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~~J
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lJuslicia transicional
sin transicion?
Verdad, justicia y reparaci6n
para Colom bia

Rodrigo Uprimny Yepes

Maria Paula Seiffon Sanin
Catalina Botero Marino
Esteban Restrepo Saldarriaga

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I. \ i I. i,
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.. ~i Contenido
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Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad 11 l,Justicia transicional sin transicion?

DeJuSticia
Reflexiones sobre verdad, justicia y reparaci6n para Colombia
Socios fundadores
Helena Alviar Garda 17 CAPiTULO 1
Catalina Botero Marino
Mauricio Garda Villegas Las enserianzas del amllisis comparado: procesos transicionales,
Juan Fernando Jaramillo Perez formas de justicia transicional y el caso colombiano
Diego Eduardo Lopez Medina
Cesar Rodnguez Garavito RodriBo UprimnyYepes
Danila Rojas Betancourth
Rodrigo Uprimny Yepe,
48 CAPITULO 2
Director Estandares internacionales y procesos de transicion en Colombia
Rodrigo Uprimny Yepe,
Catalina Botero Marino. Esteban Restrepo SaldarriaBa
Subdirectora administraliva
y de planeaci6n 100 CAPITULO 3
Flor Elba Castro Martinez
Justicia transicional y justicia restaurativa:
ISBN 958-339357-6 tensiones y complementariedades
RodriBo UprimnyYepes. Maria Paula SeifJon Sanin
Correcci6n
Emma Ariza
130 CAPiTULO 4­
Preparaci6n editorial
Marta Rojas Derecho a la verdad: alcances y Ifmites de la verdad judicial
Diseno de coleccibn RodriBo UprimnyYepes. Maria Paula SeifJon Sanin
Martha Isabel Gomez

Folografias de portada 173 CAPiTULO 5

Arehivo EI Tiempo, AFP La ley de "justicia y paz": l,una garantia de justicia
Impresi6n y paz y de no repeticion de las atrocidades?
Edicioncs Antropos
nodriBo Uprimny Yepes • Maria Paula SeifJon Sanin
Primera edidon
Bogota, D. C. junio de 2006
© Dc]uSticia, 2006
lUI) CAPiTULO 6
l,A1 fin, ley de justicia y paz?

Carrera fA N° 67 -30
La ley 975 de 2006 tras el fa/lo de la Corte Constitucional

Telefonos: 211 9617, 54-S 5908, 6083605

Correa electronico: ihfo@dejusticia.org

f\odri80 Uprimny Yepes • Maria Paula SeifJon Sanin
 Agradecimientos

"Lo opuesto al pasado no es el futuro sino la ausencia de futuro;

10 opuesto al futuro no es el pasado sino la ausencia de pasado".
Elie Wiesel l

Una de las criticas mas usuales contra los libros quedefienden el

deber de esclarecer y recordar la verdad de las atrocidades ocurridas en una
sociedad es la siguiente: esos reclamos de memoria serian la expresion del
resentimiento de ciertas personas que no logran superar los traumas del pa­
sado. Y pOl' ello suelen hacerse llamados a pasar la pagina y a mirar al futuro
y no hacia el pasado. Pero nada menos cierto; el deber de la sociedad de re­
cordar los hon-ores del pasado no deriva de un anclaje malsano en el pasa­
do sino de un esfuerzo deliberado pOl' construirun futuro libre de dichas
atrocidades.
Esta idea ha sido defendida de manera reiterada, entre otros, por Elie
Wiesel, Premio Nobel de la Paz y sobreviviente de los campos de muerte
de Awshvitz y Buchenwald. En su incesante esfuerzo por perpetuar la me­
moria del Holocausto) Wiesel ha insistido en que el recuerdo de ese pasa­
do atroz no es obra del resentimiento ni pretende anclarnos en los relatos
de esos sufrimientos indecibles; el deber de memoria esta lleno de esperanza.
Lo que pasa es que, como dijo Wiesel en su Conferencia Nobel del 11 de
diciembre de 1986, "la esperanza sin memoria es como la memoria sin es­
peranza"2. En sus palabras) "la memoria del mal debe ser un escudo contra el
mal"3 y pOl' ello el futuro no debe ser construido sobre el olvido del pasado.
Las batallas por la memoria estan entonces llenas de esperanza y
de futuro. Esta conviccion animo nuestros esfuerzos en la realizacion de estos

Conferencia Nobel del11 de diciembre de 1986. Disponible en: http:/ /

nobelprize. org/ peace/laureates/ 1986/wiesel-lecture.html.

Ibidem.

Ibidem.

escritos, cuya redacci6n no hubiera sido posible sin el apoyo de nuestras fa­
milias y amigos. Este texto esta dedicado a ellos, como testimonio de nues­
tra esperanza en una Colombia libre de horrores.
La presente publicaci6n fue ademas posible gracias al apoyo de la
Fundaci6n Ford y de la Fundaci6n Merck; la primera financi6 el trabajo
investigativo general que sustent61a realizaci6n de varios de los documen­
tos dellibro. La segunda, por su parte, financi6 la publicaci6n dellibro y la
elaboraci6n de uno de los documentos que hace parte del mismo. Queremos
j,Justicia transicional sin transici6n?
pues agradecer a estas dos entidades por su apoyo. Igualmente agradecemos
Reflexiones sobre verdad, justicia
a la Universidad de los Andes y al Centro Internacional de Investigaciones
y reparaci6n para Colombia
para el Desarrollo, IDRC de Canada, y en especial a Angelika Rettberg, por
permitirnos actualizar para esta publicaci6n las versiones previas de los ca­
pitulos 2 y 3, que habian sido incluidos como articulos en ellibro publica­
do por ellos sobre el tema4 •

4 Ver la referenda exacta del texto en la bibliografia de los capitulos 2 y 3 de

esta obra.
rtflll

Introduccion

La expresion 'justicia transicional' hace referencia a los procesos a

traves de los cuales se realizan transformaciones radicales de un orden so­
cial y politico, bien sea por el paso de un regimen dictatorial a uno demo­
cratico, bien por la finalizacion de un conflicto interno arm ado y la
consecucion de la paz. Los procesos de justicia transicional enfrentan im­
portantes dilemas, originados todos en la compleja necesidad de equilibrar "'
:is
E
o
los objetivos contrapuestos de justicia y paz. En efecto, en las ultimas deca­ "0
u
das se han consolidado imperativos juridicos internacionales que protegen "'@c­
<::
los derechos de las victimas de violaciones masivas de derechos humanos '0
.~

ocurridas en la etapa previa a las transiciones y que buscan impedir que he­ "'~
chos como los acaecidos vuelvan a suceder. Estos derechos se concretan en >,

"'
'13
el conocimiento de la verdad de los hechos ocurridos, en la obtencion de
~
una reparacion por concepto de ello y en la judicializaci6n y responsabi­ -g
lizacion del culpable de los crimenes. Sin embargo, las necesidades de paz ~
>

. y reconciliacion nacional propias de los procesos transicionales presionan .c'"

~
<n
en direccion opuesta a dichos derechos, pues -sobre todo cuando el pro­ '"<::o
ceso transicional es consecuencia de una negociacion politica- para que los
~
cr.
responsables de crimenes atroces acepten dejar atd.s el regimen despotico <,.
c:
-0
o la guerra civil, es necesario que encuentren incentivos para hacerlo, tales 'u
.;;;
<::
como el perdon y el olvido de sus actos. No es posible ignorar estas tensio­ ~
<::
.;;;
nes entre justicia y paz; por ello, si bien es deseable buscar vias que tiendan ro
<::
o
a reducirlas, debe hacerse con la conciencia de que no es posible eliminar­ 'u
.;;;
<::
las ni ignorarlas y que no existen formulas unicas satisfactorias en materia de ~
justicia transicional. "'
'u
~
--,
.."
Los anteriores dilemas se intensifican sin duda cuando, como en
13
la actualidad sucede en el caso colombiano, el proceso transicional no puedc
 producir una transformacion radical del orden social y politico. Por mas gue
las actuales negociaciones de paz entre los paramilitares y el Gobierno tra­
jesen como consecuencia el efectivo desmonte del fenomeno paramilitar
y
y el respeto de los derechos a la verdad, la justicia la reparacion de las vlc­
timas -cosa que, como se vera, es seriamente puesta en duda en los distin­
tos capitulos de este libro-, el conflicto armado no acabaria en Colombia.
Se trataria, en el mejor de los casos, de una justicia transicional y una paz frag­
mentarias, pues no aparecen en el orden del dia negociaciones con los de­
mas actores alzados en armas que puedan poner fin a la guerra, la cual podria
al contrario tender a su agudizacion en el futuro cercano.
Colombia atraviesa entonces un proceso de justicia transicional sin
transicion. La complejidad y relevancia de este fenomeno han hech'o que el Cen­
tro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJuSticia) haya adoptado
como una de sus Hneas de trabajo estrategicas la elaboracion de herran1ientas con­
ceptuales, nonnativas y empiricas que pennitan una adecuada comprension de
EI capitulo 2, por su parte, estudia detalladamente los estandares
juridicos internacionales que resultan aplicables en contextos de justicia
transicional que, como el colombiano, enfrentan la necesidad de negociar
la paz con grupos que han perpetrado graves violaciones de los derechos
humanos. En particular, el capitulo se detiene en la manera como rige la nor­
mativa internacional y ala vez complementa el orden normativo y consti­
tucional colombiano, y de esa forma explicita los minimos con los que debe
cumplir un proceso transicional que se lleve a cabo en el pais.
En los tres capitulos siguientes se discuten herramientas concep­
tuales, normativas y empiricas 'espedficamente utiles para el analisis de la
coyuntura colombiana, muy vinculada al debate sobre el proceso de paz del
actual Gobierno con los grupos paramilitares y la aprobacion de la llamada
ley de justicia y paz. Estos capitulos tratan temas que han sido relevantes en
cl debate sobre el marco juridico de las negociaciones de paz con los '"
:0
E
o
paramilitares.. (5
U

lajusticia transicional en el contexto colombiano y que propendan por soluciones Asi, el capitulo 3 aborda las tensiones y complementariedades exis­ '"@
Co
c::
plausibles, equilibradas y justas de los dilemas que la impregnan. En el marco tentes entre la justicia transicional y la justicia restaurativa. Esta discusion '0
.~

de dicha estrategia y en cooperacion con otras entidades, diferentes miem­ conceptual se explica porque, desde un comienzo, el debate acerca del mo­ '"~
bros de DeJuSticia han producido y publicado una serie de estudios a lo lar­
,.,
delo de transici6n a adoptar en Colombia ha insistido en el componente
'"
'<3
go del ano pasado. Hemos decidido reunir dichos estudios como capitulos restaurativo de la justicia, por lo que conviene analizar sus limites y poten­ ~
de este libro, pues consideramos que, a pesar de haber sido publicados con cialidades para un contexto como el nuestro. -c
'"
~
propositos espedficos, son complementarios, de suerte que permiten tener una EI capitulo 4 analiza lasvirtudes y las posibles limitaciones de la >
'"
.0
vision global de los dilemas juridicos, eticos y politicos de la justicia verdad judicial como mecanismo para garantizar el esclarecimiento de la ver­ o
'"~
transicional en Colombia y de las posibles fonnas de enfrentar dichos dilemas. dad de los hechos acaecidos antes de la transicion. Esto se justifica si se tie­ c::
o
.~

Los primeros dos capitulos dellibro ofrecen herramientas con­ ne en cuenta que la verdad aparece como un presupuesto necesario para el "i3
a::
".c::
-0
ceptuales y normativas generales a partir de las cuales pueden ser analiza­ cxito de todo proceso transicional, y que el marco juridico creado en Co­ '2
'0
'<3 '<3
.~ dos los distintos procesos de justicia transicional. Se trata de una reflexion lombia para el proceso transicional en curso -la ley de justicia y paz- opt6 .<;;
c::
g de caracter mas abstracto sobre el tema que, si bien hace alusion a la situa­ preferencialmente par la verdad judicial para alcanzar dicho fin.
g
c:: c::
.<;; .<;;
<a
c::
cion colombiana, en principio podria servir para el estudio de cualquier Por ultimo, a la luz de las herramientas conceptuales generales y ~
o o
'<3
.~
contexto transicional. Asi, el capitulo 1 explora los dilemas propios de todo cspedficas antes enunciadas, el capitulo 5 estudia detallada y criticamente '<3
.~

g proceso transicional y presenta los diferentes modelos 0 formulas que un cl contenido de la ley de justicia y paz. En particular, se pregunta si los de­ g
'"
'<3
proceso de este tipo puede tomar con miras a resolverlos. Sin adentrarse '"
'<3
~
:::>
rcchos de las vlctimas a la verdad, la justicia y la reparaci6n se yen debida­ ~
-, -,
." demasiado en ello, el capitulo reflexiona brevemente sobre 1a aplicabilidad mente protegidos por esta ley, y si esta garantiza la no repeticion de los ."
14 de tales formulas al caso colombiano. crimenes cometidos por el paramilitarismo. Aunque las conclusion~s a cstc 15
r

respecto no son muy alentadoras, este capitulo ofrece algunas reeomenda­

ciones para que, en 10 posible, la aplicacion de esta ley potencie sus fortale­
zas y minimice sus riesgos.
Los eapitulos antes reseriados presentan, sobre todo, un analisis de
caracter teorico y juridico de la situacion que atraviesa Colombia en la ae­
tualidad. Los textos no seembarcan aun en el analisis sociopolitico de la rea­
lidad del conflicto colombiano en general, ni del fenomeno paramilitar en
Las ensefianzas del analisis comparado:

particular, a pesar de que esta realidad enmarea e influye en la problcmatica

estudiada. Aceptamos, por ello, la limitacion de las conclusiones que aqui
alcanzamos, pues sabemos que un trabajo como ese es de vital importaneia
1 procesos transicionales, formas de justicia

transicional y el caso colombiano'

para la entera comprension de la situacion colombiana. En un futuro, cspe­

ramos continuar esta serie de ensayos con analisis que se dirijan en tal sentido.
Es de rigor una aclaracion: los distintos capitulos se basan en tex­
tos publicados en 2005, pero que fueron euidadosamente revisados para el
presente libro, no solo con el fin de actualizar algunas informaeiones, sin? Rodrigo Uprimny Yepes
ademas para evitar repeticiones inneeesarias. Con todo, hemos querido
mantener cada capitulo como un texto con una suficiente unidad para ser
leido autonomamente por aquellector que este preoeupado por analizar
unicamente un punto espedfico. Por ello, la duplieaci6n de algunas tesis rcsul­
to inevitable con el fill de mantener la cohesion y eoherencia de los capitulos.
Como elleetor podra constatarlo, estos escritos, a pesar de que
fueron elaborados durante los debates sOclales y politicos suscitados en los
meses anteriores por el proceso de paz con los paramilitares y por la apro­
bacion de la ley de justicia y paz, no son textos que tienen un interes pura­
mente eoyuntural, pues plantean reflexiones mas duraderas sobre dilemas
". que seguiran acechando a nuestro pais en los proximos meses y arios. Y es
c:
'0
·0
.<;; que en Colombia, la diseusion sobre el marco normativo de las negociacio­
c:
g nes de paz dista de haberse agotado. Esperamos entonees que esta obra brin­
c:
.<;;
~
de elementos conceptuales que contribuyan a un debate mas informado
c:
a
'0 sobre este dificil tema.
.~

g Bogota, enero de 2006. * Este trabajo se basa en un texto que eseribi con Luis Manuel Lasso Lozano:
'"
:~ Uprimny, R. y Lasso, L.M, (2004). Una sintesis de ese articulo aparecio en
gj Rodrigo Uprimny
.....,
la RevistQ Foro, 53,45-57. La presente version conto con la valiosa colabo­
." Director del Centro de Estudios
racion de Maria Paula Safron.
16 de Dereeho Justicia y Sociedad "DeJuSticia"
I1II
El debate sabre como enfrentar las violaciones masivas de derechos

I humanos en el marco de un proceso de paz reviste gran complejidacl, pues

. posee dimensiones juridicas, politicas y eticas, que suelen presentar profun­
das tensiones entre sl. Estas tensiones se materializan en el enfrentamiento
entre los imperativos juridicos intemacionales, que muestran una tenden­
cia hacia la exigencia del castigo a los responsables de crimenes atroces, por
un lado, y las restricciones derivadas de las realidades poJiticas y de la nece­
sidad de lograr negociaciones exitosas para trascender el conflicto, por otro lado.
En tal contexto, este articulo ofrece un marco teorico a partir del
eual es posible analizar un proceso de justicia transicional determinado, como
cl que se busca implementar en Colombia actualmente. Lejos de entrar en
cl detalle del caso colombiano, considero de gran utilidad ofrecer algunas
herramientas conceptuales que permitan enmarcar y precisar el alcance de las
discusiones acerca de la ley de justicia y paz, y su proxima aplicacion.
Con ese fin, el texto comienza por enunciar y explicar los dilemas
de la justicia transicional (I), para luego presentar una tipologia sobre las di­
versas formulas de justicia transicional, tanto desde el punto de vista de su
o
"0
eontenido (II) como de la forma en que fueron adoptadas (III), tratando de ~

evaluar su aplicabilidad al caso colombiano. El articulo termina con unas bre­

'"E
0­

ves conclusiones acerca de la importancia del contexto y de las particulari­ ..

8
:~
:c;;
clades del proceso transicional que en la actualidad intenta llevar a cabo e:
'"
c;
Colombia (IV) .
..~
"0

I. Dilemas de la justicia transicional

..'"
'"
,e:

Los procesos de justicia transicional buscan, ordinariamente, lle­ ..''""

e:

...J
var a cabo una transformacion radical del orden social y politico de un pais,
19
bien para reemplazar un estado de guerra civil por un orden social pacifico,
 bien para pas8r de una dictadura a un orden politico democratico. Especi81­
De hecho, si algo quedo. claro 0.1 evidenciar las tensiones insertas
mente cuando se trata de transiciones negociadas, cuyo objetivo es dejar atras
en este tipo de procesos es que no existen formulas unicas satisfactorias para
un conflicto armado y reconstituir el tejido social, dicha transformacion im­
Huperarlas. Todas las estrategias de justicia transicional implican necesaria­
plica 10. dificil tarea de lograr un equilibrio entre las exigencias de justicia y
mente el sacrificio de alguno de los val ores en tension. Por ello, los dilemas
paz, es decir, entre los derechos de las victimas del conflicto y las condicio­
lie justicia transicional tienen algo de tragico'. Ademas, a pesar de 10. existencia
nes impuestas por los actores armados para desmovilizarse. Y es que exis­
de ciertas exigencias juridicas consideradas universales y de que es posible
ten tensiones entre las exigencias juridicas internacionales relativas a los
aprender de las experiencias desarrolladas en otros procesos de transicion,
derechos a 10. verdad, 10. justicia y 10. reparacion de las victimas de crimenes
en cada pais operan restricciones politicas y juridicas diversas, por 10 que
de guerra 0 de lesa humanidad, y las restricciones impuestas por ids nego­
cada sociedad debe disenar su propia formula para enfrentar los problemas
ciaciones de paz llevadas a cabo por los actores armados con miras a lograr
lie verdad, reparacion y justicia, pues las relaciones de fuerza entre los acto­
I
10. paz. Asi, aun cuando 10. normatividad internacional ha hecho de 10. obliga­
res son distintas y las posibilidades de compromiso diversas. Ello hace que
I
cion de individualizar y sancionar a los responsables de graves violaciones
cada sociedad deba disenar su propia formula de justicia transicional, de
Iii de derechos humanos un imperativo cada vez mas estricto, 10. imposicion de acuerdo con los condicionamientos politicos y juridicos impuestos por el
sanciones de ese tipo en todos los casos puede obstaculizar e incluso llevar entorno en cuestion.
0.1 fracaso un acuerdo de paz. Porque, hay que aceptarlo, en un contexto de
guerra, ningun actor armado estaria dispuesto a participar en un acuerdode II. Tipos de transici6n segun las formulas adoptadas
i;~~
paz que no representara ningun atractivo para a. Los distintos ejemplos de justicia transicional que ofrece 10. histo­
Las tensiones entre justicia y paz, entonces, deben ser tenidas en ria reciente han surgido como mecanismos particulares para enfrentar las
cuenta en todo analisis que verse sobre las condiciones de posibilidad de un tcnsiones arriba descritas. Por eso, a pesar de 10. diversidad que presentan en
proceso transicional, pues ignorarlas equivale a desconocer el inmenso peso cuanto a los contextos en los cuales surgieron y a las herramientas especifi­
'que tienen las particularidades del contexto politico en el exito 0 fracaso de cas escogidas para su implementacion, los diferentes procesos transicionales
I un proceso de ese tipo. Por eso, si bien es cierto que a largo plaza una paz pueden ser clasificados esquematicamente en "tipos basicos", en funcion de
'I democratica durable y verdadera se edifica en forma mas salida sobre 10. apli­ 10. manera como han resueIto las tensiones entre justicia y paz. En particu­
I
cacion de justicia a los crimenes ocurridos, a corto plazo pueden existir ten­ lar, resulta posible clasificar tales transiciones segun el contenido sustanti­
siones entre las exigencias de 10. justicia y las dinamicas de 10. paz, por 10 que vo de sus formulas y segun el procedimiento empleado para disefiarlas. C
"C
'"
i;;
",c: puede resuItar necesario flexibilizar, aunque no anular, ciertos requerimien­ Q.
'0 E
'13
';;;
~
c:
tos de justicia en pro de 10. consecucion de 10. paz. En el mismo sentido, veT Orozco (2005, p. 4). Por ello sigue siendo valida .
8
:~
c: De ahi que pueda afirmarse que, en el marco de un proceso 10. afirmaci6n hecha por Diane Orentlicher (1991) hace mas de 10 aiios en ~
';;;

<;;
transicional basado en negociaciones de paz entre actores armados , asi como un influyente articulo sobre el tema: "como equilibrar las demandas de '"
c:
o
'13
';;;
c:
10. impunidad resuIta una opcion imposible desde el punto de vista etico y
justicia frente a los permanentes peligros planteados por los militares y .
Q;
"C

~
~
otras fuerzas, plantea problemas frente a los cuales nadie ha propuesto aun
'I
'"
'13
juridico, 10. posibilidad de una justicia retributiva plena tambien parece que­
soluciones generales y satisfactorias" (p. 2539), Otro conocido experto en .'"
'C:
Q)

'~
.=;
'v
dar excluida. Ello no obsta, sin embargo, para que las formulas especificas
ideadas para lograr una transicion exitosa puedan incluir exigencias impor­
el tema, Brandon Hamber (2003), afirm6 recientemente que "cualquier .
c:
Q)

'"
...J
mecanismo transicional es, por su naturaleza y su lugar hist6rico, un ins­
20 tantes de justicia retributiva, asi como dosis sustanciales de perdon. trumento politicamente polemico" (p, 1075). 21
r

En funcion de su contenido, es posible clasificar las formas de tran­ en (l) o

(l) 'C'C
CijUJCI)ct1 o 'C
sicion por el mayor 0 menor peso que les otorgan al castigo de los victimarios §.2~~
._
Cl 'C
'"
- c
y ala garantia de los derechos de las victimas 0, en cambio, al perdon de los
.c ctI
.;:: ~
Q)
6 6
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crimenes cometidos por aquellos y al olvido de los hechos ocurridos1 , El IlJ
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-+--­ ctI "'C en ~-g§~~ffi
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cuadra 1, que se asemeja a la tipologia propuesta por otros autores l , permite :~ ~ ~'> .S ~ :g "'C
E o...~
83 Q) '~ en lB
g ~..c
c ... (l) '" u ....... cn >-­ L..

entonces hablar de cuatro tipos basicos de procesos transicionales: n:J+:: 'E~ ~ U C ctI O"-Q)uQ).c
Cl. en ::c 0 .:: u
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(l) -g ~ g 5 .Q ..Q 'Ci) E ~
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Es preciso tener en cuenta que el siguiente cuadro hace referen­ ~ Co Z >­ C.IJ"'Co.."'CQ)"'C

cia a tipos "ideales"y que, en la practica, los procesos transicionales presen­

c en >. ~ :2­
tan un caracter dinamico y tienen unas especificidades que les permiten tener ctI
c
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en
en
(l) ~~ ~.~:5~O
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caracteristicas de uno 0 varios tipos, asi como comenzar escogiendo una via en :J
Q) C e
U
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C C
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.l!l "'t:J - 0 +J
ctI ~ .S::! OJ
.2.2, c. §
transicional y terminar optando por otra. Por ejemplo, la transicion chilena
c .sT6~~
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sirve de ejemplo del modelo II tan solo en su fase inicial. En efecto, anos des­ c ." .~ (l) '"
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pues de las amnistias generales concedidas a los responsables de crimenes 'Cl C
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atroces, algunos de ellos terminaron por ser juzgados, 10 que se explica si ~ =E
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se tiene en cuenta que, en muchos casos, los procesos transicionales tienen

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un caracter dinamico mucho mas complejo que aquel que pueda describir (l)
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una tipologia como csta. EI ejemplo de Argentina es tambit'~n ilustrativo de en
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esta situacion. En un primer momento, al inicio del gobierno de Alfonsin, ~ (l) 'C ~
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la transicion argentina mostro una tendencia hacia una transicion punitiva, <II'Cl
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ya que los miembros de la junta militar fueron condenados y todo pareda "C 'Cl Q) co
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En esta tipologia uso la expresion "perdon"en un sentido generico, con el Q) ti.

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fin de hacer referencia a todas aquellas medidas juridicas que evitan que .~ III 5-~~ C
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vna persona reciba la totalidad del castigo retributivo que, conforme al
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ordenamiento, amerita por un crimen atroz, sin importar la naturaleza (l)
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juridica de esas figuras. Asi, puede tratarse de amnistias generales, indultos C
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'w particulares 0 subrogados penales tipo libertad provisional (parole), conde­ 't; >-6 '" c. ~ o,~ ~en§~
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'w la libertad por otras medidas. Con ello no quiero decir que la distincion
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entre esas figuras no tenga importanciaj es obvio que la tiene, pero todas
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Para tipologias semejantes, aunque no iguales, ver Slye (2002) y Simon CoQ) Q) ." -."
.....
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22 i='Cl iii' c.:l .c 23
(2003).
IIIIII1111
I

indicar que muchos otros oficiales involucrados en crimenes atroces iban a na la escena. Por eso, en el contexto colombiano, estos dos modelos racli­
cales de transici6n resultan tanto inviables politicamente, como indeseablcs
ser juzgaclos. Sin embargo, en un segundo momento y con la expeclicibn de
las leyes de punto final y obediencia debida, producto de las presiones cle Juridica y eticamente.

los militares al gobierno Alfonsin y los retrocesos cle los gobiernos civiles,
dicho pais se encamin6 hacia el modelo de perdones "responsabilizantes".
En un tercer momento, el indulto concedido a los jefes de la junta militar
por parte cle Menem condujo la transici6n argentina hacia el modelo de per­
dones "compensadores". Con todo, 10 anterior no obsta para que, en desa­
rrollos mas recientes, Argentina se este dirigiendo hacia un moclelo .cle
Por una parte, la implementaci6n de una transici6n basada en per­
dones "amnesicos" (I), que fue posible en el pasado, y que incluso tuvo al­
gunos .exitos notables, como las transiciones en Espana y Portugal en los
anos setenta, resulta hoy inaceptable juridicamente en razon de las estrictas
cxigencias que el derecho internacional ha impuesto en su evoluci6n reciente
con respecto al castigo de los responsables de crimenes de guerra y de lesa

mayores castigos, aplicados a casos pasados. humanidad. En efecto, estos crimenes son considerados violaciones seve­
ras de los tratados internacionales sobre derechos humanos, susceptibles de
Los anteriores tipos ideales son entonces modelos 0 herramicn­
ilctivar la competencia delTribunal Penal Internacional (TPI) y de jueces de
tas esquematicas, Miles para comprender los diversos elementos que est{m
<ltros paises en virtud del principio de jurisdiccion universal. Como tal, las
en juego en los procesos transicionales, pero limitados en la medida en que
nmnistias generales de los crimenes atroces son condenadas por el derecho
la realidad es mas complcja y cambiante.
Internacional contemporane0 4 •
Ahora bien, de los modelos de justicia transicional antes enuncia­
Eso no significa que todos los crimenes amnistiados sean compe­
dos, dos son radicales (I y IV) Ydos son intermedios (II y III) en 10 que res­
lencia del Tribunal, pues los efectos del Tratado de Roma no son retroacti­
pecta al contenido cle sus f6rmulas. Es mas, podria decirse que los modelos
vas y Colombia introdujo la salvedad de excluir de la competencia del
radicales de transici6n basados en perdones "amnesicos" (I) y en transicio­
'li-ibunallos crimenes de guerra por siete mos. Pero esto muestra la fragili­
nes "punitivas" (IV) no son, en realidad, verdaderos tipos de justicia
dad juridica y politica de un proceso de paz fundado en las premisas de per­
transicional, en tanto que no se encu~ntran atravesados por el dilema des­
don y olvido, pues no solo el TPI podria intervenir en muchos asuntos sino
crito de esta ultima. De hecho, si bien ambos modelos describen la transi­
IIIIII1 que, ademas, otros casos podrian ser investigados por jueces de otros pai­
ci6n de un estado de guerra a uno de paz 0 de una dictadura a una democracia,
Nes, en virtud del principio de jurisdicci6n universal que cubre muchos de
dicha transicion no resuelve la tension entre justicia y paz a traves de la con­
l~SOS crimenes internacionales, como el genocidio, la tortura 0 la desapari­
secuci6n de un equilibrio entre las dos exigencias, sino mas bien mediante
don forzada, que, en consecuencia, pueclen ser juzgados y sancionaclos por o
""0
la escogencia de una sola de elIas. Asi, mientras que las f6rmulas basadas en
~ualquier Estado, en nombre de la comunidad internacional. '"0;co.
C'.
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perdones "amnesicos" buscan lograr transiciones negociadas sin justicia, las E
:2 A esa limitaci6n juridica se suman los cuestionamientos politicos 8
transiciones punitivas, por su parte, imponen justicia sin dar cabida ninguna '"
:~
y cticos que surgen frente a una transicion fundada en perdones "amnesicos",
1111'11
II '1
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ala negociaci6n.
('onsistentes en las presiones nacionales e internacionales en contra de la
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En ese en tender, ni las transiciones fundadas en perdones "am­ ""0

0 Il11punidad de crimenes atroces, por un lado, yen el indeseable sacrificio de '"

:§ nesicos" ni las transiciones punitivas se ajustan a las circunstancias colom­ 13
c:::
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.g los derechos a la verdacl y a la reparacibn de las victimas de dichos crime- '"
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bianas pues, dado el conflicto armado en el que estamos inmersos, clichas 1IJ
'"c:::1IJ
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~ circunstancias requieren un proceso transicional que exija justicia para los
.....'"
-=5 Sabre este punta, ver el texto de Botera y Restrepo en el capitulo 2 de este
'"
.",
responsables de crimenes atroces, pero que al mismo tiempo se enmarque
25
24 dentro de la 16gica de la negociaci6n entre actores armados que hoy domi­ libra.
IIIII11111
nes, por otro. En ambos casos se parte de la base de que el perd6n y el olvi­
do de crimenes de tal naturaleza impiden una reconciliaci6n nacional ver­
dadera y durable, pues constituyen un germen de violencia futura.
Finalmente, la experiencia colombiana muestra los efectos perver­
sos de esas transiciones amnesicas; las amnistias incondicionales ala termi­
naci6n de los conflictos, sin que se hubieran establecido responsabilidades,
ni esclarecido la verdad de 10 ocurrido, ni reparado a las victimas, mantuvie­
ron sentimientos de injusticia y venganza que alimentaron posteriores gue­
rras y violencias. Esto fue claro en las guerras civiles del siglo XIX. Asi, en la
decada de los ochenta de dicho siglo, el profesor suizo Ernst Rothslisberger,
al indagar sobre los motivos de la guerra civil de 1884-1886, declaraba:
Noes por conviccion que la mayoria esta afiliada en este 0 en eI otro
partido, sino porque en uno de ellos tienen que vengar algun hecho de
atrocidad. A este Ie han matado el padre, al de mas alia se Ie lIevaron un
III, hermano, a un tercero le ultrajaron madres y hermanas; en la proxima
revolucion han de vengar las afrentas.Asi ocurre que entre los conservado­
res encontramos gente librepensadora, y entre los liberales catolicos fana­
ticos. Cada cual se rige por la ley de la venganza de sangre 5 •
Esta 16gica se ha mantenido en periodos posteriares, como 10 mues­
tra la historia personal de muchos miembros de grupos armados, que ex­
plican que una de las razones esenciales para ingresar a la guerra fue la idea
de vengar atropellos contra ellos 0 sus familias. Por ella, las amnistias
amnesicas en Colombia han perpetuado las violencias 6
• EI olvido no pare­
ce ser una base s6lida para lograr la garantia de que esos hechos atroces no
sean repetidos.
Par otra parte, la aplicaci6n del modelo de transiciones punitivas
(IV) al caso colombiano no resulta posible, pues requiere la existencia de
III11 je::
condiciones politicas y juridicas que est<\.n completamente ausentes del con­
texto del pais. Prirnero, la implementaci6n de dicho modelo implica que una
"u;
de las partes del conflicto armado triunfe militarmente e instaure los tribu­
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e::
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"u;
nales encargados de juzgar los crimenes cometidos durante el conflicto, si­
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oj
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Citado por Fisher. (2001, p. 44).
~ oj
." 6 Sobre los efectos antidemocraticos que ha tenido la falta de memoria en las
26
guerras en Colombia, ver Sanchez (2003).
tuaci6n que ciertamente no se presenta en Colombia. Segundo, dado que
todas las partes del conflicto armado colombiano han perpetrado crimenes
atroces, ninguna de elias podria juzgar legitima y unilateralmente a las de­
mas. Tercero, la investigaci6n y el juzgamiento de crimenes que;por ser ma­
sivos e involucrar a tantos actores, son tan complejos como los de guerra y
lesa humanidad requieren que el sistema penal funcione con gran eficacia,
a fin de que el proceso no resulte deslegitimado a causa de las inmensas di­
laciones que podrian presentarse. Sin embargo, una eficacia tal no existe a
nivel nacional, ni siquiera internacional, par 10 que el abandono parcial del
paradigma punitivo parece necesario en Colombia? Este abandono irnpli­
caria la admisi6n del perd6n, al menos parcial, de los crimenes de algunos
victimarios, tales como aquellos pertenecientes a mandos inferiores, y la
concentraci6n de los procesos penales en los dirigentes de los diferentes
grupos armados.
A diferencia de los procesos transicionales radicales previamente
analizados, el modelo de transici6n basado en perdones "compensadores"
(II) pretende encontrar un equilibrio entre las exigencias de castigo a los
victimarios, los derechos de las victimas y las dinamicas de los procesos de
negociaci6n y reconciliaci6n nacional. En ese entender, este modelo inter­
medio es una forma de justicia transicional en el sentido estricto del termi­
no, pues incluye las exigencias de justicia en la 16gica de las negociaciones
de paz. No obstante, la aplicaci6n de este modelo al conflicto colombiano
lendria resultados limitados, pues implicaria sacrificar la obligaci6n interna­
o
.",
oj
Segun explica el profesor Simon, en Ruanda, fuera de aque\los que eran ...
(;j
juzgados intemacionalmente, se decidio procesar internamente a todos los
responsables. "EI resultado de eso fue que en 1999 habia 121.500 personas
en prision preventiva con solo 20.000 personas procesadas. En contraste,
.
E
8
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e::
oj
a finales del ano 2000, los tribunales de Ruanda habian condenado con
sentencia firme a solo 3.343 personas. Sobre la base de los datos disponi­ .
Q;
.",
~
e::
bles se estimo que podria \levar 113 anos procesar al resto de las personas
Ie::
en las 19 prisiones de Ruanda y las 154 carceles locales ('cachots). No
.'"
e::
sorprende que en el ano 2001 esta situacion fuera descrita pOl' el Represen­
tante Especial del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
....I
Derechos Humanos como 'inadmisible e indeseable' "(2003, p. 12).
27
 cional de castigar a los responsables de crimenes atroces, a cambia de garan­
tizar los derechos de las vlctimas ala verdad y a la reparacion.
Un sacrificio como ese parte del problematico supuesto de que los
derechos de las vlctimas pueden ser intercambiados entre si, supuesto que
se opone a las exigencias juridicas nacionales e internacionales que Ie otor­
gan cierta autonomia a cada uno de esos derechos, y que imponen la obli­
gacion de individualizar y castigar a los responsables de crimenes de guerra
y lesa humanidad. Adicionalmente, el sacrificio del imperativo de castigo en
pro de la verdad y la reparacion es criticable desde un punta de vista tanto
politico como etico, en eI entendido de que dicho castigo es fundamental
para el exito durable de un proceso de paz, ya que impide eI surgimiento de
un sentimiento de impunidad en la sociedad, revaloriza y empodera a victi­
s se pretende el perdon parcial, y el cumplimiento de unos minimos de pena
mas y familiares, y condena politicamente la comision de crimenes atroces .
Por eso considero que eI modelo de justicia transicional fundado
en perdones "responsabilizantes" (III) es el que mas respeta los principios
democraticos y los derechos de las victimas y, asi mismo, el que mejor se
adecua al contexto colombiano. Este modelo se basa en formas de negocia­
ci6n de la paz que taman seriamente en consideraci6n los derechos de las
vlctimas ala verdad, la justicia y la reparacion, y los deberes del Estado ne­
cesarios para garantizarlos.
Asi, siguiendo el esquema de perdones "responsabilizantes", la con­
cesi6n de perdones ha de ser excepcional e individualizada, y debe regirse
por el principio de proporcionalidad, que indica que el perdon de los
victimarios solo es justificable cuando constituye la unica medida existente
para alcanzar Ia paz y la reconciliacion nacional, y cuando es proporcional a
la gravedad de los actos cometidos por el inculpado, a su grado de mando y
"',t::
'0
'u
';;:;
t::
a las contribuciones que haga a la justicia.
~ Estos criterios de proporcionalidad se concretan en algunas maxi­
t::
';;:; mas basicas: (i) a mayor gravedad del crimen, menor posibiiidad de perdon;
IiI
~
t::
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0
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(ii) a mayor responsabilidad militar (nivel de mando) 0 social del victima­
! ~
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'"
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En el capitulo 3, al examinar los Hmites de la justicia restaurativa en los
...,.=>..,
procesos transicionales, exploramos mas en detalle la importancia del cas­
28
tigo retributivo en dichos procesos.
illllil
rio, menor posibilidad de perdon; (iii) a mayor contribuci6n a la paz, a la ver­
dad ya la reparacion, mayores posibilidades de perdon. No existe entonces
objecion a la idea de conceder indultos a exenciones totales de pena a aquc­
lIas personas que sean unicamente combatientes. Incluso, podria pensarse
:en perdonar integralmente algunas infracciones menores al derecho inter­
nacional humanitario. Par el contrario, los crimenes de lesa humanidad y las
infracciones graves al derecho internacional humanitario en principio deben
estar excluidas de perdones totales; en esos casos, solo sedan admisibles
perdones parciales ~bajo formas de disminucion de la sentencia 0 de con­
cesion de subrogados penales como la libertad condicional-, siempre y
cuando exista una contribucion a la paz, ala verdad y a la reparacion que as)
10 justifique, 10 que supone la confesion total de los hechos frente a los cuales
privativa de la libertad, pues no parece admisible que responsables de com­
portamientos tan atroces puedan recibir un perdon total a deban unicamen­
te cumplir penas alternativas.
En todo caso, desde esa perspectiva, el Estado tendria la obligacion
de garantizar tanto la implementacion de mecanismos adicionales al castigo
penal que responsabilicen a los victimarios ante la sociedad, como el esta­
hlccimiento de instituciones idoneas para el esclarecimiento de la verdad y
para la reparacion de las vlctimas.
De esa forma, ademas de que las transiciones basadas en perdones
"I"csponsabilizantes" logran equilibrar las exigencias de justicia y las restric­
clones impuestas par las negociaciones de paz, resultan compatibles can el
del"echo internacional al contemplar unicamente perdones proporcionales o
'C
r:
y Ilecesarios para alcanzar la paz. Como tal, estas transiciones parecen "blin­ '"E
dadas" juridicamente, pues muy dificilmente estos casas podrian ser lleva­
dllS ante el Tribunal Penal Internacional 0 ante jueces de otros paises, ~
..
8
,'"t::
Il'niendo en cuenta que las decisiones de conceder perdones no derivan de '"
1,1 incapacidad del Estado para perseguir los crimenes ni de su intencion de ..
'"
'C
~
m~tracr a los victimarios del castigo penal, sino mas bien del requerimien­
0::
III de lograr un equilibrio entre los reclamos contrarios de justicia y paz9 .
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.,'"
'0::
0::
.,'"
'"
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Asi, pareceria razonable que a estos casos no se les aplicara la excepcion al 29
 De los casos que estudie, la transicion sudafricana es tal vez la que
mas se aproxima a ese tipo ideal. En ese pais se abandonaron los modelos
extremos, pues los acuerdos de paz y la llamada constitucion transitoria to­
maron en consideracion los derechos de las victimas, pero tambien autori­
zaron form as de amnistla. Por ello que fue ereada una comision de verdad y
reconciliacion, dividida a su vez en tres comites: uno que escucho a las vic­
timas para reconstruir la verdad sobre los crimenes del apartheid; otro que
, tramito las amnistlas, y un tercero que formulo recomendaciones para las
1:1
reparaciones. Un punto decisivo fue entonces que no hubo una amnistla ge­
neral, sino que cada victimario que queria obtener el perdon debia hacer una
il! confesion publica de sus crimenes ante el comite de amnistla, y podia obte­
, ner el perdon Unicamente si se trataba de un crimen politico, habia realmente
I
confesado todos los hechos relevantes del crimen, y existla una cierta pro­
porcionalidad entre el hecho de violencia y el proposito politico persegui­
;iciil
do. Obyiamente, el perdon solo cubria el delito confesado.
Ese esquema tenia varias finalidades: la concesion del perdon de­
bia facilitar la transicion, pues se considero que sin ese mecanismo, la nego­
ciacion para dar fin al regimen del apartheid no hubiera sido posible 0 se
hubiera vis to gravemente obstaculizada. Pero se busco minimizar la impu­
nidad que podia derivar de esos perdones.Asi, unicamente los crimenes con­
fesados en un periodo podian ser perdonados, mientras que los otros podian
ser castigados. Ademas, el hecho de que los victimarios tuvieran que reali­
zar peticiones individuales de indulto, fundadas en una confesion exhausti­
va y publica de su crimen, pretendia no solo favorecer la busqueda de ]a
e-,
\'ometidos en este y de la importancia que ello tendria para la consolidacion
"
'0 non bis in idem prevista en el Estatuto de Roma (arts. 17-1-c y 20-3).
E
'13
'(;; tk la democracia, parece conveniente que, adicionalmente, dichos perdo­ 8
g Ademas, en el evento en que dicha excepcion fuera admisible, seria bastan­
te probable que el Fiscal aplicara el principio de oportunidad y decidiera
"
'(;;
""iO no investigar esos casos, en nombre del "interes de la justicia" (art. 53-1-c
"o '"
'13 del Estatuto de Roma). Finalmente, si el Fiscal decidiera en todo caso abrir
'(;;
g la investigacion, seria posible solicitar ante el Consejo de Seguridad de la
'"
'13 GNU la suspension del procedimiento (art. 16 del Estatuto de Roma),
""~
..., solicitud que serb sin duda aprobada en caso de que el proceso transicional
,'" se fundara en perdones responsabilizantes y, por ende, fuera apoyado por la
30 GNU.
yell"clad sinoque, en la practica, logro otros propositos relevantes. En algu­
nos casos, ese mec,mismo de confesion publica permitio una cierta recon­
c:lllacion entre victimas y victimarios, pues la confesion equivalia a una
lollcitud de perdon, que en ciertos eventos file concedida por las victimas
olos familiares. En todo caso, esta confesion publica permitia establecer una
l:onclena social al victimario, que debia revelar sus atrocidades. Finalmente,
conviene destacar que muchas solicitudes fueron rechazadas. Aproximada­
mente 7.700 personas solicitaron amnistia, la cual fue concedida en unos
t ,200 casos (Hamber, p. 1078).
La transicion sudafricana genera todavia muchas polemicas lO • AI­
llunos autores consideran que hubo un exceso de perdon, ya que fueron in­
dultados crimenes atroces, como asesinatos, torturas 0 desapariciones. Para
IltI'OS, por el contrario, fue un modelo ideal de equilibrio entre justicia
I'cstauradora y justicia punitiva, pues mantuvo dosis proporcionadas de cas­
llgo, pero innovo en mecanismos restaurativos, que ayudaron a la reconci­
IIllcion. Ademas, es obvio que ese proceso tiene particularidades que solo
Non explicables en el contexto de ese pais, por 10 que sus formulas no pue­
dl~n ni deben ser trasladadas mecanicamente al casu colombiano. Sin embar­
~(), esa transicion ilustra que es posible esforzarse por lograr un equilibrio
l'ntre las necesidades de justicia y las de negociar la paz, bajo la forma de per­
dones responsabilizantes.
De acuerdo con 10 anterior, es preciso conduir que en Colombia
\In eventual proceso de transicion deberia estar enmarcado por el paradig­
lila de los perdones "responsabilizantes". Ahora bien, en razon de la natura­
k'za y las particularidades de nuestro conflicto, de la gravedad de los crimenes C
'C
";;;
'"
nes posean un contenido retributivo y no puramente restaurativo. En efec­ :~
:0;
10, como se mostrara en detalle en el capitulo 3, aun cuando los mecanismos "'"
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1
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III Para una defensa interesante de la transicion sudafricana, ver Mirrow (1998). '"
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Una vision mas critica es la de Hamber (2003), quien considdia que en ese ",'
proceso hubo perdones inaceptables por crimenes atroces, 16 coal sugicrc
P~:
que no se trataria exactamente de un perdon responsabilizante','
31
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propios de la justicia restaurativa -tales como aquellos que promuevcn la E

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1:lillllll ~~.s! ~§ ~ ~ ~ ~ ~ ,5 ctI ~~~~~~
<:(~c.

III. Tipos de transici6n co

0) o e a
0)

>.Cl..~(I),-o..«:i
~
C ..c=t=
I
segun el proceso de elaboraci6n ::::J ttl::::J 0) (I) ~ c= 0) 0) t:: C
<5 (I) Q) .9
~a1~~.g .9 +:i a
~o~o~.g~
A pesar de 10 dicho anteriormente en relacion con el caso colom­ ~ ~ ~ ,£2 ~ ~ ~ .g : ,9 ~ ~
Willi ~§gg.Q
E u '- 0) N .~ 'E E g E g:8
biano, es importante resaltar que toda forma concreta de justicia transicional cn", co
~~-~g~ O)c~Octl"OetI
IIII ~ 80 ,f! ::::J co (I) U
::::J ctI:=
g~e~ctI .. .gg
'Q) ~:=e(l)O)
despierta controversia y resulta discutible, dado que, como se ha dicho en o
'E Q. E .s'- >
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(I) C
g
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a co 0 ~ .... (I) '- 0
s~~-§~~~
-+--'
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u~§o"E
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~ .~
I varias ocasiones, las formulas transicionales pretenden siempre resolver la
. .... ~0)
~CiiEE~lB
O=:JO)OU= L1j~$~~E~~
== :: _ Cl.. ctI Q) ~
tension entre las exigencias de paz y justicia y, por tanto, implican en todos U --JOlCl..UCOQ)
0) _
'",
los casos el sacrificio total 0 parcial de una de elias en pro de la otra. POl' esa CO 'C '"
~ T6 .g ffi
razon, se puede afirmar que la legitimidad de las distintas formulas de justi­ § 0 .£9 c="OctI~

~§:E E .~E
~c:
~ E
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cia transicional depende, en buena medida, de la forma como las mismas ....
o '-'_ E ~

~ > ~ ctI ~
~
::J
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(I) .. £2
'" 0)
Cl.. O~~O,CO)
sean diseiiadas. Con base en este criterio, es posible clasificar los procesos ~ (I) "t5 ctI -;; ~ ~ "t5 :9 55
CIl
'c :;:: .g.c:: ~ Q) 0) a '0) .S2 +-'
co
transicionales en cuatro tipos ba.sicos, como 10 muestra el cuadra 2, .sc E
U
~
co E
E CO e e
0.
C
5.
-
~ gs ~ ~ .~
Cl.. Q) (I)

Al igual que en el caso de los tipos de transicion segun el conteni­ .S S ~

e +:i
u
's: E :c
(1):9:9
0 u u .§ ~ ~ ~ ~ g
E ~ 0)
(I) (I) C
'Vi
c= .~ ~ E ,S: ~ E
do de las formulas, los modelos de transicion esbozados en el cuadro 2 son liS e> .3 'E 8 jg O)::Jo'+-::JO)
Cl)C'Cl co:: OOlUctlC""O
(,)"C
tipos "ideales", susceptibles de matices y mixturas en la practica. Asi mismo, ec.Q.
J9 '"
.2
0
> 0
2; 0) 0)

es claro que entre la forma del proceso transicional y el resultado de justi­ -08C'Cl ~t
CO :::J'C
e.g
cia finalmente obtenido existen ciertas relaciones importantes, por 10 cual
...8. ,§
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existen villculos entre el cuadro 1 yel cuadra 2. Por ejemplo, las autoamnistias t!
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cn J::J ..£2 Cl.. C 0) "'C c.-co
C'Cl c E 0) 0 :::J
g~.§g.8
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"', tienden a concretarse en formulas de perdon y olvido, como sucedio inicial­ c C'Cl
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C (I) E
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z ~§ ~ ~ ::::J
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0) (I) 0) (I)

'v; mente en Chile y Argentina, mientras que los perdones "redprocos" suelen cn
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£ conducir a formulas de perdones "compensadores", como sucedio en El ....: ,5 '"
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-a Salvador, En cambio las justicias impuestas suelen ser de tipo punitivo. Sin ~.~ oS
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\ I krritJarg<,J ,es util diferenciar entre el contenido de la justicia transicional y Sll CIl
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rtespond~ri.cla exacta entre los tipos ideales del cuadra 1 y aquellos del cuadra 2,
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~ , i="O u::r (.;)
.",
..Q ..... 33
32 : ,Por ejeIiriplo, las transiciones democra.ticamente legitimadas han conduci

II

 do a fbrmulas de perdones responsabilizantes, como sucedib, segun cier­
tos enfoques, en Sudafrica, pero tambien han desembocado en amnistias
amnesicas, como sucedib en Uruguay. En ese pais, la decisibn de amnistiar
los crimenes de la dictadura terminb siendo sometida a referendo, debido
a las presiones de los grupos de derechos humanos y deciertos sectores de
la ciudadania, y esta aprobo dicha amnistia.
Es pues importante examinar la forma que deberia adoptar un pro­
ceso de justicia transicional en Colombia. En ese aspecto considero que cl
modelo que mejor se adapta a las exigencias juridicas, poHticas y eticas pre­
sentes en el caso colombiano es el de las transiciones democd.ticamente le­
gitimadas (IV), pues los demas modelos de procedimientos de elaboracibn
de las fbrmulas transicionales resultan inadmisibles factica 0 juridicamen­
te, inconvenientes poHticamente, indeseables eticamente 0 insuficientes
para el contexto particular, por varias razones.
En primer lugar, la imposici6n de la justicia por parte de un sobe­
ranD 0 del actor victorioso en el conflicto armado (I) no parece viable en
Colombia. Como ya se menciono, facticamente resulta muy poco probable
que una de las partes del conflicto armado pueda en algun momenta triun­
far y someter a todas las demas. Induso, si esta situacibn llegara a tener lu­
gar, seria del todo ilegitimo que un actor armado que ha perpetrado tantos
crimenes atroces como los demas pudiera juzgar unilateralmente a estos ul­
timos. Pero, ademas, este juzgamiento se veda obstaculizado por los proble­
mas de eficacia del sistema de justicia, que plantean la necesidad de admitir
el perdbn de algunos actores armados en ciertos casos excepcionales.
En segundo lugar, las autoamnistias de los victimarios como exi­
". gencia para permitir la transicion (II) son en la actualidad inviables polltica
C
'0
"<3
'on
c
y juridicamente y,sobre todo, inaceptables eticamente. De un lado, dada la
~ :~
c pluralidad de actores armados existentes en el conflicto colombiano, y da­
'v;
0;
c
o
:§
dos los niveles similares de fuerza y de poder que los mismos ostentan, la
~ IIIl acuerdo acerca del diseno de la justicia transicional, dado que estos no ...a;'"
posibilidad de que uno solo de ellos pueda condicionar unilateralmente la
'"c
~ transicion de la guerra a la paz a su autoamnistia parece impensable. De otro
'"
:~
lado, las estrictas exigencias juridicas internacionales referidas ala necesidad
V;
....,
:::>
." de castigar a los responsables de crimenes atroces, que ultimamente han sido
III l:onflicto, y no s610 los actores armados, participaran activamente en su ....l
34 puestas en practica incluso para castigar crimenes cometidos hace varias de-
I,
II
_ ,i ',llil
lIS (como en el caso de Pinochet), exduyen dicha posibilidad. Finalmen-
I adcmas de 10 problematico que resulta -en terminos de la durabiliclad
111 reconciliacion nacional- imponer la amnistia total de crimenes imper­
nables, el hecho de que sea impuesta de manera unilateral precisamente
r qUienes perpetraran los cdmenes atroces, sin participacion ninguna de
i'
c:Iemas sectores de la sociedad, hace de esta una posibilidad eticamente
mcntable.
En tercer lugar, el modelo consistente en perdones "redprocos"
II) presenta objeciones tanto en 10 que respecta al contenido de sus fbr­
ulas, como a la forma de elaboracion de las mismas. Asi, resulta bastante
,;problematico que las fonnulas fund adas en perdones "redprocos" exclu­
, yAI1 de manera absoluta el componente retributivo de la justicia Clue, frente
• c'rlmenes de guerra y de lesa humanidad, es en muchos casos necesario para
Ingrar una verdadera reconciliacibn nacional y una reconstruccibn durable
drl tejido social (al respecto, ver el capitulo 3). Pero, ademas, las transicio­
I\t'H hasadas en perdones "redprocos" son insuficientes. en cuanto al proce­
dhniento que emplean para disenar las formulas de transicibn, pues
1IICduyen del mismo toda forma de participacion de las victimas y de la so­
rll'dad civil. Esto es problematico porque estas ultimas ostentan intereses
,lIHtintos de aquellos propios de los actores armados en relacibn con los re­
.liltados del proceso transicional. Asi, mientras la sociedad en general y las
e \'{cLimas en particular tienen el interes de que la verdad del conflicto sea es­
l'l,ll'ccida, de que los responsables de crimenes atroces sean sancionados y
IrtH victimas reciban una reparaci6n de los danos y perjuicios sufridos, los ac­
lllres armados buscan obtener beneficios juridicos por el hecho de su ...
o
l:!
Ilrsmovilizacibn y estan interesados en que la transicibn sea segura (ver Ga­ '"
.'"
Co
E
o
Ilrll1, 2003, p. 52). En ese entender, parece cuestionable etica y poHticamente
'11Il~ sean-unicamente los actores armados quienes negocien la paz y lleguen :(ij
c
rl'presentan de ninguna manera (e induso se oponen a) los intereses del res­ '"
13
c
til de la sociedad. Para que una reconciliacion nacional verdadera y durable '"
l~
11lIdiera tener lugar, seda necesario que todos los actores involucrados en
C
'"
'"'"
NlIr)Cracion. Esto es asi, en especial, en un contexto como el colombiano, en 35
r11liil'll
Jill!
i
el que la sociedad aparece mas como victima importante de los multiples ata­ ot6n de la paz, y se convierten en perspectivas legitimas y defendibles den­
ques de los actores armados, que como base social de apoyo de cstos. tro de la discusion.
II
En ese contexto, las transiciones democraticamente legitimadas se Tercero, las transiciones legitimadas democraticamente pueden
'II
adecuan a las exigencias juridicas, polIticas y cticas y son, ademas, las que obtcner con gran facilidad el apoyo de organos internacionales de derechos

II mejor garantizan que el orden social y politico fundado como consecuen­ 11Lllnanos, tales como la GNU y la Comision Interamericana de Derechos
I I1
1
I cia de la transicion sea durable y no contenga gcrmenes futuros de violencia. De
hecho, este modclo consiste en el diseno de las medidas transicionales no
Humanos, que fortalezcan po!iticamente el proceso transicional y que,
Ddfcionalmente, puedan brindar asesoria en ciertos aspectos de indole tec­
1 11

1 :1 solo por via de la negociacion entre las cupulas de los actores armados, sino nlea (Springer, 2002, pp. 138 Yss.). En relacion con el punto anterior, la par­
1

tambien a traves de discusiones sociales amplias e, inclusive, de form as de tlclpacion de estos organismos cumpliria tambien la funcion de realizar una

!II'I consulta a la ciudadania, tales como plebiscitos 0 referendos. De esa n1ane­ mcdiacion equilibrada entre los hacedores de paz y las v!ctimas y demas de­
lil ll
,1 ra, los procesos transicionales elaborados por medio de estos mecanismos fensores de los derechos humanos en el ambito nacional. En efecto, seria
II garantizan la existencia de espacios de deliberacion para todos los interesa­ closeable que este tipo de organismos liderara procesos de concertacion en
,i
l dos en el conflicto y, al hacerlo, adquieren un alto grado de legitimidad, permi­ lorna a las formulas de justicia transicional, que permitieran superar la par­
'iIIIl ten alcanzar un consenso entre los diferentes sectores sociales y obtienen el dalidad de las visiones contrapuestas y que, a traves de la integracion de las
.1 apoyo internacional que resulta tan util e importante en este tipo de procesos. l11ismas, hicieran posible ellogro de compromisos equilibrados acerca de
I
Ins exigencias de justicia y paz.
It
11)1111
Primero, la intervencion de la sociedad entera en las discusiones
sobre el diseno de la justicia transicional garantiza la legitimidad del proce­ Ahora bien, la seleccion de los mecanismos concretos que garan­
II;IJ so no solo en razon de la alta participacion democratica, sino tambicn debi­ t1ccn la participacion democratica de la sociedad en el diseno de las formu­
do a la. gran potencialidad de generar apoyos sociales basicos en torno a las las de justicia transicional depende en gran medida del contexto. Idealmente
formulas efectivamente escogidas para implementar la transicion. Asi suce­ hablando, pareceria apropiado que dicha participacion no se limitara a la dis­
dio en el caso de la transicion implementada en Sudafrica, cuyo contenido ,:usion abierta de las formulas transicionales, sino que, como ya fue dicho,
concreto obtuvo apoyos sociales importantes en virtud de la amplia discu­ la misma incluyera ciertas instancias de aprobacion democratica de las for­
sian social que precedio y acompafio la adopcion de las formulas (Minow, Illulas, tales como plebiscitos 0 referendos. Sin embargo, hay que recalcar
1998, pp. 53 Yss.). <luC estos mecanismos de consulta directa de los ciudadanos requieren, para
C
Segundo, el modelo de transiciones democraticamente legitima­ ,·tIlnplir con sus propositos, pasar siempre por el tamiz previo de unos es­ '0
'"
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Co
C'-.
c: das permite encontrar un punto medio entre las posturas a veces opuestas pacios de deliberacion que garanticen la participacion libre e informada del E
I "0
'0 8
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c: de los hacedores de paz, por un lado, y los defensores de los derechos hu­ pueblo. En ese sentido, en aquellos contextos en los que, como en la co­ '"
:~
~ yuntura colombiana, la expresion publica de las ideas sobre el conflicto es :0;
I c:
.<;;
manos, por otro. De hecho, la participacion activa de las victimas directas del c:
I
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c: conflicto y de la sociedad en general en el debate sobre el disefio de la tran­ lan riesgosa y la libertad de los ciudadanos para tomar decisiones al respec­ iii
'0
0
'0
.<;; sicion impone !imites efectivos a la tendencia de las fuerzas polIticas y de los to tan restringida, el empleo de mecanismos como el plebiscito 0 el '"
'"~
II c:
g actores armados a lograr acuerdos de paz, incluso si estos se traducen en im­ referendo puede tener efectos bastante contraproducentes en terminos de '"
,c:
~
'"
'0
lalegitimidad del proceso. Por ella, es importante analizar con detenimiento
c:
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II .~
punidad. Esto porque las posturas de las victimas 0 de aquellos miembros
.=;

..., '"'"
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de la sociedad que esten en desacuerdo con ciertos contenidos de las for­
la conveniencia de estas medidas y, en caso de hallarias riesgosas 0 indesea­
36 bles en un momento determinado, habria que pensar en limitar, al menos
37
mulas transicionales dejan de ser vistas como obstaculos para la consecu­

1IIII
:1
I" I

 en un comienzo, la participacion democd.tica de la sociedad ala apertura de
espacios de deliberacion libres y equilibrados acerca de las formulas de tran­
sicion.
En conclusion, en Colombia, la transicion del conflicto armado a
la paz deberia realizarse dentro del paradigma sustantivo de los perdones
"responsabilizantes", con un componente retributivo importante y dentro
del modelo formal de las transiciones democraticamente legitimadas, pew
admitiendo la posibilidad de restringir algunos de sus mecanismos en razan
de los Hmites impuestos por el contexto.
IV. La imporlancia del contexte
y las parlicularidades del caso colombiano
Las conclusiones extraidas en la seccion anterior deben ser mati­
zadas de manera substancial al relacionarlas con la situacion que atraviesa
Colombia actualmente. Y es que, como ya se seiialo, en materia de justicia
transicionallos contextos son muy importantes, pues existen circunstan­
cias que favorecen mayores logros para los derechos de las vlctimas, mien­
tras que esos reclamos pueden ser mas dificiles de realizar en otras
situaciones.
En efecto, es posible tomar en consideracion al menos dos elemen­
tos basicos: (i) el tipo de situacion que se quiere superar, y (ii) si se trata
no de una transicion pactada con los victimarios.
Asi, en primer terminG, segun ciertas visiones, es necesario distin­
guir entre la transicion de regimenes dictatoriales estables a democracias, y
0'-'
c=
aquella que busca superar guerras civiles. En la primera situacibn, la violencia
que se busca superar es asimetrica 0 vertical, pues el Estado no enfrenta la re­
-0
'u
'0; sistencia de un actor armado. No hay conflicto armado sino solo represibn, y la
g :~
c=
'0;
distincion entre victimas y victimarios es clara. En las guerras intemas, en cam­
0;
c=
o
'u
bio, la violencia es mas simetrica u horizontal, y la distincion entre vlctimas y
'0;
g
victimarios es mucho menos clara, ya que cada actor annado (con sus respecti­
vas bases sociales de apoyo) es al mismo tiempo vlctima (pues padece los ata­
'"
'u
.~
ques del enemigo), pero tambien victimario (pues infringe violencia al otro
.=;....,
actor armado y a sus bases sociales). Esta victimizacion reciproca u horizontal
38
pareceria favorecer, segun autores como Ivan Orozco (2005), las logicas de
rocol1ciliacion fund adas en form as de perdon reciproco, mientras que las
Vlc:thnizaciones verticales tenderian a estimular logicas mas retributivas II.
Una segunda variable empirica de contexto que incide sobre Ia
.uel'tc de los derechos de las victimas es obviamente si la transicion deriva
tic una "ruptura" 0 "colapso" del anterior regimen 0 si es "pactada". En el pri­
!ncr caso, las posibilidades y demandas de castigo son mayores, mientras que
em cl segundo subsisten enclaves autoritarios que limitan las posibilidades
de rendicion de cuentas de los victimariosl 2 , Es cierto que esta segunda va­
l'lnble ha sido destacada sobre todo en los estudios de transiciones de las dic­
tllduras a las democracias, pero puede tener un sentido mas general y ser
Ilplicable tambien a los casos de transiciones de guerras a la paz. De hecho,
puede haber transiciones de este tipo que sean tanto pactadas como impues­
las, y todo indica que en las primeras hay menos demanda de castigo (como
Hucedio en Centroamerica), mientras que en las segundas (como en
Nl,remberg 0, en cierta medida, en Bosnia) puede haber mas posibilidades
y exigencia de castigo.
Si uno cruza las dos variables anteriores obtiene el cuadra 3, que
muestra contextos transicionales distintos,
Asi, la casilla I hace referencia a procesos transicionales pactados
de la guerra a la paz, como los sucedidos en Centroamerica, mientras que la
0 casilla II hacereferencia tambien a transiciones pactadas, pero dela dictadura
ala democracia, como en Chile, Por su parte, 1a casilla III se refiere a transi-
II
Como bien 10 precisa Orozco, esta distincibn se funda tambien en tipos
...E
o
ideales. En la realidad, las situaciones tienen elementos de violencia hori­
zontal y vertical, donde 10 importante es establecer que tipo de victimizacibn
..
co.
E
..
es claramente predominante, En el capitulo 3 se explora y discute con
8
. mayor detalle esta tesis de Orozco y se muestran sus aciertos, pero tambien
sus limitaciones.
e
..
:iii
12
Al respecto, veanse, entre otros, las conclusiones del estudio comparado de
.....
Q;
Alexandra Barahona de Brito, Paloma Aguilar Fernandez y Carmen Gon­ ....
~
e
Ie
zalez Enriquez (2002). Esta diferencia explicaria pOl' que en las fases inicia­ '"
...'"
e
les de las transiciones hubo mayor castigo en Argentina 0 en Portugal
...J
(donde hubo un colapso de la Junta Militar) que en Uruguay, Chile, Espa­
na 0 Brasil (donde se dieron transiciones pactadas).
39
 Cuadro 3. Cuadra 4.
Contextos transicionales Escenarios hipoteticos de transicion

Forma de victimizacion previa Bscenarios Grado de paz Grado de movilizacion Grado de apoyo
interna por justicia internacional
Horizontal (guerra civil) Vertical (dictadura) y verdad a busquedas
Pactada I. Centroamerica I. Chile 0 Brasil de justicia y verdad
Forma
de Ruptura, 11.- Nuremberg 0, IV. Argentina (primera fase) I Alto Alto Alta
transicion colapso 0 en cierta medida, Bosnia oPortugal
II Alta Alta Baja
transicion
impuesta III Alta Baja Alta
IV Alto Bajo Baja

ciones de la guerra a la paz en donde no hubo claramente un pacto con los V Bajo Alta Alto

anteriores victimarios, como sucedio en Nuremberg, mientras que la casi­ VI Bajo Alto Baja
lla IV ilustra transiciones de la dictadura a la paz, pero que surgen del colapso VII Bajo Baja Alto
o la derrota del regimen autoritario, como sucedio en la primera fase de la Baja
VIII Bajo Baja
transicion argentina 0 en Portugal.
Conforme a este cuadro, podria uno plantear la hipotesis de que
hay una tendencia mayor a las demandas de castigo cuando se pasa progresi­ t'~t'asas, pues los apoyos internos y extemos son bajos, y la logica de la gue­
vamente de la casilla I a la IV. Pero tambien es posible intentar individualizar ITil suele congelar los reclamos de verdad y justicia. Ahora bien, como Co­
variables sociologicas que inciden en el desarrollo de los procesos 11lInbia parece situarse actualmente en los escenarios menos favorables (tipo
transicionales. No es f!teil formular hipotesis al respecto, pues los elemen­ VII uVIII), en principio pareceda razonable formular recomendaciones mo­
tos de contexto que inciden en las posibilidades de enfrentar adecuadamente dl'stas en terminos de logros en verdad y justicia, pues solo ellas sedan rea­
las graves violaciones de derechos humanos son muy variados. Considero, \(Nlas y viables en la presente coyuntura. Pero esta postura es un error. Es
empero, que tres variables tienen particular importancia: (i) el grado de paz prdcrible pensar primero en formulas de negociacion de la paz 10 mas ade­
o
que se este logrando, (ii) el grado de movilizacion interna a favor de la ga­ l'lIildas posibles en terminos de verdad, justicia y reparacion, para luego dis­ E
.,
"',c::: rantla de los derechos de las vlctimas, y (iii) los apoyos internacionales a las l'lItir cuMes adaptaciones son necesarias en el contexto colombiano actual. E
'0
'0 8
.<;; busquedas nacionales de verdad, justicia y reparacion. Combinando esas tres Ik csa manera podemos contar con unos estandares ideales, que son utiles
.'".,
c:::
g ~
.,
c:::
variables, puede uno tener una multiplicidad de escenarios, mas 0 menos favo­
l"lI'a valor-ar cdticamente las propuestas que se form ulan en la actual situa­ c:::
'<;;

0;
c:::
0
rabIes a la busqueda de justicia, que resumo esquematicamente en el cuadra 4.
dIm, Ademas, la concrecion de las formas de justicia transicional no es un ...'"
'0
.<;; Es obvio que en un escenario tipo I, que parece haber vivido un pais l'I('rcicio tecnico ni politicamente neutro sino que es en Sl mismo un pro­ '"l3
c::: .,c:::
g como Sudafrica, las posibilidades de obtener verdad y justicia son mayores, l't',~O politico, lleno de transacciones y compromisos. La justicia transicional l~
'"
'0
'"
~
.=;
pues existen apoyos sociales importantes a favor de esos reclamos, que pue­ I'N tambien, y en gran medida, una justicia transaccional. .,'"'"
,'" den limitar las pretensiones de ciertos actores de imponer el perdon y el 01­ Es claro que la actual coyuntura no es la m2 ,;,,!cc~ada para un cClui­
...J

40 41
vido; en cambio, en un escenario tipo VIII, dichas posibilidades son mas Ilhrio apropiado entre las necesidades de la paz' b protecron de los derc­
r'tr':i!111111111111 ,
I
,ill

chos de las victimas. Asi, como se dijo en la introduccion de este libro, las
1;!II!lllm negociaciones de paz que entablo el Gobierno nacional con los grupos
paramilitares tienen la pretension de instaurar un proceso de justicia
Ilill!
transicional en un contexto de guerra. De ah! que pueda afirmarse que 10 que
jl'lll buscan estas negociaciones es, al parecer, un proceso transicional sin tran­
J:jl ii,
i i'I,i sicion, porque en el mejor de los casos solo tendr<ln pOl' resultado una paz
fragmentaria, parcial. De hecho, el conflicto colombiano presenta una plu­
1
, ,11: 111 ralidad de actores armados frente a los cuales no parece viable un acuerdo
de paz, al menos a corto plazo. De ese modo, a pes'll' de que uno 0 varios de
estos actores armados decidan involucrarse en conversaciones de paz y co­
III1I11
menzar a ideal' mecanismos transicionales, los demas actores persistiran en
'"j"1111111 la guerra y, como tal, impedidn que la transicion de aquellos sea completa
que la sociedad entera conozca y participe activamente en la deliberacion.
Con una intervencion vigorosa de los organismos representantes de la so­
cledad civil y de los propios ciudadanos, las victimas directas e indirectas del
conflicto annado podrian hacer oil' su VOZ, y comenzar a exigir el respeto de
MlIS derechos ala verdad, ala justicia y a la reparacion.
Aunque aun estamos lejos de que en Colombia exista un espacio
Mocial de deliberacion en el que los ciudadanos puedan manifestar sus opi­
Illones libres de amedrentamientos y de coerciones, el primer paso hacia ese
objetivo consiste, precisamente, en comenzar a participar en la discusion. Las
hcrramientas conceptuales que fueron ofrecidas en este escrito pueden ser­
vir para ello.

