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I.

INTRODUCCION

Antes de avocarnos al tratamiento del tema que nos asignaron, creemos


importante discutir sobre algunas precisiones y distinciones que tienen origen
terminológico, pero que en su desarrollo y proyección hacen al fondo de la
característica de la figura.
Comencemos con la acepción del vocablo consultar según el Diccionario de la
Real Académica Española, que textualmente, dice: “de consulere, considerar,
deliberar. Examinar, tratar un asunto con una o varias personas. Buscar
documentación o datos sobre algún asunto o materia. Pedir parecer, dictamen o
consejo”.
Se advierte en todas las acepciones que se trata de una actividad que importa
examen, búsqueda de antecedentes o emisión de pareceres, dictámenes o
consejos, vocablos todos estos a los cuales el mismo diccionario identifica como
la acción de alguien que analiza un asunto y expide sobre él una opinión. Por
tanto, desde este abordaje terminológico advertimos que quien es consultado y
emite su opinión como tal:
a. Es un tercero a quien se requiere esa reflexión para tomar una decisión
o ejecutar un acto.
b. Su parecer puede ser importante para la determinación a tomar, pero
no necesariamente debe ser seguido ni consiste en sí mismo en la
ejecución del acto sobre la que consulta.
En nuestro derecho, como en la generalidad de legislación moderna, se legisla
sobre la atipicidad contractual. Esto deja una gran brecha en favor de la
autonomía de la voluntad y da lugar a una rica praxis que muestra, por un lado,
diversidad de contenidos y a veces un cierto espectro polifacético y, por otro,
obliga a interpretaciones respecto del contrato y de sus efectos que exigen
esfuerzo del interprete y comprensión cabal de la realidad que ha dado lugar a
la relación. Las diversas situaciones que están en derredor de los conceptos de
consulta, consultor y consultoría, nos obligan a reflexionar sobre primarias
diferencias y excluir, sobre ellas, algunas parcelas del foco de nuestro interés.
Así, es claro que cuando un profesional atiende una consulta, no celebra por ello
un contrato de consultoría. Tampoco cuando un profesional se encarga de una
encomienda propia de su profesión, para darle fin, o bien cuando compromete
una prestación de servicios plurales, relativos a su aptitud profesional.
Esta primera aproximación nos permite decir que el contrato de consultoría
consiste, en principio, en la prestación de servicios con cierta secuencia temporal
vinculada a una obra o servicio a ser encarado por el comitente. Por otro lado,
también en principio y en nuestro criterio, se excluye del contrato de consultoría
la realización misma de la obra o servicio –que podríamos llamar principal- que
es el fin último al que se endereza el contratante comitente.
A pesar de ello, si bien la doctrina esta conteste en la primera de estas
aproximaciones, muestra cierta hesitación en lo relativo a la exclusión del campo
del contrato de consultoría, de la encomienda para la realización de la obra o
servicio que es la representación final del resultado perseguido por el comitente.
Lo dicho hasta ahora no predica que el contrato de consultoría no pueda ser
subsumido en sí mismo en una locación de obra. Una cosa es la coordinación
de la consultoría con una obra o servicio al que sirve con carácter instrumental y
cuyo fin es abarcativo con una pluralidad de relaciones. Otra es considerar que
cada relación puede tener su calificación y, por ejemplo, una consultoría
encargada para estudiar la factibilidad de una obra y de la que se espera un
dictamen fundamentado, puede calificarse como una locación de obra en orden
a su fin propio, pero incardinada, junto con otras relaciones, a la concesión de la
obra, que es el fin último del comitente.
II. DEFINICION CONTRATO DE CONSULTORIA

Se han expresado diversas definiciones relativas al contrato de consultoría.


