DEDICATORIA:

Este presente trabajo se lo

dedicamos a nuestros padres por
el apoyo que nos brindan y a
Dios por bendecirnos día a día.
 INTRODUCCIÓN

La Tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo
cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en
atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y en busca
de bienestar, constituye uno de los derechos que tienen los padres de tener
a sus hijos en su compañía.

Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y

adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en
cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste
resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez
especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

La Tenencia Compartida, es también llamada co - parentalidad, permite que

los hijos puedan vivir indistintamente con cada uno de los padres,
encargándose ambos de su educación y desarrollo, esto significa que si los
padres se encuentran separados de hecho o divorciados, los hijos puedan
vivir algunos días de la semana o meses tanto con su padre o con su madre.

Así ambos padres podrán tener las mismas posibilidades asistir

económicamente a sus hijos y cuidarlos como ocuparse de su alimentación,
vestimenta, salud, entre otros.

Se define además como un atributo a la patria potestad que se ejerce

cuando los padres viven juntos de consumo y, por tanto, ejercen sus
derechos y deberes en armonía; como institución propiamente dicha, cuando
los padres no residen en el mismo domicilio y, por ende solo uno de ellos
puede vivir con sus hijos.

2
En cuanto al Régimen de Visitas podemos mencionar que permite el
contacto y comunicación permanente entre padres e hijos permitiendo el
desarrollo afectivo, emocional y físico así como la consolidación de la
relación paternal filial.

Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho

deber de tener una adecuada comunicación entre padres e hijos (y
viceversa) cuando no existe entre ellos una cohabitación permanente. Como
un derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho
del progenitor que no vive con su hijo a estar con él así como,
recíprocamente, el derecho del hijo de relacionarse con su padre a quien no
ve cotidianamente, el derecho del hijo de relacionarse con su padre quien no
ve cotidianamente.

Para cumplir con nuestro propósito, esta monografía se compone de tres

capítulos:

CAPITULO I: LA TENENCIA

CAPITULO II: LA TENENCIA COMPARTIDA

CAPITULO III: REGIMEN DE VISITAS

En el primer capítulo, se desarrollaran la etimología de Tenencia, su

concepto y sus respectivas características.

En el segundo capítulo, se definirá el concepto de Tenencia Compartida, se

indicará su clasificación, tipos, se presentarán otras clasificaciones de
tenencia y su variación.

En el tercer capítulo, describimos lo que entendemos por Régimen de

Visitas, su denominación, luego procederemos a presentar su finalidad,
naturaleza jurídica.

Al final de la monografía, anotamos una serie de conclusiones,

recomendaciones y anexos que se derivan del trabajo académico.

3
 ÍNDICE

CARATULA
DEDICATORIA

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………3

ÍNDICE………………………………………………………………………………………….5
CAPITULO I
TENENCIA EN EL CÓDIGO DEL NIÑO Y
ADOLESCENTE…………………..8
TENENCIA…………………………………………………………………………..8
ETIMOLOGÍA……………………………………………………………………….8
CONCEPTO…………………………………………………………………………8
CARACTERÍSTICAS…………………………………………………………......9

CAPÍTULO II
TENENCIA COMPARTIDA……………………………………………………...12
TENENCIA LEGAL CONJUNTA…………………………………………….....12
TENENCIA FÍSICA CONJUNTA………………………………………………..13
ACTIVIDAD DE LOS
PADRES……………………………………………………………….................13
EDAD DEL NIÑO O NIÑA……………………………………………………....15
PRESUPUESTOS FACTICOS PARA LA SOLICITAR LA
TENENCIA………………………………………………………………………..16
TIPOS DE
TENENCIA…………………………………………………………………….….16.
OTRAS CLASIFICACIONES DE
TENENCIA………………………………………………………………..………..18
LUGARES DE SOLICITUD DE TENENCIA…………………………………..21

4
COMPETENCIA…………………………………………………………………..24
A.- TENENCIA Y PROCESO ÚNICO…………………………………….….24
B.- TENENCIA EN OTROS PROCESOS…………………………………….25

VARIACIÓN DE LA TENENCIA……………………………….………………..27
SOLICITUD DE MODIFICACIÓN QUE OTORGA LA
TENENCIA………………………………………………………………………...29

CAPÍTULO III
RÉGIMEN DE VISITAS………………………..…………………………………31
DEFINICIÓN…………………………………………………..………………….31
CONCEPTO……………………………………………………………………….31
FINALIDAD………………………………………………………………………..32
NATURALEZA JURÍDICA………………………………………………………33
CARACTERÍSTICAS…………………………………………………………….34.
TITULARES……………………………………………………………………….34
VISITADOS……………………………………………………………………….35
REQUISITOS PARA SU ESTABLECIMIENTO………………………………38
FORMA DE
DETERMINACIÓN………………………………………………………………..39
FACULTADES…………………………………………………………………….40
CASOS ESPECIALES…………………………………………………………...40
LIMITACIÓN……………………………………………………………………….41
CONCLUSIÓN…………………………………………………………………….43
RECOMENDACIÓN………….……………………………………………….….44
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………...45
ANEXOS………………………………………………………………..………….47

5
CAPITULO I

6
LA TENENCIA EN EL CODIGO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE

TENENCIA

 ETIMOLÓGICAMENTE:

Proviene de la palabra griega “tenere” y “minor” que es una institución

jurídica destinada al cuidado de los hijos por uno de los padres, cuando se
produce una separación de hecho.

 CONCEPTO:

(CHUNGA LAMONJA, 2002)1Desde el punto de vista jurídica la tenencia es

la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus
padres o guardadores, es uno de los derechos que tienen los padres de
tener a sus hijos en su compañía, sin embargo por extensión señala el
Código, la tenencia también puede otorgársele a quien tenga legítimo
interés.

Actualmente los jueces consideran que la tenencia es un derecho específico

de los padres únicamente.

Se debe distinguir dos conceptos similares entre sí:

1.- La tenencia que se define como el control físico de los padres sobre sus
hijos

2.- Y la patria potestad, que es el conjunto de derechos y obligaciones que

corresponden a los padres sobre cada hijo menor de edad.

1
CHUNGA LAMONJA, Fermín. ¨DERECHO DE MENORES¨, 6ª EDICIÒN, GRILEY, LIMA, 2002

7
Se puede mencionar que la tenencia no es un derecho patrimonial, pero es
un derecho que uno de los padres puede ceder a favor del otro, solamente
en los casos que establece la ley.

La tenencia es una institución familiar que se instituye cuando los padres

están separados de hecho o de derecho con el fin de establecer con quien
se quedan los hijos y además establecer con quien se quedan los hijos y
además establecer el régimen de visitas para el padre que no obtuvo la
tenencia .

 CARACTERÍSTICAS:

 Es un derecho subjetivo familiar, que importa relaciones jurídicas

recíprocas de padres a hijos y viceversa.

 Se regula por normas de orden público, ya que de por medio está el

interés social.

8
 Es una relación de autoridad de los padres, debido al vínculo de
subordinación de los hijos con respecto a aquellos.

 Tiene finalidad tuitiva, en tanto está dirigido a la protección y defensa de

los hijos, y del patrimonio de estos.

 Es intransmisible, no es posible, por tanto, que los padres deleguen los

deberes que les impone la patria potestad sobre sus hijos.

9
CAPITULO
II

10
TENENCIA COMPARTIDA

(CHONG ESPINOZA, 2015)2Tenencia es una institución familiar que permite

a los padres vivir conjuntamente con sus hijos menores de edad, por lo que
de acuerdo a las circunstancias puede ser definida como:

Un atributo a la patria potestad que se ejerce cuando los padres viven juntos
de consumo y, por tanto, ejercen sus derechos y deberes en armonía; como
institución propiamente dicha , cuando los padres no residen en el mismo
domicilio y , por ende solo uno de ellos puede vivir con sus hijos.

La tenencia compartida tiene dos aspectos bien definidos que muchas

personas desconocen, por lo que puede clasificarse en:

• TENENCIA LEGAL CONJUNTA

(F., 2001)3En la cual los padres comparten el derecho de decisión,

responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de
importancia que afronte el hijo, por lo que suele acompañarse de un régimen
en amplio de convivencia que varía según las necesidades del niño y el
adolescente.

2
CHONG ESPINOZA, Suan Corali, TENECIA COMPARTIDA Y DESARROLLO INTEGRAL DEL NIÑO, NIÑA Y
ADOLECENTE, EDICIÒN HUALLAGA, LIMA ,2015.
3
PLACIDO V. ALEX F. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA, GACETA JURIDICA PRIMERA EDICIÒN, LIMA,
2001.

11
• TENENCIA FÍSICA CONJUNTA

(CORNEJO CHAVEZ, 2014)4Que implica que los padres comparten el

tiempo e residencia dl niño aunque los periodos de convivencia no tenga
forzosamente lo tiempos de duración, por ejemplo, la madre puede vivir con
el niño el 75 %, mientras que el padre el 35%, lo cual equivale que todos los
fines de semana pasaría a vivir con él.

