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Marzo de 2017
MÓDULO
AUDIENCIAS PRELIMINARES – ESPECIALIDAD
DERECHO PENAL
Presentado por:
Juan Carlos Arias Duque
Módulos de formación dirigida Escuela Judicial “Rodrigo Lara
Bonilla”
Bogotá D.C.
II
Bogotá D.C.
2017
III
CONTENIDO TEMÁTICO
BIBLIOGRAFÍA ................................................................... 61
V
PRESENTACIÓN
estructura procesal penal de Colombia. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2006; GUERRERO
Peralta, Óscar Julián. El control de garantías como construcción de una función jurisdiccional, Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2006; LOPERA Mesa, Gloria Patricia y ARIAS Holguín, Diana
Patricia. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena.
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2010.
VI
Objetivo general
Objetivos específicos
Mapa conceptual
1
1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS
3 Concepto desarrollado con amplitud por el doctor Óscar Julián Guerrero en el texto El control de
garantías como construcción de una función jurisdiccional, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá
2006.
4
Planteado por la Corte Constitucional a partir de la Sentencia C-396 de 2007, en la que afirmó: “La
prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal no es absoluta, en tanto que
los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que
sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. A esa
conclusión se llega después de adelantar el análisis sistemático y teleológico de la norma acusada.
Nótese, que no sólo la ubicación de la norma demandada en el contexto normativo significa que la
pasividad probatoria del juez está limitada a la etapa del juicio y, especialmente en la audiencia
preparatoria, sino también que la ausencia de regulación al respecto en las etapas anteriores al juicio,
muestran que la prohibición acusada obedece a la estructura del proceso penal adversarial, según el
cual, mientras se ubica en la etapa de contradicción entre las partes, en la fase del proceso en la que se
descubre la evidencia física y los elementos materiales probatorios y en aquella que se caracteriza por
la dialéctica de la prueba, es lógico, necesario y adecuado que el juez no decrete pruebas de oficio
porque rompe los principios de igualdad de armas y neutralidad en el proceso penal acusatorio. No
sucede lo mismo, en aquella etapa en la que el juez tiene como única misión garantizar la eficacia de la
investigación y la preservación de los derechos y libertades que pueden resultar afectados con el proceso
penal.”
5 Sentencia de tutela con Radicado T-44103, proferida por una Sala de Tutelas de la Sala de Casación
Varios aspectos se deben tener en cuenta en relación con el papel del juez con
funciones de control de garantías en amparo de los derechos de quien soporta
el embate de la acción penal, a quien se conoce como indiciado7, imputado8 o
acusado9, según el momento procesal en que se encuentre, y particularmente
sus derechos a la dignidad, intimidad y libertad, los cuales, si bien pueden ser
intervenidos, limitados o afectados transitoriamente, es la ley la que determina
los estrechos, precisos y excepcionales marcos en que dichas restricciones se
pueden realizar, los cuales son infranqueables por la autoridad judicial, al
6 Lo cual fue aclarado por esta Corporación en providencia de 12 de junio de 2008 dentro del radicado
29904.
7 El Código de Procedimiento Penal llama indagación a la fase previa a la imputación según se aprecia
en el artículo 205, entre otros, y al justiciable en esta fase pre-procesal lo designa como indiciado en
varios artículos, entre ellos el 231, 233, 235, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 252, 267 y 297. Por
su parte, el artículo 282 implícitamente expresa que indiciado es aquella persona respecto de la cual
existen medios cognoscitivos que permiten inferir que es autor o partícipe de una conducta punible, pero
que aún no ha sido imputada.
8
Adquiere tal calidad a partir de la formulación de la imputación, o de la captura, si fuere anterior, tal
como lo dispone el artículo 126 del estatuto procesal penal.
9 Así se designa al imputado en cuyo proceso se ha surtido la audiencia de formulación oral de la
acusación, según se colige de lo previsto en los artículos 339, 348, 352, 353, 354, 367 y 368 entre otros.
