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LEGISLACION UNIDAD I: EL DERECHO

INDICE TEMATICO

• Introducción

• Normas

• Disposiciones legales que vinculan moral y derecho

• Penetración del factor moral en el Derecho Positivo Argentino

• El Derecho Natural

• Clasificación del Derecho Positivo

• Ramas del Derecho Positivo Público y Privado

GRUPO Nº 1
LEGISLACION UNIDAD I: EL DERECHO

INTRODUCCION

Nociones generales del derecho

La convivencia de los hombres en sociedad exige inexcusablemente la


vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta; de lo contrario
reinaría el caos y la vida en común sería imposible.

En las sociedades primitivas estas normas de conducta presentan un


aspecto amorfo: las normas jurídicas, religiosas y morales, y hasta los
simples usos o costumbres sociales, aparecen indiferenciados y
entremezclados. La confusión entre las normas jurídicas y las religiosas es
especialmente marcada en las sociedades fuertemente teocráticas.

Es así como en el imperio incásico, por ejemplo, religión y derecho


formaban un todo inseparable. El inca era a la vez Dios y Príncipe, el orden
impuesto por este tenía carácter sagrado; de ahí la gravedad con que se
penaba la más pequeña violación. Aún en nuestros días el derecho
musulmán está impreso de un poderoso sello religioso.

Pero la evolución de las sociedades y los pueblos ha ido acentuando la


distinción entre los distintos tipos de normas que presiden la conducta del
hombre en sociedad. Por lo pronto, hay algunas cuyo, respeto se reputa tan
necesario a la convivencia social, que el Estado las impone con carácter
obligatorio: son las normas jurídicas. Pero no basta que la norma haya sido
impuesta por el poder público, para considerarla derecho: para merecer este
nombre es preciso que sea conforme a la idea de justicia. Cabe agregar que
existen normas obligatorias no impuestas por ninguna ley positiva, pero que
surgen del derecho natural o de la costumbre.

Entonces, se puede definir al derecho como el conjunto de normas de


conducta humana obligatorias y conformes a la justicia.

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NORMAS

MORAL Y DERECHO

Normas Jurídicas y Normas Morales

El problema de la distinción entre moral y derecho es una de las más


delicadas cuestiones que se presentan a la filosofía del derecho y ha dado
lugar a una de las grandes controversias del pensamiento contemporáneo.

La dificultad consiste en que no se trata de conceptos perfectamente


independientes, separados entre sí por una línea definida. No solo aparecen
frecuentemente entremezclados, no solo se influyen recíprocamente, sino
que la moral es un ingrediente necesario de lo jurídico.

Ello no es impedimento para establecer una distinción entre la norma


jurídica y la puramente moral.

a) Tanto la moral como el derecho son normas de conducta humana;


pero la moral valora la conducta en sí misma, plenariamente, en la
significación integral y última que tiene para la vida del sujeto; en cambio, el
derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al
alcance que tenga para los demás. El campo de influencia de la moral es el
de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el área sobre el cual
pretende actuar el derecho es de la convivencia social.

Tanto la moral como el derecho intentan establecer un orden. Pero el


de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia del individuo
(es el orden de nuestra vida auténtica). En cambio, el orden que procura
crear el derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las
personas.

No debe pensarse, sin embargo, que la moral se ocupa únicamente del


individuo, de la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el derecho
desdeña todo lo que no sea el campo de las relaciones sociales. La moral no
opone al individuo a la sociedad, por el contrario, reputa al hombre como un
ser eminentemente sociable y lo valora como tal; en buena medida los actos
humanos se juzgan moralmente según su alcance exterior, su valor social: el
camino al infierno está empedrado de buenas intenciones. La moral
gobierna la conducta social del hombre mediante dos virtudes, la caridad y
la justicia. Y por su parte, el derecho más de una vez penetra al fondo de las
conciencias y juzga las intenciones.

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b) La moral es autónoma, es decir se la impone el individuo a sí


mismo, surge de una convicción propia, exige una íntima adhesión a la
norma que cumple. No importa que las normas hayan sido establecidas por
un proceso racional íntimo, o que deriven de una fuente externa (revelación
religiosa, tradición, mandato paterno, etc.), porque en esto últimos casos,
aunque el contenido de las normas morales no haya sido hallado por su
sujeto, éste estima que es bueno y obligatorio cumplir con ellas. Aún en
tales casos, la moral tiene que descansar en una convicción del sujeto.

