PRESENTACIÓN

Este trabajo de investigación desarrolla el tema sobre el Derecho Penal del

Enemigo. Tal concepto, desde su aparición, ha sido analizado críticamente de
forma contundente por diversos y reputados autores. Las discrepancias más
difundidas al Derecho Penal del Enemigo suelen estar marcadas por un sentido
teórico y moral, que tiende a sugerir su rechazo en virtud de su ineficiencia e
incompatibilidad con la esencia del Derecho Penal.
Simplificando mucho para intentar plantear los trazos básicos del cuadro puede
afirmarse que en los últimos años los ordenamientos penales del “mundo
occidental” han comenzado a experimentar una deriva del ordenamiento que los
conduce a una posición relativamente estática, dentro del núcleo duro del
ordenamiento jurídico hacia un expuesto lugar en la vanguardia del día a día
jurídico político, introduciéndose nuevos contenidos y reformándose sectores de
regulación ya existentes con gran rapidez, de modo que los asuntos de la
confrontación política cotidiana llegan en plazos cada vez más breves también
al código penal.
Los cambios frente a la praxis político criminal que ha sido la habitual hasta el
momento no sólo se refiere a los tiempos y las formas, sino que también en los
contenidos van alcanzando paulatinamente tal grado de intensidad que se
impone formular la sospecha, de que asistimos a un cambio estructural de
orientación.
En este presente texto se pretende analizar con toda brevedad este concepto de
Derecho penal del enemigo para averiguar su significado para la teoría del
Derecho y evaluar sus posibles aplicaciones político criminales. Para ellos en un
primer paso se intentará proponer la situación global de la política criminal de la
actualidad.
A continuación, se podrá abordar el contenido y la relevancia del concepto de
Derecho penal del enemigo. La hipótesis a la que se arribará es que el
concepto de Derecho penal del enemigo supone un instrumento idóneo para
describir un determinado ámbito, de gran relevancia, del actual desarrollo de
los ordenamientos jurídicos penales. Sin embargo, en cuanto Derecho positivo,
el Derecho penal del enemigo sólo forma parte nominalmente del sistema
jurídico penal real.
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIÓN Y REALIDAD
JUDICIAL PERUANA.
ANTECEDENTES NORMATIVOS CON RASGOS SIMILARES AL DERECHO
PENAL DEL ENEMIGO
En el presente trabajo vamos hacer un estudio de las normas que estuvieron
vigentes en nuestra legislación, y cuyas características guardan similitud con
decir, normas que sancionan conductas en un estado previo a la lesión de bienes
jurídicos, que incrementaron penas y/o que disminuyeron las garantías
procesales. Para mejor ilustración de este tema. Nos vamos a permitir hacer una
clasificación de los enemigos a través del tiempo.
Esta explosión histórica parte de una clasificación que, en cierto modo, guarda
similitud con tipología de autor que dan una impresión de haberse inspirado en
la criminología. Este es el caso que se ha convertido en demostrar enemigo de
cuello blanco, que nos recuerda la famosa teoría del delincuente de cuello blanco
(White collar crime) de Edwin Sutherland. Si coincide o no con esta clasificación,
es un problema en el que no ha de centrarse este apartado y será por ello,
tratando marginalmente.
En este sentido, la cuestión planteada se relaciona, a su vez, con una
característica que algunos críticos como Cancio Melía han atribuido al derecho
penal del enemigo, que es la que sostiene que éste colisionaría con el principio
del hecho y no sería por ello, sino un derecho penal del autor.
ENEMIGO DEL CUELLO BLANCO
Sin ánimo exhausto, se puede advertir que, desde los inicios de la vida
independiente de nuestro país, se dieron normas penales cuya infracción era
previa con la pena capital; así, por ejemplo, el libertador don José de San Martín,
con fecha 27 de diciembre de 1821 dicto un Decreto que condenaban a la pena
de la muerte a los empleados del ramo de la hacienda pública a quienes
cometieron fraude y/o cometieron cohecho. Se advierte la desproporcionalidad
entre el hecho cometido y la sanción.