4
10Tal como ha quedado claro a partir de, entre otras, las Sentencias: de la Corte Constitucional C-
209/07, C-536/08, T-105/10, C-127/11, T-293/13, C-341/14; y, de la Corte Suprema de Justicia T-
920/08.
5
No hay que perder de vista que el juez que preside las audiencias preliminares
lo hace en función de control de garantías, y, en general, tendrá calidad de
juez penal municipal11, con excepción de aquellos asuntos que deba conocer
en única instancia la Corte Suprema de Justicia, en los cuales dicha labor la
ejerce un magistrado de la sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá12.
Aunque no existe un listado exhaustivo que indique los tópicos que se deban
atender y resolver en este tipo de diligencias ya que cada situación tiene su
especialidad y posibilidad, el artículo 154 de la ley procesal hace una
enunciación abierta, a partir de la cual podremos decir que se tramitan en
audiencia preliminar todos aquellos asuntos distintos de los asignados a las de
juicio, con excepción a las decisiones definitivas sobre bienes. En
consecuencia, corresponde al juez con funciones de control de garantías:
11 Como lo indica el artículo 39 del C. de P.P., modificado por la Ley 1142 de 2006.
12 Tal como lo dispone el parágrafo 1º del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal.
6
14
“Artículo 66. El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la
acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de
oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier
otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código.
No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los
casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad, regulado dentro del marco de la
política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control
de garantías.”
“Artículo 200. Órganos. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e
investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio idóneo.
En desarrollo de la función prevista en el inciso anterior a la Fiscalía General de la Nación, por conducto
del fiscal director de la investigación, le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y
verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial, en los términos previstos
en este código.
Por policía judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la
investigación penal y, en el ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de la
Nación y sus delegados.
Los organismos oficiales y particulares están obligados a prestar la colaboración que soliciten las
unidades de policía judicial, en los términos establecidos dentro de la indagación e investigación para la
elaboración de los actos urgentes y cumplimiento a las actividades contempladas en los programas
metodológicos, respectivamente; so pena de las sanciones a que haya lugar.”
15 Como de lo definió la Corte Constitucional mediante Sentencia C-210 de 2007.
9
plazo máximo de 36 horas siguientes; facultad que fue desarrollada por los
artículos 219 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
Diligenciamiento de la orden
- Solo puede hacerse en los límites previstos en la orden, sin perjuicio de que,
excepcionalmente pueda extenderse a otros lugares, atendiendo la
autorización contenida en el inciso segundo del artículo 222, relacionada con
la imposibilidad de describir de manera exacta el lugar o lugares por registrar;
y si la diligencia se realiza entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana será
imprescindible la citación al representante del Ministerio Público.
16 Con la precisión de que los datos que entregue pueden servir para que se desarrollen las actividades
orientadas a confirmar su dicho, pero por sí solo no puede soportar la intervención a la intimidad.
11
- No podrán ser objeto de registro las comunicaciones escritas del acusado con
su defensor, ni con aquellas personas con quienes existe el privilegio de la no
autoincriminación17, ni los archivos del defensor ni de las personas vinculadas
con el mencionado privilegio.
- La orden debe estar vigente, ya que solo puede ser diligenciada dentro de
los treinta días siguientes a su expedición si se trata de indagación o quince si
ya se ha formulado imputación; sin perjuicio de que, si existen razones que
excusen la tardanza, el fiscal pueda prorrogarla por una sola vez hasta por el
mismo tiempo inicial; lo cual debe ser verificado exhaustivamente por el juez
de control de garantías, de presentarse.
17 El artículo 385 del Código de Procedimiento Penal contempla las excepciones constitucionales al deber
de declarar, y determina: “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o
segundo de afinidad.
El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá
renunciar a ese derecho.
Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de:
a) Abogado con su cliente;
b) Médico con paciente;
c) Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente;
d) Trabajador social con el entrevistado;
e) Clérigo con el feligrés;
f) Contador público con el cliente;
g) Periodista con su fuente;
h) Investigador con el informante.”