II y definitiva.
Referencias bibliograficas
i .1
1
En ese entender, a los dilemas tradicionales de la justicia transi­

,II~"
cional, esgrimidos en la primera seccion de este escrito, se suman, en el casu
colombiano, un sinnumero de particularidades y de complejidades propias
lI'll'abona de Brito,A. ,Aguilar Fernandez, P. y Gonzalez Enriquez, C. (eds.). (2002).
Las poJ{ticas hacia el pasado.juicios, depuraciones, perdony ohido en las nue­
vas democracias. Madrid: Istmo.
del conflicto en el que estamos insertos. Esto no obsta para que las catego­
rias de la justicia transicional no puedan ser utilizadas en la actual coyuntura Pisher,T. (2001). Desarrollo hacia afuera y"revoluciones" en Colombia. 1850-1910.
,:II
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!III' se lleve a cabo con grupos alzados en armas,a fin de garantizar los derechos
de las v!ctimas del conflicto e impedir que dichas negociaciones se traduz­
i! ,I
can en impunidad. Sin embargo, es menester que la discusion politica en tor­
1 no a tales categorias tenga en cuenta las particularidades que tendria un
III1
proceso transicional en Colombia, y se esfuerce pOl' adecuarlas a las
(:allon, G. (2003). Reflexiones sobre la lucha contra la impunidad en el transito hacia
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Il
r
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'0 c
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III g'"c:
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'OJ
,,)11 -;;;
c:
negociaciones de paz con los grupos paramilitares y eventualmente con ()I'cntlicher, D. (1991). SettlingAccounts:The Duty to Prosecute Human Rights '"
a;
1"1'11' I
0
'0 otros grupos alzados en armas, se torna entonces de gran relevancia. Ade­ Violations ofa Prior Regime. Yale LawJournal 100, 2537. '"
1,,'li 'OJ
c: '"'"
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l:
l~
'I
,
'" rece conveniente que la discusion trascienda la escena politica, de mancra '"'"
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justicia y la reconciliaci6n. Analisis PoJ{tico, 46 (pp.78-99). '"
, iii, '"
-'5 '"
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43
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IIII iii Freiburg - Instituto Max Planck.
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Slye, R. C. (2002). The Legitimacy ofAmnesties Under International Law and Ge­
-III i'
neral Principles of Anglo-American Law: Is a Legitimate Amnesty
III'I:!
Estandares internacionales
,
II

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I
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,II
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Catalina Botero Marino

II! 1\ auridad dcmoeratica en Colombia. Temas eriticos y propuestas (pp. 101-188).

Bogota: Fundacibn Social, Fescol, Embajada de Alemania. Esteban Restrepo Saldarriaaa

II

e-.
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'"
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'0;
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g
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+==
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::> lie
-, Este documento corresponde a una version actualizada del articulo publi­
- cado en Rettberg (2005, pp. 19-65).
44
 ,
Probablemente, uno de los problemas mas importantes de los
pl'ocesos de paz 0 de transicion a la democracia es el que se refiere a la ren­
dicion de cuentas por las violaciones de los derechos humanos ocurridas
uurante una dictadura 0 con ocasion de un conflicto que se pretende supe­
I'ar. La experiencia comparada sugiere que a este respecto no existen res­
puestas {micas y universales que resuelvan, de una vez y para siempre, esta
l:uestion. En efecto, un breve repaso a la literatura especializada existente
ll1uestra como en America Latina 0 en Europa del Este, en Sudafrica 0 en 1r­
landa del Norte, en la ex Yugoslavia, Sierra Leona 0 Timor Oriental se han
producido importantes experiencias que han ensayado modelos distintos e,
(II Incluso, opuestos, sin que de ellos surja una formula {mica aplicable a los
distintos contextos en los cuales se producen procesos de transicion .!!!
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E
(Orentlicher, 1991; Teitel, 2000). o
'0
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1",:1 c
No obstante, el hecho de que no exista una formula unica para '"c
'0
I 'll'rontar la transici6n no significa que no haya algunos parametros basicos de . ·u
'in
c
la justicia transicional 0 en transicion. En efecto, durante las dos ultimas de­ g
l:adas, con ocasi6n de los cxitos y fracasos de las experiencias de transicion '"
'0

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dc la segunda parte del siglo XX, se han generado una serie de consensos in­ fi
'1'1 ~
ternacionales en torno a los requerimientos basicos de la justicia en perio­ >0
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1.1'
das de transicion. Como se observanl mas adelante, estos consensos se ven '""'
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I'dlejados en informes y declaraciones de 6rganos de los distintos sistemas .~
1III
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, de proteccion de derechos humanos, as! como en los tratados internacio­ '"
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nales, en la doctrina yen la jurisprudencia que desde hace algunos aiios in­ "'~
l(,)gran el corpus juris del derecho internacional publico. ~
c
.",
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u.J
EI presente articulo pretende mostrar brevemente cuales son los
n:querimientos basicos de la justicia de transicion a la luz de las normas, la 47
r~1

doctrina y la jurisprudencia internacional y el derecho constitucional
vinculantes para el Estado colombiano, que obligarian al pais, en caso de ce­
lebrar un acuerdo de paz, a afrontar su vasto legado de violaciones de dere­
chos humanos. Para ello el articulo se divide en tres partes. La primera,
muestra c6mo el Estado colombiano, de manera soberana, decidi6 acoger­
se a normas constitucionales e intemacionales que guian y limitan sus facul­
tades a la hora de firmar acuerdos de paz con grupos que han cometido graves
violaciones de derechos humanos. La segunda parte resume las pautas ge­
nerales de la justicia transicional. En esta segunda parte se resumen las re­
glas que en materia de justicia judicial, verdad judicial y reparaci6n a las
victimas, deben ser respetadas por el Estado colombiano al celebrar acuer­
dos de paz, amnisdas 0 indultos con grupos que han cometido violaciones
masivas y sistematicas de derechos humanos. Finalmente, la tercera parte
del capitulo muestra los distintos recursos y garantias judiciales -naciona­
les e intemacionales- que ha arbitrado el ordenamiento juridico para hacer
respetar las pautas de justicia transicional y garantizar asi los derechos de las
victimas de graves violaciones de derechos humanos.
I. EI proceso de autorrestricci6n de la soberania
en materia de acuerdos de paz
Durante el siglo XX, en Colombia se produjeron multiples pro­
cesos de negociaci6n entre adversarios armados 0 entre el Estado y grupos
qulcr proceso de paz con grupos ilegales a los que se endilgue la comisi6n
'de vlolaciones graves, masivas y sistematicas de los derechos humanos.
Asi, por ejemplo, como se vera mas adelante, en el derecho inter­
ftP,slbienla Constituci6n Politica de Colombia autoriza al Presidente a "con­
ceder indultos por delitos politicos, con arreglo a la ley", la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha sido enfatica al establecer importantes limi­
tDclones a los poderes del legislador y del Presidente en la concesi6n de
Imnistias e indultos. A su turno, en el ambito internacional, Colombia ha ra­
.IBeado una serie de instrumentos a traves de los cuales el Estado se com­
promete a investigar, juzgar y sancionar a quienes cometan cierto tipo de
dclltos que implican violaciones particularmente graves de los derechos
hllmanos. De especial importancia es el Estatuto de Roma, mediante el cual
III ere6 la Corte Penal Internacional. A traves de la suscripcion de este ins­
lrumento, el Estado colombiano se obligo a juzgar y condenar a penas ade­
~'ulldas a quienes hayan cometido los crimenes de genocidio, agresion 0
cr/menes de lesa humanidad, y, en caso de no hacerlo, a extraditar a esas per­
lunas para que sean juzgadas por dicha Corte. En cuanto a los crimenes de
,ucrra, Colombi~ suscribio la declaraci6n del articulo 124 del Estatuto de
I~()ma, de modo tal que los mismos s610 podran ser juzgados por la Corte a
pRl'tir del ana 2009. :c'"
E
o
En suma, por decision libre y soberana, el Estado colombiano se '0
t.:l
<::
Ihl comprometido nacional e intemacionalmente a cumplir con una serie de '"<::
'0

rebeldes. En estos procesos, las partes convinieron, de mancra libre y 50­

ohligaciones que constituyen pautas minimas de justicia en procesos de paz.
1111 este sentido, ya no parece posible, en la tension entre justicia y negocia­
.
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.;;;

~
berana, el contenido de los acuerdos de paz. En la mayoria de estos acuer­ '"
."
dcm politica, privilegiar la negociacion en detrimento de los valores de la jus­
dos se superpuso la negociaci6n politica y la soluci6n del conflicto a los '"
o
C'-.
<:: llda. Por el contrario, hoy en dia, quienes cometan crimenes atroces de '"~
-0
'13 derechos de las victimas 0 ala reconstrucci6n de un relato hist6rico comun e
;1 1:111111
'0;
<:: l1Iilnera masiva y sistematica deberan ser procesados y condenados a penas "">­
g que nos ensenara a prevenir nuevos hechQs de violencia.
II .
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I'l'Oporcionales, sus victimas deberan ser adecuadamente reparadas y la so­ <0
No obstante, en la decada de los noventa, el Estado colombiano, .~
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0
'13
dcdad debera ser informada sobre los crimenes cometidos, para hacer po­
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II siguiendo una fuerte corriente internacional, inici6 un proceso paulatino de MIllIe una reconstruccion de la historia y la memoria colectiva.
'0;
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I
g autorrestricci6n del ambito de negociaci6n de acuerdos con grupos arma­
:§t)'" Estas restricciones al poder de negociacion politica de los gobier­ e'"
I II Ii
II
...,...,
OJ
dos al margen de la ley. Como resultado de este proceso, hoy en dia, por su nos ya se han manifestado en algunos eventos. En efecto, muchas personas .'"
."
.",
t)
propia voluntad, el Estado esta sometido a una serie de obligaciones inter­ rlue hicieron parte de los grupos armados beneficiados con amnistias 0 in­ LU

48 nas -constitucionales y legales- e intemacionales Clue deben oriental' cual­ 49

dliltos en la decada de los noventa tuvieron que permanecer en la carccl
 mientras cumplian sus penas por delitos que no guardaban conexion con II. Algunas pautas obligatorias

delitos politicos, tales como el secuestro. Tambien, dadas las restricciones de la justicia transicional

Ilih
mencionadas, durante el proceso de paz con las Fuerzas Armadas Revolu­
1'1
cionarias de Colo~bia (FARC-EP) en la zona del Caguan (1999 a 2002) y En la segunda parte del siglo XX, pero especialmente en las dos
durante el actual proceso de paz con las Autodefensas Unidas de Colombia 6lthnas decadas, el derecho internacional publico ha sido objeto de un gra­
(AUC) en Santa Fe de Ralito (2003-hasta hoy), distintos organos naciona­ uLlal pero notorio e importante enriquecimiento en materia de proteccion
les e internacionales de derechos humanos han advertido sobre las pautas ygarantia de los derechos humanos. Este enriquecimiento ha supuesto la
de justicia que deben guiar la negociacion. c:onquista de esferas antes sometidas exclusivamente ala politica, en el me­
Ahora bien, como se estudiara mas adelante, las pautas de justicia Jot' de los casos, 0 a la violencia, en muchos otros.
a las que se ha hecho mencion constituyen directrices importantes que de­ El avance del derecho internacional de los derechos humanos se
ben ser atendidas por los organos politicos ala hora de adelantar la negocia­ Inllnifiesta en cuatro aspectos de particular notoriedad: (1) el aumento sus­
cion. Sin embargo, tales directrices no contienen una formula que permita lAl1tivo de las obligaciones de los Estados en materia de defensa y garantia de
concretar en detalle el contenido y atcance de los derechos que deben ser IUR derechos humanos, (2) el establecimiento de la responsabilidad penal
respetados en todo acuerdo de paz. En efecto, corresponde al Estado defi­ Individual por la comision de graves violaciones de los derechos humanos
nir, por ejemplo, el sistema concreto de reparaciones a las v!ctimas de vio­ II del derecho internacional humanitario, (3) la ampliacion y el fortaleci­
laciones de derechos humanos, as! como las normas que regulan los mlcnto de los mecanismos internacionales de garantia del cumplimiento de
procesos judiciales que deben adelantarse 0 las estrategias de reconstruc­ IllS obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos hu­
cion de la verdad. Lo fundamental es entonces que la politica de transicion manos y derecho internacional humanitario, y (4) la extension de la protec­
respete las pautas y directrices del derecho internacional -recogidas en el l'I6n internacional de los derechos humanos de tiempos de paz a tiempos de
derecho constitucional colombiano- y que su contenido concreto sea el Iitucrra y de tiempos de guerra a tiempos de transicion. En otras palabras, los :c'"
E:
c
resultado de un amplio consenso, de forma tal que contribuya decisivamen­ I:stados encuentran cada vez mejores directrices y mayores restricciones C
U
te a la re~onciliacion y al fortalecimiento del Estado de derecho. En estc sen­ pilra el diseiio de su politica publica de paz, de sus estrategias de guerra y de
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'"<::
tido, muchas de las respuestas a las demandas de justicia y paz de las victimas NliS modelos de transicion.
'0
'u
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<::
y de la sociedad deberan ser construidas internamente por cada sociedad, de
Los cuatro aspectos mencionados en el parrafo anterior se yen ~
conformidad con las caracteristicas y las condiciones del contexto en el cual ..,'"
dlf'crencialmente reflejados en cuatro ramas 0 cuerpos del derecho inter­ '"c
C',
<::
opera la transicion (Uprimny y Lasso, 2004). '"~
'0 nildonal publico, cada vez mas interrelacionados pero aun lejos de ser com­
'(3
'00 Parece fundamental entonces estudiar el contenido espedfico de ~
<:: plctamente coherentes: (l) el derecho internacional de los derechos >­
g '"
<:: las obligaciones internacionales y constitucionales del Estado aplicables a los humanos, (2) el derecho internacional humanitario, (3) el derecho penal '"
'iii
':I:!IIIIIIIIII '00
<::
c
OS

<:: procesos de justicia transicional. En efecto, estas obligaciones no solo mar­

Internacional y (4) el emergente derecho internacional antiterrorista. 'u
0

'(3 '"
E
'00 can pautas y directrices de justicia que sirven para orientar una adecuada po­ Adicionalmente, el enriquecimiento del derecho internacional publico ha '"
g
<::
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Htica en estas materias, sino que, adicionalmente, tal y como se explica en la I'stado acompaiiado por el fortalecimiento de los sistemas de derecho in­ '"~
'"
"(3
..,'"
~ ultima parte de este articulo, establecen reglas infranqueables de cuyo res­ lerno de proteccion de la persona humana, bien por la aplicacion del prin­ <::
....,
.'"..., .'"'l;;
- peto depende la sostenibilidad a largo plazo del proceso de paz. En 10 que sigue, dpio de jurisdiccion universal 0 por la incorporacion de estandares LU

50 se explica brevemente el contenido y alcance general de dichas obligaciones. 51

Internacionales de derechos humanos al derecho domestico, tal como ocu­

III
 Este marco normativo, vigente para la mayoda de los Estados miembros de
rre en Colombia a traves de la Figura del bloque de constitucionalidad
ill] la OEA, se ve reforzado por el derecho consuetudinario as! como por los
(Uprimny, 2001,2004).
lineamientos acordados en el seno de organizaciones intergubernamentales
~ I: Las pautas de justicia a que cualquier Estado se encuentra sujeto al tales como las Naciones Unidas. Las nonnas internacionales vigentes para
adelantar procesos de transici6n estan explicitamente recogidas en los dis­ los Estados miembros, su interpretacion a traves de la jurisprudencia y los
tintos ordenamientos mencionados 0 surgen de los mismos por via Iineamientos recogidos por los organos intergubernamentales, coinciden
en identificar a la verdad, la justicia y la reparacion como desafios funda­
interpretativa. A continuaci6n se clasifican dichas pautas segun las obligacio­
mentales e ineludibles en la reconstruction de una cultura de paz, toleran­
nes del Estado respecto de las victimas de violaciones graves de derechos cia, respeto a la ley y rechazo a la impunidad. (Parr. 28)
hUinanos y no en atenci6n ala rama del derecho a la que pertenecen, Para
A continuaci6n se presenta el contenido y alcance de las obligacio­
ello se adopta ]a tipificaci6n empleada por Louis Joinet en ellriforme Final
IIi, naM de los Estados en relacion con los derechos ala justicia, la verdad y la
del Relator Especial sobre la impunidad y Conjunto de principios para la protec­
rllpnracion de las victimas de violaciones de los derechos humanos y del de­
ci6n y la promoci6n de los derechos humanos mediante la lucha contra la impuni­
:1,1
racho internacional humanitario, tal y como han sido definidas en la mas re­
'1 dad (Joinet, 1997), segun el cual, los Estados tienen cuatro obligaciones
1 II
l'lcnte jurisprudencia nacional e internacional sobre la materia.
IIII
inderogables, exigibles inc! uso en procesos de transici6n: (1) la satisfacci6n
1

del derecho ala justicia, (2) la satisfacci6n del derecho a la verdad, (3) la sa­
1. EI derecho alajusticia
tisfacci6n del derecho a la reparaci6n de las victimas, y (4) la adopci6n de
reformas institucionales y otras garantias de no repetici6n. Colombia tiene la obligaci6n internacional de investigar, juzgar y
I

Los llamados principios de Joinet han tenido un fuerte impacto en llondenar a penas adecuadas a los responsables de graves violaciones de los

las pra.cticas internas de varios paises en su lucha contra la impunidad y en lle!l'cehos humanD's. En el ambito del Sistema Interamericano de Derechos

las labores de los organismos de supervisi6n del cumplimiento de tratados Ilumanos, esta obligaci6n surge de los articulos XVIII y XXIV de la Decla­
1'~d6nAmericanade Derechos Humanos y de los articulos 1-1,2,8 Y 25 de '"
:;;;
E
de protecci6n de los derechos humanos. Este es el caso particular de la Co­ o
'0
misi6n Interamericana de Derechos Humanos, que, con la utilizaci6n de los III Convenci6n Americana sobre Derechos Human"os. De igual forma, la u
c

mencionados principios como marco conceptual de sus informes y reco­ IIhllgacion de investigar y juzgar a quienes cometan graves infracciones del '"
=
'0
'<;
Ih'I'l~eho internacional humanitario se encuentra establecida en los cuatro '<;;
mendaciones, ha logrado inducir a varios gobiernos de America Latina "a eli­ c
l'l)llvenios de Ginebra de 1949 y en el primer Protocolo Adicional a los ,g
minar obstaculos aparentemente insalvables para la justicia" (Orentlicher,
2004, parr. 8). Asi, por ejemplo, en el reciente lnforme de la Comisi6n I11INl11os (Convenio I, articulo 49; Convenio II, articulo 50; Convenio Ill, ar­ ..'"
'C

!III/I""", <:-' 111'1110 129; Convenio IV, articulo 146; Protocolo I, articulo 85). De confor­ ~
C
'0
Interamericana de Derechos Humanos sobre el proceso de desmovilizacion e
.'"
Co
'u IlIldad con estas normas , los Estados tienen la obligaci6n inderogable de >­
'<;'j
c en Colombia (Organizaci6n de los Estados Americanos, OEA/Ser.LlV /
g ddoptar todas las medidas necesarias p,ara combatir la impunidad, definida 'iij
c
'<;'j
11.120), este organo seiialb que "[I]a comunidad internacional ha identificado c
o

~ una serie de lineamientos en materia de verdad, justicia y reparacion que se I'0l'!a Corte Interamericana de Derechos Humanos como "Ia falta de inves­ '<;
'"E
1l~i\t:i6n, persecucion, captura, enjuiciamiento y condena de los responsa­
0
'u
~
'<;'j

g
nutren tanto de las experiencias vividas en distintas sociedades como en los
principios de derecho reflejados en la obligaci6n de los Estados de adminis­ Ith'N de violaciones de los derechos humanos" (Corte IDH, 1998a, parr. 173; ..
~
.~
,'ol'te IDH, 1998b,parrs. 168 y 170; CortelDH, 2000, parr. 211). '"
'C
C
t5::> trar justicia conforme al derecho internacional" (parr. 24).Y, mas adelante, ''''
;;;
...,,." w
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mani­
agreg6:
52 I"Nt!') que los Estados "deben prevenir, investigar y sancionar toda violaci{m 53
 de los derechos reconocidos por la Convencion y procurar, ademas, el res­ dentro de un conflicto armado interno, "las autoridades en el poder procura­

tablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la repa­ rim conceder la amnistia mas amplia posible a las personas que hayan tornado parte

racion de los danos producidos por la violacion de los derechos humanos" en el conflicto 0 que se encuentren privadas de la libertad, internadas 0 detc­

(Corte IDH, 1988, parrs. 166 y 167). En este mismo sentido, los organos nidas por motivos relacionados con el conflicto" (cursivas fuera de texto).

de supervision de los distintos convenios internacionales de derechos hu­ Sin embargo, la facultad de amnistiar 0 indultar a quienes hayan co­

manos (Comision de Derechos Humanos, Comision Interamericana de metido crimenes de guerra 0 de lesa humanidad 0, en general, hayan vulne­

Derechos Humanos, Comite contralaTortura, entre otros) han reiterado el rado gravemente los derechos humanos 0 el derecho internacional

deber de los Estados de investigar exhaustivamente las violaciones graves de humanitario, tiene claros limites derivados del propio derecho internacio­

los derechos human os y de juzgar y sancionar a los perpetradores nal humanitario. En efecto, en periodos de transicion no se pueden simple­

(Orentlicher, 2004, parr. 26). mente anular las obligaciones internacionales del Estado. En estos casos,

Para efectos analiticos, las obligaciones estatales contenidas en el como 10 ha senalado la Comision lnteramericana, 10 que resulta prudente

principio antes transcrito pueden ser desglosadas en cinco gr~ndes temas cs "compatibilizar el recurso a la concesion de arnnistias e indultos a favor

que se estudian a continuacion: (a) el deber de sancionar a quienes hayan co­ de personas que se han alzado en armas contra el Estado, con la obligacion

metido graves violaciones de los derechos humanos, (b) el deber de impo­ de cste de esclarecer, castigar y reparar violaciones a los derechos humanos

ner penas adecuadas a los responsables, (c) el deber del Estado de investigar yal derecho internacional humanitario" (CIDH, 2004, parr. 25).

todos los asuntos relacionados con graves violaciones de los derechos hu­ Asi, por ejernplo, los poderes de amnistia e indulto de los Estados

manos, (d) el derecho de las victimas a un recurso judicial cfectivo y (e) el l'cmtenidos en el Protocolo II han sido reinterpretados en el sentido de esta­

deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso. hk~cer que estos i10 irnplican la posibilidad de conceder amnistias genera­

a. El deber del Estado de sancionar a los responsables de Braves Irs luego del cese de un conflicto interno. En esta perspectiva, se ha afirrnado,

'"
:c
violaciones de los derechos humanos)' los limites de las amnistias p(JJ' una parte, que el anotado poder de amnistia solo puede hacerse efecti­ E
<>
Q
e indultos en procesos de paz vo I"'ente a quienes fueron castigados 0 detenidos por el solo hecho de ha­ t.:I
c:
GO
Como se anoto, los procesos de transicion a la democracia y al Es­ hl'l' participado en las hostilidades y no frente a quienes infringieron normas c:
~
tado de derecho pueden plantear una tension entre los derechos de las vic­ drl derecho internacional hurnanitario (CIDH, 1999, parr. 116) y, por otra .;;;;
c:
p,II'le, que las violaciones de este ordenamiento internacional constituyen ~
timas (que aparejan la obligacion correlativa del Estado de investigar,
....'"
enjuiciar y castigar a los responsables de violaciones de derechos humanos) drlltos internacionales que no pueden ser objeto de amnistia 0 indulto (TPIY,
.
<>

~
P)I) 5,parr. 134;TPIY, 2001, parrs. 163-73; OrentIicher, 2004, parr. 27). De
",c= y la necesidad de adoptar medidas que conduzcan a una transicion efectiva
'0
'<3
';;;
c=
(como conceder amnistias 0 indultos a los perpetradores de las violaciones). 111i111era mas general, en el derecho internacional -asi como en el derecho
.'"
>­

£
c=

En esta medida, pareceria que las n~cesidades derivadas de una transicion l'lIllstitucio.nal colornbiano- esta firmemente establecido que los Estados <;;
c:
o
';;; ,blo pueden conceder amnistias e indultos por delitos politicos 0 delitos 'u
<a democratica tienden al relajamiento del deber de los Estados de procesar y
'"
c= E
E'"
o l'Olllunes conexos con estos. Esta conexion debe implicar una relacion es­
'<3
';;;
sancionar adecuadamente a quienes cometieron serias violaciones de los
£
oj
'6
derechos humanos.
Esta tesis pareceria constatarse en las nomlaS del derecho intemaciona I
/1'I'('lla y directa entre arnbas clases de delitos y, bajo ninguna circunstancia,
Ill" dditos cornunes objeto de una amnistia pueden constituir delitos gra­
...'"e!'"
c:
.",
~
....,:::J.." YI'" l'lmforrne al derecho internacional 0 graves violaciones de los derechos
~
humanitario, en tanto el articulo 6-5 del Protocolo II Adicional a los Convenios
55
54 de Ginebra de 1949 dispone que, Wla vez se produzca un cese de hostilidadcs , h""""'" (CIDH, 2004, p'n. 37).
 f-..r
.i~ ~

;;"
Como se muestra brevemente mas adelante, la jurisprudencia in­ f rizaci6n de violar el principio que prolube la tortura, emanada de cuerpos

legislativos 0 judiciales domesticos, los individuos permanecen obligados a

ternacional mas reciente en materia de amnistias e indultos por delitos de

cumplir con ese principio. Segun 10 manifest6 elTribunal Militar Interna­

naturaleza internacional tiende a considerar que toda ley domestica que ponga
cional de Nuremberg: "los individuos tienen obligaciones internacionales

fin 0 impida la investigaci6n 0 cl juzgamiento de esta dase de crimenes vio­ que trascienden las obligaciones nacionales de obediencia impuestas por el

la cl derecho de las victimas ala justicia e impide el cumplimiento de la obli­ Estado de que se trate". (TPIY, 1998, parr. 155; traducci6n libre de los

gaci6n estatal de respetar sus obligaciones internacionales en la materia. Por autores)

este motivo, esas medidas legislativas internas carecen de todo efecto juri­ Con posterioridad, la Corte Interamericana de Derechos Huma­
dico y pueden ser declaradas sin efecto por los tribunales internacionales nos, en la sentencia dictada en el Caso Barrios Altos, determin6 que, en ra­
competentes (Orentlicher, 200+, parr. 28; CIDH, 2004, parr. 39). z6n de su incompatibilidad con las disposiciones de la Convenci6n
Una de las mas importantes decisiones sobre este tema aparece en Americana sobre Derechos Humanos que protegen el derecho de acceso a

la sentencia de primera instancia proferida por cl Tribunal Penal Internacio­ la justicia, una ley de amnistfa expedida por cl Estado peruano careda de todo

nal para la antigua Yugoslavia en el Caso Furundzija, en la cual esa Corte in­
ternacional afirm6:
EI hecho que la tortura este prohibida por una norma perentoria de dere­
cho internacional tiene otros efectos en el ambito interestatal e individual.
A nivel interestatal, sirve para deslegitimar, desde la perspectiva interna­
cional, cualquier acto legislativo, administrativo 0 judicial que autorice la
tortura. Careceria de sentido argumentar, por una parte, que, con funda­
mento en el valor de jUs coBens de la prohibici6n contra la tortura, los
tratados 0 las reglas consuetudinarias que la autorizan son ab initio nulos y
carentes de todo efecto, y, posteriormente, no tomar en cuenta un Estado
que, por ejemplo, adopta medidas internas que autorizan 0 condonan la
tortura 0 absuelven a quienes la cometen a traves de una ley de amnistla. Si
una situaci6n de esta clase llegase a surgir, las medidas nacionales que
.'1'1.1
cfecto juridico (Orentlicher, 2004, parr. 29). En ese fallo, la Corte senaJ(l:
[R]esultari inadmisibles las disposiciones de amniStla, las disposiciones de
prescripci6n y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigaci6n y sanci6n de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las
ejecuciones sumarias, extralegales 0 arbitrarias y las desapariciones rorza­
das, todlls elias prohibidas por contravenir derechos inderogables recono­
cidos por el Derecho Intemacional de los Derechos Humanos. (... ) 43. Las
leyes de autoamnistia conducen a la indefensi6n de las victimas y a la
perpetuaci6n de la impunidad, por 10 que son manifiestamente incompati­ co
:c
bles con la letra y el espiritu de la Convenci6n Americana. (...) 44. (... ) E
o
C
[L]as mencionadas leyes carecen de efectos juridicos y no pueden seguir u
c
representando un obstaculo para la investigaci6n de los hechos que com­ '"c
'0
tituyen este caso ni para la identificaci6n y el castigo de los responsables. 'u
.;;;
c
(... ). (Corte IDH, 2001, paITS. 41,43 Y44)

il violan el principio general y cualquier disposici6n convencional relevante ~

co

producirian los efectos jundicos discutidos anteriormente y, aclicionalmente,

De las fuentes internacionales estudiadas con anterioridad se des­ ...'"
<II
carecerian de toda forma de reconocimiento internacional. En caso de C

",c: tener legitimaci6n en la causa, las victimas potenciales podrian iniciar

prenden dos limites generales al poder de los Estados de conceder ;mnis­
<II
2l
'0
'(3
'<n procedimientos ante los cuerpos judiciales nacionales e internacionales tias e indultos. En primer terminG, la expedici6n de leyes 0 medidas de ...E
>­
,1 g competentes con la finalidad de solicitar que la medida nacional en cues­ amnistia 0 ind~lto debe constituir la Unica alternativa posible a disposici6n
<II

'"
c;;
c: c
'<n
<il ti6n sea declarada contraria al ordenamiento internacional. Asi mismo, la de un Estado para facilitar un proceso de transici6n a la democracia y al Es­ .~
c: co
c
'"
'(3 victima podna iniciar un juicio civil por danos ante una corte extranjera, a tado de derecho. En segundo lugar, una amnistfa 0 un indulto nunca pucclen :;;
'<n :g
III1 g
c: la cual podria solicitarse inter alia que ignore el valor juridico de la medida
abarcar conductas que impliquen crimenes internacionales como los cdme­ <II

:1
'"
'(3
~

nacional. Mucho mas importante es que los responsables de los actos de

Iles de lesa humanidad, los crimenes de guerra 0 cl genocidio, ni vulncra­ ...'"
i;;
c
tortura que resultan beneficiados por la medida nacional pueden, en todo ·co
II I ~

,." dones graves de los derechos humanos tales como homicidios fucra cle Jj
caso, ser condenados por este delito, bien en un Estado extranjero 0 en su
II I
I111 56 propio Estado bajo un nuevo regimen. En suma, pese a una posible auto- combate 0 poniendo a la vlctima en estado de indefensi6n, clesapariciones 57

II
IIIIIIIIII
'1'1

,J~I
 "lW'
11IIIII1

"I
forzadas, violencia sexual, desplazamientos forzosos, tortura u otros tratos humanos 0 las graves infracciones del DIH, por todas las razones enunciadas,
I crueles, inhumanos 0 degradantes, ataques contra la poblaci6n civil y reclu­ tlcnen muy poca expectativa de sobrevivir en el concierto internacional.
I

II tamiento de ninos y ninas menores de quince anos, entre otros delitos in­
~, Finalmente, resta hacer una breve alusi6n al terna de las amnistias
ternacionales. e indultos en el derecho constitucional colombiano. La Constituci6n Poli­
En relaci6n con el primero de los limites senalados en el parrafo tlca de Colombia, en el articulo 150-17, faculta al Congreso de la Republi­
anterior, se ha afjrmado que la validez de una ley de amnistia depende de que ca "a conceder, por mayoda de los dos tercios de los votos de los miembros
constituya una medida necesaria para superar el estado de guerra interior 0 tie una y otra Camara y por graves motivos de conveniencia publica, amnis­
conflicto interno que se pretende superar. No puede entonces constituir una tlas e indultos generales por delitos politicos", y, en el articulo 201-2, auto­
,1111
liberalidad del Estado 0 un acto de mera gracia. Este limite surge claramen­ rlza al Presidente a "conceder indultos por delitos politicos, con arreglo a
te del principio pacta sunt servanda, segUn el cuallos Estados estan obliga­ In ley". Aunque estas facultades son en extremo amplias en la medida en que
dos a cumplir de buena fe los tratados internacionales que suscriben y, en 01 Congreso cuenta con un amplio margen de configuraci6n politica en es­
consecuencia, deben evitar interpretarlos en forma caprichosa 0 amanada tas materias, no son omnimodas, en tanto la jurisprudencia de la Corte Cons­
I'll
para convalidar medidas internas violatorias de los mismos, como, por ejem­ tltucional ha sido enfatica al establecer limitaciones a los poderes del
'''!I
I'
plo, una amnistia que abarca graves violaciones de DDHH que el Estado estJ. lcgislador y el Presidente en la concesi6n de amnistias e indultos. Asi, la doc­
internacionalmente obligado a investigar, juzgar y condenar (Salvioli, 2004, trina constitucional colombiana ha senalado algunas reglas fundamentales
pp. 13-14). En cuanto al segundo limite, ya se senal6 que, en el derecho in­ a este respecto, deI).tro de las cuales pueden citarse las siguientes: (1) la im­
IIII
ternacional contemporaneo, parece que se estuviera afianzando una tenden­ posibilidad de amnistiar 0 indultar delitos atroces como los crimenes de lesa
cia conforme a la cuallos tribunales internacionales competentes para humanidad, la tortura, la desaparici6n forzada, el secuestro, la violaci6n
conocer de violaciones graves del derecho internacional de los derechos sexual 0 el terrorismo; (2) la imposibilidad de relevar de responsabilidad
;1 humanos y del derecho intcrnacional humanitario pueden declarar que las criminal a una persona que ha cometido tales crimenes bajo el argumento '"
:ci
E
o
III 1
leyes u otras medidas nacionales que implican la amnistia 0 el indulto de cd­ de la obediencia debida (Corte Constitucional, 1993, 1993b, 1995a, 1997a, '0
u
c
menes internacionales, no tienenefecto juridico alguno y no relevan ni al 2001, 2002b); (3) el reconocimiento de la existencia de los derechos fun­ '"c
III Estado, ni al autor de las obligaciones respectivas. En este punto resulta muy damentales de las victimas a la verdad, la justicia y la reparaci6n; y (4) la Ii­
'0
'u
,Ii '(;;
c
",:1 I relevante la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Espanol, a traves mitacion del alcance del principio non his in idem cuando se trata de graves g
1,1'1
de la cual declara ajustado a la Constituci6n espanola la aplicaci6n en su te­ violaciones de los derechos humanos (Corte Constitucional, 2000a, 2002, ....,'"
l :11 .,o
"',c:: rritorio del principio de jurisdicci6n universal. La aplicaci6n de dicho prin­ 2003). 2l
o
'0
Q.
'13
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c::
cipio supone reconocer que los jueces espanoles son competentes para En particular, es fundamental recordar que la Corte Constitucio­ ,.,
.,
!I'II g juzgar a quienes han cometido cdmenes internacionales reconocidos en tra­ nal de Colombi:t ha manifestado, en fonna reiterada, que las leyes de amnistia
Ql
'iii
~I c::
'<;;
tados que incluyen explicita 0 implicitamente la clausula de la jurisdicci6n
c
o
'u
I "@ o los decretos que el Presidente de la Republica expida al amparo de leyes
'"cQ;
r

c::
0
'13
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universal 0 prohibidos por el ius coaens, sin importar el territorio en el que de indulto 0 incluso de facultades excepcionales son inconstitucionales si .'§
c::
g fueron cometidos, la nacionalidad de la vlctima 0 la existencia de leyes inter­ .,
comprenden delitos distintos a los politicos y conexos con estos 0 impli­ Ql
::11
'"
'13
'';::; nas de amnistia 0 indulto (STC 23712005, de 26 de septiembre de 2005), can el perd6n de delitos de lesa humanidad, crimenes de guerra 0 violacio­
...
~
c
iill 1
...,.'"=> 'ro
a
."
En suma, las leyes de amnistia 0 indulto que de manera abiertao nes graves del derecho internacional de los derechos humanos 0 el derecho
I !{III 58 encubierta busquen dejar en la impunidad las graves violaciones de derechos internacional humanitario. En una de sus primeras manifestaciones sobre
59

i II
'1 i
.,­
iIi
I
IIIII
este tema, la Corte declaro la inexequibilidad de un decreto legislativo que
estableda beneficios penales que incluian la libertad condicional paradeli­
tos que no tenian una naturaleza politica (Corte Constitucional, 1993a,
1996). Posteriormente, la jurisprudencia constitucional ~a tono con las ten­
r
i:l
dencias del derecho internacional expuestas mas arriba- preciso que el po­ e}.
" humanos 0 infracciones graves al derecho internacional humanitario, si
der dellegislador de conceder amnistias e indultos "es excepcional y esta
limitado por las propias normas [constitucionales] ... normas que son por su
naturaleza excepcional, de interpretacion restrictiva". Indico que una ley de
amnisda no podda nunca referirse a delitos "que por su ferocidad, barbarie,
por ser delitos de lesa humanidad, no pueden [ser delitos politicos]" (Cor­
te Constitucional, 1997a, 2002b). Empero, la Corte ha ido mucho mas alIa
al afirmar que las potestades de amnistia del Congreso de la Republica en
relacion con delitos politicos y conexos con estos no pueden ser ejercidas
si estos delitos -aun siendo politicos- constituyen atrocidades (Corte Cons­
titucional, 1993). A la luz de esta doctrina, la Corte ha estimado que el te­
rrorismo, los homicidios cometidos fuera de combate y el secuestro no solo
no pueden ser objeto de los beneficios que la Carta Polltica establece para
los delitos politicos sino que, incluso, no pueden constituir materia de ne­
gociacion en eventuales dialogos con grupos armados ilegales (Corte Cons­
titucional, 1993, 1993b, 1994; Riveros, 2004, pp. 8-11).
:c'"
De manera general, la Corte Constitucional ha incorporado al de"
recho interno colombiano los estandares internacionales en relaci6n con el
derecho a la justicia de las victimas de violaciones de los derechos humanos
y la obligaci6n correlativa del Estado de investigar tales violaciones y de juzgar
",.
y castigar adecuadamente a los perpetradores. As!, al estudiar la constitu­
cionalidad del articulo 220-3 del C6digo de Procedimiento Penal deroga­
<::
'0
:2 do (Ley 600 de 2000), que estableda la cosa juzgada en procesos por
g'"
<::
.., violacion a los derechos humanos, la Corte manifesto:
'"
ro
<::
La Corte concluye entonces que existe una afectacion particularmente
.9
.!2
'"
<::
intensa de los derechos de las vlctimas (Constituci6n Politica, art. 229),
que obstaculiza gravemente la vigencia de un orden justo (CP, art. 2°),
E
.!"! cuando existe impunidad en casas de afectaciones a los derechos humanos
~::> ode violaciones graves al derecho internacional humanitario. Esta impuni­
1
...,
111 \1111111
." dad es aim mas grave si ella puede ser atribuida al hecho de que el Estado
60 colombiano incumpli6 su deber de investigar, en forma seria e imparcial,
lillllill
I
IIII
esas violaciones a los derechos humanos yal derecho internacional huma­
nitario, afin de sancionar a los responsables. En tales condiciones, la fuerza
normativa de los derechos constitucionales de las victimas y el imperativo
que la Carta impone a las autoridades de lograr la vigencia de un orden
justo (CP, art. 2°) implican que en los casos de violaciones a los derechos
aparecen nuevos hechos 0 pruebas que puedan permitir la determinacion
de los responsables de esos atroces comportamientos, entonces pueden ser
reabiertas las investigaciones, incluso si existen decisiones absolutorias can
fuerza de cosa juzgada. (Corte Constitucional, 2003)
Aplicando criterios similares a los adoptados por la Corte Cons­
titucional colombiana y en desarrollo de las normas de derecho internacional
que fueron expuestas en la primera parte de este capitulo, la Corte Supre­
ma argentina, en sentencia de 5 de mayo de 2005 (CSJA, 2005), declaro nu­
las las leyes de amnisda e indulto denominadas de punto final y obediencia
debida, expedidas para impedir los procesos judiciales contra militares ar­
gentinos responsables de las violaciones de derechos humanos en ese pais.
A juicio de la Corte, si bien eI Poder Legislativo tiene la facultad de dictar
amnistias generales, dicha facultad se encuentra limitada por las disposicio­
nes de la Convencion Americana de Derechos Humanos y del Pacto Inter­
nacional de Derechos Civiles y Politicos. Seiiala que aunque las leyes de
E
amnistia han sido utilizadas historicamente como instrumentos de pacifica- o
i5
. cion social para resolver conflictos armados, sin embargo toda amnistia se
orienta al olvido de graves violaciones de derechos humanos, 10 que resul­
u
.
c
C
'0
'u
.;;;
ta constitucionalmente intolerable y contrario a las disposiciones del dere­ g
c
cho internacional (CSJA, 2005, Fundamento Juridico 16).
......
..,
o
Ahora bien, si los responsables de graves violaciones de derechos
'"
E
humanos 0 de graves infracciones del derecho internacional humanitario no Co
>.
pueden ser amnistiados ni indultados, tampoco, en principio, pueden ser [3
0;
c
objeto de reduccion sustantiva de la pena pues, por esta via, no es dificil en­ o
'u
cubrir un indulto 0 amnistia parcial 0 integral. .'"
E
:§
No obstante, 10 cierto es que en determinados casos excepciona­ e
..,'"
les, las Cortes Penales Internacionales han admitido la rebaja sustantiva de c
''''
la pena impuesta a una persona responsable de cometer graves cdmenes in­ ;fj
61
tcrnacionales. Esta posibilidad parece ser la {mica admitida hasta ahora como

 .Jt!If<'''''

I,

herramienta juridic~ de negociaci6n con quien cumple condiciones muy es­ tancias atenuantes a agravantes. Aunque el articulo 53-2-c del Estatuto de

pedficas que serin explicadas en el siguiente aparte de este d'ocumento. Roma se refiere a los criterios que el Fiscal de la Corte Penal Internacional

b. E1 deber de impaner penas adecuadas a las respansab1es debe tomar en cuenta para formular un enjuiciamiento, los mismos podrian

ser aplicados par ese tribunal al imponer la pena en un caso sometido a su

EI derecho a la justicia de las victimas de infracciones graves del

i
i~
consideraci6n. Estos criteriosson lao gravedad del delito , los intereses de las

derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacio­ j

, v{ctimas, la edad y el grado de participaci6n de la persona a quien se endilga

nal humanitario comporta la obligaci6n de los Estados de imponer a los res­ .!\
la comisi6n de una cierta conducta. En torno a la consideraci6n de cada uno

ponsables penas adecuadas y proporcionadas ala gravedad de sus conductas.

de estos factores al momento de imponer una sanci6n, es particularmente

Esta obligaci6n ha sido reconocida reiteradamente por la Corte Intera­

ilustrativa la sentencia de primera instancia proferida par el Tribunal Penal

mericana d~ Derechos Humanos como una obligaci6n internacional de los

Internacional para la antigua Yugoslavia en el Caso Erdemovic, en la cual esa

Estados vinculados a la Convenci6n Interamericana sabre Derechos Huma­

Corte llev6 a cabo un estudio detallado de las funciones de la pena en el de­

nos y ha sido consagrada de manera expHcita en importantes instrumentos

recho penal internacional y de los criterios de graduaci6n de la misma (TPIY,

internacionales. En este sentido, por ejemplo, el articulo 4 de la Conven­

1996, parrs. 41-66. Vease tambien Salvioli, 2004, pp. 41-42).

ci6n contra la Tortura y otrasTratos a Penas Crueles, Inhumanos a Degra­

dantes establece que los Estados partes tienen la obligaci6n de imponer En relaci6n can las condiciones de cumplimiento de la pena que

penas adecuadas a las personas consideradas responsables de la comisi6n de sea impuesta a quien haya incurrido en conductas que impliquen una grave
violaci6n de los derechos humanos a del derecho internacional humanita­
actos de tortura.
En torno a que debe entenderse par pena "adecuada" par la comi­ rio, el articulo 110 del Estatuto de Roma seiiala que el estado de ejecuci6n

si6n de crimenes internacionales, el Estatuto de Roma que crea la Corte Pe­ de la pena no podni poner en libertad al recluso antes del cumplimiento de

nal Internacional establece en su articulo 77 que la Corte podri imponer la misma. Sin embargo, la Corte Penal Internacional podni reducir la pena,
luego de haber oido al condenado, bajo las siguientes condiciones: (1) el :c'"
una de las penas siguientes: a) la reclusi6n par un numero determinado de E
o
aiios que no exceda de 30, 0 b) la reclusi6n a perpetuidad cuando 10 justifi­ condenado debe haber cumplido, por 10 menos, dos terceras partes de la i5
t.:I
c::
quen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del con­ pena 025 anos de prisi6n en casas de cadena perpetua; (2) el recluso ha ma­ Ol
c::
nifestado, desde el principio y de manera continua, su voluntad de colabo­ ~
denado. Ademas de la reclusi6n, la Corte podnl imponer las siguientes penas 'C:;;
c::
accesorias: a) una multa con arreglo a los criterios enunciado~ en las Reglas rar con la Corte en sus investigaciones y procedimientos; (3) el condenado ~
....
Ol

('-"
c::
de Procedimiento y Prueba; b) el decomiso del producto, los bienes y los
haberes procedentes directa 0 indirectamente de dicho crimen, sin perjui­
ha prestado su asistencia voluntaria a la Corte para la ejecuci6n de sus sen­
tencias y 6rdenes en otras casos, y, particularmente, en la ubicaci6n de bie­
.o
~
-0 E
0.
'(3
"<;; cia de los derechos de terceros de buena fe. nes sujetos a multas, 6tdenes de decomiso 0 de reparaci6n que puedan ser >­
c::
l3
~ Adicionalmente, los estatutos de las cortes penales internaciona­ utilizados en beneficia de las victimas; y, (4) existen otros factores que esta­ c;;
c:: c::
"<;;
blecen un cambia claro y significativo en las circunstancias que amerita una .~
<ij les establecen una serie de criterios que determinan la fijaci6n a dosificaci6n
c::
0
reducci6n de la sentencia, de conformidad con las Reglas de Procedimien­
'"E
Ol

.
"(3
"<;; de la pena. En este sentido, el articulo 24-2 del Estatuto del Tribunal Penal ~
c::
~ Internacional para la exYugoslavia establece que la Sala de Primera Instan­ to y Pruebas (Salvioli, 2004, p. 42).
'"
'(3
cia del Tribunal, al momenta de determinar la pena que se impondril. a un Los criterios enunciados aparecen igualmente en la jurispruden­
...E'"
c::
ti .",

...,
:0 t:i
LU
,."
determinado acusado, tendril, en cuenta factores como la gravedad del deli­ cia del Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia, la cual ha admitido
62 63
to, las circunstancias individuales del procesado y la existencia de circuns­ la reducci6n de la pena cuando (1) el responsable se ha declarado culpable,
n

Ii

(2) ha rechazado categoricamente los crimenes cometidos y las razones pOl'
las cuales se cometieron, (3) se ha arrepentido de los mismos y (4) ha co­
operado efectiva y eficazmente (de manera sustantiva, plena y com-.
prehensiva) con el Tribunal en las investigaciones y en la ejecucion de sus
sentencias (Salvioli, 2004, p. 62). A este r.especto, es ilustrativa la compara­
cion de las sentencias de primera instancia proferidas pOI' esa Corte Inter­
nacional en los casos Erdemovic y Tadic. Mientras que, en el primer casa,
Drazen Erdemovic fue condenado a diez arros efectivos de prision, luego de
manifestar reiteradamente durante el juicio su "odio porIa guerra y el naciona­
lismo" y su arrepentimiento pOl' los cnmenes cometidos, y de que el Fiscal se­
rralara que habia cooperado de manera "sustantiva, plena y comprehensiva"
II
(TPIY, 1996, parrs. 83-111), enel segundo caso, DuskoTadic fue condenado
,I
a 20 arros efectivos de prision tras no mostrar ningun~ serral de arrepenti­
II
III miento pOl' sus actos y"no haber cooperado de ninguna manera relevante
I con el Fiscal del Tribunal" (TPIY, 1997, parrs. 56-73). En todo caso, la do­
sificacion de la pena dependera de la calificacion que los organos judiciales
realicen del comportamiento y la colaboracion efectiva del procesado con
la investigacion y el proceso.
Ahora bien, el deber del Estado de juzgar y castigar con penas ade­
cuadas a los responsables de graves violaciones de los derechos liumanos y
el DIH, implica que la investigacion que lleven a cabo las autoridades com­
petentes se desarrolle conforme a ciertos parametros minimos que con­
a investigar seriamente, con los medios a su alcance las violaciones [a la
Convenci6n] que se hayan cometido dentro del ambito de su jurisdicci6n
a fin de identificar a los responsables e imponerles las sanciones pertinentes
y de asegurar a la victima una adecuada reparaci6n. (... ) 177. [La obliga­
cion de investigar es una obligaci6n de medio] que no es incumplida pOl' el
solo hecho de que la investigaci6n no produzca un resultado satisfactorio.
~i: Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simpleJormalidad
condenada de antemano a ser irifTuctuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el
Estado como un deber jurfdico propio y no como una simple aestion de intereses
particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la victima 0 de sus
'j' familiares 0 de la aportacion privada de elementos probatorios, sin que la
autoridad publica busque efectivamente la verdad. Esta apreciaci6n es
valida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la
violacion, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con
seriedad, resultarian en cierto modo, auxiliados pOl' el poder publico, 10 que
comprometeria la responsabilidad internacional del Estado. (Corte IDH,
1988, paITs. 174 y 177; cursivas fuera de texto)
Esta doctrina ha sido reiterada porIa Corte en numerosas ocasio­
nes, en las que ha reafirmado que "la investigacion de los hechos y la sancion
de las personas responsables (... ) es una obligacion que corresponde al Es­
tado siempre que haya ocurrido una violacion de los derechos humanos y
0>
esa obliBacion debe seT cumplida seTiamente y no como una meTaJOTmalidad" (Cor­ :c
E
o
teIDH, 2002a, parr. 100; cursivas fuera de texto.Ver igualmente Corte IDH, Q
u
c
2001e, parr. 69; Corte IDH, 2001c, parr. 62; Corte IDH, 2003, parr. 273, Q)

c
'0
duzcan a identificar con la mayor certeza posible quU~nes fueron los cursiva fuera de texto). :~
c
i!P
perpetradores y como ocurrieron los hechos. A continuacion se estudian los Las calificaciones que la Corte Interamericana de Derechos Hu­ g
~
,II estandares establecidos pOl' el derecho internacional en cuanto al deber del manos ha conferido al tipo de investigacionque los Estados deben empren­ '"o
",c: Estado de investigar adecuadamente las violaciones del derecho internacio­ del' cuando ocurran violaciones de los derechos humanos 0 del derecho '"
2l
'0
e
'<3
'0;
nal de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. internacional humanitario, en el sentido de que esta debe ser"seria", no debe ,..
C1.

c:
g c. £1 debeT de investigoT constituir una "mera formalidad"y debe ser asumida pOl' las autoridades pu­ ~'"
c:
'0;
'"oc
blicas "como un deber juridico propio", significan, fundamentalmente, que 'u
~
c: El derecho internacional contemporaneo establece que los Estados '"E
o
'<3
'0; estan obligados a investigar las violaciones de los derechos humanos y del de­ el Estado debe iniciar procesos investigativos "revestidos de todas las forma­ Q)

.'§
c:
g recho internacionalhumanitario de manera pronta, imparcial y exhaustiva.A este lidades pertinentes, dotados de los medios adecuados, con plena indepen­ '"
E
0>
'<3 'C"
'Q

respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dencia de quienes conduzcan la investigacion, yen tiempos prudenciales que
~
..., ~
..., permitan, de acuerdo ala complejidad del caso, procesar, chequear y siste­
u.J

!illl 64
proferida en el Caso Velasquez Rodriguez, serralo que los Estados que sus­
matizar los datos para arribar a conclusiones fidedignas" (Salvioli, 2004, p.
65
cribieron la Convencion Americana sobre Derechos Humanos estan obligados
II'
I
Ii
I

'III1II1
 F
M
'I
!I

2. Los Estados partes se comprometen: un proceso penal a fin de lograr la efectividad de sus derechos a la verdad y
a.) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal ala justicia -y no meramente la reparacion economica- no solo es propia
I
, I
del Estado decidira sobre los derechos de toda persona que interponga tal del proceso penal militar, tal como la doctrina 10 habia establecido anterior­
recurso; mente (Corte Constitucional, 1994a, 2001 b, 2001 d, 2001 e), sino de todo
b.) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
1

proceso penal.
i c.) agarantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
I'

II
e. E1 deber de respetar en todos los procesos judicia1es las re81as
decision en que se haya estimado procedente el recurso.

