! Há vinculação no ambiente de trabalho, administrativo, funcional ou
trabalhista, que ligue o professor ao aluno? Evidente que não! Jamais poderia falar em
241
Assédio Sexual. Mas caiu na OAB. Qual seria o crime neste caso? Falar que alguém tá
gostosinha pode ofender? Partam do seguinte pressuposto... O cara que chama a mulher
de bonitinha tá elogiando ou ofendendo? A maioria das mulheres vai se sentir ofendida
(bonitinha é a feia arrumadinha).
Então, gente, o professor e o aluno não estão vinculados com o vínculo de
superioridade administrativa onde haja subordinação entre um e outro. Qual crime
praticaria se praticasse gracejos com aluna? Crime Contra a Honra somente. Injúria.
Aquilo poderia ofender a maioria das pessoas? Sim, então daria ensejo a uma Ação Penal
Privada; jamais ao Assédio Sexual.
Suponhamos que algum promotor, durante um Júri, tenha cantado alguma jurada.
Estaremos diante de um crime de Assédio Sexual? Há subordinação administrativa,
funcional ou trabalhista entre o jurado e o MP? O jurado quando está “trabalhando”...
Não é um trabalho vai: é um ônus público. Mas nesse caso ele tem subordinação ao MP
ou à Defensoria? Não. Ele tem subordinação ao Poder Judiciário e não ao MP!
Vamos além. Sujeito é funcionário público municipal da Secretaria da Fazenda
(prefeitura). No mesmo prédio tem também a Secretaria do Esporte. O sujeito sai da
Secretaria da Fazenda, entra na Secretaria de Esportes e diz “Eu podia te ajudar aqui
filha, basta uma noitada no Savana, comigo” – tá praticando crime de Assédio Sexual?!
Por que falei de duas secretarias estanques no ambiente municipal? Qual a
vinculação entre elas? Nenhuma! Posso falar em Assédio Sexual? Não! Mesmo que o
sujeito tenha poderes e possa eventualmente exigir do prefeito uma nomeação para um
cargo maior pra essa pessoa. Não há subordinação neste caso específico; não pode
configurar Assédio Sexual. Notem que a tipicidade do fato não é tão fácil quanto se possa
imaginar.
Outro exemplo. Sujeito é filho do Secretário da Fazenda. Não tem vinculação com
a secretaria da fazenda, mas está querendo comer uma moça lá. Chega à secretaria e
diz “Posso conversar com meu pai pra você receber uma promoção, mas vai ter que
rolar tudo”. A moça fala “Tá bão”. Cede e favorece sexualmente o filho: posso falar em
Assédio Sexual? Há vínculo entre aquela pessoa e aquela para a qual faz gracejo ou
proposta? Não há! Então neste caso não posso falar em Assédio Sexual.
O legislador deveria ter previsto qualquer fala que minorasse a pessoa no
ambiente de trabalho. Quando ele fez essa redação péssima, na verdade ele quis que a
incidência praticamente não ocorresse e iria a público fazer a demagogia de sempre. Está
punindo uma forma restrita de Assédio! Ou seja, não basta só que no ambiente de
trabalho você tenha depreciação da dignidade sexual: é vínculo de subordinação e atrelar
a proposta a algo que possa acontecer.
Aqui em Ribeirão, sujeito dono de loja de móveis ficava fazendo proposta às
funcionárias, dizendo “Uma de vocês pode ser gerente, mas algo tem que pintar no meio
pra mim”... As moças filmaram e fotografaram. Filmaram gestos obscenos.
Assédio Sexual era Ação Penal Privada; só há um ano e meio passou a ser Ação
Penal Pública Condicionada à Representação.

242
Gente, configurou o crime, qual a pena a que o sujeito está incurso? Transação
Penal!
Pega um comerciante, mesmo que imponha a ele o absurdo de 50 salários
mínimos, ele vai sair rindo. Ainda tira sarro: “posso pagar agora?!”.
Efetivamente do ponto de vista sociológico protege alguém no ambiente de
trabalho? Estatisticamente quantos casos de Assédio Sexual envolvendo homens como
vitima já tivemos no Brasil? Por enquanto nenhum. Quem pode ser vítima no Assédio?
Pode ser Sujeito Ativo qualquer pessoa, passivo qualquer pessoa – desde que tenha
vínculo. Não se protege mais só a mulher, mas a dignidade sexual das pessoas no
ambiente de trabalho.

Só que no Brasil, reprisando, não tem como caracterizar assédio sem o vínculo
subordinativo administrativo, funcional ou trabalhista. O que difere um vínculo do
outro, gente?
Nos dois primeiros falo do setor público; no terceiro, do privado. Só tenho relação
trabalhista com carteira de trabalho, assinada ou não. O que difere a superioridade
administrativa da funcional? Você pode ter vínculo trabalhista no setor público? Essa
pessoa para o Direito Penal é funcionário público? Sim! No Direito Penal, mesmo que a
pessoa tenha vínculo trabalhista, se exerce atividade pública o vínculo é trabalhista? Não,
o vínculo é administrativo!
Exemplo. Quem faz faxina no fórum hoje? É uma empresa terceirizada. A pessoa
está lá limpando o chão do fórum, alguém vem passando, escorrega... Olha e fala para a
menina: “Sua preta fedida”. Que crime o cara está cometendo? O que difere a injúria
qualificada pelo preconceito do racismo? No racismo há um ato concreto, você rebaixa a
pessoa, impede de entrar no coletivo, no prédio público. Se você empregou termos
pejorativos, injúria qualificada pelo preconceito social, seria o caso dele. Mas enfim,
essa menina que está limpando poderia ser assediada pelo diretor do fórum? É
terceirizada, tem vínculo trabalhista com a empresa, a qual tem contrato com o fórum.
Ela tem vínculo ADMINISTRATIVO. O que difere do funcional então? No funcional refiro-
me a dois funcionários públicos concursados em que um tem cargo superior ao outro
mesmo que transitoriamente.
Por exemplo... Quem o Juiz nomeia como diretor? Alguém do quadro de
funcionários. As pessoas podem ter o mesmo cargo no cartório; transitoriamente tem
patamar acima dos demais. Pode promover assédio? Sim, pode: vínculo funcional.
A diferença entre administrativo e funcional é que a gradação do funcional é
maior. O diretor tem poderes sobre a faxineira, vínculo meramente administrativo.
Quando há poder de mando, mesmo que transitório, entre a pessoa destacada das
demais, o vínculo é funcional.
Se o sujeito usa engodo, artifício ou ardil pra ludibriar a vítima e com isso fazer com
que ceda aos favores sexuais: posse sexual mediante fraude. É o art. 215 e não o art. 216-
A. Muito boa a pergunta, Jozimar.

243
Vínculo administrativo une um ao outro tendo cargo público ou não. A faxineira
não tem cargo público, mas exerce um múnus público. Há vínculo de subordinação sim
entre quem deve gerir o prédio público e aquele que limpa o prédio público.
No caso de um condomínio, com faxineira terceirizada assediada pelo legislador, é
preciso averiguar se há poder de mando por parte do zelador. Aí teria vinculação
trabalhista.
Constrangimento Ilegal seria crime subsidiário com relação ao assédio sexual? Não
seria! No Brasil se confunde Constrangimento Ilegal com Constrangimento. O art. 146 diz
“constranger mediante violência ou grave-ameaça a fazer algo ou deixar de fazer algo”.
Aqui não. Por isso se diz que deveria ter usado outro verbo-núcleo do Tipo.
Se afetar só a honra, dignidade ou decoro, ou a honra-objetiva de alguém, estarei
diante de calúnia, injúria ou difamação, jamais assédio sexual.
“No caso de uma diarista sempre haverá enquadramento trabalhista?”.
A diarista tem vínculo trabalhista com alguém para o Direito do Trabalho?! Pode
ter ou não, eis a primeira indagação. Mas efetivamente essa pessoa que pratica um
serviço (transitório ou não), para o Direito do Trabalho, pode ter uma minoração das
suas atividades trabalhistas se não ceder aos favores?
Sujeito contrata uma faxineira... O cara tá à toa em casa, a faxineira olha pra ele...
Ele olha pra ela... “Não quer praticar umas atividades a mais?! Ganha 30% extra”. Seria
Assédio Sexual ou não? O Direito Penal é menos formalista que o Direito do Trabalho e
do que o Direito Civil. A pessoa pratica trabalho efetivamente? Sim... Esse trabalho é
remunerado? Sim... Então há vínculo trabalhista! Não importando que para o Direito
do Trabalho não vincule!
Mas cuidado. Algumas jurisprudências do TST interpretam como vínculo trabalhista
(mesmo que transitório). Cuidado com isso. Mas para o Direito Penal há vínculo! Tá
tendo uma condição de superioridade; há um trabalho exercido a troco de pecúnia; o
que tá sendo projetado afeta a dignidade do trabalho de alguém: Assédio Sexual.
Tem que ter vinculação de um trabalho que é remunerado em que uma pessoa
pode demitir a outra. É disso que o legislador fala. Ele não se refere a um vínculo
trabalhista propriamente dito, mas a uma vinculação trabalhista, algo tênue que nem
precisa afetar o Direito do Trabalho. Há o emprego em que nele a pessoa possa perecer
se não ceder ao assédio sexual.