12
Frente a la causa del control judicial, en la Sentencia C-334 de 2010 con los
siguientes argumentos reivindica el Estado de derecho en la actividad del juez
de control de garantías:
14
“Los objetivos por los cuales procede el control judicial, no son otros que i)
asegurar la legalidad formal y sustancial de la actuación, ii) proteger los
derechos fundamentales de quienes, por activa o por pasiva, son afectos al
proceso o a la investigación preliminar; iii) verificar la corrección del operador
jurídico de la Fiscalía, en las medidas ordenadas y adoptadas para la
conservación de la prueba, la persecución del delito y la procura de reparar a
las víctimas y de restituir la confianza de la comunidad. Estos elementos deben
ser tenidos en cuenta por el juez de control de garantías bien cuando se ha
allanado, registrado, incautado y cuando se han interceptado comunicaciones,
como cuando estudia si debe o no autorizar toda otra afectación de derechos
fundamentales que pueda implicar el desarrollo de la investigación del
delito.”
Hay que tener presente que cuando el allanamiento se realiza para efectuar
una captura, la orden de aprehensión se debió obtener en audiencia previa,
tal como lo indica la Corte Constitucional18.
19Mediante Sentencia 30711 de 27 de mayo de 2009, con ponencia del magistrado José Leonidas Bustos
Martínez, la Corte Suprema de Justicia analizó dicha figura, conocida en el contexto anglosajón como
“Standing”.
17
podría decirse que la exclusión de todos los efectos de las evidencias o elementos
materiales probatorios encontrados en diligencias de allanamiento y registro
declaradas nulas, desconoce la obligación del Estado de descubrir la verdad, hacer
efectiva la ley y reparar los daños causados por el delito, por lo que podría resultar
válido establecer su validez para efectos de la impugnación. Definitivamente la Sala
no comparte ese argumento, pues no podría admitirse en el proceso penal
democrático que las pruebas ilícitas e ilegales constituyan la fuente de atribución de
responsabilidad penal ni que el Estado se beneficie de un hecho contrario a las reglas
mínimas de convivencia que salvaguarda la Constitución. Por ello, el Estado no puede
administrar justicia con base en la violación del debido proceso del indiciado o
imputado. Entonces, ninguna evidencia, elemento probatorio o prueba ilícita tiene
vocación para ser valorada en ninguna etapa del proceso penal. De todas maneras,
es importante advertir que la prohibición de valorar evidencias o elementos materiales
probatorios objeto de los allanamientos o registros ilegales o inconstitucionales no
excluye la posibilidad de hacer saber a la autoridad competente la existencia de los
elementos materiales hallados casualmente en desarrollo de dichos procedimientos
que puedan ser objeto de investigación.”
“De otra parte, respecto del control formal y material de las decisiones que interfieren
derechos fundamentales, la Sala ha señalado lo siguiente:
20 AP 3466 de 8 de junio de 2014, Radicado 43572, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández
Carlier.
18
Respecto del primer control, esto es, el que le compete realizar al Juez con Función
de Garantías, la Corte ha explicado que:
“La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control de
legalidad de actividades investigativas de la fiscalía debe ser si existieron, o existen
– según se trate de control previo o posterior – motivos fundados para tal proceder,
o si, por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de quien ostenta el
máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción penal, cuyo uso debe ser
severamente controlado en vigencia del Estado de derecho.
19
“Así, el test que realiza el juez de control de garantías en relación con actos de
investigación adelantados por la Fiscalía, determina si las medidas de intervención de
los derechos fundamentales se llevaron de acuerdo con la Carta y con la ley: si están
llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si eran adecuadas y necesarias para
producirlo y si el sacrificio compensa los sacrificios de tales derechos para sus titulares
y la sociedad; es decir, si fueron proporcionales; eventos en los cuales habría de
declararse legal dicho procedimiento.” (CSJ. AP. Rad. 36.562 del 13 de junio de
2012).