I del debido proceso.Aplicacion material del principio ne bis in idem

En aplicacion de esta norma, como se vera en detalle mas adelante, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha protegido de manera rei­
terada el derecho de las vlctimas a un recurso efectivo para intervenir en los
procesos judiciales.
En Colombia, la Constitucion Politica, en sus articulos 29 y 229,
garantiza el derecho de acceso ala justicia como un derecho fundamental,
susceptible de ser protegido a traves de la accion de tutela (CP, articulo 86).
La Corte Constitucional ha considerado que la efectividad del derecho de
e imprescriptibilidad de los delitos "a troces"
Las personas a quienes se endilga responsabilidad en la comision
, de actos que constituyen violaciones graves de los derechos humanos 0 del
I
" derecho internacional humanitario tienen derecho a ser investigadas y juz­
gadas de conformidad con las garantias derivadas del derecho al debido pro­
ceso. En consecuencia, los Estados deben garantizar en los procesos
nacionales el principio de legalidad de los delitos y de las penas, el derecho

las victimas de cualquier delito -y no solo de violaciones graves de los derechos de defensa, la publicidad del juicio, el principio de impugnacion de las de­

humanos y del derecho internacional humanitario- a u~ recurso judicial cisiones, la presuncion de inocencia, la carga de la prueba en cabeza del Es­

'Ii efectivo (CP, articulos 29 y 229) demanda qJ~ estas puedan constituirse tado, la investigacion tanto de 10 favorable como de 10 desfavorable al
"I implicado, la prohibicion de tratos crueles, inhumanos 0 degradantes y la
como sujeto procesal en cualquier momento ?el proceso penal (incluida
IIil ' la investigacion previa), no solo para garantizarJ~reparacion patrimonial del
sandon adecuada y proporcional de los delitos. Asi, las personas serim 01­
das y venddas en juicio, dentro de terminos razonables, en condiciones de :c
.
iii ,II dano causado sino tambien para lograr el goce efectivo de sus derechos ala E
o
'0
igualdad, por un tribunal competente, independiente e imparcial y previa­ (.)
justicia y a la verdad, e, incluso, para lograr exclusivamente la efectividad de <=
III estos dos Ultimos. En efecto, en la sentencia C-228 de 2002, la Corte sena­
mente establecido (CIDH, 2004, parr. 36). Sin embargo, la garantia del de­
recho ala justicia de las vlctimas de delitos de lesa humanidad, cdmenes de
'0
'u
'"<=
" :1 10 que la vision de la parte civil solo interesada en la reparacion economica 'iii
<=
guerra y otras infracciones graves de los derechos humanos 0 del derecho g
debe ser abandonada. En criterio de la Corte, la vlctima de un delito los
Ilil
0
internacional humanitario determina que, en los procesos que se inicien
...'"
','Iil perjudicados por este tienen derecho a participar en el proceso penal no r::
III

". solo para obtener el resarcimiento pecuniario, sino tambien para hacer efec­ contra los presuntos responsables de esas atrocidades, las autoridades judi­ '"o<.>
'II <=
'0 =.
,I :§ dales limiten 0 inapliquen ciertas garantias del derecho al debido proceso. >­
tivos sus derechos ala verdad y ala justicia. Incluso, pueden intervenir con
g'"
<= III

la unica finalidad de buscar la verdad y la justicia, sin qu~ se les pueda exigir Tanto el derecho internacional como la jurisprudencia de la Cor­ '"
;;
c
<=
.<;;
<0
<=
demostrar un dano patrimonial 0 una pretension de esta naturaleza.
te Constitucional de Colombia han senalado que los principios de la cosa .
o
.;::;
E
0
:§ juzgada y non bis in idem pueden ser objeto de limitaciones cuando se trata ~
De este modo, en la decision antes anotada, la Corte abandono la ,:
g'"<=
....
de la investigacion y el juzgamiento de personas a quienes se acusa de haber III
E
doctrina vigente con anterioridad, de conformidad con la cualla parte civil
.!l1
.~
<n
.=;.."
en el proceso penal solo podia constituirse para ellogro de una reparacion
violado gravemente los derechos humanos 0 el derecho internacional hu­
manitario (Orentlicher, 2004, parrs. 36-37). ASl, el articulo 10 del Estatu­
'.
;Fj
c

patrimonial (Corte Constitucional, 1995). Adicionalmente, el alto tribunal

68 to del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el articulo 9 del 69
indico que la posibilidad de las victimas de constituirse como parte civil en
Ii iiilii

;il l'l
I,
"'I/I
, i , IIII
!

!' '
Estatuto delTribunal Penal Internacional para Ruanda admiten que una per­ Finalmente, es importante sefialar que el derecho internacional

sona sea juzgada por alguna de estas cortes por un acto por el que ya habia admite la afectacion del principio del juez natural, pero exclusivamente cuan­

sido juzgada por un tribunal de su pais de origen si "la vista de la causa por el dO'se trata de configurar un tribunal que reuna mayores y mejores garantias

tribunal nacional no fue ni imparcial ni independiente, tuvo por objeto prote­ de imparcialidad, independencia, autonomia y objetividad, En este sentido,

ger al acusado de la responsabilidad penal internacional, 0 la causa no se tra­

mito con la diligencia necesaria". En el mismo sentido, el articulo 20-3 del
t por ejemplo, el derecho internacional y el derecho constitucional colom­

. hiano han admitido el recorte de la competencia de los jueces y tribunales

Estatuto de Roma determina que la Corte Penal Internacional no podra juz­ militares cuando se trata de investigar y juzgar cdmenes de lesa humanidad

gar a una persona ya enjuiciada por una corte domestica a menos que el pro­ u otras infracciones graves de los derechos humanos (Orentlicher, 2004,

ceso en el otro tribunal obedeciera al proposito de sustraer al acusado de su '''\/ parr. 42; ]oinet, 2002). Sin embargo, resultaria inadmisible una norma que

responsabilidad penal por cdmenes de la competencia de la Corte, 0 no i~ promueva el proceso contrario, es decir, una disposicion que disminuya las

hubiere sido instruido en forma independiente 0 imparcial de conformidad garantias de independencia e imparcialidad delorgano encargado de adelan­

con las dehidas garantias procesales reconocidas por el derecho internacio­ tar las investigaciones y los juicios contra quienes estan siendo acusados de

nal 0 10 hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, violaciones graves de los derechos humanos.

fuere incompatible con la intencion de someter a la persona a la accion'de Particularmente en cuanto se refiere a la justicia penal militar, el

la justicia. principio 31 del Conjunto de principios para 1a proteccion y 1a promocion de los

A este respecto, la Corte Constitucional ha sefialado que, en los derechos humanos mediante 1a 1ucha contra 1a impunidad (Joinet, 1997) dispo­

casos de impunidad de violaciones de los derechos humanos 0 del derecho ne que, para evitar la impunidad que se deriva de tribunales militares con ba­

internacional humanitario, es posible reabrir investigacionefj y juicios que jos niveles de independencia derivados de la subordinacion jerarquica, la

hayan culminado con sentencia absolutoria de los responsables, si aparecen competencia de estos "debera limitarse a las infracciones de caracter espe­

I hechos 0 pruebas nuevos, no conocidos al momento del tramite del primer dficamente militar cometidas por militares, con exclusion de las violacio­
:c'"
E
proceso (Corte Constitucional, 2001a, 2003). De igual modo, la Corte in­ nes de los derechos humanos, las cuales son competencia de los tribunales Q
Q

u
dico que esta posibilidad tambien existe cuando un organismo internacio­ nacionales ordinarioso, en su casa, cuando Se trate de delitos graves con­ c
Q)

C
nal de derechos humanos, formalmente aceptado por Colombia, constata forme al derecho internacional, de un tribunal penal internacional". De ma­ -0
'u
';;;
c
un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano nera similar, la Corte Constitucional colombiana ha establecido que el fuero g

..
de investigar en forma seria e imparcial violaciones de los derechos huma­ penal militar no ampara conductas que no esten directamente relacionadas Q)
"C

.,.., Q
<:: nos y del derecho internacional humanitario, caso en el cual es posible, en con el servicio, y, por tanto, la justicia penal militar carece de competencia
-0 ~
'03 Q
'in cualquier momento, revisar las decisiones absolutorias nacionales que pro­ para juzgar actos que constituyan delitos de Iesa humanidad 0 impliquen vio­ C.
g
<::

<::
'in
dujeron una situacion de impunidad (Corte Constitucional, 2003). Esta ul­
laciones graves de los derechos humanos 0 del derecho internacional hu­ ..
>­
Q)
;;
C
<;j
<::
tima doctrina constitucional fue expHcitamente recogida por el articulo manitario (Corte Constitucional, 1997, 1997b, 2000a, 2000b, 2000c, Q
'u
o
'03
'in 192-4 del nuevo Codigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que 2001c, 2001e). '"
E
<:: S
g ,:
establece los eventos de procedencia de la accion de revision contra senten­
'"
'03
2. EI derecho ala verdad f1
, ,!II ~ cias ejecutoriadas, Adicionalmente, la Corte Constitucional ha adoptado la '"
"C
" I!!, =>
--,
C
.",
! I;
,." iii
regIa internacional segun la cuallas graves violaciones de derechos huma­ 0
Los principios lOa 4 del Conjunto de principios para 1a proteccion y w
70 nos resultan imprescriptibles. 71
1a promocion de los derechos humanos mediante 1a 1ucha contra 1a impunidad
i'll
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, I!

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,11
 .f""'"
" ',I
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1':1'
'I :
, (Joinet, 1997) establecen el "derecho inalienable a la verdad", el "deber de En cuanto se refiere ala dimensi6n individual del derecho a la ver­

recordar" y el "derecho de las v!ctimas a saber". De conformidad con el pri­ dad, en la actualidad parece claro que el derecho de las v!ctimas de violacio­

mero de esos derechos, "[c]ada pueblo tiene el derecho inalienable a cono­ , nes graves de los derechos humanos a saber quienes fueron los responsables,

, cer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias y las circunstanciasde tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos,

If los motivos que llevaron, mediante la violacion masiva y sistematica de los las motivaciones de los mismos, el destino de las personas, en los casos de

'I derechos humanos, ala perpetracion de c;dmenes aberrantes" (principio 1). desapariciones forzadas 0 asesinatos, y el estado de las investigaciones ofi­
I
II,! Por su parte, segun el deber de recordar, "[e]l conocimiento por un pueblo , dales esta firmemente garantizado en el derecho, la jurisprudencia y la doc­
de la historia de su opresi6n forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe trina internacionales (Corte lOH, 2001 e, parr. 69; Corte lOH, 2001 b, parr.
jl"1
conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que 100; Corte lOH, 2001 a, parr. 200; Corte lOH, 1997, parr. 58; Corte lOH,
,i I'
1
'1,1
I,I"
1

incumbe al Estado" (principio 2). Finalmente, el derecho de las v!ctimas a 1997a, parr. 90; Corte IDH, 1996, parr. 69; Corte lOH, 2002, parr. 76; Cor­
"I'
II': saber determina que "[i]ndependientemente de las acciones que puedan en­ '1'1 te lOH, 2002b, parr. 118; Principio 36 del Conjunto de principios para la pro­
1
I
1
;1 tablar ante la justicia, las victimas, as! como sus familias y allegados, tienen tecci6n'y la promoci6n de los derechos humanos mediante la lucha contra la
el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias impunidad [Mendez, 1998, pp. 517 Yss.]).
'1
1'1 en que sc cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento 0 desapari­ En particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
I!I,II'I', cion, acerca de la suerte que corriola victima" (principio 3) .. seiialado que, en su dimensi6n individual, el derecho ala verdad tiene, en
:1
De acuerdo con el principio 8 de los Principios'y directrices basicos esencia, una virtualidad reparadora, en la medida en que surge del deber del
sobre e1 derecho de las victim as de violaciones de las normas internacionales de de­
"I Estado de esclarecer los hechos relacionados con toda vulneraci6n de los
rechos humanos'y del derecho internacional humanitario a interponer recursos'y ob­
II
derechos humanos y de juzgar y castigar a los responsables de las mismas,
tener reparaciones, formulados por Bassiouni (2000), la "victima" que es
II
establecido en los artlculos 8 y 25 de la Convenci6n Americana sobre De­
titular del derecho ala verdad es, por una parte, "la persona que, individual
'II, rechos Humanos (Corte lOH, 2000, parr. 201; ClOH, 2004, parr. 31). En :c'"
E
"'111 o colectivamente, como resultado de actos u omisiones que violan las nor­ c
esta medida, la manifestacion individual del derecho ala verdad tiende a ha­ C
u
mas internacionales de derechos humanos 0 el derecho internacional hu­ .,c
cerse efectiva, fundamentalmente en el ambito judicial y, por tanto, esti di­
C
manitario, haya sufrido danos, incluso lesiones fisicas 0 mentales, sufrimiento rectamente relacionada con el derecho de las v!ctimas a un recurso judicial
'C

emocional, perdida financiera 0 menoscabo sustancial de sus derechos fun­ efectivo (ver supra). A este respecto, es ilustrativa la posici6n de la Corte
'"
.;;;
c
g
..,.,
<',
damentales", y, por otra parte, "los miembros de la familia directa 0

nas a cargo de la victima directa, as! como las personas que, al intervenir para
perso­ Constitucional de Colombia que, en repetidas ocasiones, ha seiialado que
la finalidad primordial del derecho fundamental de acceso a la administra­
..
c
C B
'0
'<:; asistir a la vlctima 0 impedir que se produzcan otras violaciones, hayan sufrido eco.
ci6n de justicia (CP, articulos 29 y 229) consiste en satisfacer el derecho a
'in
g
c

c
danos fisicos, mentales 0 econ6micos" (Bassiouni, 2000). De 10 anterior se
la verdad de las personas que han sido victimas de acciones delictivas (Cor­
...,
>­

0;
'in desprende que el derecho a la verdad tiene una manifestaci6n individual, de c
'iii
c
te Constitucional, 1994a, 1994b, 2001e, 2002). .~
la que es titular la v!ctima propiamente dicha, y una manifestaci6n colecti­ .,E'"
0
.<:;
'in Sin embargo, las cortes internacionales de derechos humanos han
g
c

'"
.<:;
va, que atane a la sociedad en que tuvieron lugar las violaciones masivas y
sistematicas de los derechos humanos y del derecho internacional huma­
senalado que el derecho a la verdad no solo esta relacionado con el dere­ .
.~
~
+= ..,'"
<n
.:; cho a un recurso judicial efectivo. En este sentido, tanto la Corte c
.",

." nitario.
Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Europeo de De­
;n
72 73
rechos Humanos han estimado que la angustia, el sufrimiento, la frustraci6n

',I
 verdad se erige en una forma de reconstruccion de la historia, en tanto ex­
y la impotencia a que resultan enfrentadas las personas que ignoran el para­
presa la manera en que el sistema juridico de una determinada sociedad "in­
dero de familiares desaparecidos violan su integridad ps!quica y moral y, pOl'
tenta construir el futuro a traves del redisefio del pasado y de su relacion con
tanto, constituyen un trato cruel, inhumano 0 degradante (Corte IDH,
este" (Gordon, 1998, p. 35). La (re)construcci6n de la memoria colectiva
1998, parr. 114; Corte IDH, 1999b, parr. 174; Corte IDH, 2000, parrs. 156­
es una tarea hist6rica y social de la mayor monta, en tanto, como 10 sefiala
66;TEOH, 1998, parrs. 130-34;TEOH, 1999, parr. 98;TEDH, 2000, parr.
.\t
95;TEOH, 2001, parrs. 157-58; Orentlicher, 2004, parr. 14). POl' su parte,
algunas cortes internacionales y organos de supervision de los tratados in­
r ;; ,
Reva Siegel,
[mJuchos de nuestros entendimientos sociales constitutims asumen forma

narrativa y, muchas veces, estas narrativas incluyen historias acerca del

ternacionales de derechos humanos han establccido relaciones entre el de­

pasado.AI contar historias acerca de un pasado comun, un grupo se cons­

recho ala verdad y eI derecho a la vida, ala intimidad personal y familiar y el j,

"
tituye asf mismo como grupo, como sujeto colectivo con ciertas experien­
deber de los Estados de respetar y garantizar los derechos establecidos en cias, expectativas, derechos, obligaciones y compromisos. Las historias
las convenciones internacionales de derechos humanos (Orentlicher, 2004, que ayudan a forjar la identidad de un grupo tambien proveen estructuras
parr. 15). Finalmente, la jurisprudencia internacional tiende a caracterizar cI para la comprension ordinaria, marcos dentro de los cuales los miembros
de una sociedad interpretan la experiencia y efectuan juicios normativos y
derecho a la verdad como una forma de reparacion propiamente dicha
positivos acerca de la misma. En suma, las narrativas acerca de la genesis de
(ClDH, 2000a, parrs. 147-48; Corte IDH, 2002, parr. 76; Corte IDH, 2003,
, I
los arreglos sociales ayudan a constituir los grupos como sujetos colectivos
parr. 274; Principio 36 del Conjunto de principios para 1a proteccion y 1a promo­ y, al hacerlo, construyen sus intuiciones de sentido comun acerca de la
II
cion de los derechos humanos mediante 1a 1ucha contra 1a impunidad). organizacion apropiada y actual de las relaciones sociales. (Siegel, 1999,
pp. 133-34; traduccion libre de los autores)
Como se anoto, el derecho ala verdad tiene tambien una dimen­
sion colectiva, destinada a "preservar del olvido la memoria colectiva", tal La efectividad del derecho a la verdad puede lograrse a traves de
varias estrategias. Ya se vio como este derecho, en su dimension individual,
como 10 establece eI principio 2 del ConjlJnto de principias para la protecci6n
tiende a hacerse efectivo a traves de procesos judiciales. Para que esto sea '"
:c
y 1a promocion de los derechos humanas mediante 1a 1ucha contra la 'impunidad, de c
E
posible, se ha sefialado que "[e]1 proceso destinado a establecer la verdad re­ C
u
Joinet. En esta medida, el derecho colectivo a saber busca que la sociedad c
quiere dellibre ejercicio del derecho abuscar y recibir informacion, as! como
en su conjunto "conozca la verdad de 10 ocurrido as! como las razones y cir­
de la formacion de comisiones investigadoras y la adopcion de las medidas
..,'"
C
'C

.;;;
cunstancias en las que los delitos aberrantes lIegaron a cometerse, a fin de c
necesarias para habilitar al poder judicial a emprender y completar las inves­ ~
evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en eI futuro" (CIOH, 2004, parr. ..,'"
32).As!, la Corte Interamericana de Oerechos Humanos ha manifestado que tigaciones correspondientes" (ClOH, 2004, parr. 30). Sin embargo, los pro­ en
o
en
ccsos de transicion a la democracia yal Estado de derecho han dado lugar a III
"',
<::
el cumplimiento del articulo 1-1 de la Convencion Americana sobre Oe­ E
c.
-0
'u rechos Humanos obliga a los Estados a adoptar medidas tcndientes a evitar la aparicion de estrategias particulares que tienden a hacer efectivas, a un mis­ >­
'0; en
<::
g que las violaciones graves de los derechos humanos se vuelvan a repctir, InO tiempo, las manifestaciones individual y colectiva del derecho ala verdad. '"c
0;
<::
'0; En primer lugar, cabe destacar los denominados "juicios de la ver­ .~
"iij motivo pOl' el cual "las medidas preventivas y de no repetici6n empiezan con '"
E
<::
0 dad" lIevados a cabo en Argentina -tras una solucion amistosa lograda en­ .S!
'u
'0;
la revelacion y reconocimiento de las atrocidades del pasado. ( ... ) La socic­ .:
g dad tiene el derecho a conocer la vel'dad en cuanto a tales crimenes con cI
t1-e parientes de personas desaparecidas y el Gobierno argentino ante la E
en

c'"
'C
'"
'u Comision Interamericana de Oerechos Humanos- tendientes a establecer
.~
proposito de que tenga capacidad de prevenirlos en el futuro" (Corte IOH, .'"
;!j
...., cl paradero de los desaparecidos, pese a la existencia de leyes de amnistia
,'" 2002, parr. n.Ver tambien Corte IDH, 2002a, parr. 114; Corte IDH, 2003,
75
74 parr. 274; Orentlicher, 2004, parr. 18). En suma, cI derecho colectivo ala (CIDH, 2000; Orentlicher, 2004, parr. 16). En segundo lugar, es relevante

I
 senalar las labores de las comisiones de verdad constituidas para facilitar la nado por una violaci6n de sus derechos humanos, "recoge uno de los prin­
transici6n al Estado de derecho en varios paises (Ghana, Nigeria, Sierra Leo­ cipios fundamentales del derecho internacional general" (Corte IDH, 1999,
na, Sudafrica, Timor Oriental, Brasil, Peru, Ecuador, Panama, Chile,Argen­ :i Parr. 40) y"reproduce el texto de una norma consuetudinaria del actual de­
tina, antiguaYugoslavia, etc.) (Orentlicher, 2004, parr. 19; Minow, 1998; 'recho internacional sabre la responsabilidad de los Estados" (Corte IDH,
Minow, 2002, pp. 24-27). El objetivo esencial de estas comisiones consiste 1999a, parr. 33), motivo por eI cual eI derecho a la reparaci6n "se rige, como
en crear un espacio desprovisto de las formalidades y las consecuencias de liha sido aceptado universalmente, por eI derecho internacional en todos sus
los procesos judiciales, en el que tanto los perpetradores como sus Vlctimas :aspectos: alcance, naturaleza, modalidades y la determinaci6n de los bene­
puedan encontrarse a fin de exponer sus versiones sobre 10 acontecido, las {ficiarios, nada de 10 cual puede ser modificado por eI Estado obligado, in­
motivaciones de sus actos y la profundidad de sus perdidas, todo ello con r vocando para ello disposiciones de su derecho internal' (Corte IDH, 1999a,
miras ala reconciliaci6n nacional. En tanto carecen de poderes punitivos y Iparr. 32).
de retribuci6n, estos espacios han permitido el esclarecimiento y la docu­ La reparaci6n integral implica entonces todas las medidas "que tien­
mentacion de crimenes atroces que, de otro modo, hubiesen permanecido den a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas" (Corte
en la oscuridad y la negaci6n (Minow, 2002, p. 24). Aunque, par si mismas, IDH, 2002b, parr. 78; Corte IDH, 2003, parr. 237). La reparaci6n a que tie­
estas comisiones no constituyen instrumentos suficientes de reconciliacion, ne derecho la victima de una violacion grave de los derechos hurnanos a del
"si se han erigido en una via para que los individuos la alcancen, 'al tiempo que derecho internacional humanitario asume las siguientes modalidades: (1)
han permitido una correcci6n de la narrativa y la memoria nacional" (Minow, restituci6n, (2) indemnizacion, (3) rehabilitaci6n, (4) satisfaccion y (5) ga­
2002, p. 26). ranhas de no repetici6n. En este mismo sentido, eI articulo 75 del Estatuto
de Roma indica que la Corte Penal Internacional "establecera principios apli­
3. EI derecho ala reparaci6n integral cables ala reparaci6n, incluidas la restituci6n, la indemnizaci6n y la rehabi­
El principia 33 del Conjunto de principios para la proteccion J la pro­ Iitaci6n, que ha de otorgarse a las victimas 0 a sus causahabientes". '"
:c
E
o
mocion de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, formu­ Can respecto a las diversas form as que asumen las reparaciones '0
u
c::
lado par Joinet (1997), determina que "[t]oda violaci6n de un derecho individuales, los principios 16 a 25 de los Principios y directrices basicos '"c::
humano da lugar a un derecho de la victima a de sus derechohabientes a ob­ sabre el derecho de las victirnas de violaciones de las normas internaciona­ ~
.;;;
c::
tener reparacion, eI cual implica eI deber del Estado de reparar y el dere­ les de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a inter­ ~
cho a dirigirse contra eI autor". De conformidad con eI principia 36, "[eJI poner recursos y obtener reparaciones (ONU, 2004a), originados en los '"'"
'"o
~ derecho ala reparacion debera abarcar todos los danos y perjuicios sufridos trabajos deTheo van Boven y M. CherifBassiouni (Van Boven, 1993; ONU, '"~
'0
'u e
'0;
c:: par la victima; comprendera, por una parte, medidas individuales de repa­ 1997; Bassiouni, 2000), recogen y desarrollan los estandares internaciona­ Cl.
>­
~ les a que se sujetan cada una las modalidades de reparaci6n individual de las '"
c:: raci6n relativas al derecho de restituci6n, indemnizaci6n y rehabilitaci6n y, '"
n;
'0; c::
o
0;
c:: par otra, medidas de satisfaccion de alcance general, como las previstas en victimas de vulneraciones de los derechos humanos. 'u
,2 '"
E
,S!
eI Conjunto de principios y directrices fundamentales sabre eI derecho a Segun los anotados principios, la restituci6n, tambien conocida '"
'"
c:: :§
~ obtener reparacion". como restitutio in integrum, persigue "devolver a la victima a la situaci6n an­
'"
'u
'"l!1
+= La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha senalado que terior a la violaci6n"y comprende, entre otras cuestiones, "el restablecimien­ '"
'"
c::
-''"

5 ,'"
'In
." eI articulo 63-1 de la ConvencionAmericana sobre Derechos Humanos, en
to de la libertad, los derechos legales, la situaci6n social, la identidad, la vida
LLl

76 el cual se garantiza el derecho ala reparaci6n integral de quien resulte lesio­ familiar y la ciudadania de la vlctima, eI regreso a su lugar de residencia, la
77
 I III

Ii 1'1

'I
II reintegracion en su empleo y la d~volucion de sus propiedades" (principio vulneraciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional
'I'i,', 21). De otro lado, los Estados est!m obligados a indemnizar a las victimas de r, humanitario son de trcs clases: (1) medidas encaminadas a disolver los gru­
I,

I'I
violaciones de los derechos humanos en forma "apropiada y proporcional
i
ala violacion y a las circunstancias de cada casa" y a los perjuicios economi­
cos derivados de la vulneracion de que se trate, entre los cuales se destacan
el dano [{sico 0 mental, la perdida de oportunidades, los danos materiales y
pos armados paraestatales; (2) medidas de derogacion de las disposicioncs
} de excepcion, legislativas 0 de otra indole que favorezcan las violaciones; y
, (3) medidas administrativas 0 de otra indole que deben adoptarse frente a
agentes del Estado implicados en las violaciones. Resulta fundamental res­

la perdida de ingreso, el dano a la reputacion 0 dignidad y los gastos incurridos catar en este punto la importancia de las reparaciones simbOlicas. En efec­

por la victima en materia de asistencia juridica y servicios medicos (princi­ to, la eficacia de la reparaciones materiales y la sostenibilidad de las medidas

pio 22). En cuanto ala rehabilitacion, los principios antes senalados deter­ de no repeticibn pueden llegar a depender, en buena parte, de reparaciones

'Ilil
minan que esta "ha de incluir, segun proceda, la atencion medica y simbolicas que restablezcan la dignidad de las victimas, que impongan una

ill
psicologica, asi como servicios juridicos y sociales" (principio 23). Final­ sancion moral a los responsables y envien el mensaje claro y contundente

II
mente, la satisfaccion, como medida reparadora, incluye una multiplicidad de que los hechos cometidos no pueden ser justificados y de que sus victi­

II
de aspectos, entre los que cabe destacar la verificacion de los hechos y la di­ mas deben ser reconocidas y reparadas. En este sentido, como 10 ha seiiala­

11: fusion publica y completa de la verdad, la busqueda de las personas desapa­ do Martha Minow (2002), "tal vez, ironicamente, las reparaciones sin

recidas y de los cadaveres de las personas muertas, las disculpas publicas que cxcusas parecen carecer de autenticidad y las excusas sin reparaciones pa­

1
reconozcan los hechos y acepten las responsabilidades, la aplicacibn de recen baratas. Las excusas adquieren mayor significado cuando estan acom­

sanciones judiciales 0 administrativas a los responsables y las conmemora­ panadas de reparaciones materiales y las reparaciones adoptan mayor

ciones y homenajes a las victimas (principio 24). importancia cuando se reconoce, al mismo tiempo, que son inadecuadas en

Especial atencion merecen las garantias de no repeticion y preven­ su esfuerzo por presentar excusas y enmendar los hechos" (pp. 23-24).

cion, a las que se refieren tanto los principios de Joinet como los principios Otro aspecto importante a tener en cuenta se refiere a las reglas '"
:c
E
o
de Van Boven y Bassiouni. Sobre este particular, el principio 25 de los Prin­ establecidas por el derecho internacional en cuanto a las condiciones en que C
t.)

cipios y directrices basicos sobre el derecho de las victimas de violaciones deben producirse las reparaciones a las victimas de violaciones graves de los '"'"'"
'0
de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho interna­ derechos humanos y del derecho internacional humanitario. En primer ter­ 'u
'C;;

cional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, estable­ '"

mino, cualquier forma de reparacion debe ser otorgada en condiciones de ~
ce una serie de garantias de no repeticion y prevencion, entre las que cabe igualdad y, por tanto, sin discriminacion alguna (CIDH, 2004, parr. 43). En '"
'0

o'"
.,.. destacar la limitacibn de la jurisdiccibn de los tribunales militares exclusi­ segundo lugar, los principios y directrices basicos sobre el derecho de las '"
C
-0
l'l
o
I, '13
'w vamente a los delitos de naturaleza militar, el fortalecimiento de la indepen­ victimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos Ci
,.,
c
g
c
'w
dencia de la rama judicial, el fortalecimiento de la capacitacibn de todos los y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener '"'"
<;;

0;
c
sectores sociales en materia de 'derechos humanos y derecho internacional reparaciones, derivados de los trabajos de Van Boven y Bassiouni, indican que .r3'"
o
'13
'"
E
.~
humanitario, y la revisibn y reforma de las leyes que permitan 0 contribu­ toda reparacibn debe ser "adecuada, efectiva y rapida", ademas de "propor­ '"
:§
g yan ala violacion de los derechos humanos. Estas medidas tambien se en­ donal a la gravedad de las violaciones y al dano sufrido" (principio 16). Fi­ '"
~
'"
'13 '"
III .~ cuentran recogidas en los principios 37 a 42 del Conjunto de principios para nalmente, si el responsable de la violacibn no quiere 0 no puede reparar a '0
'"
I =i
.." ''''
;;;
1a proteccion J 1a promocion de los derechos humanos mediante 1a 1ucha contra 1a la victima, el Estado asume la obligacibn de prestarle asistencia 0, incluso, UJ

1, 78 impunidad (Joinet), segun los cuales las garantias de no repeticion de las de indemnizarla de conformidad con las reglas indicadas mas arriba (prin­ 79
,"

1 '1111

I' "1111

i
lll
 cipio 17; CIDH, 2004, parr. 45). En todo casa, vale la pena resaltar de nue­ comerciantes fueron pU,estas ala venta en almacenes de propiedad de diri­
vo la insuficiencia de las reparaciones materiales para contrarrestar la imTIcn­ gentes del referido grupo paramilitar, y la otra fue regalada a campesinos de
sidad del horror y el dolor derivados de la perpetracibn de crimenes atroces. la regibn; asimismo, los vehiculos de transporte de los comerciantes fue­
Martha Minow (2002) ha afinnado que "en el corazbn de las reparaciones ron desarmados 0 incinerados y sus partes lanzadas al fondo de un lago. Los
yace la busqueda paradbjica de reparar 10 irreparable", en cuanto "una vcz restos de los 19 comerciantes fal1ecidos jamas fueron encontrados e iden­
pagada, una compensacibn puede implicar la idea equivocada que se ha pues­ tificados, y las autoridades no realizaron actos de busqueda ni de identifica­
to termino a los danos y que no hay necesidad de volverlos a discutir. Sin cibn. Finalmente, vale decir que, segun la Corte Interamericana, todos los
embargo, el dinero nunca puede remediar las perdidas que no pueden con­ actos del grupo "paramilitar" fueron realizados con la aquiescencia 0, al mc­
tabilizarse en terminos econbmicos y las disputas de caracter monetario im­ nos, la tolerancia de las fuerzas de seguridad del Estado.
plican el riesgo de trivializar los danos. Incluso la restitucibn carece de poder La justicia ordinaria colombiana condenb en ausencia a algunos
para restaurar la perdida de vidas humanas" (p. 23). miembros del grupo paramilitar a la pena de privacibn de la libertad y al pago
Un caso que muestra la forma en que la Corte Interamericana de
de perjuicios materiales a los familiares de los 19 comerciantes, por el deli­
Derechos Humanos ha incorporado en su jurisprudencia los distintos com­
to:de homicidio agravado. A su turno, la justicia penal militar considerb que
ponentes del derecho ala reparacibn integral, es el caso "19 comerciantes"
las autoridades miJitares no habian cometido de1ito alguno, igual que las au­
(sentencia de 5 de julio de 2004). Los comerciantes asesinados se dedica­
toridades encargadas de la investigacibn disciplinaria, quienes consideraron

I
ban a actividades comerciales, en algunos casos ilegales, en la Frontera
que no se tipificaba falta disciplinaria alguna. En cuanto a los procesos con­
colombo- venezolana. La "cupula" del grupo pararnilitar que tenia gran con­
tencioso-administrativos, ala fecha de la sentencia de la Corte, estos no ha­
I ilill trol en la zona realizb una reunibn, con aquiescencia de oficiales del Ejerci­ bian finaJizado y no existia sentencia condenatoria.
il'!II!!!!1 to, en la cual se tomb la decisibn de matar a los comerciantes y apropiarse Con fundamento en los anteriores hechos, la Corte Interameri­
I de sus mer~andas y vehiculos, en virtud de que estos no pagaban los "im­ cana de Derechos Humanos dec1aro que e1 Estado colombiano violb los '"
:c
e
Q

puestos" eXigidos. El 6 de octubre de 1987, en la tarde, las victimas pasaron derechos ala libertad personal, ala integridad personal y a la vida, consagrados c;
~
I c:
por el caserio de Puerto Araujo, donde fueron requisadas por miembros de en los articulos 7.5 y 4 de la Convendbn Americana sobre Derechos Hu­ '"
""II c:
manos, en perjuicio de los 19 comerciantesj que e1 Estado colombiano violb :~
,I las Fuerzas MiJitares, quienes se limitaron a verificar si l1evaban armas 0 no 'e;;
c:
e hicieron caso omiso a la mercanda de contrabando. Esta constituyb la ul­ los derechos a las garantias judiciales y a la proteccibn judicial, consagrados ~
i i 1,:11
...'"
I
",c:
tima indicacibn oficial sobre su paradero. El mismo dia, los 17 comercian­
tes fueron detenidos por miembros del referido grupo paramilitar, quienes
en los articulo 8,1 Y 25 de la Convencibn Americana sobre Derechos Hu­
manos, en perjuicio de los 19 comerciantes, y que el Estado violb e1 dere­
..
~
fl
'Ill '0
"13
Q
C.
cho a la integridad personal, consagrado en e1 articulo 5 de la Convencibn
IIIII
Iii "v;
. c:
g
c:
les dieron muerte, descuartizaron sus cuerpos y los lanzaron a las aguas del
cano "EI Ermitafio", afluente del rio Magdalena. Los familiares de los 17 Americana sobre Derechos Humanos,en perjuicio de los 19 comerciantes.
..'"
>­

"iii
'I "v;
c:
i
0; comerciantes realizaron labores tendientes a encontrarlos y l1egaron a ha­ Como consecuencia de las anteriores declaraciones, la Corte condenb al Es­ .~
1,1 c:
0 '"
E
'13 blar con el comandante del grupo paramilitar, quien los amenazb y les dijo tado colombiano a: (1) investigar efectivamente los hechos del presente casa,
.~
ilil
'v;
g
c:
que se fueran de la zona. Dos semanas despues de la desaparicibn de los 17 con el fin de identificar, juzgar y sancionar a todos los autores materiales e ..
111
'"
'13
.~ comerciantes, dos familiares continuaron la busqueda y tambien fueron ase­ intelectuales de las violaciones cometidas en perjuicio de los 19 comercian­ ...e'"
c:
.",

1 ...., -.;
11
\
1 'v sinados, descuartizados y sus restos lanzados a un cano por los miembros tes, para los efectos penales y cualesquiera otros que pudieran resultar dc w

'1 1 1
80 del grupo paramilitar. Una parte de las mercandas que transportaban los la investigacibn de los hechos; (2) divulgar publicamente e1 resultado de este 81
I,/II,
1
1"
1
.11

1
1,11 1

Ililll
 proceso; (3) efectuar una busqueda seria, en la cual realice todos los esfuer­ las'vietimas 0 incumple cualquiera de las obligaciones que se derivan del
zos posibles para det'erminar con certeza 10 ocurrido con los restos de las .deber de hacerlos efectivos. En primer lugar, se analizan los mecanismos de
victimas y, en caso de ser posible, para entregarlos a sus familiares; (4) erigir 1 proteccion de los derechos de las vietimas que ofrece el derecho interno
un monumento en memoria de las victimas y, mediante ceremonia publica colombiano. En segundo termino, se presentan las distintas vias derivadas

yen presencia de los familiares de las victimas, poneI' una placa con los nom­ del derecho internacional contemporaneo para la defensa de los anotados

". derechos.

bres de los 19 comerciantes; (5) realizar un acto publico de reconocimien­

to de su responsabilidad internacional en relacion can los hechos de este caso f(I'

I,!i y de desagravio a la memoria de los 19 comerciantes, en presencia de los fa­

1. Mecanismos nacjonales de protecci6n judicial
"I
,"
I
I!
miliares de las victimas, en e1 cual tambH~n debed.n participar miembros de En Colombia, las victimas de vulneraciones graves de los derechos
. ! las mas altas autoridades del Estado; (6) brindar, gratuitamente, a traves de humanos 0 del derecho internacional humanitario que estimen que sus de­
i~l
i [
sus instituciones de salud especializadas, el tratamiento medico y psicolo­ l'echos a la verdad, la justicia y la reparacion han sido conculcados pOl' las au­
'I I
I1
gico requerido pOl' los familiares de las vietimas; establecer todas las con­ toridades publicas pueden recurrir a varios mecanismos de proteccion
'i,'1 diciones necesarias para que los miembros de la familia de una de las victimas judicial que ofrecen tanto la justicia constitucional Como la justicia ordina­
"
I que estan en el exilio puedan regresar a Colombia, si asi 10 desean, y cubrir ria. POl' supuesto, la proteccion judicial de esos derechos no excluye la po­
los gastos en que incurran pOl' motivo del traslado; (7) ocuparse particular­ sibilidad de que las organizaciones de victimas, directamente 0 a traves de
I ,'I I
mente de garantizar la vida, la integridad y seguridad de las personas que rin­ organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, logren que el
I,
, "",1,]
i,l' dieron declaracion ante elTribunal y sus familias; (8) pagar USD 55.000 pOl' Congreso de la Republica 0 el Ejecutivo expidan normas tendientes ala pro­
I
concepto de los ingresos dejados de percibir pOl' cada una de las 19 victimas; teccion y promocion de los derechos a la justicia, la verdad y la reparacion.
(9) pagar USD 2.000 pOl' concepto de los gastos en que los familiares de las No obstante, cuando la proteccion ofrecida pOl' los organos politicos es nula
III 'ii
victimas debieron incurrir para su bUsqueda; (l0) pagar USD 80.000 pOl' o insuficiente 0 cuando las normas de proteccion proferidas no son en rea­ '"
:c
E
o
I
concepto de indemnizacion del dano inmaterial de cada una de la 19 victi­ lidad obedecidas pOl' los organos de la administracion 0 pOl' los operadores c;
(.)

mas; (11) pagar pOl' dano inmaterial USD 50.000 a los hijos de las vietimas, juridicos, resultan fundamentales los mecanismos judiciales existentes. En c:
Ql
I'!\II c:
USD 80.000 a conyuges y companeras, USD 50.000 a los padres y USD 10 que sigue, el capitulo presenta los mecanismos que la justicia constitu­ ~~
'w
c:
8.500 a los hermanos; (12) y pagar USD 13 .000 a las organizaciones que ade­ donal y ordinaria colombianas ofrecen a las victimas de violaciones de los ~
lantaron el proceso en nombre de las victimas, pOl' concepto de costas y gastos. derechos humanos para protegeI' y restaurar sus derechos.
..
Ql
"C

o
C'­ a. Los mecanismos de 1a justicia constituciona1 ~
c:
oQ
III. Breve alusi6n a los mecanismos judiciales e
co.
'(3
'w
g
c:
de garantla de los derechos de las victimas
El derecho constitucional colombiano ofrece tres vias para prote­
geI' y reparar los derechos de las vie"timas de violaciones graves de los dere­
.'"
>­

0;
c: c:
'w o
g En esta ultima seccion presentamos una serie de mecanismos que chos humanos y del derecho internacional humanitario. En primer lugar, la 'u
o '"
E
'(3
permiten a las vietimas de violaciones graves de los derechos humanos y del accion publica de inconstitucionalidad (CP, articulos 241-1,4, 5 Y 242-1) .e
'w
g
c:
derecho internacional humanitario defender, en el ambito domestico e in­ permite que cualquier ciudadano interponga demandas de inconstitu­ .
.:
~
'"
'03
't; ternacional, sus derechos ala verdad, la justicia y la reparacion. Las distintas cionalidad ante la Corte Constitucional para que esta decida si un acto legis­ '"c:
"C
.",

...,
-=l lativo que reforma la Constitucion (solo pOl' vicios de procedimiento), una ;fj
vias de proteccion que se estudian a continuacion surgen cuando quiera que
82 ley 0 un decreto con fuerza de ley es violatorio de la Constitucion Politica, 83
el Estado vulnera alguno de los elementos que componen los derechos de
I
 TiIIl
II

l
ilil
De encontrar que la disposicion demandada efectivamente viola alguna nor­
ma constitucional, la Corte adopta una decision con efectos generales me­
diante la cualla declara inexequible. Asi, si la victima de una violacion de los
derechos humanos estima que una ley 0 un decreto con fuerza de ley dicta­
la aquellas decisiones de los jueces ordinarios que desconozcan derechos
de las victimas. Asi, por ejemplo, con base en la doctrina establecida por la
Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2002, la decision de un juez
penal que impida que la victima de una violacion grave de los derechos hu­

I '~ do por el Presidente de la Republica al amparo de facultades especiales 0 manos 0 del derecho internacional humanitario se constituya en parte civil
i'II
permita esa constitu~ion pero exclusivamente
'
de haber decretado el Estado de excepcion vulnera alguno de los compo­ dentro del proceso penal, 0

III nentes de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacion, podria deman­
darlo ante la Corte Constitucional para que esta 10 declare inexequible. A
este respecto, vale la pena anotar que -como se vera adelante-los derechos
ala verdad, la justicia y la reparacion se encuentran implicitamente consa­
~.
con el fin de obtener una reparacion patrimonial, en detrimento de la efec­
tividad de los derechos ala verdad y la justicia, constituiria una via de hecho
susceptible de ser cuestionada mediante la accion de tutela (luego de ago­
tados todos los recursos del caso).

grados tanto en el texto de la Constitucion como en el bloque de 'J Finalmente, toda autoridad publica, en el ejercicio ordinario de sus
constitucionalidad (CP' articulo 93) y, en consecuencia, forman parte de las ~ funciones, est<\. obligada a aplicar la denominada excepcion de inconsti­
normas conforme a las cuales debe definirse la constitucionalidad de la ley tucionalidad, de conformidad con la cual "[e]n todo caso de incompatibili­
(Corte Constitucional, 2002, 2003). Por su parte, el Consejo de Estado dad entre la Constitucion y la ley u otra norma juridica, se aplicanin las
11
puede conocer de acciones publicas de nulidad contra decretos dictados por disposiciones constitucionales" (CP, articulo 4°). Asi, si un funcionario
'11
el Gobierno Nacional, cuya constitucionalidad no deba ser decidida por la publico considera que la aplicacion de una cierta norma infraconstitucional
II)
I Corte Constitucional, interpuestas por ciudadanos que estimen que esos a alguna actuacion 0 decision que deba adoptar en ejercicio de sus compe­
,I actos administrativos vulneran normas legales 0 constitucionales (CP, ar­ tencias entrana una violacion de los derechos ala verdad, la justicia y la re­
ticulo 237-2). paracion, debe inaplicar la norma de que se trate para, de este modo, dar
1:11
efectividad a los derechos de las victimas que, como se vio, forman parte de :c'"
En segundo lugar, las victimas de violaciones de los derechos hu­ E
'II la Constitucion Politica. Por ejemplo, en paises como Argentina, varios jue­ C
C
manos 0 del derecho internacional humanitario que consideren que 'sus de­ <-:l
ces y tribunales ordinarios decidieron iniciar procesos penales inaplicando c:
rechos a la verdad, la justicia y la reparacion han sido vulnerados, pueden '"<:
I
o declarando nulas leyes de amnistia, por considerarlas contrarias a conve­ 'C
'u
I interponer una accion de tutela ante cualquier juez para que este ponga ter­ 'w
c:
nios internacionales de derechos humanos suscritos por el respectivo Es­ g
1 mino a la violacion y adopte las medidas necesarias para restaurar los dere­
,'1:'
tado (Orentlicher, 2004, parr. 30). Tal decision fue posteriormente '"
"'C
1

j!'1 chos conculcados (CP, articulo 86). En efecto, los derechos de las victimas '"
confirmada por la Corte Suprema de ese pais, que en sentencia de 5 de mayo :il
,I
~ son derechos fundamentales, susceptibles de ser protegidos a traves de la 2l
'0 ~
I Iii!
'13 de 2005 decidio anular las llamadas leyes de punto final y obediencia debi­ Co
.~ accion de tutela, no solo en virtud de la figura del bloque de constitucio­ >­
g da, por tratarse de leyes de amnistia que violaban el derecho internacional
I'll'

c: nalidad (ver supra) sino porque forman parte del derecho a la proteccion '"'"c:
iii
'0;
:11 de los derechos hum'anos y, por esa via, la Constitucion Politica argentina C
'u
.Iilll de los derechos fundamentales amparados por la Carta Politica, tales como
1,',1"
'"
c:
.2
'-'
(CSJA, 2005). '"
E
'0;
c:
el derecho a la vida (CP, articulo 11), el derecho a la intimidad personal y '"
:§
g familiar (CP, articulo 15), el derecho a no ser torturado 0 sometido a tratos b. Los mecanismos de la justicia ordinaria '"
I!!
'13 '" El primero de los mecanismos que ofrece la justicia ordinaria para
~
~ crueles, inhumanos 0 degradantes (CP, articulo 12) Y el derecho de acceso <:
:£j
....,

::J
.." w
- ala administracion de justicia (CP, articulos 29 y 229), entre otros. Especial
hacer efectivos los derechos de las victimas ala verdad, la justicia y la repa­
84 racion es la justicia penal, la cual constituye la via natural y ordinaria para hacer 85
atencion merece la posibilidad de controvertir a traves de acciones de tute­

I
 efectivos estos derechos. En efecto, los fiscales y los jueces penales estim
dotados de poderes que tienden a posibilitar la investigacibn y el esclareci­
miento de los hechos, el juzgamiento y castigo de los responsables y la re­
paracibn de los afectados por delitos que impliquen graves violaciones de
los derechos humanos 0 del derecho internacional humanitario. A partir de
la introduccibn de la dimensibn internacional de los derechos de las victi­
mas al ordenamiento constitucional colombiano por via de la figura del blo­
que de constitucionalidad (Corte Constitucional, 2002, 2003), la Corte
Constitucional senalb que la misibn constitucional de la justicia penal tien­
de a la proteccibn y promocibn de los derechos a la verdad, la justicia y la
reparacion.
En esta perspectiva, al referirse a la funcion de la Fiscalia General
de la Nacion de que trata el articulo 250-1 de la Carta Po~itica, la Corte afir­
mo que "[Ila Constitucion ha trazado como meta para la Fiscalia General de
la Nacion el 'restablecimiento del derecho' ,10 cual representa una protec­
cion plena e integral de los derechos de las victimas y perjudicados. El res­
tinente para la proteccion de sus intereses y a conocer la verdad de los he­
chos que conforman las circunstancias del injusto", "a que se consideren sus
intereses al adoptar una decisi6n discrecional sobre el ejercicio de la perse­
cuci6n del injusto" y "a recibir asistencia integral para su recuperaci6n". En
relaci6n con el derecho de las victimas ala reparacion integral, los articu­
los 102 a 108 regulan el denominado "incidente de reparacion integral", el
cual tendni lugar una vez sea proferido el fallo que declara la responsabili­
dad penal del acusado, previa solicitud expresa de la victima 0 del fiscal 0 el
I:"
Ministerio Publico en nombre de esta. De conformidad con el nuevo Cb­
digo de Procedimiento Penal, las victimas tienen derecho a ser protegidas
en su seguridad e intimidad (articulos 133 y 134), a ser informadas acerca
de las facultades y derechos que pueden ejercer en el proceso penal, las for­
mas y servicios de apoyo y los mecanismos para acceder a la reparacion in­
tegral, entre otros (articulos 135 y 136). De manera particular,el ejercicio
del principio de oportunidad por parte de la Fiscalia General de la Nacion
-es decir, la posibilidad de suspender 0 interrumpir la persecucion penal 0

tablecimiento de sus derechos exige saber la verdad de 10 ocurrido para de renunciar a la misma- tiene como limite los crimenes internacionales y
determinar si es posible volver al Estado anterior a la vulneracion, asi como debe tener en cuenta los intereses de las victimas, quienes deben ser oidas
tambien que se haga justicia" (Corte Constitucional, 2002). De esta forma, de manera previa (articulos 321,323,324 Y328).
todas las actuaciones dentro del proceso penal -en sus fases de investiga­ Otro de los mecanismos ordinarios de proteccion de los derechos
:c'"
cion y ju~gamiento- deben tender a la efectividad de los anotados derechos de las victimas es la llamada accion de revision. En efecto, de conformidad E
o
C
y, en este sentido, los recursos, incidentes y nulidades que establece el pro­ '-'
con la doctrina sentada por la sentencia C-004 de 2003, el articulo 192-4 .,c::
cedimiento penal podrian ser utilizados para controvertir cualquier decision que del nuevo Codigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece que c::
'0
'<;
.<;;
vulnere los derechos de las victimas ala verdad, la justicia y la reparaci6n. la accion de revisi6n procede contra sentencias ejecutoriadas c::
£l.,
A este respecto, vale la pena anotar que el nuevo C6digo de Pro­ [e]uando despues del Fallo absolutorio en procesos por violaeiones de dere­ 'C
.,
".c::
"0
cedimiento Penal (Ley 906 de 2004), vigente desde el primero de enero de ehos humanos 0 infracciones graves del Derecho Intemacional Humanita­ .,o.,
.<:; '-'
.<;;
2005, senala en su articulo 3° que en toda actuacibn penal prevalece 10 dis­ rio, se establezca mediante decision de una instancia internacional de E
c:: 0.
g supervision y control de dereehos humanos, respeeto de la eual el Estado >.
c::
.<;;
puesto por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados pOI' .,.,
eolombiano ha aeeptado formalmente la competencia, un ineumplim.iento iii
c::
0;
c:: Colombia. Por su parte, el articulo 11 enumera los derechos de las victimas .t3
0 protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcial­
:§
'"c::
(los cuales forman parte de los principios rectores y las garantias procesa­ mente tales violaciones. En este caso no sera neeesario aereditar existeneia .,'"E
g les del Codigo), entre los que se destacan los derechos "a recibir, durante de hecho nuevo 0 pru'eba no eonocida al tiempo de los debates. .S
.,
'"

:~ todo el procedimiento, un trato humano y digno", "a una pronta e integral

~
'c::"
-=l De este modo, si la Comision Interamericana, la Corte Interamc­ 'C

." reparacion de los danos sufridos, a cargo del autor 0 participe del injusto", .'"
c;;
ricana 0 el Comite de Derechos Humanos constataran un significativo in­ w
86 "a recibir desde eI primer contacto con las autoridades (... ) informacibn per­ cumplimiento de Colombia de sus obligaciones de investigar crlmencs 87

t
 \.'prevista en un tratado internacional 0 en una norma de derecho intcrno

atroces, la persona afectada por esa vulneracion podria ejercer la accion de "

)1(Orentlicher, 2004, parrs. 28,49-57; Salvioli, 2004, p. 51). Los principios

revision antes senalada contra las decisiones penales ejecutoriadas que pro­
, 20 a 22 del Conjllnto de principios para 1a protecci6n y 1a promoci6n de los dere­
dujeron la violacion de su derecho ala justicia.
. chos hllmanos mediante 1a l11cha contra 1a impunidad, de Joinet, precisan las con­

Aunque el ultimo mecanismo de proteccion y promocion de los

i: diciones en que podria ejercerse la jurisdiccion universal. Asi, el principio

derechos de las victimas que ofrece la justicia ordinaria no ha resultado par­

, 20 senala la regia general a este respecto, de conformidad con la cual "[l]os

ticularmente exitoso, otros paises con procesos de transicion ala democracia

,I tribunales extranjeros ejerceran su competencia en el marco de una clau­

y al Estado de derecho han hecho uso de el de manera mas satisfactoria. Asi,

\ suia de competencia universal prevista en un tratado vigente, 0 de una dis­

por ejemplo, los juicios de verdad en Argentina se han erigido en mecanis­

,posicion legal interna en que se establezca una norma de competencia

mos relativamente efectivos para hacer frente a leyes de amnistia que impe­
extraterritorial para los delitos graves onforme al derecho internacional",

dian determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron

En los principios 21 y 22, Joinet rec mienda (1) que todos los convenios

ciertos crimenes atroces, para establecer d destino de los desaparecidos y

internaciortales de derechos human contengan clausulas de jurisdiccion

para ubicar los cuerpos de las personas asesinadas. Como se menciono arri­
universal; (2) que, al ratificar esos tra dos, los Estados se comprometan "a

ba, varios jueces ordinarios, pese ala existencia de leyes de amnistia, deci­
buscar, hacer buscar y perseguir, con mir a su enjuiciamiento 0 extradicion,

dieron iniciar juicios -procesos judiciales- tendientes a establecer la verdad

a las personas sobre las cuales pesan acusadones precisas y concordantes de

de 10 ocurrido (Orentlicher, 2004, parr. 30). que habrian podido violar los principios relativos a los derechos humanos

previstos en dichos instrumentos"; y (3) que si no existe ratificacion del tra­

2. Mecanismos internacionales
tado pertinente, los Estados deben expedir medidas legislativas para esta­

EI derecho internacional'contemp0T<lneo of.rece a las victim as de blecer su competencia extraterritorial para perseguir delitos graves

violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional cometidos fuera de su territorio que no solo violen la ley penal interna sino ..
:c
E
humanitario mul tiples vias para la defensa, proteccion y restablecimiento de el ordenamiento internacional de los derechos humanos. o
o
u
sus derechos a la verdad, la justicia y la reparacion. A continuacion se estu­ .,c
Respecto al principio de jurisdiccion universal resulta relevante c:
dian las posibilidades que se derivan de la jurisdiccion universal, del Siste­ '0
'i;
citar una reciente sentencia del Tribunal Constitucional Espanol sobre la vi­ ';;;
ma Interamericano de Derechos Humanos, de la Corte Penal Internacional c:
gencia, contenido y alcance de dicho principio en territorio espanol (STC g
y de los organos de supervision de los tratadosinternacionales de derechos .,
..:g.,
'0
23712005 de 26 de septiembre de 2005), EI 2 de diciembre de 1999, al­
humanos.
gunos peticionarios entre los cuales se encontraba Ribogerta MenchliTumn, e'"
a. La jurisdiccion unit'ersa]
..
,.,
C'-. 0.
C
-0 interpusieron ante el Juzgado de Reparto de la Audiencia Nacional de Es­
:§ A partir de los anos noventa, la denominada jurisdiccion univer­ CI>
;;;
g'"
c pana una denuncia por los delitos de genocidio, torturas, terrorismo, asesi­ C

oS
'"
"iii
sal ha tornado un importante auge en el derecho internacional, de confor­
midad con la cual cualquier Estado puede investigar, juzgar y condenar a
nato y detencion ilegal, presuntamente perpetrados en Guatemala entre los ..
o
'i;

E
anos 1978 y 1986 por una serie de personas que ejercieron en dicho perio­ .l!!