Quando se caracteriza o crime de Assédio Sexual? Com o mero constrangimento


com a finalidade de obter o favor. Aqui estamos diante de um crime formal. O
legislador descreve a conduta, o resultado, mas não exige a produção do resultado.
Então se consuma Assédio Sexual com o mero constrangimento, com a intenção de
obter o favor sexual.

Seria possível a tentativa?


Aqui temos que fazer uma masturbação mental. Diz a doutrina que seria possível
na forma escrita. Estamos diante de um crime de Ação Penal Pública Condicionada à
Representação... Quando a Tentativa seria possível para a doutrina? Quando a proposta
244
fosse feita por escrito e não chegasse até à vítima. Gente! Não chegou até a vítima vai ter
Ação Penal?! Não. Se chegou ao conhecimento da vítima, consumou! Então isto é uma
posição meramente dogmática.
Aqui, vocês verão logo em seguida, mais uma caca do legislador...

4- ESTUPRO DE VULNERAVEL
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO).
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Cuidado aqui gente. Temos a mania de dizer que estupro de vulnerável é do menor
ou doente mental. Não é!
Qual a diferença entre um e outro, gente?! Do ponto de vista prática, com
ingestão de bebida alcoólica, como vou diferir um do outro? Em primeiro lugar, gente... O
legislador fala em conjunção carnal ou praticar ato libidinoso, não exigindo violência,
grave-ameaça ou fraude. O legislador presume que pessoas com essas características
não possam validamente consentir.
Os sujeitos passivos: menor de 14 anos; enfermo ou doente; ou que por qualquer
causa não possa resistir.
Menor de 14 anos, gente... O que mudou com relação à Lei Anterior? Falava-se em
presunção de violência. Nesse caso, “presunção”, obrigava o intérprete a aquilatar se
aquela presunção poderia ser derrubada ou não. Portanto suponhamos que em
determinada cidade... Fato em Minas de julgamento recente... A menina tinha rodado
toda a cidade apesar de ter somente 12 anos. Ela chegou no Miguelim, “Só não dei pra
você”. “Vai embora menina”. No outro dia ela voltava “Deixa fazer uma pepetinha”... “Vai
embora”. Aí ela solta “Você é viado”... “Aí não!”... Cráu nela! A polícia pegou em
flagrante, preso. Depois de dois anos vem o HC do STJ dizendo: “o legislador fala em
presunção de violência; pessoa viciada em prática sexual, não se pode presumir violência
pela idade”. Portanto nesse caso o fato é atípico. Trancou a Ação Penal e soltou o cara.
Até lá o cara já tinha sido estuprado por uns 15 dentro da cadeia!
Se o legislador falava em presunção de violência dava margem à interpretação. No
art. 217-A ele falou algo relativo à presunção? Não, ele falou praticar conjunção carnal ou
outro ato libidinoso com menor de 14 anos: não há aqui presunção alguma! Praticou
sexo com menor de 14 anos, seja com penetração ou não, estupro de vulnerável! O crime
contra a dignidade punido com maior gravidade.
245
Aqui a condição menor de 14 anos é absoluta! Não cede a prova em contrário,
inclusive da degeneração da mulher! Todos em sociedade estão proibidos de praticar
ato sexual com menor de 14, não importando se a vítima é prostituta. Basta que ela
seja menor.
Este conceito de menor de 14 anos pode ceder a algum tipo de presunção?!
Quanto à idade, não. Mas o sujeito pode se enganar quanto à idade? Algumas
meninas com 13 anos podem aparentar ter 20 ou mais? Sim. Se ficar comprovado no
caso concreto um erro com relação à idade da vítima eu posso ter exclusão de tipicidade?
Do que estaríamos falando?
O fato é Típico? Não! Estamos diante de Erro de Tipo: erro quanto às
circunstâncias elementares do tipo, o que exclui o Fato Típico, desde que se comprove
que naquele caso a menina aparentava. Se soubesse que a menina tem menos de 14, não
tem como escapar.
A partir da Lei 12.015, com a nova redação, caráter absoluto. Mas posso me
equivocar com relação à idade e isso é outra coisa: Erro de Tipo.
Vamos pensar só na ingestão de bebida alcoólica. Você deu bebida pra vítima...
Quando você vai possuí-la mediante fraude, quando você praticará estupro de
vulnerável?!
No art. 215 mediante fraude ela tem sua resistência diminuída e no art. 217-A ela é
nula!
Qual a diferença então para ingestão de bebida alcoólica no tocante ao
enquadramento? Esqueça idade, esqueça enfermidade... O legislador fala “por qualquer
causa não possa ofertar resistência”. Quando é isso possível com ingestão de bebida
alcoólica? Quando ela entra no estado comatoso! Não importa se é doente, menor...
Importa é que naquele momento não tem condições de ofertar resistência.
Agora, se eu dou bebida à vítima e em razão da bebida eu consigo obter seu
consentimento para a prática sexual exatamente porque ela bebeu: posse sexual
mediante fraude.
O que vai diferir então um crime bem menos grave do crime contra a dignidade
sexual mais grave (que é o 217-A)?! No art. 217-A eu tenho “por qualquer meio que
aniquilar a possibilidade de resistência da vítima”. Aqui na posse ou violação sexual
mediante fraude eu simplesmente diminuo o poder de resistência da vítima
aproveitando dessa diminuição para violá-la.
Então quando por bebida alcoólica vou ter um, quando por bebida alcoólica vou ter
outro? Terei violação sexual mediante fraude quando a vítima consentiu, mas seu
consentimento é viciado pela ingestão de bebida alcoólica. Quando a vítima não puder
consentir ou dissentir pelo estado comatoso e dele me aproveitei, artigo 217-A: estupro
de vulnerável.
É equivocada a visão de que só pode se tratar de estupro de vulnerável quando se
tratar de menor! É o menor de 17 anos; o enfermo ou doente mental; ou qualquer
pessoa que pela circunstância do caso concreto... Por exemplo... Alguém saindo aqui da
sala de aula escorregou numa casca de banana e bateu a cabeça na parede e desmaiou.
Veio alguém atrás “olha que bundinha linda, tô com tesão, vou cravar”... Arranca a calça
246
do Cezinha e cráu no Cezinha! Ele podia consentir? Ele tá desmaiado. Naquela
circunstância do caso concreto não podia consentir: estupro de vulnerável. Nada tem a
ver com a idade. Pode ter, mas quase sempre não tem!

Ele tem também correlação com a impossibilidade de ofertar resistência no caso


concreto.
Pergunto: e a passada de mão no interior do coletivo, sub-repticiamente, seria
estupro de vulnerável ou seria posse sexual mediante fraude?
A moça tá lá no coletivo com as duas mãos segurando no puta-que-pariu. O cara
atrás pensa “coisinha linda” e faz o fom-fom. Que crime está se cometendo?
Sujeito passou, então, de inopino, repentinamente, sem dar qualquer margem à
defesa da vítima, à mão nas nádegas dela. Que crime praticou? Posso ter três
enquadramentos aí, gente. Posso falar em estupro de vulnerável porque a vítima não
podia ofertar resistência, posso falar em violação sexual mediante fraude e posso falar
em contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor. As três, em regra, se
enquadrariam, mas a jurisprudência no Brasil fez uma opção. Qual vocês acham que ela
fez?
Se eu só posso falar em posse sexual mediante fraude quando a vítima consentir, e
esse consentimento é viciado, eu poderia falar em posse sexual mediante fraude? Eu
poderia falar no delito anão de importunação ofensiva ao pudor? Estou só importunando
a vítima ou praticando ato libidinoso concreto?! Estou praticando o ato libidinoso
concreto! É uma ação.
O que fala a segunda parte do estupro? “Ter conjunção carnal ou praticar qualquer
ato libidinoso”. O passar a mão nas nádegas é ato libidinoso. Dogmaticamente o ato seria
de estupro de vulnerável. O que a jurisprudência fez? Entendendo que a importunação
era delito anão, muito pouco grave, e o estupro de vulnerável excessivamente grave,
enquadrou em posse sexual mediante fraude.
A jurisprudência falará que é necessário para a violação sexual mediante fraude
que tenha o consentimento da vítima e que a vítima seja viciada nesse consentimento
pela prática de um ato, e vai dizer que o ato repentino de inopino estaria englobado pela
fraude! É verdade? Na verdade o que o sujeito está fazendo? Impedindo a reação da
vítima. Ou ele está indagando... “eu posso tirar uma sujeira da sua calça?”, e passa a mão
na menina. Aí sim seria violação sexual mediante fraude! Ele usou do meio ardiloso pra
obter o consentimento.
E no caso do coletivo há alguma chance da vítima se defender? A moça tem
retrovisor no bumbum (como diz o Capez)? Não tem! Estupro de vulnerável.
Em virtude da gravidade do fato a jurisprudência enquadra no meio-termo,
considerando ato de inopinio, englobado pela violação sexual mediante fraude.
E aqui, ao contrário da Lei anterior, o legislador fala em “alguém”. Na Lei anterior
ele falava “constranger mulher...” e não para aí não, “...mulher honesta”, à prática da
conjunção carnal. O ato libidinoso estava em outro artigo.