21 En detalle ver UPRIMNY Yepes, Rodrigo. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso
22 El texto del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 es el siguiente: “LIBERTAD. Toda persona tiene derecho
a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en
virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y
por motivos previamente definidos en la ley.El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía
General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para
garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial,
de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este
código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren
variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada. En todos los casos el capturado deberá
ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta
y seis (36) horas siguientes.”
23 En Sentencia C-163 de 2008.
21
Resulta oportuno advertir que una persona solo puede ser privada de su
libertad por una de dos vías, o por orden de autoridad judicial, o en los eventos
de flagrancia. Y para dejarlo claro de una vez, aunque la Constitución autoriza
la posibilidad de la captura excepcionalmente ordenada por la Fiscalía General
de la Nación, la misma no había sido concretada por el legislador24 sino hasta
la expedición de la Ley 1142 de 2007 en cuyo artículo 21 precisó los alcances
de dicha opción25; y, de otro lado, la posibilidad de la captura administrativa
ha desaparecido del ordenamiento jurídico colombiano26.
24 Mediante Sentencias C-730 y C-1001 de 2005, y C-190 de 2006 la Corte Constitucional aclaró que la
captura excepcionalmente ordenada por la Fiscalía solo podría realizarse hasta tanto existiera una ley
que determinara los precisos marcos de dicha autorización.
25 “Artículo 300. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de
captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando no se
encuentre un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios,
evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe
de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:
1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a
cabo la investigación.
2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.
3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la
captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.
La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para
obtenerla. Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías
inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta seis (36) horas siguientes para que efectúe la
audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión.”
26 Tal como lo dispuso la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-024 de 1994, y como lo ha
entendido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 14 de septiembre de 2011 dentro del radicado
36107 con ponencia del magistrado José Leonidas Bustos Martínez.
22
De acuerdo con lo planteado hasta este momento la regla general indica que
autoridad que puede librar una orden de captura orientada a que un ciudadano
enfrente un proceso penal, es el juez con funciones de control de garantías27 -
excepcionalmente el fiscal con las exigencias legales y constitucionales-, y
según lo concluye el parágrafo del artículo 297 del C. de P.P.28 conviene revisar
el contexto de su emisión.
- Expedición de la orden:
27 Que determina: “Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcionalmente dispuesta
por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este Código, el indiciado, imputado
o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez
de control de garantías.”
28 Hay que tener en cuenta que según el artículo 299, luego de expedido el sentido del fallo o emitida
formalmente la sentencia condenatoria, quien tiene la facultad de emitir la orden de captura es el juez
de conocimiento.
23
fiscal debe solicitar una audiencia preliminar para que el juez acceda a emitir
la orden de captura, en la cual tiene como carga:
- Ejecución de la orden
Una vez expedida será remitida por el juez a la Fiscalía General de la Nación a
efectos de que los organismos de policía judicial le den cumplimiento y se
registre en el sistema de información correspondiente según lo ordenado en
los artículos 305 y 306.
-Que existe una orden de captura, vigente, expedida con las formalidades
legales, en la cual se consigne que el sujeto a capturar es el mismo que
finalmente fue aprehendido. Hay que tener en cuenta que la orden tiene una
vigencia inicial de un año y que su prórroga solo pudo ordenarse en audiencia
de control de garantías; y, además que cuando se realiza la aprehensión en
cumplimiento de orden excepcional de la Fiscalía en los eventos previstos en
el artículo 300 del C. de P.P., el juez debe analizar las razones fácticas y
jurídicas que llevaron a prescindir del juez de control de garantías para su
emisión.
El inciso cuarto del artículo 302 del estatuto procesal penal asigna un control
previo a cargo del fiscal consistente en que dicho funcionario debe restablecer
de manera inmediata la libertad del ciudadano, en el evento en que la captura
haya sido ilegal o se haya realizado por un delito que no comporta medida de
detención preventiva, previa imposición de un compromiso, bajo palabra, de
presentarse cuando la administración de justicia lo considere necesario. Sobre
esta potestad ha reflexionado la Corte Constitucional en el siguiente sentido31:
Así también, el artículo 97 indica que, dentro de los seis meses siguiente a la
formulación de imputación, el ciudadano que soporta la acción penal tiene
prohibición expresa de enajenar sus bienes ya que tiene que destinarlos antes
que nada a la reparación de las víctimas generadas con el hecho punible.