En nuestro país, la mayoría de estudiosos del derecho de familia,

magistrados, fiscales y legisladores solo se han enfocado en desarrollar la
segunda clase de tenencia, sin embargo la más viable seria la tenencia legal
conjunta en tanto, por una sociedad en la que vivimos, aun las personas se
basan o tienen tabús y desconfianza en la viabilidad de la tenencia física
conjunta.

Para viabilizar la tenencia conjunta o compartida sea esta legal o física

deben considerarse diversos lineamientos, entre la estructura tenemos:

1.-ACTIVIDAD DE LOS PADRES

(PALACIO PIMENTEL, 2010)5Lo cual es Imprescindible considerar, ya que

un progenitor que tiene flexibilidad en sus horarios de trabajo o facilidad
para solicitar permisos especiales para coadyuvar en la formación de sus
hijos podrá ejercer mejor la tenencia conjunta, permitiéndoseles por ejemplo:

 Acudir a sus reuniones escolares:

- Actuaciones

- Entrevistas

 Actividades deportivas

4
CORNEJO CHAVEZ, HECTOR. LA FAMILIA EN EL DERECHO PERUANO. PUCP, LIMA, 2014.
5
PALACIO PIMENTEL, GUSTAVO, MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO II. EDITORIAL HUALLAGA, LIMA,
2010.

12
Los cuales suelen ser más importantes durante los primero años de su vida
del niño, ya que en la adolescencia los hijos suelen buscar independencia
emocional respecto a sus padres como los siguientes aspectos:

 Inestabilidad emocional de los padres y los hijos

Es fundamental en cuanto que permitirá a los progenitores coordinar y

determinar las pautas de crianza en conjunto, evitando que los niños y
adolescentes desacaten los lineamientos por estos.

Los padres inestables perjudican a sus hijos, en tanto limitan el rol del otro
progenitor o, peor aún, limitan el desarrollo de sus hijos pues los crían
inseguros y con poca autoestima.

 Cumplimiento cabal del rol paternal

En relación que los padres por lo que si bien pueden ser amigos de sus
hijos no deben perderla autoridad respecto a ellos, ya que son personas
en formación que requieren de un guía que les pueda dar amor, consejos,
valores y sobre todo que los lleve a un desarrollo integral de su
personalidad.

 Voluntad del progenitor de ejercer la tenencia

Es primordial que el deseo de ejercer la tenencia surja de ambos padres,

en tanto, imponerle a un progenitor la tenencia del hijo es perjudicial para
este, por lo que en nuestra opinión, la tenencia compartida más que una

13
 solución que otorgue el Juez, debe ser una decisión conjunta de ambos
padres, o a pedido expreso de quien no vive con el hijo.

Consideramos, que en aquellos casos los cuales sea el Juez quien

determine la tenencia compartida, es menester que luego de expedida la
Sentencia Judicial, se ordene un seguimiento en la etapa de ejecución,
sea a través de visitas sociales Inopinadas o a través de citaciones que el
Juez efectué cada cierto tiempo para corroborar que se estén cumpliendo
los parámetros establecidos en su Resolución Judicial.

 Lugar de residencia de los padres

En consideración que cuanto más cerca vivan los progenitores será más
viable el desarrollo del niño entorno a sus padres.

2.-EDAD DEL NIÑO O NIÑA

(VALVERDE, 2003)6Cuanto más pequeño sea el niño, mayor tiempo

necesita estar con ambos padres; recordemos que los hijos adolescentes
tienen derecho a desarrollar sus propias actividades en tanto se están
preparando para afrontar el futuro, por lo que los padres contribuirán en su
formación en los diez primeros años de su vida.

 Voluntad del niño y el adolescente de acuerdo a su edad

Los niños pequeños son más permeables a los cambios, mientras que los
adolescentes están más Identificados con el grupo social que los rodea
así como con los intereses propios de su formación.

6
VALVERDE, EMILIO, EL DERECHO DE FAMILIA TOMO II, IMPRENTA HAMMURABI, LIMA, 2003.

14
  Aseguramiento del bienestar del hijo

En todo sentido, sea material como personal, físico y emocional. Para

ello, los padres deben encontrarse en un adecuado estado de salud
integral, pues sino le transmiten sus derechos y deficiencias, lo que afecta
directamente su personalidad y bienestar.

3.- PRESUPUESTOS FÁCTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA

 Que exista una separación de hecho los padres

 Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quién se
queda los hijos.

 Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el niño o

adolescente.

 Que el Juez tome en cuenta el parecer del niño o adolescente.

- TIPOS DE TENENCIA

(CHUNGA LAMONJA, 2002)7La Doctrina ha determinado la existencia de

tres tipos de tenencia que son:

a) Unipersonal

b) Compartida

c) Negativa

7
CHUNGA LAMONJA, FERMIN. ¨DERECHO DE MENORES¨. 6ª EDICIÒN GRIJLEY, LIMA,2002

15
a) UNIPERSONAL

Opera cuando se concede a uno de los padres para que tenga al hijo de
hecho a su cuidado.

Es el derecho que tienen los padres separados, por el que uno de ellos se
hace cargo del cuidado personal de sus hijos menores de edad

b) COMPARTIDA

Corresponde a los dos progenitores, en forma normal, sin recorte alguno.

Nuestra Legislación establece que ambos padres pueden acordar la
tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en
cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los niños menores de tres años
deban permanecer con su madre.

C) NEGATIVA

Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores

o del menor. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de
que el obligado cumpla con su responsabilidad.

La Tenencia Negativa se puede entender de dos formas:

16
  Como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al
menor bajo la responsabilidad de un tercero.

 También se puede entender como el menor que teniendo padres, ellos

no se hacen cargo de él.

- OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA

TENENCIA POR MUTUO ACUERDO

Cuando de determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos

padres y no se llega a recurrir a ningún tercero.

TENENCIA DE FACTO

Es decir por decisión unilateral. Los padres no recurren al Poder Judicial,

la decisión se tomó expresamente o tácitamente.

Se puede decir que es expresa cuando el padre valga la redundancia

expresa su voluntad de dejar al menor, es tácita cuando los actos del otro
padre indican que no quiere tener al menor.

TENENCIA DEFINITIVA

Es aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un

Proceso Judicial o de un Procedimiento Extrajudicial con calidad de Cosa
Juzgada.

17
Los Centros de Conciliación Especializados en Familia tienen facultades
de entregar Actas de Conciliación con Autoridad de Cosa Juzgada.

Las Defensorías del Niño y Adolescentes en las Municipalidades, también

tienen facultad de entregar Actas de Conciliación con Autoridad de Cosa
Juzgada.

Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la

Mujer, Las Defensorías del Niño y el Adolescente, escolares, de los
colegios profesionales, Universidades, Parroquiales, no tienen en algunos
casos, la facultad de entregar Actas de Conciliación con Autoridad de
Cosa Juzgada.

Sin embargo, las Actas de Conciliación que se lleven a cabo en esas

Defensorías, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere
acordado la tenencia en un Acta de Conciliación sin autoridad de Cosa
Juzgada, también deberá cumplirse.

Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variación de

tenencia, o modificación de tenencia, el padre que no tiene la tenencia
demandará tenencia como si no hubiese existido Proceso Judicial.

 Si un padre tiene la tenencia por una Resolución Judicial del Juzgado

Especializado de familia, sólo otra Resolución Judicial se la puede quitar.

 Si un padre tiene la Tenencia por un Acta de Conciliación de un

Centro de Conciliación, cuya acta tenga autoridad de Cosa Juzgada.
Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer variarla o modificarla
posteriormente deberá recurrir al Juzgado Especializado a fin de solicitar
la variación o modificación según sea el caso.

18
 TENENCIA PROVISIONAL

La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia

de recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional
en razón del peligro que corre la Integridad Física del menor. Esta
tenencia se otorga a las 24 horas, si el niño o niña es menor de tres años.

El que tiene la Custodia de Hecho no puede solicitar la tenencia

provisional, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin
de que se le reconozca el derecho.

La Ley prevé que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar

la tenencia provisional para salvar la Integridad del menor, entonces el
Juez deberá ordenar dentro de las 24 horas la entrega del menor.

Se presume que el menor está corriendo un grave riesgo al estar con el

otro padre, éste debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la
tenencia provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el
Juzgado, con las garantías correspondientes. (AZPIRI, 2005)8Se dice que
esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la
igualdad ante la Ley, ya que deberían ser ambos los padres quienes
puedan acceder a solicitar una tenencia provisional (El que tiene y el que
no tiene la custodia).

Pero los Jueces podrían ejercer el control difuso, prefiriendo la Norma

Constitucional, sin embargo señala también que antes de preferir que los
Jueces prefieran la Constitución por ser pocos dados a practicar el
control difuso, es mejor modificar la norma.

El Autor, (CHUNGA LAMONJA, 2002)9 el considera que el Artículo 87° del

C.N.A, que comentamos, adolece de falta de coherencia porque no
debería protegerse sólo la Integridad a los menores de tres años con la
tenencia

8
AZPIRI, JORGE O. JUICIO DE DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÒN PERSONAL, EDITORIAL
HAMMURABI, BUENOS AIRES, 2005.
9
CHUNGA LAMONGA, FERMIN. ¨DERECHOS DE MENORE¨SEXTA EDICIÒN GRIJLEY, LIMA, 2002.