....
c
0 ,:
:fJ cualquier persona a quien se impute la comision de crimenes atroces que
do funciones pliblicas de caracter civil y militar y que no habian sido juzga­
g'"
c ~
vulneren en forma grave las normas del derecho internacional de los dere­
:§'"
das en Guatemala por tales hechos. El Juez de instruccion espanol declaro ...
'0
C

0;
to chos humanos y del derecho internacional humanitario, incluso si los deli­ LU
.=; su competencia para conocer de las denuncias y, entre otras cosas, requirio
..., tos no fueron cometidos en el territorio del Estado que investiga y juzga, 89
- a las autoridades guatemaltecas para que manifestasen si existia algun pro­
88 siempre y cuando la posibilidad de ejercer esta forma de jurisdiccion este

~
 ceso penal contra los denunciados por los mismos hechos. Impugnada la
decision de abrir la instruccion, el Pleno de la Sala de 10 Penal de laAudien­
cia N acional, mediante Auto de 13 de diciembre de 2002, de claro "que no
procede el ejercicio en este momento de la jurisdiccion penal espanola para
la persecucion de los referidos hechos, debiendo el instructor archivar las
diligencias previas". El Tribunal Supremo mediante sentencia de casacion
confirmo dicho Auto. Contra esta ultima sentencia, las partes interesadas in­
te~pusieron recurso de amparo ante elTribunal Constitucional Espanol pOl'
violacion, entre otros, de su derecho de acceso a la administracion de justicia.
El Tribunal Constitucional, mediante sentencia de amparo STC
237/2005 de 26 de septiembre de 2005, concedio el amparo solicitado y
ordeno anular el Auto del Pleno de laAudieneia Nacional de 13 de diciem­
bre de 2000, as! como la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero
de 2003, y proseguir la instruccion. En su criterio, las-leyes espanolas ad­
miten la vigencia en Espana del principio de jUrisdiccion universal para per­
seguir ciertos crimenes internacionales -como el genocidio-, inc1uso
cuando no existan victimas de nacionalidad espanola. Adicionalmente, in­
dico que para que se abra la instruccion basta con que no existan actuacio­
nes propositivas encaminadas a procesar alos denunciados 0 investigaciones
criminales en cursu en el Estado en el cual se cometieron los crimenes, sin
que sea necesario que se demuestre un acto positivo -como una ley de am­
nistia- encaminado a generar impunidad. Finalmente, senalo que si bien no
II existe en Espana juicio de reo ausente, ello no significa que no se pueda abrir
"
I c
ill
la instruccion de un crimen internacional cometido por personas que no se
encuentran en territorio espano!. En la parte que sigue se citan in extenso
I, C'-' algunos apartes relevantes de la sentencia mencionada:
c:::
'0
'13
I
'Ui
c::: Como ha sido puesto de manifiesto en los antecedentes el nucleo de la
g controversia radica en la interpretacion, abiertamente restrictiva, que tan­
c:::
'Ui
:\11
to la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo han efeetuado de la
1:
1
'@
c:::
o
:~
regia de atribucion de competencia incluida en el art. 23.4 LOP], con la
c::: eonseeuencia de negar la jurisdiccion de los Tribunales espanoles para el
g Y mas adelante senala: e'"
enjuiciamiento de hechos presuntamente califieados como genocidio, te­
'"
~
...,
:::> rrorismo y torturas. Dirigiendose la demanda contra ambas resoluciones
..., (eiAuto de laAudiencia Naeional de 13 de diciembre de 2000 y la Senten­
un requisito insoslayable para el enjuiciamiento y eventual condena, dada
90
cia delTribunal Supremo de 25 de febrero de 2003), Yestando fundados sus
respectivos pronunciamientos en diversos argumentos, es eonveniente ana­
lizarlos por separado. (TCE, 2005)
( ... )
(L)a conclusion a la que llega el Tribunal Supremo seria que, solo cuando
viniera expresamente autorizado en el Derecho convencional el recurso a
la jurisdicci6n universal unilateral, resultaria esta legitima y aplicable en
virtud tanto del art. 96 CE como del art. 27 del Convenio sobre el Derecho
de los tratados, segun el cuallo acordado en los tratados intemacionales no
puede ser incumplido por la legislacion intema de cada Estado. (... ) (D)icha
falta de autorizacion que elTrib nal Supremo halla en el Convenio sobre
genocidio para la activaci6n d a jurisdicci6n internacional de modo uni­
lateral'por un Estado no se avi ne con el principio de persecuci6n universal
y de evitacion de la impunid d de tal crimen de Derecho internacional,
:f· ' que, como ha sido afirmado, reside el espiritu del Convenio y que forma
parte del Derecho consuetudO ario internacional (e incluso del ius cogens,
segun ha venido manifestando 1'1 mejor doctrina) sino que, antes bien,
'i
entra en franca colision con el. En efecto, resulta contradictorio con la
propia existencia del Convenio sobre genocidio, y con el objeto y fin que 10
inspiran, que las partes firmantes pacten la renuncia a un mecanismo de
persecucion del delito, maxime teniendo en cuenta que el criterio priorita­
rio de competencia (el territorial) quedara en multitud de ocasiones mer­
mado en sus posibilidades de ejercicio efectivo por las circunstancias que '"
:c
puedan entrar en juego en los diferentes casos. De igual modo que ha de E
o
resultar contradictorio con el espiritu del Convenio que formar parte del
'0
u
mismo Gonlleve una limitaci6n en las posibilidades de combatlr el delito ..
c:::
•15
que Estados que no 10 hubieran firmado no tendrian, en tanto en cuanto
:~
no quedarian constrenidos por esa supuesta y cuestionable prohibicion. g
(... ). Si a 10 acabado de afirmar anadimos que existen multitud de prece­ ..
....
dentes en Derecho internacional que avalarian la postura contraria a la '"
;l
~
seguida por el Tribunal Supremo en la materia, el presupuesto en que la e
0.
Sentencia del dichoAltoTribunal sostiene su interpretacion restrictiva del >­
art. 23.4 LOP] (la existencia de una limitacion generalizada del principio ~'"
'"c:::o
de justicia universal en el Derecho internacional consuetudinario) pierde 'u
gran parte de su sustento. ( ... ). (TCE, 2005) ..
'"E
:§
....'"
Sin lugar a dudas la presencia del presunto autor en el territorio espanol es ~
c
u.J
la inexistencia de los juicios in absentia en nuestra legislacion (exceptuan­
91
 pecialmente condenados por la comunidad internacional, tales como el ge­
do supuestos no relevantes en el caso). Debido a ello institutos juridicos
como la extradicibn constituyen piezas fundamentales para una efeetiva l nocidio, la tortura 0 el terrorismo, siempre que tales personas se encuen­

consecucibn de la finalidad de la jurisdiccibn universal: la persecucibn y tren en su territorio nacional, aunque el hecho no haya sido cometido alii (... )

sancibn de crimenes que, por sus caraeteristicas, afeetan a toda la comuni­ opera cuando consta en un tratado" (Corte Constitucional, 2000d. Ver tam­

dad internacional. Pero tal conclusibn no puede Ilevar a erigir esa circuns­ bien Corte Constitucional, 2001 a). En consecuencia, en virtud de la juris­
tancia en requisito sine qua non para el ejercicio de la competencia judicial " prudencia citada, si un Estado como Espana solicitaen extradicion a una

y la apertura del proceso, maxime cuando de asi proceder se someteria el

persona que ha cometido crimenes internacionales contenielos en tratados

acceso a la jurisdiccibn universal a una restriccibn de hondo calado no

contemplada en la ley; restriccibn que, por 10 demas, resultaria contradictoria que incluyen la clausula de jurisdiccion universal, el Estado colombiano es­

con el fundamento ylos fines inherentes ala institucibn (. , .). (TCE, 2005) " taria en la obligacion de extraditar a dicha persona para ser adecuadamente

juzgada en el pais solicitante. ~

El Tribunal culmina la decision senalando:

b. E1 Sistema Interamericano de erechos Humanos
La persecucibn intemacional y transfronteriza que pretende imponer el ~;
principio de justicia universal se basa exclusivamente en las particulares La Comisi6n Interamericana d . Derechos Humanos y la Corte
caracteris'ticas de los clelitos sometidos a ella, cuya lesividad ,~ Interamericana de Derechos Humanos sori"1os organos del Sistema Intera­
'.
(paradigmaticamente en el caso del genocidio) trasciende la de las concre­ mericano de Derechos Humanos encargadoslie velar por la promoci6n,

tas victimas y alcanza a la comunidad intemacional en su conjunto, Conse­ protecci6n, aplicaci6n y garantla de los derechos protegidos por la Conven­

cuentemente su persecucibn y sancibn constituyen, no sblo u~ compromiso,

ci6n Americana sobre Derechos Humanos (CADH). En virtud del articulo

sino tambien un interes compartido de todos los Estados (segimiuvimos

ocasibn de afirmar en la STC 8712000, de 27 de marzo, FJ 4), cuya 41-b) Yd) de la Convenci6n, la Comisi6n puede formular recomendaciones

a a los Estados para que adopten medidas a favor de los derechos humanos y

legitimidad, en consecuencia, no depende de ulteriores intereses particul ­

res de cada uno de ellos. Del mismo modo la concepcibn de la jurisdiccibn puede solicitarles que presenten informes sobre las medidas que adopten

universal en el Derecho intemacional actualmente vigente no se configura '"

:c
en relacion con estos derechos. En ejercicio de estas facultades, la Comisi6n E
en tomo a vinculos de conexibn fundados en particulares interes es estata­ puede recomendar a los Estados que adopten medidas tendientes a promo­
c
C
u
les, tal como muestran el propio art. 23.4 LOPJ, la citada Ley alemana de
ver y proteger los derechos ala verdad, la justicia y la reparaci6n de las vlc­
.,c
C
20020, por abundar en ejemplos, la Resolucibn adoptada por el Instituto 'C

timas de violaciones graves de los derechos humanos y del derecho 'u

.;;;
c!e Derecho Intemacional en Cracovia el26 de agosto de 2005 en la que, c
internacional humanitario. Sin embargo, las victimas pueden acceder direc­ ~
despues de poner de manillesto el ya mencionado compromiso de todos los .,
..
'C
Estados, se define la jurisdiccibn universal en materia penal como "la com­ 'tamente ala Comision mediante la presentacion de peticiones que conten­ :g
petencia de un Estado para perseguir y, en caso de ser declarados culpables, gan quejas 0 denuncias de violaci6n de los derechos que protege la 2l
c
castigar presuntos delincuentes, independientemente dellugar de comi­ C.
(',
c:
'0
'<3
"(Ii
sibn del delito y sin consideracibn a vinculo alguno de nacionalidad activa
Convencion Americana (CADH, articulo 44). En estos casos, la Comisi6n
debe propiciar una soluci6n amistosa entre el Estado y la victima; en caso de
...,
>­

c;;
~ o pasiva u otros criterios de jurisdiccibn reconocidos por la Ley internacio­ c
c
c: no lograrlo, transmitira al Estado de que se trate un informe con las conclu­ 'u

'v; nal". (TCE, 2005) '"

.,

<a siones y recomendaciones pertinentes (CADH, articulos 49 y 50). Pasados

c:
o
'<3 En Colombia, la Corte Constitucional ha reconocido, aunque de .e
E

I
'V; tres meses de la remisi6n de este informe y si el asunto no ha sido solucio­
~ una manera un poco mas restrictiva, la vigcncia del principio de jurisdiccion
nado 0 sometido a la consideracion de la Corte Interamericana de Derechos
~
c
.",
~
universal. En este sentido, la Corte ha afirmado que "[e]l principio de juris­ u;
~ ,! Humanos, la Comision podra emitir un informe que contenga unas reco­ w

-=5
...., diccion universal, que atribuye a todos los Estados del mundo la facultad ell' 93
mend'done' defmi tiv~ y un ph'" pm eumplid~ (CADH, "tbtio S I)
92 asumir competencia sobre quienes cometan ciertos delitos que han sielo cs
 ,r
,I

Ii
,!,I

:II
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a
instancias de la Comisi6n (CADH, articulo 61-1), podnt decidir, de mane­
,:1
ra definitiva, casos en que se discuta la violacion de uno 0 varios de los de­
rechos garantizados por la Convenci6n Americana sobre Derechos
,Iii: Humanos, En caso de constatar que un Estado vulnerolos derechos huma­
hT'
i'
nos de una persona 0 grupo de personas, la Corte ordenara que se garanti­
ce a los lesionados cl goce de sus derechos, asi como su reparacion integral
(CADH, articulo 63-1). Como se desprende de los distintos temas abor­
ii
dados a 10 largo de este capitulo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana
11:11
de Derechos Humanos relativa a los derechos de las victimas de violacio­
, nes graves de los derechos humanos ala verdad, la justicia y la reparacion ha
i sido profusa y reiterada y ha ejercido una creciente influencia en el derecho
l'll interno de los Estados miembros del Sistema Interamericano de Derechos
nales deben ser interpretados de conformidad con los tratados, deben ser
interpretados tIe conformidad con la interpretacion que de los tratados ha­
cen los organos autorizados a nivel internacional, que en el Sistema Intera­
" mericano sedan la Comision Interamericana y la Corte Interamericana"
(Uprimny, 2004, p. 18). Asi, por ejemplo, la doctrina establecida por la Cor­
, te Interamericana constituyo uno de los criterios esenciales que llevaron a
la Corte Constitucional a abandonar la doctrina segun la cualla parte civil
en el proceso penal solo podia constituirse para perseguir el logro de una
reparacion pecuniaria ya adoptar una nueva jurisprudencia conforme a la
cualla parte civil puede constituirse en cualquier momento del proceso
penal no solo para perseguir el logro de una reparacion patrimonial sino la efec­
tividad de los derechos a la verdad y la justicia (Corte C9I1stitucional, 2002),
Finalmente, es relevante reiterar que la;rcdon de revision proce­

Humanos. Son de destacar las decisiones de ese tribu~al internacional que de contra sentencias ejecutoriadas cuando qUie1i~ que una instancia intema­

J ,
han declarado que las normas internas de los Estados -consideradas en abs­ cional de supervision y control de derechos h~anos, respecto de la cual

\
" tracto e independientemente de su afectacion 0 vulneracion a personas con­ el Estado colombiano ha aceptado formal mente la competencia -como la

~,I cretas- que viol an normas de la Convencion Americana comprometen la Comision 0 la Corte Interamericana 0 el Comite de Derechos Humanos,

I j'l , responsabilidad internacional del Estado'y deben ser inaplicadas (Corte constate un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de

IDH, 1997b, parr. 98). Esta doctrina tiene particular rclevancia cuando se investigar seria e imparcialmente tales violaciones.

trata de leyes de amnisda que impiden cl acceso a la justicia de victim as de c, La Corte Penal Internacional
ro
:1"I :0
E
crimenes graves, las cuales, segun la Corte, son incompatibles con la Con­ o
Sin lugar a dudas, uno de los desarrollos mas importantes del dere­ '0
u
1 vencian, y, por ende, carecen de todo efecto juridico (Corte IDH, 2001, cQ)
cho internacional en los ultimos aiios ha sido la creaci6n de la Corte Penal
III'II parrs. 41, 43 y44).
c
'0
I, Internacional (CPI), la cual constituye elmecanismo judicial internacional ~~
En Colombia, los informes de la Comision y las sentencias de la de mayor trascendencia en la proteccion de los derechos humanos y el de­ g
Corte tienen una especial relevancia y fuerza constitucional. En efecto, de ~
recho internacional humanitario. En esta medida, segun 10 dispone el pream­ ~
o
C"
<::
una parte, las normas de derechos humanos incluidas en los tratados inter­ bulo del Estatuto de Roma (ER), la finalidad esencial de la CPI consiste en '"
2l
"0
'13 e
'0;
<::

nacionales ratificados por Colombia (CP articulo 93). que no pueden ser que "los crimenes mas graves de trascendencia para la comunidad interna­ ,.,
Co

g suspendidas en estados de excepcion, tienen jerarquia constitucional.

'"
<:: cional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que Q)
;;
'0;
c
o
<;;
<::

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha estimado que las interpretacio­

adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperacion interna­ '13
0

ro
'13 nes que de tales tratados efectuen los respectivos organos internacionales E
'u; cional para asegurar que sean efectivamente sometidos ala accion de la jus­ Q)

g
<:: :g
de supervision -como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la ticia".
~
'"
:§ .g
-u;
....,
'"
,"
Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos- son especialmente re­
levantes al momento de interpretar la Constitucion colombiana (Corte
La competencia de la Corte Penal Internacional se limita exclusi­
vamente a los crimenes internacionales de mayor gravedad (genocidio, cd­
.
·ro
UJ

94 Constitucional, 2000, 200 If, 2002). En efecto, "si los derechos constitucio­ menes de lesa humanidad, crimenes de guerra 0 el crimen de agresion) y cs 95
III

de naturaleza complementaria, 10 que significa que solo puede ejercer sus
funciones si un Estado que suscribio el Estatuto de Roma es incapaz 0 no tie­
0
ne disposicion de administrar justicia (ER, articulos 1 , 17 Y 20; Fundacion
Social, 2004, pp. 22-23). Seglin el articulo 17-3 del Estatuto de Roma, la in­
Es relevante senalar que el articulo 53-1-c del Estatuto de Roma
determina que, pese a la incapacidad 0 falta de disposicib.n de un Estado de
administrar justicia, el Fiscal de la cpr puede considerar que un determina­
'" do casa es inadmisible cuando "existen razones sustanciales para creer que,

capacidad para administrar justicia se refiere a aquellos casos en que un Es­ alin teniendo en cuenta la gravedad del crimen'y los intereses de las victi­

tado no puede enjuiciar al presunto responsable de crimenes atroces debido mas, una investigacion no redundaria en interes de la justicia". Se ha soste­

al "colapso total 0 sustancial" de su sistema de administracion de justicia, a nido que el Fiscal solo podria ejercer la facultad antes anotada, si (1) la

la carencia del mismo, no dispone de las pruebas 0 de los testimonios ne­ decision de no castigar penalmente a los responsables es absolutamente ne­

eesarios para el juzgamiento del imputado 0 no est;). en condiciones de ini­ cesaria y evidentemente util para alcanzar la paz; (2) se trata de una decision

ciar el juicio "por otras razones". En Colombia, la Corte Constitucional, al genuina y plenamente democratica que ha tenido notables efectos para la

revisar la constitucionalidad del Estatuto de Roma y de su ley aprobatoria, consecucion de la paz y la reconciliacion; (3) las violaciones cometid,s"han

estimo que las "otras razones" por las cuales podria considerarse que el Es­ ~.. salido ala luz publica, se ha reconocido plenamente la responsabirtad cri­
tado es incapaz de administrar justicia "se refieren a la ausencia evidente de ~ minal de los perpetradores, se han producido actos genuinos de (rrepenti­

condiciones objetivas necesarias para llevar a cabo el juicio" (Corte Consti­ miento aparejados de sanciones -incluso morales- efectiv~s, se han

tucional, 2002a; Fundacion Social, 2004, pp. 26-27). investigado ampliamente los hechos y se ha reconstruido la verd~; (4) se

La falta de disposicion de un Estado para acfministrar justicia que demuestra la existencia de sistemas de reparacion integral; y (5) se han adop­

daria lugar al ejercicio de las ~ompetencias de la cpr, hace referencia, fun­ tado medidas institucionales tendientes a la no repeticion de las atrocidades

damentalmente, ala existencia de situaciones de impunidad que vulneran "I' y la prevencion efectiva de las mismas (Fundacion Social, 2004, pp. 28-29).
el derecho ala justicia de victimas de violaciones graves de los derechos hu­ I Para terminar, vale la pena anotar que, en relacion con Colombia,
manos 0 del derecho internacional humanitario. Con el proposito de esta­ la cpr solo podra conocer de delitos ocurridos con posterioridad al lOde '"
:c;
E
blecer si, en un determinado casa, existe impunidad, el articulo 17-2 del noviembre de 2002, fecha en la cual el Estatuto de Roma entro en vigencia o
8
Estatuto de Roma establece que la cpr estudiara (1) si un proceso 0 una de­ en nuestro pais. De otro lado, en virtud de las disposiciones del articulo 124 c
OJ
c
cision judicial domesticos se han tramitado han sido adoptados con el fin de ese convenio internacional, la Corte Penal rnternacional no tendra com­
0

"de sustraer a la persona presuntamente culpable de su responsabilidad pe­ petencia para conocer de crimenes de guerra cometidos en Colombia du­
...'u
'0

c
g
nal", (2) si se ha presentado una dilacion injustificada en el juicio "que sea in­ rante los siete anos siguientes a la entrada en vigor del Estatuto de Roma. OJ
'C

compatible con la intencibn de hacer comparecer a los implicados ante la '"

C
0-.
C
d. Los or8anos de supervision de los tratados internacionales '"
fl
"0
justicia" y (3) el grado de independencia e imparcialidad con que se tramito e
:S2 de derechos humanos C>.

'"c >­
~ el proceso judicial de que se trate (Fundacion Social, 2004, pp. 27-29). Vale Las mas importantes convenciones internacionales de derechos '"
OJ
c c;
.<;; c
la pena mencionar que el articulo 20 del Estatuto de Roma determina que, humanos (Pacto rnternacional de Derechos Civiles y Politicos, Pacto rnter­ .i3
<a
c
o
'<:; en casa de verificarse la existencia de impunidad en los terminos antes ex­ '"E
.<;; nacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales, Convencion con­ OJ
c
puestos, los principios de la cosa juzgada y de nOll bis in idem no operan y, por :5
~ tra laTortura y otrosTratos Crueles, Inhumanos 0 Degradantes, Convencion
'" e'"
tanto, la cpr podra enjuiciar a personas ya procesadas por jueces 0 tribuna­ '"
~ Internacional sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminacion 'C
C
.",
.=J
.." les nacionales por los mismos hechos (Orentlicher, 2004, parr. 36). 'Iii
Racial, Convencion sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discrimi­ w

96 nacion contra la MUjer, Convencion sobre los Derechos del Nino) cuentan 97

~'
cada una con un organo de supervision encargado de velar por el cumpli­
miento del tratado respectivo por parte de los Estados que 10 han suscrito.
Estos organos son el Comite de Derechos Humanos, cl Comite de Dere­
chos Economicos, Sociales y Culturales, el Comite contra laTortura, el Co­
mite para la Eliminacion de la Discriminacion Racial, el Comite para la
Eliminacion de la Discriminacion contra la Mujer y el Comite de los Dere­
chos del Nino.
Cada uno de estos comites cuenta con mecanismos no contencio­
sos y cuasi contenciosos para cumplir con sus funciones de supervision y
vigilancia (Villim Duran, 2002, pp. 381-498). Los primeros se refieren, por
una parte, a los informes periodicos que los Estados deben presentar a los
anotados comites sobre las medidas que hayan adoptado para hace!" efecti­
vos los derechos garantizados en un determinado tratado de derechos lm­
manos. Aunque en sus inicios el procedimiento de informes periodicos
implicaba mecanismos de control bastante debiles, con el tiempo los dis­
tintos comites han asumido funciones de mayor contradiccion con los Es­
tados por medio de las cuales presentan diagnosticos acerca de la situacion
de los derechos humanos en un determinado pais y for~ulan las recomen­
daciones respectivas (pp. 381-82). Por otra parte, el Comite contra la Tor­
tura y el Comite para la Eliminacion de la Discriminacion contra la Mujer
pueden llevar a cabo investigaciones de oficio cuando exista informacion fia­
ble acerca de practicas sistematicas de violacion de los derechos protegidos
po de victimas espedfico pueda presentar ante el respectivo comite contra
el Estado que viola sus derechos. Se estima que las quejas individuales cons­
tituyen un mecanismo cuasi contencioso a disposicion de los comites de
derechos humanos, mediante el que estos pueden establecer si un determi­
nado Estado violo los derechos establecidos en el tratado respectivo y, en
caso de que la vulneracion efectivamente se haya presentado, deereten las
reparaciones pertinentes (Villan Duran, 2002, pp. 453-89). En la actuali­
dad, solo el Comite de Derechos Humanos, el Comite contra la Tortura, el
.Comite para la Eliminacion de la Discriminacion Racial y el Comite para la
, Eliminacion de la Discriminacion contra la Mujer tienen competencia para
.,'1' decidir sobre quejas individuales interpuestas contra los Estados parte, en
el respectivo convenio. /
Adicionalmente, para que un comite pueda recibir las quejfy pro­
nunciarse sobre las mismas, el Estado en cuestion debe haber rec nocido
la competencia del comite de que se trate mediante la suseripcion ,eI pro­
tocolo facuItativo respectivo 0 a traves de una decIaracion que recono\zca esa
eompetencia. Asi, la competencia del Comite de Derechos Humanos y del
Comite para la Eliminacion de la Diseriminacion contra laMujer se funda
en la suscripcion por parte de los Estados del Primer Protocolo Facultati­
co
vo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y del Protocolo :c
E
o
FacuItativo a la Convencion sobre la Eliminacion de todas las Forrnas de Dis­ '0
criminacion contra la Mujer. En el caso del Comite contra la Tortura y el
u

.3
..'"
por la convencion respectiva en un determinado pais (p., 405). Finalmen­ Comite para la Eliminacion de la Discriminacion Racial, esa competencia se .<:;
.<;;
te, los comites pueden utilizar mecanismos de conciliacion (buenos oficios basa en las decIaraciones de reconocimiento de competencia previstas en el g'"
y contactos directos) tendientes a la prevencion 0 la solucion de conflictos articulo 22 de la Convencion contra laTortura y en el articulo 14 de la Con­ ..
'a

o'"
que puedan implicar la violacion de derechos humanos. Dada su naturaleza vencion Internacional sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discri­ '"~
minacion Racial. E
conciliatoria, estos mecanismos se caracterizan por ser confidenciales, di­ 0.
>­
plomaticos, padficos y silenciosos (pp. 424-29). A la fecha, Colombia solo ha reconocido la competencia del Co­ ~ '"
co
Aunque el procedimiento de informes, las investigaciones de ofi­ mite de Derechos Humanos mediante la suscripcion del Protocolo Facul­ '"o
.<:;
co
E
cio y los mecanismos de conciliacion a disposicion de los distintos comites tativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (Ley 74 de S
.=
pueden ser titiles para documentar y visibilizar situaciones que, en un deter­ 1968). En esta medida, las vIctimas de violaciones graves de los derechos ci­ e'co"
minado pais, atenten contra el goce efectivo de los derechos a la verdad, la viles y politicos a quienes el Estado colombiano no ha garantizado satisfac­ 'a

'"
·co
justicia y la reparacion, y permitan formular recomendaciones en torno a toriamente el goce efectivo de sus derechos a la verdad, la justicia y la 33
ellas, mucho mas efectivas son las quejas individuales que una victima 0 gru­ reparacion podrian interponer quejas individuales ante el Comite de Dere­ 99
 chos Humanos (Steiner, 2000). Igualmente, en virtud de la doctrina con­ paz lograda sin reconciliacion, sin administracion de justicia, sin memoria

tenida en la sentencia C-004 de 2003 y de las disposiciones del articulo 192­ historica, sin restablecimiento del equilibrio mediante la reparacion, sin

4 del nuevo Codigo de Procedimiento Penal, si el Comite de Derechos adopcion de medidas de no repeticion de los crimenes internacionales ma­

Humanos llegase a constatar un incumplimiento flagrante de Colombia de sivamente cometidos, no solo no resulta eticamente justificable sino que in­

sus obligaciones de investigar en forma seria e imparcial violaciones graves cluso al mas optimista tampoco deberia parecer realmente sostenible.

de los derechos humanos 0 del derecho internacional humanitario, las vic­ zQuien puede, en estas condiciones, eXigirles a las victimas que convivan

timas de ese incumplimiento podrian ejercer la accion de revision contra las padficamente con sus victimarios? ZSe sentirian verdaderamente disuadidos

sentencias ejecutoriadas que vulneraron su derecho ala justicia y produje­
ron una situacion de impunidad.
IV. Comentarios finales
Los derechos a la verdad, la justicia y la reparacion de las victimas
de violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacio­
nal humanitario comprenden un complejo sistema de garantias y obligacio­
nes de los Estados intimamente relacionadas entre Sl. Asi, por ejemplo, se
'j, quienes son proclives a usar la violencia para ellogro de sus fines, si saben
que, finalmente, terminanin siendo perdonados por el Estado? ZEs realmen­
) te posible construir una sociedad justa y bien ordenada sobre la base del per­
don y el olvido oficial de homicidios, secuestros, desapariciones forzadas,
violaciones sexuales, torturas, desplazamiento forzado, reclutamiento de
niilos y niilas, despojo de bienes, crimenes todos cometidos de manera ma­
siva y sistematica? No parece razonable.
Ahora bien, a nadie escapa que la lucha por domesticar a traves del

estima que el derecho a un recurso judicial efectivo constituye la forma de derecho las mas violentas expresiones del ser humano es a muy largo plaza

hacer viable el derecho a la verdad, en tanto que este, a su turno, se erige en y ciertamente parece avanzar mas en espiral que en linea re""t"~~n::- -.

uno de los componentes esenciales del derecho a la reparacion integral. El tido, no hay que olvidar que, como 10 recuerda el preambulo del Estatuto

11':1111
presente documento constituye un intento de ordenar y sistematizar las dis­ tie Roma, solo en el siglo XX millones de niilos, mujeres y hombres fue­

tintas Fuentes internacionales y el derecho constitucionai colombiano rela­ l'on vIctimas de atrocidades que deseif{an }a ima8inacion y conmueven preifun­

:c'"
E
tivos a los derechos de las victimas de crimenes de guerra, crimenes de lesa damente }a conciencia de }a humanidad. Sin embargo, los logros parciales C
c
t.:l

humanidad y otros actos atroces, con el fin de que los afectados, las organi­ alcanzados en esta tarea son tambien conmovedores y desafiantes y nos obli­ c
'"
C
';:11 zaciones no gubernamentales y los hacedores de politicas publicas tengan gan a perseverar en el intento por desterrar la barbarie 0, cuando menos, por 'C>
'u
';;j

mayor claridad en torno al camino que debe seguirse para lograr la efe~tivi­ disminuir en todo 10 que resulte posible, eI sufrimiento de las victimas. g
<=

dad de estos derechos. '" '"

'C

'"
C
",<= El cumplimiento de las obligaciones derivadas de la realizacion de '"
~
-0

'13

'u; los derechos ala verdad, la justicia y la reparacion no es una empresa facil,
Referencias bibliograficas ::
Co

g<=
<=
'u;
exenta de dilemas y dificultades. Sin embargo, tampoco es una tarea impo­ Libras yartfculas ..'"
>­

0;
0; sible ni un obstaculo insalvable 0 desproporcionado para alcanzar}a paz. En :5
<= Gordon, R. (1998). UndoinB HistoricalInjustice. En A. Sarat &T. Kearns (eds.). justice 'u
0
'13
'u; este sentido, afirmar que la satisfaccion de estas obligaciones impide ello­ '"E
and Injustice in Law and LeBa} Theory. Ann Arbor: The University of
g<= ,5'"
gro de la paz, es como sostener que el respeto por los derechos humanos Michigan Press.
:§'" e'"
impide ellogro del orden social. EI concepto de paz de orden que subyace
J
to 0
....,
:::J International Center forTransitional Justice y Fundaci6n Social (2004). Ley de alter­
.." a estas afirmaciones es simplemente incompatible con los mas elementales natividad penaly justicia transicional. Documento de Recomendaciones, Bo·
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II Teitel, R. (2000). Transitionaljusti~e. NewYork: Oxford University Press. nal con miras a combatir todos los aspectos de la impunidad. Doc. E/CN.4/
'"
'0

o'"
,Iil
e-.
c
"0

'<:3

Uprimny, R. (2001). El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un analisis 2004/88. .!5.

.,'"
'in
c jurisprudencial y un ensayo de sistematizaci6n doctrinal. En Oficina en ,.,
ONU (1993). Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaraciony progra­
g '"
'"'"
c Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Hu­ma de accion deViena. Doc.A/CONE 157/23.
'in c
manos, Compilaci6n de jurisprudencia nacional e internacional, vol. 1. .~
11:1
'"
c
0
:§ Bogota.
ONU (1997). ONU, Comisi6n de Derechos Humanos, 53° periodo de sesiones. '"E
.2!
I, '"c Nota del Secretario General. Doc. E/CN.41997 /104/ Anexo/ Apendice. .5
g _ _ _ (2004). Bloque de constitucionalidady nuevo procedimiento penal. Bogota (do­
oj
:§ ONU (1998). Comisi6n de Derechos Humanos, 49° periodo de sesiones. La ad­''""
iO
'0
"'in cumento inedito). C
....,

=> ministracion de justicia y los derechos humanos de los detenidos. lriformefinal :l9
I ..., .n

,
Uprimny, R. & Lasso, L. (2004).Verdad, reparaci6n y justicia para Colombia. Al­
revisado acerca de la cuestion de la impunidad de los autores de violacioncs dc
1 102 gunas reflexiones y recomendaciones. En E. Borda (ed.). Corif1ictoy se­los dercchos humanos (derechos civiles y politiCOS) preparado por Louis joincl 103
'11.
,
I.

il
'I ,
I
 de coriformidad con 1a reso1ucion 1996 I 119 de la SubcomisiOn. E/CNAI
Sub.21 1997120/Rev.1, anexo II.
0
aNU (2003). Comisi6n de Derechos Humanos, 59 periodo de sesiones. Las eje­
cuciones extrajudiciales, sumarias 0 arbitrarias. lriforme de la Relatora Espe­
cia1,Asma jahanair, presentado en cumplimiento de la resolucion 2002 136 de
1a Comision de Derechos Humanos. Doc. E/CN.4/2003 I 3
0
aNU (2004). Comisi6n de Derechos Humanos, 60 periodo de sesiones. Las eje­
cuciones extrajudiciales, sumarias 0 arbitrarias. InJorme de la Relatora Espe­
cia1,Asma jahanair. Doc. E/CN.41200417.
aNU (2004a). Comisi6n de Derechos Humanos, 60 0 periodo de sesiones. El dere­
cho de las victimas de vio1aciones de las normas internacionales de derechos
humanos J del derecho internaciona1 humanitario a interponer recursos J ob­
ill tenerreparaciones. Doc. E I CN. 412004/57 I Anexo I Apendice 1.
Corte IDH (1989). Caso Godinez Cruz. Sentencia de enero 20 de 1989. Serie C
No.5.
Corte IDH (1995). Caso Caballero Delgado. Sentencia de diciembre 8 de 1995.
Serie C No. 22.
Corte IDH (1996). Caso Neira Alegria y otros. Reparaciones. Sentencia de sep­
tiembre 19 de 1996. Serie C No. 29.
Corte IDH (1997). Caso Caballero Delgado y Santana. Reparaciones. Sentencia
de enero 29 de 1997. Serie C No. 31.
Corte IDH (1997a). Caso Castillo Paez. Sentencia de noviembre 3 de 1997. Se­
rie CNo. 34.
Corte ID H (1997b). Caso Suarez Rosero. Sentencia de noviembre 12 de 1997.
Serie C No. 35.

Corte IDH (1998). Caso Blake. Sentencia de enero 24 de 1998. Serie C No. 36.
Iii: Van Boven,T. (1993). GNU, Comisi6n de Derechos Humanos, Subcomisi6n de Pre­
'ii:,I venci6n de Discriminaciones y Protecci6n de las Minorias, 45°periodo Corte IDH (1998a). Caso Paniagua Morales y otros. Sentenciade marzo 8 de 1998.

SerieCNo.37.

de sesiones. Estudio relativo a1 derecho de restitucion, indemnizacion J reha­

!
bi}jtacion a las v{ctimas de vio1acionesjIaarantes de los derechos humanos J Corte IDH (1998b). Caso LoayzaTamayo. Sentencia de noviembre 27 de 1998.

las 1ibertadesJundamenta1es. InJorme dejinitivo presentado por el Sr. Theo van Serie C No. 42.

III
Boven, Relator Especial. Doc. E/CN.4/Sub.2 11'9931 8. Corte IDH (1999). Caso Suarez Rosero. Reparaciones. Sentencia de enero 20 de

III Comision Interamericana de Derechos Humanos 1999. Serie C No. 44.

~
.CI
E
CIDH (1999). Lucio Parada Cea y otros v. EI Salvador. Caso No.1 0.480. Informe Corte IDH (1999a). Caso Blake. Reparaciones. Sentencia de enero 22 de 1999. o
"0
Serie C No. 48. <.>

I,ll No. 1/99. c

'"
c
CIDH (2000). Lapac6v.Argentina. Caso No. 12.059. InformeNo. 21 100. Corte IDH (199%). CasoVillagran Morales y otros. Sentencia de noviembre 19 '0
'y
.~
CIDH (2000a). Monsenor 6scar Arnulfo Romero y Galdamez v. EI Salvador. Caso de 1999.SerieCNo.63.
:: )1
~

..
1
I (
No. 11.481. InformeNo. 37/00. Corte IDH (2000). Caso BamacaVelasquez. Sentencia de noviembre 8 de 2000. '"
'C

,I
",. CIDH (2004). Inforrne de la Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos so­ Serie C No. 70. o
<:: ~
1,1111'11 ' '0
'u bre el proceso de desmovi1izaci6n en Colombia. Doc. aEA/Ser.LlV I Corte IDH (2001). Caso Barrios Altos. Sentencia de marzo 14 de 2001. Serie C e
'iii
<::
g 11.120. No. 75. .'"
Co
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III' .~ ~
.z;
)'111 OJ
<::
Decisiones judicia1es Corte IDH (2001a). Caso Paniagua Morales y otros. Reparaciones. Sentencia de
0
:§ mayo 25 de 2001. Serie CNo. 76 '"E
':1:
IIII g'"
<::

.~
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Corte IDH (1987). CasoVelasquez Rodriguez. Excepciones preliminares. Senten­ , Corte IDH (2001 b). Caso Villagran Morales y otros. Reparaciones. Sentencia de
'"
.e
:§

I ~ cia de junio 26 de 1987. Serie C No.1.

mayo 26 de 2001. Serie C No. 77.
.'"
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...,
-=5 .",

'I 11
- Corte IDH (1988). CasoVelasquez Rodriguez. Sentenciade julio 29 de 1988. Se Corte IDH (2001 c). Caso Cesti Hurtado. Reparaciones. Sentencia de mayo 31 de UJ

104 2001. Serie C No. 78. 105

rieCNo.4.
: : III
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, ilill
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1

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1.IIII~i II

Corte IDH (2001 d). Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni. Senten­ .' Corte Constitucional (1994). Sentencia C-069 de 1994.

ciadeagosto31 de2001.SerieCNo. 79. i·Corte Constitucional (1994a). Sentencia1:275 de 1994.

Corte IDH (2001e). Caso Cantoral Benavides. Reparaciones. Sentencia de diciem­ i Corte Constitucional (1994b). SentenciaT-443 de 1994.

bre 3 de 2001. Serie C No. 88.

Corte Constitucional (1995). Sentencia C-293 de 1995.

Corte IDH (2002). Caso BamacaVelasquez. Reparaciones. Sentencia de febrero

I Corte Constitucional (1995a). Sentencia C-578 de 1995.

22 de 2002. Serie C No. 91. I

~, Corte Constitucional (1996). Sentencia C-709 de 1996.
Corte IDH (2002a). CasoTrujillo Oroza'- Reparaciones. Sentencia de febrero 27
. Corte Constitucional (1997). Sentencia C-358 de 1997.
de 2002. Serie C No. 92.
Corte Constitucional (1997a). Sentencia C-456 de 1997.
Corte IDH (2002b). Caso Caracazo. Reparaciones. Sentencia de agosto 29 de 2002.
Serie C No. 95. Corte Constitucional (1997b). Sentencia C-561 de 1997.

Corte IDH (2003). Caso Myrna Mack Chang. Sentencia de noviembre 25 de 2003. Corte Constitucional (2000). Sentencia C-Ol 0 de 2000.
Serie C No. 101. Corte Constitucional (2000a). SentenciaT-298 de 2000.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos Corte Constitucional (2000b). Sentencia C-368 de 2000.
TEDH (1998). Kurtv.Turkey. Sentenciademayo 25 de 1998. Corte Constitucional (2000c). Sentencia C-878 de 2000.
TEDH (1999). <;:akici v.Turkey. Sentenciade julio 8 de 1999. Corte Constitucional (2000d). Sentencia C-1189 de 2000.
TEDH (2000).Timurtas v.Turkey. Sentenciadejunio 13 de 2000.
I Corte Constitucional (2001). Sentencia C-55 1 de 2001.
TEDH (2001). Cyprus v.Turkey. Sentencia de mayo 10 de 2001

I
Corte Constitucional (2001a). Sentencia C-554 de 2001.
Tribunal Penallnternacional para la antiBua YUBoslavia Corte Constitucional (200 1b). Sentencia C-740 de 200 I.
'i l
TPIY (1995). Prosecutor v. DuskoTadic. Sentencia de octubre 2 de 1995 .App. Ch. Corte Constitucional (2001c). SentenciaT-1001 de 2001. :c'"
E
o
IT-94-I-AR72. oc..>
Corte Constitucional (2001d). Sentencia C-1149 de 2001.
c:::
TPIY (1996). Prosecutor v. Dra'en Erdemovic. Sentencia de noviembre 29 de 1996. Q)

Corte Constitucional (2001e). Sentencia SU-1184 de 2001. c:::

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Tr. Ch. I, IT-96-22-T. .;;;
Corte Constitucional (2001 f). SentenciaT-13 19 de 2001. c:
TPIY (1997). Prosecutor v. DuskoTadic. Sentencia de julio 14 de 1997.Tr. Ch. II, g

..
Corte Constitucional (2002). Sentencia C-228 de 2002. Q)
'C
IT-94-1-T. o
".c::: TPIY (1998). Prosecutorv. Furundzija. Sentenciade diciembre 10 de 1998.Tr. Ch.
Corte Constitucional (2002a). Sentencia C-578 de 2002. ~
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'0;
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c:::

II, IT-95-17 /1-T.

TPIY (2001). Prosecutor v. Delalic (Caso Celibici). Sentencia de febrero 20 de
Corte Constitucional (2002b). Sentencia C-695 de 2002.
Corte Constitucional (2003). Sentencia C-004 de 2003.
.
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c::: 2001.App. Ch., IT-96-21-A. Otros tribunales nacionales
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c:::
Tribunal Constitucional Espanol :§
,fg Corte Constitucional de Colombia
oj
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e
t; Corte Constitucional (1993). Sentencia C-127 de 1993. TCE (2005). Sentencia STC 23712005, de 26 de septiembre de 2005. '"c:::
'C

....,
:::J
~
." Corte Constitucional (1993a). Sentencia C-171 de 1993. Corte Suprema Argentina J:l
i 106 Corte Constitucional (1993b). Sentencia C-214 de 1993. 107
I CSJA (2005). Sentencia de 5 de mayo de 2005 (CSJA, 2005).

',1111

II
II I 11

·1"lil
 Justicia transicional y justicia restaurativa:
'3 tensiones y complementariedades·

ii
~~,
Rodrigo Uprimny Yepes
~~.. Maria Paula Scdfon Sanin
.}

~r
,
.~

,
La version original de este trabajo fue publicada en Rettberg (2005).
 Este texto pretende responder ala siguiente pregunta: (hasta que

punto es posible enfocar los complcjos problemas que plantea la justicia

transicional en Colombia tomando como paradigma dominante un enfoque

de justicia restaurativa? Este interrogante tiene gran relevancia en la recien­

te discusion juridica y politica referida a la justicia transicional en Colombia,

en especial debido al desarrollo del proceso de negociacion del actual go­

bierno con los grupos paramilitares.

~~,
La relevaneia de la cuestion radica en que, en los ultimos anos, se
~£
l"
{ ha dado un auge importante de los enfoques restauradores a partir de los
cuales pueden ser enfrentadas las inequidades y disfunciones del sistema U>

-g'"
-0

penal actual, esencialmente punitivo y retributivo. Este auge ha significado

inc1uso que la justicia restaurativa en Colombia tenga ahora rango constitu­ §
c:

cional. En efecto, elActo Legislativo No.2 de 2003 establecio explicitamente ~

C.
E
que la "ley fijara los terminos en que podran intervenir las vlctimas en el pro­ o
'-'
>,
ceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa". En tal contexto, es na­ U>

§'"
tural que muchos analistas recurran ala justicia restaurativa, que -como 10 'u;
~
I veremos ulteriormente- tiene indudables atraetivos, como paradigma re­ ~
.~
levante para enfrentar muchos problemas de la justicia penal en Colombia,
!II' -tl
yen particular aquellos asociados con la justicia transicional. Ahora bien, esa ~
oj
" '0
posibilidad no es puramente hipotetica. No solo el Gobierno sino tambien
~
muchos analistas han considerado que la mejor forma de enfrentar los di­ >,

~
lemas que plantea la justicia transicional en Colombia consiste en recurrir o
'0

de manera dominante a los planteamientos y recomendaciones que surgen B

del Hamado paradigma de la justicia restaurativa. Por ejemplo, hace algun '"
't3
~
tiempo se realizo en Cali un importante seminario que estaba fundado jus­ -'J

tamente en la idea de que los enfoques restauradores podian contribuir de 111

 manera decisiva a la resolucion de los problemas de la justicia transicional 'trara los limites de los enfoques de justicia restaurativa como paradigma do­
en Colombia 1 • Por su parte, el actual gobierno ha afirmado en varias ocasio­ Il,minante para diseiiar los mecanismos de justicia transicional , no solo a ni­
l.

nes la conveniencia de aplicar el esquema de justicia restaurativa al caso co­ rvel general sino tambien especificamente en el caso colombiano (III). Esto

lombiano, tal como 10 hizo al defender el proyecto de ley de alternatividad
penal presentado en 2003, en los siguientes terminos:
La propuesta legislativa se orienta hacia una concepcion restaurativa que
I supera la identificacion de castigo con venganza, propia de un discurso en
el que 10 principal es reaccionar contra el delincuente con un dolor similar
al que el produjo en la victima y, solo en segundo lugar, buscar la no
repeticion (prevencion) y la reparacion de las victimas. Es importante
tener en cuenta que al hacer justicia el derecho apunta hacia la reparacion
I
y no hacia la venganza. Ante la evidencia de que la pena privativa de ]a
I
libertad, como {mica respuesta al delito, ha fracasado en muchas ocasiones
en su cometido de lograr la resocializacion de los delincuentes, el derecho
penal contemporaneo ha avanzado en el tema de las sanciones altemativas.
(Gaceta del Congreso No. 436 de 2003)
If'
. nos llevara entonces a concluir que, frente a graves atentados contra los de­
, rechos humanos, el enfoque restaurativo no puede ser el imperante y que,
I ,
. por ende, los procesos de justicia transicional tienen que contener elemen­
'tos retributivos, que pueden ser moderados por dinamicas de justicia restau­
rati"a, pero no sustituidos por esta ultima. Esta conclusion nos conducini a
defender la idea, desarrollada en el capitulo 1, de que en Colombia las tran­
siciones deben estar fundadas en perdones para los responsables de viola­
dones masivas de derechos humanos, siempre y cuando dichos perdones
sean proporcionados y "responsabilizantes"(IV).
I. Justicia transicional y justicia restaurativa:

En esas condiciones, resulta entonces importante analizar cmiles

breve historia y aproximaci6n conceptual

son las posibilidades y los limites que tiene invocar preferentemente los en­ Las expresiones justicia transicional y justicia restaurativa tienen
foques de justicia restaurativa para diseiiar los procesos de justicia transi­ una historia re1ativamente reciente, pero bastante exitosa. En efecto, es poco
cional en Colombia. Para intentar responder a este dificil interrogante, probable que textos academicos sobre justicia, procesos de transicion 0 sis­ <n
<1>

'II 1il
procederemos de la siguiente forma. Como las expresiones "justicia tran­ tema penal con mas de veinte aiios de antigiiedad mencionen estas nocio­
-0
<1>
."
~
sicional" y ''justicia restaurativa" solo recientemente empiezan a ser usadas en nes. En contraste, no solo la mayoria de los textos y articulos recientes sobre C
<1>

'il Colombia, en un primer punto, comenzaremos por precisar brevemente ~

Csostemas incluyen usualmente referencias a la justicia transicional y a la C.
I E
cua! es nuestro entendimiento de estos conceptos, 10 cual nos obligara a ha­ Justicia restaurativa, sino que, ademas, se han creado importantes organiza­
o
'-'
>.
III cer una breve historia de su desarrollo (I). Luego, en una segunda parte, <n
<1>
dones cuya mision especifica es trabajar sobre tales formas de justicia 2 • En c
o
'0;
:1/ mostraremos que existen sin lugar a dudas complementariedades entre la razon de esto, y aun cuando se trata de expresiones de reciente construccion, c
~

II1111111111
justicia transicional y la justicia restaurativa, que explican y hacen razonablc la bibliografia sobre ambas categorias es hoy no solo enorme sino que sigiIe
<ci
.~
".c ~
"0 recurrir a ciertos mecanismos restaurativos en los procesos de transicion de
:~
en expansion. Pero eso no es todo. Entre los autores que utilizan estas ex- fi"
c
g la guerra a la paz (II). Sin embargo, en un tercer punto, analizaremos las evi­ ~

c
'0; dentes tensiones que tambien existen entre estos conceptos, 10 cual mos­ '.'".,
'13

.~
111
~
c
Por ejemplo, en materia de justicia transicional conviene tener en cuenta el >.
0
~
,:\1 '13

'0;
c
EI seminario conto con la participacion de notables personalidades inter­
lCTJ (International Center forTransitional Justice), no solo por la excelen­ c
o
'13
g te calidad de sus trabajos sino ademas porque ha hecho analisis especificos '0;
c
I1I I1
'" nacionales, en especial de Sudafrica, tales como ellider y compaiiero de del caso colombiano (ver www:ictj.org). En materia de justicia restaurativa, g
:~
1

"...,
--, prision de Mandela, Tokio Sexwalle, y el Presidente de la Comision de una organizacion importante es el PFI (Prison Fellowship lnternacional) '"
'13
ti
112
Verdad y Reconciliacion, el obispo DesmondTutu (Ver Revista Semana, 7 d,' Centr~ for Justice and Reconciliation, que tambien haadelantado proyec­ "
--,
1I111111 febrero 2005). 113
tos en Colombia (verwww.pficjr.org).
I

I
II111111111

\,1111111111
 presiones existen a veces diferencias significativas. Todo ello explica que no
sea H.cil reconstruir la historia y plantear una definicion de la justicia
restaurativa y de la justicia transicional que suscite consenso entre los es­
pecialistas. A pesar de 10 anterior, es posible hacer una breve genealogia de
esas expresiones, que permita seilalar cuales son los elementos definitorios
Como se menciono en el capitulo 1, tal y como se comprende en
I
In actualidad, la justicia transicional hace referencia a aquellos procesos
,\ \.'l'ansicionales mediante los cuales se llevan a cabo transformaciones radi­
cales de un orden social y politico determinado, que enfrentan la necesidad
de equilibrar las exigencias contrapuestas de paz y justicia. De hecho, por un

de una y otra.
a. Historia y conceptualizaci6n de la justicia transicional
La justicia transicional hace referencia a un problema muy antiguo,
relativo a que debe hacer una sociedad frente allegado de graves atentados
contra la dignidad humana, cuando sale de una guerra civil 0 de un regimen
tirimico. l Debe castigar a los responsables? l Debe olvidar esos atropellos para
favorecer la reconciliacion?
Estos interrogantes no tienen una respuesta facil, y diversos pen­
sadores y sociedades les han dado diferentes soluciones. Surge, sin embar­
lado, los procesos de justicia transicional se caracterizan pOl' implicar en la
mayoria de los casos negociaciones poHticas entre los diferentes actores, ten­
dientes a lograr acuerdos 10 suficientemente satisfactorios para todas las par­
tes como p~ra que estas decidan aceptar la transicion. Pero, pOl' otro lado,
los procesos de justicia transicional se yen regidos pOl' las exigencias jurl­
dicas de justicia impuestas desde el plano internacional, que se concretan en
el imperativo de individualizar y castigar a los responsables de crimenes de
guerra y de lesa humanidad cometidos en la etapa previa a la transicion. De
esa manera, mientras que las exigcncias juridicas antes mencionadas buscan
proteger cabalmente los derechos de las victimas de tales crimenes ala jus­
ticia, la verdad y la reparacion, las necesidades de paz y de reconciliacion na­

I
"

go,. una pregunta: {pOl' que tmicamente en los ultimos ailos ha aparecidb la
cional propias de losproc,esos transicionales presionan en direcci6n opuesta,
expresi6n justicia transicional, si el problema al que hace referencia esa catego­
pues para que los responsables de cdmenes atroces decidan aceptar dejar
ria parece tan viejo? lProviene ello de la simple moda de inventar un neologis­ ~',
'"'"
'C
I: las armas y llegar a un acuerdo de paz, resulta necesario que encuentren incen­
mo para referirse a un fenomeno viejo? {O la aceptacion masiva de la expresion '"
'lil
tivos atractivos para hacerlo, tales como el perdon y el olvido de sus actos. .'",'S
! c=
justicia transicional deriva de unanovedad en el tratamiento de ese problema? '"
POl' 10 anterior, el vocablo justicia transicional solo empezo a ser ~
En nuestro concepto, ha ocurrido una transformacion muy impor­ 0.
E
utilizado como tal hace algo mas de veinte ailos. En efecto, si bien han exis­ o
u
tante en la manera como en la actualidad; se enfocan las transiciones de la
tido muchas transiciones (sobre todo de la guerra a la paz) a 10 largo de la ""
gJ
guerra a la paz 0 de las dictaduras a las democracias, que justifica ampliamentc c=
o
historia, y aun cuando el siglo XX evidencio con las posguerras mundiales 'u;
c=
la creacion de la categoria justicia transicional.Y es que, si se detalla la expre­ .s
dos de los periodos transicionales mas importantes, ninguna de ellas Ie otor­ n;
sibn, 10 novedoso de la justicia transicional consiste en la introduccion del >
go ala exigencia de justicia el significado espedfico que hoy tiene dentro del ~
sustantivo "justicia". En efecto, dentro del recientemente creado paradigma
I
<,-.
c=
'0
'0 paradigma de justicia transicional.
'u; de justicia transicional, la justicia aparece como una exigencia que cualifica .~

~
u
ASI, pOl' ejemplo, la transici6n llevada a cabo tras la victoria de los ""'"
c= de manera importante los procesos transicionales, pero que ala vez se ve .='.
'u; aliados en la Segunda Guerra Mundial-calificada pOl' algunos autores como >.
«i
c=
profundamente determinada portales procesos. De esamanera, el concepto ~
o
0
un primer periodo de la justicia transicionaP - comprendio las exigencias '0
:~ de justicia adquiere un significado y unas implicaciones particulares, que sc 'w
c=
jg distinguen no solo de 10 que significan e implican las exigencias de justicia ~
'"
'0 '"
'0
en contextos de normalidad, s,ino que ademas se alejan de aquello que sig­ Este es el caso deTeitel, quien realizb una juiciosa genealogia de la justicia t5
~...., nificaron e implicaron tales exigencias en procesos transicionales anterio­ transicional y planteb la existencia de tres periodos histbricos distintos: cl
.:;
115
114 res a los desarrollados en los ultimos treinta ailos. periodo de la segunda posguerra, caracterizado pOl' reconocer en el castigo
 internacionales de justicia de manera estrictamente retributiva y, por ende, fue comprendida como un valor universal y de primordial importancia

lejos de pretender ponderarlas con algun otro valor, las aplico con el ma­ (Teitel, 2003, pp. 72-74), Ylos perpetradores de crimenes contra la digni­

il,:1
yor de los rigores a traves de los tribunales de Nuremberg. Esto se explica dad humana fueron sometidos y juzgados severamente.

por el hecho de que, a diferencia de la mayoria de transiciones que han teni­ Muchas de las transiciones ocurridas en los ultimos anos del siglo

do lugar en los ultimos 30 anos, la transicion de la segunda posguerra no re­ XX y en los albores de este siglo se han caracterizado, en cambio, por la di-

qUirib ninguna negociacibn por parte de los actores armadas, sino que fue II ficil necesidad de resolver la tension entre los imperativos juridicos inter­

impuesta par la parte victoriosa de la guerra4 • Por ello, la justicia retributiva nacionales de castigo a los victimarios y las exigencias pd.cticas de amnistia

que imponen los contextos transicionales. De hecho, a partir de la segunda

posguerra, el derecho internacional publico ha demostrado una constante

de los violadores de derechos humanos un valor universal y eXigible sin

tendencia hacia la universalizacion de la obligacion de sancionar la comision

restricciones; el periodo posterior a la Guerra Fda, que hubo en cambio de

confrontar la tension entre las exigencias juddicas de justicia y las necesi­ de crimenes atroces, tenden cia que seevidencia con la mayor claridad en la

dades poHticas de paz, y la epoca actual, que demuestra una tendencia reciente creacion de la Corte Penal Internacional. No obstante, los contex­

hacia la normalizacion de la justicia transicional y, en concreto, hacia el tos en los que se han desaITollado los procesos transicionales en esta ulti­

empleo dellenguaje del derecho de la guerra en contextos de paz, tal y ma epoca han impuesto serios obstaculos practicos a la realizacion efectiva

como ~ucede en el caso del terrorismo (Teitel, 2003). A pesar de los aportes
de dicha obligacion, caracterizados como 10 han estado por la necesidad de ;,1'1
"H';
que hace Teitel en esta materia, nos separamos de sus planteamientos en , ....
~:
. que sus fonnulas sean aceptadas y vistas como satisfactorias precisamente
11 algunos aspectos. Par una parte, pensamos que si bien las caracterizaciones , 'i

que hace de cada modelo transicional son bastante precisas y enriquecedo­ por quienes han cometido crasas violaciones de derechos humanos. Tal es
11 ras, en algunos casos resulta problematico reducir la clasificacion de los
,, el casa, par ejemplo, de contextos tan disimiles como los de las transicio­
procesos transicionales a una cuestion meramente historica. En efecto,
I·
'"'"
I nes de regimenes dictatoriales a democracias en el Cono Sur, el de la transi­ 1il
~
para ofrecer tan solo un ejemplo, aun cuando en terminos cronologicos cion sudafricana pas apartheid, a el de la transicion de la guerra civil a la paz 'C
~
<::
ocurrieron en el periodo posterior a la Guerra Fda, las transiciones de
Ruanda yYugoslavia se adaptan al modelo de justicia retributiva propio de
llevada a cabo en Irlanda del Norte. ~
0­
En todos estos casos, lejos de poder reducirse al reconocimiento E
10 que Teitel denomina la primera epoca de la justici~ transicional. Por otra o
u

>.

parte, desde la perspectiva adoptada en este escrito, los tres modelos de de la obligacion de castigar a los responsables de crimenes tan aborrecibles
'"'"o<::
Teitel se refieren mas a formas de transicion (en el sentido amplio del como los cometidos en los regimenes previos a las transiciones, la cuestion 'in

termino) que a tipos espedficos de justicia transicional. De ahi que, para fundamental se ha hallado en encontrar una solucibn poHticamente viable $

efectos de este documento, tan solo el segundo periodo de justicia transicional .~

que, sin dar lugar a la impunidad, haga posible alcanzar una paz y una recon­ '§
I ".<:: identificado por Teitel coincide con 10 que aqui se comprende como el
'0
:§ ciliacion nacional duraderas. En esos contextos, la exigencia de justicia se ha £le'"
~ paradigma de justicia transicional, pues solo en aqueJ se evidencia el dilema oj

~ que enfrenta la justicia transicional, consistente en la necesidad de hallar

'13
II ~
.2­

I i un equilibrio entre las exigencias de justicia y paz, dilema que, en nuestro

concepto, otorga especificidad a la novedosa categoda de justicia transicional.
miento de la formula de transicion y al contexto transicional. Alli se explica
que, para que pueda tener lugar una "transicion punitiva", es necesario que ~
o
>.

'13

~
4 En el capitulo 1, donde se presenta una tipologia de los diferentes procesos se presenten ciertas condiciones facticas en el contexto transicional, tales .~

III1I111111 transicionales de los que da cuenta la historia, esta forma de transicion ­ como la victoria de una parte del conflicto sobre la otra, la legitimidad de ~
.!!!
11'11 ·13 u
~ que tambien se dio en los casos de Ruanda yYugoslavia- fue ubicada en el la una para juzgar los crimenes cometidos por la otra, y una gran eficacia ~

1~6
!I'!II ...,
tipo "transiciones punitivas" en 10 que se refiere al contenido de la formula del sistema de justicia para juzgar todos y cada uno de los crimenes come­
I 1I111 . adoptada, y en el tipo "justicia impuesta" en 10 que se refiere al procedi­ tidos antes de la transicion. 117

I
11'11

II,
, '
1

'li,.Ilil'lll
'111,1,111
111
t
 visto entonces enfrentada a otros valores igualmente importantes y, como p. 578). En raz6n de 10 anterior, la nod6n de justicia restaurativa ostenta di­

I
tal, ha adquirido un contenido y un alcance particulares. De ahi que el neo­ versos significados, y se refiere a teorias y procesos plurales (Ashworth,

logismo de justicia transicional sea enteramente defendible, pues nombra 'I;, 2002, p. 578). No obstante, en terminos generales, la justicia restaurativa se

una forma espedfica de justicia, caracterizada por aparecer en contextos ex­

, presenta como un modelo alternativo de enfrentamiento del crimen que,

cepcionales de transici6n y por tener la nada sencilla tarea de encontrar un

, en lugar de fundarse en la idea tradicional de retribuci6n 0 castigb, parte de

punto medio entre los polos de justicia retributiva plena, por un lado, y de
la importancia que tiene para la sociedad la reconciliaci6n entre victima y vic­
impunidad absoluta, por el otr0 5 • timario. En ese sentido, todos los autores y grupos que la defienden coinci­

den en propugnar por que el derecho penal deje de centrarse en el acto

lilt
b. Historia y conceptualizaci6n de la justicia restaurativa I criminal y en su autor, y gire la atenci6n hacia la victima y el dano que Ie fue

A pesar de que en la actualidad existe la tendencia a defender la apli­ /. ocasionado (ver Braithwaite, 2001; Gilman, 2003; Minow, 1998; Zehr,

caci6n del paradigma de justicia restaurativa a procesos de justicia transicio­ 1990). Segun estas visiones, las necesidades de las victimas y el restableci­
nal, los origenes de un tipo de justicia y otro son muy disimiles.Asi, mientras miento de la paz social son las finalidades basicas que debe tener la respuesta

"
que la justicia transicional surgi6 con el prop6sito esencial deequilibrar las al crimen, por 10 que 10 importante es reconocer el sufrimiento o.casiona­

exigencias de justicia y de paz en contextos excepcionales de transici6n de j' do a la victima, reparar el dano que Ie fue causado y restaurarla en su digni- ,,:1
:,1.
la guerra a la paz 0 de la tirania a la democracia, caracterizados por la necesi­ dad, mas que castigar al responsable, a quien se debe intentar reincorporar ,.
"

r
dad de enfrentar la violaci6n masiva y sistematica de derechos humanos, la
justicia restaurativa apareci6 como un paradigma alternativo y critico del fun­
cionamiento del sistema penal en condiciones de normalidad y, en cOncre­
to, de la manera como este castiga las formas ordinarias de crimen presentes
t
"

.
,
a la comunidad con el fin de restablecer los lazos sociales.

~
Una perspectiva como esta encuentra justificaci6n en el hecho de
qu, d '''tigo <embuti,o dol ofen'o; ,;,to =mo 'muficien'e p'" <e<t,.
blecer la convivencia social pacifica, pues no toma en cuenta de manera
'"
<1>
-g
'0
<1>
'c
en una sociedad. preferente los sufrimientos y las necesidades de la victima, ni permite la ade­ ~<1>
En efecto, la justicia restaurativa se enmarca en un movimiento mas cuada reincorporaci6n del delincuente a la comunidad. En ese entehder; el ~
c.. ,:1
paradigma restaurador pretende centrarse en el futuro y no en el pasado y, E
o
amplio -y tambien relativamente redente- de critica al caracter represivo u
>.
y retributivo del derecho penal, que se nutre de gran variedad de fuentes re­ al hacerlo, lejos de basarse en la evaluaci6n de la culpa del ofensor, Ie otor­ :il
I c:
o
ligiosas, culturales y eticas (Minow, 1998, pp. 91-92; Teitel, 2003, p. 82), Y ga una importancia fundamental a la busqueda de aquellos mecanismos a tra­ 'u;
c:
I ~
i I que ha surgido fundamentalmente a traves de la pd.ctica (Ashworth, 2002, yes de los cuales este puede adquirir conciencia acerca del dano que caus6, 0;
>
~
("'0,

I co
'0
reconocer su responsabilidad e intentar reparar ese dano.
I~
'13
'u; ti~'"
I co Entre tales mecanismos se encuentran todos los que se fundan en
~ En eI interior de esos dos polos hay multiples formulas transicionales posi­ '"
'13
co
'u; la participaci6n de la comunidad y, en particular, en el dialogo entre los ac­ ~
"iii bles, que dependen de las relaciones de fuerza existentes entre los aetores ,2­
.11'
co
0
tores directamente involucrados en el crimen, es decir, entre los victimarios >.
'13 de la transicion y de las posibilidades de compromiso que cada contexto "iii
c:
'u; o
I II demuestre. Por ello, ninguna de dichas formulas podria ser identificada y sus victimas. El ejemplo tipico es el de la mediaci6n entre victima y ofensor :g
' ,I ~ '"c:
'"
'13 como la unica satisfaetoria 0 como inmune a toda critica, pues toda estra­ (victim-<1Jendermediation), consistente en que, con la participaci6n de un ~
:;=;
tegia de justicia transicional implica el sacrificio mas 0 menos grande de '"
'111111 ,,,'"
-'5 mediador que facilite la comunicaci6n entre ambos, aqueIla y este lleguen :Q
§
'lilli, alguno de los valores en tension. He ahi el gran dilema que atraviesa a la a un acuerdo sobre las mejores maneras de reparar el dano y, eventualmen­ -,
118 justicia transicional (veT tambien capitulo 1).
1
te, arriben a una reconciliaci6n basada en la solicitud de perd6n por parte 119
'111 11 1

illllllllill
I
'I :111
IJIIIII
 del ofensor y en la concesion del mismo par parte de la vlctima. Otros ejem­
plos de practicas res,taurativas son las juntas de reparacion comunitarias
(community reparation boards), los dialogos de grupos familiares (family gTOUp
conferences) a los programas de restitucion (restitution programmes) (ver
il Morris, 2002, p. 597)6. Ademas de este tipo de mecanismos, la justicia
"
mas ala justicia es sacrificado de manera importante, 10 es en pro de la ga­
randa de los derechos de las mismas ala verdad y a la reparacion. De acuer­
do can esta perspectiva, entonces, la justicia transicional debe concentrarse
ante todo en el futuro (y no en el pasado) de la sociedad, 10 que implica que
a los crimenes de guerra y de lesa humanidad cometidos con anterioridad
se les debe aplicar, en 10 posible, el perdon7 , pues solo can base en este es

,i restaurativa preve ciertos instrumentos adicionales, tales como la participa­

cion en trabajos comunitarios yen terapias psicologicas. Todos estos meca­ factible reconstituir los lazos sociales destruidos par la guerra 0 la dictadura.