Comunicar, que viene del latín “comunicare” significa “hacer a otro partícipe
de lo que uno tiene”33, lo que implica una relación dinámica entre dos extremos
del proceso, el cual, de acuerdo con la teoría de la comunicación, cuenta con
unos elementos básicos a saber: un emisor, un receptor, un mensaje, un
código, un canal, y un retorno, los cuales frente a la formulación de imputación
se identifican así:
33Diccionario esencial de la lengua española, Real Academia Española, edición Espasa Calpe, 2006,
página 376.
35
El Canal es el medio por el que se trasmiten las señales, que en relación con
el habla son los fonemas que viajan por el aire, pero bien podrían ser las
señales, gestos o expresiones de un alfabeto de sordomudos, o incluso de
alguna forma de comunicación para las personas que padecen de sordo-
ceguera; todo lo cual tiene plena posibilidad al interior del proceso penal.
34 Previstas en los artículos 54, 286 y 341 del Código de Procedimiento Penal.
35
Entre otras, en AP 2636 del 20 de mayo de 2015, con ponencia del magistrado José Leonidas Bustos
Martínez.
36 Entro otros, auto de 6 de agosto de 2013 dentro del radicado 41912, con ponencia del magistrado
- Es un acto de comunicación
Y, aunque no exista norma que defina con precisión el papel del juez de control
de garantías en la audiencia de imputación, la jurisprudencia ha sido muy clara
en explicar la posibilidad que tiene el juez de intervenir en situaciones que se
identifican como malas prácticas de la Fiscalía referidas a presentar
imputaciones sin suficiente material probatorio, inflar de manera inadecuada
la imputación con circunstancias o tipificaciones que la tornan superflua, ni
tampoco cuando se omiten consecuencias jurídicas de algunos hechos en claro
favorecimiento de la situación del imputado, o frente a causales de extinción
de la acción penal; más aún cuando de la imputación puede venir la aceptación
de cargos. Si el juez tiene alguna opinión de inconformidad con la calificación
que la fiscalía le da a los hechos, o con el allanamiento a los cargos, debe dejar
constancia de su opinión jurídica para que el juez de conocimiento la tenga en
cuenta.
37 Desde octubre 19 de 2006 con ponencia del magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, dentro del
“Pueden darse los casos, por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada
se hubiera proferido con violación al principio de derecho penal de acto, al
principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria, proporcional y
razonable), o del principio de favorabilidad sustancial, por violación del
principio de prohibición de analogía in malam partem, por desconocimiento del
principio de cosa juzgada y del non bis in ídem, o en la que se hubiera
consolidado una violación manifiesta por indebida aplicación sustancial referida
a la adecuación del injusto típico, formas de participación o de las expresiones
de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo del principio antijuridicidad
material y ausencia de lesividad, como es el caso concreto, o del principio de
culpabilidad subjetiva en la que se evidencie una ausencia de responsabilidad
penal dada la presencia de alguna de las causales que la excluyen y se hubiese
condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o por desconocimiento
del principio de in dubio pro reo.”
Es un acto de vinculación:
38 Sentencia de 8 de julio de 2009 dentro del radicado 31531 con ponencia del magistrado Yesid Ramírez
Bastidas.
41
Por ello el artículo 126 determina que solo el carácter de imputado le otorga
al ciudadano la calidad de parte dentro del proceso penal, lo cual se logra
precisamente con la culminación de la audiencia de formulación de imputación.
literal “d”; también en la Regla 26 de las Reglas Mínimas del Proceso Penal “Reglas de Mallorca”. También
se incluye en el artículo 63 y en el literal “d” del ordinal 1º del artículo 67 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional.
