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El domicilio conyugal en las

relaciones de Derecho
Internacional Privado

I. EL CASO

Exp. N.º 7 LA SEXTA SALA DE LIMA HA EXPEDIDO


Veintiuno de setiembre de mil novecientos noventicinco
VISTOS : en discordia; interviniendo como Vocal ponente el
señor Ferreyros Paredes: resulta de autos que a fojas treintitres
don HAM, solicita el reconocimiento en el Perú de la sentencia
de divorcio expedida por la Cámara de lo Civil y Comercial de la
Quinta Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del
Distrito Nacional de la República Dominicana, el veinticinco de
agosto de mil novecientos noventicuatro, y consecuentemente
se disponga la inscripción en el Consulado General del Perú en
Chicago, en cuyo Consulado inscribieron su matrimonio
contraído en junio de mil novecientos setentiseis en el Condado
de Cook, por ante la Municipalidad de Chicago Illinois de los
Estados Unidos de Norteamérica; amparan su demanda en los
artículos ochocientos treintisiete, ochocientos treintiocho, ocho-
cientos treintinueve y ochocientos cuarenta del Código Procesal
Civil; que admitido el petitorio y notificado a las partes y no
habiéndose producido contradicción al presente proceso no
contencioso de reconocimiento de resolución judicial expedido
en el extranjero se declaró válida la relación jurídica procesal,
actuándose los medios probatorios ofrecidos en el escrito de la
demanda; habiéndose reservado la decisión final, ha llegado el
momento de que este Superior Colegiado emita decisión final; y
, CONSIDERANDO: Primero.- que el reconocimiento de resolu-
ciones judiciales expedidas en el extranjero tienen como fin que
el órgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las
sentencias expedidas por el Tribunal extranjero confiriéndole los
mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que gozan de
autoridad de cosa juzgada; para lo cual no basta la legalización;
efectuada regularmente en el país de procedencia sino que es
necesario la homologación de la resolución judicial conforme lo
determina el Código Procesal Civil; asimismo para su proceden-
cia deberá cumplirse con las condiciones generales dispuestas
por el artículo dos mil ciento cuatro del Código Civil: Segundo.-
que, en el caso del matrimonio de HAM y doña CIR inscrito en
el Consulado General del Perú en Chicago el veinticinco de junio
de mil novecientos setentiseis, acreditado con la partida de ma-
trimonio de fojas diez, cuyo vínculo ha sido disuelto en virtud
del fallo que se pretende reconocer por este Tribunal, el que obra
a fojas once a trece debidamente traducido y legalizado; que la
pretensión de los actores reunen los requisitos exigidos por el
numeral dos mil ciento cuatro del Código Civil; presumiéndose
asimismo la existencia de la reciprocidad respecto a la fuerza que
se da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el
Perú de conformidad con el artículo ochocientos treintiocho del
Código Procesal Civil; siendo además aplicable el Decreto Ley
veintidos mil novecientos cincuentitrés del veintiseis de marzo
de mil novecientos ochenta que ratifica y aprueba la Convención
Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y
laudos arbitrales extranjeros; por estas consideraciones la Sexta
Sala Civil de la Corte Superior de Lima; RESUELVE: Declarando
PROCEDENTE el petitorio de fojas treintitrés, y en consecuencia
que, tiene fuerza y validez legal en el Perú, la sentencia pronun-
ciada el veinticinco de agosto de mil novecientos noventicuatro
por la Cámara de lo Civil y Comercial de la Quinta Circunscrip-
ción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional de
la República Dominicana, cuyo texto corre de fojas once a fojas
trece, que disuelve el vínculo matrimonial existente entre don
HAM y doña CIR a que se contrae la partida de matrimonio de
fojas diez; MANDARON; que consentida o ejecutoriada que sea
la presente resolución se inscriba en el Consulado General del
Perú en Chicago y se cursen los partes al registro Personal de
los registros públicos respectivos, para los fines consiguientes;
archivándose oportunamente.-