Es de advertirse que este enemigo de cuello blanco a través del tiempo siempre
ha existido, encontrando vestigios en esta norma de lo duro que era su sanción,
sin embargo, debemos señalar que, desde los inicios de la República hasta la
caída del régimen fujimorista, se fueron sucedieron un gobierno tras otro, los
cuales han gobernado bajo la frase de “borrón y cuenta nueva”, lo que motivara
que estos enemigos no fueran posibles de sanción. Y además cuando se lograba
abrir proceso por defraudar el patrimonio del Estado, se hacía contra más
débiles, nadie importante.
ENEMIGO VAGO
La evolución legislativa de las normas penales ha marcado un reiterado acento
en la criminalización de determinadas condiciones de la vida de las personas;
así la ley N° 4891 de fecha 18 de enero de 1924, sobre la vagancia en su primer
artículo señala.
Vago es todo que, careciendo de bienes y rentas, no ejerce profesión, arte, ni
oficio, ni tiene empleo, destino, industria, ocupación licita, ni otro medio legitimo
ni conocido de subsistencia, o, fingiendo tenerlos, carece de casa habitación; o
teniendo por suya la pertenencia a distintas personas, vive de la tolerancia,
complacencia. Sugestión, sujeción, tiranización o explosión de esta última. Es de
versión que esta ley sancionada el sujeto por el simple hecho de no tener un a
ocupación y/o un domicilio fijo; asimismo, era doblemente criminalización, dado
que, además, la vagancia se consideraba circunstancia agravante en la punición
del delincuente, quedando al arbitrario del juez tomar la condición personal de
esta imponerla una sanción.
Posteriormente, esta ley fue reglamentada por el Decreto ley 11004 de fecha 08
de abril de 1949, donde claramente se aprecia que se considera el delito de
vagancia como un estado previo a la comisión de otros delitos, al consignarse
en su cuarto párrafo textualmente lo siguiente: “Que siendo la vagancia un
estado de peligro con frecuencia precursor de próximas actividades delictivas,
es de urgencia llevar la consiguiente acción preventiva”, igualmente, se debe
señalar que la ley de vagancia recortaba garantías a la persona que era
comprendida dentro de sus alcances, puesto que le estaba prohibido interponer
recursos de habeas- corpus.
Sin lugar a duda, la ley de vagancia reúne todas las características que vienen
las normas del Derecho penal del enemigo, pues hemos visto cómo al
considerado vago se le tiene como un individuo potencialmente peligroso para la
comisión de otros delitos, por eso es que castigaba su simple condición y
además se le ha recortado sus grandes procesales para hacer uso de su derecho
de defensa, asimismo, se le privaba de su libertad y se les obligaba a trabajos
forzados.
“ El Código Penal de 1924, según Hurtado pozo, fue influenciado por los códigos
suizos e italianos ( C.P, de 1869- código de zanardelli y el proyecto de ferri de
1921), dejando sentir su influencia en “la concepción positivista de la
peligrosidad”, admitida junto a la culpabilidad y el peligro del agente(…)1. De lo
que se colige que el autor del delito en el pasado código penal tenía que
responder no sólo que el autor del delito en el pasado código penal que responde
no sólo por el hecho cometido, sino por sus condiciones personales, instaurando
un derecho penal de autor.
Es así que el Título XIV del referido código regula la residencia y el hábito al
delito, disponiendo la declaración de peligrosidad del triple reincidente.
Asimismo, es de verse que este código había divido al hombre en civilizado,
habituales y relegación a comunidades agrícolas para los peligrosos. Existían
varias clases de penas; así, tenemos el intercambio, que era un apena
absolutamente independiente indeterminado, con trabajo obligatoria y
aislamiento celular continuo durante el primer año, la pena de penitenciarios era

SERNAQUÉ Silva, SANTOS Alfonso, “control social, neoliberalismo y derecho penal”.

1

Editorial universidad mayor de Santos Marcos, lima, 2002, página 356.

de un año hasta veinte años, la pena de relegación era indeterminado o a tiempo
fijo, la pena de prisión que era desde dos días hasta veinte días.
Advertimos que la pena de integración en este código, que tenía por objeto el
aislamiento de la persona, es de por si una persona muy agravada, pues se le
pone el condenado en una celda sólo, cuando sabemos que la naturaleza del
hombre es vivir en sociedad, por lo que consideramos que era una persona
doblemente sancionada, no sólo privada al hombre de su libertad, sino que
además lo aislaba de los demás internos.