Se entiende por Servicios de Consultoría: Toda prestación de servicios
profesionales, científicos y técnicos del nivel universitario, cumplidos bajo la
forma de locación de obra intelectual o de servicios y realizada por firmas
consultoras o consultores.
Farina lo conceptualiza así: “Mediante este contrato, la consultora se obliga a
suministrar a la otra parte una información o, más precisamente, un dictamen
sobre alguna cuestión tecnológica, comercial, financiera, legal o de otro orden
que requiera un análisis, evaluación y conclusión fundada en conocimientos
científicos y técnicos”.
Como una muestra de la legislación extranjera, puede reproducirse el artículo 1°
de la Ley de Consultoría de Uruguay, que dice: “Para los efectos de la presente
ley, se entiende por consultoría, la prestación de servicios profesionales
especializados, que tengan por objeto identificar, planificar, elaborar y evaluar
proyectos de desarrollo, en sus niveles de prefactibilidad, factibilidad, diseño u
operación. Comprende, además, la supervisión, fiscalización y evaluación de
proyectos así como los servicios de asesoría y asistencia técnica, elaboración
de estudios económicos, financieros, de organización, administración, auditoria
e investigación.
III. CAMPOS DE APLICACIÓN DEL CONTRATO DE CONSULTORIA Y
ALGUNAS CLASIFICACIONES.
III.1 LOS CAMPOS DE APLICACIÓN.-
La biografía sobre la praxis de la consultoría es muy amplia. En realidad, la
consultoría se aplica, con diverso espectro, a todas las ramas de las profesiones,
artes y oficios, sean universitarios o no. Creemos viable en nuestro Derecho,
fuera del ámbito de la administración pública nacional, la tipificación como
contrato de consultoría al que consista en prestaciones personales de
asesoramiento por quienes no revisten la calidad de profesionales de las áreas
universitarias susceptibles de matriculación o registración. Así como, por
ejemplo, en el sector privado podría ser objeto de un contrato de consultoría en
general se ha apreciado que ella puede extenderse a otros ejemplos posibles.
Sobre la consultoría en general se ha apreciado que ella puede referirse a
cualquiera de los ámbitos de la organización, desarrollo y reestructuración
empresarial. Esta afirmación puede compartirse, en principio, coincidiendo con
un concepto amplio de empresa, que comprende incluso a emprendimientos no
comerciales y también a iniciativas no lucrativas (como las emprendidas por
asociaciones sin fines de lucro, o fundaciones), pues estimamos que todos los
campos de la actuación de cualquier empresa son susceptibles de ser enfocados
bajo la lente de la consultoría. Además, la consultoría puede comprometer la
actividad de profesionales de cualquiera de las ramas y –por lo que hemos dicho
y en su marco- también puede extenderse a la labor de no profesionales.
No vemos inconvenientes, sin embargo en que particulares celebren contratos
de consultoría para sus actividades, aunque estas no sean aplicadas a empresas
económicas de la que sean titulares (por ejemplo, un mecenas que quiere
efectuar donaciones para un museo, o para la construcción de un hospital, o a
un establecimiento educativo). En definitiva, creemos que la tipificación de la
consultoría no se realiza según la calidad empresarial del sujeto que la encarga
sino –en general- ´por su vinculación a una empresa en marcha o un proyecto
de actividad organizada a la que esté orientada la consultoría. Aun podemos
admitir que el contrato de consultoría se extiende a actividades no empresariales
del comitente; por ejemplo, la consultoría financiera, en tanto pueda tener los
caracteres propios del contrato. También en la actualidad, algunos autores tratan
específicamente el contrato de consultoría referidos específicamente al campo
de la trasferencia de tecnología y son desarrollados modernamente contratos de
consultoría en medio ambiente, y en los más variados campos, como utilización
del suelo, con sus seguros y la protección ambiental respecto del adquiriente, o
desarrollador inmobiliario, servicios de auditoría y contabilidad, asesoramiento
en licencias, en organización de bibliotecas y casas editoriales, en construcción,
en programación de obras de creación.
III.2 ALGUNAS CLASIFICACIONES
Se señalan cuatro modalidades de contratación de consultoría:
a. Convencional: en este caso el consultor se encarga de “las actividades
más tradicionalmente técnicas, con exclusión, por lo tanto de aquellas
operativas y de gestión”. El consultor se limitaría a preparar el proyecto y
a asesorar en los procedimientos de selección en la empresa o empresas
que realizaran los trabajos. La consultora podrá también cumplir con
funciones conexas con la dirección de los trabajos y en la celebración de
los contratos de adquisición de bines y servicios.
b. Consultoría dentro de la empresa: esta subdivisión, identifica casos mas
frecuentes en países de menor desarrollo relativo y en consultorías de
menor parte, en las cuales el consultor se desempeña buena parte de su
tiempo en la empresa comitente y utiliza parte de sus instalaciones y
personal. Sin embargo, esta peculiaridad nos parece puramente externa,
para generar una diferencia tipológica, por lo que, en tanto no afecte la
independencia del consultor.
c. Gerenciamiento de proyecto: en este caso el consultor asume todas las
responsabilidades inherentes a las actividades inherentes a las
actividades de contenido intelectual en las que, como se ha visto, puede
ser desmembrada la realización de la obra. El consultor efectúa los
estudios preliminares necesarios, elabora proyectos, selecciona
adjudicatarios y proveedores y celebra los respectivos contratos a nombre
del comitente, cumple todas las actividades de gestión y de coordinación
durante la ejecución de la obra, cuida la realización de pruebas y ensayos
y, a veces, consigue la financiación necesaria para el mercado financiero
internacional para realizar el proyecto. Se trata de una tarea integral y
constituye el término máximo en que puede prestarse el servicio desde el
ángulo técnico sin rol empresarial.
d. Llave en mano: significaría un grado más avanzado del mencionado en el
punto anterior, pues aquí la obra prometida por el consultor concluye
cuando la obra principal está disponible y en funcionamiento para el
comitente. Debe tenerse en cuenta que en estas contrataciones no se
trata de que el consultor realice por si las obras de construcción y las de
instalaciones y maquinarias, sino la tarea de encargarse de la evaluación
y selección y posterior control de la obra, en todos sus detalles, hasta su
financiación total. El consultor, en suma, no es un proveedor sino quien
asesora al comitente para la provisión.
IV. PARTES