40 Sentencias de la Corte Suprema de Justicia en las que se analiza el punto: 14772/02, 19601/04,
“La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de garantías
sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente
formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para
formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo
afecte, y se le hayan adjuntando los elementos de conocimiento que
demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos
de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la
comparecencia del procesado. Una vez verificados tales requisitos, la persona
será emplazada mediante un edicto que se fijará por el término de cinco días
en un lugar visible de la secretaría del juzgado y se publicará en un medio
radial y de prensa de cobertura local. De igual manera, se le nombrará un
defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. En tal
sentido, la Corte considera que la declaratoria de persona ausente debe estar
rodeada de las debidas garantías procesales y ser objeto de un estricto control
judicial, y que por lo tanto no se agota con la actividad que despliega de
manera obligatoria la fiscalía para demostrarle al juez de control de garantías
el agotamiento de las diligencias suficientes y razonables para la declaratoria
de ausencia, sino que igualmente éstas deben continuar por parte de la Fiscalía
con posterioridad a esta declaración, a fin de que el juez de conocimiento, al
momento de la citación para la celebración de la audiencia de formulación de
acusación, realice una labor de ponderación en relación con el cumplimiento
de la carga de ubicación del paradero acusado, a fin de autorizar de manera
excepcional el juicio en ausencia, o declare la nulidad de lo actuado por
violación del derecho fundamental al debido proceso, bien de oficio o a solicitud
Así pues, existe un procedimiento previsto en los artículos 127 y 128 mediante
el cual se regula la vinculación de ausentes para proceder a la imputación.
También puede suceder que la persona por imputar luego de haber sido
ubicada y debidamente citada y convocada, por razones injustificadas no
asista a la diligencia, evento en el cual el artículo 291 autoriza la realización
de la audiencia sin su presencia, eso sí, con la intervención del abogado que
previamente hubiere designado o con el que lo haga el Sistema Nacional de
Defensoría Pública; de suerte que el Código contempla dos figuras vecinas
pero con presupuestos diferentes, esto es, el ausente y el contumaz, siendo el
segundo aquel que conociendo de la indagación en su contra se niega a
comparecer y el primero quien ignora que se le investiga.
Por ello, el juez de control de garantías debe llevar la audiencia por el camino
ordenado de esos pasos, advirtiéndose, tal como se manifestó anteriormente,
que debe ir conduciendo al imputado por cada uno de estas etapas
secuenciales y progresivas a fin de que el acto de comunicación sea eficaz.
45
Hay que advertir en relación con la comprensión que debe tener el imputado,
de la dificultad seria y no resuelta que existe con aquellos ciudadanos que
tienen la calidad de inimputables, respecto de quienes el Código de
Procedimiento Penal omitió medidas orientadas a ejecutar la audiencia de
formulación de imputación, cuyo alcance, contenido y teleología no entienden
por su condición mental, pero tampoco previó medidas de aseguramiento
especiales para ellos43, incumpliendo así el mandato contenido en las
Sentencias C-839 de 2001 y 370 de 2002, referidas a que los inimputables
deben ser tratados de manera diferente que los demás justiciables, atendiendo
sus especiales características mentales y sociales.; frente a lo cual una opción
es aplicar las del anterior Código de Procedimiento Penal.
43 Como si lo hizo la Ley 600 de 2000 entre los artículos 374 y 381 reguló las “Medidas de protección y
libertad para inimputables”, asignándolas a cargo del sistema nacional de salud.
44 Tal como se aprecia en el Proyecto de Ley 21 de 2015 de Cámara.
46
Una de las funciones que en el contexto de la ley 600 de 2000 tenía asignada
la Fiscalía General de la Nación era la de imponer medidas de aseguramiento,
lo cual cambió radicalmente en sede del sistema penal acusatorio, ya que se
identificó que en tanto ente investigador carecía de imparcialidad para
Por tanto, el Acto Legislativo 03 de 2002 incluyó como función del juez de
control de garantías la de resolver las peticiones de la Fiscalía en tal sentido,
dirigidas igualmente a la protección de la comunidad y especialmente de las
víctimas, la conservación de la prueba y aseguramiento de la comparecencia
del imputado al proceso, objetivos que son ratificados en los artículos 2º, 296
y 308 de la Ley 906 de 2004.