J nismos, arguyen los defensores de la justicia restaurativa, permiten

1,'11'111'

A una posicion como csa se oponen quienes, como nosotros, sin

I
responsabilizar de manera no retributiva al ofensor, de forma talque este
asume su responsabilidad y repara el dana ocasionado, sin verse obligado a
ser castigado punitivamente.
Como 10 demuestra el anterior razonamiento, la justicia restaura­
tiva fue ideada y ha sido normalmente utilizada como paradigma alternativo
I
para confrontar los delitos ordinarios que suceden en una comunidad. No
desconocer las inmensas cualidades y potencialidades de la justicia
restaurativa, consideramos que esta puede perfectamente complementar a
la justicia transicional, pero nunca deberia sustituirla. En efecto, la justicia
transicional tiene lugar en circunstancias poHticas y sociales excepcionales
y enfrenta crimenes que en ocasiones atentan contra el nucleo mas basico
f,; de la dignidad del ser humano. Par el contrario, la justicia restaurativa fue di­

1I1~
~
obstante, en una oportunidad, este paradigma fue aplicado a un proceso . ,,: s,e,nada para enfrentar, en sociedades pacificas, la criminalidad de pequena
transicional: aquel que Ie dio fin al regimen politico del apartheid en escala. ASI, mientras que para este tipo de casas es plausible concebir el per­
Sudafrica. A partir de entonces, y a pesar de los resultados mixtos que pro­ : don y el olvido como estrategias eficaces para superar el crimen, para los ca­
dujo y de las intensas criticas que ha recibido (ver Crocker, 2002; Hamber, " sos de violaciones masivas de derechos humanos, una formula basada
2003; Wilson, 2002), son muchos los que han defendido la conveniencia exclusivamente en perdones "amnesicos" parece inadmisible juridica y po-
poHtica y la superioridad etica de emplear la justicia restaurativa como pa­ Hticamente, yen verdad cuestionable eticamente (ver capitulo 1).
radigma basico de la justicia transicional (ver Minow, 1998;Tutu, 1999). De ahi que pueda decirse que, en razon de las especificidades de la
Segun argumentan estos ultimos, a traves del dialogo entre vlcti­ justicia transicional y de los complejos dilemas que la atraviesan, la justicia
mas y victimarios yde la concesion de perdon de aqueIlas a estos, las socie­ restaurativa no es, par Sl sola, un paradigma de justicia adecuado ni suficien­
dades logran sanar las profundas heridas dejadas par los crimenes atroces te para enfrentarlos. De hech?, aun cuando muchos de sus mecanismos
cometidos en el periodo previa ala transicion y, de esa manera, garantizan la pueden resultar Miles para acompanar y mejorar el funcionamiento de los
".'"
"0
estabilidad y durabilidad del orden social pacifico alcanzado. En ese enten­ procesos de justicia transicional, la justicia restaurativa no puede reempla­
'13
'in der, la justicia restaurativa Ie otorga a la justicia transicional un importante zar a estos ultimos, pues no ofreCe un equilibrio adecuado entre las exigen­
.:g'"
grado de legitimidad y, 10 que es mas importante, mantiene en ella la cias contradictorias de justicia y paz que se Ie imponen a la justicia transicional,
'"
'in
ro centralidad de los derechos humanos, pues si bien el derecho de las victi­ ni parece suficiente para superar por Sl sola los traumas sociales dejados por
'"0
'13
'u;
.:g'"
'"
'13 En Nueva Zelanda, estos mecanismas de justicia restaurativa han sido
~ SegUnTeitel, para los defensores de este punto de Vista, el derecho incorpora
....,
=> implementados can mayor amplitud que en la mayoria de paises como
." formas altemativas de responder al crimen ordinaria, par 10 que su expe­ exigencias de misericordia y piedad (2003, p. 82). Ver tambien Minow
120 riencia resulta bastante ilustrativa (al respecto, ver Morris, 2002).

,
(1998, p. 92).
 illi'UIl
,.III
1

las violaciones masivas y sistematicas de derechos humanos que esta ha de tanto por el hecho de que ella puede depender que los actores armados de­

enfrentar. Los siguientes parrafos documentan esta posicion. cidan desmovilizarse, como porque la inclusion de dichos perdones en la

, formula de justicia transicional puede aminorar los costos de esta ultima y

II. Perdon, reparacion y transicion: "~ reducir los problemas producidos por la ineficacia del sistema de justicia.

las complementariedades entre justicia restaurativa Por otro lado, como 10 ha expuesto lucidamente Ivan Orozco, en

y justicia transicional ciertos contextos transicionales, las herramientas de la justicia restaurativa

pueden ser titiles para llevar a cabo un proceso exitoso de justicia transicio­

Si bien el presente documento defiende la tesis de que la justicia

nal. Tal es el caso de las transiciones que tienen lugar luego de ciertas gue­
restaurativa tiene una naturaleza y unas finalidades distintas a las de la justi­
rras civiles 0 conflictos armados que presentan formas de barbarie simetricas

cia transicional y, por 10 tanto, no puede pretender sustituirla, tambien es

u horizontales, en las que cada actor armado (y las bases sociales que 10 apo­

claro que la justicia restaurativa puede complementar positivamente ala jus­

~ yan) es a un mismo tiempo victima y victimario de atrocidades. Por ello, la
ticia transicional de varias maneras. Son precisamente estas complemen­
I; figura del vengador (victima que se convierte en victimario) ocupa un lu­

tariedades, que senalaremos a continuacion, las que han hecho que en

gar tan importante en el desenvolvimiento de estos escenarios de violencia

muchas circunstancias ambas formas de justicia tiendan a ser unidas.

horizontalizada, en donde las figuras de la victima y el victimario tienden a

En un primer nivel, la justicia restaurativa y la justicia transicional ,,,II

veces a confundirse. En estos casos, en donde segun Orozco se estaria en :;,q

presentan una preocupacion similar, 10 que conlleva a que entre las dos exis­ I'll'
·,11'

realidad en presencia de una "doble transicion" (2002, 2005)8, las formulas I'
ta una complementariedad conceptual. De hecho, para ambos paradigmas III~"

i restauradoras basadas en perdones redprocos son no solo mas legitimas sino '~"
de justicia, el esquema de reconciliacion reviste una importancia fundamen­ I ~'Ii
que incluso parecen politicamente mas viables y adecuadas que cuando se I,,,
tal. La justicia transicional comparte con la justicia restaurativa el ansia por
trata de la transicion de una dictadura estable a una democracia, que es una '"'"
'0

superar el pasado y por mirar ante todo hacia delante; en este casa, para '"
'0

transicion "simple". Aun cuando Orozco reconoce que las evidencias em­ '"
'C
.l'l
refundar el futuro de una sociedad entera sobre la base de unos lazos comu­ c:

nitarios fuertes. En esa medida, toda formula de justicia transicional se orienta

piricas en esta materia distan de ser conc1uyentes, considera que es razona­ !ii'"
c.
ble suponer que en una doble transicion, a partir de una violencia E "

o
a buscar un equilibrio entre las exigencias de justicia y paz, con la finalidad '-'
>.
horizontalizada 0 barbarie simetrica, es mas plausible (e incluso legitimo)
primordial de lograr una reconciliacion democratica y una paz duradera. Esto '"
'"
c:
o
recurrir a formas de perdones, tanto por razones normativas como facticas. 'Uj
explica la importancia que tiene la Hamada "garanda de no repeticion" en los c:
.2'
<ci
analisis de justicia transicional, segun la cual, las negociaciones de paz deben >
",.
c: fundarse en el proposito de evitar que los hechos atroces se repitan. Por ello SegUn Orozco, quien se basa en las tipologias deTerry Karl (sobre transicio­ ~
-0 '"
'(3
.<;;
es posible afirmar que, en lugar de contradecirse, la justicia transicional y la nes dobles y simples) y Rajeev Bhargava (sabre la distiitcibn entre barbaries ~
c:
g simetricas y asimetricas), en las dictaduras estables la violencia es asimetrica .'(3'".,
c:
.<;;
justicia restaurativa se complementan en el plano conceptual. .~'"
m
o vertical, pues el Estado no enfrenta la resistencia de un actor armado. No >.
c: Esta complementariedad conceptual se materializa, ademas, de dos m
0
'(3
hay conflicto armado sino sblo represibn. La transicibn es entonces "sim­ c:
o
.<;; maneras distintas en el nivel pd.ctico de la justicia transicional . Por un lado, '(3

g con el fin de alcanzar efectivamente la paz y la reconciliacion, la justicia

ple", porque busca pasar de la dictadura a la democracia. En las guerras 'Uj

~
c:

'"
.<:;
internas, la violencia es mas horizontalizada y, como los Estados que en­
transicional admite en ~iertos casos y bajo circunstancias determinadas la '"
'(3
~ ~:i frentan un conflicto armado suelen ser autoritarios 0 dictatoriales, enton­ t5
=>
:i'I:II'i" ..,
-,
. ..:;
concesion de perdones a los responsables de crimenes atroces. La admision ,~ ces la transicibn es "doble"; de la guerra a la paz y del autoritarismo a Ia
122 democracia. . 123
11
de estos perdones puede ser crucial para el exito de un proceso transicional,
I1I

\:11 11ii
'1Iil
'Iii'
1II'IIIi,
i
 De un lado, en las negociaciones, los sectores mas duros de las partes en con­
flicto tenderan a aliarse entre Sl con el fin de poner en marcha estrategias para
evitar el castigo para sus atrocidades, con 10 cuallas fuerzas a favor de los per­
dones seran considerables; de otro lado, estos guerreros -y sectores de sus
bases de apoyo-- tenderan a considerar esos perdones como legitimos, pues
los veran como formas de perdbn redproco, en la medida en que, debido a
una cierta indiferenciacibn entre victimas y victimarios, cada actor se ve a si
mismo como una victima que perdona a su victimario (la otra parte) y que
entonces tiene cicrto derecho a ser perdonado, en tanto que victimario, por la
otra parte9 •
En un segundo nivel, la justicia restaurativa y la justicia transicional
presentan complementariedades adicionales, en la medida en que a traves
de las herramientas de la justicia restaurativa es posible efectuar un acom­
en los procesos transicionales
paiiamiento del proceso de justicia transicional, que puede resultar muy ne­
cesario para su exito. Asi, por ejemplo, tal y como sucedib en Irlanda del
Norte 0 como muy posiblemente ocurriria en Colombia si se lograra el des­
monte total de los grupos paramilitares, para bien 0 para malla desmovili­
dad de la justicia, no puedan ser enfrentadas por el sistema tradicional de jus­
ticia
lO
• La justicia restaurativa actuaria en estas situaciones como un comple­
'!; mento importante de la justicia transicional que, lejos de pretender
enfrentar los crimenes atroces cometidos con anterioridad a la transicibn,
'(' se encargaria de que esta fuera estable y duradera, mediante eI cubrimiento
de los vados de justicia producidos por la transicibn, y a traves de la promo­
cibn de una cultura juridica basada en el dialogo y en mecanismos alternati­
vos de resolucion de conflictos 11. Los mecanismos restaurativos servirian
para impedir el surgimiento de nuevos germenes de violencia, que pudie­
ran poner en peligro la transicion alcanzada por la justicia transicional.
/II. Los Hmites de los enfoques restauradores
i
¥ A pesar de las complementariedades arriba seiialadas, en el plano
! conceptualla justicia restaurativa evidencia serios limites para poder servir
1 de paradigma de justicia en un proceso de justicia transicional cualquiera.

'j' Pero, ademas, en razon de la naturaleza espedfica del conflicto colombia­

zacibn de los actores armados puede dejar grandes vados en el ejercicio del
no, el enfoque restaurador resulta verdaderamente inconveniente para
control social, pues los actores armados ejerdan esas funciones. En ese or­ ~
afrontar la transicion por la que pasaria el pais en caso de que prosperaran -g
~
den de ideas, las herramientas de la justicia restaurativa pueden resultar bas­ "C
las negociaciones de paz con los grupos paramilitares y I 0, eventualmente, .g
tante titiles para enfrentar de manera no coercitiva las actividades delictivas con otros grupos alzados en armas. Finalmente, existen restricciones juri­ ~
Ci
que surjan como consecuencia de ese vado y que, en razbn de la precarie- E
dicas que limitan la posibilidad de convertir en dominantes los enfoques o
'-'
restauradores en los procesos transicionales. >­
~
Con todo, conviene precisar que autores como Orozco no plantean que c::
o
estas formas de perdon, en los contextos de doble transici6n, impliquen
10
~
0;
una falta de individualizacion de responsables; sin embargo, parecen plan­ Por eso, de acuerdo con Ashworth, en condiciones sociales dificiles, los >
".c:: ~
"0
"<3

tear que esa responsabilizacion debe operaI' mas en eI marco de form as de mecanismos de la justicia restaurativa se constituyen en respuestas al cri­ :::>
'in

justicia restaurativa. Eso significa que uno podria distinguir en los tipos de men que son, a un mismo tiempo, herramientas de control social (2002, p.
ti
g
c:: e
transiciones fundadas en perdones responsabilizantes, que explicamos en 580). '"
c::
.;;;
0;
c::
0
eI capitulo 1, aquellas que se basan mas en visiones retributivas y a(luellas 11
POl' ejemplo, en lrlanda del Norte, el proceso de paz planteo eI problema de
!>­
0;
'<3
";;;
fundadas en criterios mas restauradores. La tesis de autores como Orozco como suplir eI vado de control social que podia provocar la desmovilizacion c::
o
c::
g podria entonces ser reformulada, denlTo de nuestra tipologia, de la siguien­ :~
de los grupos armados ilegales, yen especial del IRA, que ejerdan ciertas c::
'"
"<3 te manera: los perdones responsabilizantes prioritariamente retributivos son labores de control de la delincuencia en sus zonas de influencia. Una de las
g
~
...,.:::>.., mas propios de las transiciones Simples, mientras que en las transiciones '"
respuestas ha sido poner en marcha mecanismos de justicia restaurativa de ~

...,:::>
dobIes, derivadas de violenciashorizontales, la estrategia mas adecuada serian base comunitaria como form as alternativas a la violencia punitiva contra la
124 los perdones responsabilizantes, pem prioritariamente restauradores. 125

I
delincuencia que desarrollaba e1IRA (ver McEvoy y Mika, 2002).
 '. \i'I ~\1

Ii Por unlado, aunque la justicia restaurativa y la justicia transicional radica en que es muy'posible que, en realidad, no todos aceptemos esta for­
I'IIIII! coinciden en el proposito generico de la reconciliacion, son muchas y muy ':TI a de superar el conflicto previo Como la mas idonea. Y, en un ambiente de­
importantes las diferencias co~ceptuales que existen entre ambas. En par­ mocratico, deberiamos tener la posibilidad de expresar nuestras opiniones
I, 'I.!I\I
1

111 . ticular, cabe resaltar las muy diversas concepciones de reconciliacion que I e insatisfacciones, de deliberar en tomo a nuestras diferencias de perspectiva, sin
II il 11 puede tener cada una (Crocker, 2002). Para la justicia restaurativa, la recon­ necesidad de ser vistos como obstaculos indeseables para la reconciliacion.
1
1,1 cilia cion implica necesariamente que todos los actores, victimas y Asi, siguiendo la terminologia de Crocker (2002), existe otra ma­
victimarios, esten absolutamente de acuerdo sobre la necesidad de perdo­ nera mas "fina" de comprender la reconciliacion fruto de un proceso
[,II
narse y yean en el restablecimiento de sus vinculos sociales y en la armonia transicional: aqueIla basada en la "reciprocidad democratica". Esta implica
illllllll"1 entre unos y otros valores fundamentales. No obstante, como 10 evidencia que, sinnecesidad de tener visiones identicas, todos los miembros de la so­
'1,:111111
11,1
Crocker, esta forma de comprender la reconciliacion resulta muy exigente ciedad en transicion sean capaces de reconocer a los demas (incluidos sus
1

!I'I, y bastante problematica cuando se la aplica a procesos de justicia transicional.
II
En efecto, parece ciertamente dificil que, tras haber estado
involucrados en actos tan atroces como los delitos de lesa humanidad y los
crimenes de guerra, todas las victimas y victimarios esten dispuestos a ins­
taurar entre ellos lazos estrechos de solidaridad y confianza. Asi, por ejem­
victimarios) como ciudadanos congeneres con la capacidad de deliberar en
igualdad de condiciones y de tomar decisiones democd.ticas acerca del fu­
turo de la sociedad. En este contexto, los actores politicos pueden decidir
que la manera mas adecuada de lIevar a cabo la transicion es a traves del per­
,ii !~
don y del establecimiento de lazos comunitarios fuertes, pero tambH~n pue­ :111111
"'II,I';j

plo, como 10 ilustra Crocker (2002), ellenguaje utilizado en Sudafrica para I! den no hacerlo. Y, en cualquiera de los casos, la decision seria legitima y pareceria ~~I
,,'
propugnar por la justicia restaurativa incluia la busqueda de valores tan difi­ justa. ,i~
"
ciles de alcanzar para quienes vivieron el apartheid como la amistad, la hos­ De las opuestas concepciones de reconciliacion antes menciona­
'" i",:~,:
pitalidad, la magnanimidad y la compasion, entre otros. Si bien es posible das surge tambien una diferencia fundamental entre la justicia restaurativa y '"
"0

'"
lrl
pensar que algunos de los actores de la transicion estarian dispuestos a es­ la justicia transicional en 10 que se refiere ala manera como cada una COill­ ';::

c:'"
forzarse -como efectivamente 10 estuvieron muchas de las victimas del prende y califica el castigo. Asi, el concepto de reconciliaci6n propio de la '"
E
'"
Ci
apartheid- para materializar estos valores, no parece practicamente plausi­ justicia restaurativa conlIeva una vision del castigo como algo indeseable y E
8
ble ni eticamente justificable que se imponga un nivel tan exigente de com­ contrario al objetivo mismo de la reconciliaci6n. Si esta implica una armo­ >. ,"
,'0,,1
'"
'"
c:
promiso en pro de la reconciliaciOn. nia social basada en estrechos vinculos entre antiguas victimas y victimarios D
'in
c:
logrados a traves del dWogo y del perdon, entonces el castigo de los victi­ .l!l
Dicho nivel de compromiso, que Crocker (2002) califica como
~
".c: una forma de reconciliacion con un contenido "grueso", obedece a una vi­ marios no hace sino impedir la consecucion de esa armonia. El problema de .~

£iiO'"
'0
'0
'on sion comunitarista de la reconciliacion, que presenta graves inconvenicntcs las visiones restaurativas es, no obstante, que confunden el castigo con la
~c: en una transicion que busca tener un caracter democratico. De hecho, pre­ venganza y que ocultan las importantes funciones que el primero puede '"
'0
~
'on ,,cumplir en un proceso transicional. ,2­
tender que todos los que se vieron afectados por actos de violencia que aten­
'"
c:
o
'0 taron contra la dignidad humana sean capaces de construir vinculos sociales En efecto, por muy diversas razones, resulta inapropiado concep
>.
<ii
c:
'on D
'0
~ estrechos con sus agresores implica excluir, marginar y deslegitimizar el tualmente equiparar castigo y venganza, dadas las caracteristicas de im­
'in
c:

'"
'0 E
.~ punto de vista de muchos. Esta vision "gruesa" de la reconciliacion no admitc personalidad, proporcionalidad eindividualidad propias del primero y '"
'0
....,
."."
.~

discrepancias; todos debemos estar de acuerdo con que eI perdon y el 01­ ausentes en la segunda, y dadas las disimiles finalidades que uno y otra CUlTI­ ....,
"
126 vido son los mecanismos mas loables para lograr la paz. Pero el problema plen: retribucibn, reparacibn y verdad, el castigo, y simple retaliacion, la vcn- 127
 II ganza l2 • As!, el castigo no tiene unicamente un cad.cter retributivo, pues pro­ A las anteriores consideraciones se auna el hech6 de que el casti­

mueve, a traves del juzgamiento de los victimarios, los derechos de las vlc­ go de los responsables de crirnenes masivos irnpide que en el nuevo regi­
timas a la reparacibn y a la verdad. Pero, ademas, es fundamental reconocer , men creado por la transicibn surja una cultura de impunidad. EI mensaje

que, en ciertos contextos, el caracter retributivo del castigo tiene una gran enviado con el castigo es, justamente, que los individuos no pueden violar

potencialidad (incluso superior a aquella del perdbn y el olvido) para alcanzar los derechos humanos sin que ello tenga serias repercusiones. Ademas de

la reconciliacibn y para fundar sobre si las bases de un orden democratico propugnar por el respeto de estos derechos, un mensaje como ese busca,

estable, en la medida en que establece, con mayor claridad, el reproche so­ sobre todo, asegurar la garantia de no repeticibn, crucial para el verdadero

cial frente a los comportamientos inaceptables de ciertos actores. exito de un proceso transicional I I. De hecho, cualquiera que sea la formula

Por eso, en el paradigma de la justicia transicional es posible dotar de justicia transicional escogida, es preciso recordar que el objetivo basico

al castigo de los victimarios de un significado que, en vez de contraponerlo de toda transicibn consiste en la instauracibn de un nuevo orden politico y

a la reconciliacibn, 10 muestre como un elemento apropiado (incluso ne­ social, que deje atras de manera definitiva el anterior estado de cosas y que

cesario) para alcanzarla. Como se dijo al principio de este escrito, la justicia '! garantice que los actos atroces perpetrados antes de la transicibn no volve­
III
transicional enfrenta el dificil dilema de encontrar un equilibrio entre la ten­ , ran nunca a cometerse (ver, en sentido similar, eI capitulo 5).
II
~I'
sibn producida por las exigencias de justicia y paz. Los profundos traumas La garantia de no repeticibn esta entonces en el corazon de la jus­
dejados por una guerra civil 0 por una dictadura hacen que muchos ciuda­
ticia transicional. La promesa creible de que no habra victimas futuras es 10
.!••..' '
danos observen con inconformidad todas aquellas fbrmulas transicionales _, que permite flexibilizar el castigo de esos crimenes en los procesos de tran­ 1111'1 ~~
que busquen darle un peso exclusivo a la paz. Asi, es bien posible que la re­ . ,~::I
,
: sicion. Pero precisamente para que esa promesa sea creible, una dosis pro­ 1.1l""
conciliacibn nacional tenga un caracter mas verdadero y durable si se en­ "",-I
,; porcionada de retribucion y castigo parece ineludible, por las funciones de \',1'/11
~
cuentra precedida par el sometimiento de los responsables de crimenes , prevencibn general, positiva y negativa, que el derecho penal contempora- '0

-g'"

atroces, aun cuando este sometimiento reconozca excepcionalmente -en neo - 0 al menos algunas de sus corrientes- reconoce a la pena l4 • EI castigo 'C

.sc:
razbn de las exigencias politicas de los actores armados para aceptar la tran­
C.

~
sicibn- algunas formas de amnistia 0 de rebaja de penas. De hecho, si las vlc­ 13 E

La ausencia de esta garantia produjo el fracaso de la transician promovida 0

'-'
timas de los crimenes saben que estos serim sancionados de alguna manera, >. :::,
por la 0 NU en Sierra Leona en 1999. Basada en la concesian de una ~
tal vez se encuentren mas dispuestas a reconciliarse con sus agresores, una c:
amnistia general al insurgente Foday Zanco y a otros miembros de la 0
'in
vez hayan pagado por sus afrentas. En cambio, si sus reclamos de justicia son cupula del grupo rebelde, responsables de numerosos crimenes atroces, 2
0;
dicha transician no duro mas que unos meses. La misma fue abruptamente >
".c: negados 0 ignorados, la posibilidad de que las victimas sean incapaces de pcr­
Q
.<:; interrumpida por los amnistiados, que aprovecharon el colapso del Go­ ~
'in
donar a sus victimarios, de abandonar sus deseos de venganza y de aceptar til':
c:
.g biemo para incurrir en una nueva masacre de civiles y en la toma de 500
, la legitirnidad del nuevo orden instaurado aumenta considerablemente. Por­
11
c:
'in
que, como 10 aflrma Crocker (2002), "ll]a justicia provee clausura; su au­
funcionarios de la 0 NU como rehenes (Crocker, 2002). Esto !leva fmalmente i
.=e.
1
1
II
. 0;
c:
ala puesta en marcha de un tribunal penal internacional para Sierra Leona. >.
0
.<:; sencia no sblo deja heridas abiertas, sino que su misma negacibn restriega sal 1+ 0;

I, 'in
Para una explicacian de estas nociones, ver Ferrajoli (1995, pp. 262 Yss.) . c:
0
.<:;
c:
.g sobre ellas" (p. 527). Asi, fuera del eventual fin retributivo de la pena, la teoria penal debate 'in
c:
.~ sobre cuatro posibles funciones preventivas del castigo. De un lado estan .g
',[ '"
~
=> ;: las doctrinas preventivas especiales, dirigidas al infractor a fin de evitar su
.<:;

!II --,
.." ~
=>
12 Para un analisis detallado de las diferencias entre castigo y venganza, vcr reincidencia, y que pueden ser (i) negativas, si pretenden simplementc --,
111
128 -
1: 1

Crocker (2002), quien a su vez se funda en el analisis de Nozick (1981). neutralizarlo,o (ii) positivas, si buscan su resocializacian 0 correccian. Dc 129
I'l

IIIIIIIIIJI
1,1:1111\\!,1
 de los crimenes de lesa humanidad y la amenaza futura del mismo pueden
tener un efecto de caracter preventivo en contra de las violaciones de dcre­
chos humanos, en el sentido tanto de desincentivar la repeticion de esas con­
ductas pOl' parte de los victimarios ~en razon de su temor al castigo-, como
de reforzar la adhesion ciudadana a los valores democraticos e impcdir que
eI sentimiento de rabia e injusticia producido poria impunidad cause en las
victimas deseos de vengarse a traves de actos de esa naturaleza.
Es cierto que hoy es todavia dificilllegar a conclusiones emp{rica­
espacio para manifestar su condena de esas atrocidades y su adhesion a cier­
,1 tos principios democraticos fundamentales. POl' el contrario, si se consoli­
da una tendencia universal, 0 al menos en un pais determinado, consistente
en que los crimenes de guerra y los delitos de lesa humanidad no quedan
impunes, ni siquiera dentro de las transiciones negociadas, entonces la 10­
gica podria invertirse; la al ta probabilidad del castigo disuadiria, las victimas
no ansiarian venganza pues habria justicia y la sociedad reforzaria su adhesion
a los derechos humanos.

mente c1aras sobre los potenciales efectos preventivos del castigo de los Crl­
menes de lesa humanidad, pOl' una razon bastante simple: hasta muy
recientemente, la regIa practica en Colombia y en el resto del mundo era que
esos crimenes no se sancionaban. Asi 10 demuestran las amnistias generales
aplicadas en nuestro pais y en otros paises latinoamericanos hace pocas de­
cadas, como tambien eI hecho de que 10sTribunaies de Nuremberg, Ruanda
yYugoslavia hayan sido eventos esporadicos, que de ninguna manera erearon
una practica internacional en favor de la punicion de las violaciones masivas
Adicionalmente, el castigo de los responsables de crimenes de
guerra y de lesa humanidad facilita el surgimiento de un ambiente generali­
zado de respeto pOl' las instituciones democnlticas creadas en la transicion,
en tanto que traza una clara distincion entre eI regimen anterior-caracteri­
zado porIa injusticia y la atrocidad- yel nuevo orden -fundado en la justi­
cia y en la proteccion de los derechos humanos-. De esa manera, eI castigo
i
i iI'~~;; ~I
deja en claro que los derechos humanos no son simples herramientas 1~1.,III~
:i':::::j,
discursivas utilizadas para legitimar eI proceso transicional, sino que su res­ !<II"'
~~:';;It'
II

~'"I''II

de derechos humanos. No tenemos entonces evidencias empiricas soliclas peto es eXigible y su violacion sancionable indefectiblemente.Y aSI, a traves ~I'~'~I
de que sucederia si esos actos atroces fueran sistematicamente castigaclos. :f, de la transicion no solo se logra la superacion de la guerra 0 de la tiranla, sino :,',',~:il'l
i' ~
Sin embargo, no parece irrazonable asocial', al menos parcialmente, la comi­ la promocion de un proyecto transformador del Estado de derecho, enca­ "l6
"0

sion de tales actos atroees justamente con la ausencia de una tradicion na­ minado a comprometerlo, desde su origen mismo, con la garantia de los de­ §'"
f;3
cional 0 internacional de castigo de los mismos.Asi, anteriormente, muchos rechos humanos (vel' Wilson, 2002)15. E
'"
Ci

victimarios podian conjeturar que escaparian al castigo, 10 cual favorecla la POl' otro lado, ademas de los argumentos antes esgrimidos, es re­ E

8
comision de crimenes atroces. Muchas vlctimas, al no encontrar justicia, levante decir algunas palabras acerca de las razones pOl' las cuales la aplica­ >,

~
c::
podian a su vez tornarse en victimarios. Y la sociedad no encontraba en los cion del paradigma de justicia restaurativa a un eventual proceso de justicia o
'in
c::

procesos transicionales, caracterizados pOl' cI olvido y el perd6n totales, un transicional en Colombia no parece conveniente de ninguna manera. Estas $
<-d
.~
T§
".c::
=>
:2
."'"
c:: otro lado estan las doctrinas de la prevencion general, segun las cuales la

15
De acuerdo con Wilson, fue este, precisamente, ellimite que tuvo la tran­ ~
g sicion sudafricana. Segun este autor, dado que la exigencia de castigar a los '"
'13
pena esta dirigida al conjunto de ciudadanos a fin de que no delincan, ya
c::
'in responsables de crimenes atroces fue en buena parte sacrificada en favor de ~
"@
sea pOl' eI efecto disuasivo del castigo, que constituye (iii) la teoria de la >,
"@
c::

.2
u prevencion general negativa, 0 ya sea porIa funcion de la pena en la la exigencia de verdad, los derechos humanos fueron reducidos allenguaje c::
o
'in :§
c::
reafirmacion de la cohesion social y la adhesion de los ciudadanos a ciertos del compromiso politico y de la reconstruccion de la nacion, y, as{, su '"
c::
'"
.l=
empleo en eI proceso transicional no tuvo como consecuencia la creacion g
.£!! valores, que es (iv) la doctrina de la prevencion general positiva. Ademas de
u
de una nueva culturajuddica basada en eI respeto de esos derechos. De ahi '"
'13
~.."
las anteriores, Ferrajoli menciona otra funcion preventiva de la sancion
que, siguiendo a Wilson, el indice de criminalidad haya aumentado en
~
....,
penal, a veces olvidada: la prevencion de las venganzas y de las penas
130 SudMrica desde la transicion (2002). 131
informales y descontroladas.
 II
II

razones hacen referencia a las caracteristicas particulares del conflicto co­ Cuarto, el empleo de mecanismos propios de la justicia restaurativa
J!I
: II
I I lombiano y, en particular, a la naturaleza espedfica que ha tenido la violen­ podria tener resultados contraproducentes en el pais en terminos del ob­
cia en su interior. En efecto, a diferencia de 10 que sostiene Ivim Orozco, a , jetivo de la reconciliacion nacional. De hecho, la verdad del conflicto armado
nuestro parecer, la transicion por la cual pasaria la sociedad colombiana tras 1 es todavia ignorada par los miembros de la sociedad, que aun no comparti­
II11
darle un fin parcial 0 total al conflicta armado no encajaria en elmodelo de mos un relato comun acerca de nuestro pasado. Asi, mientras que para al­
'i I' "doble transicion" basado en perdones redprocos expuesto por el autor. Y gunos la reconciliacion nacional es el objetivo preponderante de la
Iil 1111 esto por varias razones: 'transicion, para otros, a dicho objetivo deben sumarse tambien las impor­
l
i'l llll Primero, en Colombia, en lugar de fomus de victimizacion sime­ tantes eXigencias de justicia y verdad. En ese entender, de escogerse el pa-
,I :1
trica u horizontal de los diversos actores armadas y sus bases sociales de apo­ radigma restaurativo, estos ultimos sectores de la sociedad podrlan ser
1 yo, el conflicto produce una victimizacion multiple de la sociedad civil por reprochados por los defensores de la reconciliacion en razon de obstaculi­
111:1

parte de los actores armados. De hecho, la guerra colombiana no se carac­

, zarIa con sus reclamos, y terminarian por ser silenciados. Una situacion
ii II
teriza por una movilizacion ciudadana masiva a favor 0 en contra de los ac­
tores armados. La sociedad civil no apoya activamente a uno u otro bando,
'111111 sino que sufre indiscriminadamente los ataques de todos.Asi, un modelo de
justicia transicional fundado en los perdones redprocos que se otorgarian
IIIIIII entre si los distintos actores armados excluiria la posibilidad de que la so­
como esa no solo haria de los mecanismos de la justicia restaurativa instru­
mentos de impunidad, sino que podria incubar germenes deresentimiento
y violencia par parte de los silenciados, que pondrian en serio peligro la
~, durabilidad de la reconciliacion alcanzada.
J'"

Quinto, no es claro si en Colombia la utilizacion del esquema

il I
11
1 ciedad civil participara en la concesion (0 incluso en la negacion) de tales
perdones y, en consecuencia, tendria un alcance politico limitado y seria
restaurativo podria garantizar la no repeticion de las atrocidades cometidas,
garantia que es un elemento fundamental de la justicia transicional. La his­
'"a;>
If:' I'

I'llll"
,,",,01

LII 1 eticamente muy cuestionable. toria de nuestro pals evidencia que los perdones de graves violaciones de
'C

'"
'C
.~
derechos humanos no traen necesariamente como resultado el final de la
Iliill
l I Segundo, la violencia propia del conflicto armado colombiano se
ha caracterizado de tal manera por su masividad y sistematicidad, que hasta violencia y la instauracion de una cultura de respeto de dichos derechos. Por
l!l
co

~
a;>
E
,,I"

"
c. "

el contrario, en muchos casos han sido precisamente esos perdones los que, E I":,)
'1'1,:,11 la relativamente sencilla tarea de identificar a los actares que eventualmen­ 8 !;:,I
>.
te participarian en los procesos restaurativos de concesion de perdones re­ al dejar heridas abiertas y mostrar que los crimenes contra la dignidad hu­ ~
III'
1'10'
co ';1'
illl dprocos se toma altamente compleja. En efecto, la naturaleza del conflicto mana no son castigados severamente, han hecho que la violencia continue, a
.~

2
hace bastante dificil saber que actores habrian de pedir perdon y que acto­ e incluso se recrudezca. ;,;
III111I
I 'ii "'. res tendrian la facultad de concederlo. Sexto, siguiendo la idea neoinstitucionalista segun la cuallas reglas ~=>
'"~
<n
i":;'1111 :1
Tercero, los crimenes contra la dignidad humana que han sido co­

metidos a 10 largo del conflicto armado son actos abominables e imperdo­ !

debiles 0 poco claras dan pie para que los sujetos se aprovechen de elias, es
bastante posible que, ante la existencia de reglas que no contemplen sancio­ :g'"
~ nables. Par eso, dentro de un proceso transicional como aqueI par el que l,' nes claras, los actores armados terminen aprovechandose de elias en lugar
.~
>.

II!
!I,II

podria pasar Colombia, con algunas excepciones, el castigo se hace exigible, t de someterse a sus mandatos. ASl, los estudios historicos de Narth y otros
~
a
'<3

I
.~
no solo porque produciria la condena publica de tales comportamientos, " han mostrado que la indefinicion de los derechos y de las prohibiciones di- g
sino porque el nuevo arden social y democratico que se construiria a tra­ ficulta la consolidacion de un arden politico basado en el consenso, 10 eual '"
'<3
.~
:1111 -,
III I .., yes de la transicion implicaria la total exclusion de los mismos yencontra­ conduce entonces al autaritarismo 0 al des orden (North, Summerhill,
ria en el respeto de los derechos humanos su fundamento basico. Weignast, pp. 13 Y ss.). En ese arden de ideas, un enfoque predominante­ 133
lill 132
I,

. 'Ii il

I iili!1
 mente restaurativo, lejos de garantizar la transicion de la guerra a la paz y de
i
,I la impunidad al respeto del Estado de derecho, podrla profundizar la inde­
finicion de los derechos y las normas, precisamente poria falta de una san­
cion y condena claras por su transgresion, con ~o cuallos actores poderosos
se sentirlan legitimados para continuar manipulando las reglas como meca­
nismo para perpetuar su irrespeto frente al Estado de derecho.
Finalmente, pero no por ello menos importante, existen razones
juridicas que restan fundamento a la idea de que la justicia restaurativa pue­
da ser el esquema dominante para hacer !rente a las graves violaciones de los
derechos humanos en los procesos transicionales, y son las que se refieren
al estado actual del derecho internacional. Hoy, a pesar de ciertas controver­
sias, parece daro que los derechos de las victimas y los deberes del Estado
llevarse a cabo en Colombia en particular, el castigo de crimenes atroces jue­
ga un papel crucial, que refuerza (en lugar de contradecir) el objetivo de re­
conciliacion nacional. De ahi que no parezca conveniente, pOl' razones tanto
teoricas como practicas, que los mecanismos de justicia restaurativa susti­
tuyan ala justicia transicional y, en especial, ala funcion retributiva propia
de esta. Ello no significa, como se vera a continuacion, que el perdon de los
responsables de violaciones de derechos humanos no sea admisible bajo nin­
guna circunstancia, ni tampoco que las herramientas restaurativas no pue­
dan cumplir un rol importante de complementariedad y acompanamiento
en los procesos de justicia transicional .
IV. Conclusiones: la posibilidad de perdones,

de sancionar las violaciones de los mismos limitan las posibilidades de per­ Vi,,~ perc proporcionados y "responsabilizantes ll ,

don de las mas graves violaciones de los derechos humanos 16. Por ello, el con un claro componente retributivo

perdon de los crlmenes atroces es no solo incompatible con el derecho in­

~, La linea de razonamiento trazada en este documento lleva a con­
ternacional vigente, sino que muy probablemente activarla a la Corte Penal
, duir que la individualizacion y el castigo de los responsables de crimenes
Internacional, la cual tiene competencia para asumir casos de personas en­
de guerra y lesa humanidad resultan importantes para el exito de un proce­
juiciadas internamente cuando "la decision nacional haya sido adoptada con
so de justicia transicional y para la estabilidad del nuevo orden social y po­
el proposito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad ~
-0
litico incubado en su seno, por 10 que el enfoque de la justicia restaurativa ~'"
penal por crfmenes de competencia de la Corte" (articulo 17, 2.a. del Es­ 'C
no puede ser el imperante en estos contextos. El perdon de los victimarios E'"
tatuto de Roma). Es claro que una amnistia de delitos de Iesa humanidad 0
no puede ser, como 10 pretende el paradigma restaurativo, la regIa general ~
crfmenes de guerra queda induida en esa hipotesis. Como se menciona en "'ii
E
de un proceso transicional.Y esto porque, recordemos, la justicia transicional o
el capitulo 1, esto no quiere decir que todos los crfmenes amnistiados sean "> ,
enfrenta precisamente el complejo dilema de encontrar un equilibrio en­ ~
competencia de la Corte, dado que el Tratado de Roma no tiene efectos re­ c
o
tre las exigencias de justicia y paz, equilibrio que, como es evidente, no se 'in
troactivos y que Colombia excluyo los crfmenes de guerra de la competen­ ~
alcanza si una de esas exigencias es privilegiada de manera absoluta sobre la otra.
cia de la Corte por siete anos. Sin embargo, esto muestra que los procesos .~
0-'
C
En ese orden de ideas, as! como el extremo del perdon general de '§
'0 =>
'<3
'in
de paz fundados en perdones generales son fragiles, no solo por la. posible £i~
c los crlmenes atroces es inviable como formula de justicia transicional , tam­
g intervencion de la Corte Penal Internacional, sino por la posibilidad de que '"
c bien 10 es el extremo opuesto, consistente en la punicion absoluta e inflexible :~
'in
0;
jueces de otros paises investiguen muchos de esos crfmenes en virtud del .~
c de dichos crfmenes. De hecho, esta formula hace caso omiso de las impor­ >,
0
'<3 principio de jurisdiccion universal. 0;
c:
'in
c tantes restricciones que, en la practica, puede imponer el contexto politico o
'<3
g Por todas las anteriores razones, parece apropiado conduir que en .~
a las formulas transicionales excesivamente exigentes en cuanto al impera­ g

I
'"
'<3 los procesos de justicia transicional en general, y en aquellos que hayan de
"£; tivo de justicia. '"
:g
..=;
,.., <;;
En razon de 10 anterior, es pertinente reiterar la tesis esgrimic.la en ..=;
134 Ver al respecto el texta de Botero y Restrepo en el capitulo 2 de este libra,
16
,I "pitulo 1, <egun l"n,1 10' pm",o, t;m,idon,]" ,n g~""I, yen ". 135
 pecial aquellos que tengan lugar en Colombia, deben enmarcarse en un Referencias bibliograticas
modelo de justicia transicional fundado en perdones "responsabilizantes".
Ashworth,A. (2002). Responsibilities, Rights and Restorative Justice. The British

De acuerdo con este modelo, la concesion de perdones a los responsables

Journal ?!Crimino1oBY, 42(3), 578-595.

de crimenes atroces debe tener un caracter excepcional e individualizado,

y debe estar siempre regida por el principio de proporcionalidad. Lo ante­ Braithwaite, J. (2001). RestorativeJustice and Responsive Reau1ation. Oxford: Oxford

University Press.

rior significa que el perdon de estos crimenes procede exclusivamente cuan­

do se muestra como el unico medio existente para alcanzar los logros de la Crocker, D.A. (2002). Democracy and Punishment: Punishment, Reconciliation,

paz y la reconciliacion nacional, y cuando es proporcional a la gravedad de and Democratic Deliberation. Bt1Ja10 Criminal Law Review,S, 509-549.

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haga a la justicia. Gilman, E. (2003). What is Restorative Justice? Disponible en: www.sfu.ca/cfrj/

Ahora bien, pareceria deseable que el esquema de perdones full textI gilman. pdf.

"responsabilizantes" se viera en 10 posible complementado por mecanismos Hamber, B. (2003). Dealing with the Past: Rights and Reasons: Challenges for Truth

propios de la justicia restaurativa que, siendo adicionales al castigo, pudie­ Recovery in South Africa and Northern Ireland. Fordham 1nternationa1

'
"
ran responsabilizar a los victimarios ante la sociedad, e hicieran posible el LawJournal, 26, 1074- 1094.

esclarecimiento de la verdad del conflicto y la reparacion de las victil11as. , McEvoy, K., Mika, H. (2002). Restorative Justice and the Critique ofInformalism

Ademas de la implementacion de estos mecanismos restaurativos cn el

proceso de justicia transicional , seria tambien deseable que la justicia restaurativa
hiciera un acol11panamiento de la transicion en aquellos sectores sociales afec­
;t! .
in Northern Ireland. The BritishJournal ?!Crimino10BY, 42(3),534-562.

Minow, M. (1998). Between Venaeance and Foraiveness: Facina History eifter Genocide

and Mass Violence. Boston: Beacon Press.

~
tados por la ausencia de control social dejada por la finalizacion del conflicto. "0
Morris, A. (2002). Critiquing the Critics: A BriefResponse to Critics ofRestorative '"
lil
Asi las cosas, el modelo de justicia transicional basado en perdo­ Justice. The BritishJournal ?!Crimino10BY, 42(3),596-615. 'fa
E
nes "responsabilizantes" hace posible la consecucion de un equilibrio ade­
North, D., Summerhill,W, andWeingast, B. (2002). Orden, desorden y cambio ~
C.
cuado entre las exigencias de paz y justicia. En efecto, dicho modelo E
economico: Latinoamerica vs. Norteamerica. Institucionesy Desarrollo, o
'-'
contempla el castigo de los crimenes atroces como regIa general, pero ad­ 12-13,9-59.
»
~
c::
mite excepcionall11ente el perdon "responsabilizante" de estos ultimos, siem­ o
'u;
Nozick, R. (1981). Philosophical Explanations. Cambridge: Cambridge University
pre y cuando el mismo sea necesario para la consecucion de la paz y tenga &
Press. OJ
>
.,..c:: un caracter proporcional. Adicionalmente, el modelo fundado en perdones ~
'0 Orozco, I. (2002). La posguerra colombiana: divagaciones sobre la venganza, la jus­ :0
'u "responsabilizantes" es del todo compatible con las exigencias impucstas .s
'<;;
c:: ticia y la reconciliacion.Ana1isis Politico, 46. ~
g por el derecho internacional en esta materia y, por tanto, pareceria estar"blin­ '"
'u
;=
c::
'<;; _ _ _ _ (2005). La barbarie horizontal: illl desafio al movimiento de derechos
dado" juridicamente (ver, al respecto capitulo 1). Por ultimo, este modela .~
03 »
c:: humanos. En Ivan Orozco. Sobre los limites de 1a conciencia humanitaria. 03
'u
0
de justicia transicional parece adecuarse plenamente a las particularidades c::
o
'<;; Di1emas de 1a paz y 1a justicia en America Latina. Bogota: Universidad de
c:: 'u
g y restricciones impuestas por el contexto colombiano.
'u;
c::
10sAndes,Temis. g
'"

'u
't5
Rettberg,A. (comp.). (2005). Entre el perdon y el paredon. Preauntasy di1emas de 1a '"
'u
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...., {I ~
....,
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1111
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Una version inicial de este articulo fue presentada como ponencia a cargo
'1'111 1
o
'0
'c;;
de Rodrigo Uprimny en el seminario internacional convocado por la Uni­
1
<::

II
"
1 \
~ versidad del Rosario [Uprimny, R. (2005). Didlogo Mayor. Memoria co1ectiva,
'II, '" reparacion, justicia y democracia: e1 coriflicto co1ombiano y 1a paz a 1a lUi< de
'I :I~ I
'0
~
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::>
--, experiencias internaciona1es]. Este texto tambj(~n sera publicado en ellibro
,"
1
(aun en prensa) que recopilara las ponencias de dicho evento,

I
, 111'11
1

138
, 11,111 1
11,1

"II
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1. ,li"llll,
'1111'11
 1

111 1 1 '1'
"II
illl,IIIIII,I,

Este texto explora hasta que punto el derecho a la verdad puede

ser satisfecho esencialmente a 'traves de la verdad judicial en procesos
transicionales, como el que vive Colombia en estos momentos.
La escogencia de este tema se justifica, en primer lugar, en razon de
que la verdad es el presupuesto basico de cualquier proceso transicional que
pretenda respetar los derechos de las victimas y garantizar que las graves
I' ~IIIi: II

violaciones de derechos humanos cometidas con anterioridad a el no se repi­ :::11

1
III!II
0'
tan. En efecto, sin verdad, dificilmente podrian existir el castigo a los responsa­ 'I
~::I
bles de tales mmenes yla reparacion a las vlctimas de los mismos, en el entendido ":11
;1';:1
de que no se sabria a qUien castigar ni a quien reparar. Ademas, sin verdad, 11;11

la sociedad no estaria en capacidad de comprender 10 que sucedio en el pa­

, sado y no podria entonces poneI' en marcha mecanismos que impidan la ::":'1
"1"'1
'-I
recurrencia de esas conductas atroces. No habria garant!a de no repeticion.
l
OJ
El impacto de la verdad en la 1ucha contra la arbitrariedad del po­ '<:3
'C
del' ha sido bellamente ilustrado pOl' Milan Kundera en su Libro de la risa J el .=e.
'C
/,(
'"
13>
olvido. Segun Kundera, "(l)a lucha del hombre contra el poder es la lucha de
.!ll
la memoria contra el olvido" (1982, p. 16). As! 10 ilustra bellamente el au­
i, '"
'C

tor en el siguiente relato: ~

,', ~
',I En febrero de 1948 el dirigente eomunista Klement Gottwald Se asomo al >­
'I
I ~
balcon de un edificio barroeo de Praga para hablar a los eentenares de '-'
c:

ciudadanos que llenaban la plaza de la Ciudad Vieja. Fue un momento

'"
'-'
OJ

historieo para Bohemia. Un momento faddieo de los que solo sueeden uno
-g
I
o dos en un milenio.
13>
.!ll
Gottwald estaba rodeado pOl' sus eompaiieros y precisamente allado de c[ '"
,g
'-'
estaba Clementis. Nevaba, hacia frio y Gottwald llevaba la eabeza dcscu­ eo
o'"
bierta. Clementis, atento, se quito su gorro de piel y se 10 puso en la cabcza
a Gottwald. 141

1111 1:11
 La seccion de propaganda difundi6 centenares de miles de copias de la Colombia. En la segunda parte realizaremos una breve presentacion histo­

fotografia del balc6n desde el que Gottwald, con el gorro de piel en la rica de las complejas relaciones entre la verdad judicial y otros mecanismos

cabeza y sus companeros allado, hablaba al pueblo. En ese balc6n empezo

empleados para reconstruir la verdad en los procesos transicionales que han

la historia de la Checoslovaquia comunista. Todos los ninos pudieron ver

tenido lugar a 10 largo del siglo XX y comienzos de este. En la tercera parte

aquella fotografia en los manifiestos, en los libros del colegio y en los

lIevaremos a cabo una reflexion analitica sobre los Hmites y las potenciali­

museos.
dades de la verdad judicial como mecanismo esencial de reconstruccion de

Cuatro aiios despues Clementis fue acusado de traici6n y ahorcado. La

secci6n de propaganda 10 elimin6 inmediatamente de la historia y, natural­ la verdad en un proceso transicional. Estas ultimas potencialidades haran

mente, tambien de todas las fotografias. Desde e~tonces Gottwald en ese evidentes, a su vez, las limitaciones de los mecanismos extrajudiciales de

balcon est} solo. Donde entonces estaba Clementis ahora solo se ve el busqueda de la verdad -en particular aquellas de las comisiones de verdad­

muro vacio del edificio. De Clementis s610 qued6 el gorro sobre la cabeza y permitiran entonces concluir que, mas que excluirse, las diversas form as

de Gottwald. ( ... ) Los hombres quieren ser duenos del futuro solo para
de reconstruccion de verdad se complementan entre Sl. En la cuarta parte

poder cambiar el pasado. Se pelean por entrar en ellaboratorio donde se

intentaremos aterrizar el debate en torno a la verdad judicial al caso colom­

retocan las fotografias, donde se reescriben las biografias y la historia.

(Kundera, 1982, p. 16)
biano, y estudiaremos criticamente la manera como esta quedo consagrada

en la ley de justicia y paz. ASI, argumentaremos que el hecho de que la ver­

La anterior imagen muestra la centralidad que tiene la reconstruc­

dad judicial pueda ser efectivamente un instrumento idoneo para conocer

cion de la verdad en las transiciones, como mecanismo contra el olvido y

la verdad depende en gran medida del diseno de los mecanismos concre­

contra la arbitrariedad del poder que este puede facilitar, si no queremos que
tos ideados para tal fin, mecanismos que en e1 caso de la ley de justicia y paz

de las victimas de los atropellos solo queden imagenes desvanecidas, como

resultan bastante insuficientes. No obstante 10 anterior, en la quinta y ulti­

el gorro de Clementis en la cabeza de Gottwald.

ma parte intentaremos proponer algunas recomendaciones encaminadas a

Ademas de dicha centralidad, la seleccion de la verdad judicial

potenciar este mecanismo de reconstruccion de la verdad. En efecto, sin res­

como tema de este escrito encuentra fundamento en dos razones adiciona­

tarle importancia a los otros mecanismos de busqueda de la verdad, y

les. De una parte, en terminos generales, la verdad judicial aparece -junto c;;
reconociendo los obstaculos impuestos por la ley de justicia y paz a la re­ '<3
con otros medios extraprocesales de reconstruccion de la verdad- como
construccion efectiva de la verdad por la via judicial, es menester partir de ~
un componente necesario de la exigencia de verdad presente en todo pro­ 16
la base de que esta ha sido la herramienta privilegiada en la presente coyun­ ~
ceso transicional. De otra parte, el contexto colombiano actual opto por la >
.!!l
tura para garantizar el derecho a la verdad y, de conformidad con ello, inda­ <U
verdad judicial como el medio principal de la busqueda de la verdad de los 'C>

gar las posibles estrategias que pueden fortalecerla en el presente contexto. ~

<U

hechos acaecidos con anterioridad a las negociaciones de paz adelantadas por

~
;>,
el Gobierno con los grupos paramilitares. Por consiguiente, resulta relevan­
EI contenido basico del derecho a la verdad
~
<U
U
c:
te analizar los limites y las potencialidades de la verdad alcanzada en proce­ nj
'-'
c;;
sos judiciales llevados a cabo en el marco de una transicion como esta. Como fue desarrollado extensamente en el capitulo 2, de acuer­ ij
nj

Para lograr 10 anterior, el texto se dividira en cinco partes. En la pri­ do con los Principios para fa fucha contra fa impunidad -tambienl1amados prin­ ~
,.
~
mera parte haremos referencia al contenido basico del derecho a la verdad, cipios de ]oinet, por su relator (ver ] oinet, 1997)-, el derecho a la verdad <u
C)

tal y como es comprendido en la actualidad por los principios y la jurispru­ comporta tanto el derecho de las vlctimas de graves violaciones de derechos '~:
u,
" humanos y de sus familiares a conocer los hechos y circunstancias en que r',
dencia internacionales sobre la materia, y argumentaremos que el mismo
forma parte del bloque de constitucionalidad y por tanto es vinculante ell acaecieron dichas violaciones, como el derecho de la sociedad entera a sa­ 143
 '11111
IIII~IIII ,

ber los motivos por los cuales tales hechos se produjeron, con miras a pre­
servar la memoria colectiva y a evitar de esa manera que hechos de esa in­
dole no vuelvan a presentarse (ver principios 2, 3 Y4). Este derecho tanto
individual como colectivo implica igualmente el deber de recordar las atro­
cidades acaecidas en el pasado y se concreta en la obligaci6n estatal de adoptar
minar su alcance. De manera similar, la Comision lnteramericana de Dere­
chos Humanos utiliza habitualmente los principios de j oinet como marco
conceptual para referirse al contenido del derecho a la verdad (capitulo 2;
Fundaci6n Social, 2005).
De acuerdo con el articulo 93 de la Constitucion PoHtica, los tra­

medidas adecuadas para lograr tal prop6sito (principio 2). tados de derechos humanos ratificados por Colombia -como la Conven­

Si bien los principios de joinet, como derecho blando 0 "sift law'"
que son, no tienen un cad.eter estrictamente vinculante para los Estados, han
sido reconocidos por la Comisi6n y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en diversas instancias como un documento de autoridad y de re­
ferencia obligada en materia del derecho ala verdad 2 • En efecto, estos 6rga­
nos iriternacionales han considerado que, a pesar de no estar consagrado
expresamente en el texto de la Convenci6n Americana sabre Derechos
Humanos, el derecho a la verdad contenido en dichos principios encuen­
tra un fundamento claro en los articulos 1°,8 Y25 de la Convenci6n. Estas
disposiciones contienen las obligaciones estatales de respeto y garantia plena
de los derechos consagrados en la Convencion (articulo 1°), de proteccion
del derecho al debido proceso (articulo 8) y de garantia de un recurso ju­
dicial efectivo (articulo 25). En esa medida, la Corte Interamericana de De­
rechos Humanos ha establecido que tales 0 bligaciones inc1uyen el
esclarecimiento de las violaciones de los derechos humanos garantizados por
la Convenci6n, el castigo a los responsables de las mismas y el establecimicn­
to de medidas que garanticen la no repeticion de tales actos. Por esa via, en­
tonces, la Corte Interamericana ha reconocido la incorporacion del derecho
ala verdad en la Convenci6nAmericana y ha utilizado con frecuencia la con­
".<=
"0
\ cion Americana sobre Derechos Humanos-ocupan un lugar prevalente en
.' e1 ordenamiento juridico y deben ser utilizados como criterio de interpre­
taci6n de los derechos por ella contemplados. Segun la Corte Constitucio­
.. nal, tales tratados forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido
estrict0 3 • Ademas, tambh~n segun la Corte Constitucional, los pronuncia­
mientos jurisprudenciales de organos jurisdiccionales 0 cuasi jurisdicciona­
les -como la Corte y la Comision lnteramericanas de Derechos I-Iumanos­
sobre el alcance de los derechos consagrados en tales tratados deben ser to­
mados al menos como pautas relevantes para la interpretacion de los dere­
chos constitucionales, si es que no 10 son como criterios interpretativos
vinculantes 4 • Esto se explica si se tiene en cuenta que, dado que los derechos
constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados
de derechos humanos, es evidente que dichos tratados deberian ser inter­
pretados como 10 hacen los organos autorizados a nivel internacional, en
especial cuando se trata de 6rganos de supervision establecidos por el propio
';ij
tratado. As!, la sentencia C-O lOde 2000 seiial6 expresamente a este respecto: '13
:c
La Corte coincide con el interviniente en que en esta materia es particular­ .""
-g
mente relevante la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de ~>
Derechos Humanos, que es el6rgano judicial autorizado para interpretar .!'l
n>
'C>
autorizadamente la Convenci6n Interamericana. En efecto, como 10 ha '"

'13

crecion y sintesis que del mismo hacen los principios de joinet para deter­
senalado en varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida :~
>.
'Vi en que la Carta senala en el articulo 93 que los derechos y deberes consti­
g tucionales deben interpretarse "de conformidad con los tratados interna­
'"n>
u
<=
<=

'Vi Sobre la cuesti6n de la fuerza vinculante 0 no vinculante del "sifi law", tanto
'"
u
';ij

<=

o en el derecho internacional como en el derecho constitucional colombia­

cionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia", es indudable '"
-0
'13 '"
'P
'Vi Il.l
no, \'e; Uprimny (2006, puntos 2.9 Yss.).
g ,,'
'"
'13 Ver, entre otras, Corte IDH (1998, 1999, 2001, 2001 a). Para una sintesis Ver, entre otras, Corte Constitucional (1997a, 1998, 1998b, 1999, 2003a,
"
.~ 2003b, 2003c, 2004, 2004a y 2005) .
I
I,

...,=> de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en :1,

.-.) ,,
'I'

materia del derecho a la verdad, ver el capitulo 2, Y Fundaci6n Social Ver Corte Constitucional (1996,1997, 1999a, 2000, 2001, 2002b, 2003<1,

,
I
144 (2005). Vertambien CIDH (2004). 2003e y 2004b). 145

que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de inter­
pretar esOS tratados, constituye un criterio hermeneutico relevante para
estahlecer el sentido de las normas constitucionales sohre derechos funda­
mentales,
y la Comision Interamericanas, interpretacion que considera a los principios
Pero, es mas, en otras ocasiones, laCorte ha considerado que los
de Joinet como documento de autoridad en 10 que se refiere al alcance del
pronunciamientos de organismos internacionales encargados de interpre­
tar los tratados no son unicamente una pauta interpretativa relevante, sino
que tienen fuerza vinculante directa. En estepunto es ineludible tomar en
consideracion la sentencia T-786 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra que, para referirse a la fuerza juridica interna de las medidas cautelares
terpretacion que de el se haga en el ambito nacional tiene que tener en cuen­
ta, como criterio interpretativo relevante 0 incluso vinculante, la interpre­
tacion que del mismo han realizado instancias internacionales como la Corte
derecho.
Ahora bien, incluso si existiera duda sobre el caracter vinculante
y la prevalencia constitucional del derecho a la verdad en el ordenamiento
juridico nacional por via de su inclusion en la Convencion Americana y de
su interpretacion por parte de los organos de control de este tratado, habria

de la Comision Interamericana, senalo:
Si las medidas cautelares estim consagradas como una de las competencias
de la Comisi6n lnteramericana de las cuales puede hacer uso para la efec­
tiva protecci6n de los Derechos Humanos consagrados en la Convenci6n,
y son desarrollo de la Convenci6n Americana de Derechos Humanos, al
hacer esta ultima parte del bloque de constitucionalidad Sl tienen vincula­
toriedad en el ordenamiento interno.
(oo .)
La obligaci6n del Estado de cumplir las 6rdenes emanadas de la Comisi61l
en las medidas cautelares se refuerza con el hecho de que al Tatificar \.,
Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos, Colomhia acept6 l'1
articulo 44 que senala que "cualquier persona 0 grupo de personas, "
entidad no gubemamentallegalmente reconocida en uno 0 mas Estad,,'
Miembros de la Organizaci6n, puede presentar a la Comisi6n peticiom'"
que contengan denuncias 0 quejas de violaci6n de esta Convenci6n por (11'
l
Estado Parte". Si el Est"do reconoci6 el derecho a presentar peticioll '"
que conduir iguahnente que este es un derecho fundamental de las victi­
mas en Colombia. Ello es asi por cuanto, al menos desde 2002, la Corte
Constitucional ha reconocido su caracter de tal en diversas oportunidades,
al manifestar que los derechos de las victimas en los procesos penales des­
bordan la pretension eminentemente indemnizatoria 0 patrimonial de re­
paracion y, al corresponder a un concepto de reparacion mas integral,
incluyen tambien el derecho ala verdad y el derecho a la justicia (ver Corte
Constitucional, 2002, 2002a, 2003).
Asi las cosas, el derecho a la verdad en su dimension individual,
colectiva y de deber de recordar es, hoy en dia, un imperativo juridico tanto
nacional como intemacional. Este derecho tiene especial vocacion de apli­
"iii
carse en procesos transicionales como aquel por el que atraviesa Colombia, '<3
'0
"~
procesos en los que deben enfrentarse graves violaciones de derechos hu­ -g
manos. Sin embargo, como se vera a continuacion, este no ha sido siempre ~
>
.!!l
cl estatus que se Ie ha dado a la verdad en los procesos transicionales que han '"
'0

tcnido lugar en el ultimo siglo. :il

individuales de protecci6n de los derechos humanos, no puede negar (I"'
las 6rdenes que profiera la Comisi6n en el conocimiento de las mismas I" ~
".c: >­
1''"
-0
'<3 vinculan. Negarse a su cumplimiento seria desconocer la competenciadl' \., Breve historia de las relaciones entre verdad judicial 3
'in c:
c: B
§ Comisi6n y, por tanto, violar la Convenci6n. y otros mecanismos de reconstruccion de la verdad "iii
,1,111'111.1
1'\"1\1 c: '0
'in
Por 10 anterior, es posible conduir que el derecho ala verdacl, \.,\ en procesos transicionales '"
"iii
c: ~
:-­
0
"<3 y como se encuentra consagrado en los principios de Joinet, constituyl' .I'
'"
"in
c: Entendidos como aquellos procesos sufridos por una socieclad
g tualmente un imperativo juridico internacional que forma parte del b10'l'" ,n
'" IIntel'a, a traves de los cuales el orden social y politico que la estructuraha ~ ,
'<3 de constitucionalidad, en el entendido de que la Corte y la COinisi,'," r
.O'
~

I
r~Hulta transformado de manera radical-ya por el paso de una dictadul'a "
~

. .., Interamericanas 10 han considerado incorporado en la Convencion An",'1 147

cana sobre Derechos Humanos. Asi mismo, es posible concluir que I.,
unn democracia, ya por la finalizacion de la guerra y el establecimienlo cil' Ull
146 III

I
 IIIII

orden padfico-, el ultimo siglo ha sido testigo de muchos procesos Asi, el primer periodo historico, que hem os denominado como
transicionales. Ademas de las multiples diferencias existentes entre unos y "un minimo de verdad", enfatizo en las verdades sociales no institucionales.
i i!
otros, en terminos de coyunturas poHticas, socia\es y economicas, de acto­ EI segundo periodo, llamado "Ia verdad judicial exaltada", Ie otorgo espe­

II
II
res y de soluciones efectivamente alcanzadas, cs posible identificar en los
distintos procesos transicionales acaecidos en el siglo XX y comienzos de
esteS importantes diferencias respecto de la manera como la exigencia de
verdad ha sido comprendida y satisfecha.
Resulta entonces interesante hacer un breve recuento de estos dis­
tintos tratamientos de la verdad dentro de procesos transicionales, con mi­
ras a evidenciar las complejas relaciones que se han presentado entre la
verdad judicial y otros mecanismos extraprocesales de verdad en la histo­
ria de las transidones.
Para estos efectos, hemos dividido los procesos transicionales de
los ultimos cien arros en cinco periodos historicos diversos, en funcion del
tratamiento que en cada uno de ellos se Ie ha dado al problema de la verdad.
En efecto, en cada periodo es posible hallar un mayor 0 menor enfasis en uno
o varios de los siguientes tres mecanismos de reconstruccion de la verdad:
(i) la verdad judicial, esto es, la verdad oficial de 10 sucedido alcanzada a tra­
yes de un proceso judicial, ya sea porque fue declarada por este, 0 porque
f Evidentemente, como cualquier periodizacion, esta utiliza tipos
cial importancia -como su nombre 10 indica- a la verdad judicial, aunque
en el tambien fueron importantes los mecanismos sociales no institu­
cionales de reconstruccion de la verdad. Hemos llamado al tercer periodo
"el consuelo de la verdad extrajudicial", pues en eI este tipo de mecanismos
de verdad fue utilizado como reemplazo de una verdad judicial que solo
pudo ser buscada de manera muy limitada. Denominamos, en cambio, al
cuarto periodo "Ia exaltacion de las comisiones de verdad", ya que demues­
tra una clara tendencia hacia el privilegio de los mecanismos extraprocesales
institucionalizados de reconstruccion de la verdad, por encima de la (ahora
criticada) verdad judicial. Por ultimo, identificamos el quinto periodo, que
hace referencia a nuestros dias, con la pregunta "lhacia la complementa­
riedad?", ya que las tres formas de reconstruccion de la verdad reciben una
importancia relativamente homogenea.

ideales (que simplifican las realidades historicas transicionales, mucho mas

complejas) y, adicionalmente, en alguna medida es arbitraria, dado que hay

se puede inferir del mismo; (ii) los mecanismos extrajudiciales institu~ transiciones que, a pesar de pertenecer cronologicamente a uno de estos

cionalizados de busqueda de la verdad, que consisten en espacios especial­ periodos, no pueden logicamente ubicarse en ellos en razon de que la ver­

0;
mente creados y reccmocidos institucionalmente para la reconstruccion dad recibio un tratamiento distinto al mayoritario. Este es, como se vera, el '<3
'0
,,"­
historica de la verdad que no tienen caracter judicial, y cuyo prototipo son caso de las transiciones llevadas a calia en Ruanda yYugoslavia. En esa me­ "0
'"
"0
las comisiones de verdad; y (iii) las verdades sociales no institucionalizadas, dida, el enfasis estara sobre todo en aquellos procesos transicionales que, ~
>
~
es decir, todas aquellas formas de reconstruccion de la verdad y preserva­ dentro de los periodos historicos seleccionados, resultan caracteristicos de
'"
"0

cion de la memoria colectiva lIevadas a cabo por instancias no institucionales, una forma particular de tratamiento de la verdad. Veamos. '"
'"
",c:
-0
'<3 tales como historiadores, periodistas, literatos y cientificos sociales, entre ~>,
'0;
c:
.rg EI minima de verdad '"
'"
otros. '-'
c:
c:
'u; '"
'-'
'iii
0;
c:
En un primer momento, anterior a la Segunda Guerra Mundial, los D
.2 Para un juicioso relata sabre estos procesos, verTeitel, R. (2000). Como fue '"
"E
.~ procesos tragsicionales trataron la reconstruccion de la verdad como una ",>
c:
.rg mencionado en el capitulo 3, a diferencia deTeitel, no consideramos que ~
labor exclusiva de los cientificos sociales, yen especial de los historiadores . 'u
'" todos los procesos transicionales que han ocurrido en este siglo sean pro­ 0
:!2 .c:
t;
cesos de justicia transicional propiamente dichos, teniendo en cuenta que Asi sucedio, por ejemplo, con los sucesos acaecidos durante la Prinwr,\ ~
.=; ",
." restringimos esta noci6n a aquellos procesos transicionales en los que se Guerra Mundial, que fueron parcialmente conocidos gracias a los rclat()s 0

148
i: 149
intentan equilibrar las exigencias de justicia y paz. historicos realizados por algunos academicos y periodistas, pero "lIC 110 IT
I I

I
t
I II1I
II
I
illl

1III
 cibieron ninguna atenci6n por parte de las instituciones estatales y que, en , estas transiciones -explicable por la existencia de vencedores y vencidos~,
parte por eso, fueron rapidamente olvidados por las sociedades europeas. la idea de que la verdad sobre las atrocidades cometidas durante la Segunda
Asi 10 recordo cruelmente Hitler en la vlspera de la invasion a Polonia que Guerra debia ser plenamente conocida a fin de evitar su repeticion impreg­
desencadenola Segunda Guerra Mundial, al decir a sus generales: "He en­ n61a 16gica de esta transici6n.
viado a mis unidades SS al Este con la orden de matar sin piedad a los hom­ Algo similar sucedi6 en los procesos transicionales de Ruanda y
i 1:\
bres, mujeres y nifios de raza 0 lengua polaca. Solo asi obtendremos el Yugoslavia en los afios noventa, que se materializaron en tribunalcs penales
"II,I
i 'espacio vital' que necesitamos. Despues de todo ... lQuien habla hoy del ad hoc establecidos para el juzgamiento de los lideres nacionales derrotados
I,I exterminio de los armenios?'>6. y que, al tener un ingrediente esencialmente punitivo, se concentraron prin­
II

I
La poca atendo~ otorgada al esclaredmiento de la verdad en el periodo cipalmente en la consecuci6n de la verdad por medio del proceso judicial,
!!
previo a la Segunda Guerra Mundial se comprende si se tiene en cuenta que, para complementada tambien por verdades sociales no institucionalizadas.
ese entonces, la idea de un derecho ala verdad en cabeza de las victimas de vio­
EI consuela de la verdad extrajudicial
laciones masivas de derechos humanos, asi como la propia idea de la necesidad
de un castigo efectivo de los responsables de los mismos, era inexistente. Las amnisdas otorgadas a los ex dictadores de los regimenes lati­

De ahi que la transicion de la guerra a la paz lograda a traves del Tratado de noamericanos de seguridad nacional durante los afios setenta y ochenta sir­

Versalles no haya traido como consecuencia proceso punitivo alguno en con­ yen de ejemplo del tercer periodo transicional en relacion con el

tra de los prindpales actores de la Primera Guerra, ni mucho menos una obli­ tratamiento de la verdad. Estas transiciones concentraron la reconstruccion

gacion a cargo de los Estados vencedores de garantizar la verdad de los hechos de la verdad en comisiones espedficamente creadas para el efecto, que fue­

alli acaeddos 0 de establecer mecanismos para garantizar el deber de record ar. ron no obstante comprendidas como sustitutos precarios de la verdad ju­

dicial. De hecho, a diferencia de las transiciones punitivas antes resefiadas,

La verdad judicial exaltada

I
los procesos transicionales que pusieron fin a las dictaduras latinoamerica­

En un segundo momento, especialmente ilustrado por los tribu­ nas no fueron, en general, el producto de la derrota de estos regimenes, sino

0;
nales de Nuremberg yTokio instaurados como resultado de la victoria de los del consentimiento de sus lideres de entregar el poder a cambio de amnis­ '<3

f tias por los cdmenes de lesa humanidad cometidos mientras 10 ostcntaban.