FERREYROS PAREDES
SEMINARIO VALLE
TINEO CABRERA

LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE; CERTIFICA: QUE LOS


FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR SIMINARIO VALLE
ES ADEMAS EL SIGUIENTE:
Que, el Código Civil vigente establece normas generales re-
ferentes a derechos civiles comunes para peruanos y extranjeros,
con limitaciones y prohibiciones para con estos últimos; que para
ello se basa en tratados internacionales, Código Bustamante con el
objeto de lograr los fines de justicia y seguridad jurídica y, establece
de manera específica para los casos de derecho de familia donde
se tiene como fundamento para los peruanos cualesquiera que sea
el lugar de su domicilio y la aplicación de la ley del domicilio para
los extranjeros, cualesquiera que sea su nacionalidad; que, en la
competencia jurisdiccional basada de manera general en los
artículos dos mil cincuentisiete y siguientes del Código Civil, se
establece que los Tribunales Peruanos son competentes para
conocer de acciones contra personas domiciliadas en el territorio
nacional; que, el artículo dos mil sesentidos del mismo cuerpo
legal, da una salida, al establecer en la exposición de motivos, que
en el Tribunal Peruano “no lo es, sin embargo, cuando se trata de
asuntos relativos al estado, capacidad o relaciones familiares de las
personas individuales domiciliadas en el extranjero, de allí que se
exija, un vínculo efectivo con el territorio de la República; se debe
tener en cuenta la ley aplicable que para las personas naturales es
la ley del domicilio, no sólo para divorcio, separaciones de cuer-
pos sino también para otros casos de familia; que, como se vienen
suscitando problemas referentes a divorcios, por que algunos
paises no admiten el divorcio vincular, sin embargo cada país es
libre de reconocer en su legislación el divorcio que contraríe sus
preceptos, del que el Perú no es ajeno; que, en el presente caso don
HAM, inscribió su matrimonio con doña CIR ante el Consulado
General del Perú en Chicago como consta de la copia literal de
matrimonio de fojas diez; ambos cónyuges posteriormente, esta-
blecieron su domicilio conyugal en la ciudad de Chicago de los
Estados Unidos de Norteamerica, hasta que acordaron poner fin a
su estado de casados, habiéndose obtenido sentencia de disolución
del vínculo matrimonial el veinticinco de agosto de mil novecientos
noventicuatro, como consta de fojas once a fojas trece; que del acta
de la diligencia realizada ante esta instancia, se desprende que las
partes han persistido en su deseo de que la sentencia extranjera sea
reconocida en el Perú; que, además de los requisitos contenidos en
el artículo dos mil cuatro del acotado cuerpo legal se debe tener en
cuenta también, la última parte del artículo dos mil setentisiete así
como el numeral dos mil ochentiuno del Código Civil por haber
constituído como último domicilio conyugal la ciudad de Chicago
de los Estados Unidos de Norteamérica.