Debemos remarcar que el código de 1924 sanciona un derecho penal de autor,
pues la pena estaba centrada en las condiciones personales del agente infractor;
así, por ejemplo, en sentido, en todo delito en el que participas el vago,
consideraba como un enemigo más, la pena se veía incrementaba en un
porcentaje mayor, asimismo, este código penal, regulaba la reincidencia y
habitualidad como fundamento para la imposición de una pena, siendo esto un
rasgo del derecho del enemigo.
El que se castiga la mera reincidencia y la habitualidad es una clara e innegable
punitiva que no tiene en consideración, o si lo tiene lo es marginalmente, el hecho
cometido como requisito necesario para la criminalización de una conducta.
En efecto, es sete sector el que más se acerca a las características esbozadas
por Jakobs que caracteriza el Derecho penal del enemigo. Aquí no solo ésta
presente el adelantamiento de la intervención penal a un ámbito previo a lesión
del bien jurídico (se obviará principio de comienzo de ejecución del hecho),
también lo están agravación desproporcionada de la pena, el relajamiento de las
garantías procesales, etc.
ENEMIGO POLÍTICO
Un caso importante es el derecho ley N° 6929 de fecha 13 de noviembre de
1930, que tipifico como delito la seguridad del orden público; no podemos dejar
de mencionar que esta se dio un contexto histórico en el que el país vivía una
convulsionada situación política; se enfrentaban al régimen militar del General
Luis Sánchez Cerro, el partido aprista presidido por Mariátegui los seguidores de
ambos partidos que interviene en las protestas públicas van a ser juzgados por
un Consejo de Guerra Especial y posteriormente por Cortes Marciales; en
proceso sumarísimo, los cuales carecían de garantías procesales mínimas.
La norma indicada en el párrafo precedentes le otorgaba la potestad de la acción
penal a las autoridades políticas o militares, se tipifico como figura delictuosa,
además, las publicaciones realizadas por la prensa que alentaban la
sublevación, obligándosele al Director del periódico que existía los originales sin
perjuicio de ser comprendido como coautor. Asimismo, se advierte que si el
Consejo de guerra encontrada comprobada la denuncia le daba al individuo el
término de 10 minutos para que nombren un abogado, caso contrario se le
señalaba uno de oficio; lineados los requisitos se pensaban los autos al fiscal y
al Defensor por el término de una hora para que hagan su acusación y defensa
respectivo; y lo peor de todo, las sentencias distadas no eran revistas ni
apelables.
Advirtiéndose lo brevísimo de los procesos a que eran sometidos los procesales
vulnerados su derecho de defensa, su derecho a gozar de una doble instancia y
a ser procesado, vulnerándose su derecho de defensa, su derecho a gozar de
una doble a plenitud su derecho de defensa, se advierte, pues, que los procesos
penales desarrollados en esas condiciones estuvieron huérfanos de las más
mínimas garantías procesales.
La Junta Nacional de Gobierno, con fecha 24 de marzo de 1931, igualmente
emitió el Decreto Ley N° 7060 disponiendo que los reos sean civiles o militares
de delitos flagrantes de rebelión o sedición o motín o contra la seguridad y
tranquilidad pública. Serán Juzgados dentro de 48 horas por Cortes Marciales,
las cuales podía aplicar la pena de muerte; de lo que se colige que esta norma
anti garantista estaba dirigido a los enemigos políticos, teniendo como finalidad
su exclusión, puesto que no resiste el menor análisis jurídico que una persona
pueden ser condenado a aplicar ser condenado a aplicarse la máxima pena
capital en tan sólo dos días de juicio.