~
Aliados en la Segunda Guerra Mundial, la tarea de reconstruir la vetdad fue 1; '0

En esa medida, la limitada verdad alcanzada por las comisiones de verdad

'"
to
confiada de manera predominante a los procesos judiciales iniciados en con­ ~
.!ll
tra de los actores derrotados, aunque se vio complementada por importantes ( instauradas en Centroamcrica y el Cono Sur, consistente principalmente en ID
'0

I
en
trabajos academicos, literarios, periodisticos y culturales, destinados a la pro­ una investigaci6n sin condena, fue considerada como una fragil alternativa ID

C'-.
~
:§'"en
'0
duccion de relatos historicos y a la preservaci6n de la memoria colectiva so­ ante la imposibilidad de llevar a cabo procesos judiciales punitivos que tra­ >,

;
jeran como resultado la ideal verdad judicial. '"'-'
ID

~ '" bre la guerra En efecto, ademas del caracter eminentemente punitivo de

7• <::
'"'-'
'"
';;; Lo anterior no significa que en los paises del Cono Sur no hayan 0;

0;
-0
<:: cxistido esfuerzos importantes encaminados a obtener el esclarecimiento '"
:§
a 6 Citado en Davies (1997, p. 909), a partir de las notas delAlmirante Canaris ~
>
8
~ del 22 de agosto de 1939. de la verdad a traves de investigaciones judiciales • En efecto, a diferencia de .!ll
~ '"
a
Un ejemplo del trabajo academico de este tipo es, sin duda, la obra de .c
'"
.<:;
~
...,a Primo Levi (I·er, entre otros, Levi, 2005). La construccibn de museos par'l ~
o
1,'
." rememorar los horrores del holocausto ofrece, por su parte, un ejemplo Ver, al respeeto, la entrevista concedida por el ex presidenteAylwin a Ivim
150 Orozco (2005, pp. 97 Yss.). 151
I
del trabajo cultural frente a este tema.
I

illl

):I!1
 1

1
1:

10 que sucedi6 en Centroamerica, en donde las comisiones de verdad fut'
ron el unico mecanismo de reconstrucci6n de la verdad, tanto en Chill'
como en Argentina hubo esfuerzos notorios en pro de la utilizaci6n de los
procesos judiciales como mecanismos para el esclarecimiento de la verdacl.
Ello sucedi6, en el primer casa, mediante la aplicaci6n de la doctrina defen­
dida por el presidenteAylwin, segun la cualla aplicaci6n de la amnistia a los
militares implicaba que se esclareciera previamente si esta procedia 0 no, pOl'
i 'il
10 que los jueces debian en todo caso investigar las violaciones de derechos
! Ii! humanos y, asi, el aparato judicial se convertia mas en un instrumento de ver­
1 dad que de justicia. En el caso argentino, nunca debe reducirse la enormc
1,1 \,1,11
Muchos academicos han analizado criticamente el proceso
tl"ansicional sudafricano, indicando las importantes limitaciones que tiene
para efectos de la instauraci6n de un nuevo orden nacional apoyado en una
verdadera y duradera reconciliaci6n, un enfasis exclusivo en la verdad que
deje de lado la exigencia de castigo de los responsables de crimenes atro­
ces, asi como los riesgos que puede implicar hallar responsables a los
victimarios de tales crimenes sin permitirles el ejercicio del derecho al de­
bido proceso (ver, por ejemplo, Crocker, 2002; Hamber, 2003; Wilson,
2002)9. Sin castigar estos crimenes, se dice, no es posible plantear con la su­
ficiente fuer~a un reproche social a los mismos tendiente a la garantia de no

" 11 importancia que tuvo a todo nivel, y en particular en terminos de esclare­
,11:1' cimiento hist6rico, el juicio adelantado contra los miembros de la Junta Mi­
1,'1'
litar durante el GobiernoAlfonsin.
II"
"
La exaltacion de las comisiones de verdad
En contra~te con 10 anterior, la cuarta etapa se caracteriz6 por un
marcado enfasis en los mecanismos extraprocesales e institucionalizados de
reconstrucci6n de la verdad -en particular las comisiones de verdad-, como
las herramientas mas id6neas para lograr dicho prop6sito. Muestra clara de
ello es el proceso transicional sudafricano, que se enmarc6 en una tenden­
cia te6rica general de elogio a las comisiones de verdad y de critica a la ver­
dad judicial como fragmentaria y contraria a los fines de reconciliaci6n
nacionaf, y que en consecuencia Ie otorg6 un rol central ala Comisi6n de
repetici6n. Pero adem as , continuan los criticos, el castigo promueve los de­
rechos de las victimas ala reparaci6n y a la verdad a traves del juzgamiento
de los victimarios.
Por ende, la tendencia actual consiste en reivindicar la importan­
cia de la verdad judicial, pero alentando a un mismo tiempo la creaci6n de
mecanismos extraprocesales de reconstrucci6n de la verdad y la produc­
ci6n de verdades sociales por medio de la academia y cl periodismo, que fun­
cionarian como complementos importantes de aquella.
El cuadro de la pagina siguiente ilustra la periodizaci6n antes descrita.
Limites y potencialidades de la verdad judicial
"@
'u
El anterior relato hist6rico muestra que la elecci6n de la verdad '0
.'"­
judicial en el actual contexto transicional colombiano se enmarca en una ten­ '0

'"
~
Verdad y Reconciliaci6n de Sudafrica.Asi, las comisiones de este tipo dejaron de dencia mas amplia de revaluaci6n de las potencialidades de este mecanismo >
.!!!
ilil
ser vistas como un remedio parcial ante la imposibilidad de reconstruir la ver­ de reconstrucci6n de la verdad y de establecimiento de complcmentarie­ '"
'0

Iii ",.
c dad judicialmente, y comenzaron a ser vistas como el medio mas apto para al­ i dades entre esteay las demas formas de reconstrucci6n de la verdad. Pero,
'"
'"
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"0
II!I 'u >.
.;:;; canzar una verdad completa, acabada sobre el pasado (vease Minow, 1998). ademas, la escogencia de la verdad judicial en el contexto colombiano tam­
Ii gc '"
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I
I bien puede explicarse por el hecho de que, como algunos 10 han argumen­ [3
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"

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l.Hacia la complementariedad? tado', el establecimiento de mecanismos extrajudiciales de reconstrucci6n
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:~ de la verdad -yen particular de comisiones de verdad- en medio del con-
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El quinto momento de esta historia de las transiciones compren­ '"
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g de los procesos transicionales que estan teniendo lugar en la actualidad, y
.!!!
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se caracteriza por una revalorizaci6n de la verdad judicial, en parte como Estos riesgos son, no obstante, subsanables, como por ejemplo 10 fueron en ~~.:
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consecuencia de los excesos de la confianza depositada en comisiones de el caso sudafncano, mediante la apertura de ciertos espacios de confronta­
152

153
: verdad como la sudafricana. cion de las perspectivas de las victimas y los victimarios.
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!lcto y tan solo respecto de uno de los actores armados del mismo puede

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en II> ' er bastante riesgoso, dado que el conocimiento de hechos pasados podria

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'gen ,§ t'raer como consecuencia represalias de los actores aun armados y agudizar,

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'de esa manera, la situacion de violencia en el pais, Con ello no estamos ce­
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II> c 0 "rrando la discusion sobre la conveniencia 0 no de que exista una comision

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en serio las razones de la ley por preferir en este momenta la verdad judicial,

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z en en en Limites de la verdad judicial
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'6 Son varios los limites de la verdad judicial y todos se derivan, a gran­
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des rasgos, de la naturaleza misma del proceso judicial, en especial del he­
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cho de que este tenga como finalidad primordial el castigo de los procesados,

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mente, si no de manera exclusiva, a los elementos, significados y efectos pro- "C

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construccion de la verdad sea confiada al proceso judicial tiene que ver con
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II]
11'1'
 clusivamente en hallar las pruebas y demas elementos de juicio necesarios
:1:1 para determinar la culpabilidad y condenar a los responsables de crimenes
Iii de lesa humanidad, sino tambien en el derecho de las victimas de estos ac­
tos a conocer las circunstancias y razones por las cuales dichos crimenes fue­
:1 ron cometidos. En ese sentido, el enfasis en la verdad judicial puede limitar
este derecho de las vlctimas al simple conocimiento de las circunstancias en
:il
I las que acaecio un delito concreto, sin que este pueda verse relacionado con
otros delitos y con las razones mas estructurales de su produccion (Minow,
Ililitl
: I'
I"
1998). Por otro lado, la verdad judicial parece limitar la participacion de las
)il
L, vlctimas en su reconstruccion, pues estas solo podrian formar parte de ella
:III!"II
II
en la medida en que estuvieran directamente vinculadas a cada proceso ju­
I' dicial, por ejemplo en calidad de parte civil. Finalmente, la obtencion de la
verdad a traves del proceso judicial puede afectar pSicologicamente a las
I" vlctimas, dada la posibilidad siempre presente, por obvias razones de debido
libras esterlinas. Si el esclarecimiento judicial de un solo incidente, como el
del Bloddy Sunday, puede tener esos costos, la cuanto pueden elevarse los de
intentar revelar judicialmente toda la verdad de decadas de conflicto arma­
do y atropellos en Colombia?
Las limitaciones de la verdad judicial previamente seiialadas expli­
can la tendencia que ha existido en los ultimos tiempos a exaltar las virtu­
des de las comisiones de verdad y a seiialarlas no solo como complementos
sino incluso como sustitutos idbneos de la verdad judicial. Sin embargo, es
mencster reconocer que estas comisiones de verdad presentan tambien se­
rias limitaciones, que encuentran en las potencialidades de la verdad judi­
cial importantes contrapartidas, y que muestran por tanto la conveniencia
de ser concebidas como complementarias, mas no como sustitutas de aqueIla.
Umites de las comisiones de verdad

proceso, de que sean contrainterrogadas por los abogados de sus victimarios. ypotencialidades de la verdad jUdicial

Un cuarto tipo de limitaciones se refiere a los importantes costos Los mecanismos extrajudiciales institucionalizados de reconstruc­

y a las multiples dificultades que implica buscar la verdad en un proceso ju­

dicial. En cuanto a los primeros, es evidente que, dado el caracter comple­ f cion de la verdad, y las comisiones de verdad en especial, presentan una se­

rie de limitaciones derivadas fundamentalmente de no tener una naturaleza

jurldico-procesal.

jo, sistematico y masivo de las graves violaciones de derechos humanos y de

derecho internacional humanitario cometidas en el periodo anterior a las En primer lugar, la verdad producida a traves de dichas comisio­

transiciones, muchos son los recursos de dinero, tiempo y personal que ha­ nes, no obstante parecer menos fragmentaria que la producida en un pro­

""iii
'<:3
bran de ser invertidos en su investigacion y juzgamiento. Las dificultades de ceso judicial, puede en definitiva resultar bastante cuestionable y limitada,
~
reconstruir efectivamente la verdad dentro del proceso judicial aluden, en puesto que el procedimiento que aquellas siguen no incluye las exigencias -0
'"
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primer lugar, a los problemas que se originan en la debilidad e ineficiencia propias del debido proceso, ni impone estandares probatorios estrictos. En
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del sistema judicial y a que este no pueda, por tanto, asumir adecuadamente ese sentido, la verdad alcanzada a traves de las comisiones de verdad puede Q)
-0
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c el arduo reto de juzgar este tipo de crimenes. En segundo lugar, a los obsta­ excluir el punto de vista del victimario (y muchas veces tambien el de la VIC­
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c culos que surgen del caracter penal del procedimiento, y que se concrctan tima) , y ser laxa en terminos de las pruebas que Ie sirven de sustento. En con­ >­
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g Q)
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en la existencia de estandares probatorios demasiado estrictos, que pueden traste, al darse al interior de un proceso judicial con pIenas garantias del c
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redundar en la exoneracion (basada en la presuncion de inocencia) de mu­

chos victimarios, por no existir pruebas suficientes para hallarlos culpables.
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debido proceso y con la exigencia de la plenitud de la prueba, la verdad ju­
dicial puede resultar mucho menos digna de cuestionamientos 0 dudas.
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-g
~
>
g Y, en tercer lugar, a los elevados costos que puede implicar un proceso pe­ En segundo lugar, al no funcionar con base en la logica adversarial
.!"!
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'<:3 ;{
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u
~ nal de gran envergadura, como 10 muestra el caso del proceso judicial lle­ propia de un proceso judicial, es posible que la busqueda de la verdad por .~}
-=5
." vado a cabo en Irlanda del Norte para determinar que fue 10 que realmente parte de las comisiones de verdad impida la controversia entre los diferen­
,n
(1

156 157
acontecib durante elllamado Bloody Sunday, el cual ha costado millones de tes puntos de vista existentes sobre unos mismos hechos. La verdad judi­
cial, en cambio, puede surgir como la solucion motivada y fundada en prue­
bas de un enfrentamiento entre puntos de vista. Ademas, la 16gica adversarial
propia del proceso judicial es propicia, como 10 ha senalado Mark Ossiel
(1999, p. 219), para solucionar aquellos conflictos que alcanzan profundas
formas de incomprension mutua. De hecho, segun Ossiel (1999, p. 219),
el proceso judicial ofrece un espacio para iniciar una discusion con un inter­
locutor con el que de otra manera jamas estariamos dispuestos a dialogar, y
10 hace estableciendo unas reglas claras de comunicacion que permiten for­
mas civilizadas de plantear desacuerdos.
En tercer lugar, la verdad obtenida a traves de comisiones de ver­
dad no tiene el valor de cosa juzgada propio de una sentencia judicial, valor
que implica que en principio no puede volverse sobre la version de los acon­
tecimientos alli contenida y, como tal, pone punto final definitivo a las dis­
'.
cusiones al respecto. Este punto final es de fundamental importancia,
siempre y cuando la opinion publica sea consciente, como 10 advierte Ossiel
(1999, p. 251), de que cualquier reconstrucci6n historica de la verdad 10­
grada a traves de un proceso judicial sera siempre -como toda interpreta­
cion de la historia- una construccion social, en este caso de la memoria
f
.•. lacionado con los demas. Ejemplos de resultados positivos de este tipo de
'.: investigacion como mecanismo para enfrentar formas complejas de crimi­
I
. nalidad organizada y para dar una vision de conjunto de los hechos ocurri­
colectiva de una sociedad. Asi, aunque deba admitirse que la version final de
la verdad obtenida en el proceso judicial es una de entre muchas posibles,
esta admision puede conllevar a ver en el proceso judicial un espacio en el
que resulta posible instaurar un debate vigoroso acerca del sentido que la
sociedad quiere darle a los acontecimientos ocurridos y de las implicaciones
que los mismos tendran en la redefinicion de la identidad nacional. Dado que
interpretaciones y decisiones como estas no deberian ser tomadas por unos
pocos "a puerta cerrada", el caracter publico y abierto del proceso judicial
ofreceria, ademas, una via adecuada para la visibilizacion de dicho debate.
En cuarto lugar, parece problematico ubicaren cabeza de una co­
mision de verdad poderes coercitivos (propiamente judiciales) como la
conminacion el allanamiento, pues a pesar de que estos poderes son uti­
0
les para la investigacion y el juzgamiento efectivos de crimenes de lesa hu­
manidad, tales comisiones no cuentan con las garantias procesales suficientes
para ejercerlos. Si 10 hicieran, perderian la naturaleza de comisiones de ver­
dad y se convertirian en instancias judiciales, cosa que parece innecesaria y
1f
.~,
1;
f
poco eficiente, dado que ya existen tribunales que podrian cumplir con esas
funciones.
En quinto lugar, la potencialidad de los mecanismos extraju­
diciales de reconstruccion de la verdad, consistente en que a travcs de ellos
puede lograrse una vision mas completa y organica de la verdad, se encuen­
tra tambien presente en la verdad judicial. De hecho, dada la naturaleza sis­
tematica y masiva de los delitos atroces y de lesa humanidad, resulta
plenamente compatible con las finalidades y los mecanismos utilizados por
los p~ocesos judiciales llevados a cabo en transiciones emplear estrategias
para una busqueda mas exhaustiva de la verdad, que impliquen (entre otros)
relacionar los hallazgos de unos procesos judiciales con otros. Esta puede
ser, en efecto, la unica manera eficiente de investigar este tipo de delitos, que
no se producen en un momenta dado, sino que se prolongan en el tiempo
y que, como tal, son susceptibles de tener multiples v!ctimas, cada una de
las cuales podria iniciar un proceso judicial distinto, pero estrechamente re­
dos abundan en la historia reciente. En efecto, los maxiprocesos llevados a
cabo por 10sTribunales de Nuremberg yTokio tras la Segunda Guerra Mun­
dial, aquellos iniciados en Argentina contra los generales miembros de la
OJ
Junta Militar tras la dictadura yen Italia contra la mafia demuestran que es ·u
~
posible reorganizar procesos judiciales de caracter inicialmente individual,
"'"
con miras a investigar sistematica e integradamente delitos complejos e 1;
>
.!5!
interrelacionados, garantizando en todo caso el debido proceso. Q)
"'" Q)
Una conclusion preliminar surge de las ideas antes expuestas: pa­
~
rece conveniente considerar las tres form as de reconstruccion de la verdad >,
'"
Q)
-verdad judicial, mecanismos extraprocesales de verdad y verdades socia­ '-'
c=
'"
~
les- como mecanismos complementarios que pueden traer mejores resul­ n
'"
tados si funcionan de manera interdependiente que de forma excluyente. ~
;'.
Ello es as! porque, de una parte, el proceso judicial no tiene como fin unico ,"
It,)
,, ,
el castigo, sino tambien la garantia de los derechos a la verdad y ala repara­ "
~: :
cion de las victimas; y, de otra parte, porque el funcionamiento exclusivo de r I
uno de estos mecanismos de verdad puede hacer evidente sus limitaciones, 159
 mientras que el funcionamiento de todos en conjunto permite que unos y na manera acompaiiado de mecanismos procesales apropiados y suficien­

otros se fortalezcan y revaloricen. tes que permitan efectivamente alcanzar la verdad. Asi 10 muestra la siguiente
somera descripcibn del procedimiento previsto para tal fin en la ley en cuestibn.

Verdad judicial y la ley de justicia y paz La ley preve que el desmovilizado debe rendir una versibn libre
ante las autoridades, en la cu~1 no esta obligado a decir la verdad. En los si­
A partir de los anteriores planteamientos es posible evaluar
guientes sesenta dias, la Fiscalia General de la Nacibn investiga su participa­
criticamente la consagracibn concreta de la verdad judicial hecha porIa ley
cibn en todos aquellos hechos atroces que hubiera podido cometer, y luego
de justicia y paz, que servira -en caso de que sea avalada porIa Corte Cons­
formula unos cargos, que el desmovilizado puede aceptar 0 rechazar, En caso
titucional- como marco juridico del proceso de paz entre el Gobierno y los
de admitirlos, el desmovilizado recibe entonces los beneficios de la ley, con­
grupos paramilitares. Esta evaluacibn resulta pertinente porque si la Icy de
sistentes en que, en lugar de recibir la pena ordinaria prevista en el Cbdigo
justicia y paz Ie apostb a una verdad esencialmente judicial y no establecib ­
Penal para los delitos que cometib (v. gr., sesenta anos de prisibn pOl'
aunque tampoco excluyb la posibilidad de que surgieran en un futuro- me­
masacres y secuestros), no recibe sino una "pena alternativa" que en ningun
canismos extrajudiciales institucionalizados de reconstruccibn de la verdad
caso podra ser superior a ocho anos, sin importar en cuantos actos atroces
Gomplementarios a ella, dicha ley deberia garantizar que los procesos judi­
haya participado, y bajo la Unica condicibn de que acepte haberlos cometido.
ciales permitieran efectivamente esclarecer la realidad del fenbmeno del
Ahora bien, aun cuando los hechos que el desmovilizado no con­
paramilitarismo.
fiese podran en principio ser investigados y sancionados con posterioridad
Al respecto surgen una serie de interrogantes: ipermite la ley sa­
'.' a la concesibn de la pena alternativa con todo el peso de la ley, el desmo­
tisfacer el derecho a la verdad de las vlctimas, esto es, a conocer las circuns­
tancias de modo, tiempo y lugar en las que los crimenes atroces que las
f vilizado tiene la posibilidad de aceptar los nuevos cargos que se formulen
pOl' concepto de los delitos que no confesb y, pOl' ende, obtener nuevamen­
afectaron ocurrieron, asi como las razones pOl' las cuales ello fue asi? iEs
posible, a traves de los mecanismos disenados porIa ley, saber cbmo ope­ " te los beneficios de la pena alternativa. Asi, la figura de la confesibn estipu­
lada en la ley de justicia y paz parece una confesibn al estilo "buffet", en la que
raban los grupos paramilitares, de tal manera que, con su acogimiento a ella, "iii
el sindicado paga un maximo de prisibn y confiesa todos los delitos que Ie :~ ~
pueda evitarse la continuidad de su operacibn? Adicionalmente, ipermiten '":-1
van siendo imputados, poco a poco. Ademas, estos nuevos beneficios se acu­ Of, ~
estos mecanismos proveer a la sociedad de un relato histbrico colectivo y
11:
mulan con los anteriores, de tal forma que si en un primer momenta el
fidedigno sobre esa realidad oculta y fragmentada que durante muchos anos
desmovilizado pagb una pena de prisibn, esta sera descontada de la nueva ."
.,.
fue el paramilitarismo?
",
",c:
"0
'13
Es menester reconocer que el planteamiento de principio conte­
pena impuesta, sin que la misma pueda exceder los ocho anos. POl' otro lado,
r
'0; el desmovilizado tendria un agravante de apenas el 20% de la pena alterna­
c: nido en la ley de justicia y paz, de acuerdo con el cuallas autoridades estata­
g tiva en caso de que los nuevos crimenes imputados sean muy graves. Y sblo ,'"
c: les tienen el deber de esclarecer las graves violaciones de derechos humanos ,,'
,)
'0;
0; perderia la posibilidad de obtener esos nuevos beneficios, si la Fiscalia compro­ '"
c: cometidas pOl' los paramilitares, representa un avance con respecto a los "'"
o
'13 bara que la omisibn de la confesibn fue intencional, 10 cual es bastante dificil. :I ~
'0;
c:
procesos de paz llevados a cabo en el pasado, cuya tendencia consistib en ba­
"J
g De esa forma, la ley no exige de manera alguna la confesibn plena
sarse en el perdbn y el olvido de los crimenes cometidos pOl' los grupos ar­
'"

'13 ,
~ mados, tendencia que sin lugar a dudas causb estragos e impuso obstaculos
de todos los delitos atroces cometidos pOl' los actores desmovilizados como II:
~ ."
,."
para la existencia de una verdadera reeonciliacibn nacional. No obstante, tal I' requisito para que estos accedan a los beneficios de una generosa reduccieJll "

160 delapena. WI
planteamiento de principio (0 declaracibn de intencibn) no se ve de riingu­

I
 El argumento juridico invocado por el Gobierno para justificar 10 (Corte SupremaEE.UU., 1971 j Boch, 1994). Esto es aSI porquehay circuns­
anterior consistio en que la exigencia de la confesion plena viola el derecho tancias en las que el sindicado puede priferir autoincriminarse que no hacerlo
fundamental de toda persona a la no autoincriminacion yes, por ello, in­ o permanecer en silencio, tal y como ocurre cuando el Estado ofrece be­

constitucional. Segun el actual Alto Comisionado para la Paz, dicha exigen­ neficios penales a cambio de la confesion 0 delacion, entre otros. Lo impor­

cia constituiria el ejercicio de una presion sutil pero indebida sobre el tante entonces, segun esta interpretacion, es que el sindicado tenga

sindicado, que impediria la espontaneidad de la confesion y que vulneraria r, efectivamente la opcion de renunciar 0 no a su derecho fundamental a la no

su derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra Sl mismo (Res­ autoincriminacion. Su decision de confesar debe ser voluntaria, libre y

trepo, 2005). Esta tesis gubernamental es, no obstante, equivocada, contra­ consciente, yes precisamente garantizando el cumplimiento de esas condicio­

dictoria y muy perjudicial para el proceso transicional actual. nes como el Estado, a traves del juez de la causa, protege su derecho fundamental

La tesis es equivocada, ya que el derecho a la no autoincriminacion alano autoincriminacion (CorteSupremaEE.UU., 1938, 1962, 1969, 1975).

no excluye que el Estado conceda beneficios punitivos a aquellas personas Ahora bien, hay quienes, desde orillas politicas distintas, han cues­

que decidan confesar un delito, siempre que tal confesibn sea libre y espon­ tionado toda forma de ncgociacion de penas, por considerar que afecta las

tanea. En efecto, 10 cierto es que los codigos procesales penales han admi­ garantias penales '2 . Estos analistas coinciden en que la concesion de premios

,
tido de tiempo atras la confesibn 10 0, segun el cbdigo actuaP I, la aceptacion
,{'I por colaboracion con la justicia hace que la sancion no dependa de la grave­

de cargos, como una modalidad de negociar con la justicia con el fin de ob­ dad del delito y de la culpabilidad del autor sino de su conducta en el pro­

tener beneficios en el quantum y la modalidad de la pena. Ademas, la Corte ceso, cosa que afecta principios fundamentales del derecho penal como la

ConstituciQnal ha avalado la constitucionalidad de esta figura en varias opor­ igualdad, la proporcionalidad, la legalidad y el derecho a la no autoincrimi­

tunidades, precisando que la obligacion de los jueces de asegurar la protec­ nacibn. Ademas, segun esta postura, los beneficios penales son incentivos

cion del derecho a la no autoincriminacion consiste en verificar que, en caso para que la persona se autoincrimine y, en esa medida, las confesiones 0 acep­

II] taciones de cargos no son realmente libres.

, de que el sindicado opte por la confesion, esta sea voluntaria, libre y cons­
i I
ciente (ver, entre otras, CorteConstitucional, 1993, 1996a, 1998a). Por Aunque la solidez de estas criticas contra el derecho premial po­
<0
ende, desde el punto de vista constitucional, el debate sobre la legitimidad dria reabrir el debate (ya zanjado en Colombia desde el punto de vista cons­ "13
'0
titucional) sobre la legitimidad de la negociacion de penas y la concesion de "=c
I", de la negociacion de penas y la concesion de beneficios por confesion ya se "0
oj

beneficios por confesion, la posicion del Gobierno colombiano no se ~

encuentra absolutamente resuelto en Colombia. >
~
enmarca dentro de esta perspectiva teOrica. En efecto, el Gobierno acepta '"
A nivel comparado, tambien la Corte Suprema de Estados Unidos "0

el principio general de la justicia negociada y, en concreto, la posibilidad de 1!1

~ acepta la validez jurldica de la confesion como parte de la justicia negociada ~
'0
"13 conceder beneficios penales a aquellos criminales que decidan entregarse >,
"<;;
c::
o "plea bargaining", y la justifica alegando que el derecho a la no autoincri­ ~
g a la justicia y de aumentar dichos beneficios en caso de que colaboren con g
c::
minacion no implica que el defendido nunca pueda testificar en contra de 8

! ella, mediante confeslon delacibn. De no ser aSI, el Goblerno no podria

"<;; 0 <0
<0
c::
Sl, sino que garantiza que no pueda ser forzado 0 compelido a hacer tal cosa -g
o
"13 "
estar promoviendo un proceso de negociacibn de la paz con los grupos ~>
"<;;
c:: ) paramilitares, pues este parte de la base de que los beneficios que seran con- "'!
g 10 ~ oj
oj por ejemplo, los articulos 296 a 299 del C6dlgo de Procedimiento
Vcr, ) o
"u .CO

t; Penal (Decreto Ley 2700) de 1991, Ylos ardculos 280 a 283 del C6digo de "~
....,.'.".., o
III

Procedimiento Penal (Ley 600) de 2000. \2

Para un ejemplo proveniente de la defensa estricta del garantismo penal, reT
162 11 Ferrajoli (1995). Para uno propio de laderechaneoliberal, rer Lynch (2003).
163
Ley 906 de 2004, articulos 348 a 354.
 cedidos a los desmovilizados, 10 seran por el hecho de corifesar su condicion en razon de exigirse su caracter pleno, fidedigno y completo, pues condujo

de paramilitares, es decir, por una colaboracion parcial con lajusticia con­ al efectivo desmantelamiento deJas redes mafiosas en Italia.

sistente en la confesion de al menos un delito: el de sedicion.

En conclusion, la ley no establece, aunque pudo haberlo hecho,

Por eso, es necesario sefialar la contradiccion logica en la que in­

un verdadero incentivo para que los paramilitares desmovilizados suminis­

cune el Alto Comisionado para la Paz al pretender atacar la confesion ple­

tren nueva informacion al Estado, que sea util para elucidar la verdad sobre

na y fidedigna con el argumento de que la misma viola el derecho a la no

los crimenes por ellos cometidos. De hecho, es bien posible que los

autoincriminacion, al mismo tiempo que defrende la existencia de un pro­

desmovilizados se limiten a confesar aquellos delitos que temen que el Es­

ceso de paz negociado y la legitlmidad y conveniencia de una ley que_ofrece

tado ya conozca.Y el problema reside en que, hasta el momenta, es muy poco

beneficios penales a quienes se desmovilicen.

10 que la Fiscalia sabe sobre los crimenes cometidos por los grupos arma­

Por ultimo, la postura del Gobierno frente a la Figura de la confe­

dos al margen de la ley que seran objeto de la ley de justicia y paz, esto es,

sion resulta inconveniente para el exito de un proceso de justicia transicional

sobre los verdaderos responsables de graves violaciones de derechos hu­

como el que intenta adelantarse en Colombia. De hecho, el uso de dicha fi­

manos, sobre las tierras forzosamente expropiadas, sobre el destino de los

gura se justifica claramente en condiciones excepcionales como aquellas

secuestrados y de los cuerpos de personas asesinadas 0 desaparecidas, y so­

propias de la justicia transiciona\, en las que una sociedad puede estar dis­
bre el funcionamiento interno, las motivaciones y los patrones que tales gru­

puesta a otorgar generosos beneficios punitivos a los responsables de deli­

pos han seguido en la comision de dichos crimenes. Esto encuentra

t
tos atroces que se desmovilicen, pero a cambio de esto puede imponerles
explicacion en las grandes dificultades que implica la investigacion en estos

la obligacion de revelar su participacion en ellos , con miras a esclarecer la

temas, asi como en las fiuy graves deficiencias tecnicas e institucionales con

verdad de los hechos ocurridos en el pasado y de fundar sobre ella un nue­ r. las que cuentan nuestros organos investigativos.

vo y estable orden democratico. Asi ocurrio, por ejemplo, en el caso

En efecto, como se explica en el capitulo 5, la Fiscalia cuenta con

sudafricano, en el que muchos de los victimarios de crimenes atroces vie­

herramientas muy precarias para investigar a profundidad crimenes de tal

ron sus delitos indultados 0 sus penas seriamente reducidas, pero debieron
grado de complejidad como los cometidos por los grupos paramilitares.

para ello confesar todos y cada uno de los crimenes que cometieron durante <ii
'<3
Hasta el momento, la Fiscalia ha abierto muy pocos procesos penales por
el apartheid (Hamber, 2003). ~
concepto de estos crimenes, y dichos procesos no se encuentran relacio­ '0
",

Ademas de contribuir de manera fundamental a la reconstruccion '2

nados entre si en fun cion del grupo armado que los ha cometido, sino de sus ~
de la verdad, la exigencia de la confesion plena de los cdmenes cometidos .!!l
autores individuales. Esto dificulta de manera considerable el esclarecimien- '"
'0

e-. como requisito para obtener beneficios penales constituye una herramien­ '"
to de la verdad de estos crimenes que, por su naturaleza misma, se encuen­ '"
~
<=
"0
'<3 ta eficaz para la persecucion y el desmonte de organizaciones criminales
'0;
tran interconectados. De otra parte, la Fiscalia cuenta con un tiempo >­
g como el paramilitarismo. Ello fue asi en el caso de las leyes proferidas por '"
'"
<.)

<= excesivamente corto para investigar los crimenes que no sean confesados <=
",
'0;
el Parlamento italiano durante los afios ochenta, tendientes a ofrecerimpor­ <.)
<ii
<ii
<= ~
por los paramilitares, 10 que obstaculiza la consecucion de nuevas pru~bas , ' -c
o tantes beneficios penales a aquellos miembros de la mafia (los repentiti) que f', ",
'<3 ,'2
'0;
<=
yel establecimiento de conexiones entre unos crimenes y otros. , . ,".\ j \" \ \ Ii!
~
g confesaran de manera plena, fidedigna y completa todos los delitos que ha­ , " (II ,(
.!!l,
,~ I: I, / .",'
<.) bian cometido lJ • La henamienta de la confesion solo fue util, en este caso, , ; \ '-0
~l
~
3 que podian beneficiarse de ventajas punitivas, sin llegar a la ~kencidn d~
lu,'
.=;
..., ~, I~,i
(£:;)
pena, aquellas personas que hubieran cometido actos terrorist'ls, '~I'ro que;
164 13 En efecto, la ley de mayo de 1982 sobre arrepentidos estableda en su articulo .165
entre otras COS'lS, entregaran confesi6n plena de todos los delitoscorhetidos.' ,

I
 De esa manera, la posibilidad de que la Fiscalia logre cumplir
exitosamente con la exigencia de verdad se encuentra restringida de forma
importante por estos dos elementos contenidos en la ley: la no exigencia de con­
fesi6n y un plazo muy corto de investigaci6n de los crimenes no confesados.
Por ello, a pesar de la importante declaraci6n de principio que la
ley de justicia y paz realiza en favor del derecho'a la verdad, esta no estable­
ce las herramientas suficientes para que el Estado logre, en el interior de los
y juzgamiento de los mismos tienen no s610 para las victimas individualmen­
procesos judiciales, una reconstrucci6n, cuando menos parcial, de la ver­
base en los criterios establecidos por la propia Corte Constitucional y por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto ala razonabilidad
y suficiencia de los terminos procesales (al respecto, ver el capitulo 5), los
declarara inconstitucionales. Ello, en particular, teniendo en cuenta la gran
complejidad que, por su caracter sistematico y prolongado en el tiempo,
encierran tales crimenes, y la importancia que los procesos de investigaci6n
te consideradas, sino tambien para la sociedad en general.

dad del fen6meno paramilitar que se pretende superar.
Conclusiones y recomendaciones
Las anteriores reflexiones nos conducen a una primeta conclusi6n:
la historia del tratamiento de la verdad en los procesos transicionales de­
muestra una clara tendencia hacia la revalorizaci6n de la verdad judicial y hacia
la complementariedad de esta y'de las demas formas extrajudiciales
(institucionalizadas 0 no) de reconstrucci6n de laverdad. En esta tenden­
cia pareceria enmarcarse a primera vista la escogencia de la verdad judicial
efectuada por la ley de justicia y paz. No obstante, este parecer se ve clara­
mente desvirtuado cuando se analizan en detalle los mecanismos previstos
Segundo, la Corte deberia explicitar que la exigencia de confesi6n
plena no viola el derecho a la no autoincriminaci6n y, en concordancia con
ello, deberia interpretar de manera estricta la disposici6n legal segun la cual
el no admitir intencionalmente la comisi6n de ciertos crimenes (que sean
probados con posterioridad) en la versi6n libre impedira que el desmovi­
lizado acceda a los beneficios penales. Esta interpretaci6n estricta implica­
rIa asumir que el no haber narrado dichos crimenes constituye, de por si, una
omisi6n intencional, dado 10 dificil que parece olvidar la participaci6n en
delitos de lesa humanidad y crimenes de guerra.
Tercero, dado que la anterior es la interpretaci6n constitucional­
mente adecuada de dicha disposici6n legal, la Fiscalia deberia aplicarla tam­
bien en el sentido mencionado. Asi, en aquellos eventos en los que la Fiscalia

i
por dicha ley para garantizar la reconstrucci6n de la verdad en los procesos
compruebe que el desmovilizado cometi6 crimenes distintos de aquellos
judiciales, mecanismos que dificilmente permitiran conocer, siquiera 0;
'<:;
que confes6 en la versi6n libre, el s610 hecho de no haberlos admitido en '6
fragmentariamente, la verdad del fen6meno del paramilitarismo y de los cri­ ,2­
tal oportunidad deberia ser interpretado como intencional y, en consecuen­ -g
menes de lesa humanidad que fueron cometidos por sus miembros. ~\ "E
cia, no deberIan reconocersele beneficios adicionales. De ser empleada por g;
Ahora bien, expedida y sancionada ya la ley de justicia y paz como 10 ~

la Fiscalia General de la N aci6n, esta interpretaci6n podrIa generar un incen­ '"

"0
ha sido, parece necesario preguntarse que puede hacerse para que el derecho a '"
~
I
i
,i
e-.
c::
"0
'<:;
.;:;;
la verdad sea garantizado de alguna manera. En ese sentido~ partiendo de las li­
mitaciones impuestas por la ley, esbozaremos algunas reflexiones y reCOIllCll­
l
'r
tivo real para que los desmovilizados confesaran todos los crimenes come­
tidos, incentivo que ciertamente beneficiaria la reconstrucci6n judicial de
~
>.
'"
g la verdad.
u'"

~
I c::
';:;;
daciones con respecto a las posibilidades aUn existentes para que el derecho ala {\1

0;
, , ,'·vei-dad no sea absolutamente vulnerado en el proceso transicional en curso. Cuarto, un elemento decisivo para que la verdad judicial no quc­ -ti
c::
o k:
:§ I, \ \ '> t 1,'1" :- " . , . . de simplemente enunciada como una declaraci6n legal de principio sin nin­
If,..'. ,P,nmero, y dado que todavla hace falta que la Corte ConstltuclO­
~ If,"
guna eficacia practica consiste en que el nuevo Fiscal General de la Nacilll\
_n_\

I't,: a.1 s!,e pr'6~~ncie sobre la constitucionalidad de la ley de justicia y paz -en ,
" ·0 '
,Ii!.i
),\~\ 4
v'rtJd de dbmanda ciudadana instaurada ante ella--, serIa deseable que este
f : ':l
~j-jbunal analizara cuidadosamente los cortos terminos que la misma ha pre­
reconozca la inminencia de investigar los crimenes atroces cometidos pOl'
los actores desmovilizados de manera sistematica y que, de esa mancl',', sc
tl ':
",
f I

11 [11111
1~6 " .,1,
visto,p~ta',la investigaci6n y el juzgamiento de crimenes atroces y que, con comprometa a no tratar los distintos procesos judiciales como amhilos ais
167

11
',111, 111

Iii 1.111"
I"l
 lados y desconectados, sino mas bien como piezas de un mismo rompeca­
bezas que, solo al ser unidas, podran dar luces acerca de los hechos que tu­
vieron lugar durante la vigencia del paramilitarismo. Esto implica (como se
desarrolla en detalle en el capitulo 5) que la Fiscalia asuma que la investiga­
cion de los delitos cometidos por los paramilitares constituye, en realidad,
un maxiproceso, similar a aqueIlos lIevados en contra de la mafia italiana 0 el derecho a la verdad, presupuesto basico del exito de cualquier proceso
de los nazis, por ejemplo.
Quinto, la no mencion expresa de una comision de verdad en la ley
de justicia y paz no significa que las discusiones sobre su conveniencia de­
bieran clausurarse. EI debate publico respecto de las formas mas apropia­
das para garantizar que tanto las victimas como la sociedad colombiana en
general conozcan la verdad de 10 acontecido en relacion con el fenomeno
paramilitar debe permanecer abierto, pues de ello dependera, en buena par­
te, cual sea el resultado que a largo plaza tendra el actual proceso de paz. Esta
los organos ejecutivos encargados de aplicar la ley -entre ellos, la Fiscalia
jugara un rol esencial- y de los organos judiciales lIamados a controlar di­
cha aplicacion. Pero tambien se encuentra en cabeza de la sociedad civil y de
la comunidad intemacional, que con una vigilancia cdtica de la efectiva apli­
cacion de la ley deberan ejercer un control y una presion legitimos para que
transicional, no sea una letra muerta mas.
Yes que, si no garantizamos adecuadamente el derecho a la verdad,
dificilmente podremos lograr que de las atrocidades cometidas contra las
victimas del conf1icto armado colombiano quede algo mas que una borro­
sa imagen, imagen que no se sepa ya si es un recuerdo 0 un sueiio -una pe­
sadilla-, como sin duda Ie sucede al pueblo checo frente a laimagen del
sombrero de Clementis en la cabeza de Gottwald.
..~

discusion incluye tanto las modalidades precisas que ha de adoptar la ver­

';.'
Referencias bibliograficas
dad judicial, como la manera en que esta debe ser complementada a traves Libros y artfculos
I ' c.•.
de verdades tanto extrajudiciales como sociales.
~ :, " Boch, B. R. (1994-). Fourteenth Amendment -111e standard ofmental competency

Las anteriores recomendaciones estan pues encaminadas a que las '~ ,

to waive constitutional rights versus the competency standard to stand

dos principales debilidades de la verdad judicial consagrada en la ley de jus­ trial.Journal cjCriminal Law &-Criminol08.Y, 84-(4-),883.
ticia y paz -terminos muy cortos de investigacion y juzgamiento, e inexis­ Crocker, D.A. (2002). Democracy and Punishment: Punishment, Reconciliation,
tencia de incentivos para confesar- se yean de alguna manera atenuadas, a and Democratic Deliberation. BujJalo Criminal Law Review, 5, 509-549. <;;
traves de una interpretacion sistematica y conforme a las exigencias consti­ Davies, N. (1997). Europe, a History. Londres: Pimlico. 'u

tucionales e internacionales de la ley. De igual modo, estas recomendacio­ ~

u
Hamber, B. (2003). Dealing with the Past: Rights and Reasons: Challenges forTruth
nes pretenden lIamar la atencion sobre la importancia de que la verdad
Recovery in South Africa and Northern Ireland. Fordham International
1i'"
>
.!O!
judicial se yea complementada pOl' otras formas de reconstruccion de la ver­ LawJournaI, 26,1074--194-. '"
u
",c: dad, cuyas condiciones de posibilidad, conveniencia y modalidades preci­ Ferrajoli, L. (1995). Derechoy raz6n. Maddd:Trotta. '""'
f'
~
'0
'u
.~ sas deben continuar siendo discutidas. Fundaci6n Social (ed.). (2005). Los derechos de las vicrimas en los procesos de justicia >.
g "'
c: Sin duda hubiera sido deseable que el resultado del debate demo­ transicional. Bogota: Fundaci6n Social. '"
u
co
'0;

<;;
'"
u
<0
c: cratico en tome a esta ley hubiera sido distinto, yen especial mas suscepti­
Kundera, M. (1982). El libro de la risay el olvido. Barcelona: Seix Barra!. -0
o

1i>'"
'u
'0;
c:
ble de satisfacer las exigencias tanto individuales como colectivas de vel-dad. Levi, P. (2005). La trilogia de Auschwitz. Barcelona: EIAleph.
g
.~
No obstante, la realidad es otra y es con base en ella como a partir de ahora i., Lynch, T. (2003). Against Plea bargaining. Disponible en: www.cato.org!pubs! .!O!

I '"o
~
--,
resulta imperioso hallar estrategias adecuadas para que, a pesar de los limi­ ~, regulation! regv26n3! v26n3-7.pdf.
~
,." ~:
tes existentes, cl proceso transicional colombiano pueda garantizar algun Minow, M. (1998). Between Vengeance and Forgiveness: Facing History <ifter Genocide '"
Cl
168
grado de verdad. La responsabilidad de esta tarea se encuentra en cabeza de and Mass Violence. Boston: Beacon Press. 169
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-':'

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1
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preparado por el Sr. L.Joinet de corformidad con la resolucion 19961119 de
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'13
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"0
Decisiones judiciales Corte Constitucional (2003). Sentencia C-04 de 2003. co
~
>
Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte Constitucional (2003a). Sentencia C-067 de 2003. .!Ol
ID
i "0
i" "', Corte IDH (1998). Caso Blake. Sentencia de enero 24 de 1998. Serie C No, 36. Corte Constitucional (2003b). Sentencia C-551 de 2003. '"'"
IIII
<::
'0
'13
.~
Corte IDH (1999). Caso Villagran Morales y otros. Sentencia de noviembre 19 de
I
I
l
Corte Constitucional (2003c). Sentencia SU-058 de 2003. ~
>.
, .'
~ 1999. Serie CNo. 63. I .\'
Corte Constitucional (2003d). SentenciaT-558 de 2003. '"G'
<::
'<;;
"~
Corte IDH (2001). Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie 1\ Corte Constitucional (2003e). SentenciaT-786 de 2003.
'-'
<;;
o
<::
I' '"
Ti
CNo.75.
~>
'13
'<;;
<:: f Corte Constitucional (2004). Sentencia C-038 de 2004.
f;
~ Corte IDH (200 la). Caso Paniagua Morales y otros. Reparaciones. Sentencia de ~
Corte Constitucional (2004a). Sentencia C-1175 de 2004. ,,'
'"
'13
25 de mayo de 2001. Serie CNo. 76. "
~
.-J
Corte Suprema de Estados Unidos
Corte Constitucional (2004b). SentenciaT-827 de 2004.
1:
Cl
, I
'II'I Corte Constitucional (2005). Sentencia C-401 de 2005.
170 Corte Sup. EE. UU. (1938). johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458, 46S-64 (1938). 171
I

~..,.-~~-- ...
~_.....-- .;.----_"<.-----_._.~---~-~---~
 La ley de "justicia y paz":
5 luna garantia de justicia y paz
y de no repetici6n de las atrocidades?*

1""",II
Rodri80 Uprimny Yepes I:J
Marfa Paula Sc1fon Sanin ,1;,1
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"
* La presente es una version corregida y actualizada del articulo publicado en
I,\·!I'I' 2005 en la Revista Foro, 55,49-62.
!I !I

I"
 Uno de los fines esenciales de toda ley que pretenda dotar de un
marco juddico a un proceso de justicia transicional debe consistir en el efec­
tivo desmonte de las estructuras que permitieron que se cometiesen graves
violaciones de derechos humanos, justamente con miras a impedir que es­
tas se repitan. Los estimdares internacionales de verdad, justicia y reparacion,
que contempod.neamente se han convertido en los parametros normativos
ineludibles de cualquier proceso transicional, tienen el objetivo de prote­
~
ger los derechos de las victimas de atrocidades cometidas en el regimen an­ -g
'0
"<3
terior, as! como de garantizar que en el futuro no haya mas v!ctimas por ese 2
;,;
concepto. Sin embargo, la garantia de no repeticion de cdmenes de guerra ~
'"
'0
y delitos de lesa humanidad constituye una dimension particular a traves de c:
"0
"<3
la cual tambien debe analizarse el exito 0 fracaso del marco legal de una trarl­ .~

~
sicion, dimension que requiere la puesta en practica de mecanismos o
c:
institucionales adicionales encaminados a evitar larecurrencia de los acon­ '"
'0
>,

tecimientos pasados. Por ello, puede incluso aceptarse una cierta flexibili­ t;j
c.
>,
zacion de los derechos de las victimas, siempre y cuando el proceso '"
'<3
.~

transicional garantice adecuadamente la no repeticion de los atentados con­ .~

tra la dignidad humana. '"

'0
;g
c:
Un analisis de la Ley 975 de 2005 de "justicia y paz" debe entonces ~
'"0>
indagar tanto por el cumplimiento de los derechos ala verdad, la justicia y '"
c:
::>

la reparacion de las v!ctimas, como por la existencia de mecanismos espe­

."
't;j
c.
dficos lIamados a satisfacer la garanda de no repeticion. Esto porque si bien >,

los estandares de verdad, justicia y reparacion pueden contribuir a esta ga­ '"
"<3
"'51
::>
rantia, sus propositos son particulares y tienen el caracter preciso de dere­ ",­
''"
0

chos de las victimas, por 10 que su consagracion legal y su efectiva puesta en §

..5
,I'
practica pueden ser insuficientes para asegurar que las graves violaciones de dc­
175
!\I,I rechos humanos cometidas en el pasado no vuelvan a tener lugar en el futuro.
1'1

--- -~~ -~~~-~ -,---- - -- -- --­

 Ahora bien, un analisis como el propuesto debe necesariamente
tener en cuenta las serias dificultades que el contexto colombiano impone
a un proceso transicional como el que intenta adelantarse en relacion con
los grupos paramilitares. Como ya se ha dicho en los capitulos anteriores,
la aplicacion de la ley de justicia y paz a los miembros de estos grupos se
llevara a cabo en medio de un conflicto armado que, por 10 pronto, no mues­
tra tendencia alguna hacia su terminacion. Esmas, es posible que la desmo­
vilizacion y el otorgamiento de beneficios a los grupos paramilitares conduzcan
a una agudizacion de las acciones belicas de los otros actores armados.
As! las cosas, este texto analizara CJ-itica pero contextualmente hasta
que punto la ley de justicia y paz garantiza la no repeticion de las atrocidades
cometidas en el pasado por los grupos alzados en armas, y en especial de
aquellas perpetradas por los grupos paramilitares, que seran los primeros
beneficiarios de sus disposiciones. Las tres primeras secciones se dedicaran
al alcance efectivo que la ley otorga a los derechos a la justicia, la reparacion
y la verdad, y ala manera como dicho alcance contribuye 0 no a la garantia
de no repeticion. La conclusion comun a esas tres primeras secciones sera
sentando algunas cuestiones conceptuales y practicas que, en nuestro con­
cepto, aun permanecen abiertas.
Umites del derecho a la justicia y del deber de castigo
EI castigo efectivo de los crimenes de guerra y los delitos de Iesa
humanidad cometidos en la etapa previa a una transicion cumpIe con fines
importantes que no se agotan en el crucial derecho de las victimas a obte­
ner justicia y, a traves de ella, verdad y reparacion.
Como 10 sostenemos en el capitulo 3, el castigo tiene la potencia­
lidad de servir' como instrumento efectivo de reconciliacion y como base
de un orden democratico y pacifico durable, ya que establece el reproche
social que merecen las atrocidades cometidas en el pasado y contribuye, en
esa medida, a su no repeticion. En efecto, dados los profundos traumas de­
jados por una guerra civil 0 por una dictadura, la reconciliacion buscada a tra­
/ yeS de un proceso transicional puede resultar dificil de alcanzar si las victimas ~i
;~i
":~:
T...:1
ji no yen que los actos abominables cometidos en su contra son sancionados or)
.~,:
y solo excepcionalmente perdonados' y que, de esa manera, sus deseos de ,"en
~!

que, si bien la ley formula adecuadamente los principios generales de justi­ venganza pueden ser abandonados en favor de la aceptacion de un nuevo or­ "U'"
t:
'0
cia, verdad y reparacion, los diseiios concretos de los mecanismos destina­ den visto como legitimo. Ademas, el castigo de las graves violaciones de de­ :~
dos a desarrollarlos resultan deficientes tanto para proteger los derechos de rechos humanos impide el surgimiento de una cultura de la impunidad y f,~

las vlctimas, como para garantizar que las violaciones masivas de derechos propugna con ello por la garantia de no repeticion. De hecho, el castigo de 2
dO
"0

humanos cometidas por los beneficiarios de la ley no vuelvan a ocurrir. En tales conductas deja en claro que el nuevo orden instaurado por la transi­
~
la cuarta seccion se analizara brevemente si la flexibilizacion de los estandares cion superara efectivamente el regimen anterior y no pennitira que los de­
~I
·u
mencionados se ve compensada por otros mecanismos institucionales des­ rechos humanos sean vulnerados sin consecuencia punitiva alguna. ~
,oe.
tinados especificamente a satisfacer la garantia de no repeticion. La respuesta, Sin embargo, como se explico en el capitulo 1, la pretension de dO
'0

"',
c:: una vez mas, sera negativa. Los mecanismos ideados por la ley de justicia y castigo de los responsables de crimenes atroces debe interpretarse dentro ~[:"
'0
'<:;
'u;
c:: paz para llevar a cabo la desmovilizacion y el eventual desmantelamiento de del marco de las restricciones impuestas por el contexto de una transicion. ""0>
~ ""=>c::
c:: los grupos paramilitares (y posiblemente de otros grupos en el futuro), y As!, en el entendido de que en Colombia la transicion que pretende efec­ ."
'u;
<0 en particular la opcion por la desmovilizacion individual en lugar de la co­ tuars: es fruto de una negociacion entre las partes en conflicto, es menes­ '~
c:: 0­
0 >,
.<:;
'u;
c::
lectiva, presentan serios obstaculos para que la no repeticion de las atroci­ ter tener conciencia de que la exigencia de castigo tendra que ceder en parte ""
'<:;
~
<d
dades cometidas sea plenamente garantizada en un futuro. EI articulo en'beneficio de la exigencia de paz. Esto es asi, pues de otra manera los gru- ~
j~

'<:; Q'

~ culmina evaluando que se puede hacer, ante una ley tan defectuosa, para lograr '0

~
,.."
~
- avances reales en la proteccion de los derechos de las victimas y en la garantia ~
Aqui se hace referencia a la idea de "perdones responsabilizantes" desarro­

,
176 de no repeticion de los actos cometidos por los grupos paramiJitares, y pre­ llada en el capitulo 1. 177

 pos alzados en armas no estarian siquiera dispuestos a negociar. No obstan­
te, dadas las importantes funciones del castigo, la flexibilizaci6n del mismo
no puede conllevar a la total impunidad y debe, sobre todo, encontrar una
contrapartida en las exigencias de verdad y reparaci6n, yen la garanda de no
repetici6n a traves de otros mecanismos.
En cuanto a 10 primero, es claro que las formulaciones de principio
de la ley de justicia y paz en relaci6n con e1 derecho a 1a justicia y 1a obligaci6n
estatal de investigan 10s delitos cometidos por los desmovilizados, de forma tal
que los responsables sean individualizados, capturados y sancionados (arts. 1,
4 Y6 de la 1ey), parecen satisfacer la exigencia de castigo.Tal vez el consenso mas
significativo que se 10gr6 en las discusiones de los distintos proyectos de ley en
el Congreso fue el establecimiento de una pena minima de prisi6n para los be­
neficiarios de 1a 1ey que hubieran cometido actos atroces, la cual finalmente que­
d6 en cinco aii.os (art. 30 de 1a1ey) con una pena maximacorrespondiente a ocho
afios. De hecho, si bien en un principio los paramilitares se negaron, enfaticamen­
te a aceptar cua1quier acuerdo de paz que implicara ir a 1a carce1 siquiera pOl' un
dia y aun cuando el proyecto gubernamental de "a1ternatividad penal" de 2003
(que fue archivado) admitla esta posibilidad, poco a poco se instaur6 en el pals
ha sefialado que estos no pueden ser limitados en ninguna circunstancia
(Corte Constitucional, 1992, 1999).
En segundo lugar, segun el articulo 32 de la 1ey, dentro del tiempo
de ejecuci6n de la pena alternativa se computaran hasta 18 meses del tiempo pa­
sado por e1 procesado en la zona de concentraci6n de los paramilitares que,
como es sabido, no ha tenido presencia 0 control militar 0 policial ninguno
del Estado colombiano. As!, la pena minima se vera nuevamente reducida en
raz6n de la permanencia en una zona que, como Santafe de Ralito, dificilmen­
te podria ser equiparada con una instituci6n penitenciaria.
Por ultimo, de acuerdo con 1a ley (art. 30), la dosificaci6n de la
pena -dentro de sus limites minimo y maximo- que habra de hacer el tri­
bunal competente sera efectuada en aplicaci6n de los criterios de la grave­
dad del delito y del nivel de colaboraci6n con la justicia por parte del
desmovilizado. Esta disposici6n resulta problematica pues pal-ece premiar
a las personas que mas delitos graves han cometido y que mas rango de man­ ~
'C
OJ
'C
do tienen en la organizaci6n armada, debido a que son elias 'quienes mas ca­ '<3
2
pacidad tienen de c01aborar con la justicia, es decir, de confesar mas crimenes
~
"''"
atroces y de de1atar a mas miembros del paramilitarismo. '"
'C
C

un consenso genera1izado sobre la necesidad de una dosis minima de castig0 2 • Par consiguiente, a pesar de la formu1aci6n teorica de la eXigencia '0
'<3
.~

No obstante, la imp1ementaci6n concreta que recibi6 el requisito de un castigo minimo para los responsables de crimenes atroces, es factible 0.
~
o
de pena minima en la 1ey fina1mente aprobada ha suscitado dudas con res­ que, en virtud de la acumulaci6n de beneficios, la reducci6n de penas y los c
'"
'C

a
pecto si dicho castigo cumpie, efectivamente, 1as funciones de protecci6n del criterios de dosificaci6n antes sefialados, muchos de los paramilitares des­ >­
l;j
0.
derecho a 1a justicia y de garantia de no repetici6n. Eno por varias razones. movilizados terminen pagando penas irrisorias de carcel por los crimenes >­
OJ
'<3
atroces cometidos. Esto, en detrimento tanto del derecho ala justicia de las
En primer 1ugar, aunque el paragrafo de1 articulo 30 de la ley ex­
v!ctimas, como de la garantia de no repeticion, pues es claro que con penas
~
cluye 1a posibilidad de aplicar subrogados penales, beneficios 0 rebajas de '"
'C
.el
", tan bajas resultara dificil instaurar en C010mbia una cultura de respeto de los E
C
'0
pena adiciona1es a 1a pena a1ternativa, surge 1a duda de si -como 10 cuestio­ e
OJ
'<3
derechos humanos y de no impunidad. 01
'0;

c naroillos opositores de1 Gobierno en e1 Congreso-10s desmovilizados ob­ OJ

g Pero la anteri~r afirmaci6n sin duda podria verse atenuada si la
C
.=>..,
c tendran en todo caso los beneficios sup1ementarios' de 1a redenci6n de la
'0; -l;j
ro f1exibilizaci6n de la exigencia de justicia se viera compensada por una garantia
c pena por trabajo y estudio, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional 0.
>­
o
'<3

'0;

mas estricta de las exigencias de verdad, reparaci6n y no repetici6n. As! su­ OJ

'<3
gc ;';'
OJ
Este consenso surgio como resultado de la preocllpacion de la comunidad
cedi6, por ejemplo, en el caso sudafricano, en donde la exigencia de una con­ ~
'<3
.~
fesi6n plena y fidedigna reemplazo (al menos parcialmente J ) a aquella del '"
'C

..=; internacional, as! como de las reacciones de algunos sectores de la opinion ~

,.., OJ
publica nacional contra la impllnidad frente a graves violaciones de dere­ --'
178 chos humanos. 179
Para las limitaciones y crlticas del caso sudafi-icano en razon del enfasis

("
III!IIIIIIII,I, 1

castigo. En Colombia, sin excluir por completo el imperativo de castigo, cste las garantias de no repeticion" (art. 8). No obstante, por diversas razones,las dis­
hubiera podido ser restringido legitimamente si a cambio de ello se hubie­ posiciones espedficas destinadas a lograr este objetivo distan de ser suficientes.
ran exigido, como condiciones del otorgamiento de benencios penales a los En primer termino, la ley condiciona el deber de reparacion de los

desmovilizados, mecanismos -como la exigencia de la confesion plena, la victimarios (que estos deben satisfacer para ser acreedores del beneficio de

entrega de todos los bienes y la desmovilizacion colectiva y no individual, la libertad a prueba) al hecho de que tengan bienes 6 , cosa que no solo limi­

4
entre otros - que permitieran la satisfaccion de los requerimientos de vcr­ ta en gran medida el derecho efectivo de las victimas ala reparacion, sino que

dad, reparacion y garanda de no repeticion de crimenes atroces. Sin embar­ pone en cabeza del Estado el deber de probar la existencia de tales bienes.

go, como se vera a continuacion, no es esto 10 que sucede en la actual ley de w

En segundo termino, la obligaci6n de entregar bienes destinados

justicia y paz. ala reparacion se refiere exclusivamente a los bienes obtenidos ilicitamente

por los beneficiarios de la ley (art. 45, num. 1),10 que no solo restringe aun

Limites del derecho a la reparaci6n mas el derecho de las victimas ala reparacion, sino que adicionalmente con­

De mancra similar a 10 que sucede con la exigencia de castigo, aun­ funde el deber que tienen los actores armados de reparar los danos causa­

dos por sus actos atroces con el deber de restituir los bienes obtenidos

que bastante mas dramatica, las generosas formulaciones de principio del

imperativo de reparacion realizadas en la ley de justicia y paz (arts. 1,4 Y8) ilicitamente. En general, la victima de un delitono tiene que probar que los

bienes con que la van a indemnizar tienen origen ilicito, pues el deber de re­ ~
contrastan marcadamente con los precarios disenos alii ideados para hacerlo -0

'"
-0
parar surge del dano ocasionado. Otra cosa es que, ademas, el Estado pueda 'u
efectivo. Asi, la ley preve la obligacion de que los actores armados que se 2

desmovilicen -0, en caso de no ser estos individualizados, el Estado (art. extinguir el dominio de los bienes obtenidos ilicitamente por un particu­ ''""
.!l1
~

43)- reparen los danos causados a sus victimas\ e incluye en el concepto lar. Sin embargo, la ley tiende a confundir ambas cosas, ya que asume como -0
C
'0

de reparacion la "restitucion, indemnizacion, rehabilitacion, satisfaccion; y un acto de reparacion la entrega de bienes ilicitamente adquiridos, con 10 cual 'u
~
podria entenderse que la victima debe probar el caracter ilicito del bien, si E­
o
c
quiere obtener la reparacion por parte de los qesmovilizados. Esa prueba es ~
-0
excesivo en la reconciliacion nacional y la consecuente exclusion del casti­ muy compleja, tal y como 10 han mostrado los procesos de extincion de >,
:;J
go para los responsables de crimenes atroces, vease el capitulo 3. c.
dominio, cuyos resultados respecto de otros fen6menos (v. gr., el narcotra­ >,

4 Estos mecanismos estaban previstos en el pliego de modificaciones alterno

fico) han sido hasta la fecha bastante limitados (Florez, 2005).
'"
'13

al proyecto de ley del Gobierno defendido por los congresistas Rafael :~

En tercer termino, como 10 ha resaltado Pablo de Greiff (2005), ~
-0
Pardo, Gina Parody, Rodrigo Rivera, Luis FernandoVelasco, Carlos Gaviria
~
".c y German Navas, que recibia el siguiente titulo: "Por la cual se dictan la ley se centra en las reparaciones simbolicasantes que en las materiales 0 ia
'0 ~
:§ disposiciones para garantizar los derechos ala verdad, la justicia y la repa­ economicas, pues mientras que, como se dijo, limita las reparaciones ma­ 0>

'"c
g '"
§
c
racion de las victimas de violaciones a las derechos humanos y de la socie­ teriales a los bienes ilicitamente obtenidos por los grupos armados cuya per­ ,"
'0;
dad colombiana en procesos de reconciliacion con grupos annados al margen tenencia logre ser demostrada y extinta, enumera un amplio numero de
':;J
c.
'"'13co de laley." >,

'0;
reparaciones simbolicas como actos de reparacion integral (art. 45, nums. '"
'13
.~

g
c Como en el caso de la exigencia de castigo,la comunidad internacional ha
2 a 5). Esto es ciertamente objetable, teniendo en cuenta que las reparacio­ :=2..
'"
'13 ejercido un rol fundamental en la q-eacion de un consenso nacional en '"
-0
t; nes simbolicas deberlan ser concebidas como complementos importantes,
.:; torno a lanecesidad de exigir (al menos como fonnulacion de principio) la ., ~
." reparacion de las victimas por parte de los victimarios 0, en su defecto, del f' '"
-'

180 Estado. 181

"(S)i los tuviese", dice textual mente el articulo 45 de la norma.