EL VOTO DE LA SEÑORA PALOMINO THOMPSON ES


COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: que de conformidad con lo dispuesto
por el artículo dos mil sesentidos del Código Sustantivo los
Tribunales Peruanos son competentes para conocer de los jui-
cios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y
capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familia-
res, aún contra personas domiciliadas en país extranjero; que en
aplicación del artículo dos mil setenta del mismo Código el
estado capacidad de las personas naturales se rigen por la ley de
su domicilio señalando que el cambio de domicilio no altera el
estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del
domicilio anterior; que en aplicación de lo dispuesto por el
artículo dos mil setentiseis del Código Civil la forma del
matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración; que el
artículo dos mil setentisiete del acotado establece que los dere-
chos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus
relaciones personales, se rigen por la ley del domicilio conyugal
y si los cónyuges tuvieran domicilios distintos, se aplica la ley
del último domicilio común; y el artículo dos mil setentiocho del
Código Civil señala que el régimen patrimonial del matrimonio
y las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes se rigen
por la ley del primer domicilio conyugal y que el cambio de do-
micilio no altera la ley competente para regir la relación de los
cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del
cambio; que de conformidad con el artículo dos mil ochentiuno
del mencionado Código del derecho al divorcio y a la separación
de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal; estable-
ciendo el artículo mil ochentidos que las causas del divorcio y de
la separación de cuerpos se someten a la ley del domicilio
conyugal, sin embargo no pueden invocarse causas anteriores a
la adquisición del domicilio que tenían los cónyuges al tiempo de
producirse esas causas; que siendo la ley competente para cono-
cer los asuntos relativos al estado y capacidad de las personas la
ley del lugar donde se contrajo el matrimonio primer domicilio,
no es posible el reconocimiento de la sentencia extranjera de
divorcio pues para que proceda el exequatur es necesario que la
sentencia a reconocer no resuelva sobre asuntos de competencia
peruana exclusiva: MI VOTO es porque se declare INFUNDADA
la demanda interpuesta por don HAM a fojas treintitres. Tres
rúbricas de los señores Vocales y Secretaría.-
EXPEDIENTE N.º 42 - 95
SALA CIVIL
EXEQUATUR
LIMA.-
DICTAMEN N.º 104-96- MP-EN-FSC
Señor Presidente :
Es materia del Recurso de Apelación la Resolución de fs. 107
que declara Procedente el petitorio de fs. 33 y, en consecuencia,
que tiene fuerza y validez legal en el Perú la Sentencia de fs.
11/14, 15/19 pronunciada el 25 de Agosto de 1994 por la Cámara
de lo Civil y Comercial de la Quinta Circunscripción del Juzgado
de Primera Instancia del Distrito Nacional de Santo Domingo,
República Dominicana, que disuelve el vínculo matrimonial
existente entre don HAM y doña CIR a que se contrae la Partida
de Matrimonio de fs. 10, en los seguidos por HAM sobre Reco-
nocimiento de Sentencia Extranjera en el Perú.
De la revisión de los actuados se advierte que el objeto de la
pretensión del solicitante es el reconocimiento de la Sentencia Ci-
vil N.º 61994 de fecha 25 de Agosto de 1994, expedida por el juez
de Primera Instancia del Distrito Nacional de Santo Domingo,
República Dominicana, mediante la cual se declara el “Divorcio
Final y Definitivo” entre el peticionario y su cónyuge CIR por la
causal de incompatibilidad y, en consecuencia, Disuelto el
Matrimonio que contrajeron el 27 de junio de 1976, ante el juez
de Circuito en la ciudad de Chicago, Condado de Cook, Estado
de Illinois, Estados Unidos de Norteamérica.
Conforme con lo dispuesto por el Artículo 2104 del Código
Civil, para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la
República se requiere, además de los previsto en los Artículos
2102 y 2103 del mismo ordenamiento, que se haya cumplido con
determinadas condiciones, entre ellas la contenida en el inciso
segundo del citado Artículo, referida a la Competencia de los
Tribunales Extranjeros para conocer el asunto de acuerdo a las
normas de Derecho Internacional y Privado y a los Principios
Generales de Competencia Procesal Internacional.
Los Artículos 2102 y 2103 del Código Civil dan a las Sen-
tencias Extranjeras la fuerza que les conceden los tratados y, a
falta de ellos, la que en el país extranjero se da a las sentencias
pronunciadas por los Tribunales Peruanos.
Habiendo suscrito el Perú y la República Dominicana el
Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante
y las Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional
Privado I y II de Panamá (1975) y Montevideo (1979), que fueron
ratificadas por el Perú mediante Decreto Ley 22953 del 15 de
Marzo de 1980, constituyen la base legal aplicable al caso.
El Artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros,
que forma parte del CDIP, establece que las sentencias, laudos
arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeras, tendrán
eficacia extraterritorial en los Estados Partes sí reúnen determina-
das condiciones, siendo una de ellas la contenida en el inciso d),
esto es: “Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia
en la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto de
acuerdo con la ley del Estado donde deben surtir efecto”, norma
ésta que guarda perfecta concordancia con el citado Artículo 2104
de nuestro Código Civil.
Ahora bien, con relación a la Competencia Jurisdiccional In-
ternacional Privada, el Artículo 2057 del Código Civil determina
que “Los tribunales peruanos son competentes para conocer de las
acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional”,
vinculándose por tanto la competencia con el hecho objetivo del
domicilio, el que de acuerdo con el Artículo 2 de la Convención
Interamericana sobre este particular se determina por el lugar
de la residencia habitual o del centro principal de los negocios y,
tratándose de cónyuges, esta determinado según el Artículo 4 por
el lugar en el cual éstos vivan de consumo, norma que ha sido
recogida por los Artículos 36 y 2081 de nuestro Código Civil.
Que siendo así y apareciendo del Acta de Audiencia y De-
claración Judicial de fs. 95 a 98 que el solicitante ha declarado
al responder la primera y segunda preguntas del Pliego de fs. 94
que el último domicilio conyugal ha estado ubicado en la Calle
Cerro Verde N.º 249 de la Urbanización San Ignacio de
Monterrico del Distrito Surco de la Provincia de Lima - Perú y
asimismo al responder la tercera pregunta del mismo pliego que
su trabajo habitual está en el Colegio Franklin Roosvelt de esta
ciudad y por ende que reside en el Perú, los Jueces Peruanos son
los competentes para conocer de la Disolución del Vínculo
Matrimonial que lo une a doña CIR.
En consecuencia, la petición de fs. 33 NO ES PROCEDENTE,
desde que las normas de la República Dominicana, que amparan
o sustentan el fallo cuyo reconocimiento se solicita, lesionan
principios generales de competencia procesal internacional. Ade-
más, porque no aparece en autos que las partes de este proceso
hayan tenido algún vínculo real con los tribunales de ese país,
pues nunca residieron en dicho lugar y, el solo hecho de que el
peticionario haya viajado al mismo para tramitar su divorcio, no
hace surgir dicha vinculación.
Por tanto, esta Fiscalía es de Opinión que se REVOQUE la
Sentencia Apelada y se declare IMPROCEDENTE la solicitud de
fs. 33.