Mediante la Ley N° 7491 de fecha 07 de marzo de 1932 se autorizó el poder
Ejecutivo para adoptar medidas extraordinarias contra los individuos disociados
que traten de subvenir el orden público y de trastocar de la paz social, es así que
mediante Ley 7542 de fecha 07 de julio de 1932 se crea las cortes marciales
para juzgar a civiles; el instructor tenía un plazo máximo, quien tenía un plazo no
mayor de 03 días hasta la experiencia de fallo; dichas Cortes Marciales para
juzgar a civiles; el instructor tenía un plazo máximo de 5 días, después dobla de
elevar los actuales de fallo; dichas cortes Marciales se ampliaron en número
mediante la Ley 1516 de fecha 15 de julio de 1932, lo que quiere decir que se
cimentaron las cortes Marciales, por ende, los juicios sumarios que implicaban
un total recorte de garantizar procesales para los civiles que se encontraban
siendo juzgados por militares, por decisión política de gobierno.
No nos cabe la menor duda que las leyes mencionadas en los párrafos
precedentes, que se dirigieron a perseguir y combatir a los enemigos políticos
de ese entonces, tienen rasgos evidentes del Derecho penal del enemigo, en
cuanto estos fueron considerados como peligrosos para la subsistencia del
régimen imperante en ese tiempo. Los enemigos políticos no solo tuvieron que
sufrir la persecución de una ley penal autoritario, sino que además fueron
excluidos del régimen constitucional al ser privado de sus derechos políticos de
elegir y ser elegidos, conforme se aprecia de la constitución política de 1933.
La Ley N° 8505, emitió con fecha 19 de febrero de 1937, sobre la defensa social
y seguridad interior de la República, regulaba los delitos contra la tranquilidad
política y social de la nación se señalaba la misma pena para el delito consumado
o el delito frustrado, comprendió a los menores de 16 años, los mismos que tenía
que cumplir su condena en establecimiento penitenciario, volvió a reiterar la
imposición de la pena de muerte conforme a las leyes 7060 y 7491,
mantenimiento las cortes Marciales su pleno vigor. Advirtiéndose claramente el
recorte de derechos y de garantías procesales, resultado funesto que se haya
llegado a equiparar el delito consumado con el delito frustrado que los menores
de 16 hayan sido posibles de imputación.
También aquí se evidencia anti garantista de la legislación penal la época que a
diferencia de los desarrollos anteriores asume una particularidad se trata de
hacer competencia en términos jurídicos penales a seres que carecían aún de
capacidad de culpabilidad penal por minoría de edad, llegando a dispensárseles
el mismo trato que los individuos imputables.
La ley N° 8528, emitida el 15 de abril de 1937, prohibió la propagación de las
doctrinas comunistas y disociadores sujetándose a sanción penal privativa es,
decir que se amordazo a la prensa en su conjunto para evitar que los enemigos
políticos tuvieran eco en la población.
También aquí es evidente un adelantamiento de la barrera de protección penal
a la mera difusión de pensamientos, en clara confrontación con el principio de
hecho.
ENEMIGO TERRORISTA
La constitución política de 1979, en su artículo 235 señala textualmente: No ay
pena de muerte, sino por tracción a la patria en caso de guerra exterior; es decir
restringiendo la pena de muerte sólo a este supuesto. Siendo que el artículo 4
de la convención americana sobre Derecho Humanos, suscrita en San José de
Costa Rica el 22 de noviembre de 1977. En su artículo 4 señala que la pena de
muerte no puede ser extendida a delitos en los que no se la aplican cuando dicho
tratado entró en vigor y que tampoco será ampliada a delitos que no la
contemplaban.
No obstante, la Constitución Política de 1993 en su artículo 140 estipulo: “La
pena de muerte solo puede aplicarse por delito de traición a la patria en caso de
guerra y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú
es parte obligada”. Como podemos apreciar, la constitución vigente amplió el
supuesto de la pena de muerte al delito de terrorismo sin embargo dicha pena
no se aplicó dado que fue impracticable, ya que, en 1993, la corte interamericana
de Derechos Humanos emitió una opinión consultiva manifestando que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos prohibió de forma absoluta a
los estados partes que amplíen el uso de la pena de muerte a cualquier delito
que no fiera punible con la pena capital cuando el Estado pasó a estar vinculado
por la convención, imperando de esta manera el pacto de San José de Costa
Rica.