19
provisional, sino también la Integridad de todos los menores

-LUGARES DE ATENCIÓN DE SOLICITUDES DE TENENCIA

Se puede recurrir a los siguientes lugares:

1. DEFENSORIAS ESCOLARES, LLAMADAS DENSAS

(TOMÁ, 2006)10En los Centros Educativos, Colegios Profesiones, así como

en Instituciones de la Sociedad Civil, y en Instituciones Públicas. Las
Defensorías Escolares están ubicadas dentro de los mismos Centros
Educativos siendo la atención gratuita.

 La Defensoría recibe los casos, luego de lo cual el defensor evalúa los

hechos que vulneran uno o más derechos de los menores y determina la
acción a seguir. El Defensor ejecuta las siguientes acciones: la
Conciliación, la Derivación, la Acción Administrativa o la Denuncia.

 En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y Régimen de visitas, la

Defensoría actúa a través de la Conciliación tratando de fortalecer los
lazos

10
TOMÁ,P.B Y PONDS,J.H. MANUAL DEL DERECHO DE FAMILIA, EDICIONES JURIDICAS, LIMA,2006

20
 familiares. Las Actas de Conciliación Extrajudicial, tienen el valor de título
de ejecución y son equivalentes a una sentencia judicial, siempre y
cuando la Defensoría del Niño y Adolescente figure en el Registro de
Defensorías del Ministerio de la Mujer.

 Las Defensorías llevan Libros de Registro de casos y Actas de

Conciliación para Extender copias certificadas cuando se requieran.

 La Defensoría atiende estos casos cuando no existe una Resolución

Judicial, o un Proceso Judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la
Defensoría tiene el deber de comunicar a la Comisaría del Sector o a la
Fiscalía de familia en caso de maltrato ante lo cual se determinará si
existe Violencia Familiar.

2. LAS DEFENSORÍAS MUNICIPALES, DEMUNA

Que tienen la misma labor que todas las Defensorías que están bajo el
Control de la Gerencia de la Niñez y adolescencia del MIMD

Labor de la demuna.-

 Ofrece atención gratuita y confidencial de casos de Alimentos,

Régimen de Visitas, Maltrato, Violencia Familiar, Reconocimiento
voluntario de filiación, y, en general situaciones que afecten los derechos
de los niños y adolescentes.

 Realiza difusión y capacitación sobre los derechos del niño.

 Impulsa actividades preventivas y de movilización social por los

derechos del niño.

21
  Coordina permanentemente con Instituciones y Organizaciones
locales para atender los problemas de los niños, adolescentes y familia Y
denuncia Delitos en Agravio de Niños y Adolescentes.

 Las Defensorías Municipales, además se encargan de inscribir en los

Registros a los Menores que no tienen Partida de Nacimiento.

3.- CENTRO DE CONCILIACIÓN ESPECIALIZADO EN DERECHO DE

FAMILIA.

 Estos Centros de Conciliación son muy útiles para evitar un proceso

largo, tedioso y caro en el Poder Judicial, no es obligatorio ir a la
Conciliación en materias de Derecho de Familia, sin embargo existe como
parte de la Cultura de Paz establecida como Política de estado en la Ley
de Conciliación.

Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensión en la vida de los

miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no.
Esta es una conciliación especializada, «Que Implica tener en cuenta una
serie de factores que inciden en los aspectos emocionales»

4.-JUZGADOS ESPECIALIZADOS EN FAMILIA

 La tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, sólo ante el Juzgado

Especializado de Familia. En materia de Derechos de Familia no es
obligatorio ni un requisito recurrir a la Conciliación Extrajudicial. Sin
embargo es una forma rápida de solucionar un conflicto cuya demora
puede causar daño al menor.

22
  También es una forma gratuita que beneficia a miles de personas que
no tienen capacidad económica suficiente para asumir un proceso judicial.

 Aun, así hay casos en los que por necesidad y a fin de evitar un daño
en la Integridad del menor se debe acudir directamente a la Vía Judicial
para solicitar la variación de la tenencia, como veremos más adelante.

 En Cada caso se deberán apreciar las circunstancias que motivan las

solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el niño, es decir, con
atención al interés superior del niño y adolescente (para ello se valdrá de
visitas de la asistencia social, pruebas psicológicas, la opinión del menor).

COMPETENCIA

En el fuero Jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante

los Juzgados Especializados de Familia, la vía es la del Proceso Único
(C.N.A artº160).

A.-TENENCIA Y PROCESO ÚNICO

En el Proceso Único de Tenencia, el Juez decide en el Proceso Único sobre

las siguientes pautas contenidas en el Código del niño y adolescente:

- El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor

tiempo, siempre que le sea favorable; se presume que el que solicita la
tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle los mejores
cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido más tiempo con
el menor, los lazos de dependencia y afectivos son más estrechos.

23
- El hijo menor de tres años permanecerá con la madre

El Juez debe considerar si el menor es de tres años debe permanecer con la

madre. Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de
la madre, se le otorgará a él la tenencia.

(LLANOS AGUILAR, 2010)11El artículo 84 incisos c) del C.N.A. Establece

que, "Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del Niño o del
Adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas".

Considerando las Labores, y los días libres de los niños,

- La tenencia y el Derecho de Alimentos

Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se está cumpliendo con

brindar los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garantía
para conceder la tenencia a quien lo solicita. En la sentencia sobre Tenencia
y Régimen de Visitas el Juez deberá fijar una pensión de alimentos que el
otro progenitor deberá cumplir.

- Tenencia y la opinión del niño y adolescente

La Convención sobre los Derechos del Niño y el Código del Niño y el

Adolescente señalan que la opinión del niño y tomar en cuenta la del
adolescente, si el menor está en condiciones de formarse un juicio propio

Es importante la edad del menor para formularle las preguntas y sobre todo
cuando el Juez admite la demanda señala día y hora a fin de tomar la
declaración del menor, en esa diligencia sólo él ingresará a responder las
preguntas para que se determine que responde sin coacción (El menor
desde los siete u ocho años tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los
doce años, tiene la capacidad de simbolización)

11
LLANOS, AGUILAR, B. LA FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO, EDITORIAL SAN MARCOS, LIMA
,2010

24
B.- TENENCIA EN OTROS PROCESOS

 TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO

Según el artículo 340 del C.C. de 1984:

Los hijos se confiarán al cónyuge que obtuvo el divorcio a no ser que el

Juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue, de todos o de
alguno al otro cónyuge, o, si hubiere motivos graves, una tercera
persona.

Esta designación deberá recaer por su orden, y, siendo posible, en alguno

de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges fueren culpables, los
hijos varones mayores de 7 años quedarán a cargo del padre y las hijas
menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el Juez determine
otra cosa.

En caso de muerte o de impedimento legal del padre a quien el Juez

confío el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la
Patria Potestad sobre ellos.

Se establece que los padres, hermanos mayores de 18 años o el Consejo

de Familia, están facultados a solicitar las providencias que consideran
beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.

 LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACION

CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

Se obtiene la tenencia por Sentencia Judicial como ya hemos analizado,

en el caso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior solicitado de
conformidad con el inciso 13 del Artículo 333° y 354° del Código Civil. En
este Proceso Judicial señalan los Regímenes de Ejercicio de la Patria

25
Potestad, esta propuesta servirá para que el Juez fije lo concerniente al
Ejercicio de la Patria Potestad.

La Ley se refiere a que uno de los padres ostentará uno de los derechos
de la Patria Potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos pierde
la Patria Potestad. Este proceso se tramita en la Vía Sumaria conforme al
Código Procesal Civil.

 LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O

ANULABILIDAD DE MATRIMONIO

Es factible que planteada una demanda de Nulidad o Anulabilidad de

matrimonio subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de
los menores en caso de que los padres no lleguen a un acuerdo sobre el
mismo.

 TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

 En caso de que exista conciliación, el Acta de la Audiencia de

Conciliación en la tenencia, servirá para cumplir los acuerdos
establecidos.

 En el caso de que una de las Partes Incumpla los acuerdos la otra

parte podrá Solicitar la variación, tanto de la Tenencia como el
Régimen de Visitas establecidas en el Acta.

 PÉRDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL

Después de obtenida la tenencia por Vía Judicial, pueden ocurrir una

serie de hechos, debidamente comprobados que impulsen al otro padre a
solicitar la tenencia. La ley establece dos casos:
26
 LA VARIACIÓN DE LA TENENCIA

Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El Derecho de

solicitar la variación de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia.
El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no
lo tiene a su lado, el padre que cede la tenencia al otro, confía en los
cuidados que este prodigará a su hijo.

(BORDA, 2002)12Sin embargo la Ley establece la facultad que tiene todo

padre de solicitar la variación de la tenencia en caso de que dichos cuidados
no existan o no sean suficientes. El padre que ha tenido durante cierto
tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del Menor.