Lima, 13 de Marzo de 1996


APE. NRO. 42-95
LIMA
Lima, veinticinco de octubre de mil novecientos noventiseis.-
VISTOS; De conformidad con lo dictaminado por el Señor
Fiscal Supremo en lo Civil; Y CONSIDERANDO: Que, conforme es
de apreciarse de fojas treintitres el actor solicita el reconocimiento y
consiguiente ejecución de la Resolución Judicial emitida en el
extranjero, respecto de la sentencia judicial de divorcio número
sesentiún mil novecientos noventicuatro por la Cámara en lo Civil
y Comercial de la Quinta Circunscripción del Juzgado de Prime- ra
Instancia del Distrito Judicial de la República Dominicana, de
fecha veinticinco de Agosto de mil novecientos noventicuatro,
que disuelve el vínculo matrimonial del recurrente con doña CIR;
Que, por escrito de fojas setentinueve la emplazada ha formulado
contradicción en base a la competencia jurisdiccional por razón de
domicilio, que si bien de acuerdo al artículo dos mil ciento cuatro del
Código Civil para que las sentencias extranjeras sean reconocidas
en la República se requiere además de los requisitos previstos en
los artículos dos mil ciento dos y dos mil ciento tres, los requisitos
que la propia disposición legal señala, lo es también que el derecho
al divorcio o a la separación de cuerpos se rigen por la la ley del
domicilio como lo indica el artículo dos mil ochenituno del Código
Civil; que, abona a esta consideración lo previsto en el artículo dos
mil setenta del Código Civil cuando destablece que el estado y la
capacidad de la persona natural se rigen por la ley del domicilio,
agregando dicha norma legal que el cambio de domicilio no altera
el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del
domicilio; Que, de la propia declaración de parte actuada en la
audiencia de fojas noventicinco consta de modo incontrovertible
que el domicilio conyugal fue fijado en la calle Cerro Verde número
doscientos cuarentinueve, San Ignacio de Monterrico, Surco Lima,
qué, de igual forma, el actor es domiciliado y residente en el Perú
en la calle los Aviadores número trescientos veintisiete, Surco, Lima
Perú, tal como fluye de la sentencia de fojas quince, materia de re-
conocimiento judicial; Que, la residencia temporal en la ciudad de
Costa Rica, no se ajusta a los requisitos señalados para hacer viable
la solicitud de su propósito: Que, por estas razones: REVOCARON
la sentencia recurrida a fojas ciento seis, su fecha veintiuno de Se-
tiembre de mil novecientos noventicinco, que declara procedente la
petición de fojas treintitrés, y dispone que tiene fuerza y validez legal
en el Perú, la sentencia pronunciada el veinticinco de Agosto de mil
novecientos noventicuatro por la Cámara de lo Civil y Comercial de
la Quinta Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del
Distrito Nacional de la República Dominicana; con lo demás que a
este respecto contiene; REFORMANDOLA, declararon IMPRO-
CEDENTE la solicitud de fojas treintitrés; en los seguidos por don
HAM con CIR sobre Exequatur (reconocimiento de sentencia en el
extranjero); y los devolvieron.
SS:
RONCALLA ROMAN
REYES
VÁSQUEZ
ECHEVARRIA

II. COMENTARIO

2.1. Categorias juridicas


Competencia internacional; ley aplicable; domicilio con-
yugal.