'I

l,ili111111
Ii II'
il 1l11

I
mas nunca como sustitutos, de las reparaciones materiales, cosa que al pa­ momenta en que el final del conflicto armado aparece aun tan lejano es con­

recer terminanl sucediendo en aplicacion de la ley de justicia y paz. veniente, teniendo en cuenta que la misma puede "quemar" la posibilidad de

En cuarto termino, a pesar de ser los sujetos principales del dere­ que una comision de ese estilo exista en el futuro, cuando el conflicto haya

cho a la reparacion, la voz de las vlctimas esta practicamente ausente del pro­ terminado y cuando dicha Comision pueda, por tanto, tener mas poderes de

ceso de reparacion. Su participacion esta prevista solo de manera marginal los que tendra en este momento.

y, cuando 10 esta, no se establecen los mecanismos necesarios para su rerre­ Y es que, si bien la ley le concede un sinnumero de funciones ala

sentacion, ni para la garantia de un equilibrio de fuerzas entre ellas y los Comision Nacional de Reparacion y Reconciliacion (arts. Sly 52), son mas

victimarios procesados. ASl, por un lado, mientras que el pliego de modifi­ bien pocos 0 inexistentes los poderes reales que la misma tendra para lle­

caciones alterno al proyecto de ley del Gobierno proponla la creacion de un varlas a cabo. ASl, la Comision tiene el encargo, entre otras cosas, de hacer

comite de' vlctimas con poderes de recomendacion de los montos y las mo­ recomendaciones sobre la adecuada ejecucion de las politicas de reparacion

dalidades de reparacion al tribunal de cada caso concreto, el texto definiti­ (art. 52, num. 4) y sobre los criterios para la aplicacion efectiva de dichas

vo de la ley excluyo esta figura, limitando de manera importante la politicas (art. 52, num. 6); de redactar dos informes publicos, uno sobre las

posibilidad de que los intereses de las vlctimas sean representados de ma­ razones del surgimiento y la evolucion de los grupos armados (art. 52, num.

nera permimente y de que su voz se yea institucionalizada y dignificada a 10 2), y otro sobre los resultados del proceso de reparacion de vlctimas (art.

".~
largo del proceso transicional. 52, num. 5); de realizar el seguimiento y la verificacion de complejos pro­ -0

'"
-0
'13
Por otro lado, el derecho ala reparacion de las vlctimas se encuentra cesos como la reparacion de las vlctimas (art. 52, num. 4), y la desmovi­ 2
supeditado a que ellas mismas, el Ministerio Publico (tambien a solicitud de lizacion, la reincorporacion de los desmovilizados a la sociedad y el "''"
.£E
ellas) 0 el fiscal del caso 10 reclamen al tribunal encargado de procesar a sus funcionamiento de las instituciones locales en las zonas donde estos se '"
-0
c:::
'0
"1'\'
desmovilicen (art. 52; Rum. 3); y de garantizar la realizacion efectiva de im­
\i
'13 ",
victimarios, mediante un incidente de reparacion (art. 23). Esto significa que 0g ::1

las victimas se encuentran en la necesidad de solicitar la reparacion de sus

danos, so pena de que estos no sean reparados, y sin que ello implique la per­
dida de beneficios para el victimario (art. 23, par. 2). Pero, ademas , toda VlCti­
I
I,.

~~
!
portantes derechos de las vlctimas, tales como su participacion en los pro­
cesos judiciales (art. 52, num. 1). Sin embargo, la Comision no cuenta con
competencias que,efectivamente Ie permitan desempenar tan importantes
e
0
c:::
'"
-0
»
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'"
0­
1:1

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."
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rna que decida solicitar el incidente de reparacion se vera en la obligacion de funciones y, pOl' ello, es bien posible que el desarrollo de las mismas termine » 'ILt~"
.!O!
<..>
::::1
por depender de la buena voluntad de las demas instituciones estatales en
participar en una audiencia de conciliacion, en la que seguramente estara fren­
:~
te a frente con su victimario (art. 23). En razon de todo 10 anterior es previ­ el seguimiento de sus recomendaciones, el suministro de la informacion por '"
-0

".
c::: sible que sean muy pocas las vletimas capaces de superar sus temores y. de ella requerida, la colaboracion, etc. ~
'0
f"
'13
.<;;
atreverse a participar directamente en los procesos de sus victimarios . '"
01
Adicionalmente, preocupa bastante el excesivo componente gu­
g
c:::
§'"
.",
c::: En ultimo termino, pero no por ello menos importante, a pesar de bernamental de la Comision Nacional de Reparacion y Reconciliacion, que
.<;; 'N

0;
c::: que la creacion de la Comision Nacional de Reparacion y Reconciliacion (art. puede truncar la independencia necesaria en el desarrollo de muchas de sus '"

0­
»

o
'13
51) podria ser vista como una herramienta susceptible de trascender los
i
"I' funciones y que igualmente limita la participacion y la representatividad real '"
'13
.~

g multiples obstaculos que enfrenta el derecho ala reparacion en cuanto a su de las vlctimas en ella. En efecto, la ley dispone que la Comision estara con­ ~
'"
'13 '"»
-0

~ alcance y eficacia, varias objeciones pueden presentarse respecto tanto de su formada por trece miembros, cuatro de los cuales pertenecen al Gobierno
....,
~
.",
existencia misma, como de la configuracion concreta que recibio en la ley
y cinco mas que seran "personalidades" designadas discrecionalmente por '"
--'
182 el Presidente de la Republica (art. 51). Ademas del Procurador General y 183
de justicia y paz. ASl, cabe preguntarse si la creacion de esta Comision en un
f:

t
 del Defensor del Pueblo, habra apenas dos representantes de las organiza­
ciones de victimas que seran elegidos por los propios miembros de la Co­
misiOn. La conformacion de la Comision no solo es problematica por la
escasa participacion de las victimas , sino tambil~n porque el alto componente
gubernamental ha hecho que muchas organizaciones de victimas la yean
como un organismo de poca legitimidad y que, como tal, se nieguen a tener
relacion alguna con ella. Ello conduce a que, ademas de escasa, la partici­
pacion de las victimas en la Comision pueda ser bastante poco representa­
tiva de sus intereses.
Asi las cosas, las disposiciones de la ley de justicia y paz referidas al
derecho ala reparacion de las victimas restringen significativamente el alcan­
ce del mismo y, al hacerlo, impiden en buena medida que a traves suyo se
tampoco en la violaci6n del derecho colectivo de la sociedad colombiana a
tener acceso a un relato hist6rico sobre el fenomeno del paramilitarismo,
sino ademas en el obstaculo que la ausencia de verdad representa para la ga­
rantia de no repetici6n de tales crimenes. En efecto, s610 si se conoce y com­
prende la verdad acerca de las estructuras que hicieron posible que el
paral11ilitarismo surgiera y se convirtiera en un grave factor del conflicto ar­
mado en Colombia, tales estructuras podran ser efectivamente desmonta­
das y podran COl11enzar a idearse mecanismos institucionales que impidan
su reproduccion. Infortunadamente, esta no es la situacion a la que la ley de
justicia y paz da pie.
Como se explica en el capitulo 4, la ley opt6 principalmente por

II

el esclarecimiento de la verdad a traves del procedimiento judicial, aunque

garantice la no repeticion de las atrocidades cometidas por los desmovi­ no excluy61a posibilidad de utilizar, a futuro, otros mecanismos de verdad,
lizados. En efecto, de W1a parte, las reparaciones materiales que efectivamen­ tales como comisiones extrajudiciales de verdad. En esas condiciones, la gran
~
~ ..
te terminen siendo ordenadas por los tribunales que juzguen a los pregunta es si la ley preve los mecanismos adecuados para lograr esa verdad
'"
beneficiarios de la ley seran tan limitadas que dificilmente estableceran una ..'
judicial. A primera vista es asi, dado que la ley consagra la obligaci6n de las ~
e
cultura del respeto a los derechos humanos, porque asi como su violacion ~
~. autoridades estatales -en particular de los funcionarios judiciales que co­
'"
.!Ol
II no sera sancionada severamente, la misma tampoco resultara costosa en ter­ 11:' noceran de los crimenes cometidos por los actores desmovilizados- de '0
Q'

c::
11
minos economicos para los victimarios. De otra parte, resulta dificil garan­ identificar a los responsables de graves violaciones de derechos humanos y
'0
'u
11
:1 1~;
1

tizar una verdadera y durable reconciliacion entre victimas y victimarios, si de esclarecer las circunstancias y las razones por las cuales estas ocurrieron. @.
~IIII o
aqueIlas yen que las atrocidades cometidas en su contra no reciben castigo Sin embargo, la ley no logro acompanar la mencionada consagraci6n de me­ c::
,n

I
'<j

y no son tampoco fuente de una reparacion significativa. Es poco probable canismos procedimentales adecuados para garantizar que la verdad sobre el ~-,

§l
! l que las victimas no mantengan sentimientos de resentimiento, en especial,
dada su limitada intervencion en los procesos, asi como la ausencia de re­
fen6meno del paramilitarismo pueda efectivamente ser desentranada. :-.,

:~/i.

r1I':I~il
De hecho, la ley dispone que el procedimiento judicial debe co­
presentaci6n y el desequilibrio de fuerzas con los que habran de participar ."
menzar con la rendici6n de una version libre por parte del desmovilizado, '"
e-.
c::
cuando 10 permita la ley.
quien no estara obligado a decir en ella la verdad (art. 17). En los 60 dias sub­
,'"
l"
,,,'"
"0
'<3
'Oi
c:: siguientes, la Fiscalia investiganl su posible participaci6n en crimenes de ,,'
£i Limites del derecho a la verdad guerra y delitos de lesa humanidad y, en caso de inferir, como consecuencia
c::
'Oi ':,1
'iii
c:: Tambien con respecto al derecho a la verdad, las prometedoras de dicha investigaci6n, su posible autoria 0 coparticipacion en los mismos,
0
'<3
'Oi
c::
formulaciones de principio consagradas en la ley de justicia y paz (arts. 1,4, Ie formulad. unos cargos, que el desmovilizado podni aceptar 0 rechazar
I:
£i 7 Y 15) se alejan mucho de los mecanismos espedficos previstos para ha­ (arts. 18 y 19). En el evento de aceptar los cargos, el desmovilizado recibi­
'"
'<3
t; cerlas efectivas. EI problema que esto causa no consiste unicamente en la ra los beneficios de la ley, que se concretan en el reemplazo de la pena ordi­ q.
....,.::>..,
violaci6n del derecho individual de las victimas a conocer la identidad de sus naria prevista en el C6digo Penal para los crimenes cometidos (60 anos dl' "I
184 III!.
victimarios y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los crimenes, ni prisi6n por masacres y secuestros, por ejel11plo), por una pena alternativ.l
Ii

i'
 que, sin importar la cantidad de crimenes que admita haber cometido y pu­
diendo acumular procesos y penas (art. 20), no podnl. exceder nunca los
ocho anos (art. 30).
Ademas, aunque en principia -una vez concedida la pena alterna­
tiva-los hechos que el desmovilizado omita confesar podran ser investiga­
dos y sancionados can base en la ley penal ordinaria, este conservara la
posibilidad de aceptar los cargos que Ie formulen posteriormente y de ob­
tener nuevamente los beneficios de la pena alternativa que, como si fucl-a
poco, se acumularan can los beneficios antes obtenidos, can 10 que la pcna
de prision efectivamente pagada par el hasta la fecha Ie sera descontada dc
la nueva pena impuesta, que en todo caso no podra ser todavia superior a
ocho anos. La pena alternativa se aumentara apenas en un 20% cuando los
nuevas crimenes sean muy graves.Y la posibilidad de obtener nuevamcnte
la pena alternativa y de acumularla can la pena ya pagada solo sera perdida
en los casas en los que la Fiscalia compruebe que la no confesion de los cr!­
menes fue intencional (art, 25).
La confesion plena y fidedigna de los crimenes atroces cometidos
Par otro lado, el argumento es contradictorio, ya que ataca la exi­
gencia de una confesion plena de los delitos cometidos par el miembro de
una organizacion criminal para la obtencion de ciertos beneficios punitivos
en razon de violar el derecho a la no autoincriminacion, pero defiende asi­
mismo la legitimidad de una ley que, como la de justicia y paz, brinda bene­
ficios penales a aquellos actores armadas que, cuando menos, confiesen ser
miernbros de grupos armadas ilegales.
ASI pues, en ausencia de la exigencia (perfectamente plausible) de
una confesion plena como requisito para la concesion de los beneficios alli
previstos, no existe en la ley de justicia y paz ningun tipo de incentivo para
que los desmovilizados suministren nueva informacion sabre los crimenes
perpetrados par ellos de los cuales no tenga conocimiento el Estado. Esto
resulta bastante problematico, dado que el aparato investigativo estatal ca­
nace muy poco acerca de los autores, las causas y las circunstancias que ro­
dearon la realizacion de dichos crimenes, en razon de las grandes dificultades ~ ;1111
"C
111'11
'"
"C
'0
que implica la investigacion de estos temas y de las muy graves deficiencias e
"III
illit
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tecnicas e institucionales con las que cuenta la Fiscalia General de la Nacion. '"
.!ll
III II

:1~j.
par los desmovilizados no es entonces impuesta de manera alguna par 1'1 ley De hecho, las herramientas que tiene la Fiscalia para investigar '"
"C
c :;11
-0
'0 Iill
de justicia y paz como condicion para que estos puedan acceder a los gene­ " exhaustivamente delitos complejos, sistematicos y masivos como los crime­ ~
l;:1 ~I
0­

rosos beneficios alli estipulados. El argumento utilizado par el Gobierno para nes atroces cometidos par los grupos paramilitares son bastante precarias. e
0
c
justificar tal cosa ha consistido en aseverar que 1'1 exigencia de la confesion En especial, hasta la fecha, los expedientes relativos a estos crimenes que se '"
"C
>.
plena viola el derecho fundamental de toda persona a no declarar contra 5i encuentran en poder de 1'1 Fiscalia no han sido nunca relacionados entre Sl ~
0­
>.
misma, pero (como se desarrolla extensamente en el capitulo 4), dicho ar­ en funcion de los grupos armados que los cometen y no existe, par tanto, I"
'"
:~
<;;
gumento es equivocado y contradictorio. ninguna conexion, ningun hilo conector entre unos y otros que permita co­ ,=:.
nocerla verdad completa de estos crimenes que, por su naturaleza misma, '"
"C
Par un lado, es equivocado porque el derecho a 1'1 no autoincrimi­
~
". nacion no imp ide que el Estado pueda conceder beneficios punitivos a quie­ necesariamente se prolongan en el tiempo y se encuentran interconectados. ~
C
'0
'0 Ademas, el tiempo excesivamente corto reservado a la investigacion a ser
'"
Cl

'",
c
nes decidan confesar un delito, siempre y cuando 1'1 confesion sea efectuada '"'"
C
.",
g libre y espontaneamente. Asi 10 ha expresado en diversas ocasiones 1'1 juris­ efectuada por la Fiscalia con respecto a los delitos no confesados trunca
c =~
'", 0­

<il prudencia nacional e internacional sabre la materia. La admision de esta po­ significativamente la posibilidad de que este organismo consiga nuevas prue­ >.
c
o
'0 sibilidad es aun mas comprensible en contextos transicionales, los cuales se bas en ese sentido y establezca relaciones entre los distintos crimenes co­ '"
'0
'", ~
c i:.~
I'
I g caracterizan precisamente par conceder importantes beneficios punitivos metidos.
'"
"C
1
11 '"
'0
a los responsables de delitos atroces que decidan llegar a un acuerdo de paz, Aunque la ley de justicia y paz ha prevista 1'1 creacion de la Unidad §
III
""~'" '"
-'
.",
beneficios estos que pueden estar tambien condicionados ala confesion cabal Nacional de la Fiscalia para la Justicia y la Paz espedficamente encargada de
1'.1.
I I
186 investigar esos crimenes (Unidad que puede ser importante para ellogro de
187
1 de aqueIlos en la participacion de tales crimenes.
. II II

"I'
in.,"\ 1\ III 1i\'1 I
!.' I

f
I

I! I

 tan ardua tarea) , la falta de incentivos vigorosos para el suministro de infor­ puede permitir que, a pesar de que se lIeve a cabo una negociacion de paz
macion por parte de los desmovilizados y el cad.cter expedito y oral del con estos grupos y un proceso de justicia transicional tendiente a superar el
procedimiento penal hacen que los resultados de esta Unidad no parezcan fenomeno ilegal que estos encaman, muchos de sus miembros permanez­
prometedores. can en la ilegalidad y, 10 que es mas, man tengan relaciones eSb"echas con aque­
En slntesis, el deber impuesto por la ley de justicia y paz a las auto­ 1I0s que se desmovilicen, de fonna tal que el proceso transicional tennine por
ridades estatales, y en particular a la Fiscalia, consistente en esclarecer los legalizar, en lugar de desmontar, sus estructuras de poder.
hechos relacionados con el fenomeno del paramilitarismo, encuentra un
obstaculo evidente en los mecanismos previstos por esa misma ley, que no Algunas reflexiones finales
exigen a los desmovilizados la confesion plena de los crlmenes cometidos
La ley de justicia y paz tiene evidentes limitaciones. Por ello, resulta
yque establecen plazas muy cortos para investigar los crlmenes que cstos
diHcil mostrar optimismo respecto de su proxima aplicacion y, en especial,
no confiesen, y que muy seguramente seran la maY0rla. Este obstaculo no
respecto de los efectos que producira a largo plaza. No obstante, es nece­
solo vulnera el derecho a la verdad de las vlctimas y de la sociedad colom­
sario admitir que esta ley ya fue aprobada por el Congreso y sancionada por
biana en general" sino que impide la reconstruccion de la verdad del feno­
e! Presidente de la Republica, por 10 que conviene comenzar a preguntar­
menD paramilitar, verdad que resulta necesaria para que este pueda ser
nos que se puede hacer ahora para que su aplicacion garantice en algun gra­ e--"
superado. ~ I Ill!
do los derechos de las victimas y el desmonte efectivo del paramilitarismo. '0
'jlil
'"
'0
"13 llil
Esta no es, de ninguna manera, una pregunta de facil respuesta, y e :lli,
Ausencia de mecanismos especlficos
que garanticen la no repeticion
todas las recomendaciones que puedan formularse al respecto pareceran sin '"
'"
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:1':1::1
I HI'~
11~ll
duda insuficientes. Pero recordemos que mientras han existido leyes con '"
'0

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c ""I''1111~,
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La flexibilizacion de las exigencias de verdad, justicia y reparacion maravillosas formulacioncs sobre e! pape! que no han sido nunca aplicadas "13
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c. ,,,,I
surgida de los mecanismos consagrados en la ley de justicia y paz es preocu­ o han sido tergiversadas y utilizadas en contra de sus propositos, tambien han ~
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0
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pante, por cuanto deja desprotegidos en buena parte los derechos de las vlc­ existido otras mediocremente formuladas que, no obstante, han sido 1 I'~'
'0'" ::::1
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timas. Esta flexibilizacion podrla sin embargo ser justificable, 0 al menos Ii
!"
mejoradas a traves de su aplicacion practica. Por ello, sin perjuicio de seguir ~
c.
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"'II
comprensible, si en contrapartida la ley hubiera establecido mecanismos »
criticando las limitaciones de esta ley, es necesario preguntarse si es posible 'I"",
;i~ Ij
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'13 P";,

institucionales espedficos que garantizaran la no repeticion de los actos atro­ ~" que los efectos de sus formulaciones mas nocivas sean minimizados. En este ,,,,­~
ces. No obstante, este no pareee ser el caso, tal y como 10 demuestra sobre ij punto existen dos escenarios importantes: el debate sobre su constitucio­ '"
'0
,!ll
e--.
c todo el hecho de que la ley admita con relativa laxitud la desmovilizacion in­ t" nalidad ante la Corte Constitucional y las decisiones que asuma el nuevo Fis­ E
"0 e
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"Vi

c dividual y no ofrezca ninglin tipo de incentivos para que la desmovilizacion cal General sobre su puesta en ejecucion.
g '",...,
C
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c sea colectiva (arts. 9, 10 Y 11). De una parte, la Corte Constitucional debera pronunciarse sobre
'v; 'N
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c En efecto, con el enfasis en las desmovilizaciones individuales no la constitucionalidad de la Icy de justicia y paz en los proximos meses, de­ '"
C.
o »
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'Vi
c
existe garantla plena de que los grupos paramilitares seran desmontados en bido a las demandas que ya han sido presentadas contra ella. '"
"13
j,
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su totalidad, y se exime a los jefes de dichas organizaciones de la responsa­ "!
Una primera posibilidad es que la Corte declare la inexequibilidad %
'"
'0
§...., bilidad del exito de! proceso transicional. Cualquier miembro de un grupo de toda la ley por vicios de procedimiento en su formacion, en especial de­ §
...., '"
paramilitar puede desmovilizarse, con independencia de que el resto de bido a que no fue tramitada como ley estatutaria, a pesar de regular los de­ ....J

188 --
miembros de dicho grupo (incluidos los altos mandos) se desmovilice. Esto rechos de las victimas y sus mecanismos de proteccion. Esto obligarla a una 189
 nueva discusion de la ley, pero la situacion serb en'todo caso muy comple­
ja, dado que muchos desmovilizados podrian haber obtenido para ese mo­
mento los beneficios respectivos en razon de la brevedad de los terminos
procesales. La Corte tendria entonces que precisar si su decision tend ria
no efectos sobre esos procesos concluidos, 10 cual haria inevitable que ese
tribunal abordara los posibles vicios materiales de la ley.
Como se planteD en el capitulo 4, este exam en de fondo deberia
hacer especial enfasis en los estrechos terminos que han sido previstos para
la investigacion y el juzgamiento de crimenes atroces y, en particular, de con­
fo~midad con la Constitucion , la Convencion·lnteramericana de Derechos
7
8
Humanos y la jurisprudencia nacional e internacional sobre la materia, la
Corte deberia declararlos inconstitucionales en razon de no adecuarse a la
exigencia de que los plazos de investigacion y juzgamiento de un proceso
penal sean razanables y suficientes.
De acuerdo con estos textos y decisiones, la razanabilidad de un
ASI, es evidente que, en aplicacion de estos criterios, los plazas pre­
vistos por la ley de justicia y paz para la investigacion y el juzgamiento de las
graves violaciones de derechos humanos y los crimenes de lesa humanidad
0 cometidos por sus potenciales beneficiarios resultan del todo irrazanables
e insuficientes, dadas la complejidad que por definicion caracteriza a estos
crimenes y la importancia de estos litigios tanto para las victimas como para
la totalidad de la sociedad colombiana. La ampliacion de estos plazas podria,
en cambio, contribuir a que la verdad pudiera ser realmente reconstruida
dentro del proceso judicial.
Ademas de 10 anterior, es muy probable que la Corte reitere que
la exigencia de confesion plena no viola el derecho a la no autoincrimi­
nacion, puesto que se trata de que la persona acepte voluntariamente cola­
borar con la justicia para obtener unos considerables beneficios punitivos.
En ese casa, seria muy importante que la Corte interpretara estrictamente
".~
la disposicion de la ley de acuerdo con la cualla omision intencional de la "0

plaza se encuentra sujeta al respeto del nucleo esencial del derecho funda­ confesion de ciertos crimenes impedira que el desmovilizado acceda a los
"0 '"
.<:;
2
~
mental del debido proceso y, en esa medida, puede verse vulnerada tanto por beneficios penales previstos en ella cuando los mismos Ie sean imputados ~
su excesiva amplitud, como por su desmesurada estrechez. Segun la Corte con posterioridad. En efecto, dado que es bien poco probable que alguien "0 '"
C
'0
Constitucional, la razanabilidad de un plaza debe analizarse entonces en fun­ .<:;
pueda olvidar sin intencion su participacion en crimenes atroces, el hecho
~
a.
cion de la naturaleza del delito, de su grado de complejidad, del numero de de no narrarlos en la version libre deberia ser considerado como una omi­ ~
o
c:
sindicados y de los efectos sociales del mismo (ver, entre otras, Corte Cons­ sion intencional, que impediria que el desmovilizado obtuviera beneficios "0 '">,
titucional, 1993). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Hu­ penales adicionales a los obtenidos por los delitos que Sl acepto desde un ~
a.
manos ha establecido como criterios de analisis de dicha razanabilidad la principio haber cometido. Esta interpretacion estricta de la ley podria ge­ >,
.<:;'"
complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de las nerar un incentivo real para que los desmovilizados confesaran plenamen­
te los crimenes cometidos.
:i
autoridades publicas y, en algunas circunstancias, la importancia dellitigio "0 '"
para el interesado (ver Corte lDH, 1997a, 1997b; Corte Constitucional, Seria tam bien importante que la Corte aclarara si los desmo­ ~
jl:ml ".c: ~

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.<:;
.<;; 1999). vilizados tienen 0 no el derecho a la reduccion de pena por trabajo y estu­ '"
0>

c: §
g dio, y se pronunciara sobre la escasa participacion de las vlctimas en los ."
~
c:
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El articulo 250 de la Constituci6n Politica de Colombia establece como l procesos y sobre la ausencia de mecanismos adecuados'para la representa­ a.
>,
c:
o
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.~
obligaci6n de la Fiscalia General de la N aci6n la investigaci6n completa de f• cion de los intereses de estas a 10 largo de ellos. '"
.<:;
.~
1'1 todos los hechos.
g De otra parte, es claro que la responsabilidad de que la aplicacion ~......
'"
.<:; La Convenci6n Interamericana de Derechos Humanos establece la exigen­ '"
"0

de la ley de justicia y paz garantice en alguna medida los derechos de las VIC­ §
,.'1 ~
--, cia de la razanabilidad del plaza de investigaci6n (art. 8-1) Yjuzgamiento
." timas y la no repeticion recae en buena parte en el nuevo Fiscal General de ~
(art. 7-5), aSl como de la efectividad de los recursos tendientes a proteger
190 191

,
la violaci6n de derechos humanos (art. 25-1). i" la Nacion, quien defendio como Viceministro las bondades de la ley. Ahara
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!:
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'·, ' 1
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"illll!II'1
 tiene la oportunidad de demostrar dichas bondades. Tres estrategias pueden
serle utiles.
En primer lugar, la Fiscalia debena realizar investigaciones sistema­
ticas y no aisladas de los crimenes atroces cometidos por los actores desmo­
vilizados, con miras a elucidar, poco a poco, la realidad del paramilitarismo.
En este punto, la experiencia de los procesos contra la mafia en Italia puede
ser util. La decision basica que tomaron en su momenta los jueces antimafia
Falcone y Borsellino fue investigar los cnmenes de la mafia de manera con­
junta, y no como una serie de hecho aislados. Y su argumento era elemen­
tal, pero contundente: la criminalidad organizada tiene que ser investigada
y desmontada organizadamente. Esto condujo al famoso "maxiproceso", en
el que fueron investigados mas de 400 miembros de la Cosa N ostra, que per­
mitio conocer mucho de la estructura interna de esta organizacion criminal
y condenar a muchos de sus jefes mas importantes. Algo semejante podria
ser impulsado por el nuevo Fiscal General frente al paramilitarismo.
Finalmente, dada la precaria proteccion concedida a los dereehos
de las victimas en la ley de justicia y paz, seria deseable que el Gobierno las
apoyara y fortaleciera al momento de su aplicacion. Esto podria concretar­
se, por ejemplo, en la destinacion de recursos suficientes para garantizaries
una defensa publica fuerte y vigorosa en los procesos que se lleven a cabo
contra sus victimarios, as! como para proteger y empoderar a sus asociacio­
nes y a las ONG que las representan.
Las recomendaciones anteriores no son mas que propuestas ele­
mentales e incipientes, basadas, ante todo, en la esperanza de que el proce­
so transicional iniciado siga el mejor de los rumbos posibles en medio de las
restricciones impuestas por la ley. En el fondo, se trata de la esperanza de que
las formulaciones de principio esbozadas a 10 largo de la ley de justicia y paz
en relacion con las exigencias de verdad, justicia y reparacion sean tomadas
en serio por las autoridades competentes para aplicar la ley, de forma tal que
"',~
:1'
sus efectos (en principio meramente simbolicos) tengan algo de instru­ '0

En segundo lugar, el Fiscal y sus delegados deberian no solo asu­ Ii mentales. '"
'0
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mir como propia la tesis segun la cuallas omisiones de la confesion de he­
~
chos atroces deben presumirse intencionales sino que, ademas, deberian Guestiones no resueltas '"
'0
c::
'0
interrogar sistematicamente a los desmovilizados sobre eventuales partici­ A pesar de las recomendaciones anteriores, que se refieren a las poten­ '<:;

paciones en hechos atroces, con el fin de incentivar la confesion de esos cri­ cialidades que puede tener la aplicacion practica de la ley de justicia y paz pese a lo
c::
menes. Es poco creible que a una persona a la cual espedficamente se Ie ha
II~i los defectuosos y obstaculizadores mecanismos previstos por ella, existen '"
'0
>,
preguntado sobre un hecho atroz alegue ulteriormente que omitio involun­ ".I
aun dos cuestiones no resueltas, una teorica y conceptual, y otra politica. ~
tariamente confesar su partidpacion en el mismo. La primera cuestion se refiere a la conveniencia 0 inconveniencia >,

'"
:~
En tercer lugar, tanto la Fiscalia General de la Nadon -yen espe­ de utilizar el lenguaje propio de la justicia transicional para analizar y discu­ 'in
,,"­

cial su recien creada Unidad- como los tribunales encargados del juzga­ tir un proceso que, como el colombiano, c6nsiste en una transiciqn en me­ '"
'0

~
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",.
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miento de los desmovilizados deberian propender, en todos los casos y en dio de un conflicto armado, esto es, en una transicion parcial, incompleta. e
'0
'in las diversas instancias del proceso, por que, en general, los derechos de las Si bien dicho lenguaje permite en buena medida llegar a acuerdos sobre los
'"
OJ

g
c::
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estandares con que debe cumplir ~ste proceso, dada la particularidad del
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c:: victimas se yean garantizados de la mejor manera. Asi, por ejemplo, estos
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~
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c::
funcionarios deberian incentivar la participacion de las v!ctimas y permitir contexto es muy posible que estos estandares deban ser reinterpretados, de C.
>,
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'in su representacion por parte de organizaciones, as! como esforzarse por eIu­ maneraque no se queden en el plano de la inefieacia 0, 10 que es peor, de la '"
:~

~
c::
g cidar en la medida de 10 posible la mayor cantidad de hechos susceptibles efieacia puramente simboliea. Tal vez sea neeesario, entonees, eomenzar a
'"
'<:; '"
'0
.~ de contribuir al esclarecimiento de la verdad, incluidos alli los hechos ten­ pensar en la posibilidad de crear categorias eoneeptuales y disenos ins­ §'
~
..." dientes a demostrar la existencia de bienes de propiedad de los desmovi­ titucionales propios que, aunque puedan nutrirse de las experiencias inter­ '"
...J

192 lizados que puedan servir para reparar a sus victimas. nacionales de justicia transieional, no se limiten a elIas y permitan la 193
 construccion de soluciones originales e imaginativas para un contexto que,
como el nuestro, se caracteriza tambii:n por no asemejarse a ningun otro,
El problema que suscita la cuestion de la aplicabilidad del marco
teorico y de los conceptos de justicia transicional al caso colombiano se ve
acentuado por la gran ambiguedad con la que el Gobierno ha manejado la
cuestion misma de la existencia de un conflicto armado en el pais. En efec­
to, no han sido pocas las oportunidades en las que los representantes del
Gobierno han expresado publicamente que en Colombia no hay un conllic­
to armado interno, sino una amenaza terrorista contra la democracia y la ciu­
dadania9 • Si bien el Presidente de la Republica ha afirmado en los ultimos
meses estar dispuesto a aceptar la existencia de dicho conflicto lO
, las con­
secuencias de que el Gobierno use ellenguaje de manera ambigua ante un
hecho tan evidente como 10 es el longevo conflicto interno en Colombia
intensifican los ya de por si bastante serios problemas que enfrenta cl actual
proceso de negociacion del Gobierno con los grupos paramilitares.
Gobiemo nacional en este tema, en especial si se tiene en cuenta que, al tiempo
que niega la existencia del conflicto armado, no solo adelanta negociacio­
nes de paz, sino que invierte miles de millones de dolares en el fortaleci­
miento de las Fuerzas Militares, cuerpo estatal que tiene la funcion de luchar
contra grupos armados propios de un conflicto interno y no (como la Polida
Nacional, por ejemplo) de p'erseguir las amenazas terroristas (Uprimny, 2005).
Pero, ademas de contradictoria, la postura del Gobierno nacional
se muestra como contrafactica, teniendo en cuenta que, segun los analisis
de las ciencias sociales y las definiciones del derecho internacional huma­
nitario, en Colombia existe, sin lugar a dudas, un conflicto armado. De una
parte, segun las bases de datos mas respetadas internacionalmente sobre
guerras l I, para que pueda hablarse de conflicto armado en un Estado, (i) la
violencia debe superar una cierta intensidad, esto es, ocasionar al menos un
cierto numero de victimas; (ii) dicha violencia debe ser relativamente orga­
"',gJ
nizada, en el sentido de que existan combates; (iii) el actor armado que se "C

enfrenta al Estado debe contar con una estructura militar basica, y (iv) este
'"
"C
'13
De hecho, la primera pregunta que surge de dicha ambiguedad es
debe ser capaz de ofrecer una resistencia armada que perdure al menos un ~
si deberia siquiera hablarse de unas negociaciones de paz con un grupo ar­ ~
mado, cuando el propio Gobierno tiene dudas acerca de la existencia del cierto periodo. De otra parte, segun los lineamientos del Derecho Interna­ '"
-a
<=
'0
conflicto armado y, como tal, acerca del caracter de grupo armado (y no de cional Humanitario, y en particular del Protocolo II de 1977, para que pueda '13
.~

simple terrorista) de su interlocutor, Si no existe un conflicto armado sino hablarse de conflicto armado (i) deben existir enfrentamientos entre el Es­ ~
o
<=
una amenaza terrorista, lpor que todos estos esfuerzos por alcanzar la paz? tado y actores armados disidentes, y estos deben (ii) tener un mando rcspon­
'"
t sable, (iii) ejercer un control territorial suficiente para realizar operacioncs
"C
>,
Y en especial, lPor que negociar con esas organizaciones terroristas? lLo
logico no es acaso someter por la fuerza al terrorismo y no negociar con el?
it
I ~ militares y (iv) aplicar las normas humanitarias (para un mayor desarrollo de
~
Cl.
>,

~)
este tema, ver Uprimny, 2005). '"
'13
Estas preguntas dan cuenta de 10 contradictoria que resulta la postura del I .1';:' ~
,2­
Es evidente que las anteriores condiciones existen en Colombia y '"
-a
\
;g
"',<= Jt, que, como tal, estamos en presencia de un conflicto armado. Es evidcnte c=
l'!
Para la sustentacion de esta tesis, vella postura del Alto Comisionado para I'
'0
'13 1. tambien que los actorcs armados de_dicho conflicto -tanto paramilitares '"
OJ

'<;; la Paz, Luis Carlos Restrepo (2005), Para un mayor desarrollo de la mis­ '"c=
g
<=
rna, vel los planteamientos del asesor presidencial Jose Obdulio Gaviria ,"=>
<=
'<;; II ~Cl.
"@
(2005). Tal vez las dos bases de datos mas respetadas en este campo son las desarro­ >,
<=
o
'13 10 Segun el propio Presidente, esta aceptacion no ha obedecido tanto a su lladas por elllamado Correlates of War Project (COW) de la Universidad '"
'13
.~
'<;;
g<=
conviccion de que en el pais existe efectivamente un conflicto armado, sino de Michigan en Estados Unidos , liderado por Small y Singer (vel Henderson =~
'"
'13 a su disposicion para dejar de lado sus convicciones personales y hacer y Singer, 2000; Pizarro, 2004), y aquella realizada por la Universidad de '"
-a
.~
Uppsala en Suecia y por el PRIO en Noruega (vel Gleditsch et aL, 2002). ~
-=l ciertas concesiones con miras a lograr acuerdos de paz con otros grupos
," armados, como el que actualmente prepara el Gobierno con el grupo
I
Esta ultima base de datos puede ser consultada en: www.prio.no!cwp! '"
...J

j 195
194 guerrillero ELN (vel EITiempo, 2005). armedconflict.

'.j
!
!'t··(.· ,)

"1\1 t
I' ,.
 como guerrilla- cumplen con las condiciones mencionadas. Por ello, ade­ ElTiempo (7 de septiembre de 2005). Presidente A.lvaro Uribe acepta que hay COIl­

mas de contradictoria y contrafactica, la postura ambigua del Gobierno so­ flicto armado si el ELN se acoge a un cese de hostilidades.

bre este tema resulta desafortunada para las negociaciones de paz que en la Fl6rez, L.B. (2005). Extinci6n de dominio, reforma agraria, democracia y paz. In­

actualidad el mismo adelanta, pues deja la sensacion de que ni siquiera exis­ tervenci6n en el Foro Extincion de dominio)' r<forma agraria Gunio 9 de

te consenso sobre los presupuestos facticos minimos con base en los cua­ 2005). Bogota: Contraloria General de la Republica. Disponible en:

les dichas negociaciones pueden tener lugar. En esa medida, la pregunta sobre http://www.contraloriagen.gov.co/html/RevistaEC/pdfs309_2_1
la conveniencia 0 inconveniencia de utilizar las categorias y los conceptos _Extincion _de_dominio_reforma_agraria_ democracia_y_paz. pdf.
propios de la justicia transicional para comprender e intentar superar el con­ Gaviria, J. O. (2005). ScjJsmas del terrorismo en Colombia. Bogota: Planeta.

flicto colombiano encontraria en la posicion ambigua del Gobierno frente Gleditsch, N. P., Wallensteen, P., Eriksson, M., Sollenberg, M., and Strand, H.

ala existencia del conflcito armado una innecesaria complicacion adicional. (2002). Armed Conflict 1946-2001: A New Dataset. Journal '?!Peace

La segunda cuestion que, en nuestro concepto, permanece sin re­ Research, 39(5),615.

solver consist~ en que del hallazgo de una respuesta adecuada y plausible a Henderson, E. and Singer, D. (2000). CivilWar in the Post-Colonial Period.journal

la cuestion acerca de la conveniencia de aplicar el marco teorico y concep­ ,?!Pea~e Research, 23(3), 284.

tual propio de la justicia transicional al caso colombiano puede depender que Pizarro Leong6mez, E. (2004). Una democracia asediada. Balance)' perspectiva del

~
los grupos paramilitares que hoy se desmovilizan sean efectivamente coriflicto armado en Colombia. Bogota: Norma.
"0
'"
"0
.<:;
desmantelados. Es decir, solo si encontramos las categorias y los disefios Restrepo, L.C. (2005, 22 de abril). lConflicto armado 0 amenaza terrorista? e
<tl
institucionales adecuados para explicar y trascender la situacion actual, y Semana.com. '"
.!;!
:1' '"
"0
especialmente para superar los limites impuestos por la ley de justicia y paz c:
Uprimny, R. (2005)'lExiste 0 no conflicto armado en Colombia? Mas aIM del em­
'0
"<:;
ala efectividad de la garantia de no repeticion, podremos confiar en que el .~
brujo. Tercer ano de gobierno de Alvaro UribeVelez (pp. 135-140). Bogota: Pla­ CL
fenomeno del paramilitarismo llegara a su fin. En caso contrario, es bien po­ ~
taforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo. o
c:
sible que no nos quede una opcion distinta que la de ser testigos de la '"
"0
Decisiones judiciales >­
legalizacion de facto de este fenomeno y, por tanto, de un eventual recru­ [;:j
CL
Corte Interamericana de Derechos Humanos >­
decimiento de la violencia del pais a largo plaza. Cual de los dos caminos
'"
"<:;
tome Colombia dependera en gran medida de la vigilancia critica del pro­ Corte IDH (1997a). Caso Genie Lacayo. Sentencia de enero 29 de 1997. Serie C .~

""'­
ceso por parte de la opinion publica nacional y del ojo atento de la comuni­ No. 35. '"
"0
.~

",. dad internacional. Corte IDH (1997b). Caso Suarez Rosero. Sentencia de noviembre 12 de 1997. 1:'
~
c: '"
:e
u
Serie D No. 30. 0>

'v;
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:OJ

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.=; ~
.",
colombiano)' la paz a la luz de experiencias internacionales. Bogota: Univer­
196 197
sidad del Rosario.
lJ
 ····1 CD
7 $ 5 i"' 1 $
III

EI 18 de mayo de 2006, la Corte Constitucional decidio declarar

la Ley 975 de 2005, tambien llamada ley de justicia y paz, ajustada a la Cons­
titucion Polltica, con cxccpcion de algunas de sus disposiciones, que fueron
declaradas inconstitucionales 0 cuya interpretacion fue condicionada.
Este capitulo rcgistra como quedad. el texto definitivo de la ley
despues de su revision po~ parte de la Corte y que implicaciones tendr<\ su
cambio en el proceso transicional que en la actualidad enfrenta el pais con
motivo de las negociaciones de paz entre el Gobierno y los grupos parami­
~
litares. Dado que el fallo fue anunciado cuando este libro ya estaba en im­ o
'0
:~l

prenta para su publicacion, este registro parte de informacion parcial, pues t;

§
todavia no se conoce el texto completo de la sentencia y, pOl' consiguiente, u
[\.)
t
o
nuestras fuentes principales han sido los comunicados de prensa emitidos u

por la Corte Constitucional para dar cuenta de la decision, asi como los ar­ .,
ro

"0
E
ticulos de prensa y los analisis a corto plazo que algunas organizaciones no ~
Qi
gubernamentales hail. realizado sobre la decision l .
~
Asi las cosas, presentamos este capitulo con cierto beneficio de in­ <D
o
o
N
ventario, ya que somos conscientes de que es posible que algunas de las afir­ "0
w

<n
maciones aqui consignadas vaden una vez se conozca el texto de la sentencia "­
0>

de la Corte. A{m mas, admitimos que en este punto cualquier analisis sobre £
~
el terna puede parecer prematuro. A pesar de estas limitaciones, considera- "':;j",
a
>.
oj
·u
Para los comunicados de prensa, veT Corte Constitucional, Presidencia B,
(2006 y 2006a). Para la descripci6n y el analisis del fallo en los medios de '"
-0

comunicaci6n, veT, entre muchos otros, E1Tiempo (2006 y 2006a) y Pardo 10'
(2006). Para una descripci6n de los cambios sufridos porIa ley de justicia "
,<=-,

~:
.~

y paz tras el fallo de la Corte Constitudonal y de las reacciones que este

201
suscit6, veT ILSA (2006). VeT tambien Human RightsWatch (2006).
 mos fundamental que este libro incluya una reHexi6n, asi sea preliminar,
sobre las implicaciones del fallo de la Corte Constitucional, pues todo pa­
rece indicar que este modifica de manera importante el contenido y los al­
cances que tendra la ley de justicia y paz.
Con ese prop6sito, en la primera secci6n del capitulo explicare­
mos el sentido general de la sentencia de la Corte, que consisti6 en avalar
el principio basico de la justicia transicional para Colombia, al declarar la
constitucionalidad de la ley de justicia y paz y al admitir, en consecuencia, que
la concesi6n de una generosa rebaja de la pena a los actores armados que han
cometido crimenes '~troces y se desmovilicen puede ser considerada como
un medio necesario para alcanzar la paz. Sin embargo, como 10 argumenta­
mos en los capitulos 4 y 5, dado que la Ley 975 contenia importantes de­
claraciones de principio que reconodan los derechos de las victimas, pero
no disponia los mecanismos apropiados para su debida protecci6n, la Cor­
te precis6 que la constitucionalidad de una rebaja de penas como esa depen­
dla de que estuviera acompaiiada de una garantia adecuada y suficiente de los
derechos de las victimas ala justicia, la verdad, la reparaci6n y la garantia de
no repetici6n. En consecuencia, la Corte Constitucional rcforz6 en algunos
autoridades publicas y del ojo critico de la sociedad civil y de la comunidad
internacional.
I. EI sentido general del fallo de la Corte: la admisi6n
del principia de la justicia transicional para Colombia
Como 10 planteamos en los capitulos 4 y 5 de este libro, antes de
su revisi6n por parte de la Corte Constitucional, la Ley 97 5 de 2005 no era,
en principio, una ley de impunidad: En efecto, como marco juridico de las
actuales negociaciones de paz entre eI Gobierno y los grupos paramilitares,
susceptible de servir de marco de negociaciones futuras con otros actorcs
armados, esta ley pretendia equilibrar las exigencias, a vcces mutuamente
excluyentes, de justicia y paz, propias de todo proceso de justicia transicional.
La ley buscaba entonces compensar los generosos beneficios penales con­
cedidos a aquellos actores armados que cometieron crimenes atroces an­
tes de su desmovilizaci6n con el reconocimiento de los derechos de las
<i3
victimas de di~os crimenes. c:
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Lo anteu.m- se explica si se tiene en cuenta que los debates lleva­ ""5i
c:
dos a cabo en el seno del Congreso con miras a la expedici6n de ese marco U
o

casos y modific6 en otros los mecanismos a travcs de los cuales han de ga­ t'"
juridico terminaron por aceptar la inminencia de lograr un equilibrio entre u
o

rantizarse cada uno de esos derechos, y Ie puso asi importantes "dientes" a la necesidad poHtica de alcanzar una negociaci6n de paz con los grupos .!!l
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"C
la ley de justicia y paz, de los que antes careda. paramilitares y las exigencias juridicas nacionales e internacionales de pro­ £
~
Dada la trascendencia de estos cambios, en la segunda, tercera y tecci6n de los derechos de las victimas a la justicia, la verdad, la reparaci6n
cuartasecci6n examinaremos detenidamente las decisiones de la Corte reo' y la garanda de no repetici6n. ASl, en un principio se presentaron proyectos
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ferentes a los derechos a la justicia, la verdad y la reparaci6n, respectivamente. de ley radicales que pretendian establecer -utilizando la terminologia del N

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Por ultimo, dedicaremos la quinta secci6n a analizar los retos que deja la capitulo 1- 0 bien "perdones amnesicos" para los victimarios de crimenes '"
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nueva ley de justicia y paz tras su revisi6n por la Corte Constitucional. En atroces, tendientes a sacrificar los derechos de las victimas en pro del exito §
'13
'u; particular, estudiaremos las nuevas posibilidades que abre para eI desmon­ de las negociaciones de paz 2 , bien una "transici6n punitiva", que no admi­ '"
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c: te de las estructuras de poder del paramilitarismo y para la garantia de no re­ tia la concesi6n de ningun beneficio penal por concepto de tales crimenes 3 . c.
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de la ley, aSl como a las demas autoridades y a los miembros de la sociedad Gobierno, y con proyectos como el defendido por el congresista Carlos §
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U) civil. Argumentaremos que, si bien con el fallo de la Corte mucho seavan­ Moreno de Caro. "";;:
....,

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." z6 en la protecci6n legal de los derechos de las victimas, la materializaci6n

Este era el caso del proyecto de ley defendido por la senadora Piedad ."
202 Cordoba.
203
de esta protecci6n dependera, en la pd.ctica, de un compromiso serio de las
 No obstante, estos proyectos fueron prontamente relegados de la discusion Fue precisamente a esta tension a la que se enfrentola Corte Cons­
legislativa, que reconociola importancia de equilibrar las exigencias de jus­ titucional al revisar la constitucionalidad de la Ley 975 de 2005. En buena
ticia y paz sin anular una u otra y se centro en la discusion de dos proyectos medida, el debate constitucional reprodujo el debate legislativo en torno a
de ley que, al menos en principio, reconocian dicha importancia4 • La diver­ la ley de justicia y paz. En particular, se centro tambien en definir la mejor

1111111 I gencia fundamental entre los defensores de cada proyecto se centraba en los
dispositivos instrumentales que debia contener la ley para garantizar los de­
manera de equilibrar las exigencias de justicia y paz. Asi, si bien hubo algu­
nos magistrados que defendieron la tesis de que la ley debia ser declarada
rechos de las victimas, derechos cuya proteccion era, en ambos casas, re­ inexequible en su totalidad, por no baber sido expedida segun eI procedimiento
conocida como imperativa. correspondiente 5 0 por afectar desproporcionadamente los derechos de las
6
Producto del debate legislativo, uno de esos proyectos de ley se victimas , la Corte se dedico a analizar en detalle si los mecanismos previs­
convirtib en la actual ley de justicia y paz. Desde un comienzo, esta fue ar­ tos en ella garantizaban efectivamente los derechos de las victimas.
duamente criticada por los defensores del proyecto de ley alternativo y, pos­ Sin duda, ello fue asi porque, como eI Congreso, la Corte Consti­
teriormente, por muchos sectores de la sociedad civil, porque no lograba tucional aceptb el principio general de la justicia transicional para Colom­
10 que se proponia. Generosa en la declaracion de principio sobre la garan­ bia y, en consecuencia, admitio como acorde con la Constitucion la
tia de los derechos de las victimas, la ley no contenia los diseiios institu­ posibilidad de conceder generosas rebajas de pena a los actores armados que
cionales adecuados para materializarla. Existia entonces una tension no
hayan cometido crimenes atroces con miras a promover su desmovilizacion,
resuelta entre los principios enunciados y las limitaciones de los mecanis­
siempre y cuando vengan acompaiiadas de una garantia adecuada y suficiente nj
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mos previstos para realizarlos plenamente, que conllevaba a que las exigen­ de los derechos de las victimas. Por eso, la Corte declaro la constituciona­ }~
cias entre justicia y paz no se vieran equilibradas de manera apropiada (al lidad ge~la ley de justicia y paz, pero tambien la inconstitucionalidad ~
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respecto, ver el capitulo 5). o la constitucionalidad condicionada de algunos de sus apartes, por consi­ ",
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derar que ciertos dispositivos instrumentales previstos en la ley no prote­ m
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glan adecuadamente los derechos de las victimas. La Corte buscb asi lograr S'
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4 Estosdos proyectos fueron, de un lado, el proyecto de ley "(p)or la cual se <U

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dictan disposiciones para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la
reparacion de las victimas de violaciones a los derechos humanos y de la i
t Los magistrados que salvaron su voto pol' razones procedimentales fueron <0
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sociedad colombiana en procesos de reconciliacion con grupos armados al Jaime Araujo Renteria y Humberto Sierra Porto. Ellos basaron su disenso
margen de la ley", presentado por los congresistas Rafael Pardo, Gina
t: en que laley debio haber sido tramitada como ley estatutaria y no como
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",c: ley ordinaria, por regular derechos fundamentales de las vlctimas. Ademas,
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Navas; yporotro lado, el proyecto, finalmente convertido en la Ley 975 de Araujo alego que el primer debate de la ley habia demostrado irregularida­ '"
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por el Gobierno nacional. cion de las vlctimas (Corte Constitucional, Presidencia, 2006). 20!l

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",I No obstante, estos proyectos fueron prontamente relegados de la discusion
legislativa, que reconociola importancia de equilibrar las exigencias de jus­
ticia y paz sin anular una u otra y se centro en la discusion de dos proyectos
de ley que, al menos en principio, reconodan dicha importancia4 • La diver­
gencia fundamental entre los defensores de cada proyecto se centraba en los
dispositivos instrumentales que debia contener la ley para garantizar los de­
rechos de las victimas, derechos cuya proteccion era, en ambos casos, re­
conocida como imperativa.
Producto del debate legislativo, uno de esos proyectos de ley se
convirtio en la actual ley de justicia y paz. Desde un comienzo, esta fue ar­
duamente criticada por los defensores del proyecto de ley alternativo y, pos­
teriormente, por muchos sectores de la sociedad civil, porque no lograba
10 que se proponia. Generosa en la declaracion de principio sobre la garan­
tia de los derechos de las victimas, la ley no contenia los disenos institu­
cionales adecuados para materializarla. Existia entonces una tension no
resuelta entre los principios enunciados y las limitaciones de los mecanis­
mos previstos para realizarlos plenamente, que conllevaba a que las exigen­
cias entre justicia y paz no se vieran equilibradas de manera apropiada (al
respecto, ver el capitulo 5).
4 Estos dos proyectos fueron, de un lado, el proyecto de ley "(p)or la cual se
dictan disposiciones para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la
reparacion de las victimas de violaciones a los derechos humanos y de la
sociedad colombiana en procesos de reconciliacion con grupos armados al
Fue precisamente a esta tension a la que se enfrentola Corte Cons­
titucional al revisar la constitucionalidad de la Ley 975 de 2005. En buena
medida, el debate constitucional reprodujo el debate legislativo en torno a
la ley de justicia y paz. En particular, se centro tambien en definir la mejor
manera de equilibrar las exigencias de justicia y paz. Asi, si bien hubo algu­
nos magistrados que defendieron la tesis de que la ley debia ser declarada
inexequible en su totalidad, por no haber sido expedida segun el procedimiento
correspondiente 5 0 por afectar desproporcionadamente los derechos de las
victimas 6 , la Corte se dedico a analizar en detalle si los mecanismos previs­
tos en ella garantizaban efcctivamente los derechos de las victimas.
Sin duda, ello fue asi porque, como el Congreso, la Corte Consti­
tucional acepto el principio general de la justicia transicional para Colom­
bia y, en consecuencia, admitio como acorde con la Constitucion la
posibilidad de conceder gcnerosas rebajas de pena a los actores armados que
hayan cometido crimenes atroces con miras a promover su desmovilizacion,
siempre y cuando vengan acompanadas de una garantia adecuada y suficiente
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 II1