La resolución que establece la Separación Convencional, establece de

conformidad con el convenio, cual es el padre que tendrá a los hijos. Pero
esta resolución si bien tienen autoridad de Cosa Juzgada, en materia de
tenencia, puede variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia,
para ello deberá solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero sólo con otra
resolución judicial podrá variar la Tenencia.

1. Variación de la Tenencia por Incumplimiento del Régimen de

Visitas

C.N.A. Artículo 78°.-

"Los Padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad.

Podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.

12
BORDA, GUILLERMO. “MANUAL DEL DERECHO DE FAMILIA”,EDITORIAL LEXIS NEXIS, BUENOS
AIRES, 2002

27
 El Juez Especializado debe evaluar la conveniencia de la Restitución de
la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y
del Adolescente".

C.NA. Artículo 91°.-

“El Incumplimiento del Régimen de Visitas establecido Judicialmente dará

lugar a los apremios de Ley y en caso de resistencia podrá originar la
variación de la tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como
una nueva acción ante el Juez que conoció del primer proceso".

El padre o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos

incumpliéndose indebidamente una Resolución Judicial, tiene derecho a
solicitar la variación de

la tenencia, en cuyo caso el otro padre perderá la tenencia por no cumplir

debidamente el Acta de Conciliación Judicial, o la Sentencia del Juzgado
Especializado de Familia, o la sentencia del proceso de Divorcio por
Mutuo Acuerdo o la de Divorcio por causal en su caso

SOLICITUD DE MODIFICACIÓN QUE OTORGA LA TENENCIA

La resolución que otorga la tenencia sólo puede modificarse mediante nuevo

Proceso Judicial después de seis meses de otorgada.

Para solicitar la modificación se requieren la existencia de circunstancias

debidamente comprobadas

La Ley establece que deben acontecer circunstancias que obliguen a los

padres a solicitar un cambio en la tenencia, esta modificación requiere de
nuevo proceso.

Este proceso lo puede interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La

ley establece que deben transcurrir seis meses desde la resolución

28
originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que no
tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la
tenencia se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse
deberá demandarse nuevamente.

Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado

repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas largas, es
decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor.

Solamente procede la modificación sin esperar que transcurran los seis

meses, en caso de que la integridad del niño o adolescente se encuentre en
peligro. Una vez resuelta la tenencia el otro habrá perdido la tenencia.

Es por tanto útil mencionar que la tenencia no es causal de pérdida de la

Patria Potestad, ambos padres tienen la Patria Potestad del menor, la
tenencia es un derecho y un deber de la Patria Potestad.

29
CAPITULO
III

30
RÉGIMEN DE VISITAS

 CONCEPTO

(VARSI ROSPIGLIOSI, 2004)13El régimen de visitas forma parte del Derecho

de relación. Es el derecho que permite el contacto y comunicación
permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo,
emocional y físico, así como la consolidación de la relación paternal filial.
Jurídicamente, visitar implica estar, supervisar, compartir, responsabilizarse;
por tanto, resulta más conveniente referirnos, de manera integral, al régimen
de comunicación y de visita.

Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho

deber de tener una adecuada comunicación entre padres e hijos (y
viceversa) cuando no existe entre ellos una cohabitación permanente. Como
un derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho
del progenitor que no vive con su hijo a estar con él así como,
recíprocamente, el derecho del hijo de relacionarse con su padre a quien no
ve cotidianamente, el derecho del hijo de relacionarse con su padrea quien
no ve cotidianamente . Entre otras palabras, no es una facultad exclusiva del
progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo
integral.

 DENOMINACIÓN

El momento utilizado por nuestra doctrina y jurisprudencia, cual es régimen

de visitas, no es adecuado. Por el contrario se desdice con el objetivo de la
institución

que es el estar en contacto y plena comunicación con el menor, limitándola

a un mero estar físico, de allí que sea más conveniente denominarlo
derecho a mantenerlas relaciones personales como la tipifica el Código de
Familia.

13
VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE. DIVORCIO, FILICION Y PATRIA POTESTAD. EDITORIAL GRIJLEY. LIMA ,
2004

31
El termino régimen de visitas, entendido como en su amplitud y contenido,
es decir latu sensu, incluye todas y cada una de las relaciones personales
necesarias y requeridas para el desarrollo y fortalecimiento de los lazos
familiares.

 FINALIDAD

Lograr la comunicación con el hijo constituye un valioso aporte al crecimiento

afectivo por lo que debe asegurarse, promover y facilitarse dicho contacto.

Como derecho lo ejerce aquel padre que no goza la tenencia de su hijo de

manera que se le faculta a tenerlo en días y horas establecidas, siempre que
no interfiera en sus horas de estudios, de recreación o de relación con el
progenitor con quien vive.

(VIGIL CURO, 2006)14Su finalidad es el fomento y favorecimiento de las

relaciones personales, la corriente afectiva entre los seres humanos,
prevaleciendo el beneficio e interés del menor. Claro que en cada caso
deberá ser considerado de manera independiente, pues el interés de un
menor jamás será el mismo que el mismo interés de otro menor. Cada
persona es diferente, y cada niño merece un tratamiento especial en cuanto
la fijación de este régimen.

Se busca que los padres no se vean como extraños respecto de los hijos
que no tiene a su lado y que los padres estén informados y tengan
conocimiento del desarrollo de sus hijos.

Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y
respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstáculo
para que no se le reconozca. La necesidad de mantener la solidaridad e
integración familiar así como proteger los afectos es el fundamento de este

14
VIGIL CURO, CLOTILDE CRISTINA. DRECHO CIVIL FAMILIA. EDITORIAL GACETA JURIDICA, LIMA,2006

32
derecho, teniendo como beneficiario al niño y no a los adultos, como se a
establecido en muchas sentencias judiciales.

La finalidad es la relación entre quienes comparten vínculos personales,

sean estrechos o extensos, sean familiares o de vínculos social o
convivencia.

 NATURALEZA JURIDICA

Existen posiciones variadas en la doctrina acerca de la calidad y la

naturaleza de este derecho. Algunos dicen que se trata de derecho personal
y familiar, otros que es derecho de la persona vinculado con el libre
desarrollo de la personalidad, o un derecho subjetivo especial que permite el
ejercicio de poder relacionarse , o un derecho personal incluido dentro de los
derechos personales.

Incluso, dada su extensión, familiares y allegados así como su singularidad,

se le otorga la naturaleza de ser un derecho personal y familiar o
seudofamiliar.

Consideramos que se trata de un derecho subjetivo familiar, en el sentido

que existe el derecho de ambas partes menos y familiares de relacionarse,
de estarse en conjunto e integrarse. Las partes gozan de similar interés
legítimo que le permite el desarrollo, crecimiento así como la consolidación
de los lazos de la familia que, como célula básica de la sociedad existe su
consagración.

Este derecho permite ello. Pero no solo robustece las relaciones familiares,
si no que en muchos casos las hacen nacer, surgir, al integrar a la relación
personal a sujetos apartados o distantes

33
 CARACTERÍSTICAS

 Titularidad compartida.- Es un derecho que le corresponde al

visitado y al visitante (ambos beneficiados), debiendo ser cumplidos
o darse la facilidades para su ejecución a la persona que tiene ajo su
tendencia o guarda a la menor , se le suele llamar gravado. No es
exclusivo de ninguna de las partes, aunque el interés superior del
niño le otorgue uno mejor posición al mismo.

 Temporalidad y eficacia.- El transcurso del tiempo es un factor

que debilita las relaciones familiares dado aquellos personas no se
relacionan pierden el afecto y no permite una integración real y

34
 natural. De allí si este derecho merece ser cautelado y ejercitado de
manera rápida y perentoria.

 Indisponible.- Dada su naturaleza de derecho, el mismo no puede

ser cedido ni renunciado, pero puede ser reglamentado y por casos
especiales limitados o restringidos por la ley.

 Amplio.- Teniendo como esencia las relaciones humanas, en

general y familiares, en especial, este derecho le corresponde a
todas aquellas personas que requieran relacionarse con otras a
efectos para lograr la consolidación de la familia (sea amplia o
nuclear).

 TITULARES

Como se ha explicado, dada la característica de titularidad compartida, no

podemos referirnos a un beneficiario directo y exclusivo .los padres, hijos y
demás parientes allegados merecen en sí, y para sí, de esta facultad de
compartirse y entregarse con los miembros de su entorno.

Como esencia del desarrollo de las relaciones humanas este derecho es de

necesidad para quienes tienen vínculos familiares .de esta manera ninguno
de los progenitores puede monopolizar el derecho de integración familiar
.sea el padre o la madre, quien de manera individual goce del ejercicio
directo de patria potestad ,le corresponde facilitarlo al otro la comunicación
con la prole. Es así que el otro progenitor (aquel que no tiene al hijo día a
día) tiene el derecho de mantener las relaciones personales que le permiten
participar ,cautelar y vigilar su desarrollo integral a la vez que al menor goce

35
de esa mirada vigilante y ese cariño alterno aquel familiar con quien no
comparte la mayor parte de su vida .