La ley N° 23230 de fecha 15 de diciembre de 1980, otorgó facultades legislativas
al presidente de la República, en uso de esta atribución constitucional delegada
emitió el Derecho Legislativo N° 46 de fecha 10 de marzo de 1981, por el cual
se establecieron severas sanciones para quienes, con prepósito de intimidación,
alterasen la paz interna o el orden público empleando explosivos o bombas hasta
llegar al extremo de poder en peligro la vida o la salud de la personas o causarles
la muerte y el juzgamiento lo traslada al fuero civil. No olvidemos que en los años
1980-1981 en que se promulgaron las leyes acotadas, el Perú retomó a la
democracia después de un largo periodo militar, no obstante, si bien derogó los
decretos leyes mencionados que sancionaban con penal capital y civil eran
juzgados por el fuero militar, también es cierto que otorgo la competencia e
juzgamiento al fuero civil sin dejar de sancionar los citados delitos con duras
penas privativas de la libertad.
ENEMIGO PELIGROSO ACTUAL
Consideramos que enemigo actual es aquel que forma parte de una banda
dedicada a cometer ilícitos como robo agravados, secuestros, violaciones,
sexuales, etc. En otras palabras, el enemigo actual es el que comete delitos
agravados comunes. Su antecedente normativo se encuentra en el Decreto Ley
N° 19000, de fecha 19 de octubre de 1971, el cual modificó el artículo 239 del
Código Penal referido al delito de robo, aumentando la pena y regulando que las
condenadas a ella no gozaran en caso alguno de liberación condicional; de esta
ley se puede apreciar que es un antecedente normativo de los delitos contra
pertenecientes al delincuente.
Por otro lado, tenemos al Decreto Legislativo N° 895 de fecha 23 de mayo de
1998 denominado contra el terrorismo agravado, que regulaba delitos comunes
como el robo secuestro, extorción u otro delito contra la vida, el cuerpo, la salud,
el patrimonio, la libertad o la seguridad pública. Esta Ley dio competencia al fuero
Militar para sancionar civiles por delitos comunes, se impuso la pena de cadena
perpetua e incremento el plazo de detención policial por el término de 15 días,
se incomunicarían a los detenidos por un plazo de 10 días, el fiscal debía
denunciar dentro las 24 horas y el juez obligatoriamente debía abrir el auto de
instrucción no procedía ninguna forma de libertad, las cuestiones previas y
perjudiciales, excepciones y cualquier otra articulación se resolvían en el
principal con la sentencia; el término de la instrucción con mandato de detención,
dentro de la instrucción no procedía ninguna forma de libertad, las cuestiones
previas y prejudiciales, excepciones y cualquier otra articulación se resolvían en
el principal con la sentencia; el término de la instrucción era de 20 días y se podía
ampliar por un plazo de 10 días, el dictamen acusatorio debía emitirse en un
plazo de 48 horas, no procedía recusación contra del Juez ni contra los auxiliares
jurisdiccionales; los detenidos no podían acogerse a ningún beneficio
penitenciario, y durante el primer año de condena se imponía aislamiento celular.
ANALISIS ECONÓMICO DE DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.
Con el análisis económico del derecho, se busca aplicar los métodos o
herramientas de la economía a lo jurídico. No sólo se aprehende que el derecho
constituye un incentivo para el cambio de comportamiento, sino que resulta un
instrumento adecuado para el logro de los objetivos de las políticas; eficiencia y
distribución. “Así, se afirma que con este método nos damos cuenta que no es
posible entender las instituciones jurídicas únicamente con argumentos legales,
sino que es esencial considerar los efectos (económicos) que tales instituciones
tienen sobre la sociedad y los resultados que generan para los ciudadanos”.2
La economía ofrece una teoría científica del comportamiento que resulta útil para
pronosticar cómo responderán los individuos ante el derecho y las políticas
públicas. Con él, se persigue predecir las conductas de los seres humanos
partiendo de un principio; que las personas actúan en base a incentivos, y que,
en consecuencia, buscan lo que les favorece y evitan lo que les perjudiquen.