a. El consultor: se ha afirmado que el contrato de consultoría tiene un


marcado sesgo profesional. Tal afirmación puede contrastar con lo que
llevamos dicho hasta ahora respecto de la amplitud de las prestaciones y
de las consecuentes calificaciones para ellas en el Derecho Privado.
Cierto es que la actividad en determinados campos esta reglada por
incumbencias profesionales específicas y en cuanto ellas resulten
aplicables, es claro que deben ser respetadas por quien realiza la tarea.
Sin embargo, puede haber áreas de actividad no subsumibles en tales
incumbencias y que a nuestro juicio cabrían dentro del contenido del
contrato de consultoría.
También se ha afirmado que la naturaleza compleja del contrato requiere
que el consultor esté organizado como empresa o como persona jurídica
o, cuando menos, consorciado con otros a fines de poder desplegar esa
tarea. Pero se debe añadir, que –respetadas las necesidades del contrato
y la aptitud del consultor- se admite que el consultor pueda ser una
persona física, actuando individualmente.
Un aspecto que cobra significación es el de la aptitud, como expresión de
la capacidad específica, idoneidad y experiencia que la contratación
exige. De ellos se deriva el carácter intuitu personae. Caso especial de
análisis es el de las personas públicas actuando como consultores, ya sea
de otras personas públicas o de particulares.
b. El comitente: por otro lado, el comitente en el contrato de consultoría
puede ser cualquier persona, salvo, claro está, las personas públicas o
regidas por leyes especiales que estarán sujetas a sus reglas particulares.
Sin duda, para asumir este rol no es necesario que se trate de una
empresa, pues como hemos afirmado antes, particulares no empresarios
podrían ser comitentes en esta clase de contratos. Lo que los califica, en
suma, no son las partes sino su objeto.
V. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES

La doctrina destaca los derechos y deberes de las partes. Para el aspecto de la


redacción formal de los contratos existen numerosas fuentes de información, a
la que nos remitimos.