247
Ao falar de “mulher honesta”, no quê ele estava pensando? Notem que o
legislador não pensava na liberdade do cidadão, do homem, ele pensava na moralidade
pública e considerava que a mulher que não era honesta não poderia ser protegida pelo
estatuto penal. Hoje se chegou à conclusão de que não existem mais mulheres
honestas... Do ponto de vista do Direito Penal! (Antes que alguém me xingue).
Do ponto de vista do Direito Penal a mulher honesta não é aquela que tem
conduta reta na sociedade, mas aquela que não tinha conhecimento da vida sexual; do
que seria ato libidinoso; do que seria conjunção carnal. Hoje até pela disseminação dos
meios de comunicação...
Então não se tem mais a concepção de que a vítima deve ser mulher e honesta.
Aqui tanto faz, pode ser homem, mulher...

Vítima do crime de posse sexual mediante fraude (falo “posse” porque na Lei
anterior usava-se o termo “posse”, mas é violação)... Violação sexual mediante fraude...
Também qualquer pessoa, excetuadas aquelas do art. 217-A. No caso da bebida, por
exemplo... Se a bebida é o bastante apenas para ludibriar, enganar, distorcer a vontade
da vítima, violação sexual mediante fraude. Se a bebida é bastante para deixar a vítima
em estado comatoso, não posso mais falar em violação sexual mediante fraude, só vou
poder falar e crime mais grave que é estupro de vulnerável.

Não sei se vocês viram na internet, tem um acórdão do TJ de Goiás, sobre uma
festa em Goiânia, cujo sujeito foi convidado e chegando lá era uma suruba. Ele foi
obrigado a levar a esposa numa espécie de troca de casais. Todos podiam pegar sua
esposa e ele a de todo mundo. Só que ele bebeu um pouquinho a mais e apagou. Sua
mulher ficou de saco cheio e falou “vou embora”... Sobrou um cara na festa sem mulher.
O que fizeram? “Já que estamos aqui não vamos perder a viagem”: cráu no bêbado! Dia
seguinte ele acordou com uma dor intensa e procurou o advogado. “Me comeram”, disse
ele. “Quero indenização”. Entrou com a Ação. Pegou desembargador com o ovo meio
frito... Sabe o que ele falou no acórdão? “Você foi na suruba onde ninguém é de ninguém
– cu de bêbado não tem dono”! É mole? E a sentença foi mantida no STJ!
Você não pode falar sequer em estupro; sequer em violação sexual mediante
fraude. Ele foi pensando que tinha suruba e ele estava envolvido. Se bebeu demais,
problema dele.

Agora, cuidado com esse tipo de crime . Esse tipo de crime também dá margem à
fraude – mas fraude por parte da vítima. Veja como temos que ter cautela com esse
crime...
Comarca de Bebedouro. Sujeito era guarda noturno (fiquei 15 anos lá). Ele saía
todos os dias pra trabalhar. Um belo dia, no meio da noite, fazendo sua ronda, pintou o
tesão. “Vou voltar pra casa dar um cato na patroa rapidinho”. Quando chega à casa tinha
um cara no seu lugar. Ele acende a luz... “Que absurdo, chamarei a polícia!”. Chamou. O
que ela conta pro delegado?! “Estava eu deitada... Uma vez por ano ele tem tesão
repentino e vem me pegar, com tudo escuro, só entra embaixo das cobertas, arranca a
248
calcinha e manda ver – eu achei que o cara que tinha entrado era meu marido”. Só tinha
um probleminha, gente. Guarda noturno: 1,58m. O que estava na cama: 1,97m. Guarda
noturno: 60kg. Sujeito na cama com a mulher: 120kg. Fora outras “cositas mais” que não
iremos falar.
Era possível, mesmo que ele tenha aplicado fraude, que ele enganasse aquela
vítima naquela circunstância do caso concreto?
Ora. Se a mulher sabia que o marido tinha menos de 1,60m; o sujeito que a possuía
tinha 1,97m, professor de academia... E pesava o dobro do marido... Não era possível no
escuro saber que não se tratava da mesma pessoa? Evidente que era! Desde o primeiro
momento ela deveria saber. Na verdade o sujeito já era amante de longa data, o marido
só de vez em quando dava uns “5 minutos” de transar no meio da noite e ela não gostava
por ser acordada sem tesão, não tinha lubrificação (ela falou tudo isso em seu
depoimento)...

Aqui na violação sexual mediante fraude é indispensável que o sujeito faça a


vítima incidir em erro ou ele pode se aproveitar do erro. Se a vítima já estiver em erro,
ele se aproveita do erro mantendo-a em erro... Seria também violação sexual mediante
fraude?!
Também! Sabe como era praticado esse crime antigamente, gente? O meio mais
comum de praticá-lo era o casamento fajuto. O sujeito queria pegar a menina, dizia “Vou
casar com você amor”. Contratava alguém pra se fingir de padre, contratava um ator pra
ser o representante do cartório notarial, simulava o casamento pra possuir a menina.
Depois “Não quero mais você, era tudo mentira”. Isso era posse sexual mediante fraude
com simulação de casamento.
Outra hipótese de ser praticado? Faculdade de Medicina da USP... O professor
chama a aluna (muito bonita por sinal)... Diz a ela “Vou te dar uma aula prática de
anatomia – tira a roupa”. Ela tirou. Ele explicou tudo direitinho. O que isso era? Violação
sexual mediante fraude.
Ou o sujeito fala que vai fazer um exame... “Vou te fazer um exame ginecológico”.
Precisa ter penetração do pênis na vagina para esse exame? Aqui em Ribeirão vários
exames têm! Isso é posse sexual mediante fraude!
Mas o mais comum é o uso de narcótico (boa noite cinderela) ou o uso de álcool, a
depender do efeito no organismo (possibilidade ou não de ofertar resistência). No caso
de semiconsciência, achando que era outra pessoa, aí sim posso falar em violação sexual
mediante fraude. Por outro lado, se a vítima apagou em razão daquilo, não tendo
possibilidade de ofertar resistência, estupro de vulnerável. Na dúvida entre um e outro,
se não puder ser dirimida por laudo pericial, é preciso enquadrar no art. 215, que é o
crime menos grave.

Poderia ser por hipnotismo? Posso mediante fraude possuir a vítima por
hipnotismo? Lembrem o que eu disse... Isso já foi matéria do oral da magistratura de SP.
A hipnose funciona de forma equânime para todas as pessoas? Ela pode não funcionar
para alguns, funcionar 100% para outros e deixar a pessoa só inebriada em determinadas
249
situações. Quando configurará a hipnose violação sexual mediante fraude, quando
configurará estupro de vulnerável? Ou quando não irá configurar nenhum dos dois?
Depende do grau! Quem vai poder dizer esse grau?
Teve violência? Teve grave-ameaça? Teve fraude? A vítima estava numa das
situações do art. 217-A? Caso não, crime nenhum. Agora, se pela hipnose a vítima estava
em estado de semiconsciência e com isso o sujeito a ludibria para consentir, então
violação sexual mediante fraude.
Por fim, se a hipnose deixa a vítima sem qualquer condição de reação... Ela
adormece, desmaia... Por exemplo, entra em estado comatoso e o sujeito se aproveita
desse estado, aí vou ter estupro de vulnerável.
E quem poderá atestar o estágio de hipnose da vítima? O médico. Ele terá que
dizer no laudo de conjunção carnal que as reações da vítima em função da hipnose não
teve possibilidade de consentir ou teve seu consentimento violado pela hipnose. Ele
(médico) vai ditar se houve conjunção carnal, qual espécie de lesão corporal a vítima
teve, etc. Só não precisa de laudo médico, no caso do estupro de vulnerável, quando a
vítima é menor de 14 anos. Aí o legislador interpreta como possibilidade absoluta de
impedimento de resistência. Não se pode praticar relação sexual com menor de 14 anos.