El AED basa su metodología en las premisas conductistas de la ciencia
económica que supone que los hombres son seres racionales que pueden
establecer sus propias prioridades y buscar alcanzarlas de manera libre y
soberana, según sus preferencias. A través del análisis económico se traslada
al derecho, desde el mundo de los conceptos, a la realidad; simplificando las
expectativas de las personas a un razonamiento costo-beneficio. En ese orden
de ideas, redactar una ley o preparar una sentencia, son actos, respecto de los
cuales, los ciudadanos necesitamos saber cómo influirán en la sociedad. De esta
manera, el AED traslada sus premisas conductistas del nivel individual al nivel
social y, por tanto, afirma y supone que la eficiencia en la asignación de los
recursos disponibles a los fines sociales está directamente relacionada con el
grado de democracia de las sociedades, y concluye en que entre menos
democrática sea una sociedad más ineficiente e inequitativa será la asignación
de tales recursos. Ahora una pregunta: ¿nuestro actual sistema anticorrupción
responde a un modelo democrático capaz de maximizar beneficios sociales? A
manera de inicio de respuesta a la pregunta anterior (respuesta que se verá
ampliada, como usted verá, a lo largo de este trabajo), requiero desarrollar una
idea concreta que se plasmará en el siguiente punto.
INVIABILIDAD DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO OPCIÓN
POLÍTICO CRIMINAL DESDE UNA PERSPECTIVA ECONÓMICA.
“Aplicado al estudio del Derecho penal60, para un sector de la doctrina, la
perspectiva del AED puede contribuir a identificar la naturaleza del problema de
la criminalidad, reconocer a los agentes y evaluar los incentivos de

2LASCANO, Carlos Julio. “Principio de culpabilidad y Derecho penal del enemigo”.

Página.245
comportamiento lícito e ilícito ante una determinada normativa o política
judicial”.3
Es así que desde una visión económica y en pos de la eficiencia, se considera
que sólo a través de la sanción más dura o decisiones extremas, se va a poder
disuadir a los ciudadanos de la comisión de crímenes graves. “Opino en sentido
contrario; se ha probado, en demasía, que dar una función pedagógica al
Derecho penal a través de instrumentos simbólicos, sólo produce deslegitimarlo.
Los estudios empíricos demuestran que no existe una correlación significativa
entre la severidad de las penas y la disminución de la criminalidad”4.
“No se puede ni debe dar al Derecho penal la función de transformación o de
ingeniería social a través de normas duras o extremas”5.
En justo. Esta idea no pervive, como muchos creen, sólo en quienes propugnan
un derecho con fines utópicos, sino que tiene en la actualidad una importante
utilidad práctica
Así, reglas claras, adecuadas y respetadas por los ciudadanos y por el órgano
estatal facilitan la convivencia y genera confianza; esta confianza genera
bienestar. Por ejemplo, un Poder Judicial que no brinda certeza sobre el derecho
que le asiste a cada quien genera desconfianza, desorden y, finalmente,
desperdicio de recursos; evitar el desperdicio en una sociedad como la nuestra
es una forma de ser justo.
El Derecho penal debe cumplir una función activa en el mantenimiento y
fortalecimiento del consenso y de la seguridad de la ciudadanía, no ir contra ella.
Mediante el Derecho penal no sólo se realiza la lucha contra el delito, sino
también se reafirma la juridicidad, la formalización del modo social de sancionar
el delito6el que debe ir acorde con el respeto de los derechos fundamentales para
ser legítimo.
El AED, como se ha visto, no analiza la norma o las decisiones judiciales en un
sentido abstracto, sino en base a su consecuencia social. El Derecho penal del
enemigo viene a ser sólo un concepto, una creación dogmática que trata de
explicar una opción político criminal y que aplicado, según nuestra propia
perspectiva, no hace sino desprestigiar al derecho por maximizar los costos
sociales.
Desde esta perspectiva, sostenemos que el Derecho penal tiene como fin
genuino, aunque en ultima ratio, crear libertad y seguridad jurídica para que los

3
COOTER Robert y ULEN Thomas. “Derecho y economía”. México, 1997. Página, 537
4
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Tratado de criminología”. 2ª edición, Valencia, 1999,
Página 224
5
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Política criminal y Estado”. Lima, 1997, Página 137
6
HASSEMER. Winfried. “Fundamentos del Derecho Penal”. Barcelona. 1984. Página
391.
ciudadanos tengan las mismas posibilidades democráticas de participación en
los procesos de relación7.