2.1.1 Competencia internacional.


El caso que analizaremos está referido al reconocimiento
de una sentencia expedida por un Tribunal extranjero, que de-
clara la disolución del vínculo matrimonial que se celebró en el
extranjero pero conforme a las disposiciones legales peruanas,
entre un peruano y una extranjera.
Como primer tema que hay que abordar es determinar qué
juez es el competente para el conocimiento del proceso de
divorcio. Al respecto, existen diversas teorías que pretender dar
una solución al tema.

2.1.1.1. Teoría del lugar de celebración.


Según esta teoría es juez competente el del lugar donde se
celebró el matrimonio. Debe entenderse que cuando dos personas
de distintas nacionalidades contraen matrimonio (como el caso
en examen: entre un peruano y una norteamericana) no sólo debe
considerarse el territorio peruano estrictamente, sino además si
contrajeron matrimonio en el extranjero pero en el Consulado
del País. De aplicarse esta teoría sería competente para conocer
del divorcio el juez peruano.

2.1.1.2. Teoría de la nacionalidad.


Conforme a esta teoría sería competente el juez del país de
donde son nacionales los cónyuges. Pero, cuando se trata de
cónyuges de distintas nacionalidades hay necesidad de recurrir
a otros criterios, por lo que no resuelve el problema.

2.1.1.3. Teoría del domicilio.


Esta es la teoría más aceptada a la actualidad. El factor de
conexión es el domicilio conyugal, de tal suerte que el juez
competente será aquel del lugar donde los cónyuges fijaron su
domicilio.
El Código Civil de 1936 recogió la teoría de la nacionalidad
para los peruanos, y la del domicilio para los extranjeros, de tal
suerte que los cónyuges peruanos que deseaban divorciarse de-
bían recurrir al juez peruano para ello, y lo mismo ocurría con
los extranjeros residentes en el Perú.
El Código Civil de 1984, recoge la teoría del domicilio,
atribuyendo competencia a los jueces peruanos para las de-
mandas interpuesta contra personas domiciliadas en el Perú. En
los asuntos de divorcio será competente el juez del lugar donde
los cónyuges fijaron su domicilio conyugal (artículos 2057 y
2062 del Código Civil). Este viraje que adopta el Có- digo vigente
al asumir como factor de conexión el domicilio dejando de lado
la nacionalidad, es consecuencia de la mayor aceptación
doctrinaria y de las realidades socio económicas de los pueblos1.

1 REVOREDO, Delia. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil.


Tomo I, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 1980, p. 175.
Esta teoría es asumida, también, por el Tratado de Derecho
Civil Internacional Privado de Montevideo de 1889 y por el Tra-
tado de Derecho Internacional Privado de La Habana de 1928,
ambos ratificados por el Estado Peruano.

2.1.2 Ley aplicable


Una vez que hemos determinado qué juez es competente
para el conocimiento de un proceso de divorcio, debemos inda-
gar cuál es la ley aplicable al caso. Al respecto, se han intentado
varias teorías para dar solución a este tema:

2.1.2.1. Teoría de la celebración.


Conforme a esta teoría debe aplicarse la ley del lugar donde
se celebró el matrimonio. De haberse celebrado en el extranjero,
pero registrado en el Consulado peruano, como es el presente
caso, se trata de un matromonio peruano, por lo que conforme
a esta teoría resultarían aplicables las leyes peruanas.

2.1.2.2. Teoría de la lex fori.


Conforme a esta posición la ley aplicables es la ley de la
nacionalidad del juez.

2.1.2.3. Teoría de la ley nacional.


Conforme a esta teoría la ley aplicables está determinada
por la nacionalidad de los cónyuges, aún cuando no nos ayuda a
resolver el asunto cuando se trata de cónyuges de diferentes
nacionalidades.