V.1 OBLIGACIONES VINCULADAS A LA INFORMACIÓN


Este contrato requiere flujos de información del consultor hacia el comitente y del
comitente hacia el consultor. Sin perjuicio de las informaciones que forman parte
de las tratativas precontractuales, durante la etapa de cumplimiento del contrato
las partes tienen un especial deber de amplitud, veracidad y oportunidad en la
información que la tarea exija. Si bien la labor del consultor generalmente se
expresa a través de dictámenes, opiniones o documentos similares, sin
embargo, en muchas ocasiones aun durante el desarrollo de la tarea el consultor
debe anticipar cierta información que permita una toma de posición del comitente
frente a hechos determinados. En otras ocasiones, la labor del consultor se
desarrolla continuadamente en la gestión de un proyecto: allí la pertinencia y
oportunidad de la información es tanto más exigible y puede generar en su caso,
graves responsabilidades. Ordinariamente, en los contratos se establece que las
personas podrán ser requeridas de esta información por parte del comitente, y
qué personas podrán requerir, o recibir informaciones por parte de la consultora.
La falta de definición contractual, sin embargo, no obvia la prudencia de una y
otra parte en requerir, entregar o recibir las informaciones por medio de las
personas razonablemente competentes para ellos, evitando una dispersión
innecesaria o imprudente que perjudique a la parte o las tareas.
En muchas hipótesis contractuales la labor de del consultor se ve reflejada en
informes escritos cuya tempraneidad, completividad y objetividad son parte
fundamental de la tarea. Las informaciones de que allí provengan deberán están
fundadas, acompañadas de los elementos de respaldo generales –en cuanto sea
necesario- y particulares de la empresa o consultante, y ser coronada por
conclusiones razonablemente derivadas de la posición especializada y objetiva
del consultor.
Vinculado con el flujo de información está el deber de confidencialidad. Es común
que en muchos contratos se celebre, con antelación a la firma del instrumento
contractual en si mismo, un convenio de confidencialidad conteniendo las
condiciones, extensión y plazos para el mantenimiento de la reserva de la
información que las partes se transmitan; especialmente del comitente al
consultor o futuro consultor. Sin perjuicio de ellos es connatural al contrato y
coherente con el deber genérico de la buena fe y lealtad en su cumplimiento, que
el consultor, sus funcionarios, empleados y contratados tengan deber de reserva
o secreto de todo lo que hubieren conocido con motivo u ocasión de su tarea de
consultoría. La publicidad, transmisión a terceros o comunicación de cualquier
tipo de esas informaciones compete prudentemente al comitente y, según el
caso, puede formar parte del secreto profesional y generar responsabilidad en el
consultor.
V.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES VINCULADOS A LA LEALTAD
Matizado por la infinidad de variables a las que puede dar lugar la contratación
de una consultora, puede establecerse como reglas particulares del contrato.
a. El deber lealtad y fidelidad del consultor respecto de las conclusiones
particulares que surgen de su estudio, no aplicándose para beneficio de
otros comitentes en cuando puedan directa o indirectamente perjudicar al
primero;
b. Informar con veracidad y objetividad de manera de no dirigir
deliberadamente e indebidamente al comitente a realizar contratos con
terceras personas;
c. En principio y salvo autorización expresa del comitente, no realizar con
este o con terceros los contratos o actos que han sido objeto de su labor;
d. Naturalmente tendrá un deber implícito de no competencia;
e. Consecuencia del carácter intuitu personae del contrato es connatural
que no pueda transferirse a terceros sino con la conformidad de la otra
parte;
f. Se desprende de lo dicho, también, que la subcontratación será, en
principio, restringida. En su caso y salvo previsión contractual, se presume
que no podrán subcontratarse los trabajos de la competencia específica
del consultor que puedan considerarse esenciales para el fin de la
contratación.
V.3 LOS DERECHOS INTELECTUALES DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA
Es común afirmar que “Todo aquello que el consultor elabora en interés de la
consultante es adquirido por ésta para utilizarlo en forma exclusiva. En
consecuencia, se plantea el interrogante acerca de si la totalidad, o parte, de los
resultados de las investigaciones, proyectos, cálculos, software, dictámenes,
manuales operativos y cualquier otra elaboración hacha por la consultora con
motivo del contrato, puede ser utilizado por una u otra parte para la realización
de obras, organización de empresas o cualquier otro tipo de actividad o inversión
distintos de aquellos, en función de los cuales ellos han sido elaborados. Es
evidente que tal punto merece un tratamiento especial en el contrato que vincule
a las partes.
En defecto de tales pactos podríamos establecer algunos parámetros
interpretativos:
a. Es natural al contrato de consultoría que el resultado intelectual de la
misma queda transferido y es disponible por el comitente, con sujeción a
cuanto decimos en el punto d, más adelante.
b. El comitente podrá utilizar o no las diversas partes del informe o de trabajo
realizado por el consultor, de acuerdo con la naturaleza del contrato y su
arbitrio. De todas maneras no podrá atribuir al consultor un trabajo que
resulte modificado, alterado o mutilado, sin perjuicio de la utilización a la
que hemos referido anteriormente.
c. El comitente no podrá utilizar los trabajos del consultor más allá de los
límites razonables de su propia actividad. Corresponderá al análisis de
casos particulares, de acuerdo con el principio de lealtad y fidelidad
contractual que antes hemos señalado, establecer en qué medida el
comitente puede utilizar lo elaborado por el consultor a obras, proyectos,
servicios o actividades distintas a aquellas para las cuales fue elaborado
el trabajo. En principio estimamos que el comitente podría utilizar los
elementos brindados por el consultor en los distintos escenarios de su
actividad.
d. Si del trabajo del consultor surge una obra intelectual, marca, patente,
designación comercial, diseño industrial, modelo industrial o derecho
intelectual susceptible de patentamiento o registración, entendemos que
el consultor es quien debe figurar como titular de ese registro o inscripción,
sin perjuicio de lo cual, por virtud del contrato de consultoría, debe
juzgarse que, en principio, su uso ha sido cedido al comitente. A este
respecto debemos hacer algunas aclaraciones, las que sin duda deberían
requerir provisiones contractuales para su mejor solución en casos
concretos:
- Si la obra u otra producción intelectual sujeta a registración e
inscripción está destinada específicamente a la actividad del
comitente, resulta claro que su uso por este debe entenderse exclusivo
y durante todo el tiempo de la patente o registración.
- Si la obra intelectual u otro resultado patentable o inscribible resulta
útil para la labor emprendida pero no especifica respecto de la
actividad del comitente el deber de fidelidad, lealtad y no competencia
obligara a que las partes se atengan. Por tanto el consultor podrá
utilizar prudencialmente estos aspectos de su labor para otros trabajos
propios de consultoría, siempre que no entre en conflicto o
competencia, directa o indirecta, con la actividad del comitente o con
el prudente uso de los resultados de la consultoría.
VI. RESPONSABILIDADES DEL CONSULTOR