En cambio, el derecho es heterónomo, le es impuesto al individuo por


el Estado, con total independencia de lo que íntimamente piense aquél. No
importa que el sujeto estime buena o mala la norma jurídica; de todas
maneras le es obligatorio cumplirla.

La norma moral se la impone el individuo a sí mismo, la jurídica le es


impuesta por el Estado.

c) Del carácter diferencial aludido en el párrafo anterior surge este


otro: la moral supone y requiere libertad de cumplimiento, pues para que
una conducta pueda ser objeto de un juicio moral es preciso que el sujeto la
realice por sí mismo, que responda a una posición de su propio querer. En
cambio, la jurídica es obligatoria; los individuos no pueden negarse a
cumplirla, pues si lo hicieran, el Estado los obligaría a cumplirla
coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicará también
coactivamente, una sanción.

Lo dicho anteriormente, no significa negar la existencia de sanciones


en caso de violación de normas puramente morales. Esas sanciones suelen
consistir en el repudio social, en el menosprecio de los amigos. Pero la
eficacia de estas sanciones, a veces dolorosísimas, es relativa y depende de
la mayor o menor sensibilidad del sujeto que las sufre, frente a ellas. Para
ciertos espíritus sensibles, serán más temibles que la propia represión
jurídica; para otros, en cambio, serán despreciables. Pero de todos modos,
cualquiera que sea la importancia de las sanciones morales como fuerza
social, lo cierto es que su naturaleza es bien distinta de la coactividad
jurídica. La sanción moral puede o no seguir a la violación de una norma
moral y ésta puede o no ser respetada por los individuos; en cambio, la
norma jurídica debe ser cumplida inexorablemente y en garantía de ello,
está presente la fuerza del Estado, que incluso suele llegar a la compulsión
física si es necesario.

d) En la moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del


sujeto llamado a cumplirlo, si bien no es posible olvidar que el hombre es un
ser eminentemente sociable y que, por consiguiente, al imponérsele un

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deber moral no sólo se tiene en cuenta al individuo en sí, sino también a la


sociedad en que actúa.

En cambio los deberes, o mejor dicho, las obligaciones jurídicas, no se


imponen en consideración ni en beneficio del obligado, sino del acreedor, es
decir, de la persona que está colocada frente a él en la relación jurídica.

Esto explica por qué el deber moral es sólo deber y no tiene un


correlativo derecho frente a él; en cambio, la obligación jurídica implica
siempre la existencia, frente al obligado, de un sujeto pretensor, que,
jurídicamente autorizado, exige; ante el deudor hay siempre un acreedor.

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DISPOSICIONES LEGALES QUE VINCULAN MORAL Y


DERECHO

Son numerosas y muy importantes las normas legales que señalan la


íntima vinculación entre moral y derecho. El Preámbulo de la Constitución
Nacional señala entre los propósitos esenciales de nuestro ordenamiento
jurídico, el de afianzar la justicia; de ahí que la soluciones injustas, contrarias
al sentido moral, son inconstitucionales.

El artículo 953 del Código Civil, indica que el objeto de los actos
jurídicos no debe ser contrario a las buenas costumbres. El artículo 792 dice
que es nulo (y, por tanto puede ser objeto de repetición) el pago efectuado
por una causa contraria a las buenas costumbres. El artículo 2261 prohibe
prestar cualquier cosa para un uso contrario a las buenas costumbres.

En materia de familia, el artículo 413 establece que el tutor debe


administrar los intereses del menor como un buen padre de familia.

Las simples normas de trato social: paralelo con las normas morales
y jurídicas.

A parte de las anteriores disposiciones legales, la conducta humana


también está reglada por normas de trato social. Que pueden ser los buenos
modales, la cortesía, el tato social, e inclusive, a la moda en los vestidos y
en el trato.

a) Diferencias con las normas morales: las reglas de simple trato social
se refieren a la capa superficial del hombre, a los planos externos de la
conducta. La profundidad de la vida, la intimidad, la esfera de las
intenciones originarias, en suma, la auténtica individualidad, es lo afectado
por la moral.

La moral es autónoma, es una imposición de la propia conciencia. Por


el contrario, las reglas de trato social son heterónomas, le son impuestas al
individuo por el medio social en que actúa.

b) Diferencia con las normas jurídicas: las reglas de trato social tienen
de común con las jurídicas su heteronomía, vale decir, que ambas le son
impuestas al individuo por una autoridad externa a él mismo. Pero en un
caso, la autoridad es la sociedad en que vive, el círculo de sus relaciones, su
propia familia. En el otro, la autoridad es el Estado, quien lo hace en ejercicio
de su imperium.