2.1.2.4. Teoría del domicilio conyugal.


Por domicilio debemos entender el asiento jurídico de la
persona; la sede legal de la persona, el lugar donde la ley esti-
ma que puede ser ubicada la persona para las exigencias de sus
derecho y cumplimiento de sus obligaciones.
Existe un domicilio real y otro legal, además de los domicilio
especiales, como el domicilio contractual y el procesal. El domi-
cilio real debe ser entendido como aquel donde la persona reside
y/o labora habitualmente (artículos 33 y 35 del Código Civil).
Mientras que el domicilio legal es aquel que está predetermina-
do por la ley, como sería el caso de las personas jurídicas, de los
incapaces, funcionarios públicos y el domicilio conyugal.
Conforme a esta teoría, el domicilio conyugal es el factor de
conexión más aceptable, porque es el ordenamiento normativo
más accesible a los cónyuges, porque es común, ya que solo existe
un domicilio conyugal. TOVAR GIL, María Teresa y Javier, señalan
que “ respecto de la elección del factor de conexión en este tema
la doctrina y las legislaciones no se han mostrado uniformes y las
opciones varían entre la ley del domicilio y la de la nacionalidad.
No obstante, puede sostenerse que desde el final de la primera
guerra mundial se tiende hacia el domicilio como factor de co-
nexión que ofrece un criterio más seguro a las relaciones actuales
no sólo por haber quedado demsotradas las limitaciones del factor
nacionalidad ante situaciones de cambio de nacionalidad, plurali-
dad de nacionalidades, apatridia, etc, sino por resultar que es más
coherente con el desenvolvimiento del comercio internacional y
la naciente movilización de personas (...)2.
El artículo 2081 del Código Civil de 1984 establece que el
divorcio y la separación de cuerpos se rigen por la ley del do-
micilio conyugal.
Esta misma posición es asumida por los Tratados internaciona-
les, como el de Montevideo de 1889 y el Código de BUSTAMANTE.

2.1.3 El domicilio conyugal.


Está claro que para nuestro Código Civil de 1984, así como
para los Tratados de Derecho Internacional Privado, el factor

2 TOVAR GIL, María Teresa y Javier. Derecho Internacional Privado. pp.


237-238.
de conexión para la competencia y la determinación de la ley
aplicable es el domicilio conyugal.
Cómo debemos entender el domicilio conyugal? En el Libro
I del Código Civil de 1984, referido a los derechos de las Perso-
nas, se expresa claramente lo que es el domicilio conyugal. En
efecto, el artículo 36 señala que el domicilio conyugal es aquel
en el cual los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el
último que compartieron. Significa ello que, el requisito para
que se establezca el domicilio conyugal es que ambos estén de
acuerdo, a diferencia del Código Civil de 1936 que otorgaba el
derecho al marido.
Sin embargo, el Código Civil de 1984, en el Libro X, referido
a las normas de Derecho Internacional Privado, se hace referencia
al domicilio conyugal, pero no se le define, por lo que ante una
situación como la planteada en el caso que se analiza, debemos
tratar de encontrar una definición del domicilio conyugal, te-
niendo la opción de recurrir al Libro I, referido a los derechos de
las personas y válido para el derecho interno, o de lo contrario,
indagaremos en las normas de los Tratados de Derecho Inter-
nacional Privado.
Conforme al artículo 2047 del Código Civil de 1984 la solu-
ción correcta es aplicar en primer lugar las normas de los Tratados
internacionales y sólo en caso no exista norma espeífica se puede
recurrir a las nociones de derecho interno.
Si esto es así, significaría que debemos indagar en las nor-
mas contenidas en los Tratados Internacionales para encontrar la
concepción del domicilio conyugal. En ese sentido, observamos
en el Tratado de Montevideo de 1889, en el artículo 8, que se
señala que el domicilio conyugal es el que tiene constituido el
matrimonio y en defecto de éste se reputa por tal al del marido. La
mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido,
mientras no constituya otro.
Conforme a esta concepción, el marido es el que finalmente
fija el domicilio conyugal. ¿Qué consecuencia produce ello en el
campo de las relaciones matrimoniales y específicamente en los
casos de divorcio? Puede ocurrir que el marido, que ha incurrido
en alguna de las causales de divorcio, y no desea divorciarse,
puede permanentemente estar cambiando de domicilio y con él
tácitamente su cónyuge, impiosibilitando que la mujer pueda
interponer una demanda de dicvorcio, o fijar su domicilio en un
país antidivorcista, o en un país donde no exista la causal en la
que habría incurrido conforme a las disposiciones del derecho
nacional, con lo que cortaría toda posibilidad de divorcio.
De otro lado, también puede ocurrir que el marido fije un
domicilio en otro lugar, escogiendo un país que facilite los di-
vorcio (vr.gr. República Dominicana) y obtenga el divorcio que,
conforme a las leyes peruanas no lo podría obtener.
EL Tratado de La Habana o Código de BUSTAMANTE, establece
en su artículo 24 que el domicilio conyugal del jefe de la familia se
extiende a la mujer y a los hijos emancipados. Este Tratado, como
vemos, establece una norma similar al Tratado de Montevideo,
con las mismas consecuencias que ello produce.

III. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE FONDO EN LAS RE-


SOLUCIONES MATERIA DE COMENTARIO

a. Determinar qué juez es competente para el conocimiento


del proceso de divorcio planteado por HAM contra CIR
para los efectos de reconocer la sentencia dictada por la
Cámara de lo Civil y Comercial de la 5ta. Circunscripción
del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional de
la República Dominicana, que declaró la disolución del
vínculo matrimonial.
b. Determinar qué ley es la aplicable al caso.
c. Precisar un concepto respecto del domicilio conyugal válido
para las relaciones de Derecho Internacional Privado y sí
efectivamente se había constituido el domicilio conyugal
en la República Dominicana.
IV. ANALISIS DE LAS RESOLUCIONES
4.1. Sentencia de la Corte Superior de Lima
La sentencia dictada por la Corte Superior de Lima contiene
gruesos y gravísimos errores, con excepción del voto singular
que se ha transcrito. En efecto, no se ha tomado en consideración
que el domicilio conyugal, conforme a las reglas de los Tratados
de Derecho Internacional Privado, si bien lo fija el marido, en el
caso sub materia no se ha demostrado que éste haya domiciliado
en algún momento en la República Dominicana y, por ende, haya
establecido su domicilio conyugal, ya que siempre ha domici-
liado en la ciudad de Lima, donde trabaja en forma estable y
permanente en un centro de educación privado. Siendo así, aún
cuando estaría dentro de sus facultades el fijar domicilio en otro
lugar, conforme a los Tratados de Derecho Internacional Privado,
el domicilio conyugal fue la ciudad de Lima, donde vivieron de
consuno, y cuando se separaron debe tomarse en consideración
este último domicilio.
Conforme se desprende de las sentencias examinadas, el
propio demandante del exequatur, al declarar en la audiencia
llevada a cabo, reconoció haber fijado su domicilio de consuno
con la demandada en la ciudad de Lima, urbanización San
Ignacio de Monterrico, Surco, y que cuando se separó de ella
fijó su domicilio en el mismo distrito de Surco, Lima, además
de reconocer que trabaja como profesor de un centro educa-
tivo particular desde hace varios años y continúa haciéndolo,
por lo que queda demostrado que nunca fijó como domicilio
en República Dominicana. Siendo así, ello excluye la juris-
dicción de los jueces de dicho país para resolver el divorcio de
las partes en este proceso, así como también excluye las
disposiciones de dicho país, pues, como hemos analizado
anteriormente, en ambas situaciones, el factor de conexión es
el domicilio conyugal.
La sentencia, por otro lado, asume erróneamente que se
trataría de un pedido de ambos cónyuges de reconocimiento de
sentencia emitida en el extranjero, como si hubieran tramitado
una separación convencional, lo que no es cierto, ya que se trata
de un proceso de divorcio por la causal de incompatibilidad de
caracteres, en la que el cónyuge HAM demanda a CIR. Tan es
así, que el exequatur planteado ante la Sala Civil, dió lugar a
que la demandada planteara contradicción rechazando los
fundamentos de la demanda, solicitando el no reconocimiento
de la sentencia dictada por los Tribunales de República Domi-
nicana.
El voto singular, por lo contrario, si recoge la concepción del
domicilio conyugal como factor de conexión que estaría determi-
nando la competencia para el conocimiento de la causa que, en
este caso, serían los jueces peruanos, y que las leyes aplicables
serían las peruanas, concluyendo que el exequatur solicitado
debe declararse infundado.
El peligro de no tener una concepción clara respecto del
factor de conexión, en los asuntos de divorcio, así como una pre-
cisión respecto del domicilio conyugal, puede ocasionar fraudes
a la ley, y acciones malintencionadas con el único propósito de
obtener el divorcio que, conforme a las normas de derecho inter-
no peruanas, no lo podrían efectuar. En efecto, un cónyuge, de
mala fé, puede viajar por breves días a un país donde las normas
relativas al divorcio son extraordinariamente flexibles, como es
el caso de República Dominicana, donde las certificaciones do-
miciliarias se conceden de un día a otro. Puede otorgar poder a
un abogado, iniciar el proceso de divorcio contra su cónyuge que
domicilia en el Perú, emplazarla judicialmente, y basado en las
normas de los Tratados de Derecho Internacional Privado que el
domicilio conyugal los fija el marido, obtener el divorcio3.