Las medidas de aseguramiento son de tipo cautelar, esto es, para garantizar
aquello que ha seleccionado como objeto de preservación, como son la
protección de la sociedad y la víctima, la comparecencia del imputado al
proceso y la integridad de la prueba.
“Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas
necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal,
la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial,
delas víctimas.”
Así mismo, dicha facultad está reproducida por el legislador en los artículos
114.8 y 306 de la Ley 906 de 2004. Adicionalmente, el legislador otorgó esa
potestad a la víctima a partir del reconocimiento de su derecho a ser protegida,
según se dispone en el artículo 134; y, la redacción del artículo 306,
modificado por el 59 de la Ley 1453 de 2011, la concretó al asignarle la
facultad subsidiaria de pedir medida de aseguramiento, habría que entender
en cautela específica de sus derechos. El siguiente es el texto del inciso tercero
del mencionado precepto:
Por otra parte, la Corte Constitucional descartó la posibilidad que pudiera tener
el representante del Ministerio Público para solicitar medida de aseguramiento,
entre otras en la Sentencia T-293 de 2013.
Si bien es cierto existe discusión en relación con la pasividad que debe presidir
la actividad del juez en la audiencia de formulación de imputación, cuando se
trata de la imposición de una medida de aseguramiento la normatividad es
incuestionablemente clara en relación con la actitud dinámica y participativa
que debe caracterizar al juez de garantías, a quien se presenta como
destinatario de una actividad probatoria de quien la solicita.
Hay que tener muy claro que una inferencia es producto de un proceso
intelectivo cognitivo, mediante el cual de algo conocido se puede llegar a lo
desconocido, en el cual juegan un papel fundamental los conceptos de
condición e implicación, realizado dentro de la corrección de la lógica formal y
la validez de la lógica material.
Por tanto, a partir de unos hechos probados el fiscal deben llevar lógicamente
al juez a la construcción de una consecuencia razonablemente construida,
según la cual se puede predicar que el imputado es autor o partícipe de la
conducta punible de que se trata.
47 Tal como lo concluye la Corte Suprema de Justicia en auto con radicado 30942 de 9 de febrero de
2009.
48 Según dispone el artículo 309 de la Ley 906 de 2004.
54
Por otra parte, solo se puede considerar que existe peligro para la comunidad,
cuando se le pruebe al juez de control de garantías estar frente a una de las
situaciones descritas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal,
modificado por el 3º de la Ley 1760 de 2015, norma que señala:
49
Para buscar profundización en torno de la proporcionalidad en relación con la intervención de la
libertad, se sugiere revisar el texto “Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la
determinación judicial de la pena”. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2010, Gloria Patricia
Lopera Mesa y Diana Patricia Arias Holguín.
57
51 Auto con radicado 39110 de 2012, con ponencia del magistrado José Luis Barceló Camacho.
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procesado. Así puede leerse, por ejemplo, en los autos del 16 de diciembre
de 2010 y 26 de mayo de 2011 (radicados 33.039 y 36.163, en su orden).”
Por otra parte, quien estando en detención preventiva resulta absuelto una
vez emitido el sentido del fallo, señala el artículo 449 que será liberado
inmediata e incondicionalmente.
52
Entre otras decisiones: STP 6017 del 11 de mayo, AP5408 de 22 de agosto; y, AHP 6640 del 29 de
septiembre, todas de 2016 con ponencia del magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia Francisco Acuña Vizcaya.
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BIBLIOGRAFÍA
MEJÍA Escobar, Carlos Eduardo. “El nuevo paradigma del juez penal
colombiano”, en Técnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio
colombiano. El rol de los jueces y magistrados en el Sistema Penal Acusatorio”.
Serie Manuales de Formación. Consejo Superior de la Judicatura-USAID.
Bogotá 2005.