Sujeito ativo e passivo: em regra qualquer pessoa, desde que não esteja nas
condições do art. 217-A. Na dúvida prevalece o art. 215 porque é bem menos grave. O
crime mais grave contra a dignidade sexual é o estupro de vulnerável.

Aqui temos que levar em consideração o seguinte. Para caracterizar violação sexual
mediante fraude a vítima consente, mas seu consentimento está viciado pelo emprego
de narcótico, droga ou qualquer outro ardil ou meio fraudulento. Mas aqui a vítima
consente, e lá anui o ato, mas esse consentimento não pode ser considerado válido por
estar viciado por uma das causas anteriores. Se ela não puder consentir... Entreguei tudo
aquilo: álcool, droga, etc... E a vítima entrou em estado comatoso em virtude daquilo, aí
não posso mais falar em violação sexual mediante fraude, só posso falar de um crime
muito mais grave. Então qual a distinção pragmática entre um e outro?
No art. 215 a vítima tem diminuição do seu poder de consciência e em razão dessa
diminuição ela consente à prática do ato. No estupro de vulnerável eu tenho aniquilação
da consciência! Se a vítima não tem nenhuma consciência ela não pode ofertar nenhuma
espécie de resistência e, dessa forma, estupro de vulnerável e não posse sexual mediante
fraude.
Se o sujeito incidir em erro quanto à idade da vítima... Ela aparentando ter 19
anos quando de fato tem 13, por exemplo... Responde por estupro de vulnerável, por
estupro comum ou não responde por nenhum crime?!
Por que estou dizendo, antes, que o sujeito não tinha condições de saber a idade
da vítima? Suponhamos que o Augusto tenha ido à saída do pré-primário... Ele canta a
menina e a leva ao matagal. no pré-primário é menor de 14. Ele teria condições de saber
a idade da vítima mesmo sem perguntar! Agora, se ele não tinha nenhuma condição de
saber se a vítima tem mais de 14 e pratica ato consentido com ela... Houve violência ou
250
grave-ameaça? Não, posso falar e estupro comum do art. 213? Não. Houve erro quanto
à vulnerabilidade? Sim. Isso exclui a tipicidade do fato, portanto não responde por crime
nenhum.

Mas se o sujeito praticar violência ou grave ameaça contra menor, por qual crime
responde? Eu, por exemplo, peguei uma adolescente de 13 anos, dei uma pancada na
cabeça, ela desmaiou e aproveitei-me disso para penetrá-la: pratiquei estupro comum
ou de vulnerável? De vulnerável: ela não tinha condição de consentir. O que eu tenho
aí? Ao mesmo tempo em que era menor de 14 anos eu empreguei violência, prevista no
art. 213. A vulnerabilidade está no art. 217... O que tenho aí? Conflito aparente de
normas! Eu resolvo por quais princípios o conflito de normas? Consunção, absorção e
especialidade. O que eu tenho entre esses dois artigos? O art. 217 é específico com
relação ao art. 213, portanto prevalece o art. 217-A!
Mas cuidado com o contexto causal! Cezinha está entrando em sala de aula...
Venho por trás e acerto sua cabeça. Espero alguns momentos, amarro ele, deixo ele
amarrado na cama... Isso no começo da manhã... No final da tarde eu venho e penetro
ele: que crime eu cometi?! Estupro ou estupro de vulnerável? Antes que respondam...
Mesmo contexto causal... Vou embora depois de cráu no Cezinha... O Augusto vem
atrás, aproveita e cráu no Cezinha também. Tem diferença entre os crimes?! A primeira
resposta então... Dei a paulada, ele desmaiou, eu o amarrei, saí, fui tomar suco de frutas,
voltei no final da tarde e cráu nele: estupro ou estupro de vulnerável?!
Veja bem, inicialmente tive uma violência. Dela aproveitei-me e amarrei a vítima.
Nessa ocasião pratiquei crime contra a dignidade sexual? Não. Posteriormente,
aproveitando-me que ele estava amarrado voltei ao local e o penetrei. Qual estupro eu
pratiquei? Do art. 213 ou do art. 217-A?!
Art. 217-A! Estava amarrado e não tinha resistência! Se eu tivesse consumado o
crime contra a dignidade sexual num primeiro momento eu teria estupro. Como
prevaleci do fato da vítima não ofertar resistência para penetrá-la posteriormente,
cometi Estupro de Vulnerável. Aí eu tenho que analisar conforme as circunstâncias e
ver a tipicidade do fato.
Vamos ao segundo exemplo. Dei a pancada no Cezinha e imediatamente o
penetrei: qual crime eu pratiquei? Aí sim estupro, pois sua violação se deu em virtude da
violência. Mas logo em seguida veio o Augusto, aproveitando-se de que ele estava
desmaiado... É partícipe ou coautor, ou... Praticou crime completamente dissociado do
primeiro? Totalmente dissociado! Na segunda ocasião ele se prevaleceu do desmaio da
vítima, portanto praticou crime mais grave.
O que é mais grave? O sujeito que agrediu para consumar o ato ou o sujeito que
consumou após a agressão? Do ponto-de-vista da gravidade não teria nem diferença. Uso
a tipicidade para enquadrar. Num primeiro momento Cezinha poderia ofertar resistência
e não ofertou porque agi com violência e dei-lhe uma cacetada. No segundo momento
(do Augusto), Cezinha já estava desmaiado, ele não poderia ofertar qualquer resistência,
portanto estupro de vulnerável.

251
Mas pouco importa se emprego violência ou grave-ameaça para praticar o estupro
de vulnerável. O que vai prevalecer é o estupro de vulnerável. Agora, a circunstância de
onde tá, se foi estupro do art. 213 ou se foi estupro ou se for do art. 217-A...

No estupro de vulnerável, gente, sempre é importante destacar que é irrelevante


o consentimento do ofendido.
O Augusto foi ao pré-primário. Pegou uma menina de 07 anos de idade. Falou
“Quero fazer sexo com você” e a menininha “Você é gostoso, eu quero também”. Tem
relevância o consentimento da menina? Nenhum! A presunção é absoluta! A única coisa
que poderia excluir o crime é o erro quanto à vulnerabilidade. Mas dá pra confundir uma
menina de 07 anos com uma de 14? Evidente que não! Portanto considero vulnerável a
vítima; portanto, estupro de vulnerável do art. 217-A.

O art. 217-A traz formas qualificadas do crime, quando ocorre lesão de natureza
grave ou morte.
A pergunta: o resultado aqui é praeter doloso (vai decorrer só de culpa) ou pode
ocorrer também de dolo? Posso querer matar a vítima ou só posso causar a morte da
vítima por culpa?!
O resultado, gente, pode advir de dolo? Sim, pode! Desde que a morte ou lesão-
grave tenham conexão com o estupro! O sujeito está estuprando uma criança... Durante
o estupro ele está batendo nela, “Quero que você morra sua vaca”, arrebentando. Matou
a menina. Resultado-morte durante o estupro? Pessoa vulnerável? Parágrafo quarto do
art. 217-A: estupro de vulnerável.
Mudando o exemplo. Depois do estupro levantou e falou: “Agora você tem que
morrer porque vai contar o que aconteceu”. Pega um pedaço de pedra e taca na cabeça
da menina (ocorrido recentemente em Ribeirão). Posso falar em estupro de vulnerável
com resultado-morte? Qual conexão eu estabeleci entre o estupro e a morte? Ou seja,
a morte decorreu do estupro? Não. A morte decorreu da prática do estupro consumado.
Eu já tinha terminado o estupro quando resolvi matar a vítima: estupro de vulnerável na
modalidade simples e crime de homicídio qualificado por conexão. Então vou ter os dois
crimes. O fato é mais grave. Se há conexão, se foi durante o estupro que provoquei lesão
ou morte, respondo pela qualificadora do art. 217-A. Se o resultado morte ou a lesão
grave foi posterior à consumação do estupro, não posso falar mais só no estupro de
vulnerável, vou falar em dois crimes em concurso material: penas somadas! Muito mais
grave.
Por que aqui a doutrina entende que o legislador abrangeu o resultado também
doloso? Pela gravidade da pena que ele impôs. Aqui a pena é simétrica ao Homicídio
Qualificado. Ao dar a mesma pena do homicídio qualificado, o que o legislador está
dizendo? Que aqui o resultado morte também poderia derivar de dolo, desde que tenha
conexão com o homicídio.
A prática do estupro foi que levou ao resultado morte? Sim. Estupro de vulnerável,
na forma qualificada. A prática do homicídio foi posterior à consumação do estupro? Já

252
não posso mais falar só em estupro de vulnerável ou qualificado; vou falar em estupro de
vulnerável simples em concurso material com homicídio doloso qualificado pela conexão.