III

un verdadero equilibrio entre la necesidad de paz y las exigencias de justi­ "una burla a principios basicos de los derechos humanos y de rendici6n de

cia, alli donde la ley pareda desequilibrar la balanza a favor de la primera y cuentas" (Human Rights Watch, 2006).

en detrimento de las segundas.
Todo parece indicar, entonces, que la Corte Constitucional profi­
ri6 una decisi6n constitucionalmente apropiada, en la medida en que reco­
noci61a competencia dellegislador para diseiiar los mecanismos propios de
la justicia transicional, pero Ie impuso limites normativos basados en los de­
rechos de las victimas ala justicia, la verdad, la reparaci6n y la garanda de no
repetici6n. La imposici6n de estos limites se explica porque la ley de justi­
cia y paz respetaba estos derechos en su orientaci6n politica, pero no pro­
vela los mecanismos necesarios para materializar su garantia y, pOl'
consiguiente, terminaba por dejarlos desprotegidos. Para evitar esta
desprotecci6n, la Corte se encarg6 de ponerle "dientes" a los dispositivos
instrumentales de la Ley 975 de 2005, con miras a que sus generosas decla­
raciones de principio, referentes a la protecci6n de los derechos de las vic­
timas, no quedaran en eso, en meras declaraciones de principio,
Los cambios que la Corte Constitucional introdujo a la ley de jus­
ticia y paz no son meramente tangenciales, sino que modifican de manera
profunda muchos de sus aspectos mas controversiales. De hecho, como 10
afirma Rafael Pardo (20.06), con las exclusiones y condicionamientos que
Asi las cosas, la Corte Constitucional avanz6 cualitativamente en
la protecci6n de los derechos de las victimas a la justicia, la verdad y la repa­
raci6n, evaluando rigurosamente los mecanismos destinados a ese fin y ofre­
ciendoles asi una luz de esperanza, que contrasta con el pesimismo y el
desconsuelo que habian surgido con la promulgaci6n de la ley. Al hacerlo,
la Corte removi6 obstaculos importantes para que la aplicaci6n de la ley
pueda conducir a un verdadero desmonte de las estructuras de poder
paramilitar y dio esperanzas sobre la posibilidad de que las atrocidades co­
metidas pOI' los actores armados desmovilizados no vuelvan a repetirse. Aho­
ra bien, estas consecuencias positivas podran tener lugar efectivamente, al
menos de manera parcial, s610 en la medida en que los nuevos retos de la
implementaci6n de la ley impuestos por la Corte sean superados satisfac­
toriamente por los actores encargados de ello y que, en ese sentido, los de­
rechos de las victimas sean real mente protegidos en la practica. <ii
c
o
Para comprender adecuadamente los cambios sufridos por la .ley "g
,'"t>
de justicia y paz como consecuencia del fallo de la Corte Constitucional, es c
o
o
me~a~nque ello resulte engorroso, detenerse en los "detalles juridi­ ~
o
o
cos", pues son estos los que en buena parte determinan el contenido y el al­ El
cance de una regulaci6n tan especifica y compleja. Por eso, en las siguientes '"
'C

la Corte efectu6 al texto legal, este se acerca mas al proyecto de ley alter­ .9.
tres secciones sintetizaremos los reparos que se erigian contra el texto ini­ :5
Q3
nativo que, a 10 largo del proceso de expedici6n de la ley en el Congreso,
7 cial de la ley de justicia y paz respecto de los derechos ala justicia, la verdad . g'"
compiti6 con la finalmente vencedora ley de justicia y paz • Este proyecto
y la reparaci6n, respectivamente, asi como las decisiones esenciales de la ~
a
de ley se caracterizaba por abogar por una protecci6n significativa de los de­
Corte tendientes a superar esos reparos; explicaremos minuciosamente el
'"'"
'C
rechos de las victimas y por un desmonte de las estructuras de poder Lt'J
"­
", contenido tecnico-juridico y las dificultades concretas de cada una de tales m
C
'0
paramilitar, mientras que la ley de justicia y paz era, en palabras de Jose Mi­ ~
'13 decisiones, y reflexionaremos sobre las implicaciones juridicas, poHticas y '"
'in
c guel Vivanco, director de Human Rights Watch (2006) para las Americas, ---'
",~
g filos6ficas de las mismas 8 • c.
c
'in i >,

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'13

'13 La defensa de ese proyecto fue liderada pOI' el senador Rafael Pardo (vel' ,,"­
'in
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g nota al pie 4), que hasta ese momenta habia apoyado las poHticas del Aunque la Corte centro su fallo en la proteccion de los derechos de las '"
-0

~
'"
'13 gobiemo del presidente Alvaro Uribe, pero que, como consecuencia de los I, vlctimas, tambien tomb otras decisiones de gran importancia, tales como C
"g
disensos que produjo la discusion sobre la ley de justicia y paz, se aparto la declaratoria de inconstitucionalidad de los articulos 70 y 71 de la ley, -=<;:
,..,
-=5
considerablemente del Gobierno, pOI' estimar que esta no permitiria la
r\ ,..,
relativos respectivamente a la rebaja de penas a todos los condenados del
206 proteccion adecuada de las victim as ni el desmonte del paramilitarismo. pais y a la determinacion del paramilitarismo y la actividad guerrillera
207

I
i~
 II. Los dientes del derecho a la justicia
Como 10 serralamos en el capitulo 5, el derecho a la justicia, que
se concreta en la existencia de la individualizacion, la captura, la condena y
la imposicion de un castigo efectivo a los victimarios de derechos humanos,
fue reconocido por los principios de la ley de justicia y paz (articulos 1,4 Y
6), Ypretendio ser garantizado mediante el establecimiento de una pena al­
ternativa de minimo cinco arros y maximo ocho a todo aquel desmovilizado
que hubiera perpetrado uno 0 varios de tales crimenes y que decidiera aco­
gerse a los beneficios de la ley (articulo 30).
Si bien el establecimiento de una pena minima implicaba un avan­
ce en la proteccion del derecho a la justicia en tanto reconocia la existencia
de un deber estatal de castigo, varios fueron los reparos ala implementacion
de dicha pena alternativa. En primer lugar, se critico su levedad, pues per­
mitir que la pena por crimenes atroces como el secuestro y las masacres ­
que generalmente dan lugar a una pena de 60 arros- pudiese quedar reducida
a apenas cinco arros, no contribuia a eliminar los sentimientos de rencor y
venganza de las victimas y, en cambio, generaba el mensaje equivoco de que,
en Colombia, las graves violaciones de derechos humanos no implican ma­
yores consecuencias. En segundo lugar, se critico que la ley permitiera una
reduccion adicional de la ya de por si exigua pena minima por concepto del
tiempo (hasta de 18 meses) que los desmovilizados pasaran en la zona de
concentracion donde la negociacion con el Gobierno ha tenido lugar (arti­
culo 31 de la ley), zona que dificilmente puede equipararse a un estableci­
miento penitenciario. En tercer lugar, se critico que esta generosa reduccion
cia, avalo y considero justificada la rebaja de penas establecida en la ley de jus­
ticia y paz, pero establecio algunas limitaciones a las implicaciones simboli­
cas y practicas de la misma. Asi, de un lado, la Corte recuperola dimension
simbolica de la pena principal y, en consecuencia, declaro que era imperati­
vo mantener en la sentencia proferida contra los desmovilizados la conde­
na ordinaria que, de acuerdo con el Codigo Penal, les corresponderia por
concepto de los crimenes atroces cometidos, a pesar de que efectivamente
estos solo terminaran cumpliendo la pena alternativa. Los beneficiarios de
la ley de justicia y paz podran acumular las penas de los diversos crimenes
cometidos y podran cumplir una pena efectiva maxima de ocho arros por
concepto de todos ellos, pero el juez que decida su caso tendra que conde­
narlos a una pena principal, correspondiente a la pena ordinaria que hubie­
ran recibido en caso de no ser beneficiarios de la ley, 0 que recibiran si
incumplen alguno de los requisitos previstos en ella. De otro lado, la Cor­
te salvaguardo la importancia de un cumplimiento efectivo de la pena mi­
nima de cinco arros en un establecimiento penitenciario ordinario, ,,,'
prohibiendo que de esta pueda descontarse el tiempo pasado por los
p~ares en la zona de concentracion.
La primera decision verso sobre el inciso 2 del articulo 20 de la ley, t
que admitia la acumulacion juridica de penas por los crimenes por los que
."
los desmovilizados ya han sido condenados con aqueIlas por los que sean "
.:11
condenados como resultado del procedimiento estipulado en la ley, pero
que establecia que la pena alternativa por concepto de dicha acumulacion r,l'"
nunca podria exceder los ocho arros. La Corte declaro inconstitucional esta
:':
1-,1

,",,
de la pena y la consecuente flexibilizacion del derecho a la justicia no se vie­ ultima prohibicion, decision que genero gran controversia tras su anuncio
,
'"
"..
c= ran compensadas de manera alguna por una garantia mas estricta de los de­ en el primer comunicado de prensa (Corte Constitucional, Pl"Csidencia,
-0
'u
'0;
rechos a la verdad y a la reparacion. 2006), pues dio la impresion de que implicaba que la pena alternativa no "I
c= ,
g podria aplicarse a las condenas judiciales por delitos atroces ya proferidas en :11

c=
'0;
La decision de la Corte Constitucional en materia del derecho a la
<ii
c= justicia reacciono a buena parte de las criticas antes mencionadas y, en esen­ contra de paramilitares desmovilizados y que, en consecuencia, estos ten­

o
:~ drian que pagar la pena ordinaria por dichas condenas. Esto porque, segun

c=
g los medios de comunicadon, en la explicacion de dicho comunicado de pren­

'"
'u como una forma del delito de sedicion. Si bien estos temas, yen especial
sa, el Presidente de la Corte Constitucional Jaime CordobaTrivirro declaro:

ti
~
.."
aque! que se refiere a la discusion sobre e! canlcter poHtico del delito del .,.
paramilitarismo, son de gran importancia, por razones de espacio y del Si antes del proceso de paz (... ) alguien fue condenado por un delito como
208 20 11
enfasis de este texto en los derechos de las victimas, no sed.n tratados aqui. homicidio de persona protegida (por ejemplo, miembros de grupos etnicos)

Iii
,I
 y recibe una pena de 40 anos, y con posterioridad se somete a la Ley de
Justicia y Paz y confiesa otros de sus delitos, y recibe una candena de cinco
anos, esa persona pagara una pena efectiva de 45 anos. (ElTiempo, 2006)
Esta dcclaracion genero inicialmente reacciones agresivas pOl' par­
te de los paramilitares desmovilizados 9 , pero fue aclarada al dia siguiente por
el Presidente de la Corte a traves de un segundo comunicado de prensa
(Corte Constitucional, Presidencia, 2006a), en el que se preciso que la pena
alternativa de minimo cinco y maximo ocho anos, si podra aplicarsc cn los
casos de acumulacion de condenas previas y posteriores a la ley de justicia y
paz, pero que ello no obsta para que la condena judicial que se imponga en
cualquiera dc los casos sea la que normalmente resultaria de la aplicacion
de la normatividad penal ordinaria.
A pesar de que algunos consideraron que la Corte se retracto (tal
vez por temor ante la reaccion de los paramilitares) de su decision inicial
mediante este segundo comunicado de prensa, todo indica que, a pesar del
desafortunado ejcmplo utilizado por el Presidente de la Corte para ilustrar
la decision, 10 que esta busco fue distinguir entre la pena a la que el
desmovilizado sed. condenado por concepto de los diferentes crimencs
cometidos y acumulados -que podra. ascender a 60 anos- y la pena altcr­
nativa que efectivamente cumplid. pOI' el hecho de acceder a los beneficios
consagrados en la ley de justicia y paz, la cual no podni ser supcrior a ocho
anos. POI' tanto, es evidente que la interpretacion del segundo comunicado
con problemas de ambigiiedad en la fonnulacion del primer -y aun del se­
gundo- comunicado de prensa y con el hecho mismo de que este tipo clc
comunicados se emitan sin que el texto de la sentencia este aun redactado.
La decision de la Corte en esta materia implica mas bien la considera­
cion de un tema altamentc complejo en 10 que se refiere a la tecnica juridica y a
la dogmatica penal, pues parece interpretar -manteniendo sin embargo alglin
grado de imprecision conceptual en el texto de la ley-Ia nocion de pena alter­
nativa contenida en la ley mas como un subrogado penal que como lma pena al­
temativa propiamente dicha. Esto es asi pOl'que, seglin la dogmatica pcnal, la
nocion de pena alternativa hace referencia a la sustitucion de la pena principal
por una mas benefica en el cvento cle que se cumplan una serie de requisitos (ex
ante), 10 que implica la extincion de la pena principal y excluye, por tanto, la po­
sibilidad de que el condcnado pierda el beneficio de la pena altemativa con
posterioridad a su imposicion. En contraste, la nocion de subrogado penal
consiste en el mantenimiento de la pena principal, admitiendo la posibili­
dad de que, en caso de cumplirse unos requisitos dctcrminados (ex ante) y "iij
c::
o
'13
de no cometer posteriormente alglin acto que implique la perdida del be­ OJ
.t=
1;;
nefi~ post), pueda aplicarse una pena efectiva distinta y menos onerosa. c::
o
U
Lo que se deduce de la decision de la Corte y de ciertos apartes de ~
o
u
la Ley 975 es que el tcxto legal incune en un enor tecnico-juridico, al dar­ -"l
'"
'0
Ie a un subrogado penal el nombre de pena alternativa. En efecto, de acuer­ .'2
,~

I
do con la decision de la Corte, frente a los crimcnes cometidos por un <1i
de prensa de la Corte Constitucional en esta materia como un acto dc arre­ U>
desmovilizado, hayan estos recibido 0 no condena, el juez tendni que pro­ ~
pentimiento con respecto a su decision inicial no tiene fundamento pOI' las <0
ferir una condena por concepto de una pena principal que las acumule to­ ."
r"
siguientes razones: de un lado, porque los textos de los dos comunicados ,,'
das, que no sera reemplazada porIa pena alternativa, sino que su <o"
de prensa no parecen distinguirse mucho el uno del otro en ese tema espe­ :I~
,n
".<:: cumplimiento se vera suspendido mientras esta (que en realidad parece ser
'0 dfico y, de otro, porque la interpretacion inicial del primero conlleva a una ,,,~

'13
'in un subrogado penal) sea cumplida. Esto se ve reforzado por el hecho de que ,,'J

g
<:: decision contraria al espiritu general de la ley y al principio de justicia
el articulo 29 de la ley dispone que, una vez cumplida la pena alternativa, el '::io.
<::
'in transicional alii consagrado, avalado por la Corte a lolargo de la sentcncia.
"iij
desmovilizado sera beneficiario de la libertad a prueba pOl' un termino ,,'
,;
<::
o Esta interpretacion errada de la decision de la Corte pudo estar relacionada :,1
'13 equivalente ala mitad de la pena altemativa, y que la pena principal solo se
'in
<::
g declarara extinguida cuando, transcurrido este termino, se verifique que el
'"
'13
.~
9 As!, por ejemplo, el ex vocero del Bloque Central Bolivar de las Autodefensas desmovilizado no ha reincidido en conductas delictivas 10 y ha cumplido con
-"l Unidas de Colombia, alias Ernesto Baez, declaro: "La ley fue privada de los
...., 0:
~

elementos substanciales, Ie retiraron los instrumentos que habian hecho

210 medianamente atractiva la negociacion" (EITiempo, 2006a).
i'11
10 En el texto original de la ley se trataba unicamente de la reincidencia en las
I:
1.i!
 todos los requisitos de la libertad condicional. Mas atm, en caso de no CUIII
plir con las anteriores condiciones, el juez estar<l obligado no solo a reVll,"'1
la libel' tad a prueba, sino a exigir el cumplimiento de la pena principal.
Asi las casas, creemos que, tras la decision de la Corte, la pena ,iI
ternativa prevista en la Ley 975 deberia ser interpretada como un subrogadll
penal, esto es, como una pena efectiva que se cumple en lugar de la pena prill
cipal, sin que esta se yea extinguida y conservando la posibilidad de que
aplique en los casas en los que el desmovilizado no cumpla con los n::qlli
sitos exigidos para acceder a ella (ex ante) y para mantener el beneficia (C.I
post). Dado que la decision de la Corte da bases importantes para defend"1
esta interpretacion, hubiera sido conveniente que la distincion entre PI'II.I
alternativa y subrogado penal hubiese sido hecha explicitamente en los
municados de prensa. Es posible que la ausencia de una distincion clara "\1
este sentidohaya contribuido a que la decision de la Corte al respecto Cllil
sistiera en la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresion del inci."1
2 del articulo 20, segun la cualla pena alternativa no puede exceder nUl "'.I
los ocho anos. En efecto, dado que esta disposicion se refeda a la pena ,iI
ternativa y no ala pena principal, no es del todo claro par que la Corte ,!<­
.claro su inconstitucionalidad, cuando ella misma admitio que la 1)('1 I.,
alternativa si puede tener un tope maximo de ocho arios. La orientacion Ii
losbfica de la decision de la Corte, consistente en la importancia simbblil '.I
de la pena principal, es valida y salida. Sin embargo, una conceptualizaciilll
rigurosa de la pena alternativa como subrogado penal hubiera sido mas tt"
nica juridicamente y hubiera evitado la confusion de la opinion publica. 1:11,1
habria podido conducir, pOl' ejemplo, a una declaratoria de la exequibilid'lll
C'-.
<::
condicionada de la interpretacion de la norma, que implicata hacer la dis
'0
'(3
'u; tincion entre la pena principal (que puede exceder los ocho anos) y la pena "I
<::
g ternativa, 0 mejor, el subrogado penal (que nunca puede exceder los ocho anI ,,,)
1"'( icibn, De esa forma, la Corte lanza un mensaje contundente en el sentido
<::
'u;
0;
Sea como fuere, una cosa esta clara, yes que con la decision de ,', I
<::
o
'(3
'u;
gil' que, a pesar de que haya lugar a la aplicacion de una pena efectiva muy ill
<::
g llibllyan a la proteccibn de los derechos de sus vlctimas y, con ella, a la re­
'"
:Q
"@
--,
conductas delictivas pOl' las cuales fuera condenado el desmovilizado, p"I"
.."
la Corte declaro inexequible esta restriccion e hizo extensible el requisi I, •
212
a cualquier hecho punible.
1'\'1'101', cl juez profiera las condenas ordinarias a que haya lugar pOl' concep­
lo till los crimenes atroces cometidos pOl' los desmovilizados como pena
11I'llldpal, la Corte hizo evidente la importancia simbblica que tiene, tanto
pnl'i1 cl derecho de las vlctimas a la justicia como para garantizar la no repeticion
Ill' iH.:lus alToces, que las autoridades judiciales reconozcan la gravedad de los cri­
ml'IlC" cometidos profiriendo la condena que nornlalmente procederia, aun­
"t'
<jUl' 6sta no termine siendo cumplida. Esto permite que tanto a la vIctima y
,II vicLimario, como a la sociedad en general, les quede claro que el victima­
l'lll COlTIctio un crimen de lesa humanidad que es reprochado pOl' el Estado.
Mas alia de esta importante dimension simbolica, la decision de
1,\ Corte tambien tiene un alcance practico indudable. La condena del
('II dl'slllovilizado con base en las penas de la normatividad penal ordinaria per­
11111\' ([ue, en el evento en que este no cumpla los requisitos exigidos para
,1l"'('d,'r al beneficio de la pena reducida, asi como para mantenerlo atm des­
pUl'S de eoncedida la libertad a prueba, la pena principal podra serle efecti­
\,.\Il1ente aplicada. Esto genera un importante incentivo para que los :-,"'
(11!hnovilizados cumplan con todos los requisitos establecidos en la ley que,
"llll~ "e vera mas adelante, en 10 referente a los derechos ala verdad y a la
n'p,1racion se han tornado bastante exigentes tras la sentencia de la Corte. [I:
'J:lIl1bicn genera un gran incentivo para que los desmovilizados no incurran
I'll l'Onciuctas delicti vas en su libertad a prueba, 10 que puede contribuir a la
/,••II .. lI1t1a de no repeticion de los crimenes cometidos pOl' ellos,
Ademas de estos incentivos, la decision de la Corte deja en claro a i: 1
il :
I.I,~ vlctimas y a la sociedad en general que los desmovilizados solo podran "
,'" ,
.1l',·,'der a los generosos beneficios penales contenidos en la ley, si cumplen '"
I
1'1111 lllcius y cada uno de los requisitos alli previstos, en su mayoria destina­ "-
Ii·"
,I'I" a garantizar los derechos ala verdad, la reparacion y la garantla de no re­ ,."I
:\1
,.
.II' 'Iue cl derecho ala justicia solo puede ser flexibilizado tanto como 10 es
I'll 1,1 Icy, en la medida y solo en la medida en que los desmovilizados con­
'1-"
11111,,( ruccion del tejido social y ala reconciliacion nacional.
-,
A este mensaje de la Corte se une la segunda decision que prol'i­
71:1
II,', I"l,,,pecto del derecho a la justicia, Esta consiste en la defensa del ClIIlI­
"I
I

plimiento efectivo de la pena, alternativa minima en un establecimiento pe­
nitenciario de reclusion ordinario, a traves de la indicacion de que bajo nin­
guna circunstancia puede ser inferior a cinco aiios, y de la consecuente
declaratoria de inconstitucionalidad del articulo 31 de la Ley 975 de 2005,
que permitia la reduccion de la pena alternativa por concepto del tiempo de
estadia de los desmovilizados en la zona de concentracion.
Si bien con esta decision los desmovilizados podnm recibir aun una
pena bastante reducida (de cinco aiios), la declaracion de principio de la Cor­
te segun la cualla pena minima no puede verse reducida por ningun con­
cepto es fundamental, pues impone un limite claro a la posibilidad de
flexibilizar el derecho a la justicia a traves de la reduccion de penas . Mas aun,
a este limite se aiiade que la Corte exija que dicha pena tenga que ser cum­
plida en una institucion penitenciaria ordinaria, y que la detencion que all{
tenga lugar este sometida (segun el condicionamiento hecho por la Corte
al articulo 30 de la ley) a todas las normas sobre control juridico peniten­
ciario. Esta exigencia demuestra un interes de la Corte por dejar en claro que,
mientras los desmovilizados cumplan su pena, estaran en igualdad de con­
diciones respecto del resto de condenados de este pais, y que 10 unico que
los distingue de ellos son los beneficios de reduccion de pena a los que tie­
nen derecho por formar parte de un proceso transicional de negociacion de
de favorabilidad penal. De otra parte esta la posicion de quienes, como Ra­
fael Pardo (2006), afirman que en estos casos no es posible hablar de situa­
ciones consolidadas, dado que la ley no ha empezado aun a aplicarse -la lista
de potenciales beneficiarios que, segun el articulo lOde la ley, debe entre­
gar el Gobierno a la Fiscalia para que ello suceda no ha llegado aun a manos
de esta-. Al parecer, la Corte no trato este tema en la sentencia, 0 al menos
no se refirio a ello en los comunicados de prensa que profirio. Dado que se
trata de un tema delicado y de gran importancia para determinar la eficacia
que tendra la decision de la Corte en esta materia, es importante esperar a
que la Corte produzca el texto completo de la sentencia para establecer si
se refiere a ello de alguna manera, con miras a evitar conclusiones apresu­
radas al respecto.
En conclusion, con las decisiones de la Corte en materia del de­
recho a la justicia que fueron analizadas, la proteccion de este derecho fue
ampliada de manera importante. Aunque se admite el principio de una re­
ducciofsignificativa de la pena de los cdmenes atroces cometidos por miem­
bros de\grupos armados que decidan desmovilizarse, dicho principio tiene
'"
o
c:
.~
'£;
limites claros, que residen en la existencia de un deber estatal de castigar efec­ c:
o
'-'
tivamente a los responsables de cdmenes atroees. Este deber se manifiesta ~
o
'-'
en la existencia de una condena que reconoce la atrocidad de dichos crime­ ~
nes y en la permanencia de una pena principal que puede ser aplicada en el '"
"C

la paz. .2
~
evento en que los requisitos de la ley no se cumplan, asi como en la exis­ 0;
Ahora bien, dado que hubo un periodo de varios meses entre la
promulgacion de la ley de justicia y paz y la sentencia de la Corte, en los cua­
tencia de un tope minimo ala pena alternativa, que debe ser efectivamente g
<0
cwnplida en un establecimiento penit~nciario ordinario, y cuyo cumplimien­ a
a
les muchos paramilitares se desmovilizaron y se encuentran hace algun tiem­ '"'"
to no puede reducirse 0 condicionarse de forma alguna. A estos limites se "C
po en la zona de concentracion, ya han empezado a surgir dudas sobre la '"
.....
aiiaden las importantes exigencias que la Corte hizo en relacion con la ga­ 0">
"',c: posibilidad de aplicar retroactivamente a esta situacion la ley sin dicha dis­ £
'0
'13 rantia de los derechos a la verdad y ala reparacion de las victimas que, como .:'1
'<;;
c:
posicion. Este es un tema [rente al cual hay dos posibles posturas. De una "',~
g se vera a continuacion, sirven tambien para compensar y justificar la reduc­ c.
c:
parte esta aquella defendida por el Gobierno, segun la eualla aplicacion del >,
'<;; cion generosa de penas prevista en la ley de justicia y paz.
principio de favorabilidad de la ley penal impide que la declaratoria de '"
'13
'"
c:
o
'13 inconstitucionalidad del articulo 31 de la ley se aplique a los paramilitares ~
'<;; '"
c:
g III. los dientes del derecho a la verdad "C
>,
que ya se han desmovilizado y que permanecen en la zona de concentracion. ~

'"
'13
En esos casos existiria una situacion consolidada generadora de los derechos Como 10 seiialamos en los capitulos 4 y 5, una de las mayores li­
c:­
-=
~
...,,.., ,..,
<t
que se derivaban de la ley de justicia y paz antes de su revision por la Corte, mitaciones de la ley de justicia y paz consistia en la ausencia de la exigencia
214 215
revision que por 10 demas no suspende 0 impide la aplicacion del principio de una confesion plena y fidedigna de todos los crimenes cometidos por los
 ,I

III desmovilizados como requisito para acceder a los beneficios penales alII
previstos. Sin una exigencia como esta, diHcilmente poddan las victimas y
la sociedad en general conocer la verdad de 10 ocurrido antes de la desmovi­
'I
lizacion de los actores armados, dada la precariedad del aparato investigativo
:111 colombiano. A esta limitacion se afiadla que la Ley 975 hubiera previsto ter­
I minos demasiado cortos (de apenas 60 dlas) para que la Fiscalia General de
la Nacion, en conjunto con los organismos de polida judicial, investigara los
III1
cdmenes cometidos por los desmovilizados. La Fiscalia tiene muy poca in­
fonnacion acerca de estos cdmenes, y esta no se encuentra organizada siste­
matical11ente en funcion de los grupos armados que los han cometido.
Ademas, dicha informacion diHcilmente podna verse cOl11plel11entada por
las versiones libres de los desmovilizados, que no tenlan la obligacion de
decir la verdad al respecto. Estas limitaciones hubieran tenido sin duda gra­
ves implicaciOli.es tanto en los derechos individuales de las victimas a conocer
la verdad de 10 ocurrido, como en el derecho colectivo de la sociedad ala
reconstruccion historica de la verdad con fines de reconciliacion naciona!.
Esta limitacion del derecho a la verdad en sus dos dimensiones (in­
rendir como primer paso de dicho proceso penal- a que tal version libre sea
"completa y veraz". Ello significa que para acceder a los beneficios de la pena
alternativa, el desl11ovilizado tendnl que confesar todos y cada uno de los
delitos cometidos, pues de no ser aSI los perdera.
De otra parte, la Corte declaro inconstitucional el aparte del arti­
culo 25 de la ley que permitla que un desmovilizado que hubiere omitido
rev~lar en su version libre algunos cdmenes de su autoda 0 participacion
pudiera acceder a la pena alternativa y a la acumulacion de penas, en el evento
de que la fiscalia Ie imputara esos nuevos cargos y el desmovilizado acce­
diera a aceptar su comision. Esto implica que, en esos eventos, la admision
posterior por parte del desmovilizado de los cdmenes no confesados en la
version libre inicial, no dara lugar a la aplicacion de la pena alternativa ni a la
acumulacion de esta con las penas a las que sea condenado por estos nue­
vos crlmenes descubiertos.
Igualmente, la Corte condiciono la posibilidad (prevista en el ar­
OJ
tlcu) 0 29 de la ley) de conceder al desmovilizado -una vez cumplida la pena t=
o
.<::;
alternativa- la libertad a prueba, a que no se compruebe que este omitio :::>

dividual y colectiva) fue corregida significativamente por la Corte Consti­ ""t;t=

confesar en la version libre su participacion en un crimen, caso en el cual U
o
tucional a traves de varias decisiones, tendientes todas elIas, de un lado, a t'"
se revocara el beneficio y el desmovilizado tendra que cumplir la pena ini­ o
volver obligatoria la confesion plena y fidedigna de todos los cdmenes per­ u
cialmente determinada. Esto significa que, sin importar el momenta pro­ .£5l
petrados por los desmovilizados como requisito para acceder a los benefi­ '"
-c
cesal en el que se encuentre y aun habiendo cumplido ya la pena alternativa, .2
cios consagrados en la ley para mantenerlos; y de otro lado, a garantizar que ~
el desmovilizado corre siempre el riesgo de perder los beneficios penales 03
la Fiscalia General de la N acion cuente con el tiempo necesario para inves­ ~
previstos en la ley, si omite confesar alguno de los crlmenes en cuya comi­
to
tigar la comision de dichos cdmenes y de los demas que no sean confesa­ sion participo.
a
a
dos P~)r los desmovilizados. '"
'"
-c
Todas las anteriores decisiones de la Corte relativas a la exigencia en
"­
('0'
t= En 10 que se refiere ala obligacion de la confesion plena, fidedig­ de una confesion,plena y fidedigna, ala prohibicion de conceder la pena al­
(J)

'0
'<::; ~
';;; na y completa de los cdmenes cometidos por los desmovilizados como rc­ .::l
g ternativa por concepto de cdmenes cuya confesion se omite y a la perdida ('0.
quisito para acceder a los beneficios de la ley de justicia y paz, la Corte tomb N
'"0.
c:
.;;; del beneficio de la pena alternativa y de la libertad a prueba en caso de que
>­
OJ una serie de decisiones que tienen el proposito de garantizar que, sin dicha con­
t=
o
.<::;
esa omision se constate, ampllan en mucho el espectro de proteccion del '"
.<::;
.~
.;;; fesion, los desmovilizados tendran que cumplir la pena ordinaria que la ley pe­ .2­
c: derecho de las victimas a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lu­
~ nal establece para esos crlmenes, y perderan por tanto el beneficio de la pena '"
-c
gar en las que esos cdmenes fueron cOl11etidos, y de la sociedad en general ~
.'"
'<::;
~ alternativa en cualquiermomento del proceso penal que se siga en su contra. c:
O

.=; a acceder a un relato historico sobre 10 ocurrido, con base en el cual sea po­ ""
." ASI, de una parte, la Corte condicionola exequibilidad del articu­ «
."
sible elucidar las razones por las cuales dichos crlmenes fueron cometidos,
216 lo 17 de la ley -relativo a la version libre que tc;>do desmovilizado tendra que 217
y las estructuras criminales que sirvieron de apoyo a su comision. En efec­
I de las tareas que deben ser adelantadas para alcanzarlos, y los procedimien­
to, dichas decisiones establecen una obligacion clara e ineludible de parte

I
,
de los desmovilizados de confesar plena y fidedignamente esos crimenes, y
dotan a las autoridades encargadas de verificar su cumplimiento de una he­
rramienta muy eficaz, cual es la competencia para retirar los beneficios pe­
nales consagrados en la ley a todos aquellos desmovilizados que no cumplan
con dicha obligacion. En ese sentido, la confesion se convierte en una obli­
tos de control de tales tareas, entre otras cosas. Dentr6 de las actividades que
deb era ordenar la Fiscalia con el fin de dar desarrollo al programa
metodologico, se encuentran todas "las que sean conducentes al esclareci­
miento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales pro­
batorios y evidencia fisica, a la individualizacion de los autores y participes
gacion cuyo incumplimiento acarrea una sancion y existe, por ende, un im­ del delito , ala evaluacion y cuantificacion de los danos causados y a la asis­
portante incentivo para que los desmovilizados confiesen todos sus tencia y proteccion de las victimas" (articulo 207 del Codigo de Procedi­
crimenes. Esta confesion, por 10 demas, facilitara enormemente Ia actividad miento Penal).
investigativa de la Fiscalia General de la N acion con respecto a los crimenes Asi pues, la decision de la Corte consistente en ampliar eI termi­
confesados, pues esta podra partir de hechos ciertos sobre los mismos y no no que debe transcurrir entre la version libre del desmovilizado y la solici­
dependera unicamente de la precaria infonnacion que hasta eI momenta tic­ tud de la audiencia de formulacion de la imputacion y en exigir que en dicho
ne en sus manos. lapso de tiempo la Fiscalia elabore y desarrolle un programa metodologico
De otra parte, ademas de la ventaja con la que contara la Fiscalia para de investigacion es de enorme importancia para que esta pueda, en efecto,
dar comienzo a sus investigaciones respecto de los crimenes cometidos por aepdir a la audiencia con la informacion suficiente para imputarle al
los desmovilizados, esta entidad contara con terminos mas amplios para llevar d~smovilizado los cargos investigados de los que pueda inferirse razonable­ ~
o
'<:;
a cabo dichas investigaciones. Esto es asi po~que la Corte Constitucional de­ mente su autoria y participacion (articulo 18, incisos 1 y 2 de la ley).
""<::'"
clarola constitucionalidad condicionada de la disposicion segun la cual, tras Sin esta decision de la Corte, la Fiscalia solo hubiera contado con '"o
c..:>
.,
la rendicion de la version libre por parte del sindicado, la Fiscalia tenia que un poco mas de 36 horas para solicitar la realizacion de dicha audiencia, tiem­ t
o
c..:>
poner al desmovilizado a disposicion del juez de control de garantias de ma­ po excesivamente corto para que esta entidacl pudiera planear el desarro­ !Ol
.,
"0
nera inmediata, y solicitar la realizacion de la audiencia de formulacion de llo de la investigacion a seguir. Ahora, en cambio, el vencimiento de este .f2
:5
imputacion en las 36 horas siguientes (inciso 4 del articulo 17 de la ley), En termino dependera de que la Fiscalia concluya cabalmente el desarrollo de w
concepto de la Corte, la Fiscalia solo estara obligada a poner al desmovilizado su plan metodologico de investigacion -termino que obviamente no podra g
CD
C>
a disposicion del juez de garantias y a solicitar la realizacion de la audiencia exceder los criterios de necesidad y razonabilidad establecidos por la juris­ C>
N
.,
de formulacion de la imputacion despues de haber elaborado y desarrolla­ prudencia nacional e internacional (al respecto, ver el capitulo 5)- y pue­ "0
u;
0­
0>
", do cabalmente, en conjunto con la Policia Judicial, un programa da, por consiguiente, solicitar la realizacion de la audiencia de formulacion
<::
"0
~
'<:;
'<ii
metodologico tendiente a comprobar la veracidad de los hechos confesa­ de la imputacion. '"
-J
<::
~
g dos en la version libre y de todos los demas de los cuales tenga conocimien­
Una vez solicitada esta audiencia y realizada la audiencia preliminar '"Cl.
<::

'<ii >­
toll. Basado en la informacion con la que cuenta la Fiscalia en el momenta
de formulacion de la imputacion, en la que podra solicitar al juez de control '"
'<:;
'"
<::

o
"<:; de su e1aboracion, un programametodologico de esa naturaleza contiene por de garantias que disponga su detencion preventiva y ordene medidas
""'"
.::.
"<ii
<::
.,
g 10 generalla definicion de los objetivos de la investigacion, la determinacion cautelares sobre los bienes entregados por eI desmovilizado, la Fiscalia con­
"0

~
'"
"<:;

t;
tara con 60 dias adicionales para adelantar la investigacion planeada en el pro­
<::"

...,'" ""
«
." 11 grama metodologico y para solicitar la realizacion de la audiencia definitiva. ,"
Previsto en el inciso 3 del articulo 17 de la Ley 975 y que coincide con
218 de formulacion de cargos (articulo 18, incisos 1 y 2 de la ley). Sin embargo, 219
aquel previsto en el articulo 207 del C6digo de Procedimiento Penal.
el\

en atenci6n a 10 establecido en el decreto reglamentario de la ley de justicia Todas estas restricciones vulneraban seriamente el derecho a la reparaci6n

y paz (Decreto 4760 de 2005), la Fiscalia podni solicitar al juez de control integral de las vlctimas, pues 10 condicionaban a la buena voluntad de los

de garantias la ampliaci6n de este termino hasta por el doble (esto es, por desmovilizados de entregar los bienes que a bien tuvieran para efectos de su

120 dlas), de conformidad con 10 establecido en el articulo 158 del C6di­ reparaci6n, 10 limitaban a quienes cupieran en la definicion estrecha de vlc­

go de Procedimiento Penal. tima prevista en la ley y redudan la posibilidad de recibir la reparaci6n a que

En conclusi6n, la fiscalia contara ahora con tenninos razonables las vlctimas interpusieran un incidente de reparaci6n para esos efectos.

para adelantar la investigaci6n de los cdmenes confesados por los Nuevamente, mediante una serie de decisiones, la Corte elimin6

desmovilizados y de todos aquellos de los que adicionalmente tenga cono­ en buena parte dichas restricciones y, al hacerlo, Ie concedi6 una mayor tras­

cimiento. Lo anterior, aunado ala exigencia de la confesi6n plena y fide dig­ cendencia a este derecho. En efecto, de un lado, la Corte ampli6 el conte­

na de dichos cdmenes como condici6n para que los desmovilizados accedan nido y el alcance del derecho a la reparaci6n, pues determin6 que la

a los beneficios de la ley de justicia y paz, sin duda remueve uno de los prin­ confesi6n plena y fidedigna de los cdmenes cometidos implica tambien la

cipales obstaculos que tenia esa ley para que tales los cdmenes puedan ser confesi6n de todos los bienes en tenencia de los desmovilizados, e indic6

esclarecidos y, como tal, el derecho a la verdad pueda ser protegido en los que la entrega de todos ,esos bienes es condici6n necesaria para acceder a los

procesos judiciales. beneficios de la ley de justicia y paz. ASI mismo, la Corte estableci6 q~e el

IV. Los dientes del derecho a la reparacion ,J derecho a la reparaci6n recaera sobre los bienes tanto licitos como ilicitos

de los desmovilizados colectivamente, y especific6 que la obligaci6n de en­ "iii

c:
o
Como se senalo tambien en el capitulo 5 de este libro, la ley de jus­ tregar los bienes iHcitos no estara condicionada a que los desmovilizados no ~
~
ticia y paz imponla importantes restricciones al derecho de las vlctimas de se hayan deshecho de tales bienes al momenta de iniciarse el proceso judi­ c:
o
U

cdmenes atroces a obtener una reparacion integral, al no imponer al cial. Par otro lado, la Corte fij61a obligaci6n de que los miembros del gru­ '"
t
o
u
desmovilizado la obligacion de corifesar plena y fidedignamente los bienes po armado en proceso de desmovilizacion respondan solidariamente por la .!ll

reparaci6n de aquellas victimas cuyos victimarios no puedan ser indivi­ '"

"0
de su propiedad con los cuales habda de reparar a sus vlctimas, al restringir .2
]i
la fuente de esta reparaci6n a los bienes adquiridos ilicitamente y allimitar dualizados. Finalmente, admitio la posibilidad de que la reparaci6n decre- a;

dicha reparacion a los bienes que efectivamentetuviera el desmovilizado al . tada judicialmente pueda tener lugar con independencia de que el g
to
C>
momento de iniciarse el proceso. A estas limitaciones del derecho a la rc­ Presupuesto Nacional haya asignado partidas para ese proposito. De otro C>
N

paraci6n se sumaban aquellas que definlan la noci6n de vlctima de manera lado, la Corte extendi6 la noci6n de vlctima a otros posibles afectados por '"
"0
on
.....
",c: demasiado restrictiva, allimitarla a las vlctimas directas de un dano infringi­ los cdmenes atroces cometidos por los paramilitares y garantiz6 un mayor en
'0
'0
§'
'<;;
c: do par un miembro de un grupo armado ilegal, a los conyuges 0 compane­ acceso de las vlctimas a los procesos judiciales. '"
--J
g
c:
'<;;
ros permanentes y a los familiares en primer grado de consanguinidad de las ASI, en 10 que se refiere ala ampliaci6n del contenido y el alcance ~>.
"iii
c: vlctimas asesinadas 0 desaparecidas tambien por un actor armada ilegal. Esta del derecho ala reparaci6n, en primer lugar, la Corte estableci6 como re­ '"
0
'0
'<;;
g
c:
definici6n restrictiva era muy criticada por no incluir a las victim as del apa­ quisito para acceder a los beneficios penales consagrados en la ley de justi­ !'"
"0
rata estatal y por desconocer el concepto de vlctima contenido en el dere­ cia y paz la indicaci6n, como parte de la confesi6n plena y fidedigna, de todos §
'"
'0
c::
.~ cho internacional humanitario. ASI mismo, limitaban el derecho a la los bienes que seran entregados para la reparacion de las vlctimas.
--,
."
""<i:
reparaci6n aquellas disposiciones de la Ley 975 que restringlan la partici­ En segundo lugar, la Corte condicion6 el acceso de los desmo­ ."
220 paci6n de las victimas en los procesos judiciales al incidente de reparaci6n. 221
vilizados a los beneficios previstos en la ley de justicia y paz a la entrega efec­
 nerara de la responsabilidad de haberlos adquirido ilicitamente. Asi, la indi­

tiva de los bienes indicados en la version libre, tanto en el caso de la desmo­

cacion que deberan realizar los desmovilizados en la version libre de los bie­

vilizacion colectiva (numeral 2 del articulo 10 de la ley), como en aquel de

nes que entregaran para efectos de la reparacio~ de sus victitnas (consagrada

la desmovilizacion individual (numeralS del articulo 11 de la ley).

en el articulo 17 de la ley) no podra excluir aquellos bienes de los cuales

En tercer lugar, la Corte estipulo que la entrega de bienes por par­

se hayan deshecho y no se encuentren en su patrimonio al momento de la

te de los desmovilizados colectivamente, como cs cl caso de la gran mayo­

version libre. Esta decision implica no solo que si se prueba que los

ria de paramilitares, no puede restringirse a los bienes de procedencia ilicita,

desmovilizados no indicaron la existencia de estos bienes, posiblemente

sino que debe incluir todo el patrimonio (de origen tanto licito como ilici­
podran perder los beneficios de la ley, sino que ademas en principio el Es­

to) de los desmovilizados. Esto se explica si se tiene en cuenta que, de 10 con­

tado no tendra la carga de probar, en cada caso, si los desmovilizados tienen

trario, el acto de reparacion se confundiria con la accion de extincion de

o no bienes para reparar a sus victimas, pues sera obligacion suya identificar

dominio y quedaria por tanto injustificadamente exceptuado de la regIa de

esos bienes para no perder los beneficios penales de la ley.

derecho civil de acuerdo con la cual quien causa un dano esta obligado a re­
En sexto lugar, la Corte aplico tambien esta ultima regIa para de­

pararlo con la totalidad de su patrimonio, que es prenda general del acree­

clarar inconstitucional el aparte del articulo 46 de la ley que condicionaba

dor. Ademas, esta decision de la Corte se explica tambien por el hecho de

la obligacion de los desmovilizados de devolver los bienes ilicitamente apro­

que, en los casos de los bienes que se han apropiado los desmovilizados uti­
lizando medios ilegales y coercitivos -como ha sucedido con muchas de las
tierras expropiadas a sangre y fuego en este pais-, no se entenderia como
) piados a que ello fuera posible. Esto significa que, en todos los casos, los

desmovilizados estaran obligados a devolver esos bienes, con independen­ ,,'

I

cia de que se hayan deshecho de ellos 0 se encuentren en manos de terceros.

podria repararse a la vlctima simplemente haciendole entrega de algo que Ie per­
"
tenece. Por Ultimo, esta decision es importante pues descarga al Estado de la clificil En septimo lugar, esa regIa tambien fue aplicada por la Corte para ,
levantar la restriccion prevista en el inciso segundo del articulo 44 de la ley, ."i­
obligacion de probar el origen ilicito de los bienes de los desmovilizados,
"
con miras a incluirlos como Fuente de reparacion de las victimas. segun la cual, para acceder al beneficio de la libertad a prueba una vez cum­ '"
'"
"
plida la pena alternativa, el desmovilizado tendria que proveer al Fondo para
En cuarto lugar, en sentido similar la Corte declaro que era incons­ ,:d
la Reparacion de lasVictimas los bienes destinados a esta accion, en el evento
titucional restringir la competencia del juez de garantias para imponer me­
de tenerlos. Asi, de nuevo, la Corte impidio que la provision de dichos bie­ ;:!
d~das cautelares sobre los bienes de los desmovilizados tanto en la audiencia :l:
nes dependa de que los desmovilizados los tengan en ese momenta del pro­
preliminar (numeral 4 del articulo 13 de la ley) como en la audiencia de for­ "",
ceso y de que el Estado pueda probar que ello es as!. "
mulacion de la imputacion (inciso 2 del articulo 18 de la ley) a aquellos bie­ '"
~ 1I

",c: nes de procedencia ilicita. En ese sentido, la Corte.amplio dicha competencia De otro lado, y en octavo lugar, la Corte condicionola constitucio­ ll"
'0
'13 nalidad del articulo 54 de la ley, que preve la creacion del Fondo para la Re­ "I
'ec:n a todos los bienes de propiedad de los desmovilizados y, nuevamente, des­ (~ ,I
g paracion de las Victimas -constituido por los bienes entregados por los
c: cargo al Estado del deber de probar su origen ilicito para poder ejercer las
'en desmovilizados, por recursos del presupuesto nacional y por donaciones­
medidas cautelares.
'"
c:
o
'13
.~ En quinto lugar, en el caso de los desmovilizados individualmen­
, al especificar que todos los miembros del grupo armado en proceso de ",
"
g desmovilizacion estan obligados no solamente a responder con la totalidad il'
te, la Corte determino que la entrega de los bienes iHcitos como requisito
'"
'13 de su patrimonio por los danos y perjuicios causados a las victimas de sus cri­
para acceder a los beneficios de la ley de justicia y paz no puede depender
~."
-I­

menes, sino tambien a responder solidariamente por los danos ocasionados

de que estos dispongan de dichos bienes al momenta del proceso judicial, n:1
222 10 cual significa que el hecho de haberse deshecho de los mismos no los exo­ a las victimas de los crimenes cometidos por otros miembros de su grupo
 armado. Esta decision es de particular relevancia, si se tiene en cuenta que, solo a aquellas de los actores armados ilegales, la limita a las vietimas direc­
en aquellos casos en los que el victimario de un crimen atroz no pueda ser tas de un dano, a los conyuges 0 companeros permanentes y a los familia­
individualizado, los demas miembros del grupo annado deberan responder res en primer grado de consanguinidad de las victimas asesinadas 0

solidariamente por la reparacion de las victimas, cosa que sin duda fortale­
cera el derecho a la reparacion de estas ultimas.
Finalmente, la Corte declaro inconstitucionalla disposicion de la
ley (numeral 1 del articulo 56) segun lacualla obligacion de la Red de So­
lidaridad Social de liquidar y pagar las indemnizaciones judiciales en favor de
las victim as estaba limitada a las autorizaciones contenidas en el Presupues­
to Nacional, disponiendo entonces que dichas indemnizaciones decretadas
desaparecidas. Sin embargo, la Corte admitio la constitucionalidad de esta
definicion aclarando que, a 10 largo de la ley, esta debe entenderse como una
presuncion de la condicion de victima, que de ninguna manera excluye que
otros familiares de las victimas directas puedan ser considerados tambien
victimas de un dano en cada caso concreto. Esta decision amplia, sin duda,
la nocion de victima, y la hace compatible con las normas de derecho inter­
nacional humanitario sobre la materia, 10 que permite que muchos de los

judicialmente no podran dejar de ser pagadas par el Fondo para la Repara­ afectados por el conflicto armado colombiano puedan participar en los pro­
cion de las Victimas por el hecho de que el Presupuesto Nacional no las haya cesos penales que se adelanten contra sus victimarios.

incluido como partidas. De otro lado, la Corte establecio expresamente que, desde el co­
Con todas las decisiones anteriormente mencionadas, la Corte mienzodel proceso penal, las victimas podran conocer el expediente con
Constitucionalle puso unos dientes importantes al derecho a la reparacion, ~iras a garantizar sus derechos, cosa que no apareda en el texto inicial de la
que no solo ampliaran la posibilidad de que las victim as sean reparadas en ~ey como condicion para facilitar su acceso a la administracion de justicia OJ
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nes atroces y sientan -como se vera mas adelante- una base solida para que peticion previstas en la ley. Asi, las victimas dejaran de tener un rol tan mar­ 0:;

la ley de justicia y paz sea implementada con el objetivo principal de desmon­ ginal en el proceso como el que tenian en virtud de la Ley 975, Ysu voz podra g
tar las estructuras de poder paramilitar y de lograr la garantia de no repeti­ ser escuchada en alguna medida, 10 que sin duda contribuira a que su dere­ '"
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224 cedan a la reparacion de sus danos (articulo 23 de la ley). Estas condiciones 225
de la ley que, ademas de no incluir a las victimas del aparato estatal sino tan
 armado, Esta decision es de particular relevancia, si se tiene en cuenta que, solo a aquellas de los actores armados ilegales, la limita a las victimas direc­
en aquellos casas en los que el victimario de un crimen atroz no pueda ser tas de un dano, a los conyuges 0 companeros permanentes y a los familia­
individualizado, los demas miembros del grupo arm ado deberan responder res en primer grado de consanguinidad de las vlctimas asesinadas 0

solidariamente porIa reparacion de las victimas, cosa que sin duda fortale­ desaparecidas. Sin embargo, la Corte admitio la constitucionalidad de esta
cera el derecho a la reparacion de estas ultimas. definicion aclarando que, a 10 largo de la ley, esta debe entenderse como una

Finalmente, la Corte declaro inconstitucionalla disposicion de la presuncion de la condicion de victima, que de ninguna manera excluye que

ley (numeral 1 del articulo 56) segun la cualla obligacion de la Red de So­ otros familiares de las victimas directas puedan ser considerados tambien

lidaridad Social de liquidar y pagar las indemnizaciones judiciales en favor de victim as de un dana en cada caso concreto. Esta decision ampHa, sin duda,

las victimas estaba limitada a las autorizaciones contenidas en el Presupues­ la nocion de victima, y la hace compatible con las normas de derecho inter­

to Nacional, disponiendo entonces que dichas indemnizaciones decretadas nacional humanitario sobre la materia, 10 que permite que muchos de los

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de la ley que, ademas de no incluir a las victimas del aparato estatal sino tan
 podrlan desincentivar a muchas victimas a reclamar reparaciones, salvo que
se adelanten politicas destinadas a garantizar su adecuada representaci6n y
participaci6n.
Como quiera que sea, es evidente que con las exigencias hechas pOl'
la Corte en materia de la consideraci6n mas amplia de la condici6n de victi­
mas y de su participaci6n en el proceso penal, mas victimas de crimenes atro­
ces podran reclamar la protecci6n de sus derechos. Y este resultado, junto
con la importante ampliaci6n de la protecci6n del contenido y alcance del
derecho a la reparaci6n permitiran no s610 que las victimas puedan comenzar
a recuperar su dignidad a traves de los procesos penales en contra de sus
victimarios, sino tambien que existan bases para avanzar en el desmonte del
paramilitarismo y en la garanda de no repetici6n.
V. Los nuevos retos de la implementaci6n de la ley:
l,hacia la garantia de no repetici6n de las atrocidades?
Es evidente que el fallo de la Corte Constitucional cambia en mu­
cho la perspectiva futura de la implementaci6n de la Ley 975 de 2005. Gra­
cias a eI surgen nuevas posibilidades tanto para garantizar los derechos de las
rigurosa de la ley, que tenga como prop6sito fundamentalla garantia de es­
tos fines y la protecci6n activa de los derechos de las victimas, es posible au­
gurar que el proceso de negociaci6n de paz entre el Gobierno y los
paramilitares no se limitara a la desmovilizaci6n de estos, sino que podra im­
plical' tambien el desmonte de sus estructuras de poder. Para que ello su­
ceda, es menester que los 6rganos encargados de aplicar la ley de justicia y
paz ejerzan sus funciones teniendo siempre dichos objetivos en mente. En
particular, es indispensable que estos 6rganos interpreten las disposiciones
de la ley siempre en busqueda de la mayor protecci6n de los derechos de las vic­
timas, asi como de la mej6r forma de materializar la garantia de no repetici6n.
El desmonte de las estructuras de poder paramilitar depende e~
buena medida de que la verdad sobre los crlmenes que estos actores arma­
doscometieron sea conocida en la versi6n mas completa posible, de forma
tal qu\ no s610 se conozcan la autoria de los victimarios y las condiciones de
tiemp\),;illodo y lugar de la perpetraci6n de esos crlmenes, sino que se 10­
0;
gren elucidar las 16gicasde operaci6n y las redes delictivas en las que se apo­
"o
'13
yaron hasta el momento para cometer esos crlmenes. La actuaci6n de la ::l
.t:
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Fiscalia General de la Naci6n -yen especialde su Unidad de Justicia y Paz-, "o
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victimas como para impulsar politicas destinadas al desmonte del con el apoyo de la Polida Judicial y de los demas 6rganos de investigaci6n e {!!
o
Cl
paramilitarismo, 10 que sin duda abre el camino para garantizar la no repeti­ inteligencia del Estado, es fundamental para alcanzar esos resultados. En .!ll

efecto, como se mencion6 en los capitulos 4 y 5, con mil'as a lograrlos, la

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ci6n de las atrocidades y para consolidar bases para una reconciliaci6n na­ .Q
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cional futura, camino que hasta el momento pareda estar del todo cerrado. Fiscalia deberia concebir los procesos penales adelantados contra los ID

Sin embargo, estas nuevas posibilidades enfrentan a las autoridades encar­ desmovilizados como un gran macroproceso, y procurar establecer vincu­ ~
8
gadas de la implementaci6n de la ley de justicia y paz a retos significativos, los y conexiones entre los crlmenes investigados y los victimarios, que pue­ ~
de cuya superaci6n dependera que esta cumpla con los objetivos antes men­ dan dar luz sobre las 16gicas de operaci6n y las estructuras mafiosas del '"
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c: cionados. POl' 10 demas, existen aun limites importantes para que estos ob­ paramilitarismo. Sin duda, la obligaci6n de la confesi6n plena y fidedigna y
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V> jetivos puedan ser completamente satisfechos y, en buena parte, la el incentivo para confesar que genera el hecho de que los desmovilizados '"
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g" C"
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<:: superaci6n de tales limites depende de elementos distintos y fuera del al­ puedan perder los beneficios penales contenidos en la ley de justicia y paz c.
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g cance de la ley de justicia y paz. seran herramientas fundamentales para que la Fiscalia pueda cumplir con '"
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'v; Asi, de una parte, no cabe duda de que, tras el fallo de la Corte, una esos cometidos, pero su logro dependera en buena medida de que esta em­ ,,"­

g" aplicaci6n adecuada y comprometida de la ley de justicia y paz puede gene­ plee dichas herramientas adecuada y proactivamente, y de que no limite su
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<;; ral' condiciones propicias para el desmonte de las estructuras de poder actividad investigativa a los crlmenes confesados. . ;,=
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paramilitar, condici6n fundamental para la garanda de no repetici6n y para Asi mismo, el desmonte del paramilitarismo depende de manera ."

226 una eventual reconciliaci6n nacional. En efecto, con una implementaci6n 227
significativa de que las Fuentes de financiaci6n y riqueza de estos actores ar­
 mados sean cortadas drasticamente, de modo que, a partir de su desmo­
vilizacibn, actuen como ciudadanos sin ventajas ni poderes e~cepcionales
frente al resto de la poblacibn, y no puedan utilizar su poderio econbmico
como fundamento para amedrentar y controlar a la poblacibn en sus zonas
de influencia, Para lograr este propbsito, los brganos estatales con compe­
tencias para garantizar el derecho ala reparacibn -la Fiscalia, los jueces de­
signados para resolver las acusaciones proferidas por esta, la Comisibn
Nacional de ReparaCibn y Reconciliacibn y las Comisiones Regionales de
Restitucibn de Bienes- habd,n de encaminar todas sus actuaciones a su con­
secucibn, De nuevo, el aliciente generado por la obligacibn de entregar to­
dos los bienes para reparar integralmente a las vktimas y por el riesgo de
perder los beneficios penales en casu de no hacerlo, sed, un instrumento de
gran utilidad para lograrlo. Pero el exito de esta estrategia depe'ndera en gran
parte de la adecuacibn con la que este instrumentC' sea utilizado, por piem­
plo, en los interrogatorios realizados por la Fiscalia al momento oe J"l'ndi­
cibn de la versibn libre, en la determinacibn de la posibilidad de acceder a
los beneficios de la ley y en la imposicibn de medidascautelares par los jue­
ces, en las recomendaciones realizadas por la Comisibn Nacional en mate­
ria de reparacibn, entre muchas otras cosas.
En los casos antes sei'ialados, la labor de control y vigilanc41 de or­
ganismos como la Procuradurla General de la Nacibn, la Defensoria del
Pueblo y las Personerlas Municipales sed. de fundamental importancia para
manencia del conflicto armado en el pals- del paramilitarismo a la
desmovilizacibn, el desmonte y la reinsercibn a la vida civil de sus miembros.
Es innegable que los paramilitares han ejercido y en buena medi­
da continuan ejerciendo un inmenso poder en las zonas que controlan. Di­
cho poder dista mucho de desaparecer por el simple hecho de que los
miembros individuales del paramilitarismo entreguen sus arnas. Para evi­
tar que su desmovilizacibn lleve sblo a practicas mas sutiles de control y
amedrentamiento de la poblacibn en sus regiones de influencia y, como tal,
a la legalizacibn de su poder, es fundamental que las instituciones encarga­
das de aplicar la ley y de administrar justicia en esas regiones tengan la fuer­
za suficiente para resistir los remanentes de poder paramilitar dejados tras
la desmovilizacibn y para garantizar la presencia del Estado de derecho en
esos territorios. Para lograr tal fin, no basta con garantizar la presencia de la
fU~'za publica en esas zonas; es menester centrar la atencibn en el buen fun­
cio\lamiento de los jueces, los organismos de control y las instancias encar­
ga~s de atender psicosocialmente a vlctimas y victimarios, entre otros. ~
co
o
.~
En cuanto a estas ultimas instancias, es fundamental comprender
~
que una transicibn duradera depende de forma muy importante de la posi­
co
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bilidad de que victim as y victimarios superen las heridas y traumas dejados t::
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por la guerra, por 10 que las terapias y los procesos de acompanamiento que .!C!
a.>
-0
estos reciban deben convertirse en un componente esencial de la politica .2
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de transicibn. En este marco, es fundamental atender a los procesos de Q;

garantizar no sblo que la implementacibn de la ley de justicia y paz proteja reinsercibn de los desmovilizados con miras a garantizar la inclusibn de es­ g'"
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los derechos de las victimas, sino que ademas contribuya al desmonte de las trategias amplias de atencibn psicosocial y de reintegracibn a la vida social de <=>
N
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estructuras de poder paramilitar y a la garantia de no repeticibn. los ex combatientes. De 10 contrario, los esfuerzos realizados en las demas areas <0
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",co Ademas de tener presentes los grandes retos que, despues de su pueden verse opacados por un reintegro de estos sujetos a los grupos annados, ~
-0
'0
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revisibn por la Corte, deja la ley de justicia y paz en cabeza de los brganos en­ o por un recrudecimiento de la violencia producto de la falta de oportunidades. '"
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cargados de aplicarla y de vigilar su implementacibn, es fundamental tener Como se ha reiterado a 10 largo de este libro, el ojo critico y aten­ c.
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en cuenta que dicha implementacibn no garantizara, por Sl sola, el desmon­ to de la sociedad civil y de la comunidad internacional ala implementacibn '"
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'0; te de las estructuras de poder paramilitar y la no repeticibn de las atrocida­ de la ley de justicia y paz y a los procesos de fortalecimiento institucional que
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g des cometidas por estos. El fortalecimiento de las demas instituciones han de complementarla es de fundamental importancia para garantizar que >­
~
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'0 c=
.~ estatales, y especialmente de aquellas instituciones regionales ubicadas alH este proceso transicional proteja los derechos de las victimas y siente el ca­
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228 229
para que pueda hablarse de una transicibn -aunque fragmentaria, dada la per­ tra y, con ello, la construccibn de la reconciliacibn nacional a largo plazo.
1·1
I Referencias bibliogrflficas
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siguen inquietos pOl' faUo de la Corte.
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Constitucional exiae la cor:!esi()n I'CfaZ de los pal'Qmilitares. Washington, 19
de mayo de 2006. Disponible en: http://lmv.org/ spanishl docsl 20061 \. La impresi6n de esta obra se termin6

05/191 colombI3433.htm. e1 dia 23 de junio del ano 2006

ILSA, Observatorio a la legislaci6n sobre alternatividad penal y los derechos de las en los talleres gnHicos de

victimas cn el mareo del conflieto armado en Colombia (2006). Comu­

EDICIONES ANTROPOS LTDA.

nicados de prensa Corte Constitucional sobre la demanda conua la ley 975 de

2005. Sentencia C370 de 2006. Disponible en: http://wy.rw.ilsa.org.co. Cerrera 100B No. 75D-05

PXB: 4337701 • FAX: 4333590

Pardo, R. (2006, 29 de mayo). La corte y 1a ley de justicia y paz. Con el pecado y

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