VI.1 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACUAL


En la doctrina se ha afirmado que dada la posición del consulting podrá
tomarse en consideración su responsabilidad frente al comitente, sea su
responsabilidad frente al contratista o terceros.
Las acciones, en el primer caso, serán las correspondientes a incumplimiento,
cumplimiento parcial o defectuoso y por rescisión, que son connaturales a
todos los contratos.
VI.2 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: EXTENSIÓN
a. Regla general: en materia de la extensión de la responsabilidad, se ha
dicho que en la práctica, con apoyo doctrinario, se reconoce que el
consultant no puede ser considerado responsable de todos los daños
derivados de su incumplimiento y que es necesario mantener una
relación equitativa con la contraprestación que el consultant puede
obtener del contrato. Esta regla interpretativa tiene base racional aunque
es difícil apoyarla legal y, por tanto, será conveniente su previsión
contractual.
b. Clausulas limitativas de responsabilidad contractual: la doctrina
argentina ha desarrollado extensamente el tema relativo a las clausulas
limitativas de responsabilidad contractual. En principio, tales clausulas
son validad a los contratos discrecionales. Con especial referencia al
contrato de consultoría, son comunes limitaciones de responsabilidad
contractual que importan guardad alguna relación entre el daño y su
limitación a una suma determinada o a un porcentaje del valor de la
obra, pero más frecuentemente el limite se fija en el monto del honorario
o retribución de la consultora.
En especial, la doctrina y la jurisprudencia admiten que son nulas las
cláusulas de limitación de la responsabilidad que afectan derechos
indisponibles del sujeto y lasque, no obstante dispensar de culpa leve,
liberan al deudos de su obligación esencial.
VI.3 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Los autores coinciden en que no puede limitarse, por el contrato de consultoría,
la responsabilidad a terceros. Señalamos que el contrato puede prever, sin
embargo, alguna distribución entre las partes del contrato, de los daños
extracontractuales producidos a terceros. Asimismo, podría pactarse el deber
de una parte de liberar o exonerar a la otra haciéndose cargo de los reclamos
de terceros emergentes de la celebración y cumplimiento del contrato. Estas
cláusulas serian validas entre las partes en tanto, a su vez, no infrinjan nos
supuestos de nulidad o ineficacia de las clausulas exonerativas de
responsabilidad contractual que hemos analizado más arriba, ni importen o
traslación de las consecuencias del dolo.