Así las cosas, la “consolidación de la gobernalidad democrática y el
funcionamiento de las fuerzas del mercado requieren de un sistema judicial
independiente, confiable, fuerte, eficiente, equitativo y moderno que no sólo
asegure un ambiente de inversión y crecimiento sino también que sea una
garantía de legitimidad a la hora de asegurar el acceso a la justicia y la protección
de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Dicha legitimidad va asociada
con la capacidad del sistema judicial de hacer respetar la ley y ejercer su papel
contralor frente a los otros órganos de gobierno”8. Además, no debemos de
olvidar que, conforme formula ATIENZA “La racionalidad judicial es inalcanzable
sin una previa racionalidad legislativa”9. Por lo que sólo mediante una política
legislativa racional, acorde con lo propugnado en la Constitución, a mi modo de
ver, se va a provocar incentivos en los ciudadanos para que modifiquen su
conducta.
“En ese orden de ideas, en el presente trabajo se hace hincapié en resaltar la
importancia de predecir las externalidades negativas o los costos sociales
mediatos e inmediatos de una opción política criminal de carácter altamente
represivo, expresado en una falta evidente de seguridad jurídica. Una defensa
irrestricta de la eficiencia puede conducirnos al círculo vicioso de la imposibilidad
de alcanzar la misma eficiencia tan deseada”10 .
TOMA DE POSTURA
La rigidez en el respeto de los principios del Derecho penal clásico resultó
funcional a una particular forma o aspectos de la vida social de inicios del siglo
XIX; todavía tiene vigencia o utilidad cuando nos enfrentamos a analizar
problemas propios de la criminalidad tradicional. Sin embargo, hoy en día, lo que
realmente impera en la sociedad es una alta probabilidad de riesgo de afectación
de bienes jurídicos, peligros provocados por el creciente progreso científico, que
si bien otorgan bienestar, también traen consigo problemas para la seguridad de
la sociedad; estos inconvenientes difícilmente pueden ser resueltos acudiendo a
los tradicionales instrumentos y categorías jurídicas, sustentados en la
ignorancia de datos fundamentales sobre esos riesgos que se desea enfrentar.
Ante la ya aludida sociedad moderna se debe optar por flexibilizar aquellos
principios tradicionales del Derecho Penal propio de una política criminal de corte
liberal, sólo así podrán ser satisfechos los fines del Derecho punitivo. Lo que
quiero decir es que el Derecho penal debe superar su natural tendencia a la

7
MIR PUIG, Santiago. “Derecho penal. Parte general”. 6º edición. Barcelona, 2002.
Página 123.
8
CARRILLO FLOREZ, Fernando. “Los retos de la reforma de la justicia en América
Latina”. Bogotá, 1999. Página 38.
99
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “Presupuestos de un modelo racional de legislación
penal”. Lima, 2004. Página 166.
10
TALLEDO DE LAMA, Jaime. “Análisis económico del derecho y teoría de la justicia”.
Lima, 2004. Página 194.
hipertrofia (alimentada aún más por quienes postulan una vuelta al pasado
clásico) con su adecuación a los cambios sociales; tarea que debe de realizarse
de manera controlada y acorde con los modelos del Estado de los países que la
practican. Así como hoy cada vez son menos las voces que cuestionan el uso
de los delitos de peligro en cuanto técnica legislativa, relativizando el principio de
lesividad; tampoco debe sorprender cuando se utiliza agentes encubiertos para
desbaratar organizaciones criminales complejas. Sin embargo, el nuevo contexto
social de ninguna manera puede llevar a aceptar como adecuadas las decisiones
que socavan o flexibilizan al extremo los principios, por ejemplo, cuando en lo
procesal, se permite normativamente que una persona permanezca más de tres
años detenida de manera preventiva, pues de eso modo se convierte a la prisión
provisional en una pena anticipada.
Por ese motivo, ante la pregunta formulada a manera de título del presente
trabajo, creemos que cualquier respuesta del Estado basada en la teoría de la
barbarie se encuentra per se deslegitimada, y que, más allá de ser política
criminal o ejercicio de poder estatal, lo cierto es que aplicarlo no resulta sino un
criminal diseño que fundamenta una exacerbada violencia estatal.