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PENETRACIÓN DEL FACTOR MORAL EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO

La penetración del factor moral en el derecho positivo es una de las


características del derecho moderno. Ya no hemos referido anteriormente a la labor
desarrollada por nuestra jurisprudencia para lograr ese resultado obre la base de
algunos textos del código civil. Ahora nos referiremos a la ley 17711, una de cuyas
características salientes es haber acentuado notablemente el papel de la moral como el
ingrediente del derecho positivo. Algunas veces ha aludido directamente a la moral,
otras a la equidad, otras a la buena fe y las buenas costumbres, otras normas, en fin,
castigan la malicia.

Destacaremos algunos de los textos mas importantes. Así, el art. 1071 que
descalifica el abuso del derecho, dice que habrá ejercicio abusivo cuando se contraríen
los fines que la ley tuvo al reconocerlos o cuando exceda lo los limites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El art.1198 sienta una regla capital,
aplicable a todo el vastísimo mundo de los contratos: éstos deben celebrarse ,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. El art. 954 incorpora el vicio de lesión a
nuestro derecho positivo para evitar la explotación por una de las partes de la
necesidad, la ligereza o la inexperiencia de la otra. El art. 1051, referente a los efectos
de la nulidad, sólo protege al subadquiriente de buena fe; semejante es la disposición
del art. 473. El art. 2513 derogó la atribución que el texto anterior confería al propietario
de desnaturalizar, degradar o destruir la propiedad; y el siguiente, prescribe que el
propietario no debe hacer un ejercicio abusivo de sus potestades. Es la idea moral
penetrando en el concepto del derecho de la propiedad. Los arts. 521 y 522 castigan la
conducta maliciosa. Y numerosas disposiciones prescriben fallar según equidad. Y, ya
se sabe la equidad es un valor moral porque hace a la justicia conmutativa.

Vinculación entre moral y derecho

Seguidamente trataremos le relación entre las normas puramente legales y las


jurídicas. No se agota aquí, sin embargo, el arduo problema de la relación entre moral y
derecho. La moral es un concepto extraño al derecho o, por el contrario, es un
ingrediente necesario de él? Alrededor de esta cuestión se ha trabado una de las mas
trascendentales polémicas del pensamiento contemporáneo. Hemos de analizar,
seguidamente, las posiciones encontradas, sostenida una por el positivismo jurídico y
la otra por la escuela del derecho natural.

Escuela Positivista: el positivismo jurídico ha sido llevado a su plenitud y ha


alcanzado un renovado vigor a partir de las enseñanzas de Hans Kelsen. Según el
maestro vienés, por derecho solo debe entenderse el derecho positivo, es decir el

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conjunto de normas dictadas por el soberano. La moral, la política, son conceptos


metajurídicos, no forman parte de las normas jurídicas. Ello no significa negar su
influencia en el derecho; por el contrario, el legislador suele generalmente inspirarse al
dictar la ley en ideas de orden moral o político. Pero el derecho es tal por el solo hecho
de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pública; no
importa que se adecue o no a la moral vigente en esa sociedad; mejor si ello ocurre,
pero si no es así lo mismo es derecho.

Es necesario reconocer que la teoría pura del derecho ha sido expuesta con rigor
lógico imponente, lo que explica su vasta repercusión en el pensamiento jurídico
moderno. Pero hay que admitir también que está muy lejos de satisfacer graves
inquietudes del espíritu humano. No es posible aceptar esta separación total entre
derecho y moral, ni que tanto merezca el nombre de derecho la norma justa, como el
mandato arbitrario, por el solo hecho de provenir del legislador. El llamado derecho
injusto es un contrasentido; si es injusto, no es derecho.

De lo contrario, habría que convenir en que también es derecho el orden


establecido en los estados corsarios y de piratas, que prosperaron durante siglos en
América y perduraron en la costa de África hasta entrado el siglo XIX.

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EL DERECHO NATURAL

Frente a la postura crudamente realista del positivismo, el derecho


natural afirma que la justicia es un elemento necesario del derecho. Esto
implica, por consiguiente, negar categoría jurídica a las leyes injustas, lo que
lleva implícito el derecho a negar obediencia a tales normas. Esta cuestión
es muy grave y se desprende, así, la importancia del siguiente interrogante.
Cuál es el criterio que, dentro del derecho, nos permita distinguir lo justo de
lo injusto?

Este criterio no es otro que el derecho naturales. Si la leyes conforme a


él es justa, sino lo es, es injusta. Entiéndase por derecho natural aquel que
surge de la naturaleza humana y que es revelada al hombre por la razón.
Por ésta circunstancia de provenir de la naturaleza misma del hombre, es
inmutable y universal.

El derecho positivo debe ajustarse al derecho natural, lo cuál no


significa que aquel tenga el mismo carácter de inmutabilidad de éste. El
derecho natural fija los grandes principios, las líneas rectoras de la
organización social; pero dentro de ellas caven soluciones distintas según la
idiosincrasia de los pueblos en la época en que viven.

Siendo la justicia una virtud moral, el planteo del derecho natural implica
que la moral es un ingrediente necesario del derecho. Si se quita el carácter
moral del derecho se quita toda su dignidad y toda su nobleza al orden
jurídico entero, rebajándolo a una suma de medidas correctivas, a un
sistema policíaco.

Esta teoría del derecho natural, prestigiada por los grandes filósofos de la
antigüedad adquirió su máximo esplendor en la obra de Santo Tomás de
Aquino. Por la influencia del realismo jurídico, su prestigio sufrió grandes
eclipses, pero ha resurgido con renovado vigor cada ves que una gran crisis
de la humanidad ponía en peligro la libertad y la dignidad humana. Ha
servido de bandera en todas las grandes batallas del espíritu, ha dado lugar
a la creación de ramas nuevas del derecho, como el internacional público y
el obrero. La profunda crisis que está viviendo el mundo contemporáneo, ha
provocado un poderoso movimiento jusnaturalista, que en abierta
contraposición con el positivismo, combate por la dignidad del derecho y por
exaltar los valores eternos de la condición humana.

Se ha dicho, contra ésta teoría, que no ha sido posible ponerse de acuerdo


sobre las normas concretas que regirán el llamado derecho natural. Aún
entre sus defensores lo que para algunos es conforme al derecho natural,

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para otros no lo es. En el fondo, lo que llamamos derecho natural no es


otra cosa que nuestro propio ideal confrontado con el derecho positivo.

Sin duda, la observación es seria. No existe, desde luego, un código


universalmente aceptado, que reúna las normas del derecho natural y
conforme al cual podamos afirmar si una ley positiva es justa o no. Pero
también es cierto que el acuerdo sobre los grandes principios no solamente
es imposible, sino que es simple.

Debe captarse como de derecho natural el respeto de la libertad, y por


ende de la dignidad humana; igualmente lo es el imperio de la igualdad,
entendiendo por tal la que se desprende de la naturaleza y destino del ser
humano, lo que no implica negar las desigualdades accidentales propias de
cada sujeto; también lo es la familia, las asociaciones, la propiedad, y el
derecho debe garantizarlas y asegurar su normal desenvolvimiento. Todo
ello forma la base del derecho natural y sobre estas materias existe
acuerdo general.

Como dijimos anteriormente existen diferencias sobre si una norma es


conforme al derecho natural o no. Pero éstas dificultades no quita que
quede en pié el concepto central: que hay derechos que el hombre posee
como tal, como criatura de Dios, de los cuales no puede ser despojado por el
legislador; que hay normas imperativas injustas y que no se puede
identificar ciegamente la ley con el derecho.

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CLASIFICACIÓN DEL DERECHO POSITIVO

Se llama derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un país.


Se divide en dos grandes ramas: derecho público y privado. Aún existe
controversia con respecto al criterio que permite distinguir estas dos
categorías.

Según una primera opinión, el público es un derecho de subordinación


caracterizado por la desigualdades de los dos términos de la relación
jurídica: el Estado y los individuos. Al contrario, el derecho privado sería un
derecho de coordinación, en el cual los sujetos están ubicados en un plano
de igualdad. En el primero, la justicia tomaría la forma de justicia
distributiva; en el segundo, de conmutativa.

Conforme a una segunda opinión, la distinción debe realizarse con


respecto al sujeto que interviene en la relación: si interviene el Estado como
poder público, estamos en presencia de una norma de derecho público; si
intervienen sólo los particulares, o el Estado en carácter de simple persona
jurídica, se trata de derecho privado.

Algunas veces, el Estado delega sus atribuciones en los particulares,


como ocurre frecuentemente con ciertos servicios públicos; pero, por el
hecho de actuar por delegación, de hacerlo en lugar del Estado, como si
fuera éste, tales actividades están regidas por el derecho público.

Por el contrario, a veces el estado actúa como simple particular, por


ejemplo, cuando alquila una casa, ya sea como propietario o locatario: en tal
caso, la relación que se establece es de derecho privado.

Otro criterio para la clasificación puede explicarse así: En la evolución


actual del Derecho en casi todos los países civilizados, los particulares se
encuentran, en principio, puestos en un pie de igualdad unos frente a otros y
además, se encuentra prohibido el uso de la coacción entre ellos, motivo por
el cual deben acudir a los órganos del Estado para obtener la solución
coactiva de sus interferencias o conflicto de intereses. Por consiguiente, es
un carácter distintivo del Estado y de sus órganos: 1°) el uso lícito de la
coacción; 2°) una situación de “superioridad” con relación a los simples
particulares. Dicha situación de superioridad consiste en que el Estado, por
intermedio de sus órganos, puede determinar en forma unilateral la
obligatoriedad de ciertas conductas para los particulares.

De acuerdo con lo expuesto, se puede decir que son de derecho


público las normas que regulan directamente el uso de la coacción
estableciendo su licitud o ilicitud., así como también las normas que

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establecen los órganos y el procedimiento para la creación de normas


obligatorias, independientemente de todo consentimiento por parte del
obligado. Por exclusión, son de derecho privado las normas que no entran en
alguna de las dos categorías precedentes.
Estas dos grandes ramas del derecho están estrechamente ligadas: la
violación de derechos privados trae como consecuencia la aplicación de
normas de derecho público; el hurto (lesión al derecho de propiedad) trae
aparejada la aplicación de una pena; a la inversa, la transgresión de deberes
públicos puede dar lugar a la acción de daños y perjuicios del damnificado
contra el Estado o el funcionario culpable.

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LAS RAMAS DEL DERECHO POSITIVO

El Derecho Positivo se divide en dos grandes ramas: el derecho público


y el derecho privado. El derecho público se divide en:

a) Derecho Constitucional: parte del derecho público que regula el


sistema de gobierno, la formación de los poderes públicos, su estructura o
atribuciones, y las declaraciones de derechos y garantías de los habitantes,
como miembros de la sociedad referida al Estado, y como miembro del
cuerpo político, esto es, a título ciudadano.

b) Derecho Administrativo: conjunto de normas positivas y de


principios de derecho público de aplicación concreta a la institución y
funcionamiento de los servicios públicos, y al consiguiente contrato
jurisdiccional de la administración pública.

c) Derecho Penal: este derecho objetivo está representado por el


conjunto de normas jurídicas que integran el sistema penal del Estado:
definen delitos, formas de responsabilidad y penas o medidas de seguridad.
El Derecho Penal Objetivo es el límite estricto de la facultad de reprimir que
se atribuye al Estado para el logro de una digna coexistencia social,
ordenada, serena, regular y pacifica.

d) Internacional Público: normas jurídicas que regulan las relaciones


mutuas de los Estados soberanos.

A su vez el derecho positivo privado se divide en:

a) Derecho Civil: “tronco común” de todas las ramas del derecho


privado. Regula las relaciones jurídicas de orden particular, sin distinción ni
restricción alguna.

b) Derecho Comercial: conjunto de normas que rigen las relaciones


jurídicas de los comerciantes, señalando cuales son actos de comercio,
estableciendo sus consecuencias jurídicas. El Derecho Comercial tiende a
dividirse en : terrestre, marítimo y aeronáutico.

c) Derecho Laboral: conjunto de normas que rigen las relaciones entre


patronos y empleados u obreros, regulados por los contratos de trabajo.

d) Derecho Rural: conjunto de normas que regulan las relaciones


jurídicas originadas en la vecindad rural o que se derivan de la actividad
agrícola-ganadera.

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Ramas que no tienen ubicación precisa en éstas divisiones

Derecho de Minería: regula la explotación minera, por estar en juego


en la mayoría de las relaciones el interés del Estado, algunos lo consideran
PUBLICO, en tanto otros lo consideran PRIVADO por ser algunas minas de
poco interés económico.

Derecho Procesal Público: cuando su objeto es el funcionamiento de un


servicio público, como lo es la administración pública.

Derecho Procesal Privado: cuando se refiere al procedimiento civil,


comercial y laboral, este procedimiento hace efectivo los derechos que las
leyes conceden a los particulares. Estas ramas del procedimiento regulan
las controversias de los particulares entre si, por lo tanto son del Derecho
Privado.

Derecho Internacional Privado: determina la nacionalidad de las


personas y rige las relaciones jurídicas de interés privado entre individuos
residentes o domiciliados en distintos países, o de distinta nacionalidad.

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