Disposições comuns dos crimes contra a honra...


Vocês verão que o legislador mais uma vez pecou pelo excesso e pela falta de
coerência. Há duas disposições comuns: contra os crimes contra a dignidade sexual e
depois uma disposição geral dos crimes contra a liberdade sexual (como se fossem crimes
estanques, diferentes; são os mesmos crimes!).
Mesmo que defenda a liberdade sexual, o nome in juris dos crimes trazidos pela Lei
12.015/09 são “crimes contra a dignidade sexual”. Pra quê duas?
A Lei 12.015/09 ab-rogou os artigos 223 e 224. Portanto estes artigos não existem
mais. Tá lá no Código, pode ver. Mas foram revogados por inteiro. Os artigos 225 e 226
foram derrogados (parcialmente ab-rogados).
Aqui veremos um absurdo do legislador. O Artigo 225 trata da Ação Penal nos
crimes contra a dignidade sexual; e os crimes contra os costumes da Lei anterior são
completamente diferentes. Qual a regra geral na legislação anterior? A Ação Penal era
Privada em regra: somente a vítima poderia ingressar com a Ação (exceto se fosse pobre
e o crime praticado por pai, tutor, curador, que aí a Ação passava a ser pública
condicionada à representação). Por que este raciocínio? A vítima estuprada dar notícia
do crime numa comunidade retrógrada não seria pior pra mulher? Antes a vítima era só
mulher, em regra. Falava em praticar conjunção carnal com mulher, e não com “alguém”.
A vítima dar notícia de estupro não era ruim pra ela?
Pensemos naquelas merdinhas que tem por aqui: Cajuru, Serra Azul, Morro Agudo,
São Simão, Santa Rosa do Viterbo, Santo Antônio da Alegria... Cidades pequenas. A
notícia do estupro... O que vai acontecer na cidade, hein?! Aquilo pra mulher era muito
pior do que o estupro! Ela era estuprada duas vezes: o povo aponta na rua “Foi ela que
Fulano pegou no matagal”!
Ao dar a ela a chance de pedir a investigação ou não acreditava-se proteger a
mulher. Como a Lei 12.015/09 está muito mais centrada na prática criminosa contra
vulneráveis, o que é que se passou a entender a partir da Lei? Que a vítima teria sim
condição de brecar a investigação, mas por simples Representação. Qual a regra geral
hoje?! A Ação em regra é pública (órgão do Estado entra com Ação) desde que a vítima
Represente, desde que ela tenha a intenção de provocar a Ação Penal. Sempre?! Não,
pois se menor de 18 anos ou vulnerável, a Ação passa a ser Pública Incondicionada: há
interesse do Estado que independentemente da manifestação da vontade da vítima se
coíba determinadas práticas na sociedade.
A partir daí a Ação Penal passou a ser mais grave do que a Lei anterior. Essa regra
do Art. 225 retroage ou não?! Regra anterior, Ação Penal Privada; regra atual, geral, Ação
Penal Pública Condicionada à Representação. Qual é mais grave?! Você ter o jus
persequendi in judicato pelo órgão MP ou pela vítima? Evidentemente pelo MP –
portanto a regra é mais grave. Ela retroage? Não retroage!
Veja o que o legislador criou! Os crimes contra a dignidade sexual retroagem ou
não? Aqui temos que colocar um “depende” do depende. A análise tem que ser feita em
253
cada uma das circunstâncias. O que eram dois crimes na Lei anterior (estupro e atentado
violento a pudor) virou um crime só (apenas estupro englobando atentado violento ao
pudor).
Por que é interessante ainda falar do atentado violento ao pudor? Posso ter
ainda incidência da Lei Antiga? Sim, dependendo das circunstâncias do caso concreto. E
posso ter arremedo: uma parte eu aplico da outra Lei, outra parte da outra Lei. A
incidência de uma Lei Penal e a Ação Penal de outra, se ocorreu até 2009, por exemplo.
Então aplico sempre o que é menos grave. Na incidência das duas Leis preciso
verificar em cada caso concreto o que é mais grave, o que é menos grave, pra aplicar uma
ou outra Lei.
Isso vai cair na prova, podem estudar!
Na Lei anterior, quando havia resultado-morte, havia uma Súmula 608 do STF:
falava da regra dos crimes complexos (estupro é sempre crime complexo).
Você tem a violência; a grave-ameaça; e tem também o crime sexual, você tinha
mais de uma infração dentro de uma outra infração – dessa forma, crime complexo.
Aplica-se, portanto, a regra de que a Ação é Pública Incondicionada.
O que o legislador falou no art. 225? Que a regra geral será Ação Penal Pública
Condicionada à Representação... Regra específica, se a vítima é menor de 18 anos ou
vulnerável, a regra é Ação Penal Pública Incondicionada. Pergunto: se a vítima morreu,
qual a regra?! Olha como não se pensa nas coisas no Brasil!
A vítima morreu... Ela não é vulnerável ou menor de 18. Qual a Ação Penal?!
Pública Condicionada à Representação!
Eu pergunto: A vítima morreu... Quem vai Representar?! Vocês dirão “Isso é raro”
– já tivemos casos! Já suscitou margem à dúvida por caso concreto ocorrido.
De tamanho absurdo do legislador, tiveram que revigorar a Súmula 608 porque
seria incabível! Regra do crime complexo... O que o legislador deveria dizer? Se a vítima é
menor de 18 anos houve estupro em qualquer das suas formas e resultou morte, Ação
Penal Pública incondicionada, até por coerência lógica do sistema. Ele simplesmente
esqueceu!
Qual seria então a regra no caso-morte, sem inventar peripécias como inventou a
jurisprudência? Ação Penal Pública Condicionada à Representação. Aí teria que indagar:
quem pode ofertar a Representação?! Pra quê eu Represento? Para que o MP possa
trabalhar. Sem Representação ele não pode. Portanto ele mesmo não pode Representar,
não teria sentido (seria Incondicionada).
O legislador esqueceu-se da probabilidade: mais uma vez demonstrou desleixo,
falta de aptidão e de caráter! E a jurisprudência teve que corrigir e, ao meu ver,
equivocadamente. A regra deveria ser que só a família pode ofertar Representação,
pela ordem: cônjuge, ascendente, descendente...
O que antes estava revogada, a Súmula 608, não faria sentido... Levaram em
consideração o art. 101 do Código Penal. “Nos crimes complexos a Ação Penal é sempre
Pública Incondicionada”. Não é o caso aqui! O legislador tratou especificamente! Ele
disse: regra geral, Ação Penal Pública Condicionada à Representação... Regra específica:
quando a vítima é menor de 18 anos ou vulnerável. Se a vítima não é vulnerável nem
254
menor de 18 anos, regra APPCR. Mas o que vigora na jurisprudência? Nesses casos a
Ação Penal é Pública Incondicionada, em virtude da Súmula 608 do STF, que levou em
consideração aquilo que está esculpido no artigo 101 do CP.
Portanto quando há resultado-morte a regra é Ação Penal Pública Incondicional.
Quando a vítima morre a família normalmente vai entrar com Representação?! E já
escutei isso de familiar... O que a família passa a ponderar? “Se ele matou a vítima do
estupro, certamente pode vir na nossa casa e nos matar também, deixemos do jeito que
tá”.
Foi boa decisão da jurisprudência? Sim. Mas está de acordo com o Direito? Não
está. Não podemos consertar equívoco do legislador.
O art. 226 do CP que também foi derrogado (modificado), trata de circunstâncias
de agravamento da pena. Em 1/4 quando há concurso de agentes (maior facilidade dos
agentes para a prática criminosa e menor a chance da vítima de se defender)... E
aumento da metade se o autor tem com relação à vítima ascendência, descendência,
companheirismo, tutoria, uma série de circunstâncias, incluídas nela companheiro e
marido.
O legislador quando colocou como causa de aumento de pena o fato de ser
companheiro ou marido, o que ele está dizendo? Até pouco tempo havia dúvida, 50-50,
sobre o fato do marido poder ou não estuprar a mulher! A maioria da doutrina e 50% da
jurisprudência dizia que o casamento cria obrigações para a mulher e dessa forma ela
estaria obrigada a praticar sexo com o marido, podendo ele recorrer à força para tê-lo.
Agora o que o legislador fez?! Ele inseriu como causa de aumento de pena de metade se
o crime é praticado por marido ou companheiro!
O que o legislador fez de forma autêntica? E aqui, um acerto. Quando inseriu esse
aumento de pena está dizendo que a mulher não é obrigada a servir sexualmente o
homem.
Não há dúvida: a mulher pode sim ser estuprada pelo marido. Se nunca foi feito
sexo, anula-se o casamento; se já foi feito sexo, pode separar-se ou divorciar-se.
Questão meramente de caráter civil.

Já tive um procedimento na promotoria que o sujeito era impotente só com aquela


mulher. Mas quando saía para as “nights”... (Era funcionário do Judiciário inclusive)... Aí
ele conseguia pegar as meninas! Inclusive colegas de profissão, etc. e tal. Mas com
aquela mulher ele não conseguia, porque foi um trauma que pegou na 1ª tentativa, e isso
foi provado por laudo psiquiátrico. O que isso dá ensejo? Anulação do casamento. Viram
como tem mulher broxante?
Um detalhe aqui. O estupro pode ser praticado contra homem e contra a mulher
hein... Se praticado contra a mulher dá ensejo a todas as medidas da Lei Maria da Penha,
11.340/06. Por exemplo: medidas protetivas, mudança de identidade, perda de guarda,
pagamento de pensão, perda do Direito de Visitas, etc. e tal.
Sempre guardando o paradigma: às vezes a fraude é o que a vítima tá praticando
ao dar a notícia do crime. Às vezes a vítima, em razão da hipocrisia social reinante, num
ato devidamente consentido ela falará que foi viciado para que a sociedade não a taxe de
255
puta. As mulheres são muito preocupadas com isso. Agora, você acusar um inocente pra
manter seu status quo em sociedade é também crime. De que crime estamos falando?!
Seria a falsa comunicação de crime ou denunciação caluniosa?! É o art. 339 ou 340?
Leiam e irão me responder.

Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial,
instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade
administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de
nome suposto.
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
Comunicação falsa de crime ou de contravenção
Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime
ou de contravenção que sabe não se ter verificado:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Art. 339! Essa moça que comunicou o fato à autoridade estava praticando o crime
do artigo 339.
Se o homem bebe demais e a mulher se aproveita da situação, o sentido é o
mesmo. Se toda a ação foi da mulher... O cara estava na festa deitado com a jeba dura; a
mulher bebeu demais, ficou doida e sentou na jeba dele: você não pode falar que o cara
teve conduta. No que ele influenciou na redução do consentimento?
Do ponto de vista prático precisamos tomar uma série de cuidados, pois
normalmente o crime contra a dignidade sexual não tem testemunha. Normalmente a
vítima... Eu tenho que ter preponderância da palavra da vítima. Nos crimes sexuais sua
palavra tem mais valor do que aquela do ofensor, mas nem sempre estará narrando a
verdade. Pode estar querendo disfarçar uma situação.
Já tive casos de estupro em que a mulher na verdade queria manter o cara. Teve
uma que pegou um abridor de garrafa, se cortou pra falar que o cara tinha unhado ela,
batido nela, porque falou que ele ia se separar, não queria que fosse embora. Qual a
sensação do delegado chamado ao local e vê a mulher toda cortada? “Violência sexual”.
Médico, idem. E teve sexo, o esperma do cara estava no duto vaginal da mulher.
Ele tinha transado com seu consentimento, mas logo após disse “Não dá mais,
tentei, não quero mais, vou embora”. Ela pega o abridor, se corta e chama a polícia. Tudo
denotava estupro, tanto que o cara foi preso em flagrante. E a palavra da vítima tem
preponderância. Mas o Juiz deve ter sensibilidade o suficiente de saber indagar a mulher.
Se ela cair em contradição o Juiz deve ter dúvida e, na dúvida tem que absolver.

5- CORRUPÇAO DE MENORES

256
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de
outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Artigo 218 do Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940
Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de quatorze e menor
de dezoito anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou
presenciá-lo:
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:
(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (Incluído pela
Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-
lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia
própria ou de outrem: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.” (Incluído pela Lei nº 12.015, de
2009)
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança
ou adolescente ou de vulnerável. (Redação dada pela Lei nº 12.978, de 2014)
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração
sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou
dificultar que a abandone: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se
também multa. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o Incorre nas mesmas penas: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18
(dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as
práticas referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a
cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. (Incluído pela
Lei nº 12.015, de 2009)

Classificação doutrinária: crime comum, material, de forma livre, instantâneo,


comissivo (em regra), unissubjetivo e plurissubsistente.

257
Introdução: o crime permanece com o título de corrupção de menores, embora
alguns autores sustentem que houve a revogação do nomen juris dado ao art. 218. Seja
qual for o posicionamento adotado, é inegável que a expressão não mais serve para
representar o delito em estudo, que consiste em aliciar o menor de 14 (quatorze) anos a
satisfazer a lascívia de outrem. Para Cleber Masson (CP Comentado), o CP deveria ter
adotado a nomenclatura “mediação de menor vulnerável para satisfazer a lascívia de
outrem”. Em geral, a doutrina utiliza o termo lenocínio para se referir aos crimes em que
terceiro explora a dignidade sexual de alguém.

Como distingui-lo: o maior problema do art. 218 é diferenciá-lo de outros crimes


contra menores de 14 (quatorze) anos. Aquele que induz uma pessoa de 12 (doze) anos
à prática de ato libidinoso deve responder por corrupção de menores, como autor, ou
por estupro de vulnerável, na condição de partícipe? E quem pratica o ato sexual, por
qual crime deve responder? E como fazer na hipótese de submissão de vulnerável à
prostituição, haja vista que a conduta encontra previsão expressa no art. 218-B? Para
responder a todos esses questionamentos, vejamos, a seguir, cada uma das situações
trazidas pelo CP:

a) a corrupção de menores - CP, art. 218: o agente induz (convence, cria a ideia) a
vítima a praticar algum ato que vise satisfazer a lascívia de outra pessoa. O ato deve ser
meramente contemplativo (ex.: uso de uma fantasia), sem que exista contato físico
entre o terceiro beneficiado e a vítima. Se vier a ocorrer conjunção carnal ou outro ato
libidinoso diverso, ambos, quem induziu e beneficiado, serão responsabilizados por
estupro de vulnerável - CP, art. 217-A -, desde que, é claro, tenha existido dolo do
aliciador nesse sentido. Ademais, a conduta deve ter como destinatária pessoa
determinada (beneficiário certo). Caso contrário, caso o agente convença a vítima a
satisfazer a lascívia de um número indeterminado de pessoas, o crime poderá ser o do
art. 218-B: favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de
vulnerável;

b) o estupro de vulnerável - CP, art. 217-A: consiste em ter conjunção carnal ou


praticar outro ato libidinoso com quem é menor de 14 (quatorze) anos. Se alguém alicia
o vulnerável a praticar ato sexual com terceiro, ambos, aliciador e beneficiado, devem
responder por estupro de vulnerável;

c) o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de


vulnerável - CP, art. 218-B: o conceito de vulnerável, nesta hipótese, é mais amplo:
menor de 18 (dezoito) anos ou quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato sexual. Sendo a vítima menor de 14
(quatorze) anos, só ocorrerá o crime do art. 218-B se o aliciamento se der a um número
indeterminado de pessoas. Se determinado, o crime será o do art. 218. Ademais, se vier
a ocorrer o contato sexual entre vítima e beneficiado, o crime será o de estupro de
vulnerável, tanto para o aliciador quanto para quem pratica o ato sexual.
258
Sujeito ativo: é o proxeneta, que pode ser qualquer pessoa. A conduta do
beneficiado (quem satisfaz a lascívia pelo ato meramente contemplativo)é atípica.
Contudo, caso venha a ocorrer a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, ele,
beneficiado, será responsabilizado por estupro de vulnerável - CP, art. 217-A. É essencial
que o agente tenha consciência de que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos.

Sujeito passivo: é a pessoa, do sexo masculino ou feminino, menor de 14


(quatorze) anos. Se a vítima for maior de 18 (dezoito) anos, o crime será o do
art. 227 do CP. Se for maior de 14 (quatorze) e menor de 18 (dezoito) anos, aplicar-se-á
a forma qualificada do art. 227, prevista no parágrafo primeiro.

Consumação: não é necessário, para a consumação do crime, que o beneficiado


tenha a sua lascívia satisfeita. Isso não significa, no entanto, que se trate de crime
formal, mas material, pois, para a consumação, é necessário que a vítima pratique o ato
a que fora induzida. Caso não o faça por razão alheia à vontade do aliciador, o crime
ficará na esfera da tentativa - CP, art. 14, II.

Elemento subjetivo: é o dolo, consistente em buscar a satisfação da lascívia de


outrem, não sendo punível a forma culposa por ausência de previsão legal.

Corrupção de menores do ECA: Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de


menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-
la. Não há como confundir os delitos. No art. 244-B do ECA, o agente pratica crime ou
contravenção penal na companhia de menor de 18 (dezoito) anos, ou o induz a praticá-
lo, fazendo com que aquela pessoa, que ainda não atingiu a maioridade, passe a fazer
parte do mundo do crime. Trata-se de crime formal, que não exige resultado
naturalístico para a sua consumação. No art. 218 do CP, por outro lado, a vítima, menor
de 14 (quatorze) anos, é induzida a satisfazer a lascívia de outrem mediante a prática de
alguma conduta sem contato físico, meramente contemplativa. A seguir,
posicionamento do STJ acerca da corrupção do ECA:
“Tratando-se de crime formal, basta à sua consumação que o maior imputável
pratique com o menor a infração penal ou o induza a praticá-la, sendo irrelevantes as
consequências externas e futuras do evento, isto é, o grau prévio de corrupção ou a
efetiva demonstração do desvirtuamento das vítimas da corrupção de menores.” (STJ,
AgRg no REsp 1378870 / MG, Relatora Ministra Regina Helena Costa, j. 13/02/2014).

Abolitio criminis (1): “Com a publicação da Lei nº 12.015/09, esta Corte Superior
de Justiça firmou orientação no sentido de que a corrupção sexual de maiores de 14
(quatorze) anos e menores de 18 (dezoito) anos deixou de ser tipificada no Estatuto
Repressivo, operando-se em relação à conduta verdadeira abolitio criminis, como é o
caso dos autos.” (STJ, HC 273582 / GO, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 17/09/2013).

259
Abolitio criminis (2): “3. Como se pode ver, com a reforma empreendida pela
Lei 12.015/2009, a corrupção sexual de maiores de 14 (catorze) anos e menores de 18
(dezoito) deixou de ser tipificada no Código Penal, operando-se verdadeira abolitio
criminis. 4. Não se pode afirmar que a conduta incriminada no antigo
artigo 218 do Código Penal continuou sendo tipificada na legislação penal, agora no
artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois o ilícito previsto na
Lei 8.069/1990 corresponde ao que estava disposto na Lei 2.252/1954, agora revogada,
não trazendo em seu conteúdo qualquer conotação sexual. Precedentes.” (STJ, HC
221480 / ES, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 02/05/2013).

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente


Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-
lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia
própria ou de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Classificação doutrinária: crime comum, formal, de forma livre, instantâneo,


comissivo (em regra), unissubjetivo e plurissubsistente.

Núcleos do tipo:
a) praticar, na presença de alguém menor de 14 (quatorze) anos, conjunção
carnal ou outro ato libidinoso diverso: o agente faz sexo (em sentido lato) na presença
do vulnerável, sem, no entanto, induzi-lo a presenciar (ex.: em um cinema, com um
menor de quatorze na poltrona ao lado, um casal pratica sexo oral). A finalidade especial
deve estar presente: a satisfação da própria lascívia ou a de outrem;
b) induzir alguém menor de 14 (quatorze) anos a presenciar conjunção carnal ou
outro ato libidinoso diverso: nesta hipótese, o agente convence a vítima a presenciar o
ato. A finalidade especial (satisfação da lascívia) deve estar presente. Trata-se de tipo
penal misto alternativa. Portanto, se, em um mesmo contexto fático, o agente pratica o
delito em suas duas formas, ocorrerá um único crime.

Contato físico com a vítima: é essencial, para a configuração do crime do art. 218-
A, que a vítima não se envolva fisicamente no ato – ela apenas assistirá ao ato sexual.
Caso contrário, o crime será o de estupro de vulnerável - CP, art. 217-A.

Vítima que presencia o ato por webcam: não vejo como afastar a prática do
delito do art. 218-A nesta hipótese. Se alguém convence uma pessoa, menor de 14
(quatorze) anos, a assistir conjunção carnal ou ato libidinoso diverso por transmissão em
vídeo, pela Internet, é evidente que o objeto jurídico tutelado (a dignidade sexual) será
atingido. Para Cleber Masson, a transmissão não precisa ser “ao vivo”, em tempo real:
“também é possível que o menor presencie relações sexuais ocorridas em local e tempo
diversos, com a finalidade de satisfazer a lascívia de determinada pessoa” (CP
Comentado).
260
Por outro lado, caso a vítima, criança (menor de doze anos), seja convencida a se
expor, de forma pornográfica (ex.: strip-tease), diante da webcam, desde que presente a
finalidade especial (intenção de praticar ato libidinoso), o crime será o do art. 241-D, II,
do ECA.

Vítima corrompida: pouco importa o histórico sexual da vítima. Ainda que se


prostitua, sendo menor de 14 (quatorze) anos, ocorrerá o crime, caso ela venha a
presenciar o ato sexual por dolo do agente.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, homem ou mulher, inclusive na modalidade


conjunção carnal, afinal, o que se pune é a prática do ato sexual na presença do
vulnerável. É possível o concurso de pessoas, quando todos os envolvidos na prática
sexual tem consciência de que o menor está presente, ou quando todos participam do
induzimento. É essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é menor de 14
(quatorze) anos.

Sujeito passivo: é a pessoa menor de 14 (quatorze) anos, do sexo masculino ou


feminino. Os demais vulneráveis, do art. 217-A, § 1o, não foram abrangidos pelo
dispositivo.

Elemento subjetivo: é o dolo, com a especial finalidade de satisfação da lascívia


(própria ou de outrem). Por ser crime formal, pouco importa se a lascívia foi satisfeita ou
não. No momento em que o menor presenciar o ato sexual, o delito estará consumado.
Ademais, não se pune a forma culposa. Por isso, se os pais, por descuido, deixam a porta
do seu quarto aberta, e o menor presencia o casal fazendo sexo, não haverá a prática do
delito.

Ação penal: como todos os demais delitos sexuais contra menor de 18 (dezoito)
anos, crime de ação penal pública incondicionada - CP, art. 225, parágrafo único.

Artigo 241-D do ECA:


Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação,
criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3
(três) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito
ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;
II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir
criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.
No crime do ECA, no inciso I, o agente induz a vítima a ter acesso a material
contendo cena de sexo explícito ou pornografia com o objetivo de, com ela, praticar atos
libidinosos (que, se vierem a ocorrer, configurarão o delito de estupro de vulnerável). No
crime do art. 218-A, por outro lado, o agente quer que a vítima presencie o ato sexual
261
por ser algo que lhe dá prazer. Não existe o objetivo de prática de ato libidinoso, como
no ECA, mas mera satisfação de lascívia. Ademais, perceba que o ECA fala em criança.
Portanto, a vítima só será aquela menor de 12 (doze) anos.

6- ATO OBSCENO

Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Se tudo que falamos anteriormente sofreu modificação, essa parte dos Crimes
Contra a Dignidade Sexual, aqueles atos que afrontam a moralidade pública, não sofreu
nenhuma modificação. Então o art. 233 e o art. 234 do CP permanecem da mesma forma
como estava na legislação anterior. Parte, inclusive, não foi modificada.
Aqui então nem posso falar em retroatividade ou irretroatividade, porque o crime
é o mesmo. Não sofreu nenhuma espécie de mutação, quer no Tipo Penal, quer na Pena.
E o que fala o art. 233? (Leitura).
O Tipo-Penal aqui é aberto. Primeiro tenho que definir o que é Ato-Obsceno. Ele
requer sempre a prática de uma conduta. Posso praticar Ato Obsceno por palavra ou por
escrito? Falando palavrões posso praticar Ato Obsceno? Não, neste caso apenas Crimes
Contra a Honra. Por escrito eu posso praticar Ato Obsceno?! Não! Ou eu pratico crime
contra a honra ou eu pratico a forma do art. 234 do CP. Aqui é só por ato, só por conduta.
Se eu tenho que ter uma conduta e ela precisa ser obscena, o que eu posso definir como
Ato Obsceno?
Ato Obsceno é todo aquele que ofende a moralidade coletiva, a moralidade
pública – o sentimento de pudor médio. Ou como dizia Magalhães Noronha, a
reafirmação da cultura humana na sociedade em que é praticada. Dessa forma o
sentimento de pudor é mutável: tenho que contextualizá-lo.
Vamos dar dois exemplos divergentes. Uma moça de minissaia no meio de uma
comunidade mórmon: Ato Obsceno ou não? Sujeito totalmente nu numa praia de
nudismo: Ato Obsceno ou não?
Na primeira hipótese, feriu-se a moralidade média daquela população!
Na segunda hipótese, Ato Obsceno em qualquer comunidade, mas numa
comunidade de nudismo é ato normal, corriqueiro.

Ato Obsceno não pode ser por intermédio de TV, Rádio, Jornal – seria outro
crime. Há legislação específica. Ato Obsceno é sempre por ato concreto, ao vivo e à
cores. Mas excepcionalmente pode ocorrer em outdoor.
A mostra de genital em regra é Ato Obsceno. Pode não ser? Cai constantemente na
OAB...
A OAB usa termos rebuscados. Micção é mijar, fazer xixi. O sujeito que urina na
rua pratica Ato Obsceno? Depende! Depende do quê?
Vou narrar dois fatos ocorridos na mesma Av. 9 de Julho em Ribeirão, um
considerado Ato Obsceno, outro não. Micção é necessidade fisiológica e pode ser
262
inevitável em determinadas circunstâncias (Estado de Necessidade). O que difere matar
uma necessidade fisiológica de um Ato Obsceno? A forma como é praticado o ato.
Sujeito na Av. 9 de Julho, deu vontade louca de urinar. Parou o carro, correu na
árvore e fez o xixi. Segunda hipótese... Sujeito com vontade de fazer xixi... Parou no
mesmo local, entrou no meio da avenida e começou a jorrar. Quem vinha em direção
contrária? Uma viatura da PM! Ele aproveitou e mijou na PM.
O que diferiu? A exposição e a forma como a vontade fisiológica foi sanada. No
primeiro ato não posso falar em crime; no segundo só posso falar em Ato Obsceno.

Sujeito andando pelado na rua... Isso por si só caracteriza Ato Obsceno?!


PM é chamada porque alguém passou correndo pela Praça XV pelado. A polícia
correu no local e pegou o cara realmente correndo pelado – ele totalmente
transtornado!
Assim que a PM colocou o sujeito na viatura, chega outro sujeito de fusca e diz:
“Meu Deus, passei no sinal vermelho, ele tava de moto e foi atingido, se arrastou no
chão, rasgou a roupa, bateu a cabeça e saiu correndo”... O cara pirou. Qual era o dolo
do cara? Nenhum. Na verdade ele foi vítima!
Qual era a intenção de ferir o pudor médio? Nenhum! Mesma coisa com relação ao
assalto, tradicional em SP. Pessoal assalta, leva bens, o carro, e deixa a vítima pelada pra
ter tempo de fugir. Quem vai ajudar alguém pelado?
É necessária a intenção de ferir o pudor médio da comunidade.

O fato de ferir a moralidade média por si só caracteriza Ato Obsceno? Não.


Requisito da Lei: ato tem que ser praticado em local público, aberto ou exposto ao
público.
Local público: acessível indistintamente a qualquer pessoa, em qualquer ocasião.
O que é local aberto ao público? Aquele que pode ser acessível a qualquer um
DESDE QUE cumpridos determinados requisitos e determinadas condições. Como, por
exemplo, teatro; como por exemplo cinema; uma igreja; campo de futebol. Paguei
ingresso; paguei dízimo; ou fui convidado. Ingressei no local em que a comunidade que
ali frequentava poderia visualizar, Ato Obsceno.
Mas o local pode ser privado também, porém, acessível ao público. Acessível ao
público pode ser visto por indeterminado número de pessoas mesmo que seja de uma
área particular.
Então estou no 2º andar da sala do meu prédio. Ali posso ser visto por pessoas que
passam numa praça; que passam numa rua; no prédio vizinho; passam a pé. Começo a
exibir meu pênis e me masturbar: Ato Obsceno ou não? Local é público? Não. Aberto ao
público? Não. O que ele é? Acessível, exposto ao público. Então qualquer um pode
visualizar o ato mesmo que eu esteja em local privado.
E agora se esse local privado puder ser visto por um único vizinho?! Costuma cair
na OAB.
Sujeito está no segundo andar do seu prédio, lateral, e só pode ser visto por pessoa
do segundo andar do prédio ao lado... Não caracteriza o delito, que só é verificável pela
263
circunstância do sujeito poder, hipoteticamente, ser visto por várias pessoas. Se há
apenas a possibilidade de ser visto por um único ou poucos vizinhos, o ato não
caracterizará a infração penal do art. 233 do CP, que requer que o ato seja realizado, ao
menos, em local acessível ao público, ou seja, ser visto por um numero indeterminado de
pessoas.
Dentro do teatro a exibição do pênis é sempre Ato Obsceno? Se dentro da exibição
da peça havia nudez do artista, está dentro da liberdade de expressão. Agora, alguém
vendo o ator nu, fica excitado e se masturba em público: mudou o contexto!
Tem informação prévia de que havia nudez na peça, inclusive pela classificação
etária. É preciso comunicar para não chocar.

Sabe ali a rotatória onde depois de 355 anos o governo vai gastar 150 milhões,
provavelmente sendo usado uma parte para a campanha do PSDB?! Que a PM tem que
parar o tráfego?
A polícia vai devagarzinho parando pro sujeito ingressar. A polícia ali e sujeito
passando nu... O PM: “Ou provoco caos no trânsito e corro atrás do cara ou fico quieto,
chamo a PM de Ribeirão, e provavelmente não vai dar tempo de ela chegar”... Bom
senso: continuou no trânsito. Aí tava na base da PM e passa o cara de novo. O sargento
não teve dúvida: “Agora pego ele”. Foi atrás e pegou. Ele não quis falar nada. Veja,
tratamos de crime de menor potencial ofensivo aqui. O cara, tatuador, foi na audiência
preliminar (junto com a mãe). O cara que aparece (com mais de 30 anos) com a mamãe
na audiência, tem algo errado! Foi lá, sentou, “A Lei permite que você faça acordo, mas
quero saber o porquê”, pra saber se ele é louco. Ele falou “Doutor, queria mostrar minha
tatuagem no pênis – é uma âncora e um dragão”. Tatuagem já é uma burrice
quilométrica, agora no pinto?! Só se tiver uma benga descomunal! O cara correndo na
rodovia... Se tá correndo, o pênis tá flácido. Como alguém vai ver a tatuagem? Usa a
internet oras!

Quem pode praticar o Ato Obsceno? Em regra qualquer pessoa.


Quem é a vítima do Ato Obsceno?! A coletividade. Aqui estou afetando o
sentimento de pudor médio. Precisa que alguém verifique o ato? Não precisa! O crime é
de perigo abstrato! Basta a potencialidade de visualização.
Mas aí faremos a seguinte pergunta: se ninguém verificar o ato como teremos a
comunicação do crime? E conto outro caso de Ribeirão...
Sujeito chegou ao plantão policial e disse ao delegado: “Me prende”. “Por que
filho?”. “Eu estava nu me masturbando na Praça XV 3h da manhã”. O delegado diz:
“Alguém poderia ver?”. Ele disse “Não”. “Então vai pra casa”.
No dia seguinte, mesma história, na frente do Teatro. “Vai pra casa”. Na terceira
vez, “Se você voltar vou te prender sim, mas vou te massacrar primeiro”. Era doença
mental, obviamente! O que o delegado fez? Levou ele a exibir realmente o pênis na Praça
XV e em razão disso foi levado à autoridade policial. Ele mesmo não se conformou: “Fiz
isso e não vou ser preso?”. Não dá prisão – crime de menor potencial ofensivo. Nunca vai
dar prisão mesmo que faça repetidas vezes. Só dá prisão depois de Sentença
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condenatória transitada em julgado! E é necessário, dogmaticamente, que o fato seja
presenciado por alguém!
Mas só vai ser levado à autoridade quando alguém observar. Sujeito se masturbar
no meio do canavial, posso falar de ato obsceno?
Bolinaram a menina dentro do carro no meio do canavial. O tal do namoro dentro
do carro, com beijos lascivos, mordidas no pescoço e mão boba por toda parte. Ato
Obsceno ou não?!
Primeiro tenho que contextualizar o local. Se for ermo, escuro, retirou a condição
de que o ato possa ser visualizado (para a jurisprudência). Aí não posso falar em ato
obsceno. Agora, outro porém... Namoro em público ou privado é natural do ser humano?
Seria absurdo taxar de ato obsceno você praticar um beijo dentro do carro numa praça
pública.

APOSTILA RETIRADA DAS AULAS


TEOTÖNIO , Paulo José Freire

ELABORADA POR
UNAERP , alunos sala de aula
COC , alunos sala de aula

COLABORAÇÃO EDIÇÃO
TORRES, Rejaine Tosta

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