En un análisis integral, sin embargo, el primero beneficiario es el niño, antes

que el padre que no lo tiene, pues la lógica nos dice que es el menor quien

necesita de los demás para desarrollarse ,crecer e integrarse en la familia y

en sociedad.

Para efecto de metodología, y sin entrar a lo rigoroso de la enumeración o

denominación, estudiemos el amplio campo de los titulares:

 VISITADOS

1) Titular beneficiario.- Teniendo en cuenta el interés superior del niño

asumimos que este es su principal titular, tomando en consideración
el beneficio y gracia que el ejercicio de este derecho le representa
.Contrario sensu se puede restringir el ejercicio por motivos que
afecten la integridad o seguridad del menor .Este titular puede tener el
status de hijo, sí el régimen le corresponde al padre o ser meramente
un menor, sí el régimen le corresponde a sus parientes o allegados.

2) Otros titulares beneficiarios.- Como facultad innata de relacionarse,

este derecho no solo corresponde a los menores de edad sino que
existen personas sujetas a una discapacidad que necesitan del afecto
y cariño para su recuperación así como el caso de las personas
mayores de edad, en los que tranquilidad y la paz es tan necesario en
esta etapa de la vida, la cual se logra viendo y viviendo en su entorno
socio familiar. Tenemos, por lo

visto, que estos otros titulares beneficiarios del derecho de relación

pueden ser los mayores de edad, ancianos, enfermos.

36
3) Familiares directos.- Los padres son los primeros familiares que
deben de gozar y llevar a cabo esta régimen, obviamente si hablamos
de un relación padre e hijo .lo que no implica que sean los únicos
legitimados ya que puede darse el caso que sea el hijo quien adquiera

la calidad de visitante, sino aquel visitado es el padre (mayor de edad,

enfermo, entre otros).

4) Otros familiares.- En primer lugar se sentenció ,y luego se legislo

,que el derecho de visita se hace extensivo, cuando el interés del
menor lo justifique , a todos los parientes que no conforman el entorno
familiar de sustento directo del menor dentro de los que se presentan
a los hermanos, abuelos, tíos, sobrino y primos.

5) El tema de los demás familiares.- Es decir del acceso de la familia

en extenso, a este derecho de relación ha tenido todo un desarrollo
doctrinario por parte del derecho comparado.

6) Hermanos.- La relación fraternal es esencial para el desarrollo

emocional del menos.se ha dicho que la mejor herencia que se le
puede dejar a un hijo es un hermano con quien compartir.

7) Abuelos.- Los vuelos son una prolongación de los padres .Los nietos
requieren de ese cariño de los abuelos que es totalmente distinto a de
los padres esa complicidad para la mala crianzas y la posibilidad de
apreciar en ellos la historia generacional de su familia. Por su parte,
los abuelos necesitan ver y estar con la generación de sus hijos, y por
decir lo menos, necesitan sentirse útiles cuidando a sus nietos.

37
8) Allegados.- Partiendo del premisa que la relación entre las personas
es por los demás variada y compleja debe reconocerse por razones
propias y esenciales que en casos especiales este régimen familiar de
estarse y compartirse puede verse extendido a otras personas, pues
las relaciones humanas así le corresponden, este es el caso de los
terceros no familiares o también llamados allegados.

Entre algunos casos podemos mencionar: quienes fueron tutores,

curadores, profesores, la situación como la de un novio, el ex cónyuge
o ex conviviente de la madre del menor, o un vecino que cuido del
menor. Pueden presentarse otros casos, claro sin dudad, la
enumeración sería inútil dad la extensión, por lo que bastara probar la
relación afectiva que determinaría el legítimo interés para el
establecimiento del régimen.

Y es que sucede que como producto de las desavenencias

conyugales, de las rupturas familiares, de la propia sociedad de
mercado y de la crisis económica que aleja a los padres de sus hijos
dada las extensas jornadas laborales, los trabajos foráneos lleva a
que muchos niños terminen siendo cuidados e incluso criados por
parientes, amigos de la familia, vecinos o sean internados en centros
de educación permanente.

Aunque el régimen de visitas a favor de los terceros familiares y de

los allegados deberá ser más limitado que el establecido
habitualmente a favor de los padres, para ellos deberá tomarse en
consideración la relación afectiva entre éstos y aquellos, las pruebas
ofrecidas que sustentan el beneficio de dicho régimen para el menor,
es decir el interés legítimo que le corresponde para beneficiarse de
dichas relaciones.
Sobre estos lineamientos ya existen una unanimidad en la
jurisprudencia y legislación así como en la doctrina en la que se
sustenta tomando como base el principio el interés superior del menor
deben protegerse todos aquellos lazos que faciliten el desarrollo

38
 psicológico y emocional del menor, y de la misma manera que sus
progenitores tienen el deber de cumplir con un régimen de visitas,
cuando existan otros parientes o incluso otras personas que , sin
relación de parentesco, mantienen una relación

beneficiosa con el menor , los poderes públicos deben procurar

proteger y regular un régimen de visitas entre el menor y estos
parientes allegados.

 REQUISITOS PARA SU ESTABLECIMIENTO

 Relación de familia con el menor, o en todo caso acreditarse la

relación afectiva con el mismo.

 Interés del menor, como se ha indicado la finalidad del régimen de

visitas es el fomento y favorecimiento de las relaciones humanas,
robustecer la corriente afectiva entre las personas sobre la base del
prevale cimiento del beneficio e interés del menor. 15(CASTAÑEDA,

2015)El régimen de visitas estará siempre sujeto, por decir subordinado y

sometido, al interés del menor. Cada caso deberá ser considerado
manera independientemente, dado que cada menor tiene una necesidad,
una exigencia de compartirse con su gente, de allí el interés de un menor
no pueda el mismo que el interés de otro, lo que debe ser tomado en
cuenta en la fijación de este régimen. El problema se presenta en la
determinación de dicho interés, es decir de quien depende la calificación
del mismo. En términos legales la decisión no está en el menor (aunque le
corresponda), sino en los padres que en virtud de la patria potestad

15
CASTAÑEDA, JORGE EUGENIO. CODIGO CIVIL, TOMO II. EDICIONES TALLERES GRAFICOS, LIMA ,
2015

39
 ostenta la representación del menor. En caso de controversia resolverá el
juez.

 Edad, el elemento cronológico es esencial. En el caso de los menores

la edad juega un factor fundamental, pues de la misma depende la fijación
del régimen tomando en consideración el beneficio para el desarrollo del
niño o adolescente. No puede fijarse un mismo régimen de visitas para un
menor de 5 años que para un recién nacido o un bebe de 5 meses.

 Opinión del menor, tomando en consideración los puntos anteriores,

resulta básico, de acuerdo a la madurez y discernimiento del menor
escuchar su opinión dad que estatus de beneficiario directo del régimen.
Una interpretación extensiva del artículo 85 del código de los niños y
adolescentes permitirá concretar la opinión.

 La calidad de quien lo solicita, en este caso analizar el grado de

parentesco, la afinidad, pues no todo régimen debe ser similar en su
establecimiento a los pensados para los progenitores.

 El establecimiento de este régimen debe ser rápido y afectivo en

interés de la perseverancia de los lazos familiares o afectivos, dado que
la demora judicial no puede afectar las relaciones naturales y menos el
desarrollo del menor.

 FORMA DE DETERMINACIÓN

El régimen de visitas puede ser establecido de varias maneras.

 Común acuerdo.- sin duda el más adecuado. Pero no por ello el más
usado (por el contrario), esta forma de establecimiento, incluso, puede
ser definido en un proceso de mediación o conciliación familiar.

40
  Sentencia judicial.- en un proceso directo de establecimiento del
régimen, o en los casos de sentencias que resuelven los casos de
separación de cuerpos, divorcio, nulidad o tenencia en los que se debe
considerar el régimen de visitas, es que el progenitor que tenga a su
cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una responsabilidad
comunicacional con su hijo, es decir, cabe la posibilidad que quien no

cumple con estar y compartir el desarrollo del niño pueda ser exigido a
que lo haga.

 FACULTADES

Las facultades que consagra este derecho son:

a. La comunicación, la que puede ser física o escrita, telefónica o

epistolar.

b. El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, teniendo la facultad de

vigilar y enterarse de su educación, formación y desarrollo integral.

c. El régimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre

entrar y estar en el domicilio del menor, sino que también faculta al
progenitor a externar al niño, es decir estar fuera del lugar donde vive,
permitiendo una relación humana fluida y plena, espontanea e intensa,
así como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven
juntos. Inclusive, el externamiento puede ser ampliado con la posibilidad
que el menor pernocte en casa de familiar con quien no vive, si las
circunstancias así lo permiten.

 CASOS ESPECIALES

41
 Entre otros casos especiales que puedan en presentarse tenemos:

Para el caso de la adopción, en algunas situaciones este derecho de

relación puede consistir en una comunicación epistolar o telefónica, en
visitas en sentido estricto en caso la petición y abstención de los padres
de información acerca de la salud, de estudios y demás del hijo
adoptado.

Para el caso de la técnica de reproducción asistida, a fin que aquellas

personas que han actuado como cedentes de material genético
conozcan y se relacionen con su descendencia.

 LIMITACIÓN

Téngase siempre en cuenta que el régimen de visitas debe buscar la

revitalización de los lazos paterno filiales y no por el contrario el
debilitamiento o alejamiento de las relaciones humanas.

(MATOS BARZOLA, 2012)16La limitación o privación de las visitas solo

debe tener lugar por causas graves tales como maltratos, enfermedades,
creencias, así como malos ejemplos, vicios, riesgos de sustracción,
entre otros. Las situaciones intrascendentales o que no impliquen mayor
peligro en su integridad o salud para el menor deberán ser evaluados
por el juzgador a efectos de permitir la relación o restringir la misma,
procediendo en todo caso el establecimiento de un régimen tutelado.

Si bien la relación familiar es un derecho familiar de los padres y de los

hijos para compartirse, lo cual implica que no solo debe promocionarse e
incentivarse, sino también protegerse y ello se da atreves de la
limitación.

En algunas relaciones el contacto del menor con su padre resulta ser

más perjudicial que la ausencia de la relación paterna filial. Nadie puede
negar al progenitor que no convive con el menor mantener un contacto

16
MATOS BARZOLA, ALAN EMILIO. CODIGO CIVIL PERU LIBRO III DERECHO DE FAMILIA, LIMA , 2012

42
 fluido con él peor tampoco se puede permitir que dicha vinculación
resulte dañina. Solo el juez, ante situaciones excepcionales, podrá
impedirlo. Penalidades por su incumplimiento.

En nuestro medio falta robustecer esta institución. El Código del Niño y

Adolecente indica que el incumplimiento del régimen de visitas
establecido judicialmente dará lugar a los apremios de la ley y, en
cada resistencia, podrá originar la variación de la tenencia.

(VALVERDE, 2003)17 Es muy común que decretado un régimen el

mismo, en la mayoría de los casos no sea respetado por la parte que
tiene la tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras
legislaciones, el no permitir el cumplimiento del régimen deberá
determinar un delito, que podría denominarse no presentación del hijo,
anuqué desde ya implica un acto de violencia familiar.

Se ha preparado y presentado en el medio un Proyecto de Ley de

paternidad responsable que consagra dos supuestos seccionamientos
en caso de Incumplimiento de régimen:

En caso de incumplimiento del régimen de visitas de la parte

obligada, el juez o autoridad competente que otorga la pensión de
alimentos se fijara las sanciones pecuniarias, como indemnización
por los daños y perjuicios que ocasionara el niño, en el desarrollo
de su personalidad. En caso este incumplimiento se debiera a
problemas económicos o de otra índole del progenitor de la
realización obligatoria del trabajo social que deberá desarrollar
mediante visitas y atención y atención a niños que se encuentren
en instituciones públicas y privadas, en estado de abandono u
orfandad, como una forma de compensar el daño ocasionado en
nuestra niñez.

17
VALVERDE, EMILIO. EL DERECHO DE FAMILIA, TOMO II, EDITORIAL HUALLAGA, LIMA ,2003

43
 Aun sanción a que impide ejercer el régimen en el sentido que
podrá perder el ejercicio de la patria potestad el padre o la madre
que mediante prueba fehaciente acredite el impedimento,
prohibición o cualquier otra forma que no permita el cumplimiento
del régimen de visitas impuesto por el juez o l autoridad
competente. El juez evaluara esta situación considerando siempre
la conveniencia de las hijas o hijos.

CONCLUSION

 Tenemos que tener en cuenta que en la materia de tenencia no es

posible manejar con criterios generalizados, la convivencia y eficacia de
un régimen de tenencia, dependerá de la particularidad de cada familia,
como estimular la participación activa de los padres, para que los hijos
puedan entablar luego de la separación o divorcio de sus padres.

 Los padres pueden realizar acuerdos sobre tenencia compartida y que

sean aceptados por los jueces, respetándoles la autonomía personal,
siempre que no perjudique a los hijos.

44
 RECOMENDACIÓN

 Que las desventajas que pueda tener la modalidad de tenencia puedan

ser superadas con la cooperación de los padres, en tanto dejen de lado sus
conflictos personales, divorcio o separación de cuerpos, por el bienestar de
sus hijos.

 Priorizar por parte de los padres el acuerdo mutuo para que no lleguen a
un conflicto judicial y solo resolver con una conciliación por el bien de sus
menores hijos.

45
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SUPERIOR-DEL-NINO/TENENCIA-INTERES-SUPERIOR-DEL-
NINO.SHTML#IXZZ4SSN2UPL9

47
ANEXOS

48
 CASO PRÁCTICO

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala Civil

Transitoria de 30 de Julio de 2008 (Expediente: 002032-2008)

Procedimiento: CASACION
Ponente: Solis Espinoza
Solis Espinoza, Ticona Postigo, Palomino Garcia,
Vocales:
Castañeda Serrano, Miranda Molina
Fecha
30 de Julio de 2008
de Resolución:
Expediente: 002032-2008
Emisor: Sala Civil Transitoria

49
RESUMEN

Tenencia y Custodia de menor se denuncia una norma de carácter procesal

bajo la causal de inaplicación, la cual esta reservada para normas de
derecho material.

CONTENIDO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA

CASACIÓN 2032-2008

AREQUIPA

TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR

Lima, treinta de julio del dos mil ocho.-

VISTOS:

Con el acompañado; verificado el cumplimiento de los requisitos de forma

establecidos por el artículo trescientos ochenta y siete del Código Procesal
Civil, en el recurso de casación interpuesto por Sila Dominga Colque Vilca; y,

CONSIDERANDO

Primero

-Que, la parte recurrente ha cumplido con el requisito de fondo previsto por

el artículo trescientos ochenta y ocho inciso primero del Código Procesal
citado;

Segundo

-Que, en cuanto a los requisitos contenidos en el inciso segundo del artículo

trescientos ochenta y ocho del Código acotado, la parte recurrente denuncia
casatoriamente las causales prevista en los incisos segundo y tercero del
50
artículo trescientos ochenta y seis del mismo cuerpo legal, relativas a la a)
inaplicación del artículo setenta y cinco inciso f y artículo noventa y siete del
Código del Niño y Adolescente, señalando, que en base a las normas
denunciadas existe un impedimento imperativo de la Ley para que el deudor
por alimentos acceda a la tenencia e inclusive se llega a la suspensión de la
patria potestad por negarse a prestar alimentos, lo que la Sala revisora no ha
tomado en cuenta en absoluto; y, b)contravención de las normas que
garantizan el derecho al debido proceso, sostiene que la Sala ha realizado
una valoración defectuosa de los medios probatorios pues no ha
considerado que el informe social señala que “la demandada conforma una
familia unida con el apoyo de su nieta y que goza de solvencia económica,
asimismo cuenta con vivienda en zona rural con las comodidades propias
del lugar”, tampoco ha valorado la referencial de la menor, que a su vez la
sentencia de vista es contradictoria, en cuanto califica los ingresos de la
demandada, finalmente el Ad Quem sustentándose en el dictamen fiscal -
elaborado de forma subjetiva- ha omitido los elementos impactantes que
definen la personalidad del actor y por el cual no está apto psicológicamente
para asumir la tenencia de la menor;

Tercero

-Que, en cuanto a la causal manifestada en el punto a) corresponde señalar,

que la denuncia de inaplicación de una norma de derecho material, debe de
estar dirigida a que se demuestre a que el Juez ha dejado de aplicar una
norma material y esencial para el hecho controvertido, lo que a su vez habría
determinado que las decisiones adoptadas fuesen diferentes a las acogidas,
situación que no se advierte en el caso de autos, pues el artículo setenta y
cinco del Código del Niño y Adolescentes regula los supuestos de la
suspensión de la patria potestad, lo que es distinto al caso de autos que
versa sobre demanda de Tenencia de menor, asimismo el artículo noventa y
siete del citado Código es una norma de carácter procesal en cuanto regula
un supuesto previo de carácter especial para interponer demanda de
alimentos, por lo que no puede ser denunciado a través de una causal de
naturaleza indicando;

51
Cuarto

-Que, en cuanto al punto b) corresponde señalar que los argumentos de la

recurrente inciden en cuestionar la valoración de los medios probatorios que
han sido efectuados por ambas instancias de mérito, pretendiendo un nuevo
análisis de los mismos bajo su particular criterio, sin mayor sustento en
cuanto a una arbitraria o incongruente labor de análisis de las pruebas,
puesto que liminarmente se advierte que la Sala confirmando el
pronunciamiento del Juez ha declarado Fundada la demanda de tenencia
emitiendo pronunciamiento sustentado, considerando fundamentalmente que
el demandante ha convivido mayor tiempo con la menor, que integra una
familia organizada y funcional con vivienda propia de material noble y
servicios básicos completos a diferencia de la demandada que no cuenta
con servicios primordiales y, que citada demandada esta descalificada por
inducir a la menor con sentimientos de rechazo a su padre, por lo que lo
alegado carece de sustento real;

Quinto

-Que, la fundamentación expuesta en el recurso de casación deviene en

improcedente a tenor del artículo trescientos noventa y dos del Código
Procesal Civil, razones por las cuales, declararon:

IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Sila Dominga

Colque Vilca a fojas trescientos diecisiete, contra la resolución de vista de
fojas trescientos cuatro, su fecha veintinueve de febrero del dos mil ocho;
CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en
la tramitación del recurso; así como a la multa de tres Unidades de
Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial “El Peruano” bajo responsabilidad; en los seguidos por
Gonzalo Ednmy Calsín Ramírez contra Sila Colque Vilca sobre Tenencia y
Custodia de menor; y los devolvieron. Vocal Ponente Señor Solís Espinoza.-

52
S.S.

TICONA POSTIGO

SOLÍS ESPINOZA

PALOMINO GARCÍA

CASTAÑEDA SERRANO

MIRANDA MOLINA.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 00325-2012-PHC/TC

ICA

LUIS HERNÁN

FLORES GARCÍA

A FAVOR DE L. A. F. R.

53
 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 días del mes de octubre de 2013, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos,
Mesía Ramírez y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en
mayoría de los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz; el voto en discordia
del magistrado Beaumont Callirgos, posición a la que se suma el voto del
magistrado Álvarez Miranda, llamado a dirimir; y el voto finalmente dirimente
del magistrado Calle Hayen, que adhiere a la posición de los magistrados
Mesía Ramírez y Eto Cruz, votos, todos, que se agregan a los autos.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Hernán Flores

García, a favor del menor de edad de iniciales L. A. F. R., contra la
resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Ica, de fojas 46, su fecha 14 de diciembre de 2011, que declaró
improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 11 de noviembre de 2011, don Luis Hernán Flores García

interpone demanda de hábeas corpus a favor del menor de edad de iniciales
L. A. F. R. y la dirige contra la madre del citado menor, doña Silvana Daniela
Rojas Rojas y sus familiares don Richard Rojas, doña Gloria Rojas y don
Daniel Rojas, con el objeto de que la madre demandada devuelva al referido
menor al cuidado del recurrente, conforme a lo señalado en el Acta de
Conciliación N.º 001-2011.

Al respecto afirma que a través de la mencionada acta de conciliación la

madre del menor accedió a otorgarle la tenencia del favorecido, a quien
viene criando desde el año 2010 debido al abandono de su madre; que sin
embargo, pese a que en la citada acta se ha precisado que las visitas de la

54
madre serán sólo los días domingo, ella viene reteniéndolo ilegalmente en su
domicilio, negándose a devolverlo con la única finalidad de frustrar la
demanda civil sobre alimentos que ha sido interpuesta en su contra. Señala
que el beneficiario viene siendo maltratado física y psicológicamente por los
demandados, quienes ponen en riesgo su salud al negarle continuar con su
tratamiento y exámenes médicos. Agrega que en el aludido domicilio no hay
condiciones adecuadas para que pueda vivir el menor favorecido, quien
viene recibiendo un trato humillante.

Las instancias judiciales del hábeas corpus declararon la improcedencia

liminar de la demanda, por considerar que los hechos denunciados no están
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido por el
derecho a la libertad personal, y que la controversia debe ser solucionada en
la vía y forma que establece la ley de la materia.

FUNDAMENTOS

1. La demanda interpuesta contra Silvana Daniela Rojas Rojas y sus

familiares Richard, Gloria y Daniel Rojas, tiene por objeto que la primera

le devuelva a su hijo identificado con las iniciales L.A.F.R., conforme fue

pactado en el Acta de Conciliación N° 001-2011. Se alega que los
derechos de L.A.F.R. a la integridad personal —moral, psíquica y física—
y a no ser objeto de tortura o tratos inhumanos o humillantes vienen
siendo vulnerados por los demandados, ello por cuanto su madre lo
vendría reteniendo ilegalmente en su domicilio, en condiciones
inadecuadas para el desarrollo del menor, quien viene siendo maltratado
física y psicológicamente por los demandados.

§. El hábeas corpus como vía de protección de la esfera subjetiva de la

libertad e integridad personal

2. En la STC 01317-2008-PHC/TC, el Tribunal Constitucional subrayó

que “las restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de

55
 las relaciones familiares, que impide el vínculo afectivo que todo estrecho
nexo consanguíneo reclama, (…) inciden sobre el contenido
constitucionalmente protegido de la integridad física, psíquica y moral de
la persona, protegida por el artículo 2°.1 de la Constitución [“Toda
persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar (…)”] y el artículo 25°.1
del Código Procesal Constitucional [“Procede el hábeas corpus ante la
acción u omisión que amenace o vulnere (…) [l]a integridad personal, y el
derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni
violentado para obtener declaraciones”] (…)” (subrayado agregado).

En sentido similar, en la STC 1817-2009-PHC/TC el Tribunal enfatizó que

“el proceso de hábeas corpus resulta ser la vía idónea para resolver la
controversia planteada, toda vez que se encuentra en riesgo la libertad
personal e integridad personal de los menores; así como su desarrollo
armónico e integral”.

§. Principios relativos a la protección de los niños

3. A ello cabe agregarle que, por tratarse de una demanda interpuesta a

favor de un menor, debe considerarse el principio de interés superior del
niño, implícitamente reconocido en el artículo 4° de la Constitución y
sobre el cual se asienta la doctrina de la protección integral, que,
superando

concepciones paterno-autoritarias, parte de “[l]a consideración del niño y

el adolescente como sujetos de derechos y no como meros objetos de
protección” (STC 3247-2008-PHC/TC).

56
Es importante recordar que el interés superior del niño ha sido definido
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte
IDH), en su Opinión Consultiva OC-17/02, como el “principio regulador de
la normativa de los derechos del niño [que] se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento
de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la
Convención sobre los Derechos del Niño”, que en su artículo 3.1 dispone:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

4. De allí que en los asuntos que afecten la vida familiar de un niño,

en los cuales existan intereses distintos y difícilmente conciliables como
sucede en el presente caso, resulte importante que, tal como lo ha
sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el
Tribunal Europeo), el interés superior del niño tenga una consideración
primordial en la búsqueda de equilibrar dichos intereses (caso Moretti y
Benedetti c. Italia).

La no consideración del interés superior del niño en la toma de

decisiones que incidan sobre su esfera jurídica, quebranta a su vez otro
principio que

nuestra Constitución consagra: el principio de protección especial del

niño, cuyo fundamento constitucional radica en la especial situación en
que los menores de edad se encuentran, esto es, en plena etapa de
formación en tanto personas (STC 3330-2004-AA/TC).

En efecto, al establecer la Constitución en su artículo 4° que la

“comunidad y el Estado protegen especialmente al niño”, “el
constituyente ha reconocido el principio de especial protección del niño,

57
que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (física y mental) o
inexperiencia en que se encuentran los niños, y que impone tanto al
Estado como a la familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras
acciones y deberes, la obligación de brindarles atenciones y cuidados
especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de protección
para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral” (STC 1817-2009-
PHC/TC).

En ese sentido, según lo establecido en la STC 2079-2009-PHC/TC,

“constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño y la
preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situación en
la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño,
indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro interés.
(…) En consecuencia, en la eventualidad de un conflicto frente al
presunto interés del adulto sobre el del niño, prevalece el de este último;
y es que parte de su esencia radica en la necesidad de defensa de los
derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por sí mismo y de
quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer
resistencia o responder ante un agravio a sus derechos” .

La estrecha relación que existe entre ambos principios se desprende

también de la sentencia del caso Atala Riffa y niñas vs. Chile, donde la
Corte IDH reiteró que “para asegurar, en la mayor medida posible, la
prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención
sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados

especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe

recibir “medidas especiales de protección”.

4. Es por los principios antes mencionados que, como ha reconocido la

Corte IDH en su sentencia del caso Familia Barrios vs. Venezuela, la

58
 5. obligación de respetar los derechos a la libertad y a la integridad
personal presenta modalidades especiales en el caso de los niños.

Ejemplos de dichas modalidades o exigencias especiales han sido

desarrollados ampliamente en la jurisprudencia de la Corte IDH. Así, en
relación a la detención de menores, se precisó que “debe ser excepcional
y por el período más breve posible” (caso Bulacio vs. Argentina), ello
conforme al artículo 37.b de la Convención de los Derechos del Niño, que
dispone que "[l]a detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se
llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como
medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”.

Asimismo, respecto a la duración de los procesos que involucren a

niños, la Corte IDH ha establecido que existe una mayor exigencia de
celeridad. En ese sentido, reiteró en su sentencia del caso Fornerón e
hija vs. Argentina que “en vista de la importancia de los intereses en
cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen
la protección de los derechos humanos de personas menores de edad,
particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la
adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en
su primera infancia deben ser manejados con una diligencia y celeridad
excepcionales por parte de las autoridades”

§. El derecho del niño a tener una familia

6. En la STC 1317-2008-PHC/TC se estableció que las restricciones a las

relaciones familiares “se oponen también a la protección de la familia como
garantía institucional de la sociedad, a tenor del artículo 4° de la Constitución”.

Al respecto, debe señalarse que en el caso de las familias con niños, las
referidas restricciones vulneran además el principio de protección especial
del niño; ello conforme a lo indicado por la Corte IDH en su Opinión
Consultiva OC-17/02: “El derecho de toda persona a recibir protección contra
injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente,

59
del derecho a la protección de la familia y del niño”, esto debido a que “[e]l
niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus
necesidades materiales, afectivas y psicológicas” (subrayado y énfasis
nuestro).

En efecto, tal como lo ha establecido el Tribunal Europeo en el caso

Buscemi c. Italia, la convivencia entre padres e hijos es un elemento
fundamental de la vida familiar. Y el disfrute mutuo de dicha convivencia
constituye “una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no
ser separado de ella (…) derecho [que] se vulnera cuando por razones
ajenas a la voluntad y al interés superior del niño, este es separado de su
familia, o se le impide el contacto con alguno de sus miembros” (STC 1817-
2009-PHC/TC).

7. Por lo expuesto, y como se desprende de la STC 1817-2009-PHC/TC,

el niño que esté separado de uno o ambos padres tiene derecho a
mantener relaciones personales y contacto directo con ellos de modo
regular (salvo que sea contrario al interés superior del niño). Es
conveniente precisar que la obligación de respetar dicho derecho,
contenida en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, “no sólo debe ser cumplida por el Estado, sino también por la
familia, la sociedad y la comunidad”.

Asimismo, conviene destacar que la ruptura del contacto de un niño

pequeño con su padre puede conducir a una alteración creciente en la
relación entre ambos y el paso del tiempo puede tener consecuencias
irremediables sobre dicha relación, razón por la que las medidas dirigidas
a reunirlos deben ser adoptadas rápidamente (Tribunal Europeo, caso
Saleck Bardi c. España).

§. El derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad

moral y material

60
8. Manteniendo esta orientación proteccionista de los derechos de los
niños, este Tribunal reconoció que el niño tiene derecho a crecer en un
ambiente de afecto y de seguridad moral y material, conforme se
encuentra establecido en el Principio 6 de la Declaración de los Derechos
del Niño, el cual dispone que el “niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre
que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus
padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y
material” (STC 1817-2009-PHC/TC).

Sobre la base de este derecho, se “ha entendido que el Estado, la

sociedad y la comunidad asumen la obligación de cuidar, asistir y
proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida adecuado y
digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético,
espiritual y social” (STC 02892-2010-PHC/TC).

§. El derecho del niño a la integridad psíquica

9. Este Colegiado se ha pronunciado sobre el derecho de toda persona a

la integridad psíquica —el cual se expresa en la preservación de las
habilidades motrices, emocionales e intelectuales—, recordando que el
apartado h) del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prohíbe toda
forma de violencia psíquica contra una persona. Ha advertido, asimismo,
que en la jurisprudencia los actos de afectación psíquica son recurrentes
en el ámbito familiar (STC 2333-2004-HC/TC).

Al respecto, es importante destacar que en su STC 02079-2009-PHC/TC,

se ha establecido que “teniendo en cuenta el aspecto emocional de la
integridad psíquica de la persona (…) aquel presenta una especial

manifestación para con el niño, pues (…) comprende la necesidad de que

i) el sentimiento de seguridad sea progresivo o por lo menos estable, y ii)

61
 la estabilidad emocional de la cual goza no se vea perturbada ni reducida
por agentes o elementos exteriores. Es por ello que el afecto, el cariño, la
empatía, la aceptación y los estímulos que recibe un niño de sus padres
refuerzan su expresión emocional y el desarrollo de su personalidad;
razonamiento que guarda concordancia con los establecido en el artículo
4° del Código de los Niños y Adolescentes, en lo que concierne a la
integridad psíquica, libre desarrollo y bienestar

De lo señalado, se puede concluir que la separación arbitraria entre un

niño y su padre configura, de por sí, la vulneración del derecho a la
integridad psíquica del niño, vulneración que, como ha destacado la
Corte Interamericana, puede ser producto de la interferencia de uno de
los padres, pues “haciendo alusión a los artículos 19 y 37 [que protege el
derecho de los niños a no ser objeto de tortura o tratos crueles,
inhumanos o degradantes] de la Convención sobre los Derechos del
Niño, ha reconocido el derecho del niño a ser protegido contra
interferencias de actores no-estatales tales como el maltrato de uno de
los padres” (Opinión Consultiva OC-17/02).

§. Análisis del caso concreto

10. Del análisis del expediente de autos, se tiene que en el Acta de

Conciliación N° 001-2011, de fecha 6 de enero de 2011, se acordó
otorgar al recurrente la tenencia legal de su hijo identificado con las
iniciales L.A.F.R., y se estableció un régimen de visitas a favor de la
emplazada Silvana Daniela Rojas Rojas.

Asimismo, se advierte que la referida conciliación se realizó en el marco

de una relación conflictiva entre los padres, producto del supuesto
abandono de su hijo por parte de la demandada, quien lo habría
descuidado por mantener una relación amorosa con un preso. Tal es así

62
 que en el Acta de Conciliación se acordó como causal de suspensión del
régimen de visitas que la emplazada expusiera a su hijo “llevándolo a
lugares de dudosa reputación (penal)”.

En ese sentido, mientras el recurrente afirma en su demanda que la

emplazada le entregó voluntariamente la tenencia de su hijo, a quien
viene criando desde 2010 pues ella “lo abandonó por preferir ir al Penal
para ser la amante de un preso”; ella sostiene haber firmado la
conciliación amenazada por su ex conviviente, no obstante que reconoce
haber acudido hasta en dos oportunidades con su hijo al penal, según
consta en el Acta Fiscal de fecha 21 de octubre de 2011.

Es en dicho contexto que, incumpliendo lo pactado, la demandada

separó a L.A.F.R. de su hogar y de su padre en octubre de 2011,
reteniéndolo desde entonces en su domicilio. Ello se evidencia del Acta
Fiscal, en la cual se dejó constancia expresa de que en el acto llevado a
cabo el 21 de octubre de 2011, cuando “se exhorta a la madre del menor
para que entregue a su menor hijo a su padre que cuenta con un acto de
conciliación que le otorga la tenencia a su favor (…) ésta indica que no lo
va a hacer por cuanto prefiere afrontar el proceso penal”. De esta
manera, se corrobora el acto lesivo que denuncia el demandante.

11. Resulta evidente que al impedir la emplazada que su hijo se relacione

continua, armónica y solidariamente con su padre, perturbando con ello
la estabilidad emocional de aquél, ha vulnerado su derecho a la
integridad personal y, en consecuencia, su derecho a la libertad personal.

Y es que, en efecto, la arbitraria interferencia de la demandada, aun sin

haberse acreditado los supuestos maltratos físicos que le han sido
imputados, configura un maltrato psicológico que, como se ha visto,
afecta la integridad psíquica y el libre desarrollo y bienestar del niño.

Por ello, la pretensión del demandado resulta compatible con la

naturaleza del proceso de hábeas corpus; más aún cuando el sujeto
beneficiario es

63
 un niño pequeño, cuya condición exige, a la luz de los principios de
protección especial e interés superior del niño, que las medidas dirigidas
a protegerlo sean adoptadas rápidamente.

Además, por los hechos alegados y en virtud del principio iura novit curia,
es Tribunal considera que frente a la imposibilidad de L.A.F.R. de estar
junto a su padre —llamado a “satisfacer sus necesidades materiales,
afectivas y psicológicas”—, también se vulneraron sus derechos a tener
una familia y a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material. Respecto a los parientes de la demandada, Richard, Gloria y
Daniel Rojas, no existe en el expediente prueba suficiente que demuestre
su participación en el acto lesivo. Por estos fundamentos, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política
del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración

de los derechos a la integridad y libertad personal, a tener una familia y a
crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, en
consecuencia, reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración,
ordena a Silvana Daniela Rojas Rojas que entregue, de forma inmediata,
al niño identificado con las iniciales L.A.F.R., bajo apercibimiento de
aplicarse las medidas coercitivas previstas en el artículo 22° del Código
Procesal Constitucional y de ser denunciada por el delito de resistencia a
la autoridad.

2. Oficiar al Juez del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Ica

para que ejecute de inmediato la presente orden, conforme al artículo 22°
del Código Procesal Constitucional y con todas las garantías que le otorga
la ley, así como los apremios en caso de resistencia.

64
3. Ordenar al Director General de la Policía Nacional para que, en forma
inmediata, preste al Juez del Cuarto Juzgado de Investigación
Preparatoria de Ica el auxilio de ley, a fin de ubicar al niño identificado con
las iniciales L.A.F.R. para que éste sea entregado a Luis Hernán Flores
García, facultándosele el allanamiento y descerraje de la emplazada o
cualquier otro domicilio en donde se pueda encontrar el niño, o cualquier
otra medida a fin de que la presente orden se ejecute de inmediato en sus
propios términos.

4. Remitir copia de los actuados al Fiscal Penal para los fines pertinentes.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

65