3 PUIG BRUTAU, José. Introducción al Derecho Civil. El destacado Jurista


Español hace referencia especial al fraude a la ley en el campo del
Derecho Internacional Privado, señalando: “ El Derecho Internacional
Privado ha contribuido poderosamente al estudio del fraude a la ley
por la posibilidad de encontrar cobertura para el acto fraudulento
4.2. Dictamen del Fiscal Supremo y Sentencia de la Corte
Suprema de la República
Tanto el Dictamen del Fiscal Supremo en lo Civil como la
Sala Civil de la Corte Suprema de la República, rescatan las nor-
mas de Derecho Internacional Privado que regula nuestro Código
Civil, y aplican además las normas de los Tratados de Derecho
Internacional Privado. En ese sentido, señalan claramente que
el domicilio conyugal es el factor de conexión que debe tenerse
en consideración cuando se trata de asuntos relativos al estado
y capacidad de las personas.
Que el domicilio conyugal quedó clarificado por la propia
declaración del demandante, quien al absolver las preguntas
contenidas en el interrogatorio, señaló que el último domicilio
que compartió con la demandada estaba ubicado en la ciudad
de Lima, y que actualmente reside en la misma ciudad, donde
además trabaja permanentemente. Esta situación de hecho no
fue considerada por la Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
cuando en realidad era el hecho fundamental que determina la
competencia del juez y la ley aplicable.

V. CONCLUSIONES

a. En el presente caso, tanto el dictamen del Fiscal Supremo


como la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema,
analizando los hechos expuestos por las partes, determinan
que el último domicilio conyugal que tuvieron las partes
intervinientes en el proceso fue la ciudad de Lima.
b. Determinándose el domicilio conyugal en la ciudad de
Lima, conforme a las normas de nuestro Código Civil re-

—como dice DIEZ PICASSO— en un ordenamiento jurídico diverso de


auqel que se quiere eludir. Los internacionalistas han tenido que
luchar contra la creación artificiosa de puntos de conexión que dan por
resultado la sustitución de la norma que sería aplicable por otra más
favorable a los autores de la maniobra fraudulenta (...)”. p. 382.
lativas al Derecho Internacional Privado, la competencia
jurisdiccional correspondería a los jueces peruanos. El juez
peruano sería el competente para conocer del divorcio entre
las partes, por haberse determinado el domicilio conyugal
en el Perú.
c. El factor de conexión, adoptado por la legislación peruana,
para determinar la ley aplicable al caso concreto, también es
el domicilio conyugal para los asuntos de divorcio. Siendo
así, correspondería aplicar las leyes peruanas y no las de la
República Dominicana.
d. Por razón del domicilio, no correspondería conocer del divor-
cio entre las partes a los jueces de República Dominicana, ni la
ley aplicable sería la de dicho país, como erróneamente lo había
considerado la Sala Civil de la Corte Superior de Lima.
e. Si bien, conforme a nuestro ordenamiento interno, el
domicilio conyugal lo fijan ambos cónyuges de consuno,
conforme a los Tratados de Derecho Internacional Privado,
aún se mantiene el privilegio del marido de fijar el domicilio
conyugal, lo que puede provocar actitudes fraudulentas en
perjuicio de la mujer casada. Sin embargo, en el caso que se
analiza, al haberse demostrado, por propia declaración del
actor que él nunca fijó domicilio fuera del país, fue sencillo
concluir que la sentencia dictada por el Tribunal de Repú-
blica Domincana es ineficaz y no debe ser reconocida por los
Tribunales peruanos, por infringir disposiciones nuestras
relativas al Derecho Internacional Privado.