“No es menos cierto que responder vía Derecho penal del enemigo a la falta de
efectividad del Derecho penal en el plano preventivo produce un mayor coste
para el sistema jurídico penal y para las personas, en comparación con los
beneficios preventivos que eventualmente se podrían lograr”11. De este modo, la
eficacia que propugna el “Derecho penal del enemigo como fin resulta ser sólo
una utopía, pues con su aplicación sólo se acrecienta la inseguridad jurídica
perturbando la satisfacción de las expectativas sociales de bienestar en virtud de
una autoritaria y mayor intromisión en el ámbito de la libertad de los ciudadanos.
No estimo que las nuevas políticas criminales sean la solución y modalidades
tales como las ofertas de tolerancia cero o del Derecho penal del enemigo;
caracterizadas por la dotación de mayores poderes a organismos policiales,
disminución de la edad de imputabilidad penal, incremento de escalas penales,
admisión de pruebas en violación de garantías constitucionales, arrepentidos, de
incapacitación o incapacitación selectiva, de inocuización de delincuentes
peligrosos, de medidas de seguridad indeterminadas, entre otros; sólo nos
muestran arbitrariedad. La solución debe venir dentro de las mismas bases que
presupone un Estado de Derecho y que se permita alcanzar un punto de
equilibrio entre el patrón empírico de eficacia y el patrón valorativo de garantías,
es decir entre el Derecho Penal como manifestación de la pretensión punitiva del
Estado en pro de la convivencia social y la reglamentación garantística de un
debido proceso que resguarde la dignidad humana de la persona; y de ninguna
manera marcharnos hacia construcciones jurídicas que buscan proteger mejor a
la sociedad mediante la vulneración de principios clásicos de Derecho Penal y
de Derecho Procesal Penal, porque no debe de olvidarse que en la postura de

11
CANCIO MELIA, Manuel. “Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo”. Lima
2003. Página 160.
JAKOBS, el mayor riesgo lo representa la incertidumbre de las pautas y la
persona encargada de determinar quién es el enemigo.
Es un ejercicio cotidiano procurar que el péndulo que se desplaza entre los dos
polos opuestos de Seguridad-Utilidad y Justicia-Garantías se ubique en un
término medio, y así la sociedad pueda sentirse protegida dentro del marco que
comprende un Estado de Derecho.
El Derecho penal del enemigo se constituye, entonces, como una manifestación
de un nuevo Derecho penal autoritario y cuando hablamos del nuevo Derecho
penal autoritario nos estamos refiriendo, en palabras de MUÑOZ CONDE,
“Derecho penal más autoritario de lo normal; de un Derecho penal que se ha
colado de rondón, por la puerta falsa de un ordenamiento jurídico, cuyos
parámetros constitucionales habían reconocido unos derechos humanos
fundamentales, unas garantías, que, al menos formalmente, sirven de barrera
infranqueable al poder punitivo del Estado. Denunciar este Derecho penal, que
algunos han llamado, y parece que asumido como inevitable, Derecho penal de
enemigos, es hoy en día una tarea urgente y necesaria”12.
“A pesar de las justificadas críticas del que es objeto, considero que conocer el
concepto de Derecho penal del enemigo resulta útil, pues permite identificar y
describir sectores del ordenamiento penal existente, que son algo más que
indeseables o ineficaces para distinguir de modo crítico lo que es verdadero
Derecho penal de lo que sólo se llama así”13.
Debatir sobre el fin de la prevención de la norma penal siempre es posible y
debes de hacerse, lo importante es que éste no se sustente en una persecución
o sanción moral. Al respecto, hace referencia APONTE cuando menciona que
“En este caso, la lógica de la prevención encuentra límites, y es posible
armonizarla con los fines del Estado de derecho. Al contrario, la pena
ejemplarizante, asentada sobre presupuestos morales o sobre la idea de una
justicia de vencedores, no encuentra límites”14.

12
MUÑOZ CONDE, Francisco.” Derecho penal parte general”.
13
CANCIO MELIA, Manuel. “Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo”
Página 160.
14
APONTE, Alejandro. “Derecho penal parte